TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN – ELECTROLIMA EN LIQUIDACIÓN CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. - SEM TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 I.
ANTECEDENTES II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA III. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO
1. SOBRE LA FECHA DE EJECUTORIA DEL LAUDO ANTERIOR
2. SOBRE LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE A LOS DISTINTOS DICTAMENES 78
2.1. OBJECIONES DE ELECTROLIMA AL DICTAMEN FINANCIERO
2.2. OBJECIONES DE LA CONVOCANTE AL PERITAJE TECNICO RENDIDO POR EL DR. AGUSTIN PEREZ ARANA
2.3. OBJECIONES DE SEM AL DICTAMEN SOBRE ASUNTOS TRIBUTARIOS ELABORADO POR EL DR. HORACIO AYALA
3. SOBRE LA OBJECION AL EXPERTICIO DEL INGENIERO PABLO JOSÉ RAMÍREZ HERNANDEZ
4. SOBRE LA TACHA DEL TESTIGO ALEXANDER TORRES
5. SOBRE LA COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE SEM VERSUS ELECTROLIMA
5.1. EL PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA
5.2. ALCANCE DE LA COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ARBITRAL DE FECHA 13 DE FEBRERO DE 2003 Y ACLARADO Y EJECUTORIADO EL 25 DE FEBRERO DE 2003
5.3. PRIMERA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 5.4. PRETENSIONES SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE SEM:
5.5. PRETENSIONES QUINTA Y SEXTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: 167
5.5.1. INTERESES DE MORA DERIVADOS DEL LAUDO ARBITRAL Y EL ALCANCE DE LA COSA JUZGADA: 5.5.1.1. Lo que dijo el Laudo anterior sobre los intereses de mora 5.5.1.2. Prevalencia de los principios constitucionales de la cosa juzgada y non bis in idem. 175
5.6. SÉPTIMA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
5.7. LA PRETENSIÓN NOVENA DE LA RECONVENCIÓN
5.8. LAS PRETENSIONES DECIMO TERCERA, DECIMO CUARTA, DÉCIMO QUINTA y DÉCIMO NOVENA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN PRESENTADA POR LA CONVOCANTE. 5.9. PRETENSIONES 1.6, 1.7, 1.8 Y 1.9 DE LA DEMANDA REFORMADA. 5.10. PRETENSIONES 1.10, 1.11, 1.12 y 1.13 DE LA DEMANDA REFORMADA.
6. SOBRE OTROS INTERESES DE MORA
7. TRANSFERENCIA DE LOS ACTIVOS DEL CONTRATO BOOT 054 DE 4 DE DICIEMBRE DE 1995, SUS ADICIONALES Y OTROSÍES
7.1. POSICIÓN DE LAS PARTES.
7.1.1. DEMANDA REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN 7.1.1.1. Posición de Electrolima 7.1.1.2. Posición de SEM
7.1.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN. 235 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 7.1.2.1. Posición de SEM 7.1.2.2.
Posición de ELECTROLIMA
7.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
7.2.1. EL LAUDO ANTERIOR Y LA TRANSFERENCIA DE LOS ACTIVOS DEL CONTRATO BOOT 054 DE 4 DE DICIEMBRE DE 1995, SUS ADICIONALES Y OTROSÍES, EXCLUIDA LA SUBESTACIÓN Y “LAS MEJORAS” (en adelante, las obras del BOOT). 7.2.1.1. Los textos pertinentes 7.2.1.2. Conclusiones del Tribunal
7.2.2. EL CONTRATO BOOT Y LA TRANSFERENCIA DE LAS OBRAS DEL BOOT. 256 7.2.2.1. Los textos pertinentes del contrato BOOT 7.2.2.2. Conclusiones del Tribunal
7.2.3. EL MARCO LEGAL 7.2.3.1. Interpretación del Contrato BOOT. 7.2.3.2. Aplicación de las normas generales de obligaciones y contratos. 7.2.3.3. El asunto que se estudia frente a la ley y la jurisprudencia
7.2.4. LA SUBESTACIÓN FLANDES. 7.2.4.1. Textos contractuales pertinentes 7.2.4.2. Consideraciones del Tribunal
7.2.5. INOPONIBILIDAD DEL NUMERAL 3 DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA Y DEL NUMERAL 1 LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA DE LA FIDUCIA BBVA. 7.2.5.1. Los textos contractuales pertinentes. 7.2.5.2. Consideraciones del Tribunal
7.2.6. LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES RELATIVAS AL TEMA QUE SE HA ANALIZADO EN ESTE ACÁPITE. 7.2.6.1. Pretensiones de la parte convocante 7.2.6.2. Pretensiones de la parte convocada contenidas en la demanda de reconvención reformada.
8. SOBRE LA TRANSFERERENCIA DE LOS ACTIVOS DEL BOOT Y LA DEVOLUCIÓN DE LA SUBESTACIÓN, Y LA FORMA EN QUE DEBEN LLEVARSE A CABO DICHAS TRANSFERENCIA Y DEVOLUCIÓN
8.1. ENTREGA DE LOS ACTIVOS DEL BOOT Y DEVOLUCIÓN DE LA SUBESTACIÓN. 299
8.1.1. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE
8.1.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
8.2. FORMA EN QUE DEBEN REALIZARSE LA TRANSFERENCIA Y ENTREGA DE LOS “ACTIVOS DEL BOOT” Y LA DEVOLUCIÓN DE LA “SUBESTACIÓN
9. SITUACIÓN JURÍDICA POSTERIOR A LA EJECUTORIA DEL LAUDO ANTERIOR. 362
9.1. POSICIÓN DE LAS PARTES.
9.1.1. DEMANDA REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN 9.1.1.1. Posición de ELECTROLIMA 9.1.1.2. Posición de SEM
9.1.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN. 371 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 9.1.2.1. Posición de SEM 9.1.2.2.
Posición de ELECTROLIMA
9.2. RECUENTO DE LOS PRINCIPALES HECHOS PERTINENTES
9.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
9.3.1. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO BOOT. 9.3.1.1. Por la terminación del Contrato BOOT “las obligaciones y derechos surgidos del mismo, desaparecen de la vida jurídica y en su reemplazo surge la decisión jurisdiccional del 13 de febrero de 2003.” 9.3.1.2. “Después de terminado el contrato, SEM no tiene derecho a seguir facturando los ECOS – 03, como lo hizo durante el periodo de marzo 2003 a agosto del mismo año.”
9.3.2. FRUTOS CIVILES DE LOS ACTIVOS DEL BOOT 9.3.3. IMPUTACIÓN “EN LA LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO BOOT” DE LOS DERECHOS DE USO PAGADOS POR ENERTOLIMA A SEM Y AL FIDEICOMISO 9.3.3.1. Precisiones previas 9.3.3.2. Análisis del Tribunal
9.4. LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES RELATIVAS AL TEMA QUE SE HA ANALIZADO EN ESTE ACÁPITE
9.4.1. PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCANTE
9.4.2. PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCADA
10. SOBRE LA PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
11. SOBRE LA NATURALEZA DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DEL FONDO NACIONAL DE REGALÍAS EN RELACIÓN CON EL CONTRATO BOOT
12. SOBRE LA PRETENSION DÉCIMA SEXTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
13. SOBRE LA VIGÉSIMA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR SA ESP
14. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA 14.1. Respecto de los tributos a cargo de SEM por concepto de la renta gravable derivada de las condenas impuestas en el Laudo del 13 de febrero de 2003
15. SOBRE LOS COSTOS Y GASTOS DE SEM EN LA LIQUIDACIÓN DEL BOOT.. 441
16. SOBRE LA DEUDA DE LA FEN
17. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS DEL LAUDO ANTERIOR
18. SOBRE OTRAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR ELECTROLIMA 18.1. EXCEPCIÓN PRIMERA: FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
18.1.1. FALTA DE COMPETENCIA PARA QUE EL TRIBUNAL SE PRONUNCIE SOBRE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL.
18.1.2. FALTA DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA PRELACION DE LAS GARANTIAS FIDUCIARIAS Y PIGNORATICIAS 18.1.3. “FALTA DE COMPETENCIA PARA ESTABLECER OTRAS OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES” 18.2. EXCEPCIÓN SEGUNDA: COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 18.3.
EXCEPCIÓN CUARTA: INEXISTENCIA DE LIQUIDACION PREVIA
18.3.1. AUSENCIA DE FIRMEZA DEL PROYECTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO BOOT, PRESENTADO POR SEM EL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2003. 475 18.4. EXCPECIÓN QUINTA: CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO 18.5. EXCEPCIÓN SEXTA: RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONOMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT 18.6.
EXCEPCIÓN SÉPTIMA: PAGO Y CRUCE DE CUENTAS CON METODOLOGÍA LEGAL 483 18.7. EXCEPCIÓN OCTAVA: ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE SEM
19. OTRAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR SEM EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA REFORMADA 19.1. PRIMERA: FIRMEZA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN REMITIDA POR SEM 19.2. TERCERA: INCUMPLIMIENTO PREVIO DE ELECTROLIMA 19.3. CUARTA: IMPOSIBILIDAD DE SUSTRAERSE AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL FIDUGAN-SEM, PARTICULARMENTE EN LO RELATIVO A LA TRANSFERENCIA DE LOS BIENES.
QUINTA: IMPOSIBILIDAD DE EFECTUAR LA REVERSIÓN POR FUERA DEL MARCO DEL CONTRATO DE FIDUCIA CELEBRADO CON FIDUGAN-SEM 19.4. SÉPTIMA: INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE RECONOCER FRUTOS Y RENDIMIENTOS DE LOS BIENES 19.5. OCTAVA: CONDUCTA CONTRAHECHA Y DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS. 493 19.6. NOVENA: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 19.7. DÉCIMA: ABUSO DEL DERECHO
20. SOBRE EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
21. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO BOOT 22. COSTAS IV. DECISION TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., profiere el presente laudo arbitral después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda, la demanda de reconvención, sus respectivas contestaciones y las correspondientes réplicas.
I.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante en el presente proceso es la sociedad ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (en adelante ELECTROLIMA), que se encuentra legalmente representada por su Liquidador, doctor FRANCISCO JAVIER ZÚÑIGA MARTELO, nombrado por medio de la Resolución 2442 del 18 de agosto de 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos, condición que consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué, obrante a folios 31 a 33 del Cuaderno Principal No. 1.
Su apoderado judicial es el doctor CARLOS FERNANDO ZARAMA VÁSQUEZ, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 30 del mismo cuaderno principal. La parte convocada es la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. (en adelante SEM), sociedad que se encuentra legalmente representada por su Gerente, doctor JOSÉ BENHUR HERRERA VALENCIA, condición que consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del Sur y Oriente del Tolima, documento que obra a folios 34 a 36 del Cuaderno Principal No. 1.
Inicialmente actuó como apoderado judicial de esta sociedad, el doctor WILLIAM NAMEN VARGAS, a quien se le reconoció personería para actuar de conformidad con el poder obrante a folio 72 del Cuaderno Principal No. 1. Ante la renuncia al poder del doctor WILLIAM NAMEN VARGAS, esta sociedad nombró como apoderado judicial al doctor WEINER ARIZA, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso de conformidad con los documentos obrantes a folios 371 a 374 del Cuaderno Principal No. 5.
2. EL PACTO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula trigésima sexta del denominado contrato BOOT 054 suscrito entre las partes el 4 de diciembre de 1995, documento obrante a folio 163 del Cuaderno de Pruebas No.2.
La cláusula compromisoria en cita es del siguiente tenor: “TIGÉSIMA SEXTA: ARREGLO DIRECTO DE CONFLICTOS Y CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes que celebran el presente contrato convienen que en caso de surgir diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del negocio jurídico, serán resueltas de ser ello posible, mediante el principio de la bilateralidad, tales como la negociación directa o amigables componedores o la mediación de terceros.
Para tal efecto las partes dispondrán de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito en tal sentido, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo. Las comunicaciones deberán dirigirse por fax, telegrama o cualquier otra forma a los números de fax o direcciones registradas.
“Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias que no hayan sido resueltas serán acometidas a conocimiento y decisión de un Tribunal de Arbitramento, que se regirá por lo dispuesto en la ley 23/91, el Decreto 2679/89, el Decreto 2651/91 y las demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1.
“El Tribunal funcionará en Ibagué y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de IBAGUE. También puede sesionar en otro lugar que ordene dicho Centro. 2. “Estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. 3. “El Tribunal decidirá en derecho. 4. “La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas del citado centro de Conciliación y Arbitraje.” Mediante escrito del 27 de abril de 2001, documento obrante a folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1, las partes modificaron la cláusula compromisoria en los siguientes términos: “1º.
De común acuerdo se modifica la cláusula compromisoria (Cláusula Trigésima Sexta), exclusivamente en cuanto a que el Tribunal de Arbitramento, funcionará y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento se desarrolló de la siguiente manera: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el 9 de junio de 2005 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entidad que en desarrollo de las disposiciones procesales correspondientes y del pacto arbitral invitó a las partes a la reunión de designación de árbitros, la cual se llevó a cabo el 29 de junio de 2005.
El representante legal de la parte convocada no concurrió, razón por la que la parte convocante acudió ante el Juez Civil del Circuito para que efectuara el nombramiento de los árbitros. En audiencia celebrada el 3 de noviembre de 2005, el Juez Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, de una lista de 20 nombres integrada por las partes, nombró a los doctores GABRIEL JAIME ARANGO RESTREPO, CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA Y MARCELA MONROY TORRES, como árbitros principales, y como suplentes personales a los siguientes tres árbitros: Del árbitro principal doctor GABRIEL JAIME ARANGO, al doctor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, del árbitro principal doctor CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA a la doctora MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS, y del árbitro principal doctora MARCELA MONROY TORRES al doctor CAMILO CALDERÓN RIVERA (Cuaderno Principal No. 1, folios 48 a 50).
De manera oportuna los árbitros designados como principales manifestaron por escrito su aceptación (Cuaderno Principal No. 1, folios 56 a 58). Posteriormente, el 5 de diciembre de 2006 el doctor Carlos Eduardo Medellín Becerra presentó renuncia a su cargo como árbitro por haber sido designado Embajador de Colombia ante el Reino Unido (folios 210 a 212 del Cuaderno Principal No.4), situación que llevó a que en la audiencia celebrada el 11 de diciembre de ese año (folios 220 a 222 del Cuaderno Principal No. 4) las partes solicitaran al Tribunal que se procediera a notificar al suplente del doctor Medellín, doctora María Cristina Morales de Barrios.
Una vez notificada, la doctora Morales manifestó encontrarse impedida para ejercer dicho cargo. Por lo anterior, los señores representantes legales de las partes, decidieron adicionar, para este único caso y para este solo efecto, la cláusula compromisoria, de tal manera que la designación del reemplazo del árbitro Carlos Medellín, se realizó mediante sorteo que por el sistema de papeletas tuvo lugar en esa misma audiencia, en presencia del Tribunal y del señor agente del Ministerio Público, con los nombres de los doctores Camilo Calderón Rivera y Francisco Reyes Villamizar, quienes habían sido designados como árbitros suplentes por parte del Juez 40 Civil del Circuito de Bogotá. Efectuado el sorteo en la forma descrita, resultó seleccionado el doctor Francisco Reyes Villamizar, a quien le fue notificada su designación y quien aceptó en forma oportuna.
El 30 de noviembre de 2005 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal, oportunidad en la que se designó a la Doctora Andrea Atuesta Ortiz como Secretaria, quien posteriormente aceptó tal designación y tomó posesión del cargo de acuerdo con lo señalado por el artículo 20 del Decreto 2279 de 1989. Adicionalmente el Tribunal admitió la demanda arbitral, ordenó correr el traslado correspondiente a la parte convocada, reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes, y ordenó informar de la instalación del Tribunal a la Procuraduría General de la Nación. En esa misma audiencia se fijó el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como sede del Tribunal y de su Secretaría. (Cuaderno Principal No. 1, folios 68 y 69) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 La notificación del auto admisorio a la parte convocada, junto con el traslado correspondiente con entrega de copia de la providencia notificada, de la demanda y de sus anexos, se surtió en esa misma fecha.
(Folio 71 del Cuaderno Principal No. 1). El 5 de diciembre de 2005 se informó a la Procuraduría General de la Nación acerca de la instalación de este Tribunal de Arbitramento. De manera oportuna la parte convocada dio contestación a la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros, pronunciándose sobre las pretensiones y formulando excepciones de mérito.
Acompañó documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras. Adicionalmente presentó demanda de reconvención y solicitó la vinculación de la sociedad BBVA Fiduciaria S.A. en representación del Fideicomiso FIDUGÁN - SEM, como litisconsorte necesario de la parte pasiva (Folios 77 a 146 del Cuaderno Principal No. 1). Mediante auto del 16 de diciembre de 2005, el Tribunal admitió la demanda de reconvención presentada por SEM ordenó el traslado correspondiente a la parte convocante, y aclaró el numeral tercero del Auto No. 1, en el sentido de que se asumió competencia para efectos de conocer del trámite previo, sin perjuicio de lo que se decidiese en la Primera Audiencia de Trámite.
Adicionalmente dispuso el traslado de la Secretaría del Tribunal a la Calle 67 No. 7- 35, of. 501 de la ciudad de Bogotá, y ordenó informar al Ministerio Público (Folios 227 a 228 del Cuaderno Principal No. 1). El 13 de enero de 2006 la parte convocante, por conducto de su apoderado, fue notificada del auto admisorio de la demanda de reconvención, oportunidad en la que se surtió el respectivo traslado, con entrega de copia de la providencia notificada y de la demanda de reconvención. El 16 de enero de 2006 se le comunicó al Ministerio Público la anterior decisión y se le entregó copia de la demanda de reconvención. Dicho Despacho informó que el 13 de junio de 2005, el presente proceso había sido repartido al Procurador 10 Judicial Administrativo (Folio 231 del Cuaderno Principal No. 1).
Posteriormente el Procurador General de la Nación designó al Procurador 51 Judicial Administrativo para intervenir ante este Tribunal de Arbitramento. (Folio 240, Cuaderno Principal No. 4). El 18 de enero de 2006 la parte convocante interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 02, solicitando que se modificara para precisar que el Tribunal ya estaba integrado, que la competencia para conocer de la demanda de reconvención era previa y que la competencia definitiva se definiría en la primera audiencia de trámite.
(Folios 5 a 6 del Cuaderno Principal No. 2). Surtido el traslado del recurso de reposición presentado por la parte convocante contra el auto admisorio de la demanda de reconvención la parte convocada se pronunció y solicitó se confirmara el auto recurrido. El Tribunal, mediante Auto No. 3 de fecha 26 de enero de 2006, confirmó la decisión contenida en el Auto No. 02.
(Folios 10 a 14 del Cuaderno Principal No. 2). El 13 de febrero de 2006, estando dentro del término, el apoderado de la parte Convocante, contestó la demanda de reconvención, aceptando algunos hechos, negando otros, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 oponiéndose a las pretensiones, formulando excepciones de mérito y acompañando documentos como prueba.
(Folios 18 a 101 del Cuaderno Principal No. 2). Surtido el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención, tanto la parte convocante como la parte convocada emitieron sus respectivos pronunciamientos. En particular la parte convocada solicitó el decreto y práctica de pruebas adicionales.
(Folios 104 a 164 del Cuaderno Principal No. 2). Mediante Auto No. 4 de fecha febrero 27 de 2006, el Tribunal citó a las partes y a sus representantes a la audiencia de conciliación, señalando que en caso de que ésta fracasara total o parcialmente, enseguida se fijaría el monto de gastos y honorarios del Tribunal. (Folios 165 a 166 del Cuaderno Principal No. 2).
El 28 de febrero de 2006 el apoderado de la parte convocante presentó un escrito de reforma de la demanda arbitral (Folios 171 a 290 del Cuaderno Principal No. 2), el cual fue admitido mediante auto proferido el 2 de marzo de 2006, en el que adicionalmente se ordenó correr el traslado correspondiente y se modificó la fecha prevista para la celebración de la Audiencia de Conciliación. (Folios 293 a 294 del Cuaderno Principal No. 2).
De manera oportuna SEM dio contestación a la reforma de la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros, pronunciándose sobre las pretensiones, formulando excepciones de mérito, escrito al que acompañó documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras. De otra parte formuló objeción por error grave al experticio, solicitó la vinculación de la sociedad BBVA Fiduciaria S.A. en representación del Fideicomiso FIDUGÁN – SEM, como litisconsorte de la parte pasiva y solicitó la citación y vinculación del Fideicomiso ELECTROLIMA - FIDUCAFÉ. (Folios 298 a 404 del Cuaderno Principal No. 2).
Surtido el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la reforma de la demanda, la parte convocante replicó dichos medios exceptivos y solicitó el decreto y práctica de pruebas adicionales. (Folios 405 a 432 del Cuaderno Principal No. 2). La audiencia de conciliación se llevó a cabo el día 28 de marzo de 2006, oportunidad en la que el Tribunal instó a las partes a llegar a un acuerdo directo, lo cual no se logró por cuanto éstas manifestaron no tener fórmulas de arreglo que permitieran llegar a una posible conciliación. Por lo anterior el Tribunal declaró fracasada la audiencia de conciliación y mediante Auto No. 07 fijó el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral.
Adicionalmente se fijó la fecha para llevar a cabo la Primera Audiencia de Trámite. (Folios 433 a 439 del Cuaderno Principal No. 2). Dentro de la oportunidad legal, la parte convocante consignó el cincuenta por ciento (50%) de la suma correspondiente a honorarios y gastos determinados en el Auto No. 07. Asimismo, debido a que la parte convocada no realizó la consignación a su cargo, la parte convocante, en el término que la ley determina para el efecto, consignó el cincuenta por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 ciento (50%) restante, montos que fueron debidamente depositados por la señora Presidente del Tribunal en una entidad bancaria autorizada, como ordena la ley.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES El día 3 de mayo de 2006 se inició la Primera Audiencia de Trámite (Folios 468 a 478 del Cuaderno Principal No. 2), en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal, mediante Auto No. 8, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento.
La parte convocante solicitó se aclarara esta providencia, y el Tribunal, mediante Auto No. 9 resolvió no acceder a la solicitud de aclaración formulada con lo que la decisión del Tribunal cobró ejecutoria y firmeza. En esta misma audiencia la parte convocada presentó un escrito de reforma de la demanda de reconvención (Folios 482 a 577 del Cuaderno Principal No. 2), el cual fue admitido mediante Auto No. 10, en el que adicionalmente se ordenó correr el traslado correspondiente, y se suspendió la Primera Audiencia de Trámite.
(Folios 479 a 480 del Cuaderno Principal No. 2). De manera oportuna la parte convocante y convocada en reconvención, ELECTROLIMA, dio contestación a la demanda de reconvención reformada, aceptando algunos hechos, negando otros, oponiéndose a las pretensiones, formulando excepciones de mérito. En su escrito solicitó el decreto y práctica de pruebas y acompañó documentos para ser tenidos como prueba documental.
(Folios 592 a 681 del Cuaderno Principal No. 2). Surtido el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, la parte convocada replicó dichos medios exceptivos, y en materia de pruebas reiteró lo dicho en sus escritos anteriores. (Folios 1 a 51 del Cuaderno Principal No. 3).
Mediante Auto No. 11 el Tribunal fijó el 13 de junio de 2006 como fecha para continuar la Primera Audiencia de Trámite. (Folios 54 a 55 del Cuaderno Principal No. 3). En esa oportunidad mediante Auto No. 12 el Tribunal asumió competencia respecto de todas las controversias contenidas en la demanda de reconvención reformada y en su contestación, con excepción de la pretensión vigésima quinta para la cual se declaró no competente.
Asimismo asumió competencia respecto de las controversias de que dan cuenta la demanda reformada y su respectiva contestación, tal como se había señalado en el Auto No. 8, precisando que la decisión se adoptaba sin perjuicio de lo que se decidiera en el laudo. (Folios 60 a 63 del Cuaderno Principal No. 3). En esta misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda reformada, en la contestación, en la demanda de reconvención reformada, en la respectiva contestación, en las correspondientes réplicas y demás oportunidades consagradas por el ordenamiento procesal.
Adicionalmente, al amparo de lo previsto en el artículo 180 del C.P.C. decretó algunas pruebas de oficio. (Folios 64 a 85 del Cuaderno Principal No. 3). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 Mediante Auto No. 34 del 8 de noviembre de 2006, el Tribunal denegó la solicitud de la parte convocada de vincular a la sociedad BBVA Fiduciaria S.A. en representación del Fideicomiso FIDUGÁN – SEM, como litisconsorte de la parte pasiva, por considerar que la misma no resultaba procedente, e igualmente negó la vinculación a este proceso del Fideicomiso FIDUCAFÉ – ELECTROLIMA.
Mediante Auto No. 50 de fecha 10 de agosto de 2007, el Tribunal determinó que los conceptos allegados por las partes junto con los escritos presentados por éstas en relación con los diversos dictámenes rendidos en el proceso, serían tenidos como alegaciones de parte de conformidad con lo previsto en el numeral 7º del artículo 238 del C.P.C. Mediante auto No. 54 de fecha 31 de octubre de 2007, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna.
Sin embargo posteriormente modificó la fecha fijada para los alegatos de conclusión. En tal virtud, mediante auto No. 55 proferido el 9 de noviembre de 2007, se fijó el 5 de diciembre de 2007, para llevar a cabo la audiencia en la que las partes presentarían sus alegatos de conclusión. En tal oportunidad las partes alegaron de conclusión en forma oral y los correspondientes resúmenes escritos obran a folios 1 a 327 del Cuaderno Principal No. 6 del expediente.
En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral. Posteriormente, el señor agente del Ministerio Público acreditado en esta actuación, presentó su escrito contentivo de los alegatos finales.
5. PRUEBAS DEL TRÁMITE ARBITRAL Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales: Se ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito probatorio que les corresponde, los documentos enunciados en la demanda inicial, la demanda reformada, la demanda de reconvención, la demanda de reconvención reformada, las respectivas contestaciones y los escritos mediante los cuales las partes descorrieron los traslados de las excepciones propuestas.
Adicionalmente al expediente se incorporaron los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los provenientes de las exhibiciones, aquellos que fueron entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, los aportados por las partes con motivo de las inspecciones judiciales, los decretados de oficio por el Tribunal y los aportados por las partes como prueba de las objeciones formuladas respecto de los dictámenes periciales rendidos por los doctores Rudolf Hommes, Horacio Ayala y Agustín Pérez.
Inspecciones Judiciales: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 El 13 de julio de 2006 se practicó en las instalaciones de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P., la diligencia de inspección judicial, prueba que fue decretada de oficio por el Tribunal.
En dicha oportunidad se exhibieron los documentos objeto de la prueba, los cuales quedaron a disposición de las partes para ser examinados con detenimiento con miras a que, en copia, pudieran ser aportados aquellos que estimaran necesarios para fines probatorios de su interés en el proceso. Las partes, en forma conjunta aportaron al expediente una serie de documentos que fueron incorporados al expediente.
El día 15 de agosto de 2006, se practicó en las instalaciones de la sociedad convocante, la diligencia de inspección judicial, prueba que fue solicitada por la parte convocada, oportunidad en la que se exhibieron los documentos objeto de la prueba, los cuales quedaron a disposición de las partes para ser examinados con detenimiento, transcurrido lo cual aportaron en copia aquellos que estimaron necesarios para el proceso, documentos que fueron incorporados al expediente.
Dictámenes Periciales: Se practicaron tres dictámenes periciales: Dictamen pericial financiero El día 31 de enero de 2007 se recibió el dictamen pericial rendido por el doctor Rudolf Hommes, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. (Cuaderno Principal No. 4, folios 237 – 238). Estando dentro del término del traslado, los señores apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas en tiempo por el señor perito.
Adicionalmente, el 3 de julio de 2007 el Tribunal, de oficio, decretó un cuestionario adicional para ser absuelto por el señor perito Rudolf Hommes (Cuaderno Principal No. 4, folios 423 – 424), cuya respuesta fue rendida el 9 de julio de 2007. De las aclaraciones y complementaciones al dictamen financiero así como de las respuestas a las preguntas decretadas de oficio por el Tribunal, se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C. (Cuaderno Principal No. 4, folios 472 – 474).
La parte convocante presentó escrito formulando objeción por error grave contra el citado dictamen (Cuaderno Principal No. 5, folios 103 - 137), del cual se corrió traslado a la parte convocada. (Cuaderno Principal No. 5, folio 138). (Cuadernos de Pruebas Nos. 32, 33, 45 y folios 276 – 279 del Cuaderno de Pruebas No. 54). De otra parte, de oficio, el Tribunal decretó el 10 de agosto de 2007 un cuestionario adicional para ser absuelto por el señor perito Rudolf Hommes (Cuaderno Principal No. 5, folios 332 – 342), cuya respuesta fue presentada al Tribunal el día 7 de septiembre de 2007.
Del mismo se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C. (Cuaderno Principal No. 5, folios 378 a 380). Estando dentro del término del traslado la parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 dicho dictamen, las cuales no fueron decretadas por el Tribunal por considerarlas improcedentes.
(Cuaderno de Pruebas No. 55, folios 100 a 104) De su lado, el señor apoderado de la parte convocante presentó solicitud de aclaración y complementación a las preguntas decretadas de oficio por el Tribunal, solicitud a la que no se le dio curso por haber sido presentada en forma extemporánea. (Cuaderno Principal No. 5, folios 407 y 408) Dictamen pericial sobre aspectos tributarios El día 14 de febrero de 2007 se recibió el dictamen pericial rendido por el doctor Horacio Ayala Vela, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del C. de P. C. (Cuaderno Principal No. 4, folios 237 a 238).
Estando dentro del término del traslado, el señor apoderado de la parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las que fueron rendidas en tiempo por el señor perito, y de las cuales se le corrió traslado a las partes (Cuaderno Principal No. 4, folios 472 a 474). Adicionalmente, la parte convocada presentó escrito de objeción parcial por error grave contra el citado dictamen.
(Cuadernos de Pruebas Nos. 39 y 44). Dictamen Técnico El día 15 de febrero de 2007 se recibió el dictamen pericial técnico rendido por el doctor Agustín Pérez, del cual se corrió traslado a las partes de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. (Cuaderno Principal No. 4, folios 237 a 238). Estando dentro del término del traslado, los señores apoderados de las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales, una vez decretadas por el Tribunal, fueron rendidas en tiempo por el señor perito, y de las que se le corrió traslado a las partes (Cuaderno Principal No. 4, folios 472 a 474).
Adicionalmente, la parte convocante formuló objeción por error grave contra dicho dictamen. (Cuadernos de Pruebas Nos. 40, 41, 42, 43, 46, 47 y 48). Testimonios El día 17 de julio de 2006 se recibieron los testimonios de la doctora Evamaría Uribe Tobón y del señor Pedro León González Barajas. Las trascripciones de tales declaraciones fueron entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente (Folios 391 a 440 del Cuaderno de Pruebas No. 30 y Folios 33 a 43 del Cuaderno de Pruebas No. 31), luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. y tenidas en cuenta las observaciones que respecto de éstas presentó la parte convocante.
El día 24 de agosto de 2006 se recibieron los testimonios de la señora Ángela María Lizarazo Rueda y del señor Alexander Torres Calderón, quien fue tachado de sospechoso por la parte Convocante. En desarrollo de su declaración el señor Torres aportó algunos documentos que fueron anexados al expediente y quedaron en traslado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 común a las partes por el término de 3 días.
La trascripción de tales declaraciones fue entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó al expediente (Folios 151 a 161 y 46 a 115 del Cuaderno de Pruebas No.31), luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C., y tenidas en cuenta las observaciones que presentó la parte convocante.
El día 20 de octubre de 2006 se recibió el testimonio del señor Pablo José Ramírez, quien durante su declaración aportó algunos archivos en medio magnético, los cuales fueron anexados al expediente y quedaron en traslado común a las partes por el término de 3 días. Adicionalmente se recibió el testimonio del señor Darío de Jesús Cuervo Villafañe. La trascripción de tales declaraciones fue entregada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporó al expediente (Folios 1 a 17 y 18 a 31 del Cuaderno de Pruebas No. 31), luego de haber sido puesta en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P.C. La parte convocada desistió de la práctica del testimonio del doctor Ricardo Vanegas Beltrán. Conjuntamente, las partes, desistieron del testimonio del señor Benhur Herrera.
Oficios Se ordenó oficiar a las siguientes entidades: o Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. La respectiva respuesta obra a folios 44 del Cuaderno de Pruebas No. 31, 144B y ss del Cuaderno de Pruebas No. 6, 2 a 8 del Cuaderno de Pruebas No. 7 y 1 a 4 del Cuaderno de Pruebas No. 29. o BBVA Fiduciaria S.A. La respectiva respuesta obra a folios 562 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 6, 110 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 6, y 152 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 31 o Notaría 46 de Bogotá. La respectiva respuesta obra a folios 210 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 29 y en los Cuadernos de Pruebas Nos. 9 a 14. o Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. La respectiva respuesta obra a folios 140 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 6. o Electrolima S.A. E.S.P. La respectiva respuesta obra a folios 97 del Cuaderno de Pruebas No. 6, 512 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 30, 98 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 6, 1 a 3 y 18 a 19 del Cuaderno de Pruebas No. 7, y folios 512 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 30. o Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
La respectiva respuesta obra a folios 388 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 7. o Ministerio de Minas y Energía. La respectiva respuesta obra a folios 1 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 8. o Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La respectiva respuesta obra a folios 149 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 6. o Financiera Energética Nacional S.A. FEN S.A. La respectiva respuesta obra a folios 102 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 6 y 5 a 9 del Cuaderno de Pruebas No.
29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 o Fiduciaria Cafetera S.A. La respectiva respuesta obra a folios 9 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 7. o Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá. La respectiva respuesta obra en los Cuadernos de Pruebas Nos. 34 a 38. o Juzgado 5 Civil del Circuito de Ibagué. La respectiva respuesta obra a folio 188 del Cuaderno de Principal No. 3. o Notario Único del Círculo de Cunday, Tolima.
La respectiva respuesta obra a folios 439 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 38. o Notario Único de Melgar, Tolima. La respectiva respuesta obra a folios 220 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 38. o Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. La respectiva respuesta obra a folios 105 a 108 del Cuaderno de Pruebas No. 55. o Liquidador de Electrolima S.A. E.S.P. La respectiva respuesta obra a folio 280 a 285 del Cuaderno de Pruebas No. 54. o Revisor Fiscal de la sociedad convocante.
La respectiva respuesta obra a folios 1 a 96 del Cuaderno de Pruebas No. 55. o Revisor Fiscal de la sociedad convocada. La respectiva respuesta obra a folios 96 a 99 del Cuaderno de Pruebas No. 55. Experticio Junto con la demanda arbitral reformada, la parte convocante presentó un experticio rendido por el ingeniero Pablo José Ramírez Hernández, denominado “Estudio Técnico para la liquidación del Contrato BOOT 054 de1995 y sus adicionales y otrosí.” (Cuaderno de Pruebas No. 6, folios 85 a 89) La parte convocada formuló objeción por error grave contra dicho experticio.
(Cuaderno Principal No. 2, Folios 386 y 387) Exhibiciones de documentos El Tribunal, de oficio, decretó la práctica de exhibiciones de documentos a cargo de las siguientes entidades, las que los remitieron directamente al Tribunal: o Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. ENERTOLIMA S.A. E.S.P. (Cuaderno de Pruebas No. 21) o Sociedad de servicios Fiduciarios BBVA Fiduciaria S.A. (Cuaderno de Pruebas No. 15) o Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. (Folios 20 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 7) o Financiera Energética Nacional S.A. FEN S.A. (Cuadernos de Pruebas Nos. 24 a 28) o Electrolima S.A. E.S.P. en Liquidación. (Cuadernos de Pruebas Nos. 17 a 20) o Fiduciaria Cafetera S.A., Fideicomiso Electrolima.
(Cuaderno de Pruebas No. 16) o Liquidador de Electrolima S.A. E.S.P. (Cuadernos de Pruebas Nos. 17 a 20) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991, es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, y su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 13 de junio de 2006.
A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes: Auto que la decretó Fechas que comprende la suspensión Días corrientes suspendidos Auto No. 14 (Fl. 85 C. Principal No. 3) Junio 22 a Julio 12 de 2006 (ambas fechas inclusive) 21 Auto No. 20 (Fl. 302 C. Principal No. 3) Julio 28 a Agosto 14 de 2006 (ambas fechas inclusive) 18 Auto No. 29 (Fl. 473 C. Principal No. 3) Septiembre 11 a Octubre 18 de 2006 (ambas fechas inclusive) 38 Auto No. 33 (Fl. 10 C. Principal No. 4) Octubre 23 a Noviembre 7 de 2006 (ambas fechas inclusive) 16 Autos No. 35 y 37 (Fl. 195 y 216 C. Principal No. 4) Noviembre 28 a Diciembre 6 de 2006 (ambas fechas inclusive) 9 Auto No. 38 (Fl. 222 C. Principal No. 4) Diciembre 19 de 2006 a Febrero 15 de 2007 (ambas fechas inclusive) 59 Auto No. 39 (Fl. 238 C. Principal No. 4) Febrero 21 a Marzo 13 de 2007 (ambas fechas inclusive) 21 Auto No. 43 (Fl. 321 C. Principal No. 4) Marzo 28 a Junio 12 de 2007 (ambas fechas inclusive) 77 Auto No. 44 (Fl. 416 C. Principal No. 4) Junio 14 a Junio 29 de 2007 (ambas fechas inclusive) 16 Auto No. 47 (Fl. 476 C. Principal No. 4) Julio 10 a Julio 23 de 2007 (ambas fechas inclusive) 14 Auto No. 50 (Fl. 341 C. Principal No. 5) Agosto 17 a Octubre 10 de 2007 (ambas fechas inclusive) 55 Auto No. 51 (Fl. 381 C. Principal No. 5) Octubre 16 a Octubre 19 de 2007 (ambas fechas inclusive) 4 Auto No. 57 (Fl. 460 C. Principal No. 5) Diciembre 19 de 2007 a Enero 31 de 2008 (ambas fechas inclusive) 44 TOTAL 392 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 En consecuencia, al sumarle los 392 días corrientes durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término se extiende hasta el 9 de enero de 2008.
Sin embargo, en audiencia celebrada el día 25 de octubre de 2007, los señores apoderados de las partes, obrando de común acuerdo y debidamente facultados para el efecto, solicitaron la ampliación del término del trámite arbitral por tres meses adicionales, ampliación que fue decretada por el Tribunal en el Auto No. 52 de la misma fecha.
(Cuaderno Principal No. 5, folio 406.). En consecuencia el término de este Tribunal vence el 9 de abril de 2008. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Mediante escrito radicado el día 28 de febrero de 2006 (folios 171 a 290 del Cuaderno Principal No.2), la parte convocante reformó la demanda arbitral (en adelante la demanda o la demanda reformada) formulando las siguientes pretensiones: “PRIMERA PRETENSION “LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO BOOT “Que se realice la liquidación final del Contrato BOOT 054 del 4 de diciembre de 1995, sus otrosís 1, 2, 3 y 4, y adicionales 1, 2 y 3, suscritos por ELECTROLIMA S.A. E.S.P. (hoy en liquidación) y SEM, como consecuencia de la terminación anticipada de los mismos vía resiliación dada por el laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado el 25 mismo mes y ejecutoriado a partir del 28 de febrero de 2003, de acuerdo con los criterios sustentados en las consideraciones jurídicas de esta demanda, cuya enumeración presento: “1) Que sin perjuicio de las pretensiones de los puntos siguientes sobre la entrega de los activos, la liquidación final del contrato consista, exclusiva y llanamente, en un corte de cuentas, para efectos de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué, tal como lo ordenó el laudo anterior.
“2) Que en la liquidación final se imputen los pagos recibidos por el Fideicomiso FIDUGAN- SEM con posterioridad al 31 de marzo de 2002 de parte de ELECTROLIMA y FIDUCAFE; así como cualquier otro pago de ellos o de terceros que se prueben en el proceso. “3) Que en dicha liquidación final se impute el pago anticipado de $6.957.773.000 hecho por ELECTROLIMA con recursos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, a las condenas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 del laudo arbitral.
La imputación se haga generando mora sobre los pagos anticipados causados y no reconocidos y sobre el saldo pendiente de causación a la fecha de terminación del contrato, se impute ajustado por inflación, de acuerdo con el cálculo que se anexa; o por un mayor valor si fuera el resultado ajustado estimado por ese Tribunal. “4) Que en la liquidación final se impute los pagos que recibió SEM de parte de ENERTOLIMA, por concepto de cargos de uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, en cuantía certificada o la que se declarará probada en este proceso.
“5) Que en la liquidación final se imputen los pagos que ha recibido y reciba el Fideicomiso FIDUGAN-SEM de ENERTOLIMA por concepto de Cargos por Uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, de acuerdo con la certificación que de ENERTOLIMA y hasta el momento en que se entreguen los activos.
“6) Que en la liquidación final no se liquiden intereses adicionales sobre las condenas 4.1.1 y 4.1.3 distintos a los moratorios liquidados por el laudo anterior en las condenas 4.1.2 y 4.1.4, por cuando son obligaciones anteriores a la toma de posesión del 16 de enero de 2002 y no se causan intereses con posterioridad a la misma. “7) Sobre los saldos insolutos de las condenas 4.1.6, 4.1.7, 4.2.1, 5 y 10 por ser obligaciones posteriores a la toma de posesión, se liquiden intereses de mora hasta la liquidación de ELECTROLIMA el 12 de agosto de 2003.
“8) Para efectos de la liquidación final se reconoce la facturación correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de abril de 2002 y la fecha de terminación del contrato, que corresponde a la ejecutoria del laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, ocurrida el 28 de febrero de 2003, tres días después de la aclaración al mismo. Sobre la parte insoluta de dicha facturación se reconocen intereses moratorios hasta la liquidación de ELECTROLIMA el 12 de agosto de 2003.
“9) Que a partir del 12 de agosto de 2003, fecha de liquidación ELECTROLIMA no se pueden liquidar ni pagar intereses de mora sobre ninguna de las condenas u obligaciones pendientes. “10) Que para liquidar la condena 4.1.5, sobre la deuda FEN, se tome el saldo certificado por la misma y se imputen los valores correspondientes a los ítems de “repago de la deuda” y “préstamos”, de la facturación relacionada en el laudo y la posterior hasta la ejecutoria del mismo, así como los intereses moratorios correspondientes a dichas partidas, con el fin de evitar un doble pago.
Reconociendo el reembolso que deba hacerse por los pagos que SEM haya hecho a la FEN después de la fecha del peritaje con corte al 31 de marzo de 2002. “11) Que para liquidar el retorno del capital de SEM no amortizado, de la condena 4.1.7 se imputen los valores correspondientes al ítem de “retorno del capital aportado”, de la facturación no incluida en el dictamen pericial y hasta la ejecutoria del laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 “12) Que para adoptar la liquidación final se tenga en cuenta las consideraciones jurídicas y el punto sobre metodología y cruce de cuentas, presentadas en esta demanda; así como el estudio técnico sobre la liquidación, que se anexa a esta demanda y cuyos rubros se presentan adelante, el cual realiza los cálculos económicos de la misma, teniendo en cuenta el cruce de cuentas entre las partes.
Al respecto solicitó que el saldo a pagar señalado se disminuya si el tribunal considera existen más pagos, mayores ajustes, rechaza obligaciones pendientes o cualquier otra situación que genere menores valores a pagar por parte de mi representada. Igualmente se establezca que dicho saldo deberá ser disminuido con los cargos de uso no imputados en este laudo y que se causen hasta la entrega de los activos.
“13) Que los pagos que ELECTROLIMA tenga que hacer a SEM, por concepto de la deuda con la FEN, puedan ser girados directamente a esta última por ELECTROLIMA en nombre de SEM. “14) Que se reconozca que esta liquidación debe ser pagada por ELECTROLIMA-En liquidación a SEM en las condiciones de ley, es decir siguiendo las reglas del trámite liquidatorio forzoso administrativo a que está sometida y de conformidad con la prelación legal de pagos que corresponda.
“15) En caso de que el Tribunal considere que se debe establecer el impuesto de renta en esta liquidación, se descuente del valor a pagar a SEM, el mayor valor pagado de impuesto de renta de acuerdo con el resultado del dictamen pericial solicitado al respecto. “RESULTADO DE LOS SALDOS DEL CRUCE DE CUENTAS PARA LA LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO BOOT “1) FACTURACION E INTERESES RUBRO A LIQUIDAR VALOR CONCEPTO Condena 4.1.1.
Facturación devuelta y no pagada $3.702.466.812,83 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Condena 4.1.2. Intereses de mora sobre la facturación devuelta y no pagada $ 2.945.300.546,76 CONDENA DEL TRIBUNAL Imputación de pago con recursos de los cargos de uso fruto de los activos recibidos por SEM y FIDUGAN - SEM $1.694.266.8,54 IMPUTACIÓN DE PAGO Saldo Condena 4.1.2.
Intereses de mora sobre la facturación devuelta y no pagada $ 1.251.033.682,65 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Condena 4.1.3. Facturación aceptada y no pagada $12.902.792.454,00 CONDENA DEL TRIBUNAL Pagos hechos por FIDUCAFE al capital de la facturación 4.1.3. $2.391.659.363,46 IMPUTACIÓN DE PAGO Imputación de pago con recursos del $9.776.160.577,38 IMPUTACIÓN DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 Fondo Nacional de Regalías PAGO Saldo Condena 4.1.3.
Facturación aceptada y no pagada $734.972.513,17 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Condena 4.1.4. Intereses moratorios sobre la facturación aceptada y no pagada $1.501.651.794,37 CONDENA DEL TRIBUNAL Imputación de pago con recursos del Fondo Nacional de Regalías $1.501.651.794,37 IMPUTACIÓN DE PAGO Saldo Condena 4.1.4. Intereses moratorios sobre la facturación aceptada y no pagada $0 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Reconocimiento facturación de abril de 2002 a febrero de 2003 $20.597.164.486,52 RECONOCIMIENTO Pagos hechos por FIDUCAFE al capital de la facturación de abril de 2002 a febrero de 2003 $7.419.653.620,05 IMPUTACIÓN DE PAGO Imputación de pago con recursos de los cargos de uso fruto de los activos recibidos por SEM y FIDUGAN - SEM $ 13.177.510.866,48 IMPUTACIÓN DE PAGO Saldo Reconocimiento facturación de abril de 2002 a febrero de 2003 $0 SALDO RECONOCIMIENTO Reconocimiento de intereses de facturación de abril de 2002 a febrero de 2003 $3.311.362.212,30 RECONOCIMIENTO Pagos hechos por FIDUCAFE a los intereses de la facturación de abril de 2002 a febrero de 2003 $1.317.337.204,74 IMPUTACIÓN DE PAGO Imputación de pago con recursos de los cargos de uso fruto s los activos recibidos por SEM y FIDUGAN - SEM $1.994.025.007,56 IMPUTACIÓN DE PAGO Saldo Reconocimiento Intereses sobre facturación de abril de 2002 a febrero de 2003 $ 0 SALDO RECONOCIMIENTO TOTAL SALDOS PENDIENTES FACTURACION E INTERESES $5.688.473.008,82 “2) CONDENAS RELACIONADAS CON LA DEUDA FEN RUBRO A LIQUIDAR VALOR CONCEPTO Condena 4.1.5.
Deuda FEN $ 29.915.577.634 CONDENA DEL TRIBUNAL CERTIFICACIÓN FEN Imputación de rubros “Repago de la Deuda” y “Prestamos” de la facturación condenada y reconocida $17.585.436.999 IMPUTACIÓN DE PAGO Imputación de Intereses Moratorios generados sobre los rubros “Repago de la Deuda” y “Prestamos” de la facturación condenada y reconocida $3.293.057.380 IMPUTACIÓN DE PAGO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 Reconocimiento Valores Pagados por SEM o FIDUGAN – SEM a FEN con posterioridad al 31 de marzo de 2002 $6.460.296.352 RECONOCIMIENTO CERTIFICACIÓN FEN Saldo condena 4.1.5.
Deuda FEN $ 15.497.379.607 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Condena 4.1.6. Mayor valor pagado a la FEN $ 2.823.050.891,73 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Intereses moratorios de la condena 4.1.6, hasta el 12 de agosto de 2003 $ 333.173.234,47 SALDO LIQUIDACION DE LA CONDENA TOTAL SALDOS PENDIENTES CONDENAS RELACIONADAS CON LA DEUDA FEN $ 18.653.603.733,20 “3) RETORNO DEL CAPITAL APORTADO RUBRO A LIQUIDAR VALOR CONCEPTO Condena 4.1.7.
Restitución del capital aportado sin Ajuste IPC $10.396.301.146,13 CONDENA DEL TRIBUNAL Imputación de rubro “Retorno de Capital” de la facturación de abril de 2002 a febrero de 2003 $4.925.501.551,00 IMPUTACIÓN DE PAGO Liquidación indexación sobre condena hasta febrero 28 de 2003 $520.430.932,95 LIQUIDACION DE LA CONDENA Saldo Condena 4.1.7.
Restitución del capital aportado 5.991.230.528,08 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Intereses moratorios de la condena 4.1.7, hasta el 12 de agosto de 2003 $619.753.405,78 SALDO LIQUIDACION DE LA CONDENA TOTAL SALDOS PENDIENTES POR RETORNO DEL CAPITAL APORTADO $6.610.983.933,87 “4) RENTABILIDAD DEJADA DE PERCIBIR RUBRO A LIQUIDAR VALOR CONCEPTO Condena 4.2.1.
Rentabilidad dejada de percibir $1.596.813.711,75 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Intereses moratorios de la condena 4.2.1., hasta el 12 de agosto de 2003 $188.454.126,26 SALDO LIQUIDACION DE LA CONDENA TOTAL SALDOS PENDIENTES POR RENTABILIDAD DEJADA DE PERCIBIR $ 1.785.267.838,01 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 “5) OTRAS CONDENAS RUBRO A LIQUIDAR VALOR CONCEPTO Condena 5.
Sobrecostos y restablecimiento del equilibrio económico $ 49.440.077,98 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Intereses moratorios de la condena 5, hasta el 12 de agosto de 2003 $ 5.834.861,41 SALDO LIQUIDACION DE LA CONDENA Condena 10. Costas $1.019.600.000,00 CONDENA DEL TRIBUNAL Imputación de Pagos realizados por ELECTROLIMA – En Liquidación $527.250.000,00 IMPUTACIÓN DE PAGO Saldo Condena 10.
Costas $492.350.000,00 SALDO CONDENA DEL TRIBUNAL Intereses moratorios de la condena 10, hasta el 12 de agosto de 2003 $58.106.583,37 RECONOCIMIENTO TOTAL SALDOS PENDIENTES POR OTRAS CONDENAS $ 605.731.522,75 TOTAL SALDO PENDIENTES POR PAGAR A SEM $ 33.344.060.036,64 “A este valor se le imputará como pago mensual lo que reciba el FIDEICOMISO FIDUGAN- SEM como cargos de uso, con posterioridad a diciembre de 2005, ya que los anteriores ya han sido imputados, hasta la entrega de los activos.
“SEGUNDA PRETENSION. “ENTREGA DE LOS ACTIVOS. “Que como parte de la liquidación del Contrato BOOT, se ordene la entrega de los dos tipos de activos vinculados al Contrato BOOT (tanto de los que se establezcan como propiedad de ELECTROLIMA referidos a la subestación Flandes, como de los activos que hacen parte del fideicomiso FIDUGAN-FEN), de acuerdo con las relaciones que se establezcan en el dictamen pericial correspondiente y en las condiciones pactadas en el contrato, tal como se señala adelante.
“Las órdenes que en desarrollo de esta pretensión se den, deben ser a SEM para que directamente las cumpla o indirectamente para que de las instrucciones de su cumplimiento a quien corresponda, en especial BBVA Fiduciaria SA, como vocera o administradora del patrimonio autónomo FIDUGAN-SEM y, en el evento de que éste haga parte del proceso arbitral se ordene tanto a SEM, como al Fideicomiso FIDUGAN-SEM, a cumplir con la entrega de los activos en las condiciones que el Tribunal señale: “A. ENTREGA DE LA SUBESTACION FLANDES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 “Que se establezca cuáles son los activos de propiedad de ELECTROLIMA correspondientes a la subestación Flandes ampliada y modernizada, que no fueron dados al fideicomiso FIDUGAN-FEN y ordene la entrega al día siguiente de la ejecutoria del laudo de los mismos, de acuerdo la relación establecida en el dictamen pericial correspondiente.
“Subsidiariamente se proceda sobre los mismos de acuerdo con la pretensión del literal B siguiente. “B. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y ENTREGA DE LOS ACTIVOS EN FIDEICOMISO “Se ordene la entrega a ELECTROLIMA de los demás activos diferentes a la subestación Flandes, que hacen parte del fideicomiso FIDUGAN–SEM, de acuerdo con la relación de los mismos que mediante peritaje se establezca, respetando el derecho garantizado por el fideicomiso a favor de FEN, de acuerdo con lo que el Tribunal considere.
“Solicito se tenga en cuenta las siguientes posibilidades que se pueden presentar: a) “Si al acreedor FEN se le hubiere cancelado su obligación, sea transferida inmediatamente la propiedad por el fideicomiso FIDUGAN-SEM. b) “Si el acreedor FEN autoriza, se haga la transferencia inmediata por el fideicomiso FIDUGAN-SEM a ELECTROLIMA. c) “Si el acreedor FEN lo autoriza se constituya un nuevo fideicomiso, en la que SEM no tiene participación alguna. d) “Si el acreedor FEN ha satisfecho su obligación mediante cobro por la vía ejecutiva sobre los bienes en fideicomiso, se ordene la entrega del remanente a ELECTROLIMA. e) “Si por alguna razón el fideicomiso no existe, SEM transferirá inmediatamente los activos. f) “Si se presentaran otras circunstancias no previstas, ordene este Tribunal la transferencia de los activos, respetando lo ordenado por el Laudo y el contrato, de forma tal que no quede vínculo alguno entre SEM y ELECTROLIMA.
“Subsidiariamente si no se ordenara la entrega de forma inmediata, se ordene la entrega condicionada exclusivamente al pago de la deuda FEN y sin ningún otro recargo u obligación. Para la aplicación de esta pretensión subsidiaria solicito se ordene complementariamente a la misma: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 “a) Que los pagos posteriores al corte de cuentas de esta liquidación, que reciba el fideicomiso FIDUGAN –FEN como cargos de uso por la explotación del activo no entregado, deben ser imputados exclusivamente al pago de la deuda FEN.
“b) Se ordene el retiro de SEM de la administración del Fideicomiso o cualquier otra medida que desvincule a SEM respecto de los activos en garantía. “Tanto respecto del aspecto principal como del subsidiario de esta pretensión, se ordene que la entrega debe hacerse sin tener en cuenta la cláusula 23 del contrato de constitución del fideicomiso FIDUGAN-SEM, que condiciona la transferencia de la propiedad a que se hayan pagado las obligaciones al fideicomitente, por ser inoponible frente a un tercero en dicha relación, que es ELECTROLIMA y que tal cláusula constituye un abuso del derecho.
“Igualmente debe expresarse que el pago que ELECTROLIMA deba hacer por concepto de la deuda FEN, puede hacerlo a SEM, al fideicomiso FIDUGAN-FEN o a la propia FEN, en cuyo caso deducirá los valores pagados del monto a reconocer a SEM. “C. CONDICIONES DE ENTREGA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL BOOT “Que la entrega de los dos tipos de activos vinculados al BOOT se haga adicionalmente cumpliendo por parte de SEM con las obligaciones contractuales, en especial la del numeral 1.9 de los términos de referencia y las del literal C.2. del numeral 6 del Reglamento del BOOT, que establecen: “1) Entregar a ELECTROLIMA los bienes objeto de la reversión en perfecto estado de funcionamiento, operación y mantenimiento;
“2) Suministrar a ELECTROLIMA los planos y manuales de operación y mantenimiento establecidos; “3) Elaborar y entregar a ELECTROLIMA un inventario detallado de los bienes, equipos, repuestos, suministros tecnologías, etc que se reviertan a la empresa; “4) Entregar a ELECTROLIMA la totalidad del software y de la información relativa a la operación y mantenimientos de los sistemas que se encuentren en poder del contratista;
“5) Garantizar a ELECTROLIMA mediante póliza expedida por una compañía de seguros, la buena calidad y funcionamiento de los equipos que integran los sistemas, por un término de un año contado a partir de la fecha de la reversión, póliza que tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o el dolo o culpa grave de los empleados o contratistas de la Empresa, que asuman el mantenimiento, administración del proyecto, con posterioridad a la reversión. El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de reemplazo de todos los equipos que se reciben.
En el caso de que la reversión se realice antes del plazo estipulado, la garantía se extenderá por el remanente del término del contrato más un año; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 “6) Entrenar al personal de ELECTROLIMA o la que esta designe, en la administración, mantenimiento y operación del proyecto;
“7) Reemplazar todos los equipos que queden fuera de servicio y cuya reparación no garantice por lo menos dos años de vida útil. “En caso de que los activos vinculados al BOOT no se entreguen en las condiciones señaladas en este literal, solicito se condene al pago del costo del cumplimiento de estas obligaciones de acuerdo con lo que el dictamen pericial haya determinado.
“TERCERA PRETENSION “COSTAS “Que se condene a SEM al pago de las costas de este proceso.”
2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los siguientes: “1.
HECHOS DEL CONTRATO BOOT Y SUS MODIFICACIONES “1.1. ELECTROLIMA y SEM celebraron el Contrato BOOT 054 de 1995, sus adicionales y otrosi; bajo la modalidad BOOT (Build, Own, Operate and Transfer), en adelante el “contrato BOOT”, cuyo objeto era “la construcción, mantenimiento, operación y transferencia de la línea de transmisión eléctrica FLANDES-MELGAR a 115 KV y la subestación Lanceros, así como la realización de las obras de remodelación y ampliación y entrega inmediata a ELECTROLIMA de la subestación Flandes”, con las ampliaciones hechas en los adicionales y a través de este sistema se transportará y transformará la energía en la zona de influencia. “1.2.
El contrato BOOT fue estructurado para que la remuneración del mismo se hiciera bajo el mecanismo de costos cubiertos. Los rubros que conformaban dichos costos cubiertos se encontraban discriminados en los Formularios ECO – 03. Para efectos del contrato BOOT 054 de 1995 se pactaron dichos formularios bajo tres modelos económicos. Un primer modelo para el contrato original; un segundo modelo para el Adicional 1 y 2; y un tercer modelo para el Adicional 3.
Es decir existía un ECO – 03 para cada uno de los modelos anteriormente señalados, sin embargo los rubros que se distinguían en todos ellos, eran prácticamente los mismos. “1.3. Los rubros que componían los costos cubiertos eran los siguientes: “Repago de la Deuda: Cubría el capital de los préstamos solicitados para le ejecución del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 “Retorno de Capital: Cubría el retorno del capital aportado por el beotista junto con su correspondiente rentabilidad.
“Préstamos: Cubría los intereses que se generaban por la obtención de los préstamos para le ejecución del contrato. “Estos tres rubros adquieren especial importancia por cuanto afectan de manera directa varios puntos de la liquidación que se debe practicar sobre el contrato. “Los demás rubros cubren el AOM (Administración, Operación y Mantenimiento), los seguros y los impuestos, dentro de los cuales se destaca el rubro que cubría el Impuesto de Renta generado por la utilidad que percibía el contratista.
“1.4. El Contrato BOOT fue modificado en cuatro (4) oportunidades así: (i) Otrosí Nº 1 suscrito el 19 de mayo de 1996; (ii) Otrosí Nº 2 suscrito el 14 de agosto de 1996; (iii) Otrosí Nº 3 suscrito el 25 de noviembre de 1996 y; (iv) Otrosí Nº 4 suscrito el 6 de marzo de 1997. “1.5. El mismo Contrato BOOT fue adicionado en tres (3) ocasiones mediante la celebración de tres contratos adicionales, a saber: (i) Contrato Adicional Nº1 del 14 de agosto de 1996;
(ii) Contrato Adicional Nº 2 del 9 de octubre de 1996; (iii) Contrato Adicional Nº 3 del 17 de septiembre de 1997. “1.6. Para la financiación del ADICIONAL 1 y 2, ELECTROLIMA – En Liquidación realizó un pago anticipado con recursos provenientes del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, por los cuales desembolsó $ 6.957.773.000, a FIDUGAN – SEM, tal como se estipuló en los Adicionales 1 y 2 y en el Otro Si No. 3.
“1.7. El anterior pago anticipado debía ser amortizado en cuotas iguales durante la duración del contrato, sin embargo nunca constituyó un menor valor de la facturación mensual a pagar por ELECTROLIMA. “1.8. SEM como garantía para los acreedores que financiaran la obra, constituyó con la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA) una Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago, Fideicomiso “Fidugán-SEM”.
Este contrato fue adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998. “1.9. La autorización para constituir una FIDUCIA como garantía del crédito FEN, dada por ELECTROLIMA, implicaba que sólo se le transfiriera la propiedad de los activos del Fideicomiso cuando se hubiera pagado la deuda FEN; pero no era una garantía autorizada para el pago de las obligaciones de ELECTROLIMA a SEM.
“1.10. La cláusula 23 del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado entre la FIDUCIARIA GANADERA S.A. FIDUGAN y SEM, no compromete la relación ELECTROLIMA – SEM. “1.11. Los Activos que hacen parte del fideicomiso FIDUGAN-SEM son los correspondientes a las subestaciones Cunday, Lanceros, Melgar y Carmen de Apicalá, y las líneas de interconexión entre éstas, en adelante “activos en fideicomiso”, que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 determinarán con exactitud de acuerdo con el peritaje que para el efecto se solicita en la presente demanda.
“1.12. Los activos que no hacen parte del FIDEICOMISO y son propiedad de ELECTROLIMA, corresponden a la Subestación Flandes modernizada y ampliada en virtud del contrato BOOT y sus adicionales. “2.
HECHOS RESPECTO DEL ARBITRAMENTO Y LAS ACTUACIONES PREVIAS A LA TERMINACION DEL CONTRATO BOOT “2.1. El 16 de noviembre de 2000 SEM demandó a ELECTROLIMA ante la justicia arbitral por incumplimiento del Contrato BOOT y, ésta última demandó en reconvención a SEM dentro del mismo trámite arbitral. “2.2. Estando en curso el proceso arbitral, mediante la Resolución 01398 del 16 de enero de 2002, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de ELECTROLIMA, por encontrarse incursa en las causales previstas en los numerales 1 y 7 del artículo 59 de la ley 142 de 1994.
Posteriormente, por Resolución 6442 del 15 de mayo de 2002, la misma Superintendencia resolvió que el objeto de la toma de posesión era con fines liquidatorios y que se mantendría la administración temporal de la misma. “2.3. Dentro del proceso arbitral, se ordenó la práctica de dictamen pericial que se hizo con corte al 31 de marzo de 2002 y determinó los montos de las sumas adeudadas a la mencionada fecha.
“2.4. En el dictamen pericial, se establecieron las obligaciones insolutas de ELECTROLIMA por facturación aceptada y no pagada, así como de la rechazada y no pagada. “2.5. Dicho dictamen estableció igualmente el saldo de capital aportado por SEM que no se había causado y el saldo de la deuda FEN. “2.6. El dictamen conceptuó igualmente sobre el lucro cesante por las utilidades dejadas de percibir con motivo de la terminación anticipada del contrato BOOT.
“2.7. Con posterioridad al dictamen pericial ELECTROLIMA efectuó pagos a SEM, por medio la fiducia FIDUCAFE – ELECTROLIMA, que se imputaron a facturas que habían sido aceptadas por ELECTROLIMA, con posterioridad al 16 de enero de 2002, fecha de la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la cuantía de estos pagos ascendió a la suma de $ 11.230.902.338, que bajo la modalidad de costos cubiertos implicaba imputaciones a los distintos componentes de los mismos.
“2.8. Para efectos de determinar el valor de las condenas por facturas insolutas, el Tribunal anterior tomó como fundamento los valores del dictamen pericial, pero algunas facturas ya se encontraban pagadas antes del proferimiento del laudo. “3.
HECHOS RESPECTO DE LA TERMINACION DEL CONTRATO BOOT TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 “3.1. Las pretensiones de SEM y ELECTROLIMA - En liquidación, fueron dirimidas por el Tribunal de Arbitramento por Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003 el cual fue aclarado mediante Auto de Aclaración del Laudo proferido el 25 de febrero de 2003.
“3.2. La ejecutoria del laudo arbitral se dio con la aclaración del laudo. “3.3. El Laudo decretó la terminación del Contrato BOOT mediante la aplicación de la figura de la resiliación, que opera frente a contratos de ejecución sucesiva, como lo es un BOOT y, señaló las obligaciones que cada una de las partes debe cumplir. “3.4. Terminado el Contrato BOOT cesaron las obligaciones contractuales recíprocas entre las partes y sólo quedan las obligaciones derivadas de la terminación de dicho contrato de acuerdo con el laudo arbitral.
“3.5. Con la terminación del contrato BOOT, para SEM queda la obligación de entregar el activo en fideicomiso construido en ejecución del BOOT y la subestación Flandes, y para ELECTROLIMA la de pagar las sumas resultantes de la liquidación del contrato BOOT. “3.6. El derecho de SEM fue restablecido con las condenas a su favor del laudo arbitral, las principales de las mismas se refieren a: 1) “Condenas orientadas a reconocer hechos cumplidos, como el pago de la facturación pendiente, condenas 4.1.1 y 4.1.3. 2) “Condenas orientadas a restablecer patrimonialmente al contratista como son la condena 4.1.7 sobre el pago del Equity y las condenas 4.1.5 y 4.1.6 sobre la obligación a ELECTROLIMA de reconocer el mayor valor pagado a la FEN y el saldo de la deuda con la misma. 3) “Condenas indemnizatorias: como la condena 4.2.1 sobre el lucro cesante y el reconocimiento de la rentabilidad futura.
“Estas condenas se hicieron con intereses moratorios y ajustes, que deben hacerse en las condiciones de ley, de tal forma que con estas condenas queda restablecido plenamente el derecho del contratista y tal situación constituye cosa juzgada entre las partes. “4.
HECHOS SOBRE LA LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO BOOT “4.1. El Tribunal no accedió a hacer la liquidación final del contrato porque consideró que primero debería declararse su terminación y así proceder a su liquidación, que no constituía más que un cruce de cuentas entre las partes para establecer cuanto se deben. “4.2. El Tribunal consideró que la transferencia de los activos hacía parte de la liquidación final del contrato y debería hacerse conforme a lo estipulado en el contrato BOOT.
“4.3. En el numeral octavo de la parte resolutiva del citado Laudo, el Tribunal ordenó a las partes liquidar de común acuerdo el contrato BOOT, conforme a lo establecido en el mismo y en la ley. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 “4.4.
En el auto aclaratorio el Tribunal advirtió que al liquidar el contrato se debía evitar efectuar doble pago por concepto de “repago de la deuda” y “retorno de capital”, por cuanto con posterioridad al mismo se siguieron facturando ECO - 03 y hasta la terminación del contrato. “4.5. El Tribunal ordenó que todos los pagos a favor de SEM a cuyo pago condenó a ELECTROLIMA, debían efectuarse a través del Fideicomiso Fidugan-SEM, cuyo vocero es la BBVA Fiduciaria S.A. “4.6.
En carta del 5 de marzo de 2003, el representante legal de ELECTROLIMA, solicitó a SEM la entrega de los activos que conforman el proyecto BOOT. “4.7. En carta del 7 de marzo de 2003, el representante legal de SEM, da respuesta a la comunicación relacionada en el hecho anterior, indicando que la transferencia de los activos esta sujeta a los términos del contrato de fiducia mercantil y a sus modificaciones.
“4.8. En carta del 20 de mayo de 2003, el representante de ELECTROLIMA invitó a SEM a adelantar conversaciones para llegar a una liquidación final del contrato, sin que después de dos años se haya podido materializar un acuerdo de las partes. “4.9. En carta del 25 de junio de 2003, el representante de ELECTROLIMA, comunica a SEM que rechaza la facturación presentada con posterioridad al Laudo Arbitral.
“4.10. Después de 2 años de conversaciones informales en búsqueda de un acuerdo, no se pudo concretar el mismo por cuanto la reclamación de SEM y el preproyecto elaborado por un grupo de trabajo tenía problemas legales y financieros, que impedían su aprobación por parte de ELECTROLIMA. “4.11. La SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR S.A. E.S.P., no ha pagado a la DIAN suma alguna por concepto de impuesto a la renta derivado de la realización del contrato BOOT 054 de 1995 sus otrosíes y adicionales.
“5.
HECHOS SOBRE LA LIQUIDACION DE ELECTROLIMA Y EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES A SEM “5.1. SEM presentó una demanda ejecutiva repartida el 9 de mayo de 2003 al Juzgado 5º. Civil del Circuito de Ibagué, cobrando sus obligaciones, proceso que se suspendió en razón de la liquidación de ELECTROLIMA. “5.2. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución 3848 del 12 de agosto de 2003, por medio de la cual se decretó la liquidación de la Electrificadora y la misma se encuentra adelantando dicho trámite.
“5.3. ELECTROLIMA, debe cumplir con las condenas del Laudo Arbitral, una vez liquidado el contrato BOOT, dentro del proceso de liquidación y se encuentra en imposibilidad de efectuar los pagos a favor de SEM, a que la condenó el Laudo Arbitral, por fuera del trámite de la liquidación forzosa administrativa de la cual es objeto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 “5.4.
El 17 de octubre de 2003, SEM por medio de apoderado, presentó a ELECTROLIMA - En liquidación, reclamación de reconocimiento de crédito, dentro del proceso de liquidación de ELECTROLIMA, reclamación que se aporta al presente proceso. “6.
HECHOS SOBRE LA ENTREGA DE LOS ACTIVOS DEL FIDEICOMISO A ELECTROLIMA “6.1. Respecto de los activos en fideicomiso, de acuerdo con la naturaleza del Contrato BOOT y lo pactado entre las partes, siempre se mantuvo como objeto del mismo la transferencia de los activos que construyera, operara y mantuviera SEM, a favor de ELECTROLIMA-En liquidación sin ningún costo adicional para ésta.
“6.2. Fue expresa la voluntad de las partes en el contrato BOOT, en el sentido de que la transferencia de los activos en fideicomiso, se haría por parte de SEM a ELECTROLIMA como primer paso para la liquidación del mismo contrato, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del contrato, que en este caso se dio por la ejecutoria del Laudo Arbitral.
“6.3. El Tribunal anterior no aceptó la pretensión de SEM, de condicionar la entrega de los activos en fideicomiso al pago de las condenas a favor de SEM. “6.4. La transferencia de los activos en fideicomiso debe hacerse en las condiciones de la cláusula décimo novena del Contrato BOOT y demás estipulaciones entre las partes, concordantes con la misma.
“6.5. La transferencia de los activos del fideicomiso debe hacerse de forma que respete la garantía a favor de la FEN. “7.
HECHOS SOBRE LA ENTREGA DE LA SUBESTACION FLANDES A ELECTROLIMA “7.1. En cumplimiento del contrato BOOT y sus adicionales 1 y 2; y respetando siempre la propiedad de ELECTROLIMA sobre la subestación Flandes, SEM modernizó y amplió dicha Subestación. “7.2. Mediante Adicional Nº 3 del 17 de septiembre de 1997, ELECTROLIMA pacto la entrega a SEM de la subestación Flandes para la operación y el mantenimiento preventivo de la misma, una vez se pusiera en operación comercial como resultado del adicional 1; su remuneración se incluyó dentro de los ECO - 03 del contrato BOOT.
“7.3. Una vez en operación comercial, mediante acta de entrega del 21 de agosto de 1998, se le dio a SEM la mera tenencia de la subestación Flandes para su operación y mantenimiento por 12 años, en todo caso este plazo se acabaría anticipadamente en el momento en que se terminaran los contratos adicionales Nº 1 y Nº 2 del Contrato BOOT, lo cual se dio con el Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 “7.4. La subestación Flandes, propiedad de ELECTROLIMA - En liquidación debió ser entregada en la fecha en que quedó ejecutoriado el Laudo Arbitral, sin que se haya cumplido dicha obligación por parte de SEM.
“8.
HECHOS SOBRE LOS RENDIMIENTOS DE LOS ACTIVOS DEL BOOT DESPUES DEL LAUDO Y LOS PAGOS RECIBIDOS POR SEM “8.1. A SEM se le reconoció el derecho a percibir el rendimiento del capital invertido y la rentabilidad dejada de percibir por la terminación anticipada del contrato, lo cual fue tasado en la condena 4.2. del laudo arbitral. “8.2. El 18 de diciembre de 2003, la COMPAÑIA ENERGETICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. (ENERTOLIMA) y SEM, suscribieron “ACUERDO” mediante el cual se establecieron “las reglas conforme con las cuales ENERTOLIMA remuneraría a SEM por el uso de los activos que hacen parte del sistema de Distribución Local y/o Sistema de Transmisión Regional.
“8.3. En el “ACUERDO” mencionado anteriormente, ENERTOLIMA se obliga a pagar lo correspondiente a la utilización de los “los activos energéticos que se derivan del contrato BOOT 054 de 1995 incluidos los otrosís y adicionales”, a partir del 13 de agosto de 2003, fecha desde la cual venía usando el activo sin remunerar a SEM. “8.4. Por el periodo comprendido entre el 13 de agosto y el 18 de diciembre de 2003, ENERTOLIMA se obligó a pagar a SEM $2.654.035.586, de los cuales $2.264.536.749 correspondían a cargos de uso.
“8.5. Por el periodo posterior al 18 de diciembre de 2003, ENERTOLIMA se obligó a pagar a SEM $ 730.468.510, de los cuales $ 623.266.996 mensuales correspondían a los cargos de uso de los activos construidos en ejecución del BOOT 054/95. “8.6. El 19 de mayo de 2004 la COMPAÑÍA ENERGETICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. y el fideicomiso FIDUGAN SEM, con la participación de ASECON LTDA, suscribió un “ACUERDO” por el cual se establecieron las reglas conforme con las cuales ENERTOLIMA remuneraría al fideicomiso, por el uso y AOM de los activos de su propiedad y de otros que no son de su propiedad, pero sobre los cuales efectúa el AOM.
El “ACUERDO”, tiene una duración de un año prorrogable automáticamente. “8.7. ENERTOLIMA se obligó a pagar $ 730.468.509 mensuales de los cuales $ 606.025.780, correspondían a los cargos de uso de los activos propiedad del fideicomiso FIDUGAN – SEM, valor que se ajustaba cada año calendario. “8.8. En el mencionado “ACUERDO” del 19 de mayo de 2004, ENERTOLIMA reconoce que ha utilizado los activos construidos en ejecución del BOOT 054/95, en los meses de febrero y marzo de 2004, razón por la cual se obliga a pagar $ 606.025.780 mensuales, por concepto de cargos de uso de cada uno de estos meses.
“8.9. Hasta la fecha FIDUGAN - SEM continúa recibiendo los cargos de uso de los activos, de parte de ENERTOLIMA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 “9.
HECHOS SOBRE EL CIERRE DE NEGOCIACIONES ENCAMINADAS A LLEGAR A UN ACUERDO PARA LA LIQUIDACION FINAL DEL CONTRATO. “9.1. El Liquidador de ELECTROLIMA - En liquidación, el 5 de mayo de 2005, presentó la propuesta oficial de liquidación del contrato BOOT 054/95, sus adicionales y otrosí y, los aspectos incidentales del mismo y advirtió que de no llegar a acuerdo se convocaría un Tribunal de Arbitramento.
“9.2. El Gerente de SEM, el 10 de mayo de 2005, presentó su respuesta a la propuesta oficial de liquidación mencionada anteriormente, argumentando que no está de acuerdo con la propuesta oficial de liquidación del BOOT y que acepta que sea convocado un Tribunal de Arbitramento. “9.3. ELECTROLIMA - En liquidación y SEM han agotado la etapa de arreglo directo, adelantando conversaciones y realizando acercamientos para liquidar el Contrato BOOT, sin que se hayan puesto de acuerdo en los términos, condiciones y metodología de esa liquidación. “9.4.
El mismo Laudo, en el numeral octavo de la parte resolutiva, ya transcrito, estableció que la liquidación del contrato es una “cuestión que según este, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada”. “9.5. De conformidad con el contrato y siendo forzoso según lo ordenado por el Laudo Arbitral liquidar el Contrato, se hace necesario hacer uso de la cláusula compromisoria pactada en el Contrato BOOT, por medio de la cual las partes derogaron la competencia de la justicia ordinaria, y acudir a un Tribunal de Arbitramento para que haga tal liquidación. “9.6.
Para efectos de realizar la liquidación del Contrato BOOT se deben tener en cuenta las condenas específicas liquidadas por el laudo y en cuanto no hubiesen sido liquidadas se deberán liquidar de conformidad con la ley. “9.7. Las partes intentaron infructuosamente ponerse de acuerdo para nombrar árbitros, a pesar de la propuesta de ELECTROLIMA de que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá los nombrara mediante sorteo de la lista de árbitros inscritos, la cual no fue aceptada por SEM.”
3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Según se relató en el capítulo de antecedentes, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. dio oportuna contestación a la demanda (folios 298 a 405 del Cuaderno Principal No. 2), oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Adicionalmente formuló las siguientes excepciones perentorias: 1.
“FIRMEZA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN REMITIDA POR SEM” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 2. “COSA JUZGADA”. 3.
“INCUMPLIMIENTO PREVIO DE ELECTROLIMA”. 4. “IMPOSIBILIDAD DE SUSTRAERSE AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL FIDUGAN-SEM, PARTICULARMENTE, EN LO RELATIVO A LA TRANSFERENCIA DE LOS BIENES”. 5. “IMPOSIBILIDAD DE EFECTUAR LA REVERSIÓN POR FUERA DEL MARCO DEL CONTRATO DE FIDUCIA CELEBRADO CON FIDUGAN-SEM”. 6. “EXTINCION CORRELATIVA POR IMPOSIBILIDAD OBLIGATORIA DERIVADA DE LA IMPOSIBILIDAD INVOCADA POR ELECTROLIMA DE PAGAR LA CONTRAPRESTACIÓN”. 7.
“INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE RECONOCER FRUTOS Y RENDIMIENTOS DE LOS BIENES”. 8. “CONDUCTA CONTRAHECHA Y DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS”. 9. “ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”. 10. “ABUSO DEL DERECHO”. 11. “COMPENSACIÓN”.
4. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Mediante escrito radicado el día 3 de mayo de 2006 (folios 482 a 577 del Cuaderno Principal No. 2), la parte convocada reformó la demanda de reconvención (en adelante la demanda de reconvención o la demanda de reconvención reformada) formulando las siguientes pretensiones: “PRIMERA PRETENSIÓN. Que se declare, que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes de este proceso, la terminación del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4, por incumplimiento grave e injustificado de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. “SEGUNDA PRETENSIÓN. Que se declare, que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes de este proceso, que “a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo”, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, debía pagar las sumas de dinero a que fue condenada mediante dichas providencias.
“TERCERA PRETENSIÓN. Que se declare, que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, no cumplió ni ha cumplido su obligación de pago “a partir del día siguiente a la ejecutoria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 del laudo”, de las sumas de dinero a que fue condenada mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003.
“CUARTA PRETENSIÓN. Que se declare, que constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que en la fecha de ejecutoria del laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, se constituyó y surgió la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. “de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva de este laudo y a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente laudo, las sumas que se indican a continuación con indicación de sus respectivos conceptos: “4.1.- Daño emergente: “4.1.1.- TRES MIL SETECIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 3.702’466.812,83), con cargo a las facturas devueltas y no pagadas ( Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003).
“4.1.2.- DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.945’300.546,19) con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas devueltas y no pagadas. (Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003). “El indicado capital de $ 3.702’466.812,83, que deberá pagarse por concepto de las facturas devueltas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago.
(Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003). “4.1.3.- DOCE MIL NOVECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 12.902’793.220,49), con cargo a facturas aceptadas y no pagadas. (Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003). “4.1.4.- UN MIL QUINIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1.501’651.794,37) con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas aceptadas y no pagadas.
(Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003). “El indicado capital de $ 12.902’793.220,49, que deberá pagarse por concepto de las facturas aceptadas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago”. (Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003).
“4.1.5.- DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($ 18.701’768.983) por capital, más DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.165’219.461,19) por intereses corrientes, más CATORCE MILLONES VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHO PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($14’024.108,33) por concepto de intereses moratorios, todo ello con cargo a la deuda financiera contraída por la convocada para con la FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL –FEN-.
“Las sumas que se acaban de señalar se incrementarán, o disminuirán, según el caso, en forma tal que se ajusten en su integridad y totalmente a los valores definitivos que con cargo a capital e intereses finalmente liquide la FEN, como consecuencia de las obligaciones asumidas por la convocante con destino a la financiación del Contrato BOOT 054-95 y sus respectivos adicionales y otros sí. “4.1.6.- DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($ 2.823.050.891,73), con cargo al mayor valor pagado por la convocante a la FEN.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. “4.1.7.- DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 10.849’647.322,25) con cargo a la restitución del capital aportado.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. “4.2.- Lucro cesante: “4.2.1.- UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS ONCE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 1.596’813.711,75) con cargo a la rentabilidad que dejará de percibir el monto del capital aportado.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. “QUINTA.- Declarar que en la ejecución del contrato BOOT y sus adicionales, ocurrieron unos sobrecostos y para restablecer el equilibrio económico, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S. A. E.S.P. la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 7’272.053,50), más la cuantía de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL VEINTICUATRO PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 42’168.024,48).
“Cada una de éstas sumas generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo” (…) “DÉCIMA.- Condenar en costas a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por valor de UN MIL DIEZ Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($1.019’600.000.00), correspondientes al 80% del total liquidado”.
“QUINTA PRETENSIÓN. “Que se declare, que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sobre las sumas a que fue condenada, desde la fecha que dichas providencias indican y hasta la fecha del pago total, real y efectivo.
“SEXTA PRETENSIÓN. “Que, en consecuencia, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN está obligada a pagar y debe pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sobre las sumas a que fue condenada mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003 desde la fecha que dichas providencias indican y hasta la fecha del pago total, real y efectivo, incluido el período posterior a su liquidación ordenada mediante Resolución SSPD 003848 del 12 de agosto de 2003 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por serle imputable, obedecer a sus actos u omisiones, a conductas suyas contrarias a Derecho y a la buena fe o, en subsidio hasta la fecha de ejecutoria de la misma y, con posterioridad a ésta, el costo de oportunidad sobre dichas sumas debidamente actualizadas o, en su defecto, en la forma que determine el Juez y sea usual.
“SÉPTIMA PRETENSIÓN. “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4, debe comprender, además de los conceptos que el mismo contiene, los siguientes: “5.1.
Los gastos o costos reales en que debe incurrir por causa de la terminación anticipada y liquidación del contrato, las cuales, según dicho laudo arbitral “sólo podrán concretarse y reconocerse a través de la respectiva liquidación”. “5.2. El valor de los impuestos de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato, cuyo monto, según el laudo “sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados”.
“OCTAVA PRETENSIÓN. “Que se condene en consecuencia a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a pagar al día hábil siguiente a la ejecutoria del laudo a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y en la cuantía que resulte probada en el proceso, las sumas de dinero por los siguientes conceptos, incluyendo los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y la actualización que proceda conforme al contrato y a la ley: “5.1.
Los gastos o costos reales en que debe incurrir por causa de la terminación anticipada y liquidación del contrato. “5.2. El valor de los impuestos de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 “NOVENA PRETENSIÓN. “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, “que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante (Sic, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega), por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega), por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03” (Negrillas y subrayas ajenas al texto).
“DÉCIMA PRETENSIÓN. “Que en consecuencia, se condene a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A., E.S.P EN LIQUIDACIÓN, a pagar a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. al día hábil siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, la facturación de los costos cubiertos expresados en el ECO-03 y sus ajustes macroeconómicos generada durante el período de liquidación del contrato y de conformidad con éste, por el lapso comprendido entre el 25 de febrero de 2003 (fecha de ejecutoria del laudo arbitral) y el 12 de agosto de 2003 (fecha de la resolución de liquidación de ELECTROLIMA), incluyendo los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y la actualización que proceda conforme al contrato y a la ley.
“En subsidio, se condenará al reconocimiento y pago de la retribución o remuneración de los activos construidos y operados por la demandante, los gastos financieros y el repago de la deuda, la administración, operación y mantenimiento, los seguros, impuestos y costos asociados por el período comprendido entre el 25 de febrero de 2003 (fecha de ejecutoria del laudo arbitral) y el 12 de agosto de 2003 (fecha de la resolución de liquidación de ELECTROLIMA), según lo que se pruebe en proceso o, en su defecto, en la forma que el Tribunal señale al efecto, incluyendo los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y la actualización que proceda conforme al contrato y a la ley.
“DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN. “Que para todos los efectos legales, conforme a los artículos 1653 y ss del Código Civil, todos los pagos realizados por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A., E.S.P EN LIQUIDACIÓN con fecha posterior al 31 de marzo de 2002 (fecha de corte del dictamen pericial rendido en el proceso arbitral) se imputen primero a los intereses moratorios sobre las sumas representativas del capital y después a éste.
“DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN. “Que para todos los efectos legales se declare conforme a los artículos 58 de la Constitución Política, artículos 716 y 717 que los frutos naturales y civiles de los activos del BOOT, pertenecen a su dueño, y, que en consecuencia, la ELECTRIFICADORA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 TOLIMA S.A., E.S.P EN LIQUIDACIÓN carece de todo derecho legal o contractual a los mismos por no ser su propietaria.
“DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN. “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que la “liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato” comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) deberá realizar a favor de la convocada (ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega).”(Negrillas y subrayas ajenas al texto) y, por tanto, que dicha transferencia y entrega, debe hacerse con la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4.
“DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN. “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, asimismo, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que “ (…) Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada (ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega), es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta” (…) que en contraprestación ha de obtener, según se pactó en el contrato, la reversión o transferencia de los bienes, los equipos y demás obras correspondientes, suministradas y cumplidas, en buena parte, con cargo a tal endeudamiento”.
“DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN. “Que se declare para todos los efectos legales, que conforme a la Constitución Política, a la ley y al Contrato, la obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del B.O.O.T. a cargo de la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. está sujeta y comporta como contraprestación esencial el pago total, real y efectivo por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. de las compensaciones pactadas en el Contrato, o sea, la amortización del valor total de los bienes e inversiones, que en el presente caso se concreta en las sumas insolutas resultantes de la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2 y 3 incluidas las sumas dinerarias a que fue condenada a pagar conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003.
“DÉCIMA SEXTA PRETENSIÓN. “Que se declare que el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, Administración y Pagos Número 601-96 celebrado el 28 de agosto de 1998 entre ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. (EN LIQUIDACIÓN) con la Fiduciaria Cafetera S.A. FIDUCAFÉ, modificado según adicionales No. 1 de 14 de abril de 1997 y No. 2 de 1998, así como las garantías y la pignoración de rentas que contienen, son contratos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 de desarrollo, aplicación y ejecución del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y, que por consiguiente, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. estaban y están obligadas a cumplirlos con estricta sujeción al ordenamiento jurídico.
“DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN. “Que se declare que el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA), adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, así como las garantías que contienen, son contratos de desarrollo, aplicación y ejecución del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y, que por consiguiente, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. estaban y están obligadas a cumplirlos con estricta sujeción al ordenamiento jurídico.
“DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN. “Que se declare, que la obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del BOOT se hará por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN o a quien le suceda en sus derechos, por conducto de BBVA FIDUCIARIA S.A. (antes FIDUCIARIA GANADERA S.A.) - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de conformidad con el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SEM y la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA), adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, y según su Cláusula Vigésima Tercera, numeral primero, a cuyo tenor: “LA FIDUCIARIA procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato B.O.O.T. Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE, siempre y cuando se hayan cancelado los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS.
LA FIDUCIARIA no estará obligada en ningún caso a cancelarlos con sus recursos propios”. “DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN. “Que se declare, en consecuencia de la cosa juzgada entre las partes de este proceso conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003 y del Contrato de desarrollo, ejecución y aplicación de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA), adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, que la obligación de reversión (transferencia de la propiedad y entrega) por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, por conducto de BBVA FIDUCIARIA S.A. (antes FIDUCIARIA GANADERA S.A.) - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de “los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad” se hará previa cancelación de “las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 B.O.O.T”, incluida la obligación garantizada por dicho fideicomiso y las sumas insolutas resultantes de la liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2, 3 y 4, a favor de SEM, o, en su defecto, de manera simultánea.
“VIGÉSIMA PRETENSIÓN. “Que en cualquier caso de imposibilidad obligatoria por cualquier causa legal de la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de realizar a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. el pago total, real y efectivo de la contraprestación que esencialmente comporta la reversión anticipada, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del BOOT, esto es, de las sumas insolutas resultantes de la liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2, 3 y 4, se declaren recíprocamente extinguidas por imposibilidad obligatoria las obligaciones de pagar y efectuar la reversión hasta concurrencia de los respectivos valores.
“En subsidio y, en el caso de que no se efectúe el pago total por cualquier causa, se declaren cumplidas y extinguidas la obligación del pago total, real y efectivo a cargo de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la obligación de reversión a cargo de la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. en virtud del instituto del “pago por equivalente” y hasta concurrencia de los respectivos valores.
“VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN. “Que se declare que por virtud de la terminación anticipada del Contrato BOOT 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 decretada mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, por incumplimiento de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de sus obligaciones legales y contractuales, así como por el incumplimiento de sus obligaciones constituidas en dicho laudo, la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P no está obligada al cumplimiento de sus obligaciones, mientras ELECTROLIMA no cumpla con las suyas.
“VIGÉSIMA SEGUNDA PRETENSIÓN. “Que se declare que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, no formuló observación alguna al Acta de Liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y Adicionales Nos 1, 2 y 3, radicada el 11 de septiembre de 2003, dentro de los treinta días siguientes previstos en la Cláusula Trigésima Tercera.
“VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN. “Que se liquide definitivamente el Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y Adicionales Nos 1, 2 y 3 con sujeción estricta a la Ley y al Contrato. Dicha liquidación comportará una definición total, completa y definitiva de todas las prestaciones recíprocas entre las partes, compensatorias, restitutorias e indemnizatorias, así como de todas las diferencias o controversias presentadas entre éstas por causa u ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación anticipada y liquidación. “En consecuencia, de acuerdo con las declaraciones y condenas que procedan conforme a la ley, el Laudo Arbitral: 1.
“Liquidará las condenas impuestas en el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado por Auto del 25 de febrero de 2003, así como todos los conceptos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 expresados en el mismo que deben liquidarse en el momento de la liquidación del contrato y los que conforme al contrato y a la ley procedan. 2.
“Liquidará los intereses moratorios sobre las condenas pecuniarias impuestas a título de “daño emergente” y “lucro cesante” a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. mediante el laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, considerando su carácter de cosa juzgada formal y material, las sumas indicadas y los conceptos establecidos en el mismo.
"Dicha liquidación comprenderá los intereses moratorios causados con posterioridad al 31 de marzo de 2002 (fecha de corte del dictamen pericial rendido en el proceso arbitral) a la tasa más alta autorizada por la ley sobre la totalidad de las sumas a que fue condenada Electrolima en el laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, considerando su carácter de cosa juzgada formal y material. 3.
“Liquidados los intereses moratorios, efectuará la imputación de los pagos efectivamente realizados por ELECTROLIMA a SEM con posterioridad al 31 de marzo de 2002 (fecha de corte del dictamen pericial rendido en el proceso arbitral) y, por tanto primero a los intereses moratorios causados a la fecha del pago y los que se hubieren causado después de ésta, de las distintas condenas impuestas en dicho laudo arbitral, seguidamente a los intereses causados por las facturas emitidas y no pagadas con posterioridad al 1 de abril del 2002 y luego al capital de dichas condenas y de los “costos cubiertos” comprendidos en ambos conceptos y en la facturación pagada, de tal manera, que de dichas condenas se deduzcan los pagos posteriores, considerando los intereses moratorios causados y los que se causen conforme al laudo, sus valores, la fecha y el valor del pago.
"Lo anterior para evitar un doble pago de conceptos comprendidos en las condenas y en los costos cubiertos efectivamente pagados. 4. “Sobre las sumas netas insolutas después de aplicar la imputación de los pagos y las compensaciones recíprocas, liquidará los intereses moratorios causados y los que se causen a la tasa más alta autorizada por la ley hasta la fecha del pago total conforme al laudo proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, considerando su carácter de cosa juzgada formal y material.
"Con relación al período posterior al 12 de agosto de 2003 fecha de la Resolución SSPD 003848 que ordenó la liquidación de ELECTROLIMA, en subsidio de los intereses moratorios, se solicita el costo de oportunidad de las sumas dinerarias respectivas con su actualización monetaria desde esa fecha hasta la del pago total o, en su defecto, el lucro que el Tribunal considere razonable conforme a la ley aplicando los criterios técnicos de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. 5.
“Liquidará por su valor actualizado los siguientes conceptos que conforme al Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003, ejecutoriado y dotado del carácter de cosa juzgada, deben reconocerse y liquidarse al momento de la liquidación: (I) “Los gastos o costos reales en que debe incurrir por causa de la terminación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 anticipada y liquidación del contrato, las cuales, según dicho laudo arbitral “sólo podrán concretarse y reconocerse a través de la respectiva liquidación”.
(II) “El valor de los impuestos de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato, cuyo monto, según el laudo “sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados”. (III) “El valor de los seguros incluidos en los “costos cubiertos” según la estructura acordada en el formulario ECO-03, en los saldos no pagados en la facturación efectivamente cancelado, que “sólo podrá determinarse en el momento específico de la liquidación definitiva y final del contrato BOOT 054-95”.
(IV) “Cualquier otro valor o suma que proceda por virtud de la terminación anticipada y liquidación del contrato, conforme a lo que se pruebe en proceso. 6. “Dispondrá respecto de la deuda contraída con la Financiera Energética Nacional S.A. FEN, que no obstante su liquidación, su monto será el que definitivamente se le cancele a dicha entidad, tal como dispuso el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003. 7.
“Efectuará las compensaciones recíprocas entre las partes y determinará el saldo neto insoluto resultante a favor de SEM traído a pesos de la fecha del laudo, por virtud de la liquidación definitiva del Contrato BOOT 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y condenará a ELECTROLIMA a su pago al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral con las actualizaciones e intereses moratorios o como éste disponga aplicando los criterios técnicos actuariales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 o, en su caso, de encontrar procedente conforme a derecho cualquier causa legal de imposibilidad de la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de realizar a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. el pago total, real y efectivo de la contraprestación que esencialmente comporta la reversión anticipada (transferencia de la propiedad y entrega) de los activos del BOOT, esto es, de las sumas insolutas resultantes de la liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2, 3 y 4, contendrá la declaratoria de extinción recíproca por imposibilidad obligatoria de las obligaciones de pagar y efectuar la reversión o, en su defecto, cumplidas en virtud del instituto del “pago por equivalente” y hasta concurrencia de los respectivos valores según las pretensiones incoadas. 8.
“El laudo dispondrá que todos los pagos que deba hacer ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., EN LIQUIDACIÓN a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., se realicen por conducto de BBVA FIDUCIARIA S.A. (antes FIDUCIARIA GANADERA S.A.) - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, tal como dispuso el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003. “VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN. “Que se condene en costas a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. “VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 “Que conforme a derecho y a lo que se pruebe en proceso, se ordene a ELECTROLIMA EN LIQUIDACIÓN ejercer la acción de repetición contra quienes legalmente proceda.”
4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los siguientes: “II.
HECHOS 1. “El Contrato BOOT 054/95, celebrado el 4 de diciembre de 1995. Sus antecedentes, sus adicionales 1, 2 y 3, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 1.1. “En el mes de junio de 1995, ELECTROLIMA, previa autorización de su Junta Directiva (Acta No. 452, Nov. 16/94), abrió la Invitación Pública No. 02/95, Línea Flandes-Melgar y Subestación Lanceros, con el objeto de seleccionar el contratista para la ejecución del proyecto Línea Flandes-Melgar y Subestación Lanceros mediante la modalidad BOOT. 1.2.
“El consorcio Benhur Herrera V y Cia. Ltda., Asecon Ltda. y Benhur Herrera Valencia (hoy SEM) presentó propuesta dentro del citado proceso de selección. 1.3. “Previa evaluación de las diferentes propuestas presentadas y de acuerdo con el Informe Motivado de Evaluación de Oferentes del Comité Evaluador constituido al efecto (Resolución 0345 de Septiembre 05 de 1995), ELECTROLIMA mediante Resolución 0371 de octubre 5 de 1995, estableció en el primer orden de elegibilidad al consorcio Benhur Herrera V y Cia. Ltda., Asecon Ltda. y Benhur Herrera Valencia. 1.4.
“Luego de un intenso proceso de negociación entre octubre y noviembre de 1995 con el Comité Negociador instituido por ELECTROLIMA (Resolución 0389 del 18 de octubre de 1995), firma el 29 de noviembre de 1995 de un Acta de Acuerdo de Negociación, el 4 de diciembre de 1995, SEM y ELECTROLIMA, celebran el Contrato BOOT LINEA FLANDES- MELGAR Y SUBESTACIÓN LANCEROS A 115 Kv, cuyo objeto consistió en: “Ejecutar por parte de EL CONTRATISTA, mediante la modalidad B.O.O.T. (Build, Own, Operate and Transfer), la construcción, mantenimiento, operación y transferencia de la Línea de transmisión eléctrica FLANDES - MELGAR a 115 kV y la Subestación Lanceros, así como la realización de las obras de remodelación y ampliación y entrega inmediata a ELECTROLIMA de la Subestación Flandes.
ELECTROLIMA por su parte se obliga a pagar al CONTRATISTA de acuerdo con lo estipulado en este Contrato, la disponibilidad de transporte y transformación de energía en el sistema conformado por la mencionada línea y la subestación Lanceros, por todo el término de duración del Contrato”. (Cláusula Primera). “El valor del contrato se acordó indeterminado y determinable por el total de los costos cubiertos establecidos y descritos en el formulario ECO – 03 (anexo 1 al contrato), sujetos por año a ajustes trimestrales de acuerdo con las fórmulas matemáticas requeridas para mantener el equilibrio económico del Contrato.
El plazo de ejecución se pactó en once (11) años contados a partir de la fecha de otorgamiento de la licencia ambiental, comprendiendo: a) La etapa de construcción con un plazo máximo de doce (12) meses TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 contados a partir de la fecha de otorgamiento de la licencia ambiental. b) La etapa de Administración, Operación y Mantenimiento concluida la construcción, por un período de diez (10) años (Cláusula Décima Segunda). 1.5.
“El 14 de agosto de 1996, previa autorización de su Junta Directiva (Actas 458 y 460 de mayo 29 y 7 de junio de 1996), se celebra el adicional número 1 al Contrato 054/95, a instancias de la FEN1 porque el Proyecto como fue concebido por parte de ELECTROLIMA, no se encuentra conectado al sistema de distribución, siendo indispensable, a su juicio, realizar la conexión entre las Subestaciones eléctricas Lanceros y Melgar a través de la construcción de una línea a 34.5kV. y, también del Gobierno Nacional -cuyo entonces Ministro de Minas y Energía solicitó complementar el proyecto “con la construcción y readecuación de toda la infraestructura de subtransmisión y transformación asociada a la línea” 2 según los artículos a 3º, Parágrafo 2º y 66 de la ley 141 de 19943- y de los Gobernadores de los Departamentos de Cundinamarca y Tolima4, con la aprobación del Consejo Regional de Planificación Económica y Social – Corpes Centro Oriente emitida en su reunión del 27/06/96, previo concepto favorable de este organismo5 y de la Electrificadora6.
“Su objeto consistió en: “Ejecutar por parte de EL CONTRATISTA, la construcción y posterior entrega a ELECTROLIMA de las obras: Modernización de la Subestación Flandes, Optimización de la Subestación Lanceros, Construcción de la línea a 34.5 kV entre las Subestaciones Lanceros y Melgar y la Construcción de la Subestación Carmen de Apicalá, las cuales conforman el Proyecto REGIONAL ELECTRICO LINEA FLANDES –MELGAR -CARMEN DE APICALA como obras complementarias e inherentes al Contrato BOOT”.
“El plazo de la construcción de las obras se acordó en 16 meses contados a partir del “perfeccionamiento”, pago del impuesto de timbre y publicación en el diario único de contratación pública, entrega del primer aporte con recursos del Fondo Nacional de Regalías, reajuste de las garantías pactadas en el otrosí No 1 del Contrato BOOT, expedición de las licencias ambiental y de construcción, derechos de paso, servidumbres, demás permisos y los demás requisitos necesarios para la suscripción del acta de iniciación de obra. 1 Comunicación VCR-001341 de Marzo 12/96. 2 Oficio 011556 de Mayo 16/96 del Ministro de Minas y Energía. 3 Califican el BOOT como un Proyecto regional prioritario de inversión, que va a beneficiar las regiones de los Departamentos del Tolima y Cundinamarca y puede ser financiado con recursos del FNR. 4 Oficio de Mayo 02/96. 5 Oficio 1/1135, 16 de mayo de 1996, aprueba el “Proyecto REGIONAL ELECTRICO LINEA FLANDES - MELGAR - CARMEN DE APICALA.
Obras complementarias e inherentes al Proyecto BOOT LINEA FLANDES - MELGAR), las cuales incluyen la modernización de la Subestación Flandes, la optimización de la Subestación Lanceros, la construcción de la línea de 34.5 kV entre la S/E Lanceros y la S/E Melgar y la construcción de la Subestación Carmen de Apicalá”. 6 Oficio 02846 de Mayo 09/96, ficha técnica EBI de código F.N.R. 400-266.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 “Su valor se acordó indeterminado y su valor real se calculó de conformidad con lo previsto en el Anexo No 2 (el formulario ECO - 03 suscrito por las partes muestra los costos cubiertos de los contratos adicionales 1 y 2) y, por su ejecución: “Se instalaron nuevos equipos para el mejoramiento de salida de la Subestación, se reemplazó la totalidad de los tableros de control, protección y medida conjuntamente con la integridad de los cableados y se realizó el Overhaul de los equipos de patio con otras actividades mejorándose la calidad y confiabilidad de la Subestación. “Se amplió la zona servida por el proyecto del BOOT a las poblaciones de Espinal, Suárez, Coello, Guamo y sus zonas rurales atendidas por Electrolima, y a las poblaciones de Girardot, Ricaurte, Guataquí, Nariño, Agua de Dios, entre otras que atiende la Empresa de Energía de Cundinamarca. “Se benefició la ciudad de Ibagué, debido al mejoramiento del módulo de la línea que conecta a Flandes con la Subestación El Papayo en esta ciudad y de la cual se sirven otras poblaciones del Norte y Occidente de Tolima, tales como Venadillo, Alvarado y Cajamarca, llegándose a transferir en algunas ocasiones y por contingencias hasta el 70% aproximadamente de la demanda máxima de Ibagué. 1.6.
“Previa aprobación de su Junta Directiva (Actas 463 y 464 de Septiembre 4 y 30 de octubre de 1996), el 9 de Octubre de 1996, ELECTROLIMA y SEM celebran el Adicional No 2, para la construcción y operación automática del sistema conformado por las siguientes Obras: “Construcción de la Subestación Cunday a 34.5kV de conformidad con la propuesta de SEM, con capacidad instalada de 10 MVA, aclarando que el transformador a instalar inicialmente podría ser suministrado por ELECTROLIMA en cuyo caso se descontaría el valor del transformador indicado en la propuesta. “Construcción en el mismo sector, de la Subestación Melgar totalmente nueva para reemplazar la actual, con una capacidad instalada de 2*7.5/10 MVA (20 MVA) a 34.5/13.2kV con las características indicadas en la propuesta.
El transformador existente de 10 MVA y demás equipos serán retirados por ELECTROLIMA para otros sectores, una vez en funcionamiento la nueva subestación. “Construcción de una línea a 34.5kV entre Cunday y Villarrica en las condiciones indicadas en la propuesta y energizable inicialmente a 13.2kV. “Construcción de una línea a 34.5kV entre la Subestación Melgar e Icononzo, en las condiciones indicadas en la propuesta y energizable inicialmente a 13.2kV. “Remodelación de la línea a 34.5kV entre Carmen de Apicalá y Cunday en los términos técnicos propuestos por ELECTROLIMA pero excluyendo el costo de la energía no vendida durante el período de remodelación. "El plazo para la ejecución durante la etapa de construcción fue de doce (12) meses contados a partir del “perfeccionamiento”, aprobación y entrega de los recursos de financiación por la FEN al CONTRATISTA a través del fideicomiso FIDUGAN – SEM, reajuste de las garantías pactadas en el otrosí No 1 al Contrato BOOT, expedición de las licencias ambientales, licencias de construcción, derechos de paso, servidumbres y demás permisos de que trata la Cláusula Décima Primera del Contrato BOOT, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 actividades a cargo de ELECTROLIMA y los demás requisitos necesarios para la suscripción del acta de iniciación de obra.
“Según la Cláusula Segunda, el valor del Adicional No 2 es Indeterminado y valor real se calculó de conformidad con lo previsto en el Anexo No 2 el cual hizo parte integral del Adicional 02 (el formulario ECO - 03 suscrito por las partes muestra los costos cubiertos de los contratos adicionales 1 y 2). “Además del Overhaul respectivo, por su ejecución se construyó el sistema de operación automática integrado por: “La Subestación Cunday a 34.5 kV y capacidad instalada de 10MVA. “La Subestación Melgar a 34.5 kV y capacidad instalada a 34-5/13.2 kV “Las líneas entre Cunday y Villarrica y entre Melgar e Icononzo y la remodelación de la línea a 34.5 kV entre Carmen de Apicalá y Cunday. 1.7.
“Previo concepto de la Interventoría7 y firma de las actas de 29 de Julio y 7 de septiembre de 1997, ELECTROLIMA y SEM, el celebran el 17 de Septiembre de 1997, el Adicional No 3 para la operación y mantenimiento preventivo de la Subestación Flandes incorporando las obras ejecutadas o por ejecutar no incluidas en el contrato inicial ni en sus adicionales 1 y 2, tales como la modernización y operación de la Subestación Flandes, la instalación e implementación de equipos de control digital, comunicaciones, enlaces por fibra óptica, centros de control y protecciones.
“De acuerdo con la Cláusula Quinta, la operación de la Subestación Flandes se efectuará en un plazo de doce (12) años contados a partir de la asunción de la operación en la medida en que se pongan en operación comercial los diferentes módulos y equipos tanto nuevos o mantenidos durante el overhaul objeto del Contrato Adicional No 1 al BOOT, así como la puesta en funcionamiento del nuevo sistema de control, previa suscripción por las partes de un documento de aceptación y entrega de los trabajos.
“Conforme a su Cláusula Segunda, el valor del Adicional No 3 para la operación de la Subestación Flandes es indeterminado y su valor real se determina de acuerdo con las proyecciones financieras contempladas en el anexo No 1 del Contrato Adicional No 3 y el equilibrio macroeconómico incluido en el anexo No 2 del BOOT Original (el formulario ECO - 03 suscrito entre las partes muestra los costos cubiertos del Contratos Adicional 3).
“Desde la Subestación Flandes se atienden directamente y durante las 24 horas del día, municipios como Girardot en Cundinamarca, Espinal y Flandes en Tolima y a través de la Línea que también se deriva de dicha Subestación, los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá y Cunday. En estos municipios existen además otras subestaciones desde donde se deriva la energía para municipios como Ricaurte, Nariño, Guataquí, Nilo, Agua de Dios y Tocaima en Cundinamarca y Villarrica, Icononzo, Suárez, Coello, Guamo y eventualmente Ibagué en el Tolima. 7 Oficio 5059/97 de fecha Agosto 4 de 1997.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 “Según actas de estado de obra de 19 de marzo y 07 de mayo de 1999 todas las obras, actividades y trabajos de suministro, montaje y puesta en operación comercial del Control Digital y el enlace de Fibra Óptica, se ejecutaron y entregaron por SEM a ELECTROLIMA. 1.8.
“Además de lo descrito en el Contrato 054/95 y en los adicionales 1, 2 y 3, la infraestructura energética finalmente construida por SEM, comprende las siguientes subestaciones y poblaciones: “Desde la Subestación Flandes: Ibagué, Flandes, Espinal, Ricaurte, Guamo, Suárez, Coello, Base Militar Tolemaida, Saldaña, Girardot, Nilo, Tocaima, Apulo, Nariño, Guataquí, Agua de Dios y sus zonas rurales. “Desde la Subestación Lanceros: Cafám (Melgar), Circuito Rural Verdesol, Circuito Rural Pacolí y sus zonas rurales. “Desde la Subestación Carmen de Apicalá: Carmen de Apicalá y sus zonas rurales. “Desde la Subestación Melgar: Icononzo, Melgar y sus zonas rurales. “Desde la Subestación Cunday: Villarrica, Cunday y sus zonas rurales. “Desde la Subestación Flandes se derivan los siguientes circuitos: A Nivel de 115kV: Conexión Flandes - Ibagué, Línea Flandes – Lanceros.
La Subestación Flandes se alimenta con las conexiones a 115Kv Guaca-Flandes dos líneas y Prado-Flandes (doble circuito); A Nivel de 34.5kV: Circuitos: Espinal I, Espinal II, Carmen de Apicalá y Tolemaida para Electrolima y Ricaurte I, Ricaurte II y Diamante para la Empresa de Energía de Cundinamarca; A Nivel de 13.2kV: Circuitos Girardot I, Girardot II, Girardot III para la Empresa de energía de Cundinamarca y Espinal, Carmen de Apicalá y Alejandría para la Electrificadora del Tolima. “Desde la Subestación Lanceros se alimenta a la Subestación Melgar, Subestación Carmen de Apicalá y CAFAM a nivel de 34.5kV y de estas Subestaciones se hacen alimentaciones a 13.2kV para las zonas urbanas y rurales de estos municipios y para Icononzo desde Melgar.
Así mismo, desde la Subestación Carmen de Apicalá se deriva el circuito 34.5kV para alimentar a la Subestación Cunday y desde esta última Subestación se alimenta a Cunday, Villarrica y sus zonas rurales. 1.9. “Electrolima y SEM, suscribieron: 1.9.1. “El 29 de Mayo de 1996, el Otrosí No. 1 al Contrato 054/95, modificando sus Cláusulas Quinta, numeral 3º, (“Garantías de Pago”) y Vigésima Quinta (Seguros y Garantías). 1.9.2.
“El 14 de agosto de 1996, el Otrosí No. 2 al Contrato 054/95, aclarando su Cláusula Novena en cuanto a la transferencia a título de venta por Electrolima al FIDEICOMISO FIDUGÁN-SEM del inmueble para la construcción de la Subestación Lanceros; la Cláusula Primera del Otrosí No. 2, en punto de la sujeción de las garantías por el Derecho Privado. 1.9.3.
“El 26 de noviembre de 1996, el Otrosí No. 3 al Contrato 054/95 modificando sus Cláusulas Primera (Objeto) y Tercera (Valor); la cláusula segunda del adicional 1 Plazo), Quinta del adicional 2 (Plazo) y ampliando el plazo final del Contrato 054/95 en dos (2) años y cuatro (4) meses, para un plazo total de trece (13) años y cuatro (4) meses, contados a partir de que se cumplan cada una de las condiciones requeridas para la ejecución de las diferentes etapas contenidas en el Contrato Original y sus Adicionales No 1 y No
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 1.9.4. “El 4 de marzo de 1997, el Otrosí No. 4 al Contrato 054/9 modificándose, la cláusula segunda del adicional 1 (Plazo de construcción y de operación de doce años), se amplia el plazo final del Contrato 054/95 en dos (2) años y cuatro (4) meses, para un plazo total de trece (13) años y cuatro (4) meses, contados a partir de la verificación de las condiciones requeridas para la ejecución de las diferentes etapas contenidas en el Contrato inicial y sus Adicionales No 1 y No 2; el pago a SEM de los “Costos Cubiertos” del Contrato primario durante un término de diez (10) años, de 12 años para los Adicionales 1 y 2; se adicionan las Cláusula Sexta (Valor de Prepago), Vigésima Cuarta (Obras complementarias) y las Cláusulas Tercera y Quinta del OTROSÍ No 3 de 25 de Noviembre de 1996. 1.10.
“La construcción de la infraestructura energética constitutiva del BOOT, la apertura de la licitación pública 02/95, la selección de la propuesta, la negociación de los términos, condiciones y la celebración del Contrato 054/95, de sus adicionales 1, 2 y 3, su esquema financiero, sus fuentes y garantías de pago, se decidió y adoptó con la activa participación de los representantes de la NACIÓN en la Junta Directiva de ELECTROLIMA, proceso en el cual, intervinieron diferentes organismos del sector central y descentralizado, en particular, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección General de Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación, el Consejo Regional de Planificación Económica y Social-Corpes Centro Oriente y la Financiera Energética Nacional –FEN- 2.
“El esquema financiero del Contrato y su balance a 31 de marzo de 2002. 2.1. “El esquema financiero del Proyecto para la Construcción de las obras que comprendía el Contrato BOOT Original y sus Adicionales 1, 2 y 3, esencialmente contempló, la financiación del proyecto por el inversionista privado mediante aportaciones de capital propio, la obtención de créditos con la Financiera Energética Nacional, FEN y los recursos recibidos de Electrolima provenientes del Fondo Nacional de Regalías. 2.2.
“El valor del contrato es indeterminado y determinable por el valor real total de los “Costos Cubiertos” sujetos a los reajustes trimestrales (“Repago de la deuda”, “Retorno del capital aportado”, “Préstamos”, “Capital de Trabajo”, “Administración, Operación y Mantenimiento”, “Seguros”, “Iva”, “Impuestos diferentes a Renta e Iva”, “Impuesto de Renta”) establecidos en el ECO-03 y conformados por: “Costos de Inversión: “Repago de la deuda” (pago del capital de los préstamos tomados por el Contratista) y “Retorno del Capital aportado” (recuperación de los recursos propios aportados por el Contratista, más su rentabilidad).
De acuerdo al numeral 4.1 de los términos de referencia, incluyen las obras civiles y el suministro de equipos. Su desglose y fuentes de financiación se establecen en el ECO-01, Fuentes y Aplicaciones durante la construcción. El valor de la inversión incluye los costos financieros incurridos durante la construcción. “Gastos Financieros: Préstamos (descritos en el ECO-07 y en el numeral 4.4. de los términos de referencia, proyección del servicio de deuda.
Comprende intereses durante la operación de los créditos otorgados y otros gastos del préstamo de la FEN) y Capital de Trabajo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 “Costos de Administración, Operación y Mantenimiento (Numeral 4.4. de los términos de referencia, literales a), b) y c), costos de operación, mantenimiento y operacionales, formulario ECO-02). “Seguros (Numeral 4.2, literal d) de los Términos de Referencia) y renglón de Seguros del formulario EC0-02, COSTOS OPERACIONALES. “Impuestos Diferentes a Renta e IVA, (Numeral 4.2, literal e) de los Términos de Referencia), renglones Impuestos Diferentes a Renta y Timbres e Industria y Comercio del formulario ECO-02, COSTOS OPERACIONALES. “Impuesto de Renta: Impuesto de Renta del formulario ECO-04, FLUJO DE CAJA. 2.3.
“De acuerdo con el dictamen pericial financiero rendido en el proceso arbitral precedente con corte a 31 de marzo de 2002: 2.3.1. “El valor total de los aportes de capital (equity) de SEM al Fideicomiso FIDUGÁN- SEM, en pesos constantes de Marzo 31 de 2002, ascendió a $11,837,955,787.05 equivalentes a US $ 6,172,388.75, de la cual, el Fideicomiso FIDUGÁN-SEM efectuó con cargo a retorno en varios abonos un solo pago a SEM por la suma de US$90.000,00 girada a CORFIGÁN para el mismo proyecto8. 2.3.2.
“El valor del crédito concedido por la Financiera Energética Nacional, FEN, a SEM para el BOOT, ascendió a la suma de $19,628,167,481.00 en pesos corrientes. Este valor se discrimina en $6,882’000,000 para el contrato 054/95; $10,393’510,676 para los contratos adicionales Nos. 1 y 2 y $ 2,352’656,805 para el contrato adicional No. 3. “Los saldos insolutos de esta deuda a 31 de marzo de 2002, ascendieron a $20.881.012.553,09; $18.701.768.983,00 de capital insoluto y $2.165.219.461,19 de intereses corrientes y a 30 de abril de 2002, eran de $20.905.442.623,00; $18.701.768.983,00 de capital y $2.203.673.645,00 de intereses corrientes10 8 Dictamen Pericial Financiero, preguntas y respuestas 1 y 9, “De las informaciones recibidas del Fideicomiso podemos concluir que hasta el 31 de marzo de 2002 solamente se ha contabilizado un pago a SEM por concepto de retorno de capital aportado, (equity), que corresponde al pago hecho a CORFIGAN por concepto de asesoría de banca de inversión”.
En respuesta a la pregunta 14, literal b) de la complementación y adición, los señores peritos, concluyen: “De acuerdo con la repuesta a la pregunta No.9 del cuestionario de SEM dada en el Dictamen Pericial, de las informaciones recibidas del Fideicomiso FIDUGAN–SEM se puede concluir que hasta marzo 31 de 2002 únicamente se ha contabilizado un pago a SEM por concepto de retorno de capital aportado, (equity), que corresponde al pago de US$90.000, hecho a CORFIGAN por concepto de asesoría de banca de inversión. El valor histórico es de $199154,292 que actualizado a marzo 31 de 2002 con base en los Índices de Precios al Consumidor se convierte en $219,037,571.81.
Sin embargo, como se anotó en la respuesta a la pregunta 8 anterior, el dinero no fue recibido directamente por SEM”.(Se subraya). 9 Dictamen Pericial, Respuesta pregunta 10, pág. 20. Con la comunicación P003475 de 21 de diciembre de 2001, FEN certifica los préstamos 101454, 101455 y 101456 otorgados entre 11 de octubre de 1996 y 20 de octubre de 1998 por la suma de $19.628.167.481. 10 Certificación de FEN anexa al dictamen pericial financiero.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 “Por este concepto, el Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, recibió de Electrolima, Fideicomiso FIDUCAFÉ-ELECTROLIMA a 31 de marzo de 2002, la suma total de $17.446.990.293,8 y pagó a la FEN, la suma de $20.590,772, 600.82 en pesos corrientes de 31 de marzo de 200211 y a 30 de abril de 2002, $20.912.435.225,73 correspondientes $926.398.503,00 a amortizaciones de capital; $19.746.765.309,81 a intereses corrientes; $228.576.444,00 a intereses de mora y $10.694.968,92 a comisión de compromiso12.
“El mayor valor pagado por el Fideicomiso FIDUGÁN-SEM ascendió a US $ 1.196.292,00 y se cubrió con los dineros correspondientes al repago del capital aportado por el contratista, valor que liquidó el Laudo Arbitral anterior en $2.823.050.891,73. “Tal como puntualizó el laudo arbitral a 31 de marzo de 2002, el saldo de capital de la FEN era de $18.701.768.983,00; los intereses corrientes causados de $2.165.219.461,19 y los de mora de $14.024.108,33 2.3.3.
“El balance general del Contrato 054/95, sus adicionales y otrosí a 31 de marzo de 2002, de acuerdo con el dictamen pericial rendido en el arbitramento anterior, se muestra así: “INGRESOS “EGRESOS 11 Dictamen Pericial financiero, preguntas y respuestas 4 y 7. 12 Certificación de FEN anexa al dictamen pericial financiero.
CONCEPTO VALOR (COL$) Desembolso créditos FEN 19.628.167.481 Aportes Equito 7.185.763.401 Recibido de Fiducafé por cuenta de Electrolima, contrato Original y adicionales 32.642.840.559 Aporte Fondo Nacional de Regalías 6.957.773.000 Rendimiento CDT y Repos 34.811.983 Crédito Banco Ganadero 220.000.000 Rendimientos inversión Fondo Común Ordinario y Cuenta ahorros 449.266.946 Otros Ingresos 396.352.082 TOTAL INGRESOS 67.514.975.452 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 3.
“Los contratos de desarrollo, aplicación y ejecución del Contrato 054/95, sus otrosí y adicionales, las garantías fiduciarias y pignoraticias. 3.1. “Para el pago de los “Costos Cubiertos”, ELECTROLIMA, se obligó a constituir un Fideicomiso de Garantía, Administración y Pagos, que estaría vigente, incluso en caso de liquidación de la Electrificadora13 hasta el pago total (Fuentes de pago y garantías, Cláusulas Cuarta, Quinta y Vigésima del Contrato 054/95).
De acuerdo con lo previsto en los pliegos de licitación14 y en las cláusulas 4ª, 5ª y vigésima del Contrato 054/95, previa autorización de su Junta Directiva15, concepto favorable del Departamento Administrativo Nacional de Planeación16, aprobación de la minuta por la Subdirectora General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público17 y autorización expresa del Ministro 13 “En caso de liquidación, transformación, venta y/o cualquier otro evento institucional en el que se coloque en riesgo el pago oportuno de las obligaciones al CONTRATISTA, la fiduciaria quedará facultada por ELECTROLIMA, previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para administrar los activos de distribución y recaudo de la zona de influencia del proyecto, con el fin de cubrir oportunamente las obligaciones del CONTRATISTA.
Los recursos restantes serán trasladados a la Electrificadora o a quien la suceda en sus derechos, En todo caso el Representante Legal del CONTRATISTA avisará a ELECTROLIMA la ocurrencia de tales eventos para que las PARTES acuerden oportunamente lo pertinente a la continuidad del negocio jurídico, de acuerdo con las normas vigentes”. 14 Numerales 1.28 y 1.29 de los Pliegos de Licitación;
Cláusulas 4ª y 5ª, Contrato 054/94; 4ª, 5ª y 6ª, Adicional 1; 3ª y 7ª, Adicional 2; 3ª y 7ª, Adicional 3; artículo 1º, Parágrafo, Otrosí No. 4; Cláusulas 3ª y 5ª Contrato de Fiducia 601-96; cláusulas 1ª, parágrafo 4º y 2º de los adicionales 1 y 2 al contrato de Fiducia. 15 Acta 457, 28 de noviembre de 1995. 16 Oficio UIP-DCEI 04-027-96 de julio 26 de 1996, suscrito por el Jefe de Inversiones y Finanzas Públicas, con destino al Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: “De conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 2681 de 1993, el Departamento Nacional de Planeación emite concepto favorable para que la Electrificadora del Tolima S.A., otorgue garantías suficientes a la Sociedad Energética de Melgar para respaldar el proyecto B.O.O.T Línea Flandes- Melgar”. 17 Oficio No. 04175 de agosto 15 de 1996: “Ref: Otorgamiento Garantía por parte de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P.,, a la Sociedad Energética de Melgar para respaldar el proyecto B.O.O.T Línea Flandes-Melgar”.
“Atentamente me permito comunicarle [al gerente de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., la aprobación de esta Dirección al texto de la minuta de Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía y Administración y Pagos, de la operación de la referencia, enviada mediante oficio No. 04566 del 31 de julio de 1996. “Por lo anterior continuaremos con el trámite de autorización de otorgamiento de la garantía.” CONCEPTO VALOR (COL$) Servicio de la deuda FEN - Capital 926.398.502 - Intereses corrientes 19.490.176.463 - Intereses moratorios 174.197.636 Seguros 1.380.310.855 Honorarios - Asesoría financiera 443.990.462 - Supervisión 121.070.000 - Asecon 1.249.020.966 Comisión Fiduciaria 936.280.450 Gastos Bancarios 323.476.361 Gastos Ejecución y Mantenimiento 7.542.359.526 Contrato Interventoría 806.149.071 Gastos Nómina 171.483.504 Impuestos Pagados 1.660.023.474 Contrato Llave en Mano 31.844.311.672 Otros Gastos 92.621.744 TOTAL EGRESOS 67.161.870.686 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 de Hacienda y Crédito Público18, el 28 de agosto de 1998, ELECTROLIMA, celebró con la Fiduciaria Cafetera S.A. FIDUCAFÉ, el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, Administración y Pagos Número 601-96 modificado según adicionales No. 1 de 14 de abril de 1997 y No. 2 de 1998, del cual se destaca: 3.1.1.
“Objeto ( Cláusula Primera): “El presente contrato tiene como objeto garantizar el pago de los compromisos económicos a cargo de la Electrificadora del Tolima S.A. ESP y a favor de la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. en razón del contrato B.O.O.T. Por este Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable, LA FIDUCIARIA realizará el recaudo y administración de las rentas provenientes de la facturación de energía y potencia, ventas en bloques, peajes, estampillas y cuotas de conexión y reconexión que los usuarios de la zona de influencia del proyecto deban pagar por concepto del servicio de energía eléctrica y con los fondos recaudados en primer lugar efectuará los pagos convenidos en virtud del Contrato BOOT (…)” (Resaltado ajeno al texto). 3.1.2.
“Patrimonio autónomo (Cláusula Segunda): “PATRIMONIO ESPECIAL.- Con los bienes que transfiere EL FIDEICOMITENTE y con los demás bienes que con destino o con ocasión de este contrato llegare a recibir LA FIDUCIARIA se conformará un PATRIMONIO ESPECIAL AUTONOMO al cual se aplicarán de manera especial lo previsto en los artículos 1227, 1233 y 1238 del Código de Comercio que se denominará FIDEICOMISO ELECTROLIMA”.
(Resaltado ajeno al texto). 3.1.3. “Transferencia y pignoración de rentas ( Cláusula Tercera): “TRANSFERENCIA. EL FIDEICOMITENTE mediante este CONTRATO transfiere al FIDEICOMISO ELECTROLIMA los dineros provenientes de la facturación por ventas de energía y potencia eléctrica, ventas en bloque, peajes, estampillas y cuotas de conexión y reconexión que los usuarios de los Municipios de Icononzo, Carmen de Apicalá, Villarrica, Cunday y Melgar excepto el Centro Vacacional CAFAM” ( Cláusula tercera Contrato de Fiducia).
“ELECTROLIMA, por medio del presente adicional, pignora y entrega el manejo de los recaudos al Fideicomiso ELECTROLIMA –Fiducafé y a favor del Contratista SEM, de las rentas descritas a continuación: 1. Las rentas provenientes de la facturación del Centro Vacacional CAFAM ubicado en el Municipio de Melgar, 2. Las rentas provenientes de la facturación de la Base Militar Tolemaida, y 3.
Las rentas provenientes de la facturación de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA por el uso del sistema regional ELECTROLIMA, todas ellas pertenecientes a la Zona de Influencia del BOOT.
PARÁGRAFO. Las rentas anteriormente descritas se adicionan e incorporan al esquema 18 Resolución No. 1942 de agosto 26 de 1996, autoriza a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., para “garantizar los pagos del Contrato B.O.O.T Línea Flandes – Melgar y Subestación Lanceros mediante la constitución de una Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, Administración y Pagos, con la Fiduciaria Cafetera S.A. – FIDUCAFE”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 vigente de garantías, para lo cual en ningún momento las sustituyen”.(Cláusula Segunda, adicional 2). 3.1.4.
“Duración, vigencia e irrevocabilidad (Cláusulas Décima Tercera y Décima Sexta): “La duración del presente contrato será de ONCE (11) años contados a partir de su firma. En todo caso el presente Fideicomiso se mantendrá vigente hasta que se produzca el pago total de las obligaciones a favor del Fideicomiso SEM. El término para la liquidación del contrato será de cuatro meses contados a partir de la fecha de su terminación”.
(Resaltado ajeno al texto). “IRREVOCABILIDAD: La presente FIDUCIA es irrevocable. En consecuencia no podrá darse por terminada, ni modificarse total o parcialmente, ni podrá variarse su objeto o instrucciones que contiene este documento”. “Las anteriores previsiones se reiteraron en los Adicionales No. 1 de 14 de abril de 1997- cuya cláusula segunda, precisó: “La duración del contrato de fiducia mercantil será de trece (13) años cuatro meses contados a partir de la firma del contrato original.
En todo caso, el presente fideicomiso se mantendrá vigente hasta que se produzca el pago total de las obligaciones a favor del Fideicomiso SEM”- y No. 2 de 1998, celebrados por ELECTROLIMA y FIDUCAFÉ. 3.1.5. “Obligaciones y funciones de la Fiduciaria (Cláusula Cuarta): “Conforme a lo pactado en la cláusula 5ª, numeral 5º del Contrato 054/94, para precaver específicamente el riesgo de liquidación de Electrolima y garantizar efectivamente el pago de las obligaciones derivadas del BOOT, se autorizó y aprobó por la NACIÓN y acordó en la cláusula Cuarta, Obligaciones y funciones de la fiduciaria, del contrato de fiducia 601 96: “PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO Y LAS FINALIDADES ESTABLECIDAS POR EL PRESENTE CONTRATO, LA FIDUCIARIA REALIZARÁ TODAS LAS ACTIVIDADES Y FUNCIONES NECESARIAS, INCLUYENDO LAS QUE SE INDICAN A CONTINUACIÓN: “(…) “20.
Administrar los activos de distribución y recaudo de la zona de influencia del proyecto, en caso de liquidación, transformación, venta y/o cualquier otro evento operacional o institucional en que se coloque en riesgo el pago oportuno de las obligaciones a cargo del Fideicomitente y a favor de la Sociedad Energética de Melgar S.A. derivadas del contrato B.O.O.T.” 3.1.6.
“Pagos de la facturación. “La totalidad de la facturación de los “Costos Cubiertos” se realizó directamente por el Fideicomiso “FIDUGAN-SEM” al Fideicomiso “FIDUCAFÉ-ELECTROLIMA” y, éste de conformidad con las instrucciones de ELECTROLIMA, canceló gran parte de las facturas en los términos y condiciones pactados en los contratos de Fiducia celebrados.
“Este contrato de fiducia y las garantías prendarias constituidas por Electrolima integran el contenido del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1,2, 3 y 4, quien TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 incumplió de manera reiterada y grave sus obligaciones legales y contractuales, tal y como lo analizó y decidió el laudo arbitral precedente. 3.2.
“En cumplimiento de las condiciones exigidas por la FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL S.A. para la aprobación del crédito19, se solicitó a SEM la constitución de un fideicomiso irrevocable de garantía, administración y pagos, sujeto del préstamo, de los aportes de capital y de los pagos derivados del BOOT, cuyo beneficiario sería la FEN. “Para tal efecto SEM, con pleno conocimiento y aceptación de Electrolima, celebró el 15 de agosto de 1996, con la FIDUCIARIA GANADERA S.A. FIDUGÁN, (hoy BBVA Fiduciaria S.A) el Contrato de Fiducia Mercantil “FIDUGÁN-SEM”, adicionado mediante "otrosí" Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, de cuyo contenido se destaca: 3.2.1.
“Objeto ( Cláusula Primera): “El presente Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago tiene por objeto constituir un patrimonio autónomo que será el sujeto de crédito de los ACREEDORES GARANTIZADOS y a la vez garantizará el ciento veinte por ciento (120%) valor total de los créditos otorgados junto con los intereses generados, para la financiación del Contrato B.O.O.T, sus Adicionales Nos. 1,2 y 3 y los Otrosí Nos. 1, 2, 3 y 4, durante las etapas de construcción, operación y mantenimiento; para este último efecto, LA FIDUCIARIA expedirá los correspondientes certificados de garantía. Así mismo tiene por objeto la ejecución y administración de los recursos y el pago a los contratistas del Contrato B.O.O.T. y sus Adicionales Nos. 1,2 y 3 y sus Otrosí Nos. 1, 2,3 y 4.” (Cláusula Segunda, Resaltado ajeno al texto). 3.2.2.
“Bienes e ingresos fideicomitidos: “SEXTA: BIENES E INGRESOS FIDEICOMITIDOS. Para los fines señalados en este contrato, en especial en la Cláusula del Objeto, EL FIDEICOMITENTE transfiere a título de Fiducia Mercantil Irrevocable en favor de la FIDUCIARIA, los bienes y derechos que en seguida se listan y que integran el Patrimonio Autónomo y que servirán de garantía de las obligaciones crediticias y financieras contraídas por éste en favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS, así: 1.
La totalidad de los ingresos, derechos patrimoniales y garantías que al FIDEICOMITENTE le correspondan como contratista de ELECTROLIMA dentro del Contrato B.O.O.T. celebrado el 4 de de diciembre de1 995, sus adicionales No. 1, No. 2 y No. 3, y los Otrosíes No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4. 2.Todos los bienes resultantes de la ejecución de las obras que se ejecuten en cumplimiento de los Adicionales No. 1, No. 2 y No. 3, y de los Otrosíes No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 al Contrato B.O.O.T”. 3.2.3.
“Transferencia de los bienes: “1. LA FIDUCIARIA procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha 19 Comunicaciones VCR-004548, agosto 18/95; VCR-008067, diciembre 13/95; VCR-001341, marzo 12/96; VCR-003292, junio 19/98. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del Contrato B.O.O.T. Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE, siempre y cuando se hayan cancelando los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS” (Cláusula Vigésima Tercera, numeral 1º).
“Este contrato de fiducia integra el contenido del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y al Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, Electrolima, directamente y a través del Fideicomiso FIDUCAFÉ-ELECTROLIMA, durante la ejecución de aquéllos, realizó las aportaciones de los Recursos del Fondo Nacional de Regalías, la transferencia de algunas bienes y los pagos tardíos e incompletos de la facturación. 4.
“El cumplimiento del Contrato 054/95, sus adicionales y otrosí por la Sociedad Energética de Melgar S.A. 4.1. “Como quedó plenamente demostrado con elementos probatorios idóneos practicados en el Proceso Arbitral anterior y se decidió en el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003, aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, ejecutoriado y con carácter de cosa juzgada formal y material, SEM, cumplió la totalidad de sus obligaciones y el BOOT está completamente construido, entregado y recibido, en plena, eficiente e idónea operación. 4.2.
“En efecto, SEM, en cumplimiento del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4: 4.2.1. “Constituyó el Fideicomiso FIDUGÁN-SEM como sujeto del crédito y destinatario de todos los pagos del BOOT; 4.2.2. “Aportó recursos de capital propio en cuantía de US$6.172.388,75; 4.2.3. “Solicitó y obtuvo créditos con la FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL S.A. - FEN, por la suma de $19,628,167,481.00 en pesos corrientes, de los cuales pagó sumas importantes y existe un saldo insoluto también significativo que se establecerá en proceso. 4.2.4.
“Construyó la totalidad de las obras y actividades del Contrato 054/95 y las entregó a ELECTROLIMA según consta en acta de 25 de septiembre de 1997. La segunda etapa, operación y mantenimiento se inició el 1º de octubre de 1997, verificándose nuevamente la terminación de todas las obras y el sistema entró en operación comercial el mismo día a las 11:37 a.m., cumpliendo todas las maniobras de energización. 4.2.5.
“Todas las obras y actividades contempladas en el Adicional No. 1, se ejecutaron y entraron en operación, según consta en actas de 11 Agosto de 1998, 15 de Octubre de 1998, 19 de Marzo de 1999, suscritas por SEM y ELECTROLIMA. 4.2.6. “Todas las obras y actividades constitutivas del Adicional No. 2 se ejecutaron y entraron en operación según consta en actas de 04 Agosto de 1998, 27 Agosto de 1998, 11 Septiembre de 1998, 30 Diciembre de 1998 y 06 de Enero de 1999 suscritas por SEM y ELECTROLIMA.
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“Ha realizado la Operación, Administración y Mantenimiento de la infraestructura energética de manera eficiente, continúa e ininterrumpida, no obstante los incumplimientos de Electrolima y, aún con sus propios recursos. “A dicho propósito, el laudo, puntualizó: “12.2.- EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DE LA DEMANDANTE: para concluir acerca del cumplimiento de este requisito, basta señalar que no existe, dentro del expediente, elemento probatorio alguno que permita poner en duda, siquiera, el cumplimiento, oportuno y adecuado, del contrato, por parte de la convocante.
“A través de sus múltiples actuaciones procesales, la convocada no formuló reproche alguno contra el comportamiento contractual de la convocante, a tal punto que sus excepciones a la demanda principal no se apoyan en argumentaciones que pudieren poner en duda el cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. ESP, como tampoco esgrimió el eventual incumplimiento de la Convocante como sustento de las pretensiones consignadas en la demanda de reconvención, lo cual explica suficientemente por qué no aportó, ni solicitó la práctica de pruebas que estuvieren encaminadas a acreditar el incumplimiento, o al menos el cumplimiento defectuoso o tardío, de una o varias de las obligaciones asumidas por la referida SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P.”(Negrillas iniciales ajenas al texto). 5.
“El incumplimiento grave del Contrato 054/95, sus adicionales y otrosí por Electrolima. 5.1. “En el proceso arbitral referido, se demostró con las pruebas decretadas y practicadas, el incumplimiento grave y reiterado de Electrolima a sus obligaciones legales y contractuales. “El laudo arbitral, al respecto, precisó: “Con fundamento en el análisis probatorio efectuado al abordar el examen de las diversas pretensiones de la demanda, el que anteriormente se llevo a efecto, el Tribunal concluyó que en el presente caso ELECTROLIMA S.A. ESP, no cumplió con las siguientes obligaciones a su cargo: i) Las de pagar las cuentas mensuales correspondientes, dentro del plazo convenido para el efecto, en especial en cuanto corresponde a las facturas, según lo refleja el experticio financiero inicial ii) Las relativas a mantener durante toda la vigencia del contrato, una suma mínima equivalente, por lo menos, a las obligaciones de los tres (3) meses siguientes al período que se esta cobrando mas el mes de pago, mas los ajustes del Anexo 2 a que haya lugar de acuerdo con el modelo financiero del Anexo 1 del contrato, inobservancia que se refleja en el peritazgo financiero, en las diversas comunicaciones enviadas por el Fideicomiso ELECTROLIMA-FIDUCAFE, con destino a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 convocada, solicitándole reabastecer el Fondo hasta los límites contractualmente pactados y en las respuestas brindadas por parte de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., a través de las cuales admite esa situación y expresa su intención de remediarla, y iii) las que corresponden a la preservación del Fideicomiso para el pago de las obligaciones contraídas mediante el contrato BOOT y sus adicionales, cuestión que se refleja en los mismos medios de prueba a que se acaba de hacer alusión, como quiera que el verdadero alcance de la obligación consistente en preservar tal Fideicomiso no se reduce a conservarlo vigente sino a mantenerlo con recursos suficientes para pagar las obligaciones derivadas del contrato BOOT y asegurar su correcta ejecución. (…) “12.5.- LA IMPORTANCIA DE LOS INCUMPLIMIENTOS Y DE LA MORA, CONFIGURADOS CON LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE LA CONVOCADA: al efectuar una valoración razonada en relación con la magnitud, la importancia y el impacto que sobre la vigencia del Contrato BOOT 054 de 1995 tienen los incumplimientos de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., los cuales se han dejado anotados, el Tribunal concluye que los mismos resultan suficientemente graves e importantes como para determinar la prosperidad de la señalada pretensión de terminación del contrato tal como antes se precisó”.(Resaltas ajenas al texto). 5.2.
“También se probó en el citado proceso que Electrolima presionó indebidamente a SEM con la amenaza de su liquidación en caso de no aceptar una propuesta impuesta, como se consignó, entre otros documentos, en el acta de la Junta Directiva No. 505 de 6 de junio de 2000: “El Dr. Peñaloza agrega que no se ha podido negociar con Benhur Herrera no porque él no crea en la liquidación, es porque nosotros llegamos a la mesa de negociación a decir o aceptan o liquidamos, nunca pensamos en las tres alternativas que expuso el Dr. Alexander Torres, él se sintió presionado, le dijimos o acepta 18 millones de dólares o liquidamos.
En estas alternativas de negociación cualquiera de las tres es mucho menos grave que la misma liquidación y mucho menos grave que el prepago que vale 35 millones de dólares”. 5.3. “A más de reiterado y grave, el incumplimiento de Electrolima se realizó con plena conciencia, a sabiendas y con conocimiento absoluto de su entonces representante legal, de los miembros de su Junta Directiva, de sus accionistas, incluida la Nación, los Ministros y Viceministros de Minas y la Superintendencia de Servicios Públicos, según consta en los siguientes apartes del Acta de Junta Directiva 508 correspondiente a la sesión del 13 de diciembre de 2000: “SITUACION CONTRATO BOOT.
“El contratista del BOOT instauró demanda ante la Cámara de Comercio de Ibagué, para el trámite del proceso arbitral por incumplimiento por parte de Electrolima en el pago de las facturas generadas en el desarrollo del adicional 03 de dicho contrato y por no mantener el fondo fiduciario equivalente al monto de 4 facturas. Esta situación se presentó como consecuencia del estancamiento del proceso de negociación con el contratista a quien se le adeuda cerca de 20 mensualidades del adicional 03 con un valor aproximado de US 1.5 millones de dólares.
En diferentes reuniones adelantadas en el Ministerio de Minas y Energía con participación del señor Ministro y el Viceministro, además de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 los miembros de junta y asesores externos, se han evaluado diferentes alternativas que tiene la empresa frente a esta contingencia, concluyéndose en la última sesión de trabajo (…) que las siguientes son las posibilidades de la empresa: a. “Afrontar el proceso arbitral por el adicional 03 con muy pocas probabilidades de éxito, por cuanto el incumplimiento por parte de la empresa es evidente y difícil de controvertir. b. “Interponer demanda de reconversión (sic) por desequilibrio económico de todo el contrato.
En este caso el resultado es impredecible corresponde a la empresa toda la carga de la prueba, es decir demostrar la existencia de un desequilibrio económico en su contra. El resultado final del proceso puede ser la terminación anticipada del contrato. Consideramos que otro grave inconveniente de esta opción es que hasta el momento, según los asesores financieros, el desequilibrio económico se presenta en contra de la empresa sólo hacía el futuro, siendo imposible reclamar perjuicios que no se han consolidado. c. “Liquidación de la empresa, de acuerdo a la normatividad vigente.
En este caso los activos del proyecto salen de la empresa por ser de propiedad del fideicomiso y se pierden todos los dineros que hayan aportado al mismo, el contratista pierde el equity y seguramente demandará al estado (sic) por perjuicios, demanda con valores y resultados inciertos que seguramente impedirán un proceso de vinculación de capital. d. “Negociación. Este escenario presenta ventajas financieras y jurídicas, no se hace necesario entrar a demostrar un desequilibrio económico y se obtiene un replanteamiento en condiciones contractuales muy onerosas como son…” (se resalta). 5.4.
“No obstante lo consignado en el acta de Junta Directiva 508 del 13 de diciembre de 2000, con el conocimiento pleno, análisis y evaluaciones realizadas en “diferentes reuniones adelantadas en el Ministerio de Minas y Energía con participación del señor Ministro y el Viceministro, además de los miembros de junta y asesores externos”, ELECTROLIMA, en el proceso arbitral: “Presentó demanda de reconvención invocando un desequilibrio económico que según sus propios análisis y conclusiones para entonces actuaba en contra del inversionista privado (SEM), “otro grave inconveniente de esta opción es que hasta el momento, según los asesores financieros, el desequilibrio económico se presenta en contra de la empresa sólo hacía el futuro, siendo imposible reclamar perjuicios que no se han consolidado” y, por ello no prosperó; “Argumentó la autosostenibilidad del BOOT a la generación de recursos en la Zona de Influencia inicial y la inexigibilidad de sus obligaciones de pagar por una supuesta condición suspensiva consistente en la existencia de estas rentas, cuando contractualmente asumió la obligación de destinar otras rentas de zonas diferentes a la de influencia en caso de ser éstas insuficientes, “el incumplimiento por parte de la empresa es evidente y difícil de controvertir” y, por ello se negó;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 “Sostuvo la “inoponibilidad” del adicional No. 3 por una supuesta ausencia de autorización de su Junta Directiva que no sólo no era necesaria sino que además se comprobó fue impartida y, por esto se desestimó; “Propuso la “ineficacia”, “inexistencia” e “invalidez” del Adicional No. 3, también negadas; “Llegó al extremo de afirmar la ruina de la empresa por el impacto del BOOT, en su situación patrimonial, olvidando su crítico estado económico anterior a la celebración del Contrato, ocultado a mi mandante, su ineficiencia administrativa y la probable generación de ingresos del proyecto durante un término probable útil de 25 años, del orden de $350.000.000.000,00 según dictamen pericial técnico firme. 5.5.
“Particularmente concluyentes son las siguientes consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias del Laudo Arbitral: “Se concluye de las pruebas anteriormente resumidas, que tanto la Junta Directiva de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., como su personal administrativo y directivo, conocían ampliamente y con detalle toda la evolución que presentó el desarrollo del contrato con énfasis en el Adicional No.3 y eran conscientes del eventual incumplimiento en que se hallaban respecto de sus obligaciones contractuales.
“(…) Por último, en cuanto corresponde a las excepciones que propuso la convocada y las argumentaciones que esgrimió para tratar de justificar sus incumplimientos contractuales, el Tribunal considera innecesario reiterar los análisis que acerca de cada uno de esos aspectos se exponen en los apartes pertinentes en los cuales se ha abordado, a espacio, el estudio de tales temas y se han desarrollado las razones por las cuales tales excepciones y argumentaciones no resultan de recibo, razón por la cual a esos apartes se remite, sin perjuicio de reafirmar que lejos de haber acreditado las alegadas inexistencia e inoponibilidad del Contrato Adicional No. 3, de las múltiples pruebas arrimadas en debida forma al expediente –a las cuales se hace detallada referencia en los apartes a los que desde aquí se remite-, se concluye sobre la existencia jurídica de dicho Adicional No. 3 y, más importante aún, se concluye que tanto la Junta Directiva como el personal administrativo de la convocada siempre tuvieron pleno conocimiento acerca de la celebración, el contenido y los alcances del Contrato Adicional No. 3; nunca concretaron las dudas que aparentemente surgieron acerca de la legalidad de la celebración de dicho Adicional y, por ello, no ordenaron ni emprendieron la iniciación de acciones concretas encaminadas a obtener pronunciamientos judiciales que liberaran a la empresa de su vinculación frente a ese contrato o, al menos, que determinaran la responsabilidad de quienes procedieron a su celebración; con base en los diversos análisis y conceptos rendidos por sus funcionarios internos, por consultores jurídicos y financieros e incluso por la interventoría del contrato, tuvieron conciencia sobre el incumplimiento en que se encontraba incursa la entidad y, además, de la debilidad jurídica, fáctica y probatoria en que se encontraba la empresa para efectos de afrontar el proceso al que fuere convocada y, consiguientemente, para sacar airosas sus tesis y argumentaciones”. 6.
“ La resolución o terminación del contrato 054/95, sus adicionales y otrosí, por incumplimiento grave de Electrolima mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado por Auto de 25 de febrero de 2003. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 6.1.
“Culminada la construcción del BOOT, aportados los recursos de capital propios por SEM, asumidas las obligaciones del crédito con la FEN, ELECTROLIMA, incumplió sus obligaciones y luego de dos años de conversaciones estériles ante la arbitraria e indebida presión ejercida por el entonces representante legal de la Electrificadora en el sentido de aceptar una propuesta impuesta o de liquidarla, debió convocar un Tribunal de Arbitramento, el cual se integró por los doctores JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO y MAURICIO ALFREDO FAJARDO GÓMEZ, eminentes juristas de reconocida reputación y honorabilidad, designados todos de común acuerdo por las partes. 6.2.
“En el proceso arbitral, según se dijo, se demostró probatoriamente el incumplimiento grave, reiterado e injustificado del Contrato por ELECTROLIMA y el cumplimiento total y oportuno de SEM, decretándose mediante laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003, aclarado por auto del 25 de febrero de 2003, su resolución y condenándose al pago de las prestaciones indemnizatorias por “daño emergente” y “lucro cesante”, todas exigibles a partir del día hábil siguiente a su ejecutoria sin ningún condicionamiento. 6.3.
“El Laudo Arbitral quedó ejecutoriado y dotado del carácter de cosa juzgada formal y material, el día 25 de febrero de 2003, fecha en la cual se profirió en audiencia el auto decisorio de las aclaraciones solicitadas por las partes, providencia que de acuerdo a la ley se notifica en audiencia, por estrados y frente a la cual no procede recurso alguno (Artículo 331 del C. de P.C., modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003 en consonancia con el artículo 325 del C.P.C y la Ley 446 de 1998). 7.
“La solicitud de cumplimiento del laudo arbitral. 7.1. “Ejecutoriado el laudo arbitral, ELECTROLIMA, mediante oficio 1011000 de 05 de marzo de 2003, omitiendo el cumplimiento de sus obligaciones y de las condenas impuestas en el laudo arbitral e ignorando de mala fe el contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago celebrado el 15 de agosto de 1996, modificado con otrosí 1 y 2 de 16 de mayo de 1996, solicitó a SEM, la entrega de los bienes del BOOT. 7.2.
“En respuesta a la anterior solicitud, mediante oficio 3454 de 7 de marzo de 2003 (radicado en BBVA FIDUCIARIA S.A., en la FEN y en la Superintendencia de Servicios Públicos), SEM, le expresó a ELECTROLIMA: “Para tal efecto, con este mismo oficio, estoy impartiendo las instrucciones pertinentes a BBVA FIDUCIARIA S.A., dentro del marco del contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago celebrado el 15 de agosto de 1996, modificado con otrosíes números 1 y 2 de 16 de mayo de 1997 y 3 de agosto de 1998, respectivamente, de acuerdo a cuyo contenido conocido y aceptado por ELECTROLIMA, los bienes, en primer término, están afectos al pago de la totalidad de las obligaciones garantizadas y adquiridas por virtud del Contrato 054/95 y sus Adicionales Nos. 1, 2 y 3, dentro de éstas, las contraídas con la FINANCIERA ENERGETICA NACIONAL S.A.- FEN, los contratistas y el Beneficiario, debiéndose agotar el procedimiento de liquidación previsto en su Cláusula Vigésima tercera, cuyo numeral 1°, textual mente indica: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 “La FIDUCIARIA procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato B.O.O.T Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE siempre y cuando se hayan cancelado los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS ” “Dentro de estos parámetros, muy respetuosamente, le invito a coordinar una reunión con la Superintendencia de Servicios Públicos, la FINANCIERA ENERGETICA NACIONAL - FEN y los Fideicomisos FIDUGAN - SEM, FIDUCAFE - ELECTROLIMA, con el propósito de acordar reglas claras, precisas y expeditas sobre el particular, expresándole nuestra disposición a implementar las medidas pertinentes”. 7.3.
“SEM, solicitó reiteradamente el cumplimiento del laudo arbitral al representante legal de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ESP20, a la Superintendente de Servicios Públicos, EVAMARIA URIBE TOBON21 y al Fideicomiso FIDUCAFÉ-ELECTROLIMA22. 8. “Con oficio de 14 de mayo de 2003, el agente especial designado por la interventora SSPD, DARIO CUERVO VILLAFAÑE, expresó a SEM, la contratación de un grupo de asesores para analizar el laudo arbitral y los aspectos de la liquidación, omitiendo lo relativo a su cumplimiento.
SEM, por comunicación BOOT 3504/19/05/03, del 19 de mayo de 2003, le solicitó su cumplimiento y reiteró su disposición de solución. 9. “La iniciación del proceso ejecutivo para la ejecución del laudo arbitral, la actuación y liquidación fraudulenta de Electrolima. 9.1. “Frente al silencio e intransigencia de estos funcionarios, SEM, debió presentar demanda ejecutiva el 8 de mayo de 2003, cuyo conocimiento por reparto se asignó al Juzgado 5º Civil del Circuito de Ibagué. 9.2.
“Con fecha 23 de mayo de 2003, el Juzgado 5º Civil del Circuito de Ibagué libró mandamiento de pago contra Electrolima y decretó medidas preventivas según auto de junio 10 de 2003. 9.3. “Tanto la Superintendente de Servicios Públicos como su Agente Especial conocieron el proceso ejecutivo antes de la notificación según consta en oficio del 26 de mayo del 2003 dirigido por ELECTROLIMA al Dr. Sergio Antonio Escobar Jaimes de la Secretaria General del Senado de la República expresando que “tiene conocimiento de la demanda ejecutiva interpuesta en su contra por la Sociedad Energética de Melgar SA.
ESP - SEM - 20 Oficios emitidos por SEM a la Electrificadora del Tolima S.A. ESP: BOOT 3467 del 10 de marzo del 2003 BOOT 3478 del 25 de marzo del 2003, BOOT 3496 del 2 de mayo del 2003, BOOT 3501 del 2 de mayo del 2003, BOOT 3504 del 19 de mayo del 2003, BOOT 3514 del 19 de mayo del 2003, BOOT 3521 del 21 de mayo del 2003, BOOT 3600 del 10 de septiembre del 2003, BOOT 3604 del 12 de septiembre del 2003, BOOT 3747 del 28 de abril del 2004, BOOT 3748 del 28 de abril del 2004. 21 Oficios remitidos por SEM a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: BOOT 3453 del 6 de marzo del 2003, BOOT 3459 del 7 de marzo del 2003, BOOT 3454 del 7 de marzo del 2003, BOOT 3458 del 7 de marzo del 2003, BOOT 3466 del 10 de marzo del 2003, BOOT 3472 del 25 de marzo del 2003, BOOT 3495 del 2 de mayo del 2003, BOOT 3507 del 19 de mayo del 2003, BOOT 3597 del 10 de septiembre del 2003, BOOT 3598 del 10 de septiembre del 2003, BOOT 3506 del 19 de mayo del 2003. 22 oficio BOOT 3443, 6 de marzo del 2003,SEM TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 Ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué, despacho que libró mandamiento de pago el 23 de mayo del 2003”. 9.4.
“El Agente Especial de ELECTROLIMA designado por la SSPD, evadió la notificación del mandamiento de pago y, notificado de éste, interpuso el 16 de junio de 2003 recurso de reposición en su contra, argumentando temerariamente la “Falta de Jurisdicción y Competencia del Juez” y, asimismo, que “las obligaciones que se pretenden cobrar son anteriores a la toma de posesión de ELECTROLIMA” ordenada según Resolución SSPD 001398 de enero 16 de 2002 y aclarada por la Resolución SSSP 006462 de 15 de mayo de 2002, para cuyo el Dr. DARIO CUERVO VILLAFAÑE, Agente Especial designado por la interventora SSPD, dirigió al Juez Quinto Civil del Circuito oficio 104000 reiterándole dichos actos “a los Jueces de Ibagué” y, en particular los numerales 5º y 9º de la Resolución SSPD 0011398 de 16 de enero de 2002, respecto de la necesidad de notificarlo personalmente y la “cancelación de embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten los bienes de la entidad y la prevención en el sentido de que no procederá la realización de nuevos embargos sobre bienes de la entidad intervenida” 9.5.
“Simultáneamente durante el trámite del proceso ejecutivo singular, ELECTROLIMA, promovió acción de tutela contra el Juzgado 5º Civil del Circuito de Ibagué, la cual, se negó mediante fallo proferido el 19 de agosto de 2003 por el Tribunal Superior de Ibagué-Sala Civil y de Familia –rad. 2003-0245-01- confirmado en todas sus partes por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de septiembre de 2003. 9.6.
“En curso el proceso ejecutivo, para sustraerse a las medidas cautelares decretadas por el Juez, ELECTROLIMA, el 30 de mayo del 2003 y el 11 de junio del 2003 transfirió recursos a la Fiduciaria de Occidente S.A. y a la Fiduciaria del Valle S.A. Advertida SEM de esta maniobra, solicitó el embargo de los derechos fiduciarios y, el Juzgado 5º Civil del Circuito de Ibagué, lo decretó mediante providencia de 18 de julio de 2003 librando oficios el 21 de julio de 2003 radicados en Fiduciaria del Valle S.A. y en Fiduciaria de Occidente S.A. el 23 de julio de 2003.
Sin embargo, estos recursos resultaron manejados por un comisionista de la bolsa. 9.7. “Tanto en el mandamiento de pago librado el 23 de mayo de 2003 cuanto en el auto de 16 de junio de 2003 decretando medidas preventivas, el Juez 5º Civil del Circuito, con sujeción al ordenamiento jurídico, dejó clara la posibilidad de promover procesos de ejecución contra las empresas objeto de toma de posesión por “nuevas obligaciones nacidas con posterioridad a la citada medida”, “surgidas con posterioridad”, precisando: “que la entidad demandada fue objeto de la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos según las resoluciones SSPD 001398 del 16 de enero de 2002 y SSPD 00642 del 15 de mayo de 2002, y la obligación que se cobra mediante acción ejecutiva nació a la vida jurídica con el laudo arbitral y auto aclaratoria del mismo emitidos por el Tribunal de Arbitramento de febrero 13 y 25 de 2003, en su orden, es claro que esta obligación es posterior a la toma de posesión y como consecuencia si es procedente iniciar proceso ejecutivo por la misma porque no le es aplicable la prohibición que señala la referida Ley 510 de 1999” (…) “que una vez efectuada la toma de posesión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 de la entidad no podrán iniciarse procesos ejecutivos en contra de la misma por obligaciones anteriores a esa medida”23 9.8.
“En curso este proceso ejecutivo, la NACIÓN, a través de la interventora Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profiere la Resolución SSPD 003848 del 12 de agosto de 2003 consumando la antelada, planeada y amenazada liquidación de ELECTROLIMA, con el conocimiento pleno, análisis y evaluaciones realizadas en “diferentes reuniones adelantadas en el Ministerio de Minas y Energía con participación del señor Ministro y el Viceministro, además de los miembros de junta y asesores externos”, ordenado la suspensión del proceso ejecutivo y el levantamiento inmediato de las medidas cautelares, para lo cual, el mismo día el liquidador designado por la SSPD radicó escrito ante el Juez 5º.
Civil del Circuito formulando esa solicitud y, el mismo día, así se decretó por el Juzgado. 9.9. “La resolución de liquidación tuvo por finalidad la parálisis del proceso ejecutivo singular de SEM contra ELECTROLIMA y la sustracción fraudulenta a las medidas preventivas decretadas por autoridad judicial. “En su parte motiva, después de reseñar aspectos que son objeto de investigaciones se agrega: “(…) que a la anterior situación de insolvencia manifiesta, se suma adicionalmente una difícil coyuntura de iliquidez, originada entre otros, por unas medidas cautelares que no le permitirán a la intervenida garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a su cargo (…)” “Sin embargo, mediante Directiva 008 de 31 de julio de 2003, el Agente especial de ELECTROLIMA, manifestó “(…) 4.
Que en el presente año la situación financiera de la empresa ha evolucionado de manera positiva, y en general se están cumpliendo los compromisos financieros y laborales de la empresa” “Y, en consecuencia procedió a: “Otorgar a todos los trabajadores del segundo nivel directivo de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. un incentivo económico no constitutivo de salario, por un valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su asignación mensual.
Este incentivo corresponde al desempeño del primer semestre del año 2003 (…). 23 En Sentencia T-267 de 7 de marzo de 2000, Ponente Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional reiterando pronunciamientos previos, precisó:” Cabe aclarar que el decreto precisa que contra las entidades en liquidación no puede iniciarse ningún proceso ejecutivo que esté basado en obligaciones contraídas con anterioridad a la toma de posesión. Ahora bien, es importante aclarar que la prohibición de iniciar procesos ejecutivos contra la entidad intervenida se aplica únicamente a las acreencias anteriores a la toma de posesión. Ello, por cuanto la recuperación de la entidad - que es el fin de la medida de toma de posesión para administración - depende de su capacidad de realizar operaciones económicas, y esta capacidad se esfumaría si los posibles contratistas de la entidad observaran que ella es inmune ante cualquier”.
En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ponente, María Elena Giraldo Gómez, 7 de junio de 2001, Radicación 50001- 23-31-000-1999-0293-01(19022). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 9.10.
“El mismo día 13 de agosto de 2003, la interventora SSPD, expidió un comunicado de prensa, informando a la opinión pública su decisión de liquidar a ELECTROLIMA, entre otras causas, por las obligaciones adquiridas por el BOOT y el inicio por SEM “el pasado mes de mayo” de un “proceso ejecutivo dentro del cual se decretó el embargo de los bienes y de la totalidad de las cuentas bancarias de ELECTROLIMA”, “que impedía efectuar los pagos necesarios para la operación de la empresa y garantizar la continuidad del servicio público de energía eléctrica”, así como “que la prestación, distribución y comercialización del servicio de energía que tenía a cargo Electrolima, a partir del día de hoy será prestado por la nueva compañía ENERTOLIMA S.A. ESP”. 9.11.
“También ELECTROLIMA y ENERTOLIMA simultáneamente expidieron sendos comunicados a la opinión pública y un plan de contingencia comprendiendo dispositivos de ocupación de las subestaciones, incluidas Flandes que en efecto se allanó de manera irregular en hechos que son objeto de investigación penal. 9.12. “Para consumar su estrategia, se planeó y consumó: “La constitución fraudulenta de la Compañía Energética del Tolima S.A. ESP según Escritura Pública Número 2189 supuestamente firmada el “11 de agosto de 2003” en la Notaría 56 del Círculo de Bogotá, con participación de personas jurídicas controladas directa e indirectamente por la Nación, con un capital irrisorio de $500.000,00 y con designación posterior como su Gerente del Dr. Darío Cuervo Villafañe, anteriormente Agente Especial de Electrolima designado por la Nación a través de su interventora Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, cuyos accionistas constituyentes son: • “FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL S.A. –FEN-, acreedor garantizado del Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, quien tuvo un completo y minucioso conocimiento previo de toda la problemática del BOOT, de la celebración del Contrato 054/95 y sus adicionales 1, 2 y 3, del incumplimiento de ELECTROLIMA, del proceso arbitral, del proceso ejecutivo, del misterioso desaparecimiento de las garantías otorgadas con autorización y aprobación de la Nación para el pago de las obligaciones derivadas del BOOT incluidas las asumidas con la misma por el inversionista privado para la financiación de la infraestructura energética, quien en apariencia entró en conversaciones con Electrolima para sustituir la deuda y, quien, curiosamente, rehusó el reiterado ofrecimiento de SEM de recibir los activos en pago y decidió promover en contra del Fideicomiso un proceso ejecutivo mixto en curso ante el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá. Esta compañía está vinculada al Ministerio de Minas y Energía, en su composición accionaría, órganos societarios Asamblea General de Accionistas y Junta Directiva, participa la Nación y, su Presidente es designado por el Gobierno. • “FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A.- FINDETER-, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su composición accionaría, órganos societarios Asamblea General de Accionistas y Junta Directiva participa la Nación, entes territoriales de la República y, su Presidente es designado por el Gobierno. • “FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO FONADE, igualmente controlado por el Gobierno. Su Representante Legal es designada por el Gobierno. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 • “CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO SA ESP- CEDENAR S.A.-, Empresa de servicios mixta en cuyos órganos societarios participa la Nación con poder decisorio y es deudora de FEN. • “EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP, sociedad mixta en cuyos órganos societarios participa la Nación, Ministerio de Minas y Energía y es deudora de FEN. “La transferencia de la operación de la prestación del servicio público de energía a cargo de Electrolima a la Compañía Energética del Tolima S.A. Enertolima SA ESP, según consta en comunicación dirigida a la interventora, No. SSPD 2003-318513 de 12 de agosto de 2003 suscrita por el Viceministro de Minas y Energía encargado de las funciones del Ministro expresándole que será la encargada de la prestación del servicio de energía en el Departamento del Tolima. “La cesión del contrato de servicios públicos de condiciones uniformes con los clientes regulados a los que se prestaba el servicio público de energía por Electrolima a Enertolima, comprendiendo “todos los derechos y obligaciones de las partes”, según consta en Resolución No. 001 de agosto 13 de 2003 del Liquidador de Electrolima designado por la SSPD, incluida naturalmente toda la facturación derivada de la prestación del servicio público, principal activo patrimonial de Electrolima, naturalmente, afecto a la liquidación. “La concesión de un préstamo por la FEN a ENERTOLIMA para entonces en cuantía aproximada de $42.000.000.000,00, parcialmente utilizado en el pago anticipado de un dudoso contrato de arrendamiento suscrito el 13 de agosto de 2003 con la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. en Liquidación de toda la infraestructura de transmisión y distribución que hasta ese momento era operada por ésta última empresa. 9.13.
“La decisión de liquidación adoptada por la Nación sus predecesoras de intervención y aclaratoria, son objeto de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en curso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9.14. “Ninguna de las pretensiones incoadas en esta demanda, ni directa ni indirectamente concierne a la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos. 10.
“La iniciación de Proceso Ejecutivo Prendario por la FEN y el ofrecimiento reiterado de SEM de entregar los bienes del BOOT en ejecución de la garantía prendaría. 10.1. “Ante la imposibilidad de cumplir la obligación garantizada con la FEN, debido a la conducta de ELECTROLIMA y de la Superintendencia de Servicios Públicos de no cancelar la obligación, SEM le ofreció reiteradamente, la entrega de los activos del BOOT.
Incluso, solicitó a la Junta Administradora del Fideicomiso en reunión de 21 de agosto de 2003, su liquidación y la aplicación de sus bienes a sus fines. Esta propuesta se votó negativamente por el Representante de la FEN. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 10.2.
“La FEN, no obstante, decidió promover proceso ejecutivo prendario contra el Fideicomiso en curso ante el Juzgado 25 Civil del Circuito, al cual, compareció SEM, contestando la demanda e interponiendo excepciones. 11. “La inobservancia de un acuerdo propiciado por la Presidencia de la República. 11.1. “No obstante lo anterior, SEM, reiteró su disposición a buscar soluciones, para cuyo efecto desde el mes de mayo de 2003 hasta el 5 de mayo de 2005, sostuvo reuniones con el grupo interdisciplinario de asesores constituido por la Electrificadora, en las cuales se analizaron los aspectos técnicos, financieros y jurídicos de la problemática 11.2.
“Múltiples reuniones se llevaron a efecto en la Presidencia de la República, el Despacho de la Superintendente de Servicios Públicos, las oficinas de Electrolima, Sem y de sus asesores, las cuales se reseñan en memorando de la última, así: - “Agosto 27 de 2004 11:00 a.m.: Reunión Presidencia. Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Cecilia Correa, Dr. Ricardo Vanegas - Abogado Asesor de Electrolima, Dr. Benhur Herrera Valencia y Dr. Omar Cárdenas López.
Temas: Reconocimiento de Impuestos en la liquidación del Contrato BOOT, Términos del Acuerdo para la Liquidación y pago del BOOT y Valoración de los Activos - “Junio 3 del 2004: Reunión Presidencia. Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dr. Alexander Torres, Dr. José Roberto Arango, Dra. Cecilia Correa y Dr. Benhur Herrera. Temas: Comprobación de que hubieran (sic) suficientes recursos de la liquidación de Electrolima para la pagar Liquidación del Laudo, Garantía jurídica de que la Liquidación del Laudo se puede pagar con los recursos provenientes de la Liquidación de Electrolima, Reestructuración de la deuda de la FEN, Liquidación del Laudo, Valoración de los activos del BOOT para compra por parte de SEM, Se entregan los activos a la SEM por el avalúo, se paga la deuda reestructurada de la FEN y el saldo se le entrega a la SEM, Contrato de operación a largo plazo del sistema BOOT con Enertolima, Se da una opción de compra para Enertolima o el Inversionista que capitalice Enertolima con el avalúo del punto quinto indexado a un determinado plazo. - “Junio 8 del 200 8:30 a.m.: Presidencia. Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dr. Alexander Torres, Dr. José Roberto Arango, Dra. Cecilia Correa y Dr. Benhur Herrera.
Tema: Continuación de los análisis de los temas y metodologías acordadas en la reunión del 3 de junio/04. - “Junio 17 de 2004 8:30 a.m.: Presidencia. Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dr. José Roberto Arango, Dr. Alexander Torres y Dr. Benhur Herrera. Temas: Revisión del avance de las tareas que se habían asignado en la reunión del 8 de junio del 2004, Valoración y liquidación contrato BOOT y sus Adicionales, calificación crédito SEM, Valoración de los activos de Electrolima, Valoración de los activos del BOOT, Reestructuración de la deuda de la FEN, Efecto legal de la dación en pago de los activos, Contrato a largo plazo por uso de los activos del BOOT. - “Septiembre 23 de 2004 8:00: Presidencia. Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Patricia Elena Cárdenas Atehortúa, Dr. Francisco Javier Zúñiga Martelo, Dr. Ricardo Vanegas, Dr. Fernando Zarama, Dra. Leida Talero, Dr. Hector Vásquez, Dra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 Verónica González, Dr. Luis Gamboa, Dr. Benhur Herrera Valencia, Dr. Omar Cárdenas López, Dr. Laureano Gómez, Dra. María Mercedes Arcila de Botero, Dr. Alvaro Parra Amezquita, Dr. Nelson Paniagua y Dr. Camilo Paniagua.
Tema: Impuesto de Renta solicitado dentro de la Liquidación del Laudo Arbitral y el Contrato BOOT. - “Octubre 5 de 2004 8: 00 a.m.: Reunión SSPD y Presidencia. Asistentes Dra. Evamaría Uribe Tobón, Asesor de la firma Prieto & Carrizosa, Dr. Fernando Álvarez, Dra. Cecilia Correa, Dr. Benhur Herrera Valencia y Dr. Omar Cárdenas López.
Tema: Monto de los impuestos que reclamaba SEM, se concluyó que se ameritaba nuevamente le tema de los impuestos y se planteaba una reunión con SEM, reunión que se hizo posteriormente en las oficinas de SEM, en la cual asistieron la Dra. Ángela Patricia Rojas, la firma Zaruma y Asociados, Dr. Héctor Vásquez. - “Octubre 15 de 2004 10:00 a.m.: Reunión Presidencia. Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Cecilia Correa y Dr. Benhur Herrera Valencia. Tema: Acta de Liquidación del Contrato BOOT, de acuerdo a la propuesta que presentó SEM el 10 de septiembre del 2004.Donde se acordó que el Acta no debería contener tantos antecedentes como los planteados por SEM y que se continuaría en el análisis de los impuestos, para definir el valor de la acreencia total, asegurándose que la misma sería calificada en segundo grado en Electrolima en Liquidación. - “Noviembre 23 de 2004 8:00 a.m.: Reunión SSPD.
Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Ángela Patricia Rojas, Cecilia Correa, Dr. Benhur Herrera Valencia y Dr. Omar Cárdenas López. Tema: Definición de Impuesto de Renta, haciendo énfasis que solo se reconocería el impuesto sobre la rentabilidad dejada de percibir. Por su parte SEM definió que no haría ningún descuento sobre la tasa de mora y se dejó en libertad a SEM para que negociara la deuda con la FEN y el descuento que obtuviera sería para SEM.
Se definió en esta reunión el valor de la liquidación que sería reconocida por Electrolima, quedando pendiente las conversaciones para definir los términos del Acta de Liquidación. - “Noviembre 25 de 2004: Reunión Financiera Energética Nacional - FEN. Asistentes: Dra. Luz Esperanza Rojas, Dr. Víctor Borrero, Dr. Omar Cárdenas López y Dr. Carlos Julio Obando Pulido.
Donde se planteó la negociación del monto de la deuda con la FEN, que se oficializó mediante solicitud que presentó SEM el 26 de noviembre del 2004. - “Diciembre 13 de 2004 8:00 a.m.: Reunión Presidencia. Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Cecilia Correa, Dr. Ricardo Vanegas, Dr. Benhur Herrera Valencia y Dr. Omar Cárdenas López.
"Tema: Se analizó el Proyecto de Acta de Liquidación y se acordó hacerle unos ajustes con base en una propuesta que había sido remitida por el Dr. Juan Carlos Rocha al Dr. Benhur Herrera Valencia. - “Diciembre 14 de 2004 3: 00 p.m.: Reunión SSPD. Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Angela Patricia Rojas, Cecilia Correa, Dr. Ricardo Vanegas, Dr. Benhur Herrera Valencia y Dr. Omar Cárdenas López.
Tema: Definición de términos para el Acta de Liquidación del Contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 - “Diciembre 16 de 2004 10: 00 a.m.: Reunión SSPD.
Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Angela Patricia Rojas, Cecilia Correa, Dr. Ricardo Vanegas, Dr. Francisco Zúñiga Martelo, Dr. Héctor Vásquez, Dr. Benhur Herrera Valencia, Dr. Omar Cárdenas López, Dr. William Namén Vargas y Dr. Luís Fernando Alvarado. Tema: Esta reunión continuó la revisión de los términos del acta de Liquidación del Contrato BOOT y el Laudo Arbitral y la definición de la forma de pago de la acreencia resultante.
En esta reunión el Dr. Ricardo Vanegas planteó los inconvenientes que podían surgir para el proceso de capitalización el condicionamiento sobre la transferencia de propiedad de los activos, solamente con el pago del total de la acreencia. Ante este planteamiento la Dra. Evamaría Uribe Tobón, solicitó la presencia en la reunión del Dr. Juan Carlos Rocha como representante del grupo asesor dentro del proceso de capitalización. Se expuso por la SSPD la posibilidad de que el Acuerdo existente con Enertolima para la remuneración de activos suscrito el 1 de abril de 2004, no fuera aceptado por el comprador de Enertolima en el proceso de capitalización, a lo cual se replicó por SEM, la necesidad de tener presente las condiciones contractuales del Acuerdo y su regulación según la CREG.
Por su parte la Dra. Evamaría Uribe manifestó el riesgo que tiene el Contratista a que Enertolima u otra empresa haga el BY PASS a los equipos que conforman el BOOT, quedando en consecuencia sin valor dichos activos. Se informó por SEM que tal situación no es tan sencilla por los altos costos que implica y la situación de la no atención del servicio público que se puede generar con ello. - “Diciembre 21 de 2004: Reunión SSPD.
Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Ángela Patricia Rojas, Dr. Ricardo Vanegas, Dr. Benhur Herrera Valencia y Dr. Omar Cárdenas López. Tema: Esta reunión continuó la revisión de los términos del acta de Liquidación del Contrato BOOT y el Laudo Arbitral y la definición de la forma de pago de la acreencia resultante. - “Enero 19 de 2005 9:30 a.m.: Reunión SSPD.
Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Ángela Patricia Rojas, Dr. Benhur Herrera Valencia y Dr. Omar Cárdenas López. Tema: Esta reunión continuó la revisión de los términos del acta de Liquidación del Contrato BOOT y el Laudo Arbitral y la definición de la forma de pago de la acreencia resultante. - “Febrero 17 de 2005 2: 00 p.m.: Reunión SSPD.
Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Cecilia Correa, Dra. Ángela Patricia Rojas y Dr. Benhur Herrera Valencia. Tema: Esta reunión continuó la revisión de los términos del acta de Liquidación del Contrato BOOT y el Laudo Arbitral y la definición de la forma de pago de la acreencia resultante. - “Marzo 4 de 2005 2:30 p.m.: Reunión SSPD.
Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Ángela Patricia Rojas y Dr. Benhur Herrera Valencia. Tema: Esta reunión continuó la revisión de los términos del acta de Liquidación del Contrato BOOT y el Laudo Arbitral y la definición de la forma de pago de la acreencia resultante. - “Marzo 9 de 2005 9:00 a.m.: Reunión SSPD.Asistentes: Dra. Evamaría Uribe Tobón, Dra. Ángela Patricia Rojas y Dr. Benhur Herrera Valencia. Tema: En esta se definieron los términos finales del acta de Liquidación del Contrato BOOT y el Laudo Arbitral, quedando también definidos el tipo de documentos que acompañarán al Acta y quedando pendiente solamente la definición de los términos del contrato de promesa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 de compraventa para los activos del BOOT y las autorizaciones del Fideicomiso Fidugán - SEM y la FEN”. 11.3.
“Después de más de dos años de reuniones, análisis y conversaciones, se definió un acuerdo respecto de la cuantía de la obligación, el procedimiento y la forma del pago, según prueba la intervención de la Superintendente de Servicios Públicos, doctora EVAMARIA URIBE, en la sesión de la Junta Directiva de la FEN realizada el 7 de diciembre de 2004, Acta No. 265, sujeto desde luego a la firma del liquidador designado por ella: “En este momento la Doctora Evamaría interviene para manifestar a la Junta, que como es de su conocimiento el Laudo Arbitral condena a ELECTROLIMA a pagar a SEM las sumas allí indicadas y declaró la terminación del contrato BOOT, pero no se pronunció sobre la forma de terminación de éste ni la de los demás contratos relacionados con el proyecto; en este orden de ideas, la Superintendencia manifestó que es labor del Gerente Liquidador de ELECTROLIMA nombrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidar el Contrato BOOT suscrito entre SEM y ELECTROLIMA; así mismo manifestó que si se aplica a la deuda las actualizaciones establecidas en el Laudo Arbitral ésta ascendería a la suma de $128.000 millones”.
“Dado lo anterior la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios teniendo en cuenta las disposiciones legales vigentes concernientes a las empresas en liquidación y como resultado de las negociaciones adelantadas con SEM la suma de $128.000 millones se reduce a $78.000 millones, dentro de la cual está contemplada la deuda de SEM/FIDUGAN SEM con la FEN.
“Dentro de los acuerdos a que se ha llegado con SEM para el pago de la deuda se ha convenido que la deuda de la FEN tenga prioridad. Al respecto explicó la Superintendente que el proceso que el Gobierno está adelantando actualmente para vincular capital a ENERTOLIMA permitirá que esta empresa compre los activos de ELECTROLIMA de tal manera que con los dineros que reciba la Electrificadora pague sus acreencias en el orden que se establezca en la graduación de acreencias, en la cual la deuda de SEM/FIDUGAN SEM está en segundo grado.
Informó la Superintendente que también se ha convenido con SEM/FIDUGAN SEM que los recursos para pagar la deuda se transfieran directamente por ELECTROLIMA a la FEN.”(Subrayas nuestras). “Los términos definitivos del Acta de Liquidación se concretaron en la última reunión sostenida en su Despacho el 9 de Marzo de 2005, habiéndose definido y acordado previamente cuantía, reconocimiento de garantías, procedimiento de pagos y los aspectos más significativos. 11.4.
“No obstante, el Doctor FRANCISCO JAVIER ZUÑIGA MARTELO, mediante comunicación de 5 de mayo de 2005, presentó a SEM, lo que considera “la única propuesta oficial válida” o “formal de liquidación” del Contrato BOOT 054/95, sus Otrosí 1, 2, 3 y 4, sus Adicionales Nos. 1, 2 y 3, el Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003, su Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003, “así como los aspectos incidentales relacionados con el mismo, entre ellos los pagos anticipados del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS y la propiedad de los frutos del activo construido”, “después de revisar las conversaciones informales que durante más de una (sic) año se han desarrollado” y, la cual, se rechazó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 por SEM con su comunicación de 6 de mayo de 2005, expresando su conformidad en el agotamiento de la etapa de arreglo directo y en acudir al arbitramento. 11.5.
“Debe destacarse que SEM, mediante comunicación BOOT 3600 de Septiembre 10 de 2003 dirigida al doctor Alexander Torres, entonces liquidador designado por la interventora SSPD y radicada el 11 de septiembre de 2003, presentó el proyecto de Acta de liquidación del contrato BOOT 054/95 y sus Adicionales Nos. 1, 2, y 3, sin que dentro del término de los treinta días previsto en el contrato, formulara objeción alguna y, asimismo, desde el 17 de octubre de 2003, presentó su reclamación formal en el trámite de liquidación, en la cual paradójicamente se le reconoció como un “crédito litigioso”, contingente y sin ninguna garantía. 11.6.
“Curioso proceder que no puede menos de resaltarse por la manifiesta y ostensible arbitrariedad y mala fe. 12. “ELECTROLIMA con sus acciones y omisiones frustró la liquidación del Contrato por mutuo acuerdo. Sus pretensiones carecen de fundamento legal. 12.1. “SEM, atribuye a ELECTROLIMA la responsabilidad e imposibilidad de realizar la liquidación del Contrato por mutuo acuerdo y la frustración de la liquidación inicialmente acordada con la Superintendente de Servicios Públicos, con la argumentación principal que se expone. 12.2.
“ELECTROLIMA, en efecto, con posterioridad a la definición de un Acuerdo de liquidación y por virtud al parecer de una auditoria financiera, ha pretendido imputar doblemente los pagos efectuados con los recursos del Fondo Nacional de Regalías, que nunca se han desconocido por SEM, ingresaron al fideicomiso, se utilizaron en la financiación del proyecto y respecto de ellos jamás ha pretendido retribución, aprovechamiento ni cobro alguno. Es un pago anticipado, así se acordó y reconoce.
“Para efectos exclusivamente fiscales los recursos del Fondo Nacional de Regalías se registran en la contabilidad del fideicomiso como un ingreso anticipado destinado a la construcción del Activo, ingresaron a la caja común para el pago del costo total de las obras en la cuenta “Cargos Diferidos” para amortizarla durante toda la duración del contrato.
“ELECTROLIMA, pretende deducirlos e imputarlos doblemente, desconociendo el modelo económico del contrato, cuyo valor se determina por el “total de los costos cubiertos establecidos y descritos en el formulario ECO-03, el cual se contempla en el ANEXO 1 y que hace parte del presente contrato” (Cláusulas Tercera y Cuarta, se subraya). El formulario ECO-03, describe la estructura de costos cubiertos durante la duración del contrato, comprendiendo, entre otros, los “costos de inversión” que incluyen las obras civiles y el suministro de equipos y, cuyo desglose con sus fuentes de financiación se determinaron en el formulario ECO-01, contentivo de un valor de construcción por US $ 27.524.212 (sin FAFC, Factor de Ajuste Final de Construcción).
Por otra parte, la facturación de los ECO-03 correspondiente a inversión, previenen un abono a capital de la FEN la suma de US $15.217.188 y de US $ 5.719.053,00 por retorno de capital, esto es, un total de US $ 20.587.971 como inversión en la vida del contrato, más FAFC. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 “Según certificación anexa con la contestación a la demanda arbitral principal reformada, del Fideicomiso Fidugán-SEM, el monto en pesos colombianos de la inversión (Rubro Costos de Inversión), ascendió a COL $36.240.371.338, valor asumido así: (i) “Con los aportes directos de capital (equity) de SEM al Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, en pesos COL $7.985.629.317;
(ii) “Con los “aportes” o pago anticipado por ELECTROLIMA al Fideicomiso FIDUGÁN- SEM, con Recursos del Fondo Nacional de Regalías por un total de $6.957.773.000,00, (iii) “Con los recursos provenientes del préstamo concedido por la FEN al Fideicomiso, en cuantía de $19,628,167,481.00 en pesos corrientes. “La facturación de los costos cubiertos por el rubro de costos de inversión contiene única y exclusivamente, lo pertinente a los préstamos de la FEN ($19,628,167,481.00 en pesos corrientes) y a los aportes directos de capital (equity) de SEM al Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, en pesos constantes COL $7.985.629.317, más no la parte correspondiente a los pagos con Recursos del Fondo Nacional de Regalías por un total de $6.957.773.000,00.
“En consecuencia, el pago anticipado con los recursos del Fondo Nacional de Regalías se imputó al valor total en cuantía de PESOS COL. $36.240.371.338.y, por ello, cada factura mensual de los costos cubiertos de este rubro contiene exclusivamente los aportes directos de capital de SEM y los préstamos de la FEN, esto es, dos de las tres fuentes de capital.
“Por lo tanto, la pretensión de ELECTROLIMA no se ajusta a derecho. El pago anticipado realizado con recursos del Fondo Nacional de Regalías se imputó al valor total del rubro “Costos de Inversión” por COL $36.240.371.338, se dedujo de éste y lo que se cobra por SEM es el saldo insoluto. “Sobre este respecto se remite al contrato BOOT, a sus documentos integrantes, a la facturación de los costos cubiertos, sus pagos, los dictámenes periciales practicados en el proceso arbitral previo y al Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003. 12.3.
“ELECTROLIMA, asimismo, después de haberse definido una liquidación con la Superintendente de Servicios Públicos, ha pretendido sin fundamento alguno, ni legal ni contractual, imputar a lo debido, los frutos de un activo que no es suyo, que no ha pagado y que sólo adquiere con la amortización completa de las sumas insolutas y, los cuales al tenor de los artículos 717 y 718 del Código Civil pertenecen a su dueño. “Sobre dicho respecto, omite de mala fe señalar al Tribunal que mediante comunicación de 21 de abril de 2003 suscrita por su entonces liquidador, expresó que “los activos de distribución y transformación que conforman el BOOT están siendo usufructuados en la actualidad por la Compañía Energética del Tolima S.A. ESP - ENERTOLIMA S.A. ESP - empresa encargada de la prestación del servicio público a partir de la liquidación de ELECTROLIMA S.A. ESP”, quien “deberá remunerar al propietario del Sistema BOOT por su utilización”, para cuyo efecto, se adelanta el “estudio técnico que permita establecer el valor a remunerar, para proceder a su pronto reconocimiento y pago”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 “Igualmente, omite señalar a su conveniencia que los acuerdos de remuneración de los activos fueron propiciados directamente por ella, la Presidencia de la República, la Superintendencia de Servicios Públicos y la FEN, reconociendo que los mismos pertenecen a su dueño. “Los activos del BOOT son de propiedad del Fideicomiso FIDUGÁN-SEM a quien se transfirieron todos los derechos patrimoniales de SEM incluida la propiedad de los bienes.
“De conformidad con el artículo 717 del Código Civil, los rendimientos de estos activos son frutos civiles, pues lo son “los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido” y, según el artículo 718, de propiedad del dueño de la cosa de la cual provienen. “ELECTROLIMA no es dueña de los activos; sólo adquirirá la propiedad con el pago completo y, por consiguiente, a partir de ese instante tendrá derecho a los frutos que genere la cosa.
Desde luego, ELECTROLIMA, tendría derecho a los frutos de los activos de su propiedad, más no a los de propiedad del Fideicomiso. Debe advertirse, según consta en los Acuerdos de remuneración de los Activos, tanto el celebrado por SEM, cuanto el suscrito por el Fideicomiso FIDUGAN-SEM, que la misma concierne única y exclusivamente a los que son propiedad del Fideicomiso y, excluye los de propiedad de ELECTROLIMA. 12.4.
“ELECTROLIMA, igualmente después de la definición del acuerdo con la Superintendente de Servicios Públicos, ha pretendido injustificadamente la reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos con absoluto desconocimiento del régimen jurídico y contractual, la buena fe, su propia conducta negocial (“actos propios”) y, aún, estando incumplida.
“Téngase presente que la transferencia anticipada presupone el pago24 y que el contrato de fiducia FIDUGÁN-SEM es negocio jurídico de desarrollo, ejecución y aplicación del BOOT, no sólo se previó en el contrato 054/95, sino que fue conocido, aceptado y cumplido tardíamente por ELECTROLIMA con el pago de la facturación de los costos cubiertos.
“Por otra parte, los activos construidos por SEM en la Subestación Flandes con su peculio y el servicio de la deuda, no son de propiedad de ELECTROLIMA, cuando menos hasta que no pague su precio. Dicha Subestación, integra el modelo financiero bajo el cual se contrató el BOOT y se entregó a SEM para su Operación, Administración y Mantenimiento por toda la duración inicial del contrato y para la amortización de los costos cubiertos. 12.5.
“ELECTROLIMA, también, pretende una imputación de pagos que no se ajusta a la ley. La imputación de los pagos es de ley.(arts. 1653 y 1654 c.c y 881 c. de co.). 24 Dice el Laudo arbitral de 13 de febrero de 2003: “Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta.
(…)”(Negrillas y subrayas ajenas al texto). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 13. “La liquidación definitiva del Contrato.
“De acuerdo con los hechos anteriores, es pertinente, la liquidación definitiva del contrato BOOT, sus adicionales y otrosí, incluyendo las condenas impuestas en el Laudo Arbitral a título de reparación del “daño emergente” y del “lucro cesante” por virtud de su resolución, definiéndose las “controversias” planteadas por Electrolima y adoptando en derecho los pronunciamientos que correspondan respecto de todas y cada una de las pretensiones formuladas en este escrito.
“SEM, destaca lo acordado en la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato 054/95 en cuanto a la ausencia de objeción alguna al acta de liquidación radicada el 11 de septiembre de 2003 en Electrolima dentro del plazo contractual previsto25. No obstante, acepta y solicita que el Tribunal de Arbitramento liquide definitivamente el contrato con estricta sujeción al orden jurídico.”
5. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Según se relató en el capítulo de antecedentes, la parte convocante y convocada en reconvención dio oportuna contestación a la demanda de reconvención reformada (folios 592 a 681 del Cuaderno Principal No. 2), oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos, admitiendo otros como parcialmente ciertos y negando los restantes.
En cuanto a las pretensiones, la parte convocante y convocada en reconvención se opuso a todas y cada una de ellas. De otra parte, formuló las siguientes excepciones de mérito, las cuales presentó refiriéndose en particular a cada una de las pretensiones así: A la primera pretensión: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN.” A la segunda: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, LA PROPIEDAD Y LA ENTREGA A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL BOOT.” A la tercera: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, LA PROPIEDAD Y LA ENTREGA A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO”. 25 Cláusula Trigésima Tercera: “ELECTROLIMA podrá formular observaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de recibo de la misma, transcurridos los cuales, si no se formularon éstas, se entenderá aprobada por las partes, y en consecuencia, liquidado el presente CONTRATO”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 A la cuarta: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN”.
A la quinta: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO”. A la sexta: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO”.
A la séptima: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO, RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT”.
A la octava: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO, RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT”.
A la novena: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN”. A la décima: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO, RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT, PAGO Y CRUCE DE CUENTAS CON METODOLOGÍA LEGAL.” A la décima primera: “CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO, PAGO Y CRUCE DE CUENTAS CON METODOLOGÍA LEGAL.” A la décima segunda: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT”.
A la décima tercera: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, LA PROPIEDAD Y LA ENTREGA A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 A la décima cuarta: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, LA PROPIEDAD Y LA ENTREGA A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT”.
A la décima quinta: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, LA PROPIEDAD Y LA ENTREGA A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO”. A la décima sexta: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN”.
A la décima séptima: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN”. A la décima octava: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE SEM”.
A la décima novena: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, CUMPLIMIENTO LEGAL Y PROCESO LIQUIDATORIO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN”. A la vigésima: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, LA PROPIEDAD Y ENTREGA DE LOS A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO”.
A la vigésima primera: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, LA PROPIEDAD Y ENTREGA DE LOS A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT, INEXISTENCIA DE LIQUIDACIÓN PREVIA, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO”. A la vigésima segunda: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, INEXISTENCIA DE LIQUIDACIÓN PREVIA, PAGO Y CRUCE DE CUENTAS CON METODOLOGÍA LEGAL”.
A la vigésima tercera: “FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO, RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT, PAGO Y CRUCE DE CUENTAS CON METODOLOGÍA LEGAL”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 A la vigésima cuarta. “LA PROPIEDAD Y LA ENTREGA A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT, CUMPLIMIENTO Y METODOLOGÍA LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO, ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE SEM”.
III. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal existente en el caso presente se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C de P.C., motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las sociedades convocante y convocada, y para tal fin son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES
1. SOBRE LA FECHA DE EJECUTORIA DEL LAUDO ANTERIOR ELECTROLIMA sostiene que el Laudo de SEM vs. ELECTROLIMA (en adelante el Laudo anterior), proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores José Alejandro Bonivento Fernández, Hernán Fabio López Blanco y Mauricio Fajardo Gómez (en adelante Tribunal anterior), el 13 de febrero de 2003 y aclarado el 25 de febrero de ese mismo mes y año, quedó ejecutoriado el 28 de febrero de 2003, y por su parte SEM sostiene que la fecha de ejecutoria del Laudo anterior es el 25 de febrero de 2003.
Respecto a la fecha de ejecutoria del Laudo anterior, el Tribunal considera: El Tribunal anterior profirió el Laudo arbitral el 13 de febrero de 2003. Dentro del término previsto por el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron resueltas mediante providencia de fecha 25 de febrero de 2003, decisión que fue notificada en estrados como consta en el acta correspondiente, actuación que es consistente con lo previsto en el Art. 325 del C.P.C. que establece que “las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se considerarán notificadas en el día en que éstas se celebren, aunque no hayan concurrido las partes.” El Laudo arbitral es un fallo de única instancia y contra el mismo no procede ningún recurso ordinario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado: “(…) No obstante lo anterior, el que las personas puedan sustraerse de la jurisdicción natural, tiene otras consecuencias no tan favorables que también deben asumir y entre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 ellas puede señalarse el hecho de que la decisión arbitral constituye un fallo de única instancia, por cuanto el Tribunal de Arbitramento no tiene superior jerárquico, se conforma únicamente para emitir ese fallo y desaparece cuando lo hace; en consecuencia, no procede el recurso ordinario de apelación en contra de aquel.” (Sentencia C. De Estado, Exped. 110010326000200300045, Mayo 20 de 2004, Mag.
Ponente Ramiro Saavedra Becerra.) Adicionalmente, el Decreto 1818 de 1998 en su artículo art. 167, establece que el Tribunal cesa en sus funciones por ejecutoria del laudo o providencia que lo adicione corrija o complemente. De acuerdo con lo anterior es evidente que el 25 de febrero de 2003, fecha de la providencia en la que el Tribunal anterior se pronunció sobre las solicitudes de aclaración y complementación, éste cesó en sus funciones.
Aunque contra el Laudo anterior no se interpuso recurso de anulación, es de aclarar que, en todo caso, de conformidad con el tercer inciso del artículo 331 del C.P.C., la interposición del recurso de anulación no interrumpe la ejecutoria del laudo, pues no se trata de un recurso ordinario, como ya se dijo. En consecuencia, el Tribunal encuentra que el Laudo anterior quedó ejecutoriado el 25 de Febrero de 2003.
2. SOBRE LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE A LOS DISTINTOS DICTAMENES Consideraciones generales: En primer lugar, el Tribunal abordará lo relativo a la naturaleza del error que se predicaría de un dictamen pericial para que pueda considerarse que su naturaleza es la del error grave al que se refiere la normativa en cuestión. A este respecto resulta pertinente citar el laudo arbitral proferido el 29 de noviembre de 2006, en el que se resolvieron las diferencias entre Telcaribe y Telesantamarta26, que a la letra dice: “1.
El artículo 238 del C.P.C., regula las objeciones a los dictámenes periciales señalando que los mismos pueden objetarse por error grave “que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”. (Negrillas del Tribunal) “2. Por su parte, el artículo 236 del mismo Código, en su numeral primero, establece: “La parte que solicite un dictamen pericial determinará los asuntos sobre los cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho”.
(Negrillas del Tribunal). “3. La Corte Suprema de Justicia, al ocuparse de la objeción a peritajes por error grave, ha expresado 26 Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores María Cristina Morales de Barrios, Oscar Martínez Bustamante y Gustavo Manrique Gómez. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 “( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ' (G.J. t. Lll, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1" del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva " (G.J. tomo LXXXV, pág. 604).
“En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ' una objeción de puro derecho”.
(CSJ, Auto sep. 8/93, Exp. 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss). (Negrillas del Tribunal) “4. De lo anteriormente expuesto, extrae el Tribunal las siguientes conclusiones: a) Nuestra legislación permite a las partes objetar los dictámenes periciales, por una causal exclusiva, denominada “error grave”; b) El concepto de “error grave”, como ha quedado atrás establecido, ha sido definido tanto legal como jurisprudencialmente, como aquel que cambia las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos por otros que no tiene o toma como objeto de observación y estudio una cosa totalmente distinta de la que es materia del dictamen, produciendo que los conceptos que se den, sean erróneos y que las conclusiones que de tal examen procedan, sean falsas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 c) Con total acierto, nuestra Corte ha dicho que cuando la tacha por error grave se funda en el proceso intelectivo llevado a cabo por el perito, para refutar simplemente sus razonamientos y conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente el artículo 238 del CPC, de acuerdo con el cual los dictámenes únicamente pueden ser objetados por error grave d) En adición a lo anterior, cabe señalar, que la objeción por error grave consagrada en nuestra legislación excluye las objeciones “de puro derecho”, es decir, aquellas en las que la parte interesada descalifica el peritaje por considerarlo contrario a asuntos de derecho.
Al respecto, cabe resaltar que el mismo artículo 236 arriba mencionado, prohíbe a la parte que solicita, un dictamen, que al determinar los puntos sobre los cuales debe versar el mismo, presente puntos de derecho. Por lo anterior, es claro, que si legalmente no es posible a las partes solicitar que un dictamen verse sobre puntos de derecho, tampoco les será posible objetarlo por tal razón.” También es pertinente traer a colación el laudo arbitral del 13 de diciembre de 2007, proferido para resolver las diferencias entre ESGEM WORLDWIDE CORPORATION versus TERMOYOPAL S.A., TERMOYOPAL GENERACIÓN 1 S.A. E.S.P., TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. E.S.P. y ELECTRIFICADORA DE SANTANDER27, que en su parte pertinente, dice: “Corresponde comenzar por establecer si, dentro del conjunto de los elementos probatorios recaudados en el proceso para su posterior valoración crítica en el laudo, hay lugar a reconocerle mérito, y en caso afirmativo en que medida procede al hacerlo con arreglo a la ley, a la aludida experticia, lo que implica resolver inicialmente sobre el mérito de la objeción como lo ordena el numeral 6° del artículo 238 del C. de P. C. “En relación con este asunto es importante destacar lo que la jurisprudencia nacional ha señalado respecto a la necesidad de que exista concordancia entre lo solicitado y el informe pericial rendido.
“Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia: "La misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. Tomo LXXII, Pág. 161). Y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realizados concretos para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media; aquel, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación jurídica ordinaria de los magistrados; predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y, por ende, auxiliar en el oficio judicial, para que a aquél le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas o por mejor decirlo los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no puede percibirlos o comprenderlos a cabalidad. 27 Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Antonio de Irisarri Restrepo, Alvaro Cubides Camacho, Saúl Sotomonte Sotomonte.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 “Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consolatoria pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto habida consideración que como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial "..,si se objeta un dictamen por error grave los correspondientes reparos deben poner a descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. Tomo LII, Pág. 305) pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje " es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto" necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven " de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil " no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada " (Resaltados y subrayados fuera de texto).
“La citada jurisprudencia ha sido acogida y reiterada en varias instancias del aparato judicial, entre otras por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y numerosos laudos arbitrales. “Bien sabido es que la prueba pericial es el medio por el cual, personas ajenas a las partes en determinado proceso, personas que por demás son poseedoras de conocimientos especializados en alguna ciencia, arte o técnica y que han sido previamente designadas para tal fin- verifican, perciben o examinan hechos y emiten su parecer fundado acerca de la apreciación e interpretación que de ellos corresponde hacer, a fin de formar el convencimiento del órgano jurisdiccional interviniente, judicial o arbitral, siempre y cuando para ello se requieran aquellos conocimientos.
Dicho en otras palabras y siguiendo las directrices de doctrina jurisprudencial que invoca el objetante en el presente caso, “….cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a determinado proceso e influyentes así mismo en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (GJ, T.LXVII, p.161), y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que a aquel le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo, los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad….” (G.J., T.CCXXV. p. 454).
“En este orden de ideas, si al tenor del artículo 233 del C de P. C. es de rigor entender que el objeto posible del dictamen pericial eficaz viene dado por cuestiones fácticas especificas que, además de ser debatidas en el proceso e interesar por lo tanto para la decisión del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 mismo, requieren especiales conocimientos, científicos, técnicos o artísticos, y si al propio tiempo no se pierde de vista que la utilidad probatoria de las experticias, según sea el sentido preponderante de la labor encomendada al perito, puede centrarse, tanto en llevarle al juzgador la materia sobre la cual debe operar como en señalarle los instrumentos idóneos de análisis o cálculo para hacerlo correctamente, se impone concluir que, en presencia de circunstancias análogas a las de la especie litigiosa en estudio, resulta ser particularmente propio de la prueba pericial el que el experto haga un esfuerzo para suministrar, con razonables bases criticas, argumentos que permitan apreciar con la perspectiva técnica apropiada ciertas circunstancias que son relevantes en la controversia.
“Así, pues, puede decirse que en cuanto se tenga presente que los jueces no están obligados por principio a aceptar de modo automático las conclusiones sentadas por los peritos en sus dictámenes, habida cuenta que en todos los casos sin excepción tendrán que decidir si ellos envuelven en sí convicción, cabe entonces concluir que el perito técnico apoyado en los conocimientos especializados de que es poseedor, efectivamente respondió con precisión puntos de pericia específicos, y contribuyó a la administración de justicia con su saber, ciencia y conciencia, configurándose por lo tanto un trabajo serio y fundamentado.
“En este orden de ideas, para el Tribunal las falencias que dan lugar a la objeción por error grave, deben dejar claro que el dictamen pericial tiene fundamentos equivocados de tal magnitud que, necesariamente, conducen a conclusiones igualmente erróneas, es decir que el error debe hacerse manifiesto en un desacierto ostensible y notorio atribuible al perito y no resultar de la discrepancia de los litigantes con los fundamentos de la experticia rendida, aspecto éste sobre el cual se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes términos: “…Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva”.
(G.J., T.CCXXV,p. 454). “Es claro, pues, que no cualquier error conduce a que las conclusiones de los peritos no sean tenidas en cuenta, sino que en los términos del artículo 238 del C. de P. C., este error debe tener una entidad de tal relevancia que resulte manifiesta en el cuerpo mismo del dictamen, cotejado éste con elementos de prueba que pongan al descubierto tal circunstancia. “Sobre el particular cabe reiterar que la objeción a un dictamen fundamentada en error grave atribuible al perito que lo elaboró, implica per se la coexistencia de dos factores que deben tener presencia conjunta y que son: a)- que exista error; y b)- que tal equivocación sea grave y de estirpe fáctica, pues al respecto no procede invocar errores jurídicos o de índole legal.
“Consecuencialmente, anota el Tribunal que es necesario delinear, así sea a grandes rasgos, en qué consiste tal binomio componente del error en cuestión, para lo cual viene al caso recordar que, en cuanto a la definición de error, debe partirse del trascendental postulado que identifica esta equivocación fáctica que, como lo ha dicho la Corte, consiste en la disconformidad entre la inteligencia y la verdad, pues TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 para que se configure un error de tal envergadura, éste debe originarse en una falsa creencia, o sea si ocurre que tal creencia no correspondió a la realidad (entre otras muchas, sentencia de la Sala Civil, del 2 de diciembre de 1.942, LV, 204).
Y como segundo factor de los relatados en el punto anterior, debe darse el otro componente integral del citado binomio, consistente en que, si el error existiere, debe ser grave, esto es, grande, de bulto o de mucha entidad o importancia.” (resaltado fuera de texto) Con base en los criterios jurisprudenciales ya expresados, concluye este Tribunal (en adelante este Tribunal o el Tribunal): 1.
La objeción que se presente contra un dictamen pericial debe hallarse fundamentada en error grave imputable al perito, y en consecuencia no puede basarse en cualquier clase de error. 2. En este sentido, deben cumplirse conjunta y simultáneamente dos requisitos: i) que se haya comprobado la existencia de un error; y ii) que el error comprobado sea de naturaleza grave y de tipo fáctico, es decir sobre hechos, en tanto no es viable jurídicamente imputar errores con fundamento en conceptos jurídicos o legales. 3.
De comprobarse la existencia de un error, éste debe ser de tal envergadura que determine la necesidad de repetición del dictamen por parte de otros peritos. 4. Las objeciones por error grave a las que se refiere el numeral 1 “del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada” (G.J. tomo LXXXV, pág. 604) 5.
El Tribunal hace suya la siguiente conclusión de la Corte Suprema: “Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador.” (G.J. tomo LXXXV, pág. 604). 6.
La jurisprudencia antes trascrita excluye las denominadas “objeciones de puro derecho”, es decir las que apuntan a descalificar el dictamen pericial por “considerarlo contrario a asuntos de derecho”. Una vez hecho el análisis anterior, el Tribunal tomará los anteriores criterios para efectos de resolver sobre las objeciones presentadas a los distintos dictámenes periciales.
2.1. OBJECIONES DE ELECTROLIMA AL DICTAMEN FINANCIERO PRIMERA OBJECION POR ERROR GRAVE: RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 1 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, LITERAL B, CON LA ACLARACION A SOLICITUD DE ELECTROLIMA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 La parte convocante presentó objeción por error grave contra el dictamen financiero elaborado por el Perito Rudolf Hommes Rodríguez, quien fue designado por el Tribunal.
La convocante manifiesta, antes de presentar como tales, sus objeciones al dictamen financiero, que “En primer lugar quisiera señala que buena parte de los conceptos rendidos por el perito financiero, constituyen pronunciamientos jurídicos, que rebasan el campo de su encargo y que no deben ser tenidos en cuenta por los señores árbitros”28.
A este respecto el Tribunal advierte como es apenas obvio, que los supuestos “pronunciamientos jurídicos”, del perito, a que alude el apoderado de la convocante, en cuanto el Tribunal considerase que en efecto lo fueran, no serían tenidos en cuenta para efectos de las decisiones de este laudo arbitral. Considera en todo caso este Tribunal, que los conceptos dados por el Perito Rudolf Hommes en general se refieren a una visión financiera del negocio sobre el cual se le pide conceptuar en su condición de experto financiero, que corresponde a lo que la Corte Suprema ha denominado como el “proceso intelectivo” que realiza el perito, y que cualquier análisis debe realizarse en este preciso contexto.
En este punto, el Tribunal recuerda, como lo dijo anteriormente, que las objeciones por error grave a las que se refiere el numeral 1 “del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada” (G.J. tomo LXXXV, pág. 604).
Advierte el Tribunal que no puede dejarse de lado que en este tipo de negocios existe una profunda relación entre lo financiero y lo jurídico, por la sencilla razón de que lo jurídico es transversal al contrato, en tanto todos los acuerdos financieros, técnicos o de cualquier otra especialidad, se expresan en forma de cláusulas que corresponde al juez examinar.
Esta profunda conexión entre lo jurídico y todos los demás aspectos técnico-financieros, o eléctricos o tributarios, hace necesario que, para responder a las preguntas que se les formularon a todos los peritos y dentro de su proceso intelectivo, éstos hayan debido remitirse, como es obvio, al texto del contrato para analizarlo en su campo del conocimiento, lo cual no significa que por esta razón, estén emitiendo conceptos jurídicos; en efecto, en un asunto tan complejo técnica y financieramente como el que ocupa a este Tribunal, los peritos deben necesariamente analizar el negocio desde sus específicas competencias financiera, tributaria y técnica, y el hecho de que esta particular visión científica determine sus conceptos técnicos, resulta apenas natural y no debe ser entendido como la emisión de juicios de carácter jurídico, sino como lo que son: conceptos financieros, técnicos o tributarios propios de sus especialidades, en el marco de un negocio contenido en un contrato.
Y es que en un acuerdo de voluntades de esta complejidad, no existen compartimientos estanco en el que se hallen contenidos de modo separado los distintos aspectos del contrato, como si lo jurídico no tuviese nada que ver con lo financiero o con lo eléctrico o con lo tributario. Como se dijo, lo jurídico es transversal a todo contrato y por ende, es errado suponer que el perito incurre en 28 Cuaderno Principal No. 5, folio 103.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 pronunciamientos jurídicos por el mero hecho de que sus conclusiones en el área de su ciencia, tengan asidero en el texto contractual, o porque las conclusiones derivadas del proceso intelectivo del perito en el área de su conocimiento se produzcan por las preguntas que las propias partes le formularon, en cuanto éstas exijan del perito cierto tipo de análisis en el marco de la pregunta formulada.
A continuación procede el Tribunal a resolver sobre la primera objeción por error grave presentada por la convocante contra el dictamen del perito financiero Rudolf Hommes. Dice la convocante: “Respecto de la correspondencia económica entre los formulario ECO-01 sobre fuentes de financiación y ECO-03 sobre costos cubiertos, en la respuesta del perito financiero a las aclaraciones de ELECTROLIMA, expresa que dentro de la estructuración del contrato se previó una correspondencia entre dichos formularios, pero agrega que: “Esta correspondencia no incluye los recursos provenientes de los ingresos anticipados recibidos del FNR, ya que dichos recursos corresponden a ingresos anticipados que no tienen costo financiero.” “La respuesta del perito es una afirmación que no se acompañó del análisis económico para establecer porqué debían excluirse para que hubiera correspondencia. “Tampoco es causa explicativa, ni económica ni jurídica, que el hecho de no se haya pactado formalmente un costo financiero sobre los recursos del FNR, implique que el capital aportado por el FNR no se haya incluido en los ECO-03.
“Debemos señalar que inicialmente los recursos del FNR se pactaron como aporte en el adicional uno del 14 de agosto de 1996 y así se previo su incorporación al ECO-03 correspondiente, y sólo después mediante un otrosí del 25 de noviembre de dicho año, se tomó como pago anticipado, pero no modificó el ECO-03 correspondiente. “La correspondencia económica entre los ECO-01 sobre financiación y los ECO-03 sobre el costo cubierto del retorno de la financiación es intrínseca al modelo económico del contrato y se puede ver claramente dentro del proceso y las pruebas que existen, es así como en los formularios ECO-01 se proyectó una inversión de US$ 27.534.212, la cual incluía US$ 4.885.286 de aportes del FNR, más otros US$ 1.702.687 del FNR que sustituyeron parte del endeudamiento, para un total de US$ 6.587.973 de recursos aportados por el FNR, y US$ 5.719.052 de aportes de Capital de SEM.
“La correspondencia de los ECO-03 con los ECO-01 implican que ha (sic) través del ECO- 03 se recuperan las fuentes de financiación y los costos financieros, entre otros aspectos. “Si hay correspondencia entre los ECO-01 y los ECO-03, al discriminarse los conceptos que cubren los ECO-03, deberán cubrir entonces el repago de la deuda con sus intereses, lo cual se ve claramente correspondido y respecto de los aportes si existe correspondencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 deben recuperarse los mismos con la rentabilidad pactada del 17% que fue la condición incorporada a la realización del contrato y pactada en el mismo.” 29 Y más adelante afirma: “Si se toman como aportes tanto el equity de SEM como los recursos del FNR, tendríamos el retorno de capital de los ECO-03 en el cual estarían conjuntamente retornados tanto el aporte de SEM como el de los recursos del FNR, a la tasa del 17% el ECO-03 debería ser de US$ 25.667.185; para coincidir con el retorno de US$ 30.718.512 la tasa de retorno de los dos aportes se vuelve del 22,19% anual sobre saldo, muy superior a la rentabilidad pactada del 17%, pero inferior a la errada conclusión del perito financiero que implica un 53,42% anual sobre saldos.
“Debemos entonces concluir que los ECO-03 durante el contrato establecen un retorno de los aportes con una rentabilidad que como mínimo corresponde a los dos aportes (de SEM y del FNR) en las condiciones anteriormente señaladas. “Cuando el perito afirma que la correspondencia no incluye los recursos del FNR, le está reconociendo a SEM una rentabilidad del 53,42% en dólares, cuando la pactada era del 17%, con lo cual no habría correspondencia económica y necesariamente existiría un error.
“Hay error grave en el concepto pericial porque señala una correspondencia que es contraevidente y que implicaría que SEM se apropiara sin justa causa con los US$ 6.587.973 de aportes del FNR, que son reconocidos dentro del rubro de recuperación de aportes de los ECO-03. “Este error se repite en todas las preguntas que se relacionan con los recursos del FNR, implica un desconocimiento de la correspondencia económica que existe en el contrato y que llevaría a los señores árbitros, en caso de su validación, a una afectación injustificada a los recursos de ELECTROLIMA y un enriquecimiento sin causa para SEM, derivado de un grave error pericial.
“Anexo se presenta un estudio técnico realizado por el Doctor Giovanny López, profesor de la Universidad del Rosario y especializado en análisis financiero, en los cuales (sic) se calcula la correspondencia real entre los ECO-01 y los ECO-03 y se concluye que el retorno de capital del ECO-03 económicamente de esta incluido (sic) la recuperación de los recursos del FNR.” 30 Para resolver, el Tribunal considera: 1.
En primer lugar, observa que el perito se limitó a constatar que los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías (en adelante FNR) no se hallan incluidos en los costos cubiertos contenidos en los formularios denominados ECO-03, que obran en el proceso a folios 92, 121, 198 y 199 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 29 Cuaderno Principal No. 5, folio 105. 30 Cuaderno Principal No. 5, folio 106.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 En este sentido, su labor se limitó a la verificación fáctica de lo que las propias partes hicieron, por lo que no puede aseverarse que el perito haya emitido un concepto jurídico. 2.
Observa también el Tribunal que el perito financiero, al manifestarse sobre la naturaleza de los recursos provenientes del FNR, lo hace basado en la mera observación de lo que las partes hicieron, esto es, no incluirlos entre los costos cubiertos, que por definición no son un pago anticipado, apoyándose en lo que las partes manifestaron en las cláusulas décima segunda y décima tercera del otrosí número 3, para concluir que no puede tener costo financiero dada su condición de ingreso anticipado.
En este punto, el perito se limita a contestar lo que le fue preguntado, a la luz de lo que ha constatado en la documentación que recoge la ejecución del contrato, esto es, los formularios ECO-03 y demás. 3. La objeción en cuestión es confusa y en buena parte se basa en que los recursos del FNR son un aporte,31 (contrariamente a lo afirmado por la propia convocante en la demanda reformada).
La convocante no explica de una manera concreta cuál es el error grave en que a su juicio incurre el dictamen, limitándose a una serie de consideraciones que se dirigen a cuestionar su proceso intelectivo. 4. La convocante no logra acreditar en qué error grave sobre los hechos incurre el perito y dirige su ataque a cuestionar puntos de derecho sobre lo que a su juicio debe decidir el Tribunal en relación con los recursos del FNR desde el punto de vista de las rentabilidades que estos deberían generar para SEM.
Se trata de una serie de abstracciones teóricas basadas en considerar que ELECTROLIMA tendría derecho a una rentabilidad por los recursos del FNR.32 5. Sostiene la convocante que “Hay error grave en el concepto pericial porque señala una correspondencia que es contraevidente y que implicaría que SEM se apropiara sin justa causa con los US$ 6.587.973 de aportes del FNR, que son reconocidos dentro del rubro de recuperación de aportes de los ECO-03.” (Cuaderno Principal No. 5, folio 106), con lo que queda en evidencia que la base de la objeción de la convocante es considerar que los recursos del FNR son aportes, entrando en contradicción con lo confesado en la demanda reformada (en adelante la demanda), en la cual afirma en los hechos lo siguiente: 31 Dice la convocante en su objeción: “Si hay correspondencia entre los ECO-01 y los ECO-03, al discriminarse los conceptos que cubren los ECO-03, deberán cubrir entonces el repago de la deuda con sus intereses, lo cual se ve claramente correspondido y respecto de los aportes si existe correspondencia deben recuperarse los mismos con la rentabilidad pactada del 17% que fue la condición incorporada a la realización del contrato y pactada en el mismo.
Posteriormente agrega: “Si se toman como aportes tanto el equity de SEM como los recursos del FNR, tendríamos el retorno de capital de los ECO-03 en el cual estarían conjuntamente retornados tanto el aporte de SEM como el de los recursos del FNR…”. (Cuaderno Principal No. 5, folio 105) 32 Dice la convocante en su objeción: “Debemos entonces concluir que los ECO-03 durante el contrato establecen un retorno de los aportes con una rentabilidad que como mínimo corresponde a los dos aportes (de SEM y del FNR) en las condiciones anteriormente señaladas.” (Cuaderno Principal No. 5, folio 106) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 “1.6.
Para la financiación del ADICIONAL 1 y 2, ELECTROLIMA – En Liquidación realizó un pago anticipado con recursos provenientes del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, por los cuales desembolsó $ 6.957.773.000, a FIDUGAN – SEM, tal como se estipuló en los Adicionales 1 y 2 y en el Otro Si No. 3. “1.7. El anterior pago anticipado debía ser amortizado en cuotas iguales durante la duración del contrato, sin embargo nunca constituyó un menor valor de la facturación mensual a pagar por ELECTROLIMA”. 33 Y en el numeral 3 de las consideraciones y fundamentos de las pretensiones, reconoce: “…las partes, como se señalo (sic) anteriormente, pactaron expresamente que dicho aporte no constituía una cuota de participación, sino que se entendía como un pago anticipado, y por ello con este expreso fin se consagro (sic) dicho tratamiento en el otrosí No. 3.
Con la claridad que existe frente a la naturaleza y la función de los recursos desembolsados por el FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, es decir, teniendo certeza como se ha demostrado, de que fueron entregados como un pago anticipado de las obras contratadas en el adicional 1 y 2 del contrato BOOT…”.34 6. Pone de presente este Tribunal que resulta inusitado que la convocante, que en la demanda sostuvo que no había duda respecto de la naturaleza de pago anticipado de los recursos del FNR, ahora sustente su objeción en una posición enteramente opuesta, si bien extremadamente confusa. 7.
El Tribunal considera que no existe el error grave alegado por ELECTROLIMA, en tanto el perito en su respuesta claramente establece que dichos recursos nunca fueron incluidos en los costos cubiertos y que además, los mismos fueron tratados como un ingreso anticipado como contraprestación a la ejecución de las obras adicionales pactadas en el adicional 1 (lo que excluye la posibilidad de concluir que las partes lo hubiesen tratado como aporte).
La decisión sobre la naturaleza contractual de estos recursos será materia que decidirá el Tribunal con base en primer lugar en el contrato y sus adicionales y otrosíes, apoyándose en el dictamen para los efectos financieros. 8. El concepto financiero que agrega la convocante para acreditar el error grave que le imputa al dictamen financiero, se basa en el supuesto de que los recursos del FNR constituyen un aporte para, a partir de allí, llegar a la conclusión de que el dictamen del perito Rudolf Hommes incurre en error grave. 9.
En este orden de ideas, concluye el Tribunal que no existe el error grave que se imputa, en tanto el sentido de la respuesta del Dr. Hommes, en cuanto que los recursos provenientes del FNR fueron tratados por las partes como un ingreso 33 Cuaderno Principal No. 2, folio 183. 34 Cuaderno Principal No. 2, folio
22. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 anticipado y no como un aporte, fue objeto de confesión en los hechos de la demanda presentada por ELECTROLIMA y este hecho no solo es cierto sino que tiene asidero contractual específico en este sentido; el perito se limitó a constatar la forma en que las partes, al ejecutar el contrato, manejaron y trataron lo concerniente a los recursos del FNR y extrajo de estos hechos las conclusiones que, dentro de su campo científico financiero, considera procedentes. 10.
En este orden de ideas, la convocante no logró probar su imputación de error grave por este concepto. Así las cosas, el Tribunal estima que el dictamen pericial financiero no se encuentra afectado por el error que le imputa la convocante en su primera objeción, y así lo declarará. SEGUNDA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 1 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, LITERAL E, SOBRE LA SUBESTACION FLANDES CON LA ACLARACION A SOLICITUD DE ELECTROLIMA Dice la convocante: “Respecto de los plazos acordados para los (sic) en los ECO-01 y el ECO-03 durante el contrato, se pidió por parte de ELECTROLIMA, aclare tal situación respecto de la subestación Flandes, la cual de acuerdo con el contrato original que tiene su propio ECO- 03, se incluye en el mismo la modernización y ampliación y luego en el contrato adicional 1 se hicieron otras obras y equipos complementarios para la modernización y ampliación de dicha subestación, que tiene su ECO-03 correspondiente (técnicamente en conjunto con el adicional 2), esta subestación una vez remodelada y ampliada, de acuerdo con dichos contratos debía ser entregada inmediatamente a ELECTROLIMA quien siempre mantuvo su propiedad y la consolida con la transferencia de las obras y equipos de la modernización y ampliación, independientemente de que el pago de este ECO-03 (que incluye repago de deuda, retorno de capital y demás conceptos cubiertos) se hiciera durante el tiempo de duración del BOOT, lo cual fue aceptado por el perito financiero en las aclaraciones a los literales a), c) y d) de esta pregunta 1 de SEM.
“Posteriormente de acuerdo con el contrato adicional 3 que tiene su correspondiente ECO-03, fue entregada a SEM para su operación; este formulario ECO-03 incluye la recuperación de los costos de la operación, pero no los de la construcción, que se encuentran en el ECO-03 original y el del adicional 1 y 2. “El perito económico cita el adicional 3 bajo el cual ELECTROLIMA se compromete a pagar la operación de conformidad con el ECO-03 de dicho adicional, lo cual es correcto.
Pero a continuación confunde los tres contratos y habla del ECO-03 que incluye los costos cubiertos de la construcción y operación; el perito comete un error grave al no diferenciar el ECO-03 del original y el adicional 1 que se refieren a la construcción (remodelación y ampliación) de la subestación de Flandes, del ECO-03 del adicional 3 que se refiere a la operación de dicha subestación, lo cual genera un error en el plazo de terminación de dichos contratos, que es independiente para cada uno de ellos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 “Considerar que sólo existe un ECO-03 para construcción y operación, respecto de la subestación Flandes es un grave error que afecta las apreciaciones posteriores e incluso este error puede inducir al Tribunal a considerar que el plazo para la entrega de las obras y equipos de la modernización y ampliación de la Subestación Flandes estuviera condicionada al pago de los distintos ECO-03; cuando es absolutamente claro en el contrato y así lo reconoce el mismo perito en las aclaraciones que esta subestación se devolvió a ELECTROLIMA y que SEM la volvió a recibir para su simple operación sin que hubiera discusión sobre el pago previo de la construcción.” 35 A juicio de este Tribunal, la parte convocante no acredita la existencia del error grave al que se refiere en esta objeción, en tanto se limita a cuestionar el proceso intelectivo del perito, para luego concluir que el perito “confunde los tres contratos y habla del ECO-03 que incluye los costos cubiertos de la construcción y operación; el perito comete un error grave al no diferenciar el ECO-03 del original y el adicional 1 que se refieren a la construcción (remodelación y ampliación) de la subestación de Flandes, del ECO-03 del adicional 3 que se refiere a la operación de dicha subestación, lo cual genera un error en el plazo de terminación de dichos contratos, que es independiente para cada uno de ellos”.
En efecto, el apoderado de la convocante se limita a cuestionar el proceso intelectivo del perito, sin llegar a comprobar la existencia de lo que la jurisprudencia ha caracterizado como error grave, según lo que anteriormente se indicó como tal. Posteriormente la convocante concluye, como justificación del alegado error grave que considerar que “sólo existe un ECO-03 para construcción y operación, respecto de la subestación Flandes es un grave error que afecta las apreciaciones posteriores e incluso este error puede inducir al Tribunal a considerar que el plazo para la entrega de las obras y equipos de la modernización y ampliación de la Subestación Flandes estuviera condicionada al pago de los distintos ECO-03…” Observa el Tribunal que la convocante pretende convertir en error el mero proceso intelectivo del perito, y que al concluir que, según ella, lo anterior puede inducir al Tribunal a considerar que el plazo para la entrega de las obras y equipos de la modernización y ampliación de la subestación Flandes esté condicionada al pago de los distintos ECO-03, la convocante está incurriendo en lo que se ha denominado como “objeción de puro derecho”, es decir aquella basada en que la discrepancia del objetante frente al dictamen tiene como fundamento una diferencia de carácter jurídico en la apreciación del problema.
Así, no considera este Tribunal que la convocante haya logrado acreditar la existencia de un error grave en relación con esta respuesta del perito, y así lo declarará. 35 Cuaderno Principal No. 5, folio 107. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 TERCERA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 1 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, LITERAL F, CON LA ACLARACION A SOLICITUD DE ELECTROLIMA.
Sostiene a este respecto la convocante: “Respecto de si de acuerdo con el contrato para pasar a la etapa de transferencia, se debía haber agotado la etapa de operación y el repago de la inversión, la respuesta del perito fue jurídica señalando que el contrato exigía el pago previo en la terminación anticipada, pero ante la solicitud de aclaración, limitada al punto de vista estrictamente financiero, si dicha consideración contractual podía extenderse a la terminación judicial vía resiliación, que no está prevista en el contrato, el perito financiero incurre en un grave error al considerar desde el punto de vista estrictamente financiero (que fue la pregunta hecha por el tribunal), que la terminación anticipada por prepago es igual a la resiliación. “Dice el perito financiero: “… habrá transferencia una vez se cumpla el plazo del contrato, o cuando hay terminación anticipada siempre y cuando Electrolima efectúe el prepago y se de por lo tanto terminación de las obligaciones del contrato. … “En el caso de la terminación judicial vía resiliación cuyo laudo arbitral define las obligaciones mutuas entre las partes como se da en la sentencia arbitral precedente a este proceso, se puede apreciar un procedimiento financiero similar.
“Las partes están sujetas a terminación anticipada pero vía resiliación. …” “Independientemente de las consideraciones jurídicas del perito financiero, que no debe tener en cuenta el Tribunal porque es asunto de su competencia, se incurre financieramente en error grave. “Es claro que uno es el efecto financiero de la terminación anticipada por prepago, el cual está reglado por las cláusulas sexta y veinte como lo señala el perito en su respuesta original, en la cual transcribe las condiciones financieras de la terminación anticipada por prepago; y otro es el efecto financiero del laudo arbitral del 13 de febrero de 2003; en efecto es esta decisión judicial en firme, que constituye cosa juzgada, la que establece que las condiciones de la resiliación son diferentes a la de la terminación anticipada del contrato por prepago, lo cual evidencia un grave error en las apreciaciones del perito financiero, que de paso no hace ninguna comparación numérica para demostrar la similitud financiera entre estos dos procedimientos.
“Para verificar el error en el dictamen del perito financiero al asimilar financieramente la terminación anticipada con prepago, con la terminación judicial vía resiliación, desde el punto de vista jurídico y numérico podemos presentar como ejemplo, lo dispuesto por el anterior Tribunal respecto del capital aportado: “En todo caso, el Tribunal aclara que al momento de precisar los valores que ELECTROLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a título de restitución del ‘equity’ o valor del capital aportado por SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. ESP, más su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 respectivo retorno, no se sujetará necesariamente a las fórmulas convenidas contractualmente por las partes para los casos de prepago (cláusula sexta), puesto que las mismas fueron previstas y acordadas para hipótesis diferentes a las de terminación anticipada del contrato por decisión del juez competente, como quiera que fueron concebidas y consagradas únicamente para los eventos en que la convocada decidiera, de manera libre, voluntaria y espontáneamente, ejercer su derecho a efectuar el prepago, total o parcial, del proyecto.” “En efecto en las pretensiones de SEM, de acuerdo con la corrección de la demanda y siguiendo los parámetros de la cláusula sexta del contrato Original, solicitaba el valor del equity o aporte de capital, efectiva y realmente aportado por el contratista, traído a valor presente a la fecha de pago, a una tasa de descuento en dólares del 17% multiplicada por 1 menos la tasa impositiva vigente a la fecha; por su parte el Tribunal en el Laudo arbitral decidió respecto de dicha pretensión, un reconocimiento diferente al de la fórmula de terminación anticipada por prepago, aceptando la recuperación del aporte efectivo U.S. $ 4’597.631 convertidos a pesos a la TRM de la peritación y actualizada por el IPC hasta la fecha del anterior laudo, es decir no aplicó la tasa de descuento del 17% menos la tasa impositiva.
“Con lo anterior queda demostrado que no existe similitud financiera y la asimilación que hace el perito financiero de la terminación judicial vía resiliación con la terminación anticipada por prepago, es un error grave.” 36 A juicio del Tribunal, el perito financiero se limitó a contestar que la terminación por resiliación puede ser entendida desde un punto de vista financiero, como un evento en que el contrato termina anticipadamente, para concluir por esa vía, explicando su afirmación de que “habrá transferencia una vez se cumpla el plazo del contrato, o cuando hay terminación anticipada siempre y cuando Electrolima efectúe el prepago y se de por lo tanto terminación de las obligaciones del contrato”.
A este respecto el Tribunal no considera que ello constituya error grave alguno, en tanto, la resiliación del contrato en efecto, terminó anticipadamente el mismo. Respecto de los análisis de la convocante, que le imputa al perito el desconocimiento de la cosa juzgada que según la propia convocante existe a este respecto, es claro que será el Tribunal quien deberá decidir la forma en que debe aplicarse la cosa juzgada y no el perito, por lo que estas apreciaciones de la convocante para fundamentar su objeción, constituyen lo que la jurisprudencia ha llamado objeciones de puro derecho, anteriormente expuestas, que como tal no configuran ni prueban error grave alguno. De igual manera, el Tribunal considera que las manifestaciones de la convocante en relación con el alegado error grave en que según ella incurre el perito financiero respecto de la transferencia de la Subestación Flandes (en adelante la Subestación), al corresponder al proceso intelectivo del perito, deben ser consideradas en su ámbito puramente financiero y por ello, tampoco constituyen error grave alguno pues no se presenta ninguna de las dos características que la jurisprudencia ha exigido para efecto de declarar la existencia de un error grave. 36 Cuaderno Principal No. 5, folios 108 – 109.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 CUARTA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 1 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DE LA EXPRESIÓN “ESTA TRANSFERENCIA NO IMPLICABA NINGÚN COSTO PARA ELECTROLIMA” CON LA ACLARACION HECHA A SOLICITUD DE SEM.
Dice la convocante: “Al respecto SEM solicitó se aclarara si la transferencia de los activos no “implicaba ningún costo para ELECTROLIMA”, distinto de los costos cubiertos en la estructura financiera del contrato, y por tanto implicaba el pago de la totalidad de los costos cubiertos del contrato en la Etapa 2 (Administración, Operación y Mantenimiento) y por consiguiente la amortización de la inversión ejecutada en la Etapa 1 (Construcción) durante toda la duración o plazo del contrato.
“El perito financiero al responder esta solicitud de aclaración reincide en dos errores graves ya enunciados en las anteriores objeciones y a las cuales nos remitimos para no hacer extenso y repetitivo este escrito. “En primer lugar es evidente el error grave cuando hace la afirmación general de que para la transferencia se requiere el pago previo, sin diferenciar que de acuerdo con lo que en esta misma respuesta trascribe sobre el reglamento del BOOT parte 6, sección C “etapa de Entrega y Transferencia”, se dice frente al caso de la subestación de Flandes que se contrato su modernización y ampliación en el contrato original y en el adicional 1, que: “… las obras ejecutadas y los equipos instalados será entregada a Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. para su operación y mantenimiento y el contratista (SEM) no tendrá en lo sucesivo ningún manejo ni responsabilidad en estos aspectos, salvo los que se puedan derivar de la garantía de estabilidad otorgada.” “Es decir las obras y equipos de la modernización de la subestación de Flandes, tal como lo reconoce el propio perito financiero fueron entregadas y transferidas inmediatamente a ELECTROLIMA, anotamos al respecto que el costo de la remodelación y ampliación, de acuerdo con los ECO-03 del contrato original y del adicional 1 se paga dentro de los mismos plazos del contrato BOOT original y que de otra parte el adicional 3 entregó nuevamente dicha subestación ya ampliada y remodelada a SEM para su operación, sin que hubiera transferencia de propiedad de la subestación con todas las obras y equipos anteriormente existentes, mas los recibidos con la remodelación y ampliación. “Es forzoso concluir que la condición del pago previo no se aplica a Flandes modernizada y ampliada y el perito financiero comete un grave error hacer afirmaciones generales que se aplicarían a esta subestación, con lo cual se contradice con afirmaciones anteriores.
“En esta misma respuesta del perito financiero se presenta el segundo error grave, al señalar que las condiciones financieras que se aplican son las de terminación anticipado (sic) con prepago previo, basado en el desconocimiento de la terminación del laudo anterior vía resiliación y la errónea asimilación financiera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 entre estas dos figuras, lo que lo lleva a concluir en el planteamiento de que es un requisito para la transferencia el pago previo; aspectos ampliamente objetados frente a literales anteriores, a los cuales nos remitimos.” 37 Nuevamente, el Tribunal observa que, al igual que en las objeciones anteriores, la convocante pretende sustentar la existencia del alegado error grave basada en consideraciones puramente jurídicas, en tanto no comparte el sentido de la respuesta del perito.
En este orden de ideas, es claro que se trata nuevamente de una objeción basada en el cuestionamiento del proceso intelectivo del perito, para terminar en lo que la jurisprudencia ha denominado objeciones de puro derecho, que en modo alguno constituyen error grave, en tanto no se reúnen los requisitos que la jurisprudencia ha determinado como necesarios para dar lugar al error grave, por lo cual no procederá esta objeción. QUINTA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 1 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DE SI LA TRANSFERENCIA EN EL CASO DE LA TERMINACION ANTICIPADA IMPLICA EL PAGO PREVIO DE LOS COSTOS CUBIERTOS DE LAS ETAPAS 1 Y 2, CON LA ACLARACION HECHA A SOLICITUD DE SEM.
Dice la convocante: “Al respecto debemos señalar que la pregunta como está referida al caso de la terminación anticipada por prepago, de acuerdo con las cláusulas contractuales, es respondida con la interpretación armónica del contrato, salvo en lo que se refiere a la subestación Flandes, la cual como ya se ha expuesto anteriormente frente a las otras objeciones a esta pregunta 1, fue devuelta y transferidos sus obras y equipos inmediatamente se terminó el adicional 1 de forma tal que para dicho caso, contractualmente no se consagró un pago anticipado; por lo cual constituye un error grave del perito, que contradice las afirmaciones de que dicha subestación fue entregada a ELECTROLIMA, porque así se pactó en contrato original y en el adicional 1.
Repetimos SEM recibió posteriormente por el adicional 3 la Subestación Flandes modernizada y ampliada (con obras y equipos instalados) para su operación, conservando ELECTROLIMA la propiedad de la vieja subestación y de las obras y equipos de la remodelación y ampliación. “De otra parte la respuesta dada por el perito financiero incurre en el grave error a partir de la consideración de que la terminación judicial vía resiliación es igual a la terminación anticipada unilateral por prepago, para concluir que en este caso se aplica el pago previo de la terminación por prepago; esta ampliamente demostrado que constituye un error grave como se ha establecido en las anteriores objeciones, a las cuales nos remitimos nuevamente en este punto; si se considerara que se refiere exclusivamente al caso contractual y que la apreciación no es errada, concluiríamos que es una apreciación jurídica inocua, por cuanto en el presente caso estamos tratando de una terminación judicial vía resiliación. 37 Cuaderno Principal No. 5, folios 111 a 112.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 “La pretensión de perito financiero de exigir un pago previo por la errada asimilación financiera de las dos figuras, es un error que pretende imponer al Tribunal una consideración jurídica que no es del resorte del perito y que llevaría a desconocer que es cosa juzgada que son dos figuras diferentes de terminación del contrato y que el pago de la liquidación de este contrato debe hacerse dentro del marco jurídico de la Liquidación de ELECTROLIMA, con las mismas reglas legales y condiciones de los demás acreedores.
“Al respecto reiteramos los planteado en las objeciones anteriores en el sentido de que el tribunal anterior negó esta pretensión de SEM, que hay es recogida por el perito extralimitando su función técnica y revisando el fallo anterior que es cosa juzgada.” 38 Para decidir esta objeción, el Tribunal se remite a lo dicho en las consideraciones para decidir la objeción cuarta al dictamen financiero, pues nuevamente la convocante no prueba la existencia de las dos condiciones indispensables que la jurisprudencia ha señalado, esto es que exista un error y que éste tenga una entidad de tal magnitud que implique la necesidad de repetir el trabajo pericial.
Considera este Tribunal que la convocante sustenta esta objeción con argumentos jurídicos y sobre la base de cuestionar el proceso intelectivo del perito, sin llegar a demostrar la existencia de un error en el trabajo pericial, configurándose una de las denominadas objeciones de puro derecho, por lo cual el Tribunal, al no encontrar acreditado el error grave alegado, rechazará esta objeción. En todo caso el Tribunal pone de presente que la decisión sobre si la transferencia implica o no el pago previo de las sumas que adeude la convocante a la convocada será materia que decidirá el Tribunal en este Laudo.
SEXTA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 2 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DEL LITERAL A) SOBRE LA INVERSIÓN REALIZADA EN CADA UNO DE LOS CONTRATOS, EL ORIGINAL Y LOS ADICIONALES, ASI COMO EN LA SUBESTACIÓN FLANDES, CON LA ACLARACION HECHA A SOLICITUD DE ELECTROLIMA. Dice la convocante: “Al Respecto el perito financiero señala que los montos de la inversión realizada no está desagregada por contratos, es decir no está desagregada para saber “cómo se dio en la realidad” en cada uno de dichos contratos.
“Presenta entonces un cálculo basado en los formularios ECO-01 que son los presupuestos de inversión y presenta una información de inversión realizada, que corresponde la proyección previa de la inversión en el momento de celebrar cada contrato y no a la “realización” de la inversión que era el objeto de la aclaración. “Es un error considerar que la inversión realizada, es la presupuestada y si se tomaran como ciertas estas últimas se podría llevar al Tribunal a conclusiones que no responden a 38 Cuaderno Principal No. 5, folios 112 a 113.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 la realidad, porque repetimos el perito financiero señaló contradictoriamente que no se sabe como se dio en realidad.” 39 A este respecto el Tribunal considera que el perito se ha limitado a constatar que no existe registro de la desagregación por rubros de inversión y en este orden de ideas realiza una estimación porcentual de la misma, basada en el presupuesto acordado por las partes.
A juicio del Tribunal, ello no constituye más que un ejercicio de criterio para establecer la desagregación solicitada en la pregunta, con base en la información existente, esto es, el total de la inversión realizada, a la cual le aplica el porcentaje que, por los distintos conceptos de inversión contenía el presupuesto que se acordó. En el sentir de este Tribunal ello no configura error grave alguno pues se trata de una mera estimación, como lo advierte el propio perito, al constatar que no existe la desagregación por conceptos de inversión. Por lo anterior, no es procedente la objeción planteada por la convocante, y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo.
SEPTIMA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 2 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DEL LITERAL B) SOBRE LAS FUENTES DE FINANCIACIÓN DE LA INVERSIÓN REALIZADA PARA CADA UNO DE LOS CONTRATOS, EL ORIGINAL Y LOS ADICIONALES, ASI COMO EN LA SUBESTACIÓN FLANDES, CON LA ACLARACION HECHA A SOLICITUD DE ELECTROLIMA.
Dice la convocante: “Al igual que la objeción anterior, debemos señalar que el perito financiero parte de reconocer que los montos de las fuentes de financiación para la inversión realizada no están desagregados por cada contrato, ni sobre la subestación Flandes modernizada y ampliada. “Los cálculos que el perito financiero hace sobre las fuentes de financiación de la inversión son proyecciones sobre el presupuesto, pero que no están basadas en la realidad, desde el punto de vista de los hechos una es la financiación real y otra la proyectada.
“Cuando el perito financiero señala en su respuesta inicial a esta pregunta, que de las fuentes de financiamiento se utilizaron $34.571 millones de pesos más $1.668 generados como rendimientos propios del Fideicomiso, debemos concluir que hubo una necesidad de menor financiación, sin que se pueda establecer el contrato al cual se imputa la misma.
“Este error de concluir sobre la financiación real de la inversión con base en proporciones sobre las proyecciones de los ECO-01 puede llevar a equivocaciones en las decisiones del Tribunal porque una es la realidad y otro es el presupuesto; por ello consideramos un error grave hacer dicha similitud. “De otra parte sobre las fuentes de financiación calculadas sobre los ECO-01 presupuestados, el perito financiero incurre en otro error grave al no ajustar la inversión proyectada del adicional 1 y 2 respecto del aporte de la FEN por US$ 8.198.788 y de FNR de 39 Cuaderno Principal No. 5, folio 113 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 US$ 4.885.286; cifras que fueron modificadas por cuanto el FNR hizo un aporte adicional de US$ 1.072.868 los cuales sustituyeron la inversión inicial de la FEN en el mismo valor e incrementaron los aportes del FNR, que como se demostró sí están incluidos en los ECO- 03.” “Con estos ajustes los valores quedarían así respecto de la inversión en el adicional 1 y 2 según las cifras del perito financiero y los ajustes: APORTES ECO-01 INICIAL INVERSIÓN % ECO-01 AJUSTADO INVERSIÓN % FEN 8.198.788 29,79% 6.496.102 23,6% FNR 4.885.286 17,75% 6.587.973 23,94% SEM 2.732.929 9,93% 2.732.029 9,93% TOTAL 15.817.004 57,47% 15.817.004 57,47% “La prueba de la validez de estos ajustes es que el ECO-03 que consagra el retorno de las inversiones en cuanto a la FEN, presenta la cifra de US$ 6.469.102 y no los US$ 8198.788 que era el valor inicial y se debía recuperar.
“Este análisis nos permite concluir que el valor de las inversiones por proyecto y por fuente de financiamiento no sólo tiene una base presupuestal, sino que además está errado por cuanto no hizo los ajustes de tal forma que en el caso del FNR se establece como porcentaje de participación en la inversión el 17,75%, cuando en realidad es el 23,94% después de ajustes.
Todo lo cual vicia no sólo esta respuesta sino los cálculos hechos por los otros peritos basados en las mismas. Esta argumentación se aplica para la objeción anterior.” 40 Al igual que en lo resuelto en la objeción anterior, el Tribunal encuentra que el perito simplemente advierte la ausencia de la información relativa a la desagregación de las fuentes de financiación del proyecto en la forma solicitada, por lo que se limita a hacer el mismo tipo de estimación porcentual a que se refiere el punto anterior, sin que de ello pueda concluirse que dicha estimación constituye un error, ya que se trata meramente de la aplicación porcentual de las fuentes de financiación previstas en el presupuesto a la información real, lo que no configura error grave alguno. OCTAVA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 3 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, LITERALES A) Y B) EN RELACION CON LOS ECO-01 Y ECO-03 Y RESPECTO DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE REGALIAS, TANTO EN SU PRIMERA RESPUESTA COMO LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE ELECTROLIMA.
Dice la convocante: “Respecto de las aclaraciones pedidas sobre si en los ECO-03 sobre costos cubiertos se encuentran incluidas las inversiones previstas en los ECO-01, estableciendo el retorno de 40 Cuaderno Principal No. 5, folios 114 a 115 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 dichas inversiones, el perito financiero excluye del rubro de retorno de aportes o capital aportado los recursos del FNR y señala: “el mayor valor del retorno del capital del ECO-03 respecto del monto de aportes de capital del ECO-01 corresponde a la retribución al capital aportado.” “Estos (refiriéndose a los recursos del FNR) no están representados como contrapartida en el ECO-03 ya que no entran en categoría de costos cubiertos ni de su subcategoría “deuda”, sino que tienen naturaleza distinta, como ingreso recibido por anticipado que se amortiza a lo largo del contrato.” (p.f.t.) “La razón del perito financiero para señalar que los recursos del FNR no están incluidos en el ECO-03 es jurídica, porque su naturaleza es pago anticipado.
“No se trata de que el perito financiero aclare cual es la naturaleza jurídica de los recursos del FNR y de acuerdo con ella diga si debió o no incluirse en los ECO-03; sino de que establezca si en los hechos y desde el punto de vista económico se incluyó o no, en los ECO-03. “Señalar que porque se cambió su naturaleza para quedar finalmente como pago anticipado, no está en los ECO-03, es una deducción lógica de un deber ser, pero se trata de establecer hechos, con base en un estudio económico.
“Esta respuesta es errada por cuanto independientemente de que su naturaleza haya cambiado, porque primero fueron aportes y luego se tomó como pago anticipado, la razón de la peritación es establecer si económicamente en el rubro Retorno de aportes o capital de los formularios ECO-03 se encuentra incluido el retorno de los recursos del FNR.
“Concluye el perito financiero que el capital aportado por SEM son US$ 5.719.052 y como retorno de los mismos recibiría durante los 10 años de repago la suma de US$ 30.718.512. “Si de acuerdo con el contrato el retorno del capital tiene una tasa pactada en el mismo, que es del 17% en dólares, con los abonos anuales durante dicho plazo, el valor a recibir debería ser del orden de los US$ 11.927.494 con un cálculo básico de retorno anual y rentabilidad sobre saldos.
“Se pregunta entonces, si SEM planteaba como retorno por los ECO-03 US$ 30.718.512 y de acuerdo con el modelo sólo tiene derecho a US$ 11.927.494, porqué estaba previsto recibir adicionalmente US$18.791.018, a que título legal se percibe dicha apropiación de recursos? “Aceptar las cifras del perito financiero implicaría aceptar que la rentabilidad del contrato era del 53,42%, anual lo cual es un error grave en contra de toda la realidad contractual, que estableció una rentabilidad del 17%, o de la propuesta en la oferta contractual de SEM que la estipuló en un 18,11% anual durante la vigencia del contrato.
“Este error consiste en considerar bajo la tesis de al cambiarse su naturaleza de aporte por la de pago anticipado, están excluidos de los ECO-03 los aportes de los recursos del FNR, sin ningún análisis económico que lo demuestre. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 “Para establecer si los recursos del FNR están considerados dentro de la restitución de aportes, basta calcular el valor aportado por SEM y tomar una rentabilidad del 17% y establecer la sumatoria de los valores a cancelar cada año durante los 10 de ejecución, y si sobran recursos, no pueden ser rentabilidad del equity, sino que tendrá su fundamento en la recuperación de los otros aportes del FNR, siguiendo el modelo financiero para todos los aportes.
“Lo cual es concordante con el hecho de que en el adicional 1 que incorporó los recursos del FNR se firmó en agosto de 1996 y se le dieron a dichos recursos el carácter de aportes, pactándose un ECO-03 que debió recoger dicha situación; con posterioridad el 25 de noviembre de 1996 se modificó este adicional, mediante el Otrosí No.3, en el cual se le dio el carácter de pago anticipado a dicho aporte, pero en este documento no se estableció un nuevo ECO-03 de tal forma que continuó incluido y las cifras financieras lo demuestran.
“Calculado el retorno de todos los aportes (equity de SEM por $ 5.719.052 y aportes del FNR por US$6.587.973), da una rentabilidad del 22,19% frente al total de retorno por este concepto de US$ 30.718.512, que no es la tasa contractual (17%), pero que no constituye el absurdo de una rentabilidad del 53,42% que quiere erróneamente reconocer el perito financiero.
“Este es un grave error del perito financiero y puede inducir como lo planteamos en la primera de las objeciones a una afectación sin causa del patrimonio de ELECTROLIMA, que es prenda general de sus acreedores. “Para no ahondar en mas sustentaciones nos remitimos al fundamento de la primera de las objeciones propuesta.” 41 Para resolver esta objeción y en tanto ella se refiere nuevamente a la naturaleza financiera de los recursos provenientes del FNR planteada en la primera objeción, dado que éste es un asunto que deberá decidir el Tribunal, éste se remite a las extensas consideraciones hechas para decidir la primera objeción planteada por la convocante frente al dictamen financiero, puesto que se trata en esencia de la misma argumentación. En este sentido, el Tribunal declara que no es procedente la octava objeción, pues no se halla acreditado error grave alguno. Nuevamente se cuestiona el proceso intelectivo del perito, para terminar formulando una objeción de puro derecho, lo que determina que no se declare su prosperidad.
NOVENA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 3 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, LITERAL D) RESPECTO DE LOS RECURSOS DE SI SE DESCUENTA MENSUALMENTE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE REGALIAS, TANTO EN SU PRIMERA RESPUESTA COMO LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE ELECTROLIMA. Dice la convocante: 41 Cuaderno Principal No. 5, folios 115 a 117 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 “Al responder al pedido de esta aclaración, el perito financiero reconoce que en el contrato adicional, de acuerdo con el otrosí, está pactado claramente que los recursos del FNR se tratarán como pago anticipado y se amortizarán mensualmente.
“Afirma igualmente que la amortización del pago recibido por anticipado, no se está llevando como un menor valor de la factura de los servicios. “El valor desembolsado por el Fondo Nacional de Regalías no ha sido llevado como un menor valor de las facturas a pagar por SEM, ” “A continuación se justifica con apreciaciones jurídicas, sin ningún fundamento en el análisis económico, sino por el contrario, éstas llevan a la contraevidencia de su dictamen por error grave; dice así el perito financiero: “…el monto proveniente del FNR no afecta la facturación ya que su naturaleza es distinta… “Al no formar parte de los costos cubiertos, los recursos del F.N.R. tampoco deben tratarse como un menor valor a pagar por parte de Electrolima.” “Finalmente desbordando todo el campo de su competencia y suplantando la función de los árbitros, el perito financiero prácticamente falló este proceso a favor de SEM, concluyendo: “Por lo tanto ELECTROLIMA no debe reconocer ni pagar suma alguna por el costo de la parte de los activos construidos con estos recursos, ya que los recursos del F.N.R. eran los destinados para tal fin; ni SEM debe pagar suma alguna ya que el saldo no amortizado contablemente por el cambio del plazo inicialmente pactado del contrato se reduce dada la terminación anticipada y por lo tanto amortiza totalmente el saldo del ingreso anticipado del F.N.R. al transferir los activos.” “Las conclusiones del perito no sólo son erradas jurídicamente, sino que como ya lo hemos señalado en las objeciones anteriores, hacen contraevidente la racionalidad económica del contrato.
“El perito se basa para decir que no afecta la facturación, en que en los ECO-03 no está incluido (sic) la recuperación de este aporte; lo cual como ya se ha demostrado claramente en las anteriores objeciones a las cuales nos remitimos no es cierto, por cuanto el rubro de recuperación de los aportes de los ECO-03 si incluye el aporte del FNR que posteriormente se manejó como pago anticipado; salvo que el Tribunal acepte el erróneo postulado del perito financiero que lleva a reconocerle una rentabilidad del 53,42% anual sobre saldo al aporte del SEM.
“Como el supuesto en el cual se basa el perito financiero, de que dichos recursos no se incorporan en el ECO-03, no es cierto, pierde fundamento su conclusión y se convierte en errada; de otra parte debemos señalar que dejó sin responder la solicitud de aclaraciones correspondientes a las diferencias de los conceptos de inversión de los ECO-01 y su relación con los ECO-03, con lo cual habría quedado en evidencia el error.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 “De otra parte tal como lo señala el Profesor Giovanni López en el concepto técnico que se anexa, señala que necesariamente desde el punto de vista financiero, al analizar las cifras se evidencia que el valor de retorno del ECO-03 incluye tanto la inversión con capital propio de SEM, como de los recursos del FNR.” 42 El Tribunal considera que esta objeción ante todo se basa en la misma suposición en el sentido de que los recursos del FNR constituyen un aporte de capital, y que ello determinaría un derecho de la convocante al retorno del mismo, entrando en contradicción con lo afirmado en la demanda.
Sobre la naturaleza jurídica y contractual de los recursos del FNR, se pronunciará el Tribunal, que observa que la respuesta del perito se fundamenta en su verificacion fáctica de lo que se halla incluido en los costos cubiertos del formulario ECO 03, concluyendo que al no estarlo, y dado lo expresamente establecido en el otrosí número 3, dichos recursos no pueden calificarse como aportes de capital.
Esta respuesta es correcta desde el punto de vista puramente fáctico, a juicio del Tribunal; sobre la correspondiente pretensión se decidirá en el acápite correspondiente de este laudo. Observa el Tribunal que, al igual que en las anteriores objeciones, ésta es de puro derecho, basada en el cuestionamiento al proceso intelectivo del perito, por lo que no es de recibo.
DECIMA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 3 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, LITERALES E), F) Y G) RESPECTO DE LA AMORTIZACION DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE REGALIAS, TANTO EN SU PRIMERA RESPUESTA COMO LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE ELECTROLIMA. En esta como en algunas otras objeciones la convocante se refiere a los argumentos anteriormente expuestos, los cuales ya fueron objeto de decisión por este Tribunal, por lo que se trascribe lo que estrictamente corresponde a la objeción formulada: “Finalmente respecto de la transferencia de la subestación Flandes ampliada y moderniza (sic) tal como lo establecen las distintas normas contractuales y así lo reconoció el perito financiero al responder las aclaraciones formuladas a la pregunta uno del cuestionario de SEM; entra en contradicción cuando se le pide una aclaración estrictamente económica sobre la amortización del saldo a pagar contra la entrega del activo (subestación Flandes), cuando esta ya había sido entregada y sólo la tenía SEM para su operación de acuerdo con el adicional 3.
“La tesis del perito financiero es crear un concepto de “disponibilidad” que no existe en el contrato ni se prevé en el Laudo que lo terminó y a partir de él diferenciar la propiedad de la Subestación Flandes modernizada y ampliada, de la entrega y propiedad de los activos ampliados y modernizados. “No presenta el perito financiero ninguna consideración económica, sino que excediendo su función hace una innovación jurídica que es contradictoria con el contrato y las transcripciones normativas que él mismo da en su respuesta, entre otras las siguientes: 42 Cuaderno Principal No. 5, folios 117 a 118.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 “El contrato Adicional 1 en su cláusula primera “Objeto”, dice: “El objeto del presente Adicional es ejecutar por parte del Contratista, la construcción y posterior entrega a Electrolima de las siguientes obras: Modernización de la Subestación Flandes, “El contrato BOOT en su cláusula décimo segunda “Plazo de Ejecución del Contrato”, numeral 1 “Etapa de Construcción”, parágrafo primero, complementa: “Terminadas la obras de ampliación y remodelación de la Subestación Flandes, Electrolima deberá recibirlas inmediatamente.
A partir de ese momento, será responsabilidad exclusiva de Electrolima la operación y mantenimiento de la Subestación Flandes” “El contrato de Fiducia Mercantil Fidugan-SEM, en su cláusula sexta “Bienes e Ingresos Fideicomitidos”, complementa: “… Los demás aportes, derechos, maquinaria, equipos y otros bienes muebles e inmuebles que se adquieran para el cumplimiento del Contrato BOOT a través del Fideicomiso.
Dichos Bienes constituirán parte del Patrimonio Autónomo desde el momento de su adquisición por el Fideicomiso sin importar si han sido incorporados a las obras o equipos para los cuales están destinados. Se excluyen de estos bienes todo lo concerniente a la Subestación Flandes, la cual será transferida a Electrolima una vez ejecutadas las obras de ampliación y remodelación de la misma “El Otro Sí # 1 al Contrato de Fiducia Mercantil Fidugan-SEM, en su cláusula quinta “Modifica y adiciona la cláusula sexta del contrato de Fiducia original”, parágrafo tercero expresa: “La Subestación Flandes es el único bien de los que conforman el Proyecto BOOT que se ejecutará en virtud del Contrato BOOT, sus adicionales 1 y 2 y sus otrosí 1,2,3,4 que se excluye del presente patrimonio autónomo, por cuanto una vez remodelada y modernizada será entregada inmediatamente a Electrolima, quien es su propietaria” “Es entonces absolutamente claro que la subestación Flandes modernizada y ampliada, es decir con el conjunto de obras y equipos incorporados para su modernización y ampliación, es propiedad exclusiva de ELECTROLIMA y es un error grave y sin fundamento alguno desde el punto de vista jurídico o económico, intentar desagregar la propiedad de esta subestación, bajo el concepto de “disponibilidad”..
“De otra parte respecto de la amortización de la inversión de las obras realizadas con los recursos del FNR y el tratamiento de pago anticipado de los mismos, el perito financiero señala el tratamiento contable que tienen dentro del Fideicomiso Fidugan-SEM; estableciendo que el total de los activos se está amortizando, es decir se incluyen los construidos con el FNR.
“Al amortizarse la inversión de los recursos del FNR quiere decir que se está recuperando la inversión, llevándola como gasto durante la vida del proyecto. Consistente con ello, el ingreso de los pagos recibidos por anticipados debería registrarse TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 mensualmente en el Estado de Pérdidas y Ganancias, en la medida que se amortiza como un abono a las facturas mensuales; lo cual no lo hace la sociedad y constituye un error evidente, del cual se pretende basar para no reconocer el pago anticipado no amortizado de los recursos del FNR.
“Desde el punto de vista económico está demostrado que dichos recursos estaban incluídos en los ECO-03 en contra del repetitivo error del perito financiero y además se ve que contablemente también esta registrado los activos del FNR como una inversión que se recupera vía amortización, como lo viene haciendo el Fideicomiso. “No llevar en tales condiciones el pago recibido por anticipado, constituye no sólo una infracción contable sino una permanente y paulatina apropiación de los recursos de ELECTROLIMA, que entregó como pago anticipado.
“El experto contable doctor CARLOS TINJACÁ señaló al respecto: 1. “La suma recibida para hacer una inversión, independiente de cómo se denomine su tratamiento contable será de acuerdo con su naturaleza real reflejada contablemente, así si el activo constituido con esos recursos no se contabilizan como un activo amortizable, los dineros recibidos no se podrán llevar al Estado de Pérdidas y Ganancias como ingreso.
En este caso el activo es de un tercero y fue pagado por el tercero, de forma tal que no hay ingreso ni amortización de dicho activo. 2. “Si los activos constituidos con dichos recursos, se contabilizan como inversión y se amortizan de conformidad con las normas contables, los dineros recibidos serán un pago anticipado que se llevará como ingreso mensualmente. 3.
“En el caso analizado de acuerdo con los informes de los peritos, la totalidad de los activos se están amortizando y no se tiene ingreso mensual alguno en el Estado de Pérdidas y Ganancias, lo cual genera un tratamiento contable y económicamente contradictorio. “En conclusión, si hay amortización del activo, hay ingreso diferido que se debió amortizar, y si ello no se hizo está pendiente dicho reconocimiento.” 43 A este respecto, el Tribunal considera que en su respuesta, el perito se limita a informar la manera en que se han amortizado los recursos, teniendo en cuenta que de acuerdo con la información disponible en la contabilidad, como ya lo había dicho en otra respuesta anterior, no es posible determinar la forma en que aplicaron específicamente los recursos provenientes del FNR, de una parte; por otro lado, de acuerdo con lo que las propias partes pactaron en el otrosí número 3, estos ingresos constituían un ingreso anticipado y expresamente se excluyó la calidad de aporte para los mismos, por lo que no pueden ser asimilados en modo alguno. Ahora bien, si contablemente no se efectuó distinción alguna para efectos de la amortización de los activos, ello no conduce a modificar la naturaleza de los recursos, que en el caso en cuestión resulta clara, toda vez que proviene de lo que las partes pactaron.
Recuérdese además que los recursos del FNR como pago anticipado para financiar, en la parte correspondiente a su monto, el objeto del adicional 1, no eran 43 Cuaderno Principal No. 5, folios 119 a 121. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 suficientes y que el contratista debió conseguir financiación para la parte restante, por lo que con base en la informacion que reposa en el expediente, no es posible determinar cuáles bienes u obras específicos fueron pagados con los recursos del FNR, y en esta medida las conclusiones de la convocante carecen de soporte fáctico.
DECIMA PRIMERA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 3 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, SOBRE LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE SEM. Dice la convocante: “Las afirmaciones del perito financiero sobre las aclaraciones solicitadas por SEM a esta tercera pregunta de su cuestionario inicial, han sido ampliamente objetadas a lo largo del presente escrito y los principales errores de la respuesta del perito financiero en relación con los recursos del FNR, se evidencian cuando dice que: “Al ser un ingreso anticipado, los recursos no forman parte de los costos cubiertos del ECO-03, y por lo tanto no dan lugar a compensación a favor del Contratista ni por repago ni por generación de gastos financieros.” “Por lo tanto ELECTROLIMA no debe reconocer ni pagar suma alguna por el costo de la parte de los activos construidos con estos recursos, ya que los recursos del F.N.R. eran los destinados para tal fin, ni SEM debe pagar suma alguna ya que el saldo no amortizado contablemente por el cambio del plazo inicialmente pactado del contrato se reduce dada la terminación anticipada y por lo tanto amortiza totalmente el saldo del ingreso anticipado del F.N.R. contra la transferencia del activo construido mediante dichos recursos.” “En las objeciones a las anteriores respuestas, se ha demostrando que los recursos del FNR sí están incluidos en el retorno de capital de los ECO-03, que nunca fue amortizado mensualmente mediante su descuento de las facturas y que por consiguiente deberán reintegrarse dichos recursos a ELECTROLIMA.
“La respuesta del perito como reflexión jurídica es acertada, si es un pago anticipado su retorno no debería estar incluido en los ECO-03, pero como no se trata de establecer jurídicamente el “deber ser”, sino los hechos económicos, bajo los cuales esta suma que inicialmente fue aporte y como tal se incluyo en el ECO-03 y luego cuando se modificó su naturaleza a la de pago anticipado, no se cambiaron los ECO-03, es decir se mantuvo su recuperación como aporte.
Económicamente está demostrado que los ECO-03 incluyen la recuperación de los aportes o pagos del FNR, de lo contrario se le estaría reconociendo a SEM una rentabilidad del 54,42% anual en dólares, que es contraevidente frente a la tasa pactada del 17% y que implicaría una apropiación por fuera de los términos legales y contractuales.
“Al respecto me permito transcribir la respuesta del profesor Giovanni López, experto financiero quien conceptuó sobre este aspecto en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 “Sobre el primer tema CONCEPTO FINACIERO SOBRE EL RETORNO DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE REGALIAS A TRAVES DE LOS ECO- 03, DE ACUERDO CON EL MODELO ECONOMICO Y LA RENTABILIDAD PACTADA.
“Y sus preguntas 1. “Establecer de acuerdo con el modelo económico y la correspondencia que existe entre los formularios ECO-01 y ECO-03, si en el conjunto del ECO- 03 bajo el rubro de retorno de aportes de capital, que asciende a la suma de US$ 30.718.512, está incluido solamente el retorno del aporte de SEM por valor total de US$ 5.719.052 junto con su rentabilidad; o si se están recuperando adicionalmente otros aportes, dentro de los que cabría el retorno de los aportes del FNR de US$ 6.587.973 con su rentabilidad; y si en dicho caso quedan sobrantes o déficit frente a la recuperación de los aportes de SEM y de los recursos del FNR, para ello se debe partir de la rentabilidad del 17% anual pactada en el contrato; todo en dólares.
“RESPUESTA: Considerando el modelo financiero para la gestión de los contratos en referencia y aplicando un modelo de simulación sobre Excel y Cristal Ball, para la determinación de tablas de amortización (anexas a este concepto) que permitan específicamente calcular dos escenarios para evaluarlos frente a la hipótesis planteada, en un escenario I el aporte inicial sería solamente los recursos de SEM, el escenario II tomaría como aporte inicial los recursos SEM y FNR, bajo los supuestos planteados de una tasa de rentabilidad contractual del 17% anual, así: “Tabla Nº 1. – Escenarios simulados para validación frente a hipótesis sobre Retornos y escenarios.
“Supuestos: Considera la Hipótesis sobre la cual los Aportes Capital ECO-01 de SEM (USD 5.719.052), generaron Retornos Capital Aportado ECO-03 por (USD 30.718.512) durante los 10 años de vigencia del contrato, se trata de establecer si el retorno corresponde exclusivamente a ese aporte de SEM o implica que el aporte de capital fue mayor, para incluir en el los recursos del FNR.
“Escenario I: Considera que una tasa pactada vía contractual del 17% anual, es la rentabilidad de los Aportes Capital ECO-01 que fueran exclusivamente los de SEM, para recuperarlos en un periodo de 10 años. “Escenario II: Considera que a una tasa pactada vía contractual del 17%, adicional al Escenario I que los aportes de capital estén constituidos no solo por los Aportes de Capital de SEM sino también por los del FNR.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 “Como se puede observar en la Tabla Nº 1. al realizar la comparación entre los Escenarios I y II frente a los supuestos, es evidente que existe una diferencia equivalente al 61.17% para el Escenario I y de 16.44% para el Escenario II, situación que demuestra que bajo los supuestos planteados necesariamente la hipótesis de los supuestos de hecho debe contener la recuperación de otros aportes adicionales a los contenidos en el ECO-01, así pues implicaría que dentro del Retorno Capital Aportado ECO-03 si están incluidos los aportes del FNR cercanos según la información recibida a los USD 6.587.973; y aún quedaría por explicar un sobrante de USD 5.051.327 frente al modelo económico establecido.
“2. Adicionalmente se pide establecer cuál es la rentabilidad anual y cuantificar la diferencia con la rentabilidad pactada del 17%, en los siguientes casos: a) Si se considera que el valor de retorno de aportes, corresponde sólo a los recursos de capital aportados por SEM. b) Si se considera que el valor de retorno de los aportes, corresponde tanto a la inversión de SEM más los recursos del FNR aportados por ELECTROLIMA.
“RESPUESTA: En armonía con la metodología planteada para el cálculo y análisis del punto anterior debo precisar que para esta segunda cuestión, fue necesario el uso de herramientas de análisis numérico para determinar la tasa exacta que genera que los aportes ECO-01 generen luego de 10 años los retornos de ECO-03. “La herramienta es un método para buscar un valor específico de una variable en virtud y consideración de un objetivo; para el caso de estudio se busca determinar la tasa de rentabilidad que genere que los Aportes Capital ECO-01 (USD 5.719.052) (SEM) se conviertan en Retornos Capital Aportado ECO-03 (USD 30.718.512), al igual que establecer la tasa que implicaría que unos aportes de capital ECOO-01 de USD 12.307.025 (SEM más FNR) se conviertan en un retorno del Capital Aportado ECO-03 (USD 30.718.512), y comparar estas tasas de rentabilidad con la del 17% pactada en el contrato.
“Y al igual que en la cuestión anterior comparar los tres escenarios planteados, así: “Tabla Nº 2. – Escenarios simulados para validación frente a hipótesis de rentabilidades por escenario. “Supuestos: Considera la Hipótesis sobre la cual los Aportes Capital ECO-01 (USD 5.719.052), generaron Retornos Capital Aportado ECO-03 por (USD 30.718.512), se trata de establecer la tasa de retorno para este supuesto y para el caso de que los Aportes de Capital ECO-01 sean por valor de USD 12.676.825 recogiendo tanto a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 los recursos SEM como a los recursos FNR, y comparar las tasas frente a una rentabilidad del 17% anual equivalente mensual del 1.42% que es la pactada contractualmente.
“Escenario I: Considera que los Aportes Capital ECO-01 (USD 5.719.052), generarían Retornos Capital Aportado ECO-03 por (USD 30.718.512) si y solo si el ratio de rentabilidad fuera del 53.42% anual equivalente mensual del 4.45%, la cual es muy superior al 17% pactado contractualmente. “Escenario II: Considera que los Aportes Capital ECO-01 (USD 5.719.052) y los Aportes del FNR (USD 6.587.973), generarían Retornos Capital Aportado ECO-03 por (USD 30.718.512) si y solo si el ratio de rentabilidad fuera del 22.19% anual equivalente mensual del 1.85%, la cual es superior al 17% pactado.
“Considerando la Tabla Nº 2 que contiene el resumen de los cálculos realizados y sometiéndolos a un mero análisis lineal que contemple las diferencias entre la hipótesis planteada entre los supuestos y sus alternativas, se puede determinar y ello implica matemáticamente que no existe fundamento técnico que permita generar sobre un capital de (USD 5.719.052) a una tasa del 17% anual unos retornos del orden de (USD 30.718.512).
“Pero si se puede evidenciar para el Escenario I que existiría una diferencia absoluta de 36,42 puntos frente a la tasa pactada del 17%, que en el equivalente porcentual seria del orden de un 214%. “Para el Escenario II, existiría una diferencia absoluta de 5,19 puntos frente a la tasa pactada del 17%, que en el equivalente porcentual seria del orden de un 31%.
“Hipótesis ambas que permiten soportar que en efecto los Aportes de Capital ECO- 01 al generan Retornos Capital Aportados ECO-03, consideraron contener la recuperación de otros aportes adicionales a los a los de SEM contenidos en el ECO- 01, así pues implicaría que dentro del Retorno Capital Aportado ECO-03 si están incluidos los aportes del FNR cercanos según la información recibida a los USD 6.587.973, y aún así se estarían recuperando más recursos de los pactados.” “Debemos señalar adicionalmente que además de la realidad económica los recursos del FNR se recuperan con los ECO-03, desde el punto de vista contablemente el hecho de que en el estado de pérdidas y ganancias se amorticen la totalidad de los activos, sin que se hubiera disminuido el valor de los activos correspondientes a los recursos del FNR, y no se haya llevado como gasto, significa que contablemente se está tratando como inversión, pero se están apropiando de los pagos porque no se descontaron de las facturas.
“Para no ser repetitivos, solicitamos estos elementos se tengan igualmente como fundamento de todas las objeciones e igualmente se valoren como prueba del error grave los fundamentos y la sustentación de las anteriores objeciones a las respuestas que repiten dicha tesis.” 44 44 Cuaderno Principal No. 5, folios 121 a 125. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 Considera el Tribunal que esta objeción no es procedente conforme a lo expuesto al resolver la primera objeción, que se relacionaba con los recursos provenientes del FNR.
Reitera el Tribunal que esta objeción, al igual que la primera, se caracteriza por ser lo que la jurisprudencia ha llamado “objeciones de puro derecho”, que por ende, no pueden prosperar, dado que en modo alguno logran acreditar la existencia de un error grave. Finalmente concluye este Tribunal que el concepto rendido por el señor Giovanni Lopéz se basa en la hipóteis de que los recursos del FNR constituyen un aporte de capital, lo que a todas luces es contradictorio con la realidad y con lo que la propia convocante afirmó en su demanda.
DECIMA SEGUNDA OBJECION: POR ERROR GRAVE A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 4 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DEL REGISTRO CONTRABLE DEL LAUDO ARBITRAL CON LOS LITERALES B), C) Y D) DE LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE SEM. Dice la convocante: “El perito financiero se pronuncia sobre la obligatoriedad de registrar una sentencia en general, es decir da una opinión jurídica; diciendo que el monto del registro contable debe coincidir con el de la sentencia. “Caso distinto es cuando la sentencia no tiene una cuantía definida y debe hacerse un cruce de cuentas para saber quien le debe a quien y cuanto; que es lo que en palabras del anterior tribunal hace la liquidación del contrato, que justamente ahora es objeto del pronunciamiento arbitral.
“Comete un grave error el perito financiero al establecer que se deben establecer reservas cuando se conozca un pleito, porque dentro del proceso liquidatorio de Electrolima, que se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solamente después de graduados los créditos y aprobados los inventarios, se inicia el pago con las prelaciones legales y se constituyen provisiones para los pleitos pendientes, dentro de la capacidad económica y liquidez de la entidad en liquidación.” 45 Considera el Tribunal que esta objeción no logra acreditar los requisitos de error grave que la jurisprudencia exige.
El hecho de que el perito afirme que el monto del registro contable de una sentencia debe coincidir con el valor de la misma, resulta apenas obvio, y además no es materia que se halle en discusión, por lo que tal aseveración no puede calificarse de error grave. Más grave resulta que el apoderado de la convocante sugiera que la sentencia, refiriéndose al Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003, no tiene una cuantía definida y “que debe hacerse un cruce de cuentas para saber quien le debe a quien.” Ello entra en contradicción con el respeto por el principio de la cosa juzgada y por otro lado, es contradictorio con otras manifestaciones de la convocante que, en diversas partes de la demanda y de su alegato de conclusión reitera de modo enfático que el laudo anterior hizo 45 Cuaderno Principal No. 5, folios 125 a 126.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 tránsito a cosa juzgada. Observa el Tribunal que la convocante parece hacer uso de la cosa juzgada cuando es conveniente a sus pretensiones pero la desecha cuando no lo es.
En este punto, considera el Tribunal que es relevante poner de presente la conducta inconsistente de la convocante en lo concerniente al registro contable del laudo anterior: en efecto, según las revelaciones a los estados financieros, se lee en la respuesta a la solicitud de aclaración y complementación no. 4 b) presentado por SEM respecto a las respuestas dadas por el perito financiero frente al cuestionario presentado por la parte convocada, lo siguiente: “En la página 30 del peritaje financiero se hace referencia a Revelaciones a Los Estados Financieros de Electrolima con corte a diciembre de 2005 donde se estipula en un párrafo lo siguiente: “El 6 de marzo de 2003 el Tribunal de Arbitramento falló en contra de Electrolima S.A. E.S.P., y de acuerdo al Laudo Arbitral punto octavo de la parte resolutiva, se ordena proceder a la liquidación del Contrato BOOT 054/95 y sus adicionales entre otros.
La cuantía del laudo arbitral es de $58,272 millones de pesos. Este valor corresponde a las facturas del contrato original, adicionales 1 y 2, y los pagos hasta el mes de marzo del año 2002”. El monto de $58,272 millones revelado en los estados financieros no incluye facturación correspondiente al Adicional No. 3” 46 Observa el Tribunal que de conformidad con lo anterior, en las revelaciones de sus estados financieros con fecha de corte diciembre de 2005, la propia ELECTROLIMA demuestra que sí tenía, desde esa fecha, conocimiento de la cuantía del laudo, al punto de poderla calcular en $58,272 millones de pesos, conducta que entra en contradicción no sólo con lo afirmado en la objeción décima segunda planteada por ELECTROLIMA sino también con lo manifestado posteriormente por la misma ELECTROLIMA, a través de su contadora general, según consta en certificación por ella expedida con fecha 23 de enero del 2007, en relación con el registro de los estados financieros de la propia entidad y del Fideicomiso FIDUCAFÉ-ELECTROLIMA, que en la respuesta No. 4 (a) del perito financiero a la solicitud de aclaración y complementación presentada por SEM frente al cuestionario presentado por la parte convocada, a la letra dice: 4.
“Respuesta a la Pregunta No. 4. “Con relación al registro en los Estados Financieros de Electrolima y del Fideicomiso Fiducafé-Electrolima, de las condenas impuestas en el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003: (a). Indicar la fuente de lo trascrito en comillas de su peritaje en la página 29. “Con relación al registro en los Estados Financieros de Electrolima y del Fideicomiso Fiducafé-Electrolima, de las condenas impuestas en el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003, la fuente de lo trascrito en comillas del peritaje en la página 29, es certificación de Electrolima de fecha 23 de enero del 2007, cuyo texto es el siguiente: 46 Cuaderno de Pruebas No. 45, folio
10. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 “La Suscrita Contadora general de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. – En Liquidación, Certifica: “Que según los Estados Financieros con corte a 30 de noviembre de 2006, de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. en Liquidación con NIT 890.701.790-8, NO se encuentra contabilizado el Laudo Arbitral por no conocerse el monto real de la obligación, situación que solo se podrá conocer con la liquidación del contrato BOOT No. 054/95, sus adicionales y otrosíes, razón por la cual su definición esta sometida al Tribunal de Arbitramento.
“Dentro del proceso de liquidación forzosa-administrativa de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., la Sociedad Energética de Melgar presentó reclamación por $91.752.571.586.oo, cuyos conceptos contienen las condenas del Laudo Arbitral, dicha reclamación fue aceptada en quinta clase como quirografaria y de cuantía indeterminada, mediante resolución 002 del 17 de junio del 2005 y confirmada mediante resolución No. 003 del 19 de agosto del 2005.” 47 Lo anterior evidencia que al corte de diciembre de 2005, ELECTROLIMA sí demostraba tener conocimiento del monto del laudo arbitral y lo había incluido y cuantificado en las revelaciones a los estados financieros correspondientes, pero que esta situación fue modificada para el corte de 30 de noviembre de 2007, sin que pueda establecerse la causa de este extraño e inconsistente comportamiento.
Este Tribunal considera de la mayor gravedad la conducta de ELECTROLIMA, que en el año 2005 cuantifica el monto del laudo proferido por el tribunal de arbitramento anterior, lo que obviamente demuestra que esta entidad sí conocía el monto del mismo, pero en cambio, en la certificación anteriormente trascrita, manifiesta que no se encuentra contabilizado el Laudo por no conocerse el monto real de la obligación. Y más grave aún resulta lo anterior si se tiene en cuenta que, como lo dice el perito financiero en su siguiente respuesta al cuestionario de aclaraciones de SEM, “En los estados financieros no aparece reserva real alguna para atender las sumas pecuniarias del Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003 y las que resulten finalmente en este proceso” teniendo en cuenta que existe total certeza de la obligatoriedad del laudo arbitral ejecutoriado el 25 de febrero de 2003, lo que no explica por qué no se ha hecho la citada reserva, que a juicio de este Tribunal debió realizarse desde el momento de la ejecutoria del laudo, considerando que ya para ese entonces se había emitido la voluntad de la administración en el sentido de establecer que la toma de posesión de ELECTROLIMA era con fines de liquidación, según se observa en las Resoluciones de fechas enero 16 y mayo 15 de 2002, aproximadamente siete meses antes de proferirse el laudo anterior.
En este orden de ideas, tan pronto quedó ejecutoriado el laudo arbitral anterior, se ha debido proceder a registrar la obligación, la cual no quedaba sujeta a la suspensión de pagos que se ordenaba en la resolución de toma de posesión, al ser una obligación posterior a la misma, como lo explicará este Tribunal en el acápite correspondiente. 47 Cuaderno de Pruebas No. 45, folios 9 a 10 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 En este orden de ideas, al no configurar error grave alguno, se rechaza esta objeción. DECIMA TERCERA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 6 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DE LA IMPUTACION PROPORCIONAL DE LOS INTERESES DE LAS FACTURAS A LOS COSTOS CUBIERTOS QUE ELLAS INCORPORAN DE DEUDA FEN Y RETORNO DEL CAPITAL CON LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE ELECTROLIMA.
Dice la convocante: “ELECTROLIMA pidió aclaración solicitando se conceptuara si había doble pago de intereses o actualización por cuanto de un lado estaban las condenas a pagar la deuda FEN y el retorno de capital de SEM, con sus intereses y actualizaciones; y por otro lado estaban las facturas insolutas con sus intereses en las cuales de acuerdo con los ECO-03 de incluye un pago por estos conceptos, es decir los costos cubiertos de las facturas están generando nuevamente intereses, que en los cálculos del perito financiero no se imputan como abono a dichos rubros, sino que quedan en poder se SEM.
“Al preguntar si hay económicamente doble pago y la causa económica para que los intereses de los abonos a la deuda y al retorno de capital, que se incorporan en las facturas insolutas, le sean apropiados a SEM, el perito financiero respondió: “La mora que genera el capital de las facturas por no pago no esta prevista en ninguno de los contratos para que sea tratada como costo cubierto que se descompone según el ECO-03.
Por lo tanto una de las metodologías que se aplicó fue la de imputar a la deuda FEN el componente de costos cubiertos (Repago de Deuda y Prestamos) del capital de las facturas existentes, pero no se imputó la mora por no pago de esas facturas, dado que no es un costo cubierto previsto en los contratos Original, Adicionales 1, 2 y 3, y por lo tanto no existe un sustento contractual que plasme que la mora se sujetaría a la descomposición según el ECO-03 o que tenga carácter de costo cubierto.” (…) “La mora que genera el capital de las facturas por no pago, no esta prevista en ninguno de los contratos para que sea tratada como costo cubierto que se descompone según el ECO-03.
Por lo tanto una de las metodologías que se aplicó fue la de imputar a la condena “Restitución de Capital” el componente de costos cubiertos (Retorno de Capital) del capital de las facturas existentes, pero no se imputó la mora por no pago de esas facturas, dado que no es un costo cubierto previsto en los contratos Original, Adicionales 1, 2 y 3, y por lo tanto no existe un sustento contractual que plasme que la mora se sujetaría a la descomposición según el ECO-03 o que tenga carácter de costo cubierto.” “Es evidente que el perito financiero no hace ningún análisis sobre el doble pago de intereses, limitándose a decir que jurídicamente son dos conceptos diferentes.
La TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 pregunta es si económicamente hay un doble reconocimiento de intereses y el perito financiero no responde la solicitud de aclaración. “De otro lado al preguntársele sobre la causa económica para que SEM se apropie con dichos recursos, responde que nuevamente que son conceptos jurídicos diferentes, con lo cual no sólo deja sin contestar el fundamento económicamente de su consideración jurídica, sino que además invade el terreno de los árbitros y actúa en contraevidencia del tribunal anterior que ordenó que en la liquidación se tuviera especial cuidado para evitar dobles pagos.
“El Tribunal en el Auto Aclaratorio del Laudo señaló: “Para el Tribunal resulta obvio que las partes deberán tener especial cuidado en cuantificar, con precisión, tanto las sumas integradas en las facturas, cuyo pago ya se ha ordenado, como las sumas que forman parte de las facturas presentadas a partir de marzo 31 de 2002 y a cuyo reconocimiento llegue a proceder la convocada, en cuanto correspondan al concepto de “Repago de la Deuda”, para evitar así que se genere un doble pago por ese mismo concepto.” “La misma consideración se hizo respecto del pago de los aportes de capital de SEM, los cuales se cuantificaron, pero deberían disminuirse en el monto que por tal concepto se incluía en las facturas pendientes que se ordenaban pagar.
“Las consideraciones del perito financiero llevan a un doble pago y es un grave error desde el punto de vista económico y financiero, al respecto el profesor Giovanni López emitió un concepto, limitado al análisis financiero bajo el cual considera que hay doble reconocimiento de intereses por la deuda y el retorno de capital y para SEM sería un enriquecimiento sin causa.
“A continuación transcribimos en concepto financiero en la parte pertinente, así: “Sobre el segundo tema CONCEPTO FINANCIERO SOBRE EL DOBLE PAGO DE LOS INTERESES POR LA DEUDA FEN Y LOS APORTES DE CAPITAL. “Y sus preguntas “1. Establecer desde el punto de vista económico si el reconocimiento a cargo de ELECTROLIMA de los intereses a la FEN por la deuda adquirida por SEM para la construcción del activo y de otra parte reconocer intereses por la factura mediante la cual se cubría el costo de dicha inversión es reconocer económicamente doble interés por la misma causa.
“RESPUESTA: Atendiendo el principio de causalidad no se debe considerar factible que sobre el mismo compromiso y por dos diferentes vías de pago se causen intereses, toda vez que alguno de los dos pagos por concepto de gasto financiero de esa obligación no atendería a este principio contable, en ese mismo sentido el equilibrio de la ecuación fundamental contable se vería afectado, impactando directamente en el análisis y gestión financiera del proyecto, no se debe olvidar que aun cuando se considera la función contable como actividades de orden operacional el análisis y la gestión financiera no tendrían soporte alguno sin el efecto de esta herramienta.
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“Situación que se explica según los siguientes escenarios, asi: “Escenario I (*) Supuesto: Considera que tanto el pago de las facturas devueltas y no pagadas de SEM como el pago de intereses moratorios que ELECTROTOLIMA debió según condena pagar a FEN, se realizaron sin aplicar la disposición de cautela que expreso el tribunal, “Para el Tribunal resulta obvio que las partes deberán tener especial cuidado en cuantificar, con precisión, tanto las sumas integradas en las facturas, cuyo pago ya se ha ordenado, como las sumas que forman parte de las facturas presentadas a partir de marzo 31 de 2002 y a cuyo reconocimiento llegue a proceder la convocada, en cuanto correspondan al concepto de “Repago de la Deuda”, para evitar así que se genere un doble pago por ese mismo concepto.”.
“Escenario II: Considera que para el pago de las facturas devueltas y no pagadas de SEM se aplique la disposición de cautela que expreso el tribunal, en lo referente a “Para el Tribunal resulta obvio que las partes deberán tener especial cuidado en cuantificar, con precisión, tanto las sumas integradas en las facturas, cuyo pago ya se ha ordenado, como las sumas que forman parte de las facturas presentadas a partir de marzo 31 de 2002 y a cuyo reconocimiento llegue a proceder la convocada, en cuanto correspondan al concepto de “Repago de la Deuda”, para evitar así que se genere un doble pago por ese mismo concepto.”;mientras que para el pago de intereses moratorios que ELECTROTOLIMA debió según condena pagar a FEN no se aplica la disposición del tribunal, pues según el argumento técnico esbozado con anterioridad la relación de causalidad se tiene para con la deuda principal, es decir la deuda FEN y no con la deuda SEM.
“Resultado, es decir la diferencia entre los escenarios I y II, “Esta situación, deja implícito que el valor diferencial de $ 1.355.102.853.50, es la suma que ELECTROTOLIMA asumiría como doble pago de intereses, al momento de cancelar tanto la deuda FEN como SEM, sin imputar a la primera es decir a la deuda FEN por valor de $ 3.702.466.812.83 la porción del 36.6% que corresponde a los intereses generados.
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“A la luz de la ilustración anterior y complementando según lo planteado dentro de la descripción de Costo de la deuda: La medición del costo de la deuda, ya sea que la empresa utilice bonos o prestamos, se basa en el hecho de que éstos deben rembolsarse en una fecha futura especifica, en un monto generalmente mayor que el obtenido originalmente.
La diferencia constituye el costo que debe pagar por la deuda. Según esta descripción solo y únicamente para un solo concepto se deben estimar los intereses bien por lo pactado vía contractual o según sea dispuesto por otros actores, para el caso concreto seria necesaria previa conciliación de las facturas presentadas y del plan de pagos estructurado a través del modelo financiero del negocio, determinar las fracciones que constituyen deuda y se encuentran cargadas en las facturas y deducirlas del pago global.
Caso contrario se entraría a una inconsistencia financiera del orden de causalidad. “Por lo tanto no existe causa desde la perspectiva financiera que motive el pago de intereses sobre el mismo compromiso por dos vías diferentes. Situación que se reafirma al determinar que si pagaran los $ 1.355.102.853.50, que corresponderían a la parte de intereses (36.6%) de la deuda de intereses sobre la facturas SEM estos no tendrían soporte causal frente a los $ 1.077.979.999,91 pues es además de lógico, es racional que se paguen los intereses de la deuda para la construcción del activo a la entidad financiera, es decir a la FEN antes que a la convocada es decir SEM, toda vez que estarían cubiertos los intereses de forma directa al pagarle a la entidad financiera.” 48 Considera el Tribunal que el dictamen financiero se limita a establecer que los intereses de mora no forman parte de los costos cubiertos y ello, a juicio del Tribunal, no genera error alguno. Observa también el Tribunal que en efecto, el perito no respondió la totalidad de la pregunta, en relación con los intereses de mora; sin embargo, la cuestión correspondiente a esta materia posteriormente quedó absuelta con la respuesta a algunas preguntas que el Tribunal le formuló de oficio, por lo que, respecto de la posibilidad de que se generase el doble pago al que alude el supuesto de esta pregunta, el Tribunal considera que la pregunta quedó finalmente respondida en el citado cuestionario de oficio, como se aprecia a continuación: En efecto, dijo el perito financiero al responder la pregunta del Tribunal: 1.
“Sírvase precisar si al pagar la deuda FEN en su totalidad, incluidos los intereses de mora de la misma, financieramente es necesario descontar la parte correspondiente a la deuda FEN contenida en las facturas. Sírvase calcular el monto adeudado por concepto de facturas conforme al ECO-03 descontando el valor correspondiente al “repago de la deuda FEN” y una vez realizada la anterior operación calcule el saldo a cargo de Electrolima con sus respectivos intereses de mora de conformidad con lo ordenado por el Laudo anterior SEM vs. Electrolima de fecha de 13 de febrero de 2003. 48 Cuaderno Principal No. 5, folios 126 a 129 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 115 “La deuda contraída con objeto del contrato BOOT fue deuda FEN.
La deuda contraída se atiende con recursos provenientes de la facturación y se paga efectivamente cuando se pagan las facturas. El ECO-03 tiene un componente para el pago de intereses y capital a la FEN. Los rubros destinados a pagar la Deuda FEN tras descomponer las facturas según ECO-03 son dos: “Repago de la Deuda” que son los montos destinados al repago de capital, y “Préstamos” que son los recursos destinados al pago de intereses corrientes de la deuda.
“Si se paga la deuda FEN en su totalidad, incluyendo intereses de mora, efectivamente tocaría descontar de las facturas pendientes de pago lo correspondiente a Repago de la Deuda y Préstamos. En la facturación de costos cubiertos no hay ninguna parte que corresponda a reconocimiento de intereses de mora, y por lo tanto no hay deducciones para aplicar por intereses de mora.
Sin embargo, una vez deducido lo correspondiente a Repago de la Deuda y Préstamos del total de la facturación, sobre estas deducciones no se calculan intereses de mora ya que estos estarían considerados directamente en la liquidación de la deuda FEN. “El cálculo de la deuda FEN se realizó según lo solicitado por cada una de las partes donde sí de descontaba la parte de costo cubierto correspondiente a la deuda FEN (capital e intereses) partiendo de la siguiente deuda certificada por la FEN a diciembre 31 del 2006: Préstamo Valor del Desembolso Pagos a capital Saldo de capital a 31/dic/2006 Intereses Corrientes por pagar Intereses mora a 31/dic/2006 Total adeudado a 31/dic/2006 101454 6.882.000.000 573.499.97 8 6.308.500.022 1.190.840.527 3.496.545.352 10.995.885.90 1 101455 2.352.656.805 352.898.52 5 1.999.758.280 359.768.307 1.120.274.082 3.479.800.669 101486 10.393.540.676 0 10.393.540.676 2.627.576.020 6.449.348.133 19.470.434.82 9 TOTAL 19.628.197.481 926.398.50 3 18.701.798.978 4.178.184.854 11.066.167.56 7 33.946.121.39 9 “Si se pagara en su totalidad este monto adeudado, para no pagar dos veces es necesario descontar de las facturas correspondientes a las condenas 4.1.1 y 4.1.3 la parte correspondiente a la deuda FEN (capital e intereses) cuyos montos son los siguientes: Componente Repago y Gasto Financiero Facturas Rechazadas 1.173.269.584 Componente Repago y Gasto Financiero Facturas Aceptadas No Pagadas 6.247.773.990 “ Esto llevaría a los siguientes ajustes en el valor adeudado por facturas aceptadas y no pagadas (Condena 4.1.3) y por facturas devueltas y no pagadas (Condena 4.1.1): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 Condena 4.1.3 Capital adeudado según laudo anterior 12,902,793,220 (-) Componente Repago y Gasto Financiero (6,247,773,990) Valor Ajustado 6,655,019,230 Condena 4.1.1 Capital adeudado según laudo anterior 3,702,466,812 (-) Componente Repago y Gasto Financiero 1.173.269.584 Valor Ajustado 2,529,197,228 “Estos valores ajustados son los que generarían intereses de mora hasta la fecha efectiva de pago, según la tasa vigente en ese momento.” 49 Manifiesta en todo caso el Tribunal que sólo a éste corresponde la determinación correspondiente al concepto de intereses de mora a fin de evitar un doble pago en consonancia con lo que se deriva del laudo anterior, en tanto es él quien lleva a cabo el análisis de la cosa juzgada que se deriva de dicho laudo, y en este orden de ideas, en ningún caso sería el dictamen financiero el que determinaría esta decisión. Se trata de un punto de derecho que será decidido por el Tribunal.
En este sentido, considera el Tribunal que esta objeción es de aquellas que la jurisprudencia denomina de puro derecho. Por lo anterior, el Tribunal considera que el dictamen del perito no incurre en error grave y así lo declarará. DECIMA CUARTA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 6 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DE LA DEUDA FEN Y IMPUTACION PROPORCIONAL DE LOS PAGOS E INTERESES DE LAS FACTURAS SOBRE LA RESPUESTA ORIGINAL CON LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE ELECTROLIMA.
Dice la convocante: “Las consideraciones del perito financiero son las mismas que se objetaron por error grave en el punto anterior, considera el perito financiero, sin que medie ningún análisis económico que a la deuda financiera con la FEN no se le imputan los intereses de las facturas en la parte proporcional que cubre el abono a dicha deuda y que SEM se puede quedar con dichos recursos porque son un costo adicional al no pago de las facturas.
“Reiteramos que estos pronunciamientos del perito financiero no tienen ni presentan un sustento de análisis económico, sino que constituyen un consideración jurídica con la cual 49 Cuaderno de Pruebas No. 55, folios 103 – 104. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 se resuelve una de las controversias de este Tribunal a favor de SEM, suplantando a los árbitros y excediendo la competencia de perito financiero.
“El Tribunal de Arbitramento anterior fue claro al solicitar “especial cuidado para evitar dobles pagos”, en este caso no sólo hay dobles pagos, sino que además crea el perito financiero una nueva condena contra ELECTROLIMA a favor de SEM, que la causa para que SEM se quede con estos intereses pagados doblemente y porque son “un costo adicional que se genera por el no pago oportuno de las facturas” “Está demostrado en la objeción anterior y el concepto financiero de Giovanny López que efectivamente hay un doble pago de intereses y que no hay causa económica para que SEM se apropie de dichos intereses, y a dichas consideraciones nos remitimos para demostrar el error grave en que incurre el perito financiero sobre este aspecto.” 50 Considera el Tribunal que, al igual que en el caso anterior, esta respuesta debe ser apreciada conjuntamente con la que dio el perito al cuestionario de complementación que de oficio le formuló el Tribunal.
Dijo en esa oportunidad el perito: “3. Sírvase precisar si al pagar la deuda FEN en su totalidad, incluidos los intereses de mora de la misma, financieramente es necesario descontar la parte correspondiente a la deuda FEN contenida en las facturas. Sírvase calcular el monto adeudado por concepto de facturas conforme al ECO-03 descontando el valor correspondiente al “repago de la deuda FEN” y una vez realizada la anterior operación calcule el saldo a cargo de Electrolima con sus respectivos intereses de mora de conformidad con lo ordenado por el Laudo anterior SEM vs. Electrolima de fecha de 13 de febrero de 2003.
“La deuda contraída con objeto del contrato BOOT fue deuda FEN. La deuda contraída se atiende con recursos provenientes de la facturación y se paga efectivamente cuando se pagan las facturas. El ECO-03 tiene un componente para el pago de intereses y capital a la FEN. Los rubros destinados a pagar la Deuda FEN tras descomponer las facturas según ECO-03 son dos: “Repago de la Deuda” que son los montos destinados al repago de capital, y “Préstamos” que son los recursos destinados al pago de intereses corrientes de la deuda.
“Si se paga la deuda FEN en su totalidad, incluyendo intereses de mora, efectivamente tocaría descontar de las facturas pendientes de pago lo correspondiente a Repago de la Deuda y Préstamos. En la facturación de costos cubiertos no hay ninguna parte que corresponda a reconocimiento de intereses de mora, y por lo tanto no hay deducciones para aplicar por intereses de mora.
Sin embargo, una vez deducido lo correspondiente a Repago de la Deuda y Préstamos del total de la facturación, sobre estas deducciones no se calculan intereses de mora ya que estos estarían considerados directamente en la liquidación de la deuda FEN. “El cálculo de la deuda FEN se realizó según lo solicitado por cada una de las partes donde sí de descontaba la parte de costo cubierto correspondiente a la deuda FEN 50 Cuaderno Principal No. 5, folios 129 a 130.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 (capital e intereses) partiendo de la siguiente deuda certificada por la FEN a diciembre 31 del 2006: Préstamo Valor del Desembolso Pagos a capital Saldo de capital a 31/dic/2006 Intereses Corrientes por pagar Intereses mora a 31/dic/2006 Total adeudado a 31/dic/2006 101454 6.882.000.000 573.499.97 8 6.308.500.022 1.190.840.527 3.496.545.352 10.995.885.90 1 101455 2.352.656.805 352.898.52 5 1.999.758.280 359.768.307 1.120.274.082 3.479.800.669 101486 10.393.540.676 0 10.393.540.676 2.627.576.020 6.449.348.133 19.470.434.82 9 TOTAL 19.628.197.481 926.398.50 3 18.701.798.978 4.178.184.854 11.066.167.56 7 33.946.121.39 9 “Si se pagara en su totalidad este monto adeudado, para no pagar dos veces es necesario descontar de las facturas correspondientes a las condenas 4.1.1 y 4.1.3 la parte correspondiente a la deuda FEN (capital e intereses) cuyos montos son los siguientes: Componente Repago y Gasto Financiero Facturas Rechazadas 1.173.269.584 Componente Repago y Gasto Financiero Facturas Aceptadas No Pagadas 6.247.773.990 “Esto llevaría a los siguientes ajustes en el valor adeudado por facturas aceptadas y no pagadas (Condena 4.1.3) y por facturas devueltas y no pagadas (Condena 4.1.1): Condena 4.1.3 Capital adeudado según laudo anterior 12,902,793,220 (-) Componente Repago y Gasto Financiero (6,247,773,990) Valor Ajustado 6,655,019,230 Condena 4.1.1 Capital adeudado según laudo anterior 3,702,466,812 (-) Componente Repago y Gasto Financiero 1.173.269.584 Valor Ajustado 2,529,197,228 “Estos valores ajustados son los que generarían intereses de mora hasta la fecha efectiva de pago, según la tasa vigente en ese momento.” 51 51 Cuaderno de Pruebas No. 55, folios 103 – 104.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 Así las cosas, considera el Tribunal que el dictamen no ha incurrido en error grave alguno; esta objeción así planteada, no reune los requisitos para probar la existencia de un error grave según lo ha establecido la jurisprudencia. Por otra parte se trata de un punto que será resuelto por el Tribunal, habiéndose limitado el perito a responder la pregunta como se le formuló. Por lo anterior, el Tribunal considera que el dictamen del perito no incurre en error grave y así lo declarará. DECIMA QUINTA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 7 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DEL CALCULO DEL AOM ENTRE EL 26/02/03 Y EL 12/08/03 DE ACUERDO CON LA RESPUESTA ORIGINAL Y LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE ELECTROLIMA Y DE SEM.
Dice la convocante: “Al respecto el perito financiero en su informe original establece el AOM, con base en el costo cubierto de los ECO-03 de las espúreas facturas una vez terminado el contrato, lo cual es un error grave, por cuanto el AOM del contrato BOOT implicaba unas rentabilidades y condiciones que legalmente no pueden proyectarse después de haber terminado el contrato el 26/02/03.
“Igualmente calcula el costo del AOM con los costos de ASECON que es un tercero en la relación y con intereses creados en el proceso, y en la aclaración presenta la información sobre el total de gastos del Fideicomiso en dicho periodo, lo cual no tiene relación con los conceptos que incluye el AOM. “Finalmente ante la solicitud de aclaración de ELECTROLIMA sobre el método más apropiado sobre el reconocimiento del AOM, señala el perito financiero que es el valor pactado en el contrato con Enertolima de acuerdo con las tarifas CREG, lo cual contradice y lleva a que sean un error grave los cálculos anteriores basados en otros criterios y que fueron presentados por el perito financiero ante las preguntas y aclaraciones de SEM, por lo cual se los objeta por contradicción y error grave.
“Sin embargo ante la pregunta ante la petición de aclarar cual es el valor del AOM de acuerdo con el contrato del Fideicomiso con Enertolima, respondió con el valor conjunto de AOM y cargos de uso, lo cual deja sin responder la pregunta y obligara al Tribunal a discriminar dicho valor de acuerdo con la proporción establecida para los dos conceptos en el mismo contrato.” 52 Considera el Tribunal que esta objeción tampoco logra acreditar la existencia de un error y menos de uno grave, como lo exige la jurisprudencia, cuestionándose más bien el proceso intelectivo del perito. 52 Cuaderno Principal No. 5, folios 130 a 131 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 Advierte el Tribunal que el concepto sobre la aplicación de la Administración, Operación y Mantenimiento (en adelante AOM) en la liquidación es una materia que corresponde al ámbito de competencia del Tribunal, que en este orden de ideas, se apoyará en el peritaje sólo para efectos de los cálculos económicos que resulten necesarios, pues como ya se dijo, los conceptos jurídicos determinantes corresponden al Tribunal.
Por todo lo anterior, el Tribunal considera que el dictamen del perito no incurre en error grave y así lo declarará. DECIMA SEXTA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LAS PREGUNTAS 9 Y 10 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DEL RECAUDO DE LA ZONA DE INFLUENCIA Y LA RELACION CON ENERTOLIMA, CON LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE SEM.
Dice la convocante: “El perito financiero responde implícitamente con las confusiones de las preguntas, que suponen la existencia de una “zona de influencia del BOOT”, al respecto se debe señalar que con la terminación del contrato BOOT y sus adicionales mediante laudo del 26 de febrero de 2003, se terminó el contrato y ya no existen obligaciones entre las partes, distintas a las de liquidar el contrato.
“El propio Tribunal anterior lo señalo así: “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la libveración de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes.” (…) “La liquidación final del contrato consiste, exclusiva y llanamente, en un corte de cuentas, para efectos de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué.” “Bajo este criterio cuando se pregunta por el recaudo de la zona de influencia del BOOT es cero, porque no hay BOOT y por consiguiente no hay zona de influencia del mismo.
“Presentar una cifra distinta a cero, sobre las zonas de influencia del BOOT que ya no existe, es un error que debe valorar el Tribunal para no salirse del marco de la competencia de este proceso, que es la liquidación de un contrato ya terminado vía resiliación. “El mismo error se presenta con las respuestas respecto de Enertolima y Fiducafé, cuestiones que no hacen parte del proceso y que se deben descartar.” 53 Esta objeción corresponde a aquellas que la jurisprudencia ha denominado “de puro derecho”, en tanto se basa en cuestionamientos puramente jurídicos a la respuesta del 53 Cuaderno Principal No. 5, folio 131.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 121 perito, derivadas de la posición jurídica de la convocante. Así, ésta no logra acreditar la existencia de un error y menos aun, de un error grave como se requiere de acuerdo con la ley.
Por lo anterior, el Tribunal considera que el dictamen del perito no incurre en error grave y así lo declarará. DECIMA SÉPTIMA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA 11 DE LA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR, RESPECTO DE LA LIQUIDACION DEL CONTRATO SEGÚN LOS DIFERENTES CONCEPTOS, CON LAS ACLARACIONES HECHAS A SOLICITUD DE SEM.
Dice la convocante: “En esta respuesta se consolida el resultado económico de algunos de los principales puntos de discusión, que implicaban un análisis financiero, sobre los cuales el perito dio opiniones sobre las cuales se presentan previa a ésta, quince objeciones por error grave. “Adicionalmente a los puntos ya objetados que se reflejan en esta liquidación, como son las causación de intereses durante la liquidación, los dobles pagos y la imputación del interés de mora a los pagos que cubren, las imputaciones del equity, las imputaciones de la deuda FEN, y a los cuales nos remitimos para no volver a repetirlos, debemos señalar que hay dos aspectos sobre el cual se presentan cifras, pero que no tienen fundamento legal como son la facturación posterior a la terminación del contrato BOOT y sus adicionales el 26 de febrero de 2003.
“De otra parte como se ha señalado esta liquidación implica un cruce de cuentas y dentro de las mismas está el reconocimiento de los cargos de uso y el reintegro de los recursos aportados por el FNR, los cuales deben hacer parte del pronunciamiento final. “Los errores graves de esta liquidación se están planteados en las objeciones sobre cada uno de los componentes y en que no incluye otros aspectos como el cruce de los cargos de uso y de los recursos FNR.
“Por cuanto la facturación de los “Costos Cubiertos” refiere a los conceptos indicados en el ECO-03 y, una parte de la facturación efectivamente pagada contiene una porción de repago de la deuda y retorno de capital, complemente el dictamen, determinando y precisando según la contabilidad de las partes y de los Fideicomisos Fiducafé-Electrolima y Fidugán-SEM: (a).
El valor total efectivamente pagado en la facturación de los “Costos Cubiertos” descritos en el ECO-03 por ELECTROLIMA-Fideicomiso FIDUCAFE- ELECTROLIMA al Fideicomiso FIDUGAN-SEM, discriminando cada uno de los conceptos. (b). El valor total efectivamente pagado por el Fideicomiso FIDUGAN-SEM con los pagos realizados, discriminando cada uno de los conceptos.
(c). ¿Cuánto se ha recibido de la facturación de “Costos Cubiertos” a título de “Retorno de Capital Aportado” e “Impuestos” (Impuestos diferentes a Renta e IVA, de Renta, IVA) y en que lo gastó el Fideicomiso FIDUGAN-SEM? (d). ¿Cuánto ha recibido efectivamente SEM por retorno y rentabilidad de su capital invertido, en que fecha y cuál fue su destinación?.
(e) ¿Cuánto ha pagado por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 todo concepto el Fideicomiso Fidugán-SEM a la FEN y cuánto debe pagarle, singularizando el monto inicial del préstamo, el valor pagado y el valor a pagar, y, precisando el costo total de esta deuda?” 54 Observa este Tribunal que el ejercicio de liquidación que realiza el perito atiende a lo solicitado en la pregunta que le formula SEM; la respuesta del perito se realiza en el marco de los supuestos que se le plantearon por la convocada, sin que ello signifique cosa diferente del cálculo de lo que sería la liquidación, de acuerdo a los supuestos en que se basa la posición jurídica de SEM.
Así, esta objeción corresponde a aquellas denominadas de “puro derecho”, en tanto la misma se sustenta en la oposición de la convocante a las tesis de la convocada en relación con lo que a su juicio debería contener la liquidación. En este orden de ideas, no se halla acreditado que el perito haya incurrido en un error grave, en tanto se limita a efectuar los cálculo que se le solicitaron.
Así las cosas, no prosperará esta objeción. DECIMA OCTAVA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA F DE ELECTROLIMA, RESPECTO DEL TRATAMIENTO DE LOS RECURSOS DEL FNR, DE ACUERDO CON LA RESPUESTA ORIGINAL Y LAS ACLARACIONES A LAS PARTES. Dice la convocante: “En las respuestas dadas por el perito financiero a las aclaraciones y las preguntas originales, no sólo hace pronunciamientos jurídicos y suplanta las decisiones de los señores árbitros, sino que incurre en graves errores desde el punto de vista financiero, que hacen que sus afirmaciones en el sentido de que dichos recursos no están incluidos en los retornos de los ECO-03, que la amortización mensual del ingreso anticipado no debía pasar por el estado de resultados ni descontarse de las facturas, y que no se requiere cruzar cuentas por dichos recursos constituyan una contraevidencia económica y un absurdo de tal naturaleza que entraría a pisar otras instancias judiciales.
“Para el perito financiero los US$ 30.718.512 de retorno de los aportes que se establecen en el conjunto de los ECO-03, corresponden únicamente al retorno del capital aportado por SEM de US$ 5.719.052, y no se tienen en cuenta los aportes del FNR. “Esto implica reconocer a dichos aportes una rentabilidad en dólares del 53,42% anual que constituiría una contraevidencia frente a la estructuración del contrato sobre un 17%.
Si se respetara la tasa legal el capital de SEM implicaría un retorno de US$ 11.927.494 y quedaría entonces por explicar a que corresponde un retorno no justificado de la diferencia que son más de 18 millones de dólares. “El perito financiero acude a argumentos jurídicos para decir que no se recuperan los recursos del FNR, pero no sólo es un error desde controvertible con un simple análisis financiero, sino que en su dictamen se presentan cuadros donde los recursos del FNR hacían parte del ECO-01 porque su naturaleza era de aportes, después de unos meses cuando se modificó jurídicamente su carácter para pasarlos a pago anticipado con 54 Cuaderno Principal No. 5, folios 131 a 132.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 amortización mensual, no se ordenó en dicha modificación contractual que se ajustara los ECO-01 y ECO-03, por lo cual debieron mantenerse sin modificación dichos formularios, como se desprende de los análisis financieros de los mismos.
“También desde el punto de vista contable el activo construido con los recursos del FNR se registro como inversión y se estaba recuperando por parte de SEM con la amortización mensual; en tales condiciones el pago anticipado de los servicios a prestar con dicho activo, debe descontarse de las facturas mensuales, si no se hizo, habrá que restituirse para mantener el orden jurídico y económico.
“Junto con estas objeciones se presentan dos conceptos, uno financiero y otro contable en los que se puede ver la realidad de estas operaciones y el absurdo y grave error al que nos llevaría el perito financiero. “Como sustento de esta objeción solicito tener en cuenta lo dicho en las objeciones primera, octava, novena y décima, en las cuales se toca igualmente este tema.” 55 Esta objeción no contiene elementos nuevos o distintos de los expresados en las objeciones 1, 8, 9, 10 y 11, referidas a las respuestas del perito en relación con los recursos provenientes del FNR.
Observa el Tribunal que nuevamente se aprecia la contradicción de la convocante entre lo sostenido en la demanda, en la que reconoce la condición de ingreso a título de anticipo que las partes le dieron a estos recursos, versus lo que se aprecia en esta objeción en la que de manera confusa se habla indistintamente de ingreso anticipado y de aporte, para terminar concluyendo que “su naturaleza era de aportes, después de unos meses cuando se modificó jurídicamente su carácter para pasarlos a pago anticipado con amortización mensual, no se ordenó en dicha modificación contractual que se ajustara los ECO-01 y ECO-03, por lo cual debieron mantenerse sin modificación dichos formularios, como se desprende de los análisis financieros de los mismos.” Obsérvese que la convocante misma reconoce que las propias partes no le dieron a dichos recursos en los ECO-03 y ECO-01 el tratamiento que ella ahora reclama, lo que pone de presente que lo único que hizo el perito fue verificar que en efecto dichos recurso no fueron incluidos en los costos cubiertos.
Así las cosas, tal como lo dijo anteriormente el Tribunal, esta objeción no prueba la existencia de un error grave y por el contrario, constituye una objeción “de puro derecho”, que de acuerdo con la jurisprudencia que este Tribunal hace suya, no puede prosperar. Por lo anterior, el Tribunal considera que el dictamen del perito no incurre en error grave y así lo declarará. DECIMA NOVENA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA H DE ELECTROLIMA, RESPECTO DE LA IMPUTACION DE LOS RECURSOS RECIBIDOS POR EL FIDEICOMISO COMO CARGOS DE USO DESPUES DE TERMINADO EL CONTRATO DE ACUERDO, A LA RESPUESTA 55 Cuaderno Principal No. 5, folios 132 a 134.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 ORIGINAL Y LAS ACLARACIONES, FRENTE A LA AMPLIACIÓN DE LA RESPUESTA SOLICITADA POR EL TRIBUNAL Dice la convocante: “Indiscutiblemente a SEM le corresponde el AOM desde la fecha de terminación del BOOT y mientras lo esté administrando, suma sobre la cual se debe tener en cuenta el contrato del Fideicomiso con Enertolima y no el componente del AOM en periodos posteriores a la terminación del contrato, porque sería proyectar ilegalmente la rentabilidad y condiciones de un contrato terminado.
En ese sentido era un error grave el calculo sobre la base de las espúreas facturas posteriores al Laudo o sobre los costos de terceros y del Fideicomiso, cuando hay un contrato que lo regula y especifica. “Respecto de los cargos de uso, en la aclaración solicitada por el Tribunal el perito financiero hace un reconocimiento de que la rentabilidad futura del capital ya se le había reconocido a SEM en las condenas del laudo y que constituiría un doble reconocimiento el otorgarle la rentabilidad del capital que representan los cargos de uso, con lo cual rectifica anteriores interpretaciones.
“Al respecto me remito a la objeción décimo quinta en lo que hace referencia a este punto.” 56 Esta objeción se refiere al “…error grave el calculo sobre la base de las espúreas facturas posteriores al Laudo o sobre los costos de terceros y del Fideicomiso, cuando hay un contrato que lo regula y especifica”. Tal como ya se dijo anteriormente, el perito se limita a realizar un cálculo sobre unas facturas, cuya calificación de “espúreas” corresponde al concepto jurídico de la convocante.
En este orden de ideas, se trata otra vez de una objeción de puro derecho, derivada de la posición jurídica de la convocante, que por ende no alcanza los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se pueda calificar como error grave. De otra parte, si las facturas son o no “espureas”, será asunto que decidirá el Tribunal. En este orden de ideas, el cálculo que el perito realiza no ha incurrido en error grave alguno. Por lo anterior, se desestima la presente objeción. VIGESIMA OBJECION POR ERROR GRAVE A LA RESPUESTA DEL PERITO FINANCIERO A LA PREGUNTA I DE ELECTROLIMA, SOBRE EL RESUMEN LIQUIDATORIO DE ACUERDO CON LA RESPUESTA A LAS ACLARACIONES A LAS PARTES.
Dice la convocante: “La liquidación presentada en respuesta a la solicitud de ELECTROLIMA, tiene un error en su parte final, porque está compensando el AOM y los Cargos de Uso a favor de ELECTROLIMA por valor de $ 29.680.356.892 y de acuerdo con las criterios económicos y 56 Cuaderno Principal No. 5, folio 134. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 jurídicos planteados, sólo debe imputarse lo correspondiente a los caros de USO, por cuanto el AOM pertenece a SEM.
“Frente a la solicitud de aclaración de SEM, el perito hace una remisión a la liquidación que hizo dentro del cuestionario de SEM, el cual tuvo la objeción décimo quinta, a la cual igualmente nos remitimos frente al mismo.”57 En las aclaraciones de ELECTROLIMA respecto a la pregunta H, se solicitó al perito financiero tener en cuenta el AOM pactado en el contrato de fecha 18 de diciembre de 2003, celebrado entre SEM y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. Posteriormente, en la pregunta final, se solicita establecer un escenario adicional de liquidación teniendo en cuenta todas las aclaraciones del cuestionario presentado por ELECTROLIMA.
Siguiendo estrictamente estas instrucciones, y teniendo en cuenta que las aclaraciones a la pregunta H solicitaban considerar todos los pagos por AOM, se presentó un escenario de liquidación que incluía el AOM. Sin embargo, en la respuesta presentada por el perito financiero frente a la pregunta decretada por el Tribunal de Arbitramento mediante Auto No. 45 de fecha 3 de julio de 2007, es claro que el perito considera que debe haber deducción solamente de la porción de los cargos de uso que reconocen rentabilidad sobre capital invertido, y que la deducción del AOM se efectuó siguiendo estrictamente lo establecido por ELECTROLIMA en su solicitud de aclaración. Por lo anterior el Tribunal encuentra que no tiene fundamento la objeción formulada.
EN CUANTO A LOS CONCEPTOS APORTADOS POR LA CONVOCANTE PARA PROBAR LA OBJECIÓN: En lo que concierne a los conceptos de los doctores Hector Giovanny López Alarcón y Carlos Tinjacá, aportados por la objetante para sustentar sus argumentos, éstos se tienen en cuenta como una alegación de parte en los términos del numeral 7º del artículo 238 de C.P.C. Adicionalmente, el Tribunal advierte que dichos conceptos se basan en los escenarios jurídicos correspondientes a la posición de la convocante, por lo cual les son aplicables todos las consideraciones de este Tribunal en relación con cada uno de los hechos que pretende probar, incluyendo aquellos referidos al peritaje técnico.
2.2. OBJECIONES DE LA CONVOCANTE AL PERITAJE TECNICO RENDIDO POR EL DR. AGUSTIN PEREZ ARANA Al comienzo de su objeción, la convocante repite el mismo planteamiento ya hecho al inicio de la objeción al dictamen financiero, por lo que, para estos efectos, el Tribunal se remite a las consderaciones que en ese sentido realizó. 57 Cuaderno Principal No. 5, folio 134 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 126 Posteriormente la convocante manifiesta que: “En primer lugar se objetan los dictámenes financieros dados por el perito técnico, en cuanto se basan en buena parte en los conceptos dados por el perito financiero, cuyas conclusiones han sido objetadas por error grave y trasladan el vicio a este peritaje.”58 A este respecto el Tribunal advierte desde ahora que no procederán las objeciones que se fundamenten en los supuestos errores graves en que según la convocante incurrió el perito financiero, en la medida en que este Tribunal ha desestimado las objeciones al mencionado dictamen financiero.
A continuación procede el Tribunal a resolver las objeciones presentadas por la convocante contra el dictamen técnico rendido por el Ingeniero Agustín Pérez Arana. PRIMERA OBJECION POR ERROR GRAVE: A LA RESPUESTAS FINANCIERAS DEL PERITO TECNICO. Dice la convocante: “Al perito técnico se le hizo (sic) por parte del Tribunal, preguntas de carácter financiero; que duplicaban los dictámenes sobre esta materia y contradicen el postulado de que sobre un hecho no se puede decretar varios peritazgos.
“Instruyó el Tribunal que en dichas respuestas tuviera en cuenta las conclusiones del perito financiero. “Las objeciones presentadas al perito financiero las presentamos igualmente frente a este dictamen en cuanto recogen sus postulados y cifras con los graves errores que el mismo trae y que vician el análisis financiero que hace el perito técnico.
“Al respecto el perito financiero señala que los montos de la inversión realizada no está desagregada por contratos, es decir no está desagregada para saber “cómo se dio en la realidad” en cada uno de dichos contratos. “Presenta entonces un cálculo basado en los formularios ECO-01 que son los presupuestos de inversión y presenta una información de inversión realizada, que corresponde la proyección previa de la inversión en el momento de celebrar cada contrato y no a la “realización” de la inversión que era el objeto de la aclaración. “Es un error considerar que la inversión realizada, es la presupuestada y si se tomaran como ciertas estas últimas se podría llevar al Tribunal a conclusiones que no responden a la realidad, porque repetimos el perito financiero señaló contradictoriamente que no se sabe como se dio en realidad.
“Igualmente no se puede (sic) establecer realmente las fuentes de financiación de cada uno de los contratos del BOOT, por lo cual las apreciaciones del perito financiero, ahora fuente 58 Cuaderno Principal No. 5, folio
90. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 127 del perito técnico son proporciones y no realidades, en las cuales se incluyen errores, debemos señalar que los peritos reconocen que los montos de las fuentes de financiación para la inversión realizada no están desagregados por cada contrato, ni sobre la subestación Flandes modernizada y ampliada.
“Los cálculos que hacen tanto el perito financiero como el técnico, parten de las fuentes de financiación de la inversión con las proyecciones de los ECO-01 sobre el presupuesto, pero que no están basadas en la realidad, desde el punto de vista de los hechos una es la financiación real y otra la proyectada. “Tomar dicha información para tener porcentajes que posteriormente se aplican como coeficientes de participación o derechos, lleva a un error porque se están tomando sobre bases no ciertas.
“En efecto cuando se establece una inversión de $ 36.239 millones de acuerdo con el dictamen financiero en su respuesta inicial las fuentes de financiamiento se utilizaron $34.571 millones de pesos más $1.668 generados como rendimientos propios del Fideicomiso, debemos concluir que hubo una necesidad de menor financiación, sin que se pueda establecer el contrato al cual se imputa la misma.
“De otra parte sobre las fuentes de financiación calculadas sobre los ECO-01 presupuestados, el perito financiero incurre en otro error grave al no ajustar la inversión proyectada del adicional 1 y 2 respecto del aporte de la FEN por US$ 8.198.788 y de FNR de US$ 4.885.286; cifras que fueron modificadas por cuanto el FNR hizo un aporte adicional de US$ 1.072.868 los cuales sustituyeron la inversión inicial de la FEN en el mismo valor e incrementaron los aportes del FNR, que como se demostró sí están incluidos en los ECO-03.
“Con estos ajustes los valores quedarían así respecto de la inversión en el adicional 1 y 2 según las cifras del perito financiero y los ajustes: APORTES ECO-01 INICIAL INVERSIÓN % ECO-01 AJUSTADO INVERSIÓN % FEN 8.198.788 29,79% 6.496.102 23,6% FNR 4.885.286 17,75% 6.587.973 23,94% SEM 2.732.929 9,93% 2.732.029 9,93% TOTAL 15.817.004 57,47% 15.817.004 57,47% “La prueba de la validez de estos ajustes en la inversión es que el ECO-03 que consagra el retorno de las inversiones en cuanto a la FEN, presenta la cifra de US$ 6.469.102 y no los US$ 8198.788 que era el valor inicial y se debía recuperar.
“Este análisis nos permite concluir que el valor de las inversiones por proyecto y por fuente de financiamiento no sólo tiene una base presupuestal, sino que además está errado por cuanto no hizo los ajustes de tal forma que en el caso del FNR se establece como porcentaje de participación en la inversión el 17,75%, cuando en realidad es el 23,94% después de ajustes.
Por su parte el Perito Técnico basado en dichas proporciones concluye presenta dos porcentajes de participación, según los escenarios planteados, en uno la participación es del 20,89% y en el otro es del 19,20%; siendo contradictorios los dictámenes y basado en errores. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 “Esta apreciación es una deducción jurídica, pero no una constatación real, ya que los recursos del BOOT fueron manejados como una bolsa común por parte del Fideicomiso, de acuerdo con los conceptos del perito financiero y de la respuesta original dada por el propio perito técnico.
“En buena parte estas apreciaciones financieras tiene (sic) otro error y es considerar que los recursos del FNR no se recobran en los ECO-03 y por consiguiente no son un aporte, consideración que fue ampliamente objetada y demostrada como error en las objeciones una a novena del perito financiero, a las cuales nos remitimos y para no extender simplemente traemos uno de los apartes de la objeción octava: “Respecto de las aclaraciones pedidas sobre si en los ECO-03 sobre costos cubiertos se encuentran incluidas las inversiones previstas en los ECO-01, estableciendo el retorno de dichas inversiones, el perito financiero excluye del rubro de retorno de aportes o capital aportado los recursos del FNR y señala: “el mayor valor del retorno del capital del ECO-03 respecto del monto de aportes de capital del ECO-01 corresponde a la retribución al capital aportado.” “Estos (refiriéndose a los recursos del FNR) no están representados como contrapartida en el ECO-03 ya que no entran en categoría de costos cubiertos ni de su subcategoría “deuda”, sino que tienen naturaleza distinta, como ingreso recibido por anticipado que se amortiza a lo largo del contrato.” (p.f.t.) “La razón del perito financiero para señalar que los recursos del FNR no están incluidos en el ECO-03 es jurídica, porque su naturaleza es pago anticipado.
“No se trata de que el perito financiero aclare cual es la naturaleza jurídica de los recursos del FNR y de acuerdo con ella diga si debió o no incluirse en los ECO-03; sino de que establezca si en los hechos y desde el punto de vista económico se incluyó o no, en los ECO-03. “Señalar que porque se cambio su naturaleza para quedar finalmente como pago anticipado, no está en los ECO-03, es una deducción lógica de un deber ser, pero se trata de establecer hechos, con base e un estudio económico.
“Esta respuesta es errada por cuanto independientemente de que su naturaleza haya cambiado, porque primero fueron aportes y luego se tomó como pago anticipado, la razón de la peritación es establecer si económicamente en el rubro Retorno de aportes o capital de los formularios ECO-03 se encuentra incluido el retorno de los recursos del FNR.
“Concluye el perito financiero que el capital aportado por SEM son US$ 5.719.052 y como retorno de los mismos recibiría durante los 10 años de repago la suma de US$ 30.718.512. “Si de acuerdo con el contrato el retorno del capital tiene una tasa pactada en el mismo, que es del 17% en dólares, con los abonos anuales durante dicho plazo, el valor a recibir debería ser del orden de los US$ 11.927.494 con un cálculo básico de retorno anual y rentabilidad sobre saldos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 “Se pregunta entonces, si SEM planteaba como retorno por los ECO-03 US$ 30.718.512 y de acuerdo con el modelo sólo tiene derecho a US$ 11.927.494, porqué estaba previsto recibir adicionalmente US$18.791.018, a que título legal se percibe dicha apropiación de recursos? “Aceptar las cifras del perito financiero implicaría aceptar que la rentabilidad del contrato era del 53,42%, anual lo cual es un error grave en contra de toda la realidad contractual, que estableció una rentabilidad del 17%, o de la propuesta en la oferta contractual de SEM que la estipuló en un 18,11% anual durante la vigencia del contrato.
“Este error consiste en considerar bajo la tesis de al cambiarse su naturaleza de aporte por la de pago anticipado, están excluidos de los ECO-03 los aportes de los recursos del FNR, sin ningún análisis económico que lo demuestre. “Para establecer si los recursos del FNR están considerados dentro de la restitución de aportes, basta calcular el valor aportado por SEM y tomar una rentabilidad del 17% y establecer la sumatoria de los valores a cancelar cada año durante los 10 de ejecución, y si sobran recursos, no pueden ser rentabilidad del equity, sino que tendrá su fundamento en la recuperación de los otros aportes del FNR, siguiendo el modelo financiero para todos los aportes.
“Lo cual es concordante con el hecho de que en el adicional 1 que incorporó los recursos del FNR se firmó en agosto de 1996 y se le dieron a dichos recursos el carácter de aportes, pactándose un ECO-03 que debió recoger dicha situación; con posterioridad el 25 de noviembre de 1996 se modificó este adicional, mediante el Otrosí No.3, en el cual se le dio el carácter de pago anticipado a dicho aporte, pero en este documento no se estableció un nuevo ECO-03 de tal forma que continuó incluido y las cifras financieras lo demuestran.
“Calculado el retorno de todos los aportes (equity de SEM por $ 5.719.052 y aportes del FNR por US$6.587.973), da una rentabilidad del 22,19% frente al total de retorno por este concepto de US$ 30.718.512, que no es la tasa contractual (17%), pero que no constituye el absurdo de una rentabilidad del 53,42% que quiere erróneamente reconocer el perito financiero.
“Este es un grave error del perito financiero y puede inducir como lo planteamos en la primera de las objeciones a una afectación sin causa del patrimonio de ELECTROLIMA, que es prenda general de sus acreedores.” “Con todo lo anterior queda en evidencia el error grave en las apreciaciones económicas de los peritos, las cuales se pueden ver con los conceptos financieros y contables que se presentan con motivo de estas objeciones y con las pruebas del proceso.”59 Observa el Tribunal que esta objeción se fundamenta enteramente en los supuestos errores graves en que incurrió el dictamen financiero.
Dado que el Tribunal ha declarado que no prospera ninguna de las objeciones hechas al dictamen financiero en tanto en ninguna de ellas se configura ni se prueba la existencia de un error grave, el Tribunal declarará improcedente esta objeción. En efecto, todas las razones arguídas por la convocante se refieren a objeciones de puro derecho que se hicieron al dictamen financiero, o a objeciones 59 Cuaderno Principal No. 5, folios 90 –
95. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 en las que la convocante cuestionó el proceso intelectivo del perito, lo que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, no puede considerarse como causal de error grave alguno. En este orden de ideas, el Tribunal rechazará esta objeción. SEGUNDA OBJECION POR ERROR GRAVE: REFERIDAS A LAS RESPUESTAS DEL PERITO TECNICO RELACIONADAS CON LOS BIENES, ENTREGA Y PROPIEDAD DE LA SUBESTACIÓN FLANDES MODERNIZADA Y AMPLIADA.
Dice la convocante: “Las respuestas del perito técnico respecto de los bienes, su propiedad y condiciones se transferencia, en muchos aspectos no son claras, tienen contradicciones y son contraevidentes frente a lo planteado por el Contrato BOOT y sus adicionales. “Es absolutamente claro de acuerdo con el contrato original BOOT y sus adicionales, que ELECTROLIMA es la propietaria de la subestación Flandes ampliada y modernizada es decir con todas las obras y equipos que implicó la ampliación y modernización. “Para el efecto baste citar algunos de los acuerdos contractuales que constatan dicha propiedad, entre ellas la cláusula primera del Contrato BOOT 054/95 original se estableció que el objeto del mismo era…” El Tribunal omite la trascripción de las cláusulas que hace la convocante.
Continúa la convocante: “En los inventarios, participaciones y transferencia de los bienes de la subestación Flandes, el perito no toma esta realidad como fundamento y hace clasificaciones de los bienes según modernización, ampliación o remodelación, cometiendo un error que igualmente lleva a desvirtuar las conclusiones sobre entrega y derechos de las partes sobre los mismos.
“Muchas de las apreciaciones en este sentido son consideraciones jurídicas, que van más allá del alcance de las facultades del el perito, al respecto señalemos que cuando dice en su dictamen que se pacto: “…la transferencia a realizar de la subestación Flandes se refiere únicamente a la entrega por parte de SEM de la operación y mantenimiento a quien disponga ELECTROLIMA para esta labor…” “Es una afirmación cierta porque ELECTROLIMA tiene la propiedad y SEM la mera operación, pero no es cierta si se aplicara al momento de entrega de Flandes modernizada y ampliada, la cual conllevó la transferencia de la propiedad de todos los activos que hacían parte de la remodelación y ampliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 131 “El perito pretende hacer un análisis de la transferencia de la Subestación Flandes, desde el punto de vista técnico, pero se basa simplemente en el contrato, con lo cual termina interpretándolo y de esta forma invadiendo la competencia del Tribunal.
“En su análisis el perito, había sido claro al responder la aclaración solicitada por la Convocada a la pregunta F del cuestionario de ELECTROLIMA (pag. 0093 de las aclaraciones), afirma: “A los equipos existentes de la Subestación Flandes y a los cuales se les realizó Overhaul, se les asignó la participación total a Electrolima en cuanto el Parágrafo Segundo de la Cláusula primera del Adicional No. 2, dice: “De la operación del sistema construido se excluye lo concerniente a la Subestación Flandes la cual una vez remodelada y modernizada será entregada a ELECTROLMA quien es su propietario.” “De esta forma, por un lado se reconoce la propiedad de unos bienes de la Subestación Flandes a ELECTROLIMA, pero de otro se podría interpretar el contrato adicional 1, una vez terminadas las obras sobre la Subestación Flandes, lo que “transfirió” SEM fue únicamente la operación y mantenimiento de la subestación. “Es claro que la intención de las partes del Contrato BOOT, siempre fue que la propiedad de la Subestación Flandes remodelada y ampliada estuviera en cabeza de ELECTROLIMA, por lo cual las afirmaciones del perito deben tomarse en tal sentido y descartarse todas aquellas que conlleven una interpretación diferente, que constituiría un error grave del dictamen.
“Igualmente constituye un error grave, señalar que la transferencia no implica como condición técnica el prepago, basado en las cláusulas del contrato para la terminación anticipada con prepago. “En este caso, como se expuso igualmente ante el perito financiero se trata de una terminación vía resiliación que se somete a las decisiones judiciales y no a las cláusulas contractuales.
“Pretender por la vía de un criterio técnico exigir el pago previo para la transferencia es una apreciación jurídica errada que va en contravía de lo estipulado por el laudo anterior y excede el alcance de las facultades del perito financiero. “Reiteramos lo que se planteó como objeción frente al perito financiero que desde otro punto de vista tomaba dicha conclusión: “Finalmente debemos advertir que esta pretensión fue hecha y negada en el laudo anterior, que en el proceso arbitral anterior SEM pretendió que el Tribunal dispusiera que continuaba con la propiedad del activo hasta que no fueran canceladas la totalidad de las condenas a su cargo, aspecto que fue negado por el Laudo, quien lo instruyó para que reclamara los efectos del mismo mediante la ejecución del Laudo, lo que en efecto hizo y ha hecho con el proceso ejecutivo referido y la participación dentro de la liquidación de ELECTROLIMA.
En efecto al negar la pretensión dijo el laudo: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 “… la convocante eleva su pretensión décima primera, consistente en que se adopte la liquidación del contrato BOOT 054-95 con el fin de que la aplicación de la reversión o transferencia del dominio de los bienes se sujete al pago previo de la totalidad de las pretensiones económicas a su favor tal como se desprende del desarrollo que sobre ese particular recogen sus respectivos alegatos de conclusión, para el Tribunal resulta claro que lo que en verdad se busca es la adopción de medidas que ‘stricto sensu’ corresponden a la ejecución misma del laudo y de las decisiones que en él se adoptan – como la referente a la terminación del contrato BOOT 054 de 1995-, cuestión que escapa por completo a la competencia legal del Tribunal…por “ejecución del laudo”, toda actividad judicial posterior que implique dar cumplimiento a lo dispuesto en la providencia, sea por medio de proceso de ejecución o de cualquier otro que este encaminado a ese mismo objeto.”60 “Recordemos que el numeral octavo de la parte resolutiva del citado laudo el Tribunal señaló que la transferencia de los activos que SEM debía efectuar a favor de ELECTROLIMA hacia parte de la liquidación del Contrato BOOT de conformidad con la ley y el propio contrato, cuyas cláusulas hemos citado anteriormente.
El numeral octavo dispone: “OCTAVA.- Negar las demás pretensiones de la convocante, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., sin perjuicio de precisar que si bien no se accede a la adopción de la liquidación definitiva y total del Contrato BOOT 054- 95, sus adicionales y otros sí, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.”61 (Negrillas fuera de texto) “Con esta opinión jurídica del perito financiero, que debe rechazarse por no ser de su competencia, se pone en contravía de los pronunciamientos del Tribunal arbitral anterior que constituyen cosa juzgada y revive pretensiones pérdidas de SEM, en contra de toda la legalidad y sin un solo argumento económico.” “Es claro que todas las argumentaciones bien sean bajo supuestos criterios técnicos o financieros, que pretendan discutir la propiedad, la transferencia, el inventario o fijar derechos sin reconocer la titularidad en cabeza de ELECTROLIMA de la subestación Flandes es un error grave que debe ser desconocido por los señores árbitros.” 62 El Tribunal considera que la objeción planteada de manera confusa por la convocante en primer lugar no logra establecer en qué consiste el error que le imputa al dictamen técnico rendido por el perito Pérez Arana.
A juicio del Tribunal, la convocante cuestiona el proceso intelectivo del perito, sin que de ello pueda derivarse la existencia de error grave alguno, en 60 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 252. 61 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 282. 62 Cuaderno Principal No. 5, folios 95 – 100.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 133 los términos que la ley y la jurisprudencia exigen. Finalmente, esta objeción es lo que la jurisprudencia ha denominado de puro derecho, en tanto toda su fundamentación, incluido el cuestionamiento al proceso intelectivo del perito es más una argumentación jurídica basada en la posición que ha sostenido en este proceso, asunto que por supuesto deberá decidir este Tribunal.
Por lo anterior, el Tribunal declara improcedente esta objeción.
2.3. OBJECIONES DE SEM AL DICTAMEN SOBRE ASUNTOS TRIBUTARIOS ELABORADO POR EL DR. HORACIO AYALA El escrito de objeciones inicia con un acápite preliminar que denomina “cosa Juzgada” en el cual el apoderado de SEM presenta una serie de consideraciones para concluir que el aspecto del impuesto sobre la renta es cosa juzgada invocada expresamente por su representada, y que por ello es improcedente e impertinente toda interpretación del perito, que además califica de dudosa, frente a la estructura de los costos cubiertos.
Advierte este Tribunal que sólo él está facultado para definir cuáles de los aspectos específicos del Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003, aclarado por Auto del 25 de febrero de 2003, constituyen cosa juzgada. El Tribunal considera que el perito se limitó a responder las preguntas como le fueron formuladas, sin que de ello pueda derivarse que se haya pronunciado sobre asuntos fuera de su campo de conocimiento, advirtiendo que, como ya se había dicho al inicio de este capítulo, el hecho de que un perito tome como uno de los elementos para su respuesta lo que las partes consignaron en el contrato, en modo alguno puede considerarse como una opinión jurídica.
Por otra parte, las argumentaciones de SEM en este punto, no acreditan ni precisan cuál es el alegado error grave del perito. En efecto, del texto aportado se desprende que la queja puntual está vinculada con las interpretaciones sobre la estructura de los costos cubiertos, hecho que no constituye un error grave sino una diferencia de criterio entre las interpretaciones del perito y las de la parte objetante.
En este orden de ideas, esta objeción corresponde más bien a lo que la jurisprudencia ha llamado “objeciones de puro derecho”, que se fundamentan en una discrepancia de la parte objetante con el sentido de la respuesta del perito, sin que de ello pueda inferirse la existencia de un error grave en los términos que la jurisprudencia ha determinado como necesarios para que pueda concluirse que existe un error grave.
A. Sobre la objeción denominada “Determinación de los costos cubiertos”. A este respecto, dice la convocada: 1. “Determinación de los costos cubiertos. “El dictamen pericial incurre en contradicciones y errores graves en cuanto a la forma como se deben determinar los costos cubiertos por impuesto sobre la renta, según el Contrato BOOT 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y otrosíes 1, 2, 3 y 4, como se demuestra a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 134 “En el dictamen inicial, al responder la pregunta A formulada por Electrolima, en el sentido de definir si el impuesto de renta del contrato BOOT 054/95, sus adicionales y otrosíes corresponden al impuesto de renta generado por la utilidad de la operación, o si tiene el alcance de una indemnidad tributaria en renta por todo tipo de ingreso, el perito manifestó: “en opinión del perito, la porción del impuesto de renta incorporada en el valor del Contrato, según la Cláusula Tercera del mismo, no se refiere a la utilidad estimada de la operación, determinada por el sistema tradicional de causación, de acuerdo con las normas contables y tributarias, sino a los resultados del flujo de caja proyectado durante la operación del Contrato BOOT 054.” (Ver pag 2) “No obstante, en esa misma respuesta, al analizar la forma como está estructurado el formulario ECO-04, el perito afirma: “El formulario ECO-04, FLUJO DE CAJA está estructurado como un Estado de Resultados sobre la base de caja, que incorpora igualmente la amortización de los activos.” (Ver pag 1) “Es evidente la contradicción en la respuesta del perito a la misma pregunta, pues al paso que afirma que el impuesto de renta no se refiere a la utilidad estimada de la operación, sostiene que el formulario ECO-04 está estructurado como un Estado de Resultados que incorpora la amortización de los activos, cuando es claro que en el ECO-04 no existe ningún concepto, ni valor asociado a la amortización del activo, valor éste que si hace parte del ECO-05 Estado de Resultados y del ECO-06 Balance General del Contrato y sus Adicionales.
Lo que existe en el ECO-04 es la “amortización de capital” sobre el servicio de la deuda. “En la respuesta al literal d) de la pregunta A del Cuestionario de Electrolima, que consta en las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Sobre Aspectos Tributarios, el perito asevera: “Las cifras que determinan el impuesto de renta tienen su origen en el ECO-05, Estado de Resultados; no obstante, los valores allí determinados se utilizan a su vez para establecer las cifras de Impuesto por Pagar en el ECO-04, Flujo de Caja, y son estos valores de Impuestos por Pagar los que finalmente se recogen en el ECO-03 para establecer los costos cubiertos.” (Ver pag 5) “No obstante, en el párrafo anterior de esta respuesta había señalado que: “el impuesto de renta proviene del renglón impuesto de renta contenido en el formulario ECO-04 FLUJO DE CAJA” “Como puede verse, en esta respuesta es claro que las cifras que determinan el impuesto de renta se originan en el ECO-05 Estado de Resultados, cifras que se utilizan para establecer el impuesto por pagar del ECO-04, de tal suerte, que las cifras que se recogen en el ECO-03 para establecer los costos cubiertos por impuesto de renta, evidentemente surgen de la proyección de la utilidad contenida en el ECO-05.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 “En respuesta al literal e) de la pregunta A del Cuestionario de Electrolima que consta en las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Sobre Aspectos Tributarios, el perito afirma: “Del análisis del formulario ECO-05 se establece que el impuesto de renta que aparece en ese formulario se determinó restando de los ingresos los gastos de operación, depreciación y otros gastos… “ (Ver pág 5) “A pesar de esta afirmación, concluye de manera errada y contradictoria que: “Todo lo cual demuestra que, para la determinación de los Costos Cubiertos que fueron llevados al Formulario ECO-03, se tomaron las cifras de impuesto de renta del Formulario ECO-04, Flujo de Caja, no las del Formulario ECO-05, Estado de Resultados”.
(Ver pag 6) “La contradicción es aún mayor, si se lee la respuesta al literal g) de la pregunta A del Cuestionario de Electrolima que consta en las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Sobre Aspectos Tributarios, donde señala: “Como se explicó en la página 24 del Dictamen, los formularios ECO-01 a ECO-07 recogen la información relativa a las fuentes y aplicaciones de los recursos del proyecto, el cálculo de los gastos operacionales y los flujos de caja, además de los balances, estados de resultados y servicio de la deuda proyectados Todos estos cálculos apuntan a determinar la Estructura de Costos Cubiertos Totales contenida en el ECO-03.
En la determinación de dicha estructura, este formulario recurre a conceptos como el repago de la deuda y el retorno del capital aportado, que en esencia no constituyen costos ni gastos para calcular una utilidad proyectada. Por esta razón, estimo que más que hacia una utilidad proyectada, el modelo está estructurado sobre la base de ingresos y desembolsos.” (Ver pag 7).
“De esta manera, el perito tributario considera en su análisis, que el cálculo del impuesto de renta se realiza en el formularios ECO-05 Estado de Resultados, pero no complementa su aclaración, relacionando que sobre este valor base se recalcula el impuesto de renta final que toda entidad con ánimo de lucro realiza al considerar el anticipo de la retención sobre el impuesto final de renta que se genera en el ejercicio fiscal.
Siendo lo anterior un hecho verificable en los modelos que el perito omite y además separa al mostrar dos efectos distintos sobre el valor del impuesto resultante en los modelos. “Sin embargo, el perito en clara contradicción respecto a que el costo cubierto del impuesto de renta no proviene ni del Estado de Resultados, ni de la operación del proyecto, describe la modelación que se realizó en los formularios ECO-04 Flujo de Caja y ECO-05 Estado de Resultados, en las aclaraciones a la primera cuestión del “Cuestionario de SEM, concluyendo que “…a pesar de que los valores calculados en el ECO-05 por impuesto de renta corresponden a un estimado de impuestos sobre las utilidades del proyecto ” Análisis correcto sobre la proyección de los modelos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 136 financieros pero finaliza el Perito ratificando de nuevo su posición que “…los valores que se llevan al ECO-03 son los valores a pagar en cada año, es decir el estimado de los flujos de caja por ese concepto.” (Ver pag 29) “Afirmación parcialmente correcta, por cuanto el impuesto de renta originado de los formularios proviene de la utilidad del proyecto, pero es claro que dentro de la modelación del ECO-03 se cobraban año a año los gastos que se ejecutarían por la operación del sistema – incluye los impuesto del año fiscal vigente- y el repago de los créditos, su financiación y el retorno del capital del inversionista.
Así mismo, el contrato BOOT por ser un contrato de cuantía indeterminada y determinable por el EC0-03 que “proviene” de los diferentes modelos del Anexo 01, es evidente que el impuesto renta facturado año a año solo contemplaba el año fiscal anterior y el anticipo del siguiente, cubriendo el impuesto real a pagar proyectado sobre la utilidad generada en el periodo, pero al finalizar el contrato de manera anticipada, el modelo ECO-03 no remunera aquella parte del impuesto de renta generado por la utilidad del periodo actual que no fue cubierta con el anticipo de renta, una razón más para objetar este peritaje financiero. “En la respuesta a la primera cuestión del Cuestionario SEM, en la cual se le solicita al perito aclarar si la forma, la base y la tarifa que han sido utilizadas para determinar la cifra de impuesto sobre la renta que muestra el ECO-04, proviene o no del Estado de Resultados que muestra el ECO-05, que es reconocido a través del ECO-03, el perito responde: “a) La cifra de impuesto sobre la renta que figura en el ECO-05, Estado de Resultados (línea 33 de la hoja Excel) ha sido determinada aplicando a las cifras de utilidad antes de impuestos (línea 31 de la hoja Excel) de cada año, la tarifa de 35 por ciento.
“b) No obstante, las cifras que se trasladan al ECO-04, línea 33 (referencias a la hoja Excel), corresponden a las consignadas en la línea 44 del ECO-04, titulada “TOTAL A PAGAR”. Este valor corresponde en cada año al resultado de restar de la retención en la fuente estimada para el año, (equivalente a tres por ciento de los ingresos), el impuesto a pagar del año anterior y la retención en la fuente estimada del año anterior.
Dichas cifras están registradas en la línea 49 del Estado de Resultados, ECO-04 como: “FLUJO: IMPTOS”. (Ver pag 29) “Nótese que el perito está aceptando, que en las cifras que se trasladan al ECO-04 está incorporado el impuesto a pagar del año anterior que corresponde a la provisión de impuesto sobre la renta calculado sobre las utilidades del ECO-05, menos las retenciones imputables a ese impuesto.
De esta manera, es claro que el impuesto de renta está referido a la utilidad que arroja la operación del año. Como en cada año se anticipa un impuesto a título de retención en la fuente, del impuesto que resulta a cargo sobre la utilidad, se restan las retenciones ya practicadas para llegar a un impuesto a pagar del respectivo ejercicio fiscal.
En el modelo ECO-03 se le reconoce al contratista el valor a pagar resultante del impuesto, menos las retenciones, adicionándole a este valor las retenciones que se le practican al contribuyente en la vigencia en la cual se reconocen los costos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 “Este sistema conlleva una interrelación entre el Estado de Resultados ECO-05 y el ECO-04 Flujo de Caja, que ha sido interpretada por el perito en los siguientes términos: “c) Los mismos valores mencionados, que no corresponden al impuesto sobre la renta gravable del ejercicio, sino al impuesto a pagar, identificado en el ECO-04 como Flujo de Impuestos, son los que se trasladan a la línea 33 del ECO-03, como costo cubierto por Impuesto de Renta.” “En conclusión, a pesar de que los valores calculados en el ECO-05 por impuesto de renta corresponden a un estimado de impuestos sobre las utilidades del proyecto, los valores que se llevan al ECO-03 son los valores a pagar en cada año, es decir el estimado de los flujos de caja por ese concepto.” (Ver pag 29) “La interpretación no es correcta, puesto que el costo cubierto de impuesto de renta sí proviene del Estado de Resultados ECO-05, el cual está calculado sobre una utilidad proyectada que incorpora la depreciación de los activos, que de ninguna manera hacen parte del Flujo de Caja ECO-04, tal y como lo aceptó el perito en la respuesta al literal e) de la pregunta A de las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Sobre Aspectos Tributarios, donde concluye: “Del análisis del formulario ECO-05 se establece que el impuesto de renta que aparece en ese formulario se determinó restando de los ingresos los gastos de operación, depreciación y otros gastos… “ (Ver pág 5) “Del análisis de los ECO-03, 04 y 05, se infiere el siguiente procedimiento para el cálculo del impuesto sobre la renta cubierto en el ECO-03: “Para el Contrato BOOT, sus Adicionales y Otrosíes o “Impuesto de renta: Resulta de ECO-04 y ECO-05 o “Cálculo en ECO-05 “Estado de Resultados”: Se calcula teniendo en cuenta las siguientes variables: - Tarifa aplicable, 37.5% (Para los adicionales, la tarifa es del 35%) - Base de cálculo: Utilidad antes de impuestos de ECO-05, menos la amortización de pérdidas de los tres primeros periodos. - Periodo de amortización de las pérdidas: 5 años. - Tarifa de retención en la fuente: 3%. - Ingresos base de retención en la fuente: Son los ingresos de ECO-05, que a su vez resultan de los costos cubiertos de ECO- 03. o “La ecuación de cálculo de la utilidad antes de impuestos: - Ingresos cubiertos ECO-03 - Menos: Gastos de operación (A, O y M) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 138 - Menos: Otros costos (Administración y Seguros) - Menos: Servicio de la deuda - Menos: Depreciación - Igual: Utilidad antes de impuestos - Menos: Amortización de pérdidas - Igual: Utilidad antes de Impuestos con imputación de pérdidas, a la cual se le aplica la tarifa de renta. o “Cálculo de costo cubierto por impuesto de renta ECO-03. - Impuesto de renta periodo anterior, según ECO-05. - Menos: retención en la fuente del periodo anterior, calculada a la tarifa del 3% sobre los ingresos ECO-05. - Mas: retención del periodo actual (periodo de liquidación). - Igual: Costos cubiertos según ECO-03, que a su vez es igual a ECO-04.
“Este análisis demuestra, que el costo cubierto de impuesto de renta según la Cláusula Tercera del Contrato BOOT, sí proviene de la utilidad esperada en la ejecución del contrato BOOT, sus adicionales y otrosíes, lo que implica que los modelos financieros del Anexo 1 (ECO-05 Estado de Resultados y ECO-06 Balance Proyectado), si incorporan la base de causación para determinar finalmente la utilidad antes de impuestos que compone el referido costo cubierto por impuesto sobre la renta.”63 En relación con la objeción trascrita, observa el Tribunal que la convocada insiste en que la forma de interpretar cómo se determina el componente impuesto de renta dentro de los formularios ECO constituye un error grave del perito, en la medida que, según ella, sus respuestas al respecto son contradictorias.
En tratándose de interpretaciones, como ya se anotó, es el Tribunal quien debe decidir cuál es la correcta, en la medida que puede apartarse de las opiniones del perito, si difieren de su criterio o considera que existen otros elementos que deben ser ponderados para decidir el hecho sobre el cual versa el peritaje. Pero, de nuevo, para este Tribunal, la diferencia de criterio entre el perito y el objetante no reúne los requisitos para que pueda decirse que el dictamen incurre en un error grave.
Al respecto existe abundante jurisprudencia y doctrina, atrás citada. Como otro ejemplo de la posición jurisprudencial pacífica a este respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, en sentencia del 13 de junio de 1957, define el concepto de error grave en los siguientes términos: “Lo que caracteriza pues, y distingue el error grave de las demás objeciones que pueden presentarse contra un dictamen, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de lo que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que 63 Cuaderno Principal No. 5, folios 8 –
14. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”, (G.J. tomo 85, página 604).
(Subrayas fuera del texto). En el caso materia de análisis, el perito basa su opinión en las cláusulas del contrato y en sus anexos, expresando sus opiniones y conclusiones de acuerdo con su propio análisis técnico. La circunstancia de que el apoderado de SEM no comparta los criterios del perito, no significa que el perito incurra en errores graves.
Como se dijo anteriormente, se trata de lo que la jurisprudencia ha denominado como “objeciones de puro derecho” que en modo alguno configuran o prueban la existencia de un error grave. En lo que respecta a la materia de la objeción, que se concreta en la forma como se determina el componente “impuesto de renta” en los formularios ECO del Contrato BOOT 054 de 4 de diciembre de 1995 (en adelante el Contrato BOOT o el BOOT), que supuestamente da origen a las contradicciones del perito, conviene adentrarse en su análisis.
Para este propósito, resulta útil la siguiente explicación del perito en su dictamen, trascrita por el objetante64: “Las cifras que determinan el impuesto de renta tienen su origen en el ECO-05, Estado de Resultados; no obstante, los valores allí determinados se utilizan a su vez para establecer las cifras de Impuesto por Pagar en el ECO-04, Flujo de Caja, y son estos valores de Impuestos por Pagar los que finalmente se recogen en el ECO-03 para establecer los costos cubiertos.” (Ver pag 5) En efecto, el Tribunal observa que los formularios ECO del Contrato BOOT están conectados entre sí, conformando una cadena, que va derivando las cifras a las etapas subsiguientes del proceso.
Así, el ECO-05 recoge para los diferentes períodos un Estado de Resultados, el cual contiene el renglón de Impuesto de Renta. Las cifras del ECO-05 se trasladan al ECO- 04, denominado Flujo de Caja, en el cual se determinan los movimientos y disponibilidades de efectivo. La cifra de Impuesto de Renta que se determina en el Flujo de Caja, es la que se lleva al Formulario ECO-03, y es la que forma parte del valor total de los costos cubiertos, que como antes se indicó, equivale al precio real del contrato, según dispone su Cláusula Tercera.
Sobre estas afirmaciones no existe duda alguna, porque a pesar de que el formulario ECO-05 contiene el estado de resultados y arroja una cifra de impuesto de renta, son los valores estimados a pagar con base en los flujos de fondos determinados en el ECO-04, los que se trasladan al ECO-03, los mismos que finalmente representan las cifras a facturar, como valor real del contrato, como establece de manera perentoria la citada Cláusula Tercera del Contrato BOOT 054, cuando señala que: “… Su valor real será el correspondiente al total de costos cubiertos establecidos y descritos en el formulario ECO-03….”65 64 Cuaderno Principal No. 5, folio 9. 65 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 149.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 A juicio del Tribunal, no existe entonces la alegada contradicción en las afirmaciones del perito, porque si bien es cierto, las cifras del componente impuesto de renta se originan en un estado de resultados (ECO-05), éstas no son las que se llevan al ECO-03 y se facturan dentro de los costos cubiertos, sino las provenientes del ECO-04, Flujo de Fondos.
En cualquier forma, como se indicó antes, la discusión técnica sobre los alcances de las cláusulas del Contrato BOOT ha conducido a diferencias de interpretación entre el perito y la parte objetante que no pueden calificarse como errores graves del peritaje, sino que corresponden a las llamadas “objeciones de puro derecho”, que se derivan más bien de cuestionar el proceso intelectivo del perito y no prueban la existencia del alegado error grave, en tanto este tipo de cuestionamientos no tiene el alcance de configurar ni permiten acreditar la existencia de error grave alguno. En todo caso, será el Tribunal quien en últimas decidirá en derecho sobre estos aspectos.
Por lo anterior, este Tribunal no declarará la probada la objeción arriba trascrita. B) Sobre la objeción denominada “Condena 4.2.1. “Rentabilidad dejada de percibir sobre el monto del capital aportado” A este respecto, dice la convocada: “Según lo acepta el perito, en el literal b) de la respuesta 7 de la cuarta cuestión del Cuestionario de SEM: “b) De acuerdo con el ECO-03 el retorno de capital es un costo cubierto” (Ver pag 43) “De acuerdo con esta afirmación, el perito ha debido definir que Electrolima tiene a cargo el costo del impuesto de renta atribuible a esta condena, puesto que, como está claro a lo largo del peritaje, lo que se tiene en cuenta son los costos cubiertos de acuerdo con la Cláusula Tercera del Contrato y no la forma como finalmente el contratista determine y declare el impuesto sobre la renta, pues este tipo de consideraciones corresponden a la Cláusula Vigésimo Tercera que hace recaer en el contratista el riesgo final de pago ante eventos ajenos al contrato BOOT 054, sus adicionales y otrosíes.
Obsérvese, que el peritaje realiza una serie de consideraciones de carácter subjetivo, sobre elementos que no son propios de los costos cubiertos por el contrato, sino relativos a la eventual depuración de la declaración de renta, los cuales no forman parte de la Cláusula Tercera, sino que corresponden a la Cláusula Vigésima Tercera, que según lo ha afirmado el propio perito no es materia del peritaje.”66 En primer lugar, precisa el Tribunal que la respuesta a la cual se refiere el objetante, relativa al literal d) del cuarto punto, no está contenida en el dictamen pericial sino en el informe de Aclaraciones y Complementaciones; es decir, que se trata de una solicitud de aclaración o de ampliación formulada dentro del contexto de la pregunta original.
Dicha pregunta, identificada en el cuestionario de SEM como “CUARTA CUESTIÓN”, solicitó al perito calcular “El impuesto de renta a cargo de Electrolima, por la terminación anticipada del contrato 66 Cuaderno Principal No. 5, folio 14, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 BOOT……….” y determinar “…..la incidencia que tendrá en los estados financieros del fideicomiso, teniendo en cuenta entre otros los siguientes factores, para determinar el impuesto de renta que deba pagar SEM”.
Solicitó además, establecer “………desde el punto de vista tributario, la diferencia con lo reconocido por concepto de impuesto de renta en la facturación que se ha producido del contrato BOOT 054 y sus Adicionales 1, 2 y 3. Para lo anterior, el Perito se servirá indicar cuál es la tasa del impuesto de renta y complementarios vigente y determinará con su aplicación el monto a pagar.” Como se puede apreciar, la pregunta requirió del perito una serie de cálculos complejos, basados en numerosas situaciones, que incorporaban la necesidad de analizar su incidencia sobre los estados financieros del Fideicomiso FIDUGÁN-SEM (en adelanta el Fideicomiso).
De la misma manera, en su condición de experto en temas tributarios, el perito fue requerido para establecer la diferencia entre lo reconocido por impuesto de renta en la facturación y el impuesto a cargo de ELECTROLIMA determinado en los primeros cálculos. Era apenas natural que el perito tuviera que explicar los detalles de sus cálculos, y las razones que tuvo para incorporar o descartar en ellos una partida o un concepto determinado.
Ello corresponde al denominado proceso intelectivo del perito, con el cual discrepa la convocada en su objeción. Obsérvese además, en relación con los comentarios que el apoderado de SEM considera como error grave, que el perito inicia su explicación advirtiendo que estos se refieren a la observación final que contiene la solicitud de aclaración. El Tribunal entiende que las explicaciones y los comentarios sobre los efectos de las diferentes condenas en la determinación del impuesto de renta a cargo de ELECTROLIMA, de acuerdo con las normas vigentes al respecto, no sólo son pertinentes sino necesarios, para entender los fundamentos técnicos de los cálculos, la incidencia sobre los estados financieros de las distintas condenas y las diferencias desde el punto de vista tributario entre los dos resultados solicitados, todo lo cual fue pedido en el cuestionario, precisamente por SEM, que ahora censura el peritaje por haberse adentrado en tales campos.
En ese orden de ideas, no se pueden calificar los comentarios del perito como gratuitos o ajenos al tema materia del peritaje, sino por el contrario, explicaciones coherentes con el resto de la pregunta, que es muy amplia, y con los demás elementos contenidos en el dictamen. Con relación a este aspecto, no se encuentra error grave en las respuestas del perito ni en sus aclaraciones.
El Tribunal considera que esta objeción se basa en cuestionar el proceso intelectivo del perito, para derivar en una típica objeción de puro derecho, que de acuerdo con los criterios jurisprudenciales no constituye error grave alguno. Así se declarará no probada la objeción trascrita. C) Sobre la objeción denominada “Condena 4.1.7 “Restitución del Capital Aportado” Dice la convocada: “En la respuesta 8 de la cuarta cuestión (f) del Cuestionario de SEM, el perito señala que el capital aportado constituye un costo cubierto de conformidad con el ECO-03, en su carácter TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 de ingreso bruto fiscal.
Sin embargo, en esa misma respuesta acude a nociones de índole tributaria, para concluir que desde el punto de vista fiscal este ingreso bruto no constituye ingreso fiscal para SEM, porque ha debido declararse en el año 2003. “De esta manera, el peritaje si bien reconoce que el ingreso es un costo cubierto por el contrato, se aleja de esta premisa para arribar a conclusiones de carácter eminentemente tributario que no constituyen materia del peritaje, dado que la Cláusula Tercera se refiere a los costos cubiertos por impuesto de renta a cargo de Electrolima, independientemente del tratamiento jurídico - tributario que el contribuyente le asigne a la depuración de las cifras que contiene la declaración de renta.”67 Considera este Tribunal que la objeción coincide con la argumentada en la objeción anterior, que se concreta en que el perito acude a nociones de índole tributaria, sin que especifique propiamente cuál es el reproche que a este respecto realiza.
En este sentido, el Tribunal la desestimará por las mismas razones con las que se pronunció para decidir si procedía o no la objeción anterior. Conviene agregar, que las objeciones se refieren a un peritaje destinado precisamente a resolver interrogantes sobre asuntos tributarios, y que ambas partes en sus cuestionarios y en sus solicitudes de aclaraciones y complementaciones pidieron al perito expresar su opinión sobre esos temas.
Es más, al señalar las calidades que debía tener este perito, se solicitaba que acreditase conocimiento como experto en materias tributarias, por lo que esta objeción no pasa de ser una de aquellas que la jurisprudencia ha denominado de “puro derecho” y en tal virtud, carece del alcance necesario para probar un error grave. Así, se declarará no probado el error grave alegado en este punto.
D) Sobre la objeción denominada “Condenas 4.1.5 “Deuda con la FEN” A este respecto dice la convocada: “En la respuesta a la pregunta A del Cuestionario de Electrolima que consta en el dictamen inicial, el perito responde que el impuesto de renta que surge de los intereses a favor de SEM y a favor de la FEN, no forma parte de los costos cubiertos estipulados en el ECO-03 por las razones que explicó en la respuesta a la pregunta A. “Con las objeciones al dictamen se demuestra, una contradicción evidente en la respuesta del perito a la pregunta A, pues al paso que afirma que el impuesto de renta no se refiere a la utilidad estimada de la operación, sostiene que el formulario ECO-04 está estructurado como un Estado de Resultados que incorpora la amortización de los activos, cuando es claro que en el ECO-04 no existe ningún concepto, ni valor asociado a la amortización del activo, valor éste que si hace parte del ECO-05 Estado de Resultados y del ECO-06 Balance General del Contrato y sus adicionales.
Lo que existe en el ECO-04 es la “amortización de capital” sobre el servicio de la deuda. 67 Cuaderno Principal No. 5, folios 14 –
15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 “A lo largo de las presentes objeciones se ha demostrado, que el impuesto de renta tiene su origen en el ECO-05 Estado de Resultados, circunstancia que es reconocida por el perito en algunas de sus conclusiones.
Por tal motivo, los intereses a favor de la FEN, así como el saldo de la deuda que no alcance a cubrir los costos cubiertos de la facturación del contrato, son susceptibles de ser ingresos gravables para efectos del impuesto sobre la renta, que forman parte de la Cláusula Tercera del Contrato, que por tanto deben ser reconocidos por Electrolima.”68 El cargo se concreta en que el perito respondió que el impuesto de renta que surge de los intereses a favor de SEM y a favor de la FEN, no forma parte de los costos cubiertos estipulados en el ECO-03 por las razones que explicó en la respuesta a la pregunta A. Los argumentos de la objeción reiteran el punto de vista de SEM acerca de los conceptos de impuesto de renta que están cubiertos en el Contrato BOOT.
Sobre este tema ya se pronunció el Tribunal en el análisis de la primera objeción, ya resuelta por lo que se reitera que se trata de una diferencia de interpretación entre el perito y el objetante, que no puede tacharse de error grave. Nuevamente se trata de un cuestionamiento al proceso intelectivo del perito, que deriva en una objeción de puro derecho, fundamentada en la discrepancia de la convocada con la respuesta del perito, que carece de elementos que le permitan probar la existencia de un error grave, en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Por ello, se negará prosperidad a esta objeción. E) Sobre la objeción denominada “Condena 4.1.6 “Mayor valor pagado a la FEN” Dice la convocada: “En lo referente a la condena 4.1.6 que corresponde al mayor valor pagado a la FEN más los correspondientes intereses de mora, el perito concluye que se trata de un ingreso susceptible de incrementar el patrimonio de SEM, gravable con el impuesto sobre la renta.
No obstante, a renglón seguido señala que tales valores no afectan el impuesto sobre la renta por tratarse de sumas que debieron haber sido incorporadas en la declaración de renta del año 2003. “Al igual que se ha señalado en las Condenas analizadas en los numerales 2, 3 y 4, en esta condena el perito realiza una apreciación subjetiva, que además de exceder los límites del peritaje, el cual se debe circunscribir a los costos cubiertos por impuesto de renta según el contrato BOOT, sus adicionales y otrosíes, contiene un error manifiesto, en cuanto afirma que los valores que se determinen en la liquidación deben ser incorporados en las declaraciones de renta del año 2003, desconociendo así que el mayor valor pagado por la convocante a la FEN constituye un costo cubierto del contrato y deberá ser declarado por SEM con sus intereses de mora en el momento en que se lleve a cabo la liquidación”69 68 Cuaderno Principal No. 5, folio 15. 69 Cuaderno Principal No. 5, folio
16. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 144 La objeción se concreta en que el perito concluye que los mayores valores pagados a la FEN más los correspondientes intereses de mora, a pesar de que constituyen ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio de SEM, por tanto gravables con el impuesto sobre la renta, no afectan el impuesto sobre la renta por tratarse de sumas que debieron haber sido incorporadas en la declaración de renta del año 2003.
De nuevo estamos frente a una diferencia de criterio, a un cuestionamiento respecto del proceso intelectivo del perito, sobre un tema eminentemente técnico, que no configura error grave. En la pregunta se le pidió al perito que, dentro de los cálculos y comparaciones solicitadas, entre otros rubros, tuviera en cuenta la Condena 4.1.6. relativa al mayor valor pagado a la FEN, más los correspondientes intereses de mora.
Basado en las explicaciones y en los razonamientos técnicos contenidos en el dictamen y en sus aclaraciones, el perito expresó su criterio sobre el tema. Los comentarios y las aclaraciones técnicas del perito relativos a la no causación del impuesto sobre la renta por algunas de las condenas del Laudo de Febrero de 2.003, son totalmente pertinentes, no sólo para el desarrollo de los cálculos que le fueron solicitados sino como información general.
En efecto, en el proceso no basta conocer las reglas relativas a la determinación del impuesto de renta o sus tarifas, de manera general; de manera objetiva y concreta, el perito, a solicitud de SEM, tenía que calcular los posibles impuestos a cargo de Electrolima, y para ese propósito era indispensable referirse a la situación tributaria particular de SEM, donde encontró que algunas de las rentas percibidas por esta sociedad, que bajo circunstancias normales debían ser gravadas, no lo serían, en virtud de exenciones especiales otorgadas a las electrificadoras, o porque no fueron declaradas en forma oportuna, en el año de su causación. El apoderado de SEM objeta el peritaje porque no comparte los criterios técnicos del perito, sin que haya demostrado que existen errores graves.
Se trata otra vez de las llamadas “objeciones de puro derecho”, a las que la jurisprudencia no les concede el fundamento necesario para generar error grave alguno, tal como se explicó al inicio de este capítulo correspondiente a las objeciones presentadas por las partes contra los dictámenes, por lo cual el Tribunal declara que la presente objeción no prosperará. F) Sobre la objeción denominada “Intereses moratorios catalogados como daño emergente por el Laudo Arbitral de febrero 13 de 2003” Dice a este respecto la convocada: “Los conceptos que integran el daño emergente en el Laudo Arbitral, forman parte de los costos cubiertos definidos en la Cláusula Tercera del Contrato BOOT; por lo tanto, los intereses de mora asociados a dichos conceptos constituyen también un costo cubierto, en la medida que son accesorios al concepto principal y por tanto, deben correr la misma suerte de éste.
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De esta manera, si los valores reconocidos por los anteriores conceptos fueren susceptibles de constituir renta gravable, Electrolima debe pagar el impuesto de renta asociado a este ingreso bruto, de conformidad con la Cláusula Tercera del Contrato.”70 El texto anterior afirma que los conceptos que integran el daño emergente en el Laudo Arbitral, forman parte de los costos cubiertos definidos en la Cláusula Tercera del Contrato BOOT, y en consecuencia los intereses de mora asociados a dichos conceptos constituyen también un costo cubierto.
El escrito se limita a hacer afirmaciones sobre la obligación de ELECTROLIMA de pagar el impuesto vinculado con este rubro, pero no formula cargo alguno al peritaje. Considera el Tribunal que en este punto la convocada no concreta ni prueba la existencia de error grave alguno, al punto de que ni siquiera logra precisar en que consistiría el alegado error.
Por ello, se declarará que no prospera esta objeción. G) Sobre la objeción denominada “Condena 5 “Sobrecostos” Dice la convocada: “En la respuesta al literal g) de la cuarta cuestión del Cuestionario de SEM del dictamen inicial, el perito señala que el valor reconocido por los sobrecostos, constituye sin lugar a dudas un factor susceptible de incrementar el patrimonio del contratista y por consiguiente debe incluirse dentro de los ingresos para la determinación del impuesto gravable de la renta.
Sin embargo, como se anotó en los numerales 2, 3, 4 y 5, el perito se aleja nuevamente de la premisa fundamental del contrato, relativa a los costos cubiertos, para enfocarse en conclusiones que tienen que ver con el objeto del peritaje, pues están referidas a aspectos fiscales relativos a la depuración de la renta del contratista.”71 En relación con este rubro, el cargo consiste en que según la convocada, el perito se aleja nuevamente de la premisa fundamental del contrato, relativa a los costos cubiertos, para enfocarse en conclusiones referidas a aspectos fiscales relativos a la depuración de la renta del contratista.
La objeción es la misma argumentada en las anteriores objeciones (2, 3 y 5), sobre las cuales ya ha sido expuesto el criterio del Tribunal. De nuevo reitera el Tribunal que el peritaje materia de las objeciones estaba destinado precisamente a resolver interrogantes sobre asuntos tributarios. De otra parte, como sucede en otras objeciones, la convocada se limita a cuestionar el proceso intelectivo del perito, lo que no tiene el alcance de configurar 70 Cuaderno Principal No. 5, folio 16. 71 Cuaderno Principal No. 5, folios 16 –
17. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 146 error grave alguno, tal como lo enseña la jurisprudencia citada al inicio de este capítulo.
Por lo anterior, se desestima también esta objeción. H) Sobre la objeción denominada “Condena 10 “Costas” Dice la convocada: “Como se comentó en el numeral anterior, el perito acepta que estas costas constituyen un ingreso para SEM, pero incluye un juicio de valor sobre la causación de impuesto de renta, basado no en el análisis de la Cláusula Tercera “Costos Cubiertos”, sino en consideraciones de carácter jurídico que no son materia del peritaje y que nada tienen que ver con los costos cubiertos por virtud del contrato.
“Así mismo, el perito tampoco aclara si la recuperación de la provisión existente en el balance del fideicomiso Fidugan - SEM una vez recibido el pago de Electrolima, será objeto de impuesto sobre la renta.”72 El cargo es idéntico al contenido en la objeción precedente, tema sobre el cual el Tribunal ha sentado su posición en forma reiterada.
Adicionalmente, señala el escrito de objeciones que el perito no aclaró si la recuperación de la provisión existente en el balance del Fideicomiso FIDUGAN – SEM, una vez recibido el pago de ELECTROLIMA, sería objeto de impuesto sobre la renta. En el informe de Aclaraciones y Complementaciones del perito, refiriéndose a la provisión sobre las costas, que obra a folios 47 y 48 del Cuaderno de Pruebas No. 44, el perito señala textualmente que: “La situación de la cuenta por cobrar correspondiente a las costas del proceso es idéntica a la explicada en la aclaración a la Pregunta 7, relacionada con la Rentabilidad Dejada de Percibir”.
En el folio 46 del Cuaderno de Pruebas No. 44, el perito concluye que: “ sólo sería gravable la recuperación de la provisión para su protección, si la Administración de Impuestos puede demostrar que se solicitó como deducción, lo cual, por las razones anotadas, no es muy factible”. En este sentido, concluye el Tribunal que el perito sí respondió la solicitud de aclaración que le fue formulada en relación con este aspecto; en consecuencia tampoco hay lugar a la citada objeción por error grave en relación con la supuesta omisión que argumenta el objetante.
Por lo anterior, el Tribunal no le concederá prosperidad a esta objeción. EN CUANTO A LOS CONCEPTOS APORTADOS POR LA CONVOCADA PARA PROBAR LA OBJECIÓN: En lo que concierne al concepto de la doctora Alba Lucía Orozco, aportado por el objetante para sustentar sus argumentos, éste se tiene en cuenta como una alegación de parte en los 72 Cuaderno Principal No. 5, folio
17. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 147 términos del numeral 7º del artículo 238 de C.P.C. Adicionalmente, se observa en primer lugar, que sus apreciaciones responden a preguntas formuladas de manera un poco diferente a las contenidas en los cuestionarios para el perito.
Aún a pesar de las posibles influencias que genera esta circunstancia, llama la atención que dicho experticio, antes que controvertir los puntos de vista del peritaje, que son materia de las objeciones, en gran medida los corrobora. En general, las conclusiones de dicho experticio sobre el tratamiento de las condenas frente al impuesto de renta coinciden con las del peritaje en cuanto a los resultados, aunque difieren en las razones.
Sobre el tema relativo a los ingresos sujetos al impuesto de renta, que se causaron en el año 2.003, pero no fueron declarados, tema que ocupa importante espacio en el escrito de objeciones, la doctora Orozco coincide con el perito en la conclusión y en el sustento legal, aunque agrega algunos supuestos sobre las posibles acciones que podría tomar la Dirección de Impuestos Nacionales, pero más en el terreno de las especulaciones que al amparo de las normas legales.
3. SOBRE LA OBJECION AL EXPERTICIO DEL INGENIERO PABLO JOSÉ RAMÍREZ HERNANDEZ La parte convocante presenta en su demanda un proyecto de liquidación del contrato BOOT, sobre el cual dice: “En la liquidación realizada por el Estudio Técnico del ingeniero Pablo José Ramírez Hernández se presenta el cuadro de resumen que se incluye a continuación…:” En efecto, a continuación, la convocante incluye el proyecto de liquidación que pretende sea acogida por este Tribunal.
Dice la parte convocada, al objetar el experticio presentado por el Ingeniero José Ramírez Hernández, lo siguiente: “Con arreglo al numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 y el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 794 de 2003 que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil73, las partes podrán en las oportunidades legales acompañar estudios o conceptos con el carácter de “experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”.
“No consagra el ordenamiento jurídico, en la hipótesis anteriormente señalada, el procedimiento o trámite a seguir cuando cualquiera de las partes en ejercicio de un derecho consagrado en una norma legal, presenta con el carácter de “experticio” un estudio realizado por un profesional especializado. Empero, en las hipótesis descritas en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 y el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 794 de 2003, las normas correspondientes del Código de Procedimiento Civil suplen el vacío para garantizar a todas las partes la plenitud de sus derechos constitucionales y legales, en 73 En el mismo sentido disponía el art. 22 del Decreto 2651 de 1991.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 148 particular el debido proceso y el derecho de defensa. Por lo anterior, en forma análoga al dictamen pericial practicado en proceso, menester garantizar el derecho de contradicción en la forma dispuesta por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
“Es evidente que el peticionario de la prueba al acompañar el supuesto experticio, no acreditó la condición de profesional especializado ni la experiencia de quien lo suscribe y, esta es una carga cuya inobservancia genera consecuencias normativas. Por tanto, solicito rechazar su solicitud. “Sin perjuicio de lo anterior, para el caso que el Tribunal considere que está probada, desde ya se objeta por error grave el estudio anexo, por cuanto contiene datos inexactos y carentes de respaldo jurídico, en especial en lo atañedero a la indebida pretensión sobre los frutos de un bien que por ley pertenecen a su dueño, la doble imputación de los pagos realizados con los recursos del fondo nacional de regalías, la actualización de estos valores, la liquidación de intereses en contradicción con la cosa juzgada y la ley y, la imputación de pagos en forma diversa a la legal.”74 Respecto de la objeción sobre el experticio elaborado por el Ingeniero José Ramírez Hernández presentado por la convocante, este Tribunal efectúa las siguientes consideraciones: El experticio en cuestión se limita a desarrollar las preguntas que le fueron formuladas por el apoderado de la convocante, las cuales se basan en la percepción que este último tiene respecto de la forma en que debe realizarse la liquidación. En este orden de ideas, el Tribunal entiende que la mayoría de las respuestas apuntan a probar lo que el apoderado de la convocante estima como la forma en que debe realizarse la liquidación. En este sentido, es evidente que dichas respuestas se basan en la posición jurídica de la parte convocante, siendo claro que las preguntas apuntan a ello.
Así las cosas, este Tribunal declarará que el citado experticio no se halla afectado de error grave, en tanto sus conclusiones se basan en las apreciaciones jurídicas de la convocante contenidas explícita o implícitamente en la preguntas que se le formularon, las cuáles reflejan enteramente su posición jurídica y en este sentido la objeción se basa en la discrepancia de la convocada con la dicha posición jurídica.
En este orden de ideas, la objeción que presenta la convocada es de aquellas que la jurisprudencia denomina “de pleno derecho”, por lo cual no es procedente. En efecto, no se probó que el citado experticio contenga errores de cálculo como tales; el experticio se limita a calcular los escenarios de la liquidación propuestos por el apoderado de la convocante.
En este sentido, el Ingeniero Ramírez, se limita a contestar en el contexto jurídico en que se le hacen las preguntas. Obsérvese por ejemplo, la parte correspondiente a los recursos provenientes del FNR. Los cálculos que se realizan en el experticio se basan en la posición jurídica de la convocante, en el sentido de que la amortización mensual de los mismos implicaba que se han debido descontar de los costos cubiertos o ECO-03. 74 Cuaderno Principal No. 2. folios 386 - 387.
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Por otro lado, el experticio aludido supone, dentro de la tesis de la convocante, que en la liquidación deben descontarse de la condena derivada del Laudo anterior, la totalidad de los ingresos correspondientes al contrato suscrito inicialmente entre SEM y ENERTOLIMA, y luego entre ésta última y el Fideicomiso FIDUGAN - SEM. En el testimonio del Ingeniero Ramírez, se evidencia que este se limitó a “revisar las liquidaciones de unas condenas” y que fue contactado “por la oficina del dr. Zarama para que rindiera unos conceptos técnicos sobre una liquidación o unos trabajos que ya habían adelantado en mucha medida funcionarios de la oficina del dr. Zarama…”, como el mismo lo reconoce en su declaración: “SR. RAMIREZ: Yo no he sido testigo de ningún hecho de la liquidación, no conozco las profundidades de la liquidación, no he participado en nada que tenga que ver con trabajos específicos de la liquidación, fui contactado por la oficina del doctor Zarama para que rindiera unos conceptos técnicos sobre una liquidación o unos trabajos que ya habían adelantado en mucha medida, funcionarios de la oficina del doctor Zarama, mi vinculación fue totalmente independiente por un contrato de prestación de servicios profesionales y mi trabajo se limitaba inicialmente a revisar las liquidaciones de unas condenas, fundamentalmente de un laudo que había condenado a Electrolima a hacer unos pagos.
“(…) “Ahí entendí que había dos partes involucradas, una que era la SEM y otra que era Electrolima en donde el uno era el inversionista o el aportante del equity para hacer el proyecto y tenía unos plazos pactados y el otro tenía unas obligaciones por cumplir, vi que se habían vencido las obligaciones en muchos aspectos, otros pagos se habían hecho, otros no, había unas condenas en firme y mi trabajo partió desde esas condenas, tomarlas para empezar a manejar un poco de cifras y organizarlas en un modelo, llamaría que fuera como digerible para las partes y que no se saliera del marco de lo que decían las condenas, en un concepto muy soportado, como todo modelo financiero uno parte de unos supuestos y los supuestos son los que fundamentan lo que uno va a hacer, los supuestos jurídicos no son míos, los tomé, me los entregaron en la oficina del doctor Zarama, yo no entré a mirar nada jurídico porque yo soy ingeniero industrial, me dan unos supuestos y con base en eso hago el trabajo, más o menos es el resumen.”75 (resaltado fuera de texto) Obsérvese que el ingeniero Ramírez reconoce que los supuestos en que se basó, se los entregaron en la oficina del Dr. Zarama y que él no entró a mirar nada jurídico. 75 Cuaderno de Pruebas No. 31, folio
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 150 En este orden de ideas, el experto respondió las preguntas que se le formularon, en el contexto en que estas fueron planteadas por la convocante, y respecto a la posición jurídica implícita en cada una de las preguntas que se le formularon.
Al ser estos asuntos propios del análisis jurídico que debe realizar este Tribunal, no se concederá prosperidad a la objeción por error grave, en los términos ya expuestos.
4. SOBRE LA TACHA DEL TESTIGO ALEXANDER TORRES El testimonio del doctor Alexander Torres Calderón fue objeto de tacha de sospecha por parte del apoderado de la parte convocante, en los siguientes términos: “Quisiera poner de manifiesto para lo que el Tribunal considere pertinente antes de iniciar la declaración del testigo, que el doctor Alexander Torres ha hecho manifestaciones públicas en contra del liquidador y de la liquidadora tal como consta y que él tiene demandado laboralmente al liquidador.” Y más adelante, agregó: “De acuerdo con lo estipulado en el artículo 218 en el que señala que dentro de la audiencia se puede oralmente presentar la tacha del testigo por sospechoso, no creo que sea inhábil, simplemente sospechoso, presento el cuestionamiento en el sentido de los pronunciamientos públicos que ha hecho el testigo contra el liquidador, pruebas presentadas en el periódico que pongo de presente y la demanda laboral que de acuerdo con esas certificaciones presentó el testigo en contra de la Electrificadora, simplemente para que sea apreciada dentro del proceso.
“DRA. MONROY: En términos del artículo 217 en cuál de las causales ubica la tacha? “DR. ZARAMA: Estamos planteando que esas situaciones implican intereses y conflicto de intereses o disputas del testigo frente a la empresa. “DRA. MONROY: Como abogado ya seguramente conoce el procedimiento, estoy en la obligación de preguntarle si es cierto que usted de conformidad con lo que manifiesta el apoderado de la parte convocante, ha presentado una demanda laboral contra la compañía Electrolima y Superintendencia de Servicios Públicos? “SR. TORRES: Sí la he presentado, pero me parece que si eso lo convierte a uno en sospechoso pues acá todos seríamos sospechosos, si el ejercer un derecho lo convierte en sospechoso, acá todos somos sospechosos.
“DRA. MONROY: También quisiera preguntarle en relación con el hecho que manifiesta el apoderado sobre unas declaraciones dadas por usted que aparecen según esta publicación, si acepta que ha dado estas declaraciones? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 151 “SR. TORRES: Son unas declaraciones que no tienen nada que ver con este proceso, es simplemente una apreciación personal de lo que es el nuevo liquidador que siempre lo he entendido como una afrenta contra lo que es el departamento del Tolima, el señor tiene 74 años, pasó la edad obligatoria de retiro y que en las actuaciones siempre ha demostrado que siempre actúa en contra de la empresa, pero no tiene nada que ver absolutamente nada con este proceso y todos mis hechos que estoy narrando van hasta el 17 de agosto del 2004.
“DRA. MONROY: Le corro traslado al doctor Namen apoderado de la parte convocada para que se pronuncie sobre la tacha que ha formulado la parte convocante. “DR. NAMEN: La verdad no me sorprende la tacha de sospecha que se ha formulado contra una persona que estuvo vinculada en la compañía como dijo desde el año 1999, que fue designada directamente por la doctora Eva María Uribe y que naturalmente tiene un conocimiento de la verdad con la cual se debe administrar justicia, sin embargo respetuosamente me opongo a la tacha de sospecha y solicito que en su oportunidad sea desestimada por el Tribunal por cuanto en primer lugar no se tipifica ninguna causal de sospecha, la simple circunstancia de ejercer un derecho constitucional y legal cuando existe una desvinculación de un funcionario, de un servidor del Estado, según jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia que pondré de presente en su oportunidad, no constituye un motivo para tener por sospechoso a un testigo.
“En segundo lugar la presencia de declaraciones dadas a la prensa con posterioridad a la desvinculación del funcionario y a los hechos de los cuales tuvo un conocimiento directo y personal, a mi juicio tampoco sustentaría una tacha de sospecha, sin embargo como las declaraciones del señor Alexander Torres Calderón en mi concepto son supremamente significativas y las mismas deberán de una u otra forma sustentarse en documentaciones, le pido al Tribunal muy respetuosamente que se llame a declarar al doctor Darío Cuervo Villafañe, persona que él ha citado en su testimonio con respeto de algunos hechos de conformidad con lo que el mismo procedimiento de sospecha dispone y al doctor Ricardo Vanegas quienes desde luego pueden confirmar algunas de las declaraciones y hechos que el testigo ha puesto de presente y que en mi concepto es importante que el Tribunal verifique considerando el testimonio que bajo la gravedad del juramento rindió la doctora Eva Maria Uribe en su calidad de superintendente de servicios públicos, de cuya desgrabación y de cuya prueba magnetofónica pido que se me compulse una copia auténtica para fines posteriores, dejo descorrido el traslado señora Presidente.
“DRA. MONROY: Entiendo que las pruebas que está pidiendo la declaración del doctor Vanegas y la declaración del doctor Darío Cuervo Villafañe son para efectos de la tacha? “DR. NAMEN: Es correcto, para comprobar la veracidad o no veracidad de lo que el testigo el ha expuesto al Tribunal en lo que específicamente le consta.” A su turno, el Dr. Darío Cuervo Villafañe, declaró: “SR. CUERVO: Cuando llegué a la gerencia de Electrolima nombrado por la Superintendente de Servicios Públicos, Alexander se desempeñaba como secretario general y asesor jurídico, director de la oficina jurídica, y siempre consideré por lo que vi en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 152 él que era una persona bastante centrada, muy conocedora del tema de servicios públicos, bastante conocedora del tema contractual, por supuesto tenía un registro histórico de Electrolima y sus comentarios, sus juicios, sus conceptos, me parecieron siempre centrados, equilibrados, por supuesto encaminados a defender fundamentalmente la actividad de la Empresa de Energía, pero sus opiniones siempre trataban de recoger el contexto de la circunstancia.” “…” “Dr. Namen: …quiero preguntarle si usted en su condición de agente especial de Electrolima y posteriormente del representante legal para la época en la cual el doctor Alexander Torres así mismo laboró en la compañía en la condición que expresó en el manejo del BOOT demostró ecuanimidad, imparcialidad, suficiencia, rectitud o no? SR. CUERVO: Yo diría que sí, diría que siempre manejó este tema con mucha seriedad, inclusive como debería ser, defendiendo los intereses de la empresa de energía.” “…” “DR. NAMEN: Le conoció así mismo o le consta directa y personalmente la conducta que hubiera observado en el manejo de las actuaciones pertinentes a ese aspecto? “SR. CUERVO: Cuando salió el laudo arbitral lo que hicimos fue entrar a estudiarlo con detenimiento, mirar qué decía, cuál había sido el resultado e hicimos unas primeras estimaciones de cuantificación. La actitud de él pues era la actitud, diría normal de un asesor jurídico, mirar qué hay allí y ver en qué podía afectar a la empresa y en qué no podía afectarla, qué se podía hacer, qué no se podía hacer.
DR. NAMEN: En lo que concierne a las calidades objetivas que hubiere desarrollado en las participaciones que hubiere tenido conjuntamente con usted en los equipos que hubieren sido constituidos para ese efecto? “SR. CUERVO: A mí no me cabe duda en la experiencia que tengo, de lo que puedo decir es que la actitud de Alexander cuando fue trabajador de Electrolima antes de ser el liquidador estaba bajo la dirección mía, siempre defendió los intereses de la empresa, siempre los defendió, sus argumentos siempre estuvieron infundados en tratar de ver cómo minimizar cualquier impacto que se pudiera presentar.” “…” “DR. NAMEN: Quiere por favor explicarnos un poco más por qué en la conducta del doctor Alexander Torres en lo que sepa y le conste en el manejo de la liquidación del contrato y en la liquidación del laudo arbitral no era absolutamente autónomo? “SR. CUERVO: Porque era un tema de mucha trascendencia, era un tema que tenía que ver directamente con la factibilidad o la viabilidad de la empresa, dado que estaba bajo la responsabilidad de la Superintendencia, por supuesto era obligación de la Superintendencia estar al tanto de las cosas que se tuvieren que hacer.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 153 Marcaba las directrices generales, la directriz en materia de la liquidación del contrato fue organicen un equipo de trabajo y reúnanse con la gente de SEM y propongan la liquidación del contrato según los términos del laudo, eso fue lo que se intentó hacer.
“DR. NAMEN: En lo que concierne a lo que le sepa y le conste directamente con relación a la actuación del doctor Torres Calderón en esos aspectos y en ausencia de autonomía por lo que acaba de expresar, quiere por favor decirnos cuál fue la conducta, una conducta ecuánime, imparcial, parcializada, en contra o sujeta a los parámetros normales? “SR. CUERVO: Siempre él intentó cumplir los lineamientos del auto sujeto a las condiciones o directrices esbozadas directamente por la Superintendencia. “…” “DR. NAMEN: Le recuerdo la pregunta, única y exclusivamente con respecto de la conducta que hubiere desplegado el doctor Alexander Torres, en lo que sepa y le conste directa y personalmente para la época en que usted fue agente especial y representante de Electrolima, en las reuniones que hubiere sostenido con los comités financieros, jurídicos y demás que se hubieren constituido para la liquidación del contrato y la liquidación del laudo arbitral? “SR. CUERVO: La actitud frente a esas situaciones fue la típica de una persona que está sujeta a un trabajo en una empresa defendiendo los derechos de esa empresa, pero teniendo en cuenta que el tema del laudo lo consideraba cosa juzgada, entonces él decía esto es un hecho, esto hay que tenerlo como un hecho, tiene una serie de dificultades porque el Tribunal anterior no liquidó el contrato y eso iba a prestarse, esos fueron los comentarios que él hacía acerca de eso.
“Inclusive llegó a decir que eso iba a terminar en otro Tribunal en donde se solicitara la liquidación del contrato porque no se había liquidado el contrato en el primer Tribunal. Mostró la preocupación por las consecuencias que podía tener para Electrolima, una de las tareas que nos habíamos propuesto era tratar de ver si era susceptible esa reestructurada de la empresa, entonces todas estas cosas había que meterlas dentro de ese escenario y por supuesto él hacía parte del grupo de gerencia que analizaba ese tipo de situaciones y sus comentarios siempre estaban encaminados a las directrices que se habían dado.
“DR. BUITRAGO: Con relación a la misma pregunta, esa actitud del doctor Alexander Torres fue transparente? “SR. CUERVO: A mi juicio, sí. “DR. BUITRAGO: Fue eficaz? “SR. CUERVO: Sí. “DR. BUITRAGO: Fue eficiente? “SR. CUERVO: Sí.” “…” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 154 “DR. ZARAMA: Sírvase decir al Tribunal qué conoce, le consta sobre la disputa pública entre el doctor Alexander Torres y el doctor Francisco Zúñiga respecto de la liquidación de Electrolima? “SR. CUERVO: Lo que he conocido por los periódicos, que hay una, que Alexander se pronuncia acerca de la incapacidad del doctor Zúñiga para desarrollar la actividad de liquidación adecuadamente.
“DR. ZARAMA: En lo que conoce al doctor Alexander Torres eso implica que existe un nivel de enemistad entre el doctor Zúñiga y el doctor Torres? “…” “DR. ZARAMA: La pregunta se refiere a si usted conoce, ha oído palabras del doctor Alexander Torres alguna manifestación sobre el doctor Zúñiga en la cual pueda demostrar animadversión e indisposición o conflicto con él? “SR. CUERVO: Vuelvo y repito que lo que conozco es lo que he visto por los medios de comunicación, personalmente no. “DR. ZARAMA: No tengo más preguntas.
“DR. BUITRAGO: Quiero hacer una pregunta complementaria a la pregunta que hizo el doctor Zarama porque no se quedó un poco en el aire la respuesta. Usted dijo que la disputa que vio por los medios de comunicación se refería a que al doctor Alexander y el doctor Zúñiga era porque el doctor Alexander se refería a la incapacidad del doctor Zúñiga para efectuar la liquidación de la entidad.
Si sabe, si lo leyó, sabe a qué se refiere esa incapacidad, si una incapacidad de salud, incapacidad mental o es incapacidad profesional, o incapacidad porque no conoce, no tiene la capacidad profesional para efectuar el trámite de esa liquidación, quisiera que fuera un poco más específico con el Tribunal? “SR. CUERVO: Lo que conocí era que él establecía cierta incapacidad por la edad que tenía el doctor Zúñiga.
“DR. BUITRAGO: Nada más? “SR. CUERVO: No más.” A juicio de este Tribunal, el apoderado de la convocante no logró acreditar la causal de sospecha con que señaló al testigo Alexander Torres Calderón, pues de una parte, no se logró evidenciar el interés o el conflicto de interés a que aludió el señor apoderado de ELECTROLIMA y tampoco se pudo comprobar la existencia de una supuesta disputa entre el testigo y el liquidador o frente a la empresa como tal.
En efecto, de la declaración del Dr. Darío Cuervo Villafañe quedan en evidencia las calidades profesionales y personales de testigo tachado de sospechoso; el testimonio de Cuervo Villafañe resulta de la mayor importancia para este Tribunal, considerando que se trata de una persona que conoció al testigo Alexander Torres en la época en que se sucedieron los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 155 acontecimientos relacionados con los hechos que después dieron lugar a este Tribunal, además de tratarse de funcionarios vinculados a la Superintendencia de Servicios Públicos.
Así las cosas, no observa este Tribunal que se haya acreditado la existencia de un interés del testigo Alexander Torres en perjudicar a ELECTROLIMA. De igual modo, considera el Tribunal que el hecho de que el testigo hubiese demandado a la convocante por un asunto ajeno al que convocó a las partes en este proceso, no da lugar al conflicto de interés a que alude el apoderado de la convocante.
Finalmente, en relación con la supuesta disputa entre el testigo y el liquidador de ELECTROLIMA, este Tribunal considera que ello no se acreditó por parte del apoderado de la convocante y que si bien el testigo no comparte la forma en que se ha manejado la liquidación por parte del señor liquidador, y considera que el citado liquidador posee más edad de la que a su juicio se requiere para esta labor, ello no genera en modo alguno una condición que convierta al testigo Alexander Torres en sospechoso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, al no hallarse fundamentos probatorios, el Tribunal rechaza la tacha de sospecha que imputó el apoderado de la convocante al testigo Alexander Torres Calderón; en ese sentido su testimonio ofrece plena credibilidad y así será apreciado por este Tribunal.
5. SOBRE LA COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO DE SEM VERSUS ELECTROLIMA Una buena parte de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada sobre las cuales debe pronunciarse este Tribunal apuntan a determinar el alcance de la cosa juzgada del laudo por el cual se resolvieron las diferencias entre SEM y ELECTROLIMA, de fecha 13 de febrero de 2003, aclarado mediante auto proferido el 25 de febrero del mismo año.
5.1. EL PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA Este Tribunal deberá acometer el análisis de las decisiones adoptadas en dicha providencia, a efectos de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención, referidas a las declaraciones sobre los efectos de cosa juzgada derivados del laudo anterior. En este orden de ideas, para efectos metodológicos, en este acápite el Tribunal examinará inicialmente lo relativo al principio de la cosa juzgada y luego analizará las pretensiones dirigidas a que se declare el efecto de la cosa juzgada en relación con determinadas decisiones del Laudo anterior.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 5218, con ponencia de José Fernando Ramírez Gómez, estableció: “Por virtud del principio de la cosa juzgada, que se entiende como propio de la jurisdicción y significativo de la independencia judicial, las sentencias ejecutoriadas proferidas en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 156 procesos contenciosos (art. 332 del C. de P. Civil), adquieren vocación de permanencia en tanto producen como efecto el caso juzgado y con él un vínculo para partes y jueces futuros, puesto que dado el carácter definitivo e inmodificable que se confiere a la decisión, vedado queda un replanteamiento de la cuestión, salvo claro está, cuando por razones de justicia la propia ley permite su revisión, privilegiando a aquella frente a los principios de certeza y seguridad jurídicas que justifican la cosa juzgada.
“De conformidad con el art. 332 ibídem, los límites de la cosa juzgada se hallan en la axiología que emerge de las llamadas tres identidades: de partes, de causa y de objeto, que deben verificarse mediante un método de comparación entre los elementos de las pretensiones conocidas en sendos procesos, es decir, entre el proceso decidido y el novedosamente propuesto.
(…) “El límite objetivo, entre otras cosas examinable mancomunadamente en consideración a la íntima relación que entre sus elementos existe, lo conforman las identidades de causa y objeto, esto es, la identidad entre los hechos que fundamentan las pretensiones (teoría de la sustanciación) y entre los objetos de ellas, siendo preciso identificar tanto el objeto inmediato (derecho reclamado), como el objeto mediato, o sea el bien de la vida perseguido, o interés cuya tutela se reclama “Ahora, la tarea de verificación que entraña la cosa juzgada, exige hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron la materia del fallo, pues en ellas se centra la fuerza vinculante de éste, como lo ha expuesto la Corte.
Desde luego, que aunque técnicamente de conformidad con el art. 304 inc. 2º. del C. de P. Civil, estas serían parte del contenido resolutivo, nada obsta para que esas cuestiones integren o se ubiquen en otro sector o pasaje del contenido material del acto jurisdiccional, bien como decisum propiamente dicho, o como ratio decidendi o razón de la decisión que inescindiblemente queda integrada a la resolución misma y participa del carácter vinculante de la cosa juzgada.
“A partir de la anterior distinción la Corte ha fijado en el medio colombiano al alcance del denominado juzgamiento implícito, entendiendo que éste se presenta cuando “ el acogimiento de una pretensión envuelve necesariamente la repulsa de otra o de una excepción, ya porque sean incompatibles, ya porque en la parte motiva expresamente se expusieron los hechos que determinaban el rechazo, el silencio que sobre ello se advierta en la parte decisoria del fallo, no implica falta de resolución, pues en el punto resulta clara la decisión del fallador, aunque, en verdad, no sea expresa como lo impera la norma predicada”.
“De manera que al tenor de lo expuesto por la Corporación, que ahora se reitera, el juzgamiento implícito que aparejaría la llamada cosa juzgada implícita no comprende las cuestiones no planteadas, pero que pudieran haberse propuesto, sino aquellas que resultan decididas de contera, ya porque las expresamente resueltas las conllevan, o porque lógicamente resultan excluidas y por ende implícitamente definidas.
Descártase, así, entonces, una teoría de la cosa juzgada implícita, que involucrará temas efectivamente no discutidos, así tuvieran relación con las cuestiones realmente propuestas y decididas de mérito, no sólo por lo que se explicó al despachar los primeros cargos, es decir, la ausencia de un término de caducidad, para el caso concreto, sino porque dentro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 157 de una concepción de justicia material, la teoría no resistiría el más elemental de los análisis, puesto que ella en sí misma no es valiosa, pues sin duda alguna su justificación no estaría más allá de principios eficientistas o de mera economía. En otras palabras, en tanto no se verifique la existencia de una norma que confiera el efecto preclusivo por el que se ha venido averiguando, la sentencia que defina un proceso cualquiera, no determina como caso juzgado (non bis in idem), es decir, como efecto de la cosa juzgada, sino aquellas cuestiones que efectivamente fueron decididas, porque ciertamente fueron propuestas, excluyéndose entonces, como antes se explicó, las no deducidas, así pudieran haberse deducido.” La sentencia anteriormente trascrita permite concluir que, para efectos de establecer la presencia de la cosa juzgada, deben verificarse la identidad de partes, objeto y causa.
La identidad de partes corresponde al elemento subjetivo, al paso que lo referido a la causa y al objeto, corresponden al elemento objetivo. Estos últimos, la causa y el objeto, dicen relación con la identidad de hechos como con el derecho reclamado por la vía de las pretensiones bajo análisis. Por su parte la doctrina también se ha encargado de precisar el alcance de la cosa juzgada.
El catedrático español Andrés de la Oliva Santos, en su obra “Objeto del Proceso y Cosa Juzgada en el Proceso Civil”76 ha dicho: “De la cosa juzgada puede hablarse al menos en dos sentidos. Según el primero, cosa juzgada sería, en cierta paráfrasis de J. Goldschmidt, el estado jurídico en que se encuentran algunos asuntos o cuestiones que han sido objeto de enjuiciamiento definitivo en un proceso.
Así, se dice que “ya hay cosa juzgada” o “eso es cosa juzgada”. Es el estado de un asunto litigioso cuando ha sido decidido por los órganos jurisdiccionales de forma definitiva e irrevocable. En el segundo sentido aludido, “cosa juzgada” es expresión que designa unos determinados efectos de ciertas resoluciones judiciales y, si se quiere adelantar más, el principal efecto de la principal resolución procesal, que es la sentencia definitiva sobre el objeto de un proceso (sobre el fondo, su mérito suele decirse también) o lo que es igual, el principal efecto del proceso entero: La “meta del proceso”, también en expresión de J.G. Goldschmidt.” En relación con la cosa juzgada formal, dice este autor: “…” Cuando contra una resolución no se concede recurso alguno o cuando, aunque se conceda, no se interpone o no se formaliza en los plazos previstos, la resolución se considera firme, irrecurrible.
“….” “Así pues, con la denominación de cosa juzgada formal se designa un efecto de todas las resoluciones judiciales inherente a su firmeza o inimpugnabilidad.” 76 Ebook publicado por Editorial Thompson-Civitas, Madrid, 2005 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 158 “…” “En efecto: Los conceptos de inimpugnabilidad y firmeza se limitan, en si mismos, a expresar dos caracteres negativos: la imposibilidad de impugnar la resolución y las imposibilidad de sustituirla por otra distinta.
En cambio la cosa juzgada formal hace referencia a algo diferente, aunque indisolublemente unido a la inimpugnabilidad y a la firmeza. No se trata sólo de que la resolución que “alcanza autoridad de cosa juzgada” no pueda ser revocada y sustituida; se trata, primordialmente, de que tiene que ser respetada, es decir, de que tiene que ser efectiva, de que se ha de partir de lo dispuesto en ella, con su concreto contenido, en el proceso y en la instancia en que se ha dictado, para los sucesivo actos de ese mismo proceso.” Y respecto de la cosa juzgada material, el profesor Oliva de los Santos manifiesta: “Según el primer sentido de los apuntados al inicio de la segunda parte de esta obra, la cosa juzgada material es el estado jurídico de un concreto asunto cuando sobre el se ha dictado una resolución (generalmente una sentencia) con fuerza o autoridad de cosa juzgada formal.
Pero si contemplamos el tema en la perspectiva de las resoluciones judiciales, la cosa juzgada material es un determinado efecto de algunas resoluciones firmes (y, por tanto, pasadas en autoridad de cosa juzgada formal) consistente en un precisa y determinada fuerza de vincular, en otros procesos, a cualesquiera órganos jurisdiccionales (el mismo que juzgó u otros distintos) respecto de precisos aspectos del contenido de esas resoluciones (de ordinario, sentencias).
La cosa juzgada material presupone, pues, la formal. Pero la cosa juzgada material se suele predicar únicamente de cierto tipo de resoluciones con fuerza de cosa juzgada formal: indiscutiblemente, tan solo de las sentencias destinadas a resolver definitivamente sobre el fondo (o il merito). Sólo el fondo es sin discusión, cosa a los efectos de la “cosa juzgada” cuando de cosa juzgada material se trata.” Así las cosas, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, corresponde al juez establecer cuáles asuntos fueron objeto de decisión en la providencia judicial anterior, respecto de la cual se solicita dar aplicación al principio de la cosa juzgada, para de allí derivar el alcance vinculante de la providencia en cuestión. Así mismo, tendrá en cuenta este Tribunal no sólo aquellas determinaciones formalmente contenidas en la parte resolutiva de la providencia judicial en cuestión, sino también aquellas que, hallándose contenidas en la parte motiva, se hallan necesariamente vinculadas a la resolutiva como parte de la ratio decidendi, aun cuando ello no se haya expresado formalmente.
Finalmente, plantea la jurisprudencia anteriormente citada lo relativo a la llamada “cosa juzgada implícita”, consistente en el efecto que genera el acogimiento de una determinada pretensión o su rechazo, en el sentido de que, aun si el fallo hubiese guardado silencio sobre el tema en la parte resolutiva, puede concluirse que la providencia decidió sobre el, así no lo hubiese hecho de modo expreso, siempre y cuando se trate de cuestiones que hayan sido planteadas, discutidas y decididas, “ya porque las expresamente resueltas las conllevan, o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 159 porque lógicamente resultan excluidas y por ende implícitamente definidas”, análisis que también habrá de realizar este Tribunal, de ser necesario.
Por su parte, la Corte Constitucional, al proferir la sentencia T-048, estableció: “La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos.
La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada. “Conforme a la jurisprudencia y a la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum.
En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no solo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica” (C. Const., sent.
T-048, Feb. 1º/99. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). El Consejo de Estado también se ha ocupado de precisar el alcance del principio de la cosa juzgada, en los siguientes términos: “Entrando en el concepto de “Cosa Juzgada” o RES JUDICATA se aprecia tal hecho involucra lo que ha sido juzgado o resuelto. La cosa juzgada ha sido asimilada al principio del “non bis in idem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, como legítimos en la solución de los conflictos, no vuelvan a ser debatidos ante otro funcionario en juicio posterior.
Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y por lo tanto es inmutable al tener plena eficacia jurídica; la cosa juzgada cubre pues, todo lo que se ha disputado. La cosa juzgada desde un punto de vista genérico está regulada en el artículo 332 del C. P. C en el cual se contienen los elementos para su configuración, unos de carácter subjetivo y otros objetivos.
Aunque dicha norma se refiere, exclusivamente, a que la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, es claro que también en la actualidad no está vinculada únicamente a dicha clase de decisión porque la ley ha ampliado la cualidad de cosa juzgada a la solución lograda en otros mecanismos alternativos de definición de conflictos, predicándose entonces, entre otros, a toda decisión judicial definitiva que haya recaído sobre el fondo de la controversia jurídica planteada.
En tal sentido y en materia de conciliación administrativa la ley 23 de 1991, en los artículos 60 y 65 desde antes de la modificación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 160 introducida por la ley 446 de 1998 - porque los hechos debatidos son anteriores a la entrada en vigencia de ésta -, le otorgó efectos de cosa juzgada a la decisión jurídica formada por el acta de acuerdo conciliatorio y el auto aprobatorio debidamente ejecutoriada, tanto en la conciliación prejudicial como judicial (…)”.
La sentencia anteriormente citada pone de presente que la cosa juzgada no sólo se predica respecto de providencias emanadas de la jurisdicción, sino que se extiende a otras clases de decisiones, como las emanadas de acuerdos conciliatorios, lo que por fuerza implica que no cabe duda alguna respecto del alcance de la cosa juzgada derivada de laudos arbitrales que se hallen ejecutoriados, precisamente por cuanto son la propia Constitución y la ley las que habilitan la solución de controversias mediante el mecanismo de los tribunales de arbitramento.
5.2. ALCANCE DE LA COSA JUZGADA DERIVADA DEL LAUDO PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ARBITRAL DE FECHA 13 DE FEBRERO DE 2003 Y ACLARADO Y EJECUTORIADO EL 25 DE FEBRERO DE 2003 Este Tribunal encuentra que efectivamente las partes del proceso que culminó con el laudo de fecha 13 de febrero de 2003, aclarado el 25 de febrero del mismo año, son exactamente las mismas en el proceso que mediante este laudo se decide, si bien debe precisarse que a la fecha en que se convocó el Tribunal anterior, ELECTROLIMA no se hallaba en liquidación, situación que fue declarada posteriormente.
En cuanto a la identidad de objeto y de causa, considera el Tribunal que en primer lugar, las partes no discuten la plena aplicabilidad de dicho Laudo, en tanto el mismo se halla ejecutoriado. En efecto, no considera este Tribunal que exista en sí misma una discusión en la que se debata la aplicabilidad del laudo anterior, por lo que no puede concluirse que alguna de las partes alegue que, respecto de dicho laudo, no opera el principio de la cosa juzgada, en términos generales.
Respecto de lo que existe controversia es sobre la interpretación que, para efectos de la liquidación del contrato hace cada una de las partes, desde algunos aspectos de su valoración económica, toda vez que el laudo anterior no se ocupó de cuantificar y liquidar sino las condenas derivadas de la terminación anticipada debida al incumplimiento de ELECTROLIMA y no entró a liquidar el contrato en cuestión, por carecer de los elementos para ello.
Y es en el escenario de la liquidación de los diferentes conceptos contenidos y pactados en el Contrato BOOT, en el que las partes han planteado sus diferencias respecto de la manera como deben aplicarse los criterios expuestos en el laudo anterior, a lo que se agrega la discusión sobre algunos conceptos nuevos, no planteados en el debate jurídico previo a la expedición del laudo anterior.
Así las cosas, en el marco de los criterios jurisprudenciales aplicables para efectos de determinar la existencia de la cosa juzgada, este Tribunal empezará por analizar el alcance de lo decidido en el laudo anterior que ordenó la liquidación del Contrato BOOT, para efectos de determinar cuáles de sus decisiones tienen un impacto de cosa juzgada frente a las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 161 pretensiones y excepciones que formulan las partes en sus respectivos libelos de demanda, demanda de reconvención y contestación de las mismas.
En este sentido, el Tribunal se basará en la estructura metodológica de las pretensiones de la demanda de reconvención, en tanto éstas se dirigen, en buena parte, a la declaratoria de cosa juzgada. En caso de que las mismas prosperen, el Tribunal analizará en su oportunidad las correspondientes excepciones alegadas por ELECTROLIMA.
5.3. PRIMERA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La primera pretensión de la demanda de reconvención dice textualmente: “Que se declare, que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes de este proceso, la terminación del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4, por incumplimiento grave e injustificado de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN”.
Para efectos de establecer si es procedente esta pretensión, el Tribunal se remite al laudo arbitral de 13 de febrero de 2003, así como al auto de 25 de febrero de 2003, por el cual el mismo tribunal arbitral aclara el laudo arbitral. El citado laudo arbitral, en la declaración segunda, dijo textualmente: “Declarar que ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., -ELECTROLIMA S.A. E.S.P-., incumplió el Contrato BOOT 054.95, los adicionales 1, 2 y 3 y los otrosí 1, 2, 3 Y 4, en los términos precisados en la parte motiva de este Laudo.”.77 La declaración trascrita encuentra su fundamento en el acápite 10.1 del laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado posteriormente por auto de fecha 25 de febrero del mismo año. En dicho acápite, el Tribunal analiza con detenimiento los alegados incumplimientos que SEM imputa a ELECTROLIMA y concluye que se encuentran acreditados los siguientes: 1.
El incumplimiento referido a la obligación de “… pagar las cuentas mensuales, cuya cancelación debe hacer “dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de presentación de la cuenta.”” “Estima el Tribunal que este motivo de incumplimiento se halla debidamente establecido, dado que obran en el expediente para acreditarlo, entre otras, las siguientes pruebas, algunas de las cuales dada su incidencia en diversos aspectos, también se mencionan en otros apartes de este laudo: “El contrato B.O.O.T., cuya cláusula cuarta al referirse a la fuente de pago y predicada de manera repetitiva como orientadora de la observancia de esta prestación en todos los contratos adicionales, destaca que el contratista presentará sus cuentas de cobro que deberán ser canceladas “en pesos colombianos liquidados a la tasa representativa 77 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 448.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 162 del mercado vigente el día hábil anterior al pago, dentro de los ocho días calendario siguientes a la fecha de presentación de la cuenta”, debiéndose, en el evento de que no se cancele dentro del plazo mencionado, pagar intereses de mora “a la tasa máxima permitida por la ley vigente en la fecha en que efectivamente se realice el pago a cargo del fideicomiso.” “El dictamen pericial presentado por los expertos Eduardo Afanador y Jorge Torres pone de presente que a la fecha del peritazgo se han dejado de pagar por ELECTROLIMA S.A. E.S.P., al FIDEICOMISO FIDUGAN SEM, hasta el 31 de marzo de 2002 facturas por valor de U.S. $5.633.233.70, que corresponden a un valor en pesos colombianos de esa fecha de $13.250.156.339.01, (Folio 8 del dictamen).
“Las facturas a las que se refieren los señores peritos obran como anexo # 1 de su trabajo y parcialmente corresponden con las que se enumeran en el punto quinto de las pretensiones de la demanda, sólo que se consideraron además las presentadas e impagadas con posterioridad al libelo y hasta marzo de 2002. “El señor apoderado de ELECTROLIMA señala que si se tiene en cuenta que todas las facturas se originan en el contrato Adicional 3, se considera que no ha existido incumplimiento “por la sencilla razón de que este es inexistente y además le es inoponible” (Flo. 3 del alegato de conclusión), es decir que no cuestiona la circunstancia de que se hayan emitido las facturas en mención sino que al ser inexistente e inoponible ese anexo no surge obligación para su representada, aspecto que, como ya quedó expuesto, estima el Tribunal que no se estructura y, por ende, las circunstancias excluyentes de su responsabilidad no son admisibles y se mantiene el motivo de incumplimiento que se analiza.
“Adicionalmente, en un bien entendido desarrollo del principio de la lealtad contractual, no es de recibo la incierta conducta de ELECTROLIMA respecto de su obligación de pago de las facturas provenientes del contrato adicional # 3, pues luego de reiteradas protestas acerca de que el mismo no le era oponible, con la expresa anuencia de la Junta Directiva vino a suscribir el 9 de marzo de 1999, en desarrollo de la autorización anterior y aceptándose por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., la condición de renunciar a los intereses, el acuerdo para el pago de las facturas de diciembre de 1998 y enero de 1999 provenientes del adicional 3, lo que implica reconocimiento de dicho adicional, aspecto que se reitera el 12 de mayo de 1999, cuando se sienta el Acta No. 002 donde intervienen funcionarios de las dos partes y en ella se expresa que “para el adicional No. 3 en primera instancia, la Electrificadora solucionará lo respectivo a la reserva presupuestal y procederá a reconocer y ordenar el pago mediante acto administrativo debidamente motivado”, es decir no cuestiona los efectos del contrato adicional y solo se hace referencia a requisitos para el pago, circunstancias que llevan al Tribunal a no admitir la explicación que al respecto da la parte demandada en su alegato de conclusión, en el que advierte “La única razón para aceptar el pago de algunas facturas originadas en el Adicional 3 fue la de no perjudicar al contratista o la de evitar un enriquecimiento injustificado de la empresa, sin que ello implicara avalar o aceptar la falta del cumplimiento de los requisitos necesarios” (Flo. 12 del alegato final).
“Si a lo anterior se aúna que en la Junta Directiva del 13 de diciembre de 2002, Acta 508, al informársele del proceso arbitral que promovió SEM, se le advierte que “Esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 163 situación se presentó como consecuencia del estancamiento del proceso de contratación con el contratista a quien se le adeuda cerca de 20 mensualidades del adicional 03 con un valor aproximado de U.S. 1.5 millones de dólares” y se agregó que el afrontar el proceso arbitral por el adicional 3 tiene “muy pocas probabilidades de éxito, por cuanto el incumplimiento por parte de la empresa es evidente y difícil de controvertir”, sobran más comentarios acerca del motivo que se estudia.
“Se tiene así que respecto de este punto, que constituye en sentir del Tribunal un motivo grave de incumplimiento por parte de ELECTROLIMA S.A., en lo que concierne con el monto de las facturas impagadas no existió objeción alguna frente al dictamen pericial, de ahí que, será la guía que oriente para decidir lo pertinente respecto de la solicitud de condena al pago de ellas.
“Se precisa por el Tribunal, ante la imposibilidad jurídica, por las razones ya advertidas, de concretar condenas más allá de la fecha respecto de la cual obran las pruebas idóneas que permiten hacerlo, que en lo que concierne con las facturas causadas con posterioridad, definido como ha quedado que existe la obligación de pagarlas por ser oponible el contrato adicional 3 de modo que ellas, al contrario de lo aseverado por el señor apoderado de la parte convocada (folio 14 del alegato final), si implica un título válido, clara es la vía que se tiene para obtener el pago de las causadas con posterioridad, caso de persistir la renuencia de ELECTROLIMA a su cancelación, al haber quedado eliminada, por la decisión que aquí se toma, la razón esgrimida para negarse al pago de las mismas, vía procesal a la que, además, es ajeno el efecto del pacto arbitral.
“Deberá, en consecuencia, condenarse al pago de las facturas de acuerdo con lo precisado por los peritos financieros.”78 Así las cosas, no le cabe duda alguna a este Tribunal que el laudo anterior declaró el incumplimiento en lo que concierne a las facturas impagadas, en los términos trascritos. 2. El Laudo anterior encontró que ELECTROLIMA había incumplido igualmente las obligaciones: “ “…relativas a la integración y mantenimiento en el fideicomiso “durante toda la vigencia del CONTRATO” de “ una suma mínima equivalente por lo menos a las obligaciones de los tres (3) meses siguientes al período que se está cobrando más el mes del pago, requerida por el CONTRATISTA, más los ajustes del ANEXO 2 a que haya lugar de acuerdo con el modelo financiero del ANEXO 1, el cual hace parte integral del presente contrato”.
“Encuentra el Tribunal que las pruebas allegadas evidencian que ELECTROLIMA no dio cumplimiento a la obligación reseñada, aseveración que se desprende del análisis de las siguientes pruebas: 78 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 401 y ss. Laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, a página 185 a 187. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 164 “Los peritos financieros en los cuadros que obran a folios 42 y 43 del su experticio así lo relievan y además, reafirman con la transcripción de apartes de la correspondencia que obra en el expediente en donde el Fideicomiso ELECTROLIMA-Fiducafé se dirige en repetidas oportunidades a ELECTROLIMA en busca de que se cumpla con el pago de las sumas que permitan eliminar el déficit que presenta el fondo del fideicomiso, destacándose en ellas la necesidad de reabastecer el Fondo hasta “los límites contractualmente pactados”, aspecto que se complementa con las varias notas de respuesta donde ELECTROLIMA acepta la circunstancia y señala su propósito de remediar la situación. “A más de las transcripciones efectuadas por los peritos, es ilustrativo ejemplo del incumplimiento que se analiza, la comunicación que el representante legal de ELECTROLIMA le remitió a la Fiduciaria Cafetera para responderle nota que esta última había enviado el 5 de noviembre de 1999, en donde advierte que, no aceptan el cálculo de que hace la Fiduciaria respecto del valor del fondo puesto que se debe efectuar el mismo considerando tan sólo “el contrato original y los adicionales 1 y 2”, debido a que “el adicional No. 3 no se encuentra legalizado”, no obstante lo cual no puede menos que aceptar el faltante del fondo, al advertir que “De acuerdo con lo anterior el Fondo presenta un faltante de aproximado de $154.918.322,45, suma considerablemente más baja que la presentada en meses anteriores…”, circunstancia que aunada a que el adicional # 3 no se estimó para estas cuentas, evidencia el incumplimiento, admitido, de este deber de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. “Por eso no encuentra el Tribunal atendible la explicación que frente a dicha conducta se presenta en el alegato de conclusión, donde se indica que ese déficit se debe a que los recursos generados por la zona de influencia resultaron insuficientes “para mantener el fondo fiduciario en las condiciones convenidas” (Flo. 33 del alegato final), debido a que no era condición para cumplir con esta obligación tener en cuenta tan solo la generación de recursos provenientes de la venta de energía en la zona de influencia, porque no está acreditado que lo estipulado por las partes estuviera sometido a la autosuficiencia del proyecto en la zona señalada como de influencia del mismo, aspecto que, además, se evidencia en las cláusulas del contrato de fiducia 601-96 donde se previó expresamente que en caso de que los recaudos no fueren suficientes, ELECTROLIMA como fideicomitente, dentro de los tres días siguientes al recibo del aviso por parte de la Fiduciaria se compromete a entregar “los dineros requeridos para el pago respectivo y mantener los fondos necesarios para los pagos de los tres meses siguientes” (Cláusula 4, numeral 4).
“Ciertamente, la cláusula quinta numeral 2 del contrato, no permite albergar duda acerca de tal decisión contractual, pues en ella se advierte, para el evento de que los recursos de la zona de influencia no fueren suficientes que: “ ELECTROLIMA pignorará a favor del CONTRATISTA las rentas provenientes del sector industrial, comercial y/o residencial de una zona diferente a la zona de influencia que no estén comprometidas a la fecha de la suscripción del contrato …”.
“No sobra resaltar que la sociedad convocada aceptó expresamente que no era únicamente con las rentas del sector de influencia que se debían cubrir los pagos, aspecto que se reafirmó específicamente en el acuerdo suscrito el día 9 de marzo de 1999 en donde “ELECTROLIMA se compromete a sustituir en el próximo mes el monto mensual disminuido de la renta de la Empresa de Energía de Cundinamarca, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 165 con rentas del sector industrial diferentes a las ya pignoradas; así como al fondeo a los niveles requeridos del Fondo Común Ordinario de Reserva Fiducafé.” “Por estos motivos, el incumplimiento que por este aspecto se predica respecto de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., se halla, en sentir del Tribunal, demostrado y no es admisible la explicación que pretende restar efectos al mismo, y al igual que el proveniente del no pago de las facturas es de naturaleza grave pues resulta, aunado al primero, determinante para el desarrollo equilibrado y adecuado de la relación contractual, en detrimento de los intereses de la sociedad convocante”. 79 Posteriormente, el Laudo anterior analizó las demás causales de incumplimiento invocadas por SEM, y no las halló procedentes.
Estas se referían al alegado incumplimiento de ELECTROLIMA en relación con la pignoración de rentas provenientes del sector industrial, comercial y/o residencial de una zona diferente a la zona de influencia; al incumplimiento del deber de cooperación y buena fe por parte de ELECTROLIMA, pretensiones éstas que el laudo anterior denegó. Concluyó así el laudo anterior: “El análisis de las causales de incumplimiento probadas, conduce al Tribunal a declarar la responsabilidad de la convocada, al darse los elementos de esta.
En cuanto a perjuicios el Tribunal se ocupará delante de su precisión.”80 Así las cosas, este Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada presentada por SEM. 5.4. PRETENSIONES SEGUNDA, TERCERA Y CUARTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE SEM: La segunda pretensión de SEM apunta a que el Tribunal declare “…que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes de este proceso, que “a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo”, ELECTROLIMA debía pagar las sumas de dinero a que fue condenada mediante dichas providencias.
Para efectos de establecer si es procedente la transcrita pretensión, el Tribunal se remite a la parte resolutiva del laudo anterior, en cuya declaración cuarta se lee: “CUARTA.- Como consecuencia de todo lo anterior, declarar que ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., de acuerdo con las consideraciones hechas en la 79 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 403 y ss.
Ibídem, paginas 189 y ss. 80 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 405. Ibídem, pagina 194. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 166 parte motiva de este laudo y a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente laudo, las sumas que se indican a continuación con indicación de sus respectivos conceptos: 4.1.- Daño emergente: “4.1.1.- TRES MIL SETECIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 3.702’466.812,83), con cargo a las facturas devueltas y no pagadas.
“4.1.2.- UN MIL QUINIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1.501’651.794,37) con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas devueltas y no pagadas. “El indicado capital de $ 3.702’466.812,83, que deberá pagarse por concepto de las facturas devueltas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago.
“4.1.3.- DOCE MIL NOVECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 12.902’793.220,49), con cargo a facturas aceptadas y no pagadas. “4.1.4.- DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.945’300.546,19) con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas aceptadas y no pagadas.
“El indicado capital de $ 12.902’793.220,49, que deberá pagarse por concepto de las facturas aceptadas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago. “4.1.5.- DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($ 18.701’768.983) por capital, más DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.165’219.461,19) por intereses corrientes, más CATORCE MILLONES VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHO PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($14’024.108,33) por concepto de intereses moratorios, todo ello con cargo a la deuda financiera contraída por la convocada para con la FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL –FEN-.
“Las sumas que se acaban de señalar se incrementarán, o disminuirán, según el caso, en forma tal que se ajusten en su integridad y totalmente a los valores definitivos que con cargo a capital e intereses finalmente liquide la FEN, como consecuencia de las obligaciones asumidas por la convocante con destino a la financiación del Contrato BOOT 054-95 y sus respectivos adicionales y otros sí. “4.1.6.- DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 167 2.823.050.891,73), con cargo al mayor valor pagado por la convocante a la FEN.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. “4.1.7.- DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 10.849’647.322,25) con cargo a la restitución del capital aportado.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. 4.2.- Lucro cesante: “4.2.1.- UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS ONCE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 1.596’813.711,75) con cargo a la rentabilidad que dejará de percibir el monto del capital aportado.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo.”81 Como lo retomará el Tribunal más adelante, analizada la declaración cuarta del laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado por auto del 25 de febrero de 2005, no cabe ninguna duda de que ELECTROLIMA se hallaba, desde antes de su liquidación, obligada a pagara a SEM las sumas a las que se refiere la declaración cuarta de esa providencia y que dicha obligación debía haberse cumplido una vez ejecutoriado el laudo en cuestión, de tal suerte que, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del Laudo anterior empezarían a pagarse los intereses de mora ordenados.
En este orden de ideas, el Tribunal accederá a la pretensión segunda de la reconviniente, SEM. En el mismo sentido, este Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión tercera de la demanda de reconvención presentada por SEM, que solicita se declare “…que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, no cumplió ni ha cumplido su obligación de pago “a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo”, de las sumas de dinero a que fue condenada mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003.” Finalmente, por lo aquí expuesto, el Tribunal declarará también la prosperidad de la pretensión cuarta de la demanda de reconvención de SEM, a la cual se refirió este Tribunal al analizar la procedencia de la pretensión segunda.
5.5. PRETENSIONES QUINTA Y SEXTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: La reconviniente, SEM, en la pretensión quinta de su demanda de reconvención solicitó: 81 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 449 - 450. Ibídem, declaración cuarta de la parte resolutoria del Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 168 “Que se declare, que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sobre las sumas a que fue condenada, desde la fecha que dichas providencias indican y hasta la fecha del pago total, real y efectivo.” Y en la pretensión sexta pidió: “Que, en consecuencia, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN está obligada a pagar y debe pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sobre las sumas a que fue condenada mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003 desde la fecha que dichas providencias indican y hasta la fecha del pago total, real y efectivo, incluido el período posterior a su liquidación ordenada mediante Resolución SSPD 003848 del 12 de agosto de 2003 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por serle imputable, obedecer a sus actos u omisiones, a conductas suyas contrarias a Derecho y a la buena fe o, en subsidio hasta la fecha de ejecutoria de la misma y, con posterioridad a ésta, el costo de oportunidad sobre dichas sumas debidamente actualizadas o, en su defecto, en la forma que determine el Juez y sea usual.” Para resolver estas pretensiones el Tribunal procede a realizar el siguiente análisis:
5.5.1. INTERESES DE MORA DERIVADOS DEL LAUDO ARBITRAL Y EL ALCANCE DE LA COSA JUZGADA: A este respecto, la parte convocante en su alegato de conclusión considera que “Debe el Honorable tribunal decidir si dada la situación determinada por las medidas administrativas tomadas en torno a la convocante impiden (sic) la causación de intereses de mora o si por el contrario hay lugar a la causación de los mismos sin tener en cuenta los actos administrativos de toma de posesión y liquidación.”82 En primer lugar, observa este Tribunal que, de conformidad con las pretensiones y en el marco legal de su competencia, no es materia de este Tribunal pronunciarse sobre los actos administrativos de toma de posesión y liquidación de ELECTROLIMA, entidad que hoy se halla en liquidación. En efecto, como se dijo en el acápite de competencia de este laudo, no es tarea de los tribunales de arbitramento decidir sobre la legalidad de actos administrativos, por lo que este Tribunal se abstendrá de hacerlo.
Entiende este Tribunal que lo que le corresponde, de acuerdo con las pretensiones de la demanda y de la reconvención es ante todo la liquidación del contrato que las partes suscribieron, y en este sentido deberá establecer el alcance del laudo anteriormente proferido, con todas sus condenas. Así, de acuerdo con las pretensiones principales de la demanda de reconvención, corresponde a 82 Cuaderno Principal No. 6, folio 31 -
32. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 169 este Tribunal decidir si, como consecuencia del laudo anteriormente proferido, se deben intereses de mora hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago.
En el alegato de conclusión la convocante manifiesta que según la pretensión 1.6 de su demanda, no se deben liquidar intereses adicionales sobre las condenas 4.1.1 y 4.1.3 distintos a los moratorios liquidados por el laudo anterior en las condenas 4.1.2 y 4.1.4, “por cuanto son obligaciones anteriores a la toma de posesión del 16 de enero de 2002 y no se causan intereses con posterioridad a la misma”.
Respecto de la pretensión 1.7 de la demanda, en el alegato de conclusión la convocante pide que “sobre los saldos insolutos de las condenas 4.1.6, 4.1.7, 4.2.1., 5 y 10, por ser obligaciones posteriores a la toma de posesión, se liquiden intereses de mora hasta la liquidación de ELECTROLIMA el 12 de agosto de 2003.” Finalmente, respecto de la pretensión 1.9 de su demanda, según se afirma en el alegato de conclusión, la convocante pide que “a partir de la liquidación ELECTROLIMA (sic) no se pueden liquidar ni pagar intereses de mora sobre ninguna de las condenas u obligaciones pendientes.” 5.5.1.1.
Lo que dijo el Laudo anterior sobre los intereses de mora En las condenas contenidas en los numerales 4.1, que corresponde al daño emergente, incluyendo sus numerales 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3, 4.1.4, 4.1.5, 4.1.6 y 4.1.7, como parte de cada una de esas condenas, el laudo ordenó, sin lugar a dudas, que en todos estos casos, las sumas en cuestión generarían intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria de esa providencia. En cuanto a las condenas contenidas en el Numeral 4.2, incluyendo la 4.2.1, referidas a lucro cesante el Tribunal anterior ordenó exactamente lo mismo, esto es, que a partir del día siguiente de la ejecutoria de laudo, se causarían intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley.
Obsérvese en consecuencia que la fecha en que se crea la fuente de la obligación del pago de intereses de mora es la fecha en que queda ejecutoriado el laudo arbitral, esto es, el 25 de febrero de 2003. La razón de ser de la imperatividad y coercitividad de las condenas que ordene una sentencia judicial, atiende en primer lugar al efecto de las sentencias o laudos ejecutoriados, como conclusión del debido proceso; en segundo lugar, a la seguridad jurídica, como principio que constituye parte del sustento del Estado Social de Derecho.
Así mismo, el respeto por la cosa juzgada constituye la columna vertebral del poder judicial, en tanto éste por su función natural, está llamado a resolver los conflictos de manera definitiva, siendo ésta su razón de ser, caracterizada por la independencia que posee en su condición de rama del poder público, que le permite proferir sus fallos basada sólo en función de la aplicación del derecho, sin tener que considerar razones ajenas.
De la imperatividad e intangibilidad de los fallos depende la existencia misma del Estado. Se pregunta este Tribunal ¿cuál sería la suerte del Estado Social de Derecho si no existiera la confianza de los gobernados en la estabilidad y seguridad jurídica de los fallos judiciales? En efecto, es ese factor de confianza TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 170 ciudadana en los efectos de las decisiones de la justicia la base de su respeto y de su capacidad de hacerlos ejecutables.
En este orden de ideas, se precisa que la fecha del nacimiento de la obligación del pago de intereses de mora corresponde al día siguiente a la ejecutoria del laudo, esto es, el 26 de febrero de 2003. Así, el laudo arbitral quedó ejecutoriado con posterioridad a la orden de toma de posesión y a la precisión de que dicha toma de posesión era con fines de liquidación (16 de enero de 2002 y 15 de mayo de 2002, respectivamente), materia que resulta de trascendencia para los efectos de la decisión que habrá de tomar este Tribunal.
La convocante ELECTROLIMA pide en la pretensión 1.6 de la demanda que “en la liquidación final no se liquiden intereses adicionales sobre las condenas 4.1.1 y 4.1.3 distintos a los moratorios liquidados por el laudo arbitral en las condenas 4.1.2 y 4.1.4, por cuanto son obligaciones anteriores a la toma de posesión del 16 de enero de 2002 y no se causan intereses con posterioridad a la misma.” A su turno, en la pretensión 1.7 pide la convocante que “Sobre los saldos insolutos de las condenas 4.1.6, 4.1.7, 4.2.1, 5 y 10, por ser obligaciones posteriores a la toma de posesión se liquiden intereses de mora hasta la liquidación de Electrolima el 12 de agosto de 2003.” Sostiene la convocante que las normas del proceso liquidatorio de empresas de servicios públicos, según el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, remiten al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, parte undécima, y al Decreto 2211 de 2004, que según la convocante constituye norma especial, de orden público y de obligatorio cumplimiento.
La convocante transcribe el artículo 293 del EOSF y cita algunas jurisprudencias del Consejo de Estado sobre los intereses de mora en los procesos liquidatorios, según las cuales, la entrada en liquidación de una entidad constituye un caso fortuito o fuerza mayor que impide la generación de intereses moratorios. También concluye que no procederá el pago de los intereses de mora que ordenó el Tribunal de Arbitramento anterior, pues según la convocante, la mera toma de posesión decretada por la Resolución 001398 del 16 de enero de 2002 de la Superintendencia de Servicios Públicos lo impediría. Cita asimismo la Resolución 6462 del 15 de mayo de 2002 de la misma Superintendencia, -de fecha anterior al laudo de 25 de febrero de 2003- en la que se determinó que el objeto de la toma de posesión era con fines liquidatorios y finalmente, cita la Resolución 3848 del 12 de agosto de 2003, también de la Superintendencia de Servicios Públicos, que decreta la liquidación de la convocante, y en la que se establece, como efecto, la exigibilidad de las obligaciones civiles o comerciales a plazo, siendo ésta, a juicio de la convocante, una de las justificaciones que alega para que este Tribunal le conceda la pretensión de que no se causen intereses de mora.
Por su parte, la convocada sostiene que el laudo arbitral de 25 de febrero de 2003 constituyó una situación jurídica en virtud del incumplimiento, la resolución o terminación del contrato y las condenas impuestas a la reparación de los daños ocasionados, pues terminó el contrato y condenó al pago de los perjuicios. Considera la convocada que lo anterior se halla en consonancia con la naturaleza eminentemente constitutiva de la acción resolutoria del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 171 contrato, que ella misma había invocado y que dio lugar al laudo arbitral del 25 de febrero de 2003, citando la sentencia de la sala de Casación Civil de la Corte Suprema, de fecha noviembre 3 de 1971.
Añade que la resolución del contrato de prestaciones correlativas y de ejecución sucesiva comporta las prestaciones restitutorias y compensatorias entre las partes, dejando a salvo aquellas situaciones jurídicas consumadas que por su naturaleza no son susceptibles de retrotraerse, es decir que es constitutiva con efectos ex nunc, a partir de la situación jurídica constituida mediante la condena a la reparación de los daños y perjuicios causados, como se dispuso en la decisión judicial ejecutoriada, con efectos de cosa juzgada formal y material.
Agrega la convocada que lo anterior explica el mandamiento ejecutivo librado por el Juzgado 5º Civil del Circuito de Ibagué el 23 de mayo de 2003, en la medida en que se trata de una obligación que nació a la vida jurídica con posterioridad a la toma de posesión decretada por la Superintendencia de Servicios Públicos. La Convocada manifiesta que carece de fundamento fáctico la pretensión de la convocante ELECTROLIMA al pedir la escisión de los intereses moratorios a que había sido condenada por el laudo ejecutoriado el febrero 25 de 2003, con el argumento de distinguir entre obligaciones anteriores o posteriores a la resolución que ordenó la toma de posesión de Electrolima, concluyendo que es el laudo en cuestión el que constituye con carácter de cosa juzgada material y formal, la prestación indemnizatoria concerniente al pago del daño emergente y el lucro cesante, citando la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, de fecha noviembre 23 de 1989, según la cual “el precio o valor del objeto más la indemnización moratoria, se llama en técnica jurídica la indemnización compensatoria”.
Concluye la convocada que sólo con el pago completo de las condenas impuestas por el laudo de 25 de febrero de 2003, esto es el daño emergente y el lucro cesante, junto con los intereses de mora, se entiende cumplida la totalidad de la indemnización compensatoria. Así mismo, la convocada SEM manifiesta que deben aplicarse los intereses moratorios a la más alta tasa autorizada legalmente a la facturación posterior a la Resolución SSPD 1398 de enero 16 de 2002, que ordenó la toma de posesión de Electrolima, incluida la presentada con posterioridad al 31 de marzo de 2002, fecha de corte del dictamen pericial, y a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.
Añade que de manera análoga, los intereses moratorios deben aplicarse hasta la fecha del pago total. Dice también SEM que la jurisprudencia ha señalado la improcedencia de los intereses moratorios para las obligaciones adquiridas con anterioridad a la toma de posesión y a la fecha de liquidación, en cuanto éstas constituirían una causa legal de fuerza mayor o caso fortuito, esto es, un acto de autoridad proveniente de funcionario público y que, en tales casos, el ordenamiento jurídico precisa la cesación de intereses para la plenitud de los acreedores, disponiendo de manera accesoria, compensar la pérdida de poder adquisitivo por razón de la pérdida de rendimiento, citando las normas correspondientes.
Así mismo, manifiesta SEM que la propia Superintendencia de Sociedades ha conceptuado que cuando el caso fortuito o la fuerza mayor sean imputables al deudor, éste no se exonera de responsabilidad y menos de los intereses moratorios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 172 Concluye finalmente que en todo caso, el costo de oportunidad de la privación de los dineros es pertinente, con su respectiva actualización, según los criterios de la Ley 446 de 1998.
A este respecto, este Tribunal considera: La convocante estructura parte de sus alegaciones en este punto con base en el literal f) del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, y así mismo, en la Resolución 1398 del 16 de enero de 2002, por la cual se ordena la toma de posesión, normas que ordenan la “suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión”.
En efecto, dicha norma establece que: “El artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: La toma de posesión conlleva: (…) f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria, en el acto de toma de posesión. En el evento en que inicialmente no se hayan suspendido los pagos, la Superintendencia Bancaria en el momento en que lo considere conveniente, podrá decretar dicha suspensión. En tal caso los pagos se realizarán durante el proceso de liquidación, si ésta se dispone, o dentro del proceso destinado a restablecer la entidad para que pueda desarrollar su objeto social de acuerdo con el programa que adopte el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o se acuerde con los acreedores.
No obstante, la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los recursos de la entidad lo permitan; (…)” (subraya el Tribunal) Obsérvese que la norma trascrita se refiere a “obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión”, circunstancia esta que en este caso no se presenta, por cuanto la obligación derivada del laudo arbitral anterior nace a la vida jurídica a partir de la ejecutoria del citado laudo (25 de febrero de 2003) y con posterioridad a la toma de posesión con fines de liquidación, según se desprende de las resoluciones correspondientes, de enero 16 y mayo 15 de 2002.
Este mismo hecho es reconocido por la propia ELECTROLIMA en el texto de esta misma excepción 5ª, cuando dijo: “Como conclusión tenemos entonces que la causación de intereses de mora, sólo puede ir hasta el momento de la toma de posesión, es decir hasta el 16 de enero de 2002 sobre las obligaciones contraídas con anterioridad a dicha fecha.” Así es claro para este Tribunal que, a la fecha de la Resolución SSPD 1398, por la que la Superintendencia de Servicios Públicos toma posesión de la entidad convocante, 16 de enero de 200283, así como a la fecha de la resolución 6462 de mayo 15 de 200284, en la que se precisa que la toma de posesión es con fines de liquidación, aun no había sido proferido el laudo que resolvió las diferencias que en ese entonces existían entre las partes.
En este 83 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 111 y ss. 84 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 119 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 173 sentido, la orden de suspensión de pagos en cuestión mal podía haber incluido una obligación que aun no existía, pues como se halla probado en el expediente, el Laudo que dio origen a la obligación a cargo de ELECTROLIMA de indemnizar a SEM, nació con la ejecutoria del laudo arbitral entonces proferido, esto es a partir del 25 de febrero de 2003, como ya se dijo.
De esta manera considera el Tribunal que no nos encontramos frente a la hipótesis de la norma trascrita, es decir a obligaciones causadas con anterioridad a la toma de posesión, sino lo contrario: Nos hallamos frente a obligaciones derivadas de un Laudo arbitral ejecutoriado el 25 de febrero de 2003 y que hizo tránsito a cosa juzgada con posterioridad a las decisiones administrativas que ordenaron la intervención con fines de liquidación de Electrolima, las cuales corresponden al 16 de enero y 15 de mayo de 2002, respectivamente.
El Tribunal encuentra entonces que el literal f) del artículo 22 de la Ley 510 de 1999 - fundamento de la Resolución 1398 de 16 de enero de 2002, por la cual se ordena la toma de posesión de ELECTROLIMA y con ello la “suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión”, aunada a la Resolución 6462 de mayo 15 de 2002, en la que se precisa que dicha toma de posesión es con fines de liquidación - no es aplicable al caso bajo análisis de este Tribunal, pues como se explicó, las obligaciones derivadas del Laudo anterior no son obligaciones causadas antes de la toma de posesión; se trata de obligaciones posteriores a la misma y que hicieron tránsito a cosa juzgada.
En este orden de ideas, se concluye que la norma que cita el señor apoderado de la convocante no resulta aplicable, pues se refiere a la suspensión de pagos de obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, situación que no corresponde a los supuestos fácticos del presente caso, en el que la obligación nace DESPUES DE LA TOMA DE POSESIÓN CON FINES DE LIQUIDACIÓN. En efecto, para abundar, obsérvese que la fecha de la toma de posesión es enero 16 de 2002; la fecha de la decisión de que esta toma de posesión es con fines de liquidación es de mayo 15 de 2002 y el laudo arbitral queda ejecutoriado el 25 de febrero de 2003.
No le cabe duda al Tribunal de que el literal f) del artículo 22 de la Ley 510 de 1999 no es aplicable en este caso. También es cierto que, posteriormente, la misma Superintendencia expide la Resolución 003848 de 12 de agosto de 2003, al día siguiente de haberse constituido a ENERTOLIMA, la cual formaliza la liquidación de ELECTROLIMA, ya determinada desde la resolución de mayo 15 de 2002; ello sin embargo, a juicio de este Tribunal no altera el hecho de que el Laudo anterior había sido expedido con posterioridad a las decisiones administrativas que ordenaron la toma de posesión con fines de liquidación, de enero 16 y mayo 15 de 2002, respectivamente.
De otra parte, en la resolución que formaliza la liquidación a la cual se refiere la resolución de agosto 12 de 2003, se expresa que a partir de esa fecha, al ordenarse la liquidación, uno de sus efectos será “la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 174 sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas”85.
En este punto observa el Tribunal que ni en la citada resolución ni tampoco en la ley que se cita como su fundamento, se encuentra una norma específica que de modo expreso ordene el no pago de intereses de mora derivados de una sentencia judicial, limitándose el acto administrativo de liquidación a contemplar como efectos de esta medida, la exigibilidad de las obligaciones comerciales o civiles a plazo a su cargo, entre otras cosas.
Precisa este Tribunal que, en todo caso, respecto de las diferentes resoluciones expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos, tanto la que se refiere a la toma de posesión inicial, como la que determina que será con fines de liquidación y la posterior formalización de la liquidación, no procederá a efectuar análisis alguno que pueda tener relación con la legalidad de las mismas, en tanto esta materia no corresponde a su ámbito de competencia. En consecuencia este Tribunal se abstendrá de pronunciarse en cualquier forma sobre la legalidad de las resoluciones proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos, así como sobre las circunstancias en que fueron expedidas.
Así las cosas, el Tribunal debe decidir el asunto que se ha planteado con base en la posición que sostiene la convocante, que pretende que este Tribunal determine que no son aplicables los intereses de mora, a pesar de hallarse ordenados en la parte resolutiva de un laudo arbitral plenamente ejecutoriado y que ya hizo tránsito a cosa juzgada, como también lo reconoce la misma convocante.
En este sentido, los interrogantes a resolver son los siguientes: ¿Deben prevalecer los principios de la cosa juzgada y non bis in idem que posee la parte resolutiva del laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado por auto del 25 de febrero del mismo año y ya ejecutoriado, frente a la pretensión de la convocante de que no se paguen intereses de mora, con base en las normas legales que se invocan como soporte en el acto que contiene la orden administrativa de exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales a plazo que ordenó la liquidación de ELECTROLIMA, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios? ¿Tiene este Tribunal la potestad constitucional y la obligación de alterar el efecto de la cosa juzgada y el non bis in idem con base en la orden de exigibilidad de las obligaciones civiles o comerciales a plazo contenida en la ley 510 de 1999 (artículo 23, literal b86), que fundamenta lo ordenado en la citada resolución? 85 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 122 y ss. 86 “ARTICULO 23.
El artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: Liquidación como consecuencia de la toma de posesión 1. La decisión de liquidar la entidad implicará, además de los efectos propios de la toma de posesión, los siguientes: a) La disolución de la entidad; b) La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de futuros, opciones y otros derivados;
(…)” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 175 A este respecto se recuerda que el Tribunal ya determinó la inaplicabilidad del artículo 22 f) de la Ley 510 de 1999, por cuanto la situación fáctica bajo análisis no corresponde a los supuestos contenidos en la norma.
Así las cosas, el Tribunal considera del caso efectuar el siguiente análisis, en función de las preguntas planteadas: Para resolver dichos interrogantes, el Tribunal empezará por analizar el alcance constitucional de la cosa juzgada, su relación con el principio constitucional del non bis in idem y con el derecho fundamental al debido proceso.
Así mismo, procederá a examinar los principios en conflicto, esto es el principio de la cosa juzgada, corolario del derecho fundamental al debido proceso, frente a la norma legal que ordena que en las liquidaciones serán exigibles las obligaciones civiles o comerciales a plazo a cargo de la entidad cuya liquidación se ordena. 5.5.1.2.
Prevalencia de los principios constitucionales de la cosa juzgada y non bis in idem. En un capítulo anterior, ya este Tribunal se había adentrado en el análisis de la cosa juzgada; sin embargo, dada la importancia de este tema, el Tribunal considera necesario profundizar aún más, en el contexto de los interrogantes antes esbozados. Previamente a entrar al tema anunciado, por razones metodológicas, este Tribunal considera necesario acotar y precisar el alcance de lo ordenado por el Laudo anterior, por lo que debe resolver el siguiente interrogante: ¿Qué ordenó el laudo arbitral expedido el 13 de febrero de 2003, aclarado mediante auto el 25 de febrero de ese mismo año y ya ejecutoriado? El laudo anterior dijo en su parte resolutiva, lo siguiente: “En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento, constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales entre la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por una parte y, por la otra, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley: “R E S U E L V E: “PRIMERA.
Declarar que no prosperan las objeciones por error grave que formuló la parte convocante SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. contra el dictamen pericial financiero y sus aclaraciones, rendido por los doctores Jorge Torres y Eduardo Afanador, ni aquellas objeciones que por error grave formuló la parte convocada, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. –ELECTROLIMA- S.A. E.S.P. contra el dictamen pericial técnico y sus aclaraciones, rendido por los doctores German Jaramillo y Víctor Hernán Rivera.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 176 “SEGUNDA.- Declarar que ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., - ELECTROLIMA S.A. E.S.P-.,incumplió el Contrato BOOT 054.95, los adicionales 1, 2 y 3 y los otrosí 1, 2, 3 Y 4, en los términos precisados en la parte motiva de este Laudo.
“TERCERA. –Declarar, como consecuencia de lo anterior, la terminación del Contrato BOOT 054-95, los adicionales y los otrosí. “CUARTA.- Como consecuencia de todo lo anterior, declarar que ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva de este laudo y a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente laudo, las sumas que se indican a continuación con indicación de sus respectivos conceptos: 4.1.- Daño emergente: “4.1.1.- TRES MIL SETECIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 3.702’466.812,83), con cargo a las facturas devueltas y no pagadas.
“4.1.2.- UN MIL QUINIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1.501’651.794,37) con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas devueltas y no pagadas. “El indicado capital de $ 3.702’466.812,83, que deberá pagarse por concepto de las facturas devueltas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago.
“4.1.3.- DOCE MIL NOVECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 12.902’793.220,49), con cargo a facturas aceptadas y no pagadas. “4.1.4.- DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.945’300.546,19) con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas aceptadas y no pagadas.
“El indicado capital de $ 12.902’793.220,49, que deberá pagarse por concepto de las facturas aceptadas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago. “4.1.5.- DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($ 18.701’768.983) por capital, más DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.165’219.461,19) por intereses corrientes, más CATORCE MILLONES VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHO PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($14’024.108,33) por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 177 concepto de intereses moratorios, todo ello con cargo a la deuda financiera contraída por la convocada para con la FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL –FEN-.
“Las sumas que se acaban de señalar se incrementarán, o disminuirán, según el caso, en forma tal que se ajusten en su integridad y totalmente a los valores definitivos que con cargo a capital e intereses finalmente liquide la FEN, como consecuencia de las obligaciones asumidas por la convocante con destino a la financiación del Contrato BOOT 054-95 y sus respectivos adicionales y otros sí. “4.1.6.- DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($ 2.823.050.891,73), con cargo al mayor valor pagado por la convocante a la FEN.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. “4.1.7.- DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 10.849’647.322,25) con cargo a la restitución del capital aportado.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. 4.2.- Lucro cesante: “4.2.1.- UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS ONCE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 1.596’813.711,75) con cargo a la rentabilidad que dejará de percibir el monto del capital aportado.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. “QUINTA.- Declarar que en la ejecución del contrato BOOT y sus adicionales, ocurrieron unos sobrecostos y para restablecer el equilibrio económico, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S. A. E.S.P. la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 7’272.053,50), más la cuantía de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL VEINTICUATRO PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 42’168.024,48).
Cada una de éstas sumas generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. “SEXTA.- Ordenar que todos los pagos que deba hacer ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., se realicen a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por conducto de FIDUCIARIA GANADERA- FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este Laudo.
“SEPTIMA.- Declarar no probadas las excepciones formuladas por la convocada ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E. S. P. “OCTAVA.- Negar las demás pretensiones de la convocante, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., sin perjuicio de precisar que si bien no se accede a la adopción TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 178 de la liquidación definitiva y total del Contrato BOOT 054-95, sus adicionales y otros sí, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.
“NOVENA.- Negar las pretensiones formuladas por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., en la demanda de reconvención. “DÉCIMA.- Condenar en costas a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por valor de UN MIL DIEZ Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($1.019’600.000.00), correspondientes al 80% del total liquidado.
“DÉCIMA PRIMERA.- Expídanse copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y a la representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancia de ley (artículo 115-2 del C. de P. C.). “DÉCIMA SEGUNDA.- Protocolícese, por el Presidente del Tribunal, el expediente contentivo de este laudo o de las piezas más importantes, ante una de la notarías del Círculo de Bogotá D.C., con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
“NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. “Dado en Bogotá, D. C., a los 13 días del mes de febrero de 2003. “(…) “La anterior providencia se notificó en estrados.” (subrayados del Tribunal) El laudo anteriormente trascrito fue aclarado mediante auto de fecha 25 de febrero de 2005, en cuya parte resolutiva se lee: “PRIMERO.- Aclarar los conceptos a que corresponden las sumas cuyo reconocimiento y pago se ordenó mediante los numerales 4.1.2 y 4.1.4 de la parte resolutiva del Laudo proferido el día 13 de febrero de 2003, cuyos textos, en consecuencia, se sustituyen y quedarán como se indica a continuación, junto con los numerales 4.1.1 y 4.1.3 que también se transcriban en aras de claridad: “4.1.1.- TRES MIL SETECIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENOS DOCE PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 3.702’466.812,83), con cargo a las facturas devueltas y no pagadas.
“4.1.2.- DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 179 2.945’300.546,19), con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas devueltas y no pagadas.
“El indicado capital de $ 3.702’466.812,83, que deberá pagarse por concepto de las facturas devueltas y no pagadas continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 10 de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago. “4.1.3.- DOCE MIL NOVECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 12.902’793.220,49), con cargo a facturas aceptadas y no pagadas.
“4.1.4. – UN MIL QUINIENTOS UN MILLONES SIESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL STECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1.501´651.794,37), con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas aceptadas y no pagadas. “El indicado capital de $12.902´793.220,49, que deberá pagarse por concepto de las facturas aceptadas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo del pago”.
“SEGUNDO.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, se niegan por improcedentes las demás solicitudes de aclaraciones, correcciones y complementaciones elevadas tanto por la convocante como por la convocada en relación con el Laudo dictado en febrero 13 de 2003. “NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE “(…) “La anterior providencia se notificó en estrados.” (subrayado del Tribunal) La parte convocante no interpuso recurso de anulación. El laudo quedó ejecutoriado el día 25 de febrero de 2003.
Así las cosas, observa el Tribunal que del tenor literal de la parte resolutiva del laudo citado y del auto aclaratorio se desprende sin dificultad la naturaleza de cosa juzgada que poseen todas las declaraciones y condenas contenidas en el fallo proferido por el Tribunal de Arbitramento anterior, ejecutoriado el 25 de febrero de 2003.
En efecto, no existe la menor duda de que ese Tribunal ordenó, con naturaleza constitutiva, una indemnización a cargo de ELECTROLIMA y a favor de SEM, originada en la resiliación del contrato BOOT, indemnización que se ordena como consecuencia del incumplimiento del citado contrato BOOT por parte de ELECTROLIMA, el cual implica la terminación anticipada del contrato, con la indemnización que se tradujo en las respectivas condenas a cargo de ELECTROLIMA.
Es igualmente evidente que el Tribunal anterior ordenó intereses de mora sobre las distintas condenas impuestas sobre ELECTROLIMA, obligación que se hizo exigible a partir del día siguiente de la ejecutoria de la citada providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 180 En este sentido, es claro para este Tribunal que la obligación contenida en el Laudo es de naturaleza constitutiva y de carácter judicial; por ende, se halla amparada por la cosa juzgada, toda vez que se trata de una decisión judicial que fue adoptada dentro de un proceso en el cual se garantizó el ejercicio del derecho fundamental al debido proceso, sin que este tema haya sido jamás cuestionado por ninguna de las partes que en él intervinieron.
En relación con el alcance de los principios de la cosa juzgada y el non bis in idem, en sentencia T-162 de abril 30 de 1998, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: “…3. Una vez establecidos con claridad cuáles son los eventos en los cuales la tutela es el mecanismo procesal adecuado para controvertir decisiones judiciales, la Sala se pregunta si puede ser considerada como una vía de hecho aquella decisión judicial que vulnera los principios constitucionales de la cosa juzgada y del non bis in idem, ambos contenidos en la garantía constitucional del debido proceso establecida en el artículo 29 de la Carta Política.
“A juicio de esta Corporación, el interrogante antes planteado debe resolverse en forma afirmativa. Ciertamente, aquella providencia que vulnera los principios de la cosa juzgada y de non bis in idem constituye una vía de hecho por presentar un defecto orgánico, como quiera que el funcionario judicial que expide el acto judicial violatorio de los anotados derechos fundamentales carece por completo de competencia para pronunciarse sobre hechos, conductas o asuntos previamente finiquitados en otro proceso judicial.
En virtud del principio de la cosa juzgada y del derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, la competencia de los jueces, en los asuntos sometidos a su conocimiento, se contrae, única y exclusivamente, al estudio y decisión de cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial llevado a cabo en forma previa.
“Este ha sido el sentido de la jurisprudencia constitucional, la que tiene establecido, con absoluta claridad, que tanto el principio de non bis in idem como el de cosa juzgada, son derechos fundamentales susceptibles de ser protegidos por vía de tutela. Por esta razón, si un funcionario judicial desconoce o vulnera los anotados derechos fundamentales en una providencia, esta puede convertirse en una vía de hecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos por los que esta última se caracteriza establecidos arriba.
“…” “Consideraciones generales sobre los principios de non bis in idem y de la cosa juzgada (CP art.29) Aún cuando usualmente se habla de los principios de la cosa juzgada y de non bis in ídem como dos conceptos diferenciados, es menester precisar que estos se encuentran íntimamente relacionados. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sentado la siguiente doctrina: “Para esta corporación, por el contrario, estas dos nociones se implican mutuamente, son inconcebibles por separado.
Non bis in idem, es una expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo”; ésta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras, quiere decir que no debe resolverse dos veces sobre el mismo asunto.
En sentido similar ha sido acuñado el término “cosa juzgada”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 181 (…) “Pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in idem, es prácticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas.
“Teniendo presente lo anterior, carece de sentido lógico afirmar que uno de los principios citados se aplica en materia penal y el otro en civil, pues como ya se dijo, no se trata de dos principios diferentes. Es probable que en cada una de las dos áreas del derecho se concrete de manera diferente, al igual que en laboral o administrativo; pero sin lugar a dudas se trata del mismo principio de derecho.” (subrayado del Tribunal) “…” “En relación con las características generales de estos principios constitucionales, la Corte ha manifestado, en primer lugar, que constituyen una emanación de los valores de justicia material y de seguridad jurídica.
Como quiera que el significado primigenio de los principio de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de los dos procesos debe ser de identidad.
En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa. Así, por ejemplo la Corte ha estimado que no se violan los principios constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones diferentes, con base en normas de categoría, contenido y alcance distintos.” (negrillas y subrayado de este Tribunal) Conforme a lo anterior, este Tribunal extrae las siguientes conclusiones: 1.
El Laudo anterior se pronunció y ordenó, con carácter de cosa juzgada, que en la medida en que ELECTROLIMA no pagase las condenas a las que se hallaba obligada, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del citado laudo, estaba obligada al pago de intereses de mora sobre dichas sumas. 2. La convocante ELECTROLIMA reconoce el alcance de cosa juzgada del laudo anterior para todos los efectos, excepto para lo que se refiere a la obligación de pago de intereses de mora que se causan por no haber cumplido ELECTROLIMA con el pago de las condenas ordenadas en la parte resolutiva del citado laudo; en consecuencia, el apoderado de la convocante pide a este Tribunal que en la liquidación no se incluyan dichos intereses. 3.
En ese orden de ideas, es claro que la convocante, ELECTROLIMA, pretende que este Tribunal se pronuncie nuevamente y en un sentido totalmente contrario sobre un tema que ya fue objeto de pronunciamiento judicial por parte del Tribunal de Arbitramento anterior. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 182 4.
Considera este Tribunal que no le asiste la capacidad legal para modificar el alcance del laudo anterior, pues ello implicaría la violación del principio de la cosa juzgada y del non bis in idem, en tanto se trata de un asunto que ya fue objeto de decisión por el Tribunal anterior; así, un nuevo pronunciamiento por parte de este Tribunal en el sentido que pretende el apoderado de la convocante, conduciría necesariamente a desconocer el principio de non bis in idem, según el cual un mismo asunto no puede ser juzgado dos veces, tal como lo expresó la H. Corte Constitucional en la sentencia trascrita.
Ahora bien, para efectos de ahondar aun más en la discusión planteada por el apoderado de la convocante, que pretende que este Tribunal está obligado a desconocer parte de lo que ya resolvió el Laudo anterior, para darle aplicación a uno de los efectos que sobre el laudo tiene, según ella, el acto administrativo del 12 de agosto de 2003, que ordenó la liquidación de ELECTROLIMA, siendo el aludido efecto de dicha orden de liquidación “la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas”, de lo que la convocante parece derivar que existe el deber de no pago de los correspondientes intereses de mora, este Tribunal se permitirá las siguientes consideraciones: En primer lugar, el laudo arbitral en cuestión, como en general todas las sentencias judiciales, no contienen plazos para su pago, sino que son de ejecución inmediata.
Adicionalmente, este Tribunal observa que las obligaciones derivadas de una sentencia judicial ejecutoriada y en firme no pueden asimilarse en modo alguno a cualquier “obligación civil o comercial” “a plazo”, a las que se refiere la norma legal en que se basa la convocante, artículo 117 del EOSF, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, que contempla como uno de los efectos de la liquidación “La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de futuros, opciones y otros derivados" (subrayas no son del texto).
En efecto, este Tribunal considera que una cosa son las obligaciones civiles o comerciales pactadas por dos sujetos en el ámbito de la autonomía de su voluntad negocial y otra diferente las obligaciones de carácter judicial, no resultantes de acuerdos en el marco del derecho civil o comercial; por ello, las obligaciones de naturaleza judicial, a diferencia de las denominadas comerciales o civiles, se hallan amparadas por los principios de la cosa juzgada y del non bis in idem, ambos contenidos en la garantía constitucional del debido proceso, como lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia antes citada.
Considera este Tribunal que la disposición legal en la que, entre otras, parece sustentarse la convocante para pedir que se desconozca lo ordenado por el Tribunal anterior, en primer lugar no prohíbe expresamente el pago de intereses de mora, exigencia que sería apenas elemental y deseable en una norma que pretendiese tener tan largo alcance; además, esta disposición en la que se apoya la convocante, no incluye expresamente ni se refiere en modo alguno a las obligaciones nacidas de sentencias judiciales o laudos arbitrales ejecutoriados y en firme, y a juicio de este Tribunal, no podía hacerlo, en tanto están de por medio los principios constitucionales de la cosa juzgada y non bis in idem, como principios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 183 constitucionales derivados del derecho fundamental al debido proceso; todos ellos hacen parte de los principios del Estado Social de Derecho, en tanto dicen relación con la intangibilidad de las decisiones de los jueces y con el deber de acatamiento, respeto y cumplimiento de los fallos judiciales en firme, materia ésta relacionada con la seguridad jurídica y la legitimación de las instituciones.
En este orden de ideas, la asimilación de las condenas del Laudo arbitral frente a “obligaciones civiles o comerciales a plazo”, no es evidente ni se desprende naturalmente del texto legal arriba trascrito. Tampoco es aceptable la conclusión que sin explicación alguna, asume como cierta la convocante, en el sentido de que la exigibilidad de las obligaciones a plazo implique la prohibición de pagar intereses de mora derivados precisamente del incumplimiento de una obligación judicial que de entrada, no es a plazo.
En efecto, observa este Tribunal que aun, si fuera plausible la interpretación de la convocante, se entendería que se trata de intereses remuneratorios, derivados de las operaciones de crédito por concepto de mutuo a plazo, que se realiza habitualmente en el sector financiero. Ello se explicaría por el hecho de que la normatividad en cuestión no se diseñó para las empresas de servicios públicos sino que posteriormente se les aplicó, (en cuanto fuera posible y en lo pertinente, según su naturaleza, a juicio de este Tribunal) por remisión de la ley 142 de 1994 al EOSF.
Y en este punto es donde, a juicio de este Tribunal, se impone una interpretación acorde con la naturaleza del deudor y con la naturaleza de su deuda, deuda que, en este caso, proviene de sentencia ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada. Lo anterior, máxime que si el legislador hubiese querido limitar el alcance nada menos que de la cosa juzgada, lo mínimo era haberlo dispuesto de manera expresa, lo que jamás ocurrió. Observa el Tribunal que la convocante no analiza si una sentencia judicial o un laudo arbitral ejecutoriado, que hizo tránsito a cosa juzgada, puede asimilarse a un crédito civil o comercial a plazos.
A juicio de este Tribunal, no resulta posible esa asimilación: las obligaciones derivadas de una sentencia judicial no surgen del acuerdo de dos sujetos, sean estos comerciantes o no; surgen de la decisión en firme y ejecutoriada del juez competente, como lo era en el presente caso el Tribunal de Arbitramento anterior, cuya decisión fue constitutiva como ya se explicó. De otra parte, consultando los antecedentes de la norma legal arriba citada como fuente de las decisiones administrativas aludidas, en parte alguna se encuentra algún elemento de juicio que permita concluir que el legislador hubiese tenido la intención de que dicha norma tuviera el alcance de desconocer el principio constitucional de la cosa juzgada y del non bis in idem.
A juicio de este Tribunal, al expedirse esta norma legal, la intención del legislador se refería a los créditos ordinarios civiles o comerciales de que son deudoras las entidades del sector financiero, que por remisión, resultan aplicados a las empresas de servicios públicos. En igual sentido, analizadas las jurisprudencias citadas por la parte convocante, el Tribunal observa que en ninguna de ellas se trata un asunto similar al que aquí se plantea, en el que está de por medio la intangibilidad de la cosa juzgada.
En efecto, ninguno de los citados fallos se refiere a la posibilidad de desconocer, por la vía de ordenar la liquidación de una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 184 entidad, el efecto de la cosa juzgada y del non bis in idem, por lo que las providencias en que se funda la posición de la convocante no son estrictamente aplicables al caso que nos ocupa.
Algunas de las jurisprudencias citadas se refieren a la liquidación como causa de fuerza mayor o caso fortuito, que justificaría el no pago de las obligaciones en cuestión. En este punto el Tribunal observa que el concepto de la Superintendencia de Sociedades al que se remiten ambas partes, concluye que no habría lugar a excusar el pago de las obligaciones a cargo del ente en liquidación cuando esta ha sobrevenido por su culpa, circunstancia que este Tribunal se abstendrá de analizar en tanto se relaciona con las causas y motivos de los actos administrativos de toma de posesión con fines de liquidación y de formalización de la anunciada liquidación. Ello no obsta para precisar que la causa de la condena contenida en el laudo anterior fue el incumplimiento de ELECTROLIMA, y que además, la condena en cuestión se relaciona con el precio que en ese momento debía pagar la convocada para adquirir la infraestructura construida, lo que pone de presente que si bien la entidad en liquidación debía realizar el pago de esa acreencia, ello suponía así mismo el ingreso de un activo, equivalente al precio pagado, a dicha liquidación, y aun más, de un activo productivo que generaría ingresos para la propia entidad en liquidación. Así, no se trata de un crédito derivado de un contrato de mutuo, como podría suceder con los créditos del sector financiero, sino más bien de la adquisición a título oneroso de una infraestructura construida por el acreedor, que a su vez, en cuanto reciba el pago de esta obligación, también debe transferir el dominio de la citada infraestructura a favor de la liquidación. Se repite entonces, que se trata de la adquisición de la infraestructura por parte de ELECTROLIMA y no de un simple contrato de mutuo.
Así mismo, resulta inusitado que la convocante ELECTROLIMA se oponga al pago de intereses de mora a favor de SEM, pero a la vez, plantee en una de sus pretensiones que se permita a la propia Electrolima en liquidación pagar directamente a la FEN la deuda de la que es titular SEM por concepto de la financiación del proyecto, incluyendo los intereses de mora de dicha acreencia, y que en este caso, el apoderado de ELECTROLIMA no encuentre objeción al pago de los intereses de mora que se deben a la FEN.
En efecto, recuérdese que el laudo anterior ordenó, con alcance de cosa juzgada, que Electrolima pagase a SEM no solo la deuda de la FEN, sino también los intereses de mora certificados por la FEN hasta la fecha efectiva de su pago. En ese sentido, el Tribunal anterior entendió que ELECTROLIMA debía responder a SEM por la deuda de la FEN;
ELECTROLIMA jamás ha cuestionado la obligación de pagar los intereses de mora debidos a FEN y, aun más, en su pretensión 2B ha solicitado a este Tribunal que se le permita pagar directamente a la FEN la deuda de SEM, sin mencionar, en este caso, que se deban excluir los intereses de mora, conducta que a juicio de este Tribunal demuestra que la argumentación de imposibilidad de pago que alega el apoderado de ELECTROLIMA resulta relativizada por el propio apoderado, que de una parte, estaría dispuesto a asumir directamente el pago de la deuda a la FEN, incluyendo los intereses de mora, y por otro lado, se niega a que la liquidación reconozca a SEM los intereses de mora a su favor.
En la pretensión cuarta de la demanda de reconvención se pide al Tribunal declarar que constituye cosa juzgada entre las partes de este proceso que, en la fecha de ejecutoria del laudo anteriormente proferido (25 de febrero de 2003), se constituyó y surgió la obligación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 185 ELECTROLIMA de pagar a SEM “de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva de este laudo y a partir del día siguiente a la ejecutoria” del mismo, las condenas contenidas en los numerales 4.1 y 4.2, todas las cuales incluían intereses de mora.
En el acápite correspondiente al análisis de la cosa juzgada que se pide en las pretensiones de la reconvención, este Tribunal ha establecido que, en efecto, constituye cosa juzgada la determinación del Tribunal anterior condenando efectivamente a Electrolima en Liquidación a pagar las condenas contenidas en los numerales 4.1 y 4.2, incluyendo en estas condenas los intereses de mora allí ordenados, hasta el día en que se efectivamente se pague.
Toda vez que esta obligación se constituyó y nació con la ejecutoria de un laudo arbitral que se halla plenamente ejecutoriado y en firme, contra el cual ya no cabe recurso alguno, este Tribunal no tiene competencia ni posibilidad legal alguna de desconocer la cosa juzgada, en tanto ello significaría una vía de hecho, pues escapa a la competencia de este Tribunal la determinación de ordenar la inaplicación de un fallo judicial en firme.
No sobra destacar que la propia ELECTROLIMA en liquidación no impugnó en su momento el citado laudo, absteniéndose de interponer recurso de anulación o de revisión contra el mismo. En este orden de ideas, no cabe la menor duda de que estamos en frente de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, frente a la cual este Tribunal carece de capacidad legal para ordenar se desconozca su proveído ni total ni parcialmente.
En relación con el alcance de la cosa juzgada, en sentencia de fecha 15 de junio de 2000, Expediente No. 5218 dice la Corte Suprema lo siguiente: “Por virtud del principio de la cosa juzgada, que se entiende como propio de la jurisdicción y significativo de la independencia judicial, las sentencias ejecutoriadas proferidas en procesos contenciosos (art. 332 del C. de P. Civil), adquieren vocación de permanencia en tanto producen como efecto el caso juzgado y con él un vínculo para partes y jueces futuros, puesto que dado el carácter definitivo e inmodificable que se confiere a la decisión, vedado queda un replanteamiento de la cuestión, salvo claro está, cuando por razones de justicia la propia ley permite su revisión, privilegiando a aquella frente a los principios de certeza y seguridad jurídicas que justifican la cosa juzgada.” (subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, ni siquiera para efectos de la liquidación del contrato puede el Tribunal ordenar que se desconozca un laudo arbitral en firme, por cuanto, como ya se dijo, carece de competencia legal este Tribunal para ordenar la inaplicación de parte ese laudo.
Ahora bien, el Tribunal considera que en todo caso, no sobra proceder al examen de los dos valores, normas o principios que, según se infiere de la posición que sostiene la convocante, estarían en un aparente conflicto, a efecto de establecer si este Tribunal estaría habilitado para desconocer la cosa juzgada y proceder a pronunciarse nuevamente sobre un asunto sobre el cual ya juzgó el Tribunal anterior, como lo pretende la convocante Electrolima.
Veamos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 186 La Corte Constitucional en sentencia C-004 de 2003, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre, al referirse al alcance de la cosa juzgada y si ella es susceptible de limitaciones o excepciones, dijo: “… el problema constitucional que plantea la presente demanda es el siguiente: la consagración de que la acción de revisión por hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates únicamente procede para sentencias condenatorias, y en beneficio del condenado ¿implica una discriminación, que desconoce la igualdad, los derechos de las víctimas y el principio de prevalencia del derecho sustancial (CP arts 13 y 228)? O, por el contrario, bien podía el Legislador consagrar esa restricción, pues es un legítimo desarrollo de su libertad de configuración que encuentra además pleno sustento en el principio del non bis in ídem.
“Para responder a esos interrogantes, la Corte recordará brevemente el sentido de la acción de revisión y su relación con la cosa juzgada y el principio del non bis in ídem, para luego analizar los derechos constitucionales de las víctimas de los delitos y los deberes del Estado en este campo. Este examen permitirá entonces determinar si la restricción impuesta a la acción de revisión por la expresión acusada se ajusta o no a la Carta.
“Cosa juzgada, non bis in ídem y acción de revisión, “5- Los procedimientos judiciales buscan, entre otras cosas, pacificar los conflictos sociales, y por ello pretenden poner un punto final a las controversias. Esto explica que una de las características de las decisiones judiciales es que ellas adquieren firmeza y hacen tránsito a cosa juzgada, de tal manera que la determinación del juez es definitiva y el asunto decidido no puede ser nuevamente discutido.
Esta Corte ya había resaltado esa función pacificadora de la firmeza y cosa juzgada de las decisiones judiciales en los siguientes términos: “La firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica. Si los litigios concluyen definitivamente un día, y tanto las partes implicadas en él como el resto de la comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisión judicial es inalterable, el proceso cumple un papel eficaz en la solución de los conflictos.
Este es el sentido de la cosa juzgada, en relación con la cual la Corte ha reconocido que hace parte de las garantías del debido proceso, consagradas en el artículo 29 de la Constitución, y está implícita en el concepto de administrar justicia”87. “6- Para alcanzar esas funciones pacificadoras, en beneficio de la seguridad jurídica, la cosa juzgada confiere a las sentencias, una vez ejecutoriadas, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, pues sólo así logra la Administración de Justicia cumplir con su propósito de dar fin a la controversia.
Esto significa entonces que, como esta Corte lo ha destacado, la cosa juzgada cumple tanto una función negativa, que es prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, así como una función positiva, que es dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico88. 87 Sentencia C-548 de 1997, MP Carlos Gaviria Díaz, 88 Sentencia C-774 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil, Fundamento
3.1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 187 “7- La importancia de la cosa juzgada en cualquier ordenamiento jurídico, y en todos los campos, es entonces decisiva, pues de ella depende en gran medida la función pacificadora de la administración de justicia. Sin embargo, en el campo penal y del derecho sancionador, la cosa juzgada adquiere aún mayor vigor, no sólo por los intereses en juego, como el derecho fundamental a la libertad, sino además para evitar lo que algunos doctrinantes han calificado como el ensañamiento punitivo del Estado, esto es, la posibilidad de que las autoridades intenten indefinidamente lograr la condena de una persona por un determinado hecho, reiterando las acusaciones penales luego de que el individuo ha resultado absuelto en el proceso.
Por ello, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen, si se quiere, un reforzamiento de la fuerza de la cosa juzgada en materia punitiva, mediante la prohibición del doble enjuiciamiento, o principio del non bis in ídem, según el cual, una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho (CP art. 29). Por ello esta Corte ha resaltado que este “postulado se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado”89.
Igualmente, esta misma Corporación ha resaltado la profunda relación que existe entre la prohibición del doble enjuiciamiento y la cosa juzgada cuando señaló que “pensar en la noción de “cosa juzgada” sin hacerlo a la vez en el non bis in idem, es prácticamente un sin sentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohibe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas”90.
Y en otra oportunidad, la Corte resaltó esa conexidad conceptual en los siguientes términos: “Es posible afirmar que el principio de non bis in idem constituye la aplicación del principio más general de cosa juzgada al ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas. Ciertamente, la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de "someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta.91” “8- A pesar de la importancia de la cosa juzgada, es claro que esa figura no puede ser absoluta pues puede entrar a veces en colisión con la justicia material del caso concreto.
Para ello basta suponer la existencia de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, pero contiene una clara injusticia. Precisamente para enfrentar estas situaciones, la mayoría de los ordenamientos prevén la acción de revisión, que permite, en casos excepcionales, dejar sin valor una sentencia ejecutoriada, cuando hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial permiten concluir que ésta es injusta.
Esta acción, al privar de efecto la cosa juzgada que ampara la sentencia, permite que pueda repetirse el proceso y pueda llegarse a una decisión acorde al ordenamiento. Esto significa que la revisión no pretende corregir errores “in 89 Sentencia C-554 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández. Fundamento 3.6. 90 Sentencia T-652 de 1996.
MP Carlos Gaviria Díaz, Fundamento 2.2. 91 Sentencia T-162 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, Fundamento
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 188 judicando” ni puede fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del propio proceso.
La revisión, que no es un recurso sino una acción, pretende, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana92. “9- La acción de revisión, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no sólo extraordinaria sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas.
Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de “una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada”, y por ello “las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido”93. Por consiguiente, corresponde al Legislador, en desarrollo de su libertad de configuración, determinar cuáles son las posibles causales que podrían justificar privar de efectos una sentencia que ya ha hecho tránsito a cosa juzgada.” En ese mismo expediente constitucional, el fallo citado se refiere al concepto emitido por el señor Procurador General, resumiéndolo y citándolo así: “El Ministerio Público comienza por explicar que la cosa juzgada en el Estado de derecho juega un papel esencial, pues confiere a la decisión judicial su carácter definitivo, inmutable, intangible y coercible, con lo cual dota de seguridad jurídica las decisiones adoptadas por los jueces.
Y en materia penal, señala la Vista Fiscal, una de las expresiones de la cosa juzgada es el principio del non bis in idem, en virtud de la cual no se puede someter dos veces a juicio a una persona por un mismo hecho, independientemente de si ella fue condenada o absuelta. Esto debe ser así, según su parecer, pues el Estado como titular de la acción penal, “no puede alegar su incapacidad para vencer en un juicio y, para el efecto, esperar que en el tiempo surjan pruebas para condenar al investigado”.
(subraya este Tribunal) En este punto, cabe recordar que la Corte Constitucional, en sentencia arriba trascrita, ha dicho que los principios de cosa juzgada y non bis in idem, al hallarse íntimamente relacionados, tienen aplicación no sólo en el derecho penal, sino también en los demás ámbitos, como los del Derecho Civil, el Laboral, etc.
En este sentido, a pesar de que el fallo arriba trascrito se refiere a la cosa juzgada en materia penal, este Tribunal considera relevante destacar que en esa providencia, concluye la Corte Constitucional que solo por la vía de la acción de revisión podría desconocerse o modificarse la cosa juzgada y el non bis in idem en ella implícito, agregando que las causales para la acción de revisión son precisas y taxativas, lo que de suyo reitera la trascendencia del principio de la cosa juzgada como elemento integrante del debido proceso, 92 Sobre la naturaleza y características de esta acción de revisión, ver, entre otras, la sentencia C-680 de 1998.
MP Carlos Gaviria Díaz. Ver igualmente Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 2 de agosto 2 de 1994 M.P. Edgar Saavedra Rojas. A nivel doctrinario, ver, entre otros, Hernando Morales Molina, Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Editorial A.B.C. Bogotá 1991., o Humberto Murcia Ballén, Recurso de Revisión Civil.
Editorial el Foro de la Justicia. Bogotá 1981. pp. 103 y ss. 93 Sentencia C-680 de 1996, Fundamento 4.2. En el mismo sentido, ver sentencia T-039 de 1996,. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 189 como uno de los derechos fundantes del Estado Social de Derecho.
En este sentido, se infiere del fallo ya trascrito que no podría una autoridad judicial desconocer fallos ya ejecutoriados y que sólo a través de la acción de revisión e invocando y probando las excepcionales causales que este contempla, sería posible afectar la intangibilidad de la cosa juzgada y el non bis in idem. En otro fallo, correspondiente a la sentencia C-370 de 2006, al referirse la Corte Constitucional a la ponderación entre diferentes normas en juego, a efectos de decidir cuál de los principios debe ceder frente a lo que se consideraría como valores superiores en un determinado caso, dijo: “ la ponderación se ha de llevar a cabo, en consecuencia, entre las diferentes maneras en que las normas demandadas afectan la justicia, y los demás valores y derechos constitucionales a proteger…” “…” “Es pertinente subrayar que la justicia también tiene una gran importancia constitucional, y cuenta con diversas proyecciones a lo largo de la Carta Política.
Primero, la justicia es el fundamento de una de las ramas del poder público –la Administración de Justicia-, así como de varias disposiciones constitucionales que buscan materializar la justicia en cada caso concreto y evitar que haya impunidad. Segundo, es uno de los valores fundantes del orden constitucional, para cuya materialización se promulgó la Constitución –según se desprende del Preámbulo de la Carta-.
Tercero, constituye uno de los fines esenciales del Estado –ya que el artículo 2 Superior consagra entre tales fines el de asegurar “la vigencia de un orden justo”-; por lo tanto, la justicia en tanto fundamento de un orden justo ha de tenerse como uno de los principios fundamentales del sistema constitucional colombiano. Cuarto, la justicia es un derecho de toda persona –que se manifiesta, entre otras, en las normas propias del debido proceso, en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el derecho de las víctimas de hechos delictivos a la justicia-.” “…” “Es decir, el Legislador puede reducir el alcance del derecho a la justicia en aras de promover otros derechos constitucionales.
Por ejemplo, en estas hipótesis la reducción en el alcance del valor y el derecho a la justicia, al configurarse como instrumento para la materialización de la paz, puede a su vez constituir un medio para realizar los derechos de las víctimas a la no repetición -en la medida en que cesa el conflicto armado-, a la verdad -si quienes se desmovilizan revelan las conductas delictivas cometidas-, a la reparación -si en el proceso de desmovilización se consagran reglas que llevan a los desmovilizados a satisfacer ese derecho de las víctimas-.
Es al Legislador a quien compete definir tales instrumentos, atendiendo a las características del contexto dentro del cual expida la correspondiente ley.” “…” “5.14. Por esta razón, la Corte Constitucional al aplicar el juicio de ponderación debe ser respetuosa de este amplio margen de configuración que la Carta le ha atribuido al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 190 Legislador en estas materias.
Esto significa, como lo ha reiterado en su jurisprudencia, que al juzgar los medios diseñados por el Legislador para alcanzar los fines legítimos que pretende alcanzar, la Corte analizará si estos son adecuados para alcanzarlos y si tales medios no implican una afectación manifiestamente desproporcionada de otros derechos constitucionales.” “…” “5.15.
No obstante, al juzgar disposiciones de una ley que –como la Ley 975 de 2005- ha sido concebida como un conjunto integral y específico de normas encaminadas a lograr la paz en un contexto determinado, el juicio de ponderación no puede dejar de valorar que una medida determinada está concatenada con otra, plasmada en una norma diferente.
De tal manera que, por ejemplo, un instrumento que limita el alcance del derecho a la justicia, puede a su turno promover el derecho a la verdad. Esta visión integral es esencial al efectuar el juicio de ponderación en este caso, sin que ello signifique que la Corte deba juzgar de manera simultánea toda la ley.” Con base en la anterior providencia de la Corte Constitucional, este Tribunal concluye: La posibilidad de ponderar principios en conflicto supone ante todo, que ambos principios poseen similar naturaleza y categoría constitucional, pues de lo contrario no resultaría necesario efectuar ponderación alguna, en tanto simplemente prevalecería el principio constitucional sobre el legal.
En el presente caso nos hallamos frente a la supuesta colisión de los principios de la cosa juzgada y non bis in idem, frente a lo preceptuado por una norma legal, artículo 117 del EOSF, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, según el cual al liquidarse una entidad como la convocante, se hacen exigibles las obligaciones civiles o comerciales a plazo a su cargo, de donde la convocante supone que se halla prohibido el pago de intereses de mora ordenado por el laudo arbitral.
Así, de la posición sostenida por la convocante ELECTROLIMA, se desprendería que los principios de la cosa juzgada y non bis in idem deben ceder y sacrificarse frente a la norma legal que ordena la exigibilidad de las obligaciones civiles o comerciales a plazo en casos de liquidación ordenada por una autoridad administrativa. Lo anterior en tanto la convocante, implícitamente pretende una interpretación amplia de la norma en cuestión, asumiendo la asimilación de las “obligaciones civiles o comerciales a plazo” con las obligaciones generadas en providencias judiciales, sean sentencias o laudos arbitrales, para luego suponer que ello impide pagar intereses de mora derivados de sentencias judiciales, no existiendo un texto legal que así lo ordene.
En este punto reitera el Tribunal lo que anteriormente dijo, referido a la imposibilidad jurídica de asimilar las “obligaciones civiles y comerciales a plazo” con las obligaciones originadas en sentencias judiciales, en tanto estas últimas no son producto de acuerdos de voluntades en el marco del Derecho Civil o Comercial sino que tienen como fundamento nada menos que del Estado Social de Derecho, en función de la separación e independencia de los poderes, de la cual emana la independencia de la rama judicial y la intangibilidad de sus decisiones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 191 Observa también este Tribunal que ante todo, es claro que no estamos en presencia de del enfrentamiento de principios ni normas de similar categoría. En efecto, los principios de la cosa juzgada y non bis in idem ostentan naturaleza constitucional, en tanto, según la Corte Constitucional, ambos se hallan intrínsecamente ligados al derecho fundamental al debido proceso, lo que descarta cualquier discusión sobre su naturaleza constitucional.
A su turno, la norma legal referida a la exigibilidad de las obligaciones civiles o comerciales a plazo, posee un carácter legal y su rango no se refiere a derecho fundamental alguno sino meramente a la regulación de los pagos en las liquidaciones, asunto que por supuesto es de importancia pero que, a juicio de este Tribunal, carece de trascendencia o entidad jurídica que permita afectar o recortar los principios de la cosa juzgada y del non bis in idem, integrados como están al derecho fundamental al debido proceso.
Y a juicio de este Tribunal, carece de esta entidad porque de poder hacerlo, ello debería ser expreso, en tanto se está hablando de la posibilidad de afectación, nada menos que de la cosa juzgada, el non bis in idem y el derecho fundamental al debido proceso. Por algo la Corte Constitucional ha dicho que sólo mediante la acción de revisión podría desconocerse la cosa juzgada y el non bis in idem.
Así las cosas, de entrada, este Tribunal considera excluida la posibilidad de conflicto entre los principios de la cosa juzgada y non bis in ídem frente a una norma de carácter legal y no constitucional, que propende por la certeza de lo que se denomina la masa de la liquidación, a efectos de definir su alcance con miras del procedimiento liquidatorio.
A juicio de este Tribunal, como ya se dijo, se trata de un precepto que no afecta derechos fundamentales de la envergadura de la cosa juzgada y el non bis in idem, relacionados con el debido proceso, sino que se dirige a la adopción de medidas para determinar la llamada masa de la liquidación, a fin de proceder a la misma. De otra parte, se deduce de la sentencia arriba trascrita que corresponde al legislador diseñar políticas para reducir el alcance de un determinado valor, siempre que ello se realice en función de la necesidad de promover un valor constitucional de similar categoría; ello, según este Tribunal, debe ser a tal punto explícito en la ley, que no ofrezca duda alguna sobre cual es el alcance de la reducción –en este caso- del valor de la cosa juzgada y el non bis in idem, a fin de ponderarlos frente el valor constitucional similar que se pretende promover.
En el presente caso, el legislador según lo que podría colegirse de la posición de la convocante, estaría reduciendo y sacrificando el alcance del principio de la cosa juzgada y el non bis in idem en beneficio del valor de la certeza de la cuantía de la masa de la liquidación. A juicio de este Tribunal, estos valores no son comparables ni mucho menos asimilables, como ya se explicó anteriormente, por lo que no puede siquiera realizarse el ejercicio de ponderación que en otros casos sería posible.
En efecto, a este respecto en sentencia T-628, de fecha junio 3 de 1992, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes, también dijo la Corte Constitucional: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 192 “En caso de confrontación entre derechos fundamentales de igual jerarquía constitucional el juzgador debe proceder a sopesar su valor relativo, según las circunstancias del caso y los efectos concretos que la restricción de los derechos podría tener respecto de las personas involucradas en la situación concreta.
Un criterio cualitativo que estime en su dimensión existencial la importancia del ejercicio de un derecho o libertad y las consecuencias prácticas de su restricción, debe imponerse sobre un criterio cuantitativo basado en el número de personas posiblemente afectadas por la limitación.” “…” “La opción por la primacía de los derechos fundamentales sobre las llamadas "razones de estado", históricamente esgrimidas por la autoridad para limitar el ejercicio de los derechos y libertades ciudadanas, en aras de la defensa in abstracto de valores y nociones como "la moral", el "orden público", las "buenas costumbres" o el "interés general", llevó al constituyente de 1991 a postular derechos de aplicación inmediata que no requieren de desarrollo legal para ser exigibles (CP art. 85).
El libre ejercicio de derechos no condicionados a lo establecido por la ley (CP art. 18, 19, 20), así como la prohibición de que sean suspendidos los derechos humanos y las libertades fundamentales en estados de excepción (CP art. 214), se explican en el mismo principio de primacía de los derechos fundamentales.” “La vigencia de un orden jurídico justo mediante la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución impone a las autoridades el deber de respetar el mínimo de justicia material necesario para que los preceptos constitucionales no sean letra muerta.
En este caso, el mínimo de justicia material se concreta en el derecho a una decisión suficientemente fundamentada que justifique el sacrificio o la restricción a un derecho fundamental.” “Acudir a la defensa genérica de preceptos abstractos tales como "el orden público", "el orden político", "el orden social", "el orden jurídico" o "la tranquilidad pública", para limitar el ejercicio de los derechos y libertades individuales, sin precisar cómo y en qué grado dicho ejercicio estaría desconociendo tales valores, es disolver la existencia de los poderes en cabeza del ciudadano en un universo de valores abstractos, cuya materialización correspondería al arbitrio de la autoridad de turno.” “El constituyente optó por excluir de las disposiciones sobre derechos fundamentales su condicionamiento a nociones como la moral, el orden público, o la ley, prefiriendo elevar estos valores a derechos constitucionales: derecho a la honra, derecho a la paz, derecho a la intimidad, derecho al debido proceso.” (subrayado y negrillas de este Tribunal) Se torna imperioso, cuando se trata de sopesar valores constitucionales en confrontación, entrar a realizar un examen cuidadoso de cuál debe ser el derecho fundamental que prime en un caso concreto y cuáles las justificaciones constitucionales adecuadas y razonables, para sacrificar o restringir el goce o ejercicio de otros derechos.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 193 Obsérvese que la Corte Constitucional es exigente en cuanto a la procedencia de situaciones que podrían dar lugar al sacrificio de derechos fundamentales, excluyendo conceptos como las razones de estado, la moral, el orden público, en función de proteger y garantizar los derechos fundamentales que, como el debido proceso, poseen una posición constitucional propia, y que por ende, no requiere de intermediación de leyes para su plena aplicación y garantía. En otra sentencia, C-200 de 2001, con ponencia del magistrado Eduardo Montealegre Lynett, respecto de los tests de razonabilidad y proporcionalidad que aplica el operador jurídico cuando se encuentran enfrentados principios o derechos fundamentales, dijo la Corte Constitucional: “La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad.
El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.” “…” “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.” “En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido;
(2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato".
De acuerdo con lo anterior, es claro que sólo se justificaría el sacrificio de un derecho fundamental en tanto éste sea adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido, entendiendo este Tribunal que cuando la Corte se refiere a un fin constitucionalmente válido, ello implica que el propósito que se desea alcanzar posee una categoría constitucional de tal envergadura, que justifica el sacrificio de un determinado valor o principio constitucional, lo que supone que el principio que se quiere satisfacer reviste a su turno, una mayor entidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 194 constitucional, en términos de derechos fundamentales y valores del Estado Social de Derecho.
En este orden de ideas, efectuando el análisis de proporcionalidad entre los principios de cosa juzgada y non bis in idem derivados del derecho al debido proceso, frente al valor o principio referido a la necesidad de determinación de la masa de la liquidación como sustento para la exigibilidad de obligaciones civiles o comerciales a plazo, que a juicio de la convocante deriva en el no pago de los intereses de mora derivados de un laudo arbitral en firme, es claro para este Tribunal que este último valor, no solo carece de la entidad y trascendencia constitucional que sí revisten la cosa juzgada y el non bis in ídem, sino que no se justificaría el sacrificio de los primeros, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo podían ser afectados previo el ejercicio de una acción de revisión en la que el juez competente verifique que se ha configurado una de las causales que la ley exige para que proceda la revisión de una sentencia ejecutoriada y en firme, por ende amparada por la cosa juzgada, intrínsecamente ligada al derecho fundamental al non bis in idem, que tal como lo expresó la Corte en sentencia arriba trascrita, no es de exclusiva aplicación del derecho penal.
Así las cosas, este Tribunal considera: 1. Que no le asiste la capacidad jurídica de desconocer o de inaplicar las decisiones que hicieron tránsito a cosa juzgada contenidas en el laudo ejecutoriado y en firme desde el 25 de febrero de 2003, el cual jamás fue impugnado por Electrolima a través de recurso de anulación. 2. Asimismo, considera el Tribunal que con base en la obligatoriedad de los principios de la cosa juzgada y el non bis in idem, que son parte esencial del derecho fundamental al debido proceso, el laudo anterior no puede ser desconocido por otros jueces ni por funcionario alguno; en efecto, sólo por la vía del recurso extraordinario de revisión sería posible afectar la cosa juzgada y el non bis in idem derivados de un determinado fallo judicial, siempre que se haya probado la existencia de alguna de las muy especiales causales requeridas para la procedencia de la acción de revisión. 3.
El Tribunal encuentra que aunque el literal f) del artículo 22 de la Ley 510 de 1999, y en concordancia con éste la Resolución 1398, por la cual se ordena la toma de posesión, ordenan la “suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión”, esta norma no es aplicable a la situación que ocupa a este Tribunal, pues como se explicó, las obligaciones derivadas del Laudo anterior no son obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, se trata de obligaciones posteriores a la toma de posesión y que hicieron tránsito a cosa juzgada.
En este orden de ideas, la norma que cita el señor apoderado de la convocante no resulta aplicable, pues se refiere a la suspensión de pagos de obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, situación que no corresponde a los supuestos fácticos del presente caso, en el que la obligación nace DESPUES DE LA TOMA DE POSESIÓN CON FINES DE LIQUIDACIÓN. EN efecto, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 195 para abundar, obsérvese que la fecha de la toma de posesión es enero 20 de 2002; la fecha de la decisión de que esta toma de posesión es con fines de liquidación es de mayo de 2002 y el laudo arbitral queda ejecutoriado el 25 de febrero de 2003.
El hecho de que en agosto 12 de 2003 se haya expedido la Resolución 3848, no cambia el hecho de que el Laudo anterior se expidió con posterioridad a las decisiones administrativas de toma de posesión con fines de liquidación. (Resoluciones 1398 de enero 16 y 6462 de mayo 15 de 2002) También concluye este Tribunal que no son similares en su categoría los preceptos normativos que según la posición de la convocante se hallan enfrentados, en tanto de una parte se encuentran los principios constitucionales de cosa juzgada y non bis in idem, que están ligados al derecho fundamental al debido proceso, y de otro lado se halla una norma legal en abstracto, base de una decisión administrativa que determinó, como efecto de la liquidación administrativa posterior, la exigibilidad de las obligaciones civiles y comerciales a plazo, situación que de entrada descarta el conflicto de principios, dada la diferencia en la categoría jurídica de cada uno de los extremos normativos aludidos. 4.
Igualmente considera este Tribunal que, aun en el evento de ser viable en este caso la ponderación entre principios de similar categoría, a juicio de este Tribunal, son superiores los valores constitucionales de la cosa juzgada y el non bis in idem, en tanto forman parte esencial del derecho fundamental al debido proceso, por lo cual no es aceptable el sacrificio de los mismos que pretende la convocante, en aras de que prevalezca una disposición legal cuya aplicación es cuestionable para este caso. 5.
Así mismo, el artículo 23, de la Ley 510 de 1999, que reformó el 117 del EOSF, tampoco es aplicable a juicio de este Tribunal, en tanto la misma establece, como efecto de la orden de liquidación administrativa, la exigibilidad de todas las obligaciones de la entidad, sean estas “civiles o comerciales” a plazo, concluyendo este Tribunal que las obligaciones constituidas con base en una sentencia judicial no son asimilables a meras obligaciones civiles o comerciales a plazo, en tanto su legitimación y fuerza coactiva proviene del valor imperativo que la propia ley les asigna, al ser dichas obligaciones judiciales el resultado del ejercicio del poder decisorio y con carácter de cosa juzgada atribuido constitucionalmente a los jueces de la república, incluyendo para estos efectos a quienes han ejercido esta función con carácter transitorio, como es el caso de los tribunales de arbitramento. 6.
Finalmente, concluye este Tribunal que de haber sido la voluntad del legislador que, en caso de una liquidación administrativa, se hiciera caso omiso de los principios de la cosa juzgada y non bis in idem, en relación con obligaciones nacidas de laudos arbitrales o sentencias en firme, ello debería haberse expresado en la correspondiente disposición, respecto de la cual, no le cabe duda al Tribunal, en la medida en que se trata de una limitación a los efectos de cosa juzgada y non bis in idem (corolarios del derecho fundamental al debido proceso), tendría que haberse tramitado la correspondiente ley estatutaria, toda vez que la Constitución prevé en su artículo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 196 15294, que es a través de una ley estatutaria que puede regularse el ejercicio de los derechos fundamentales, dentro de los que se halla precisamente el debido proceso. 7.
Adicionalmente, el Tribunal encuentra relevante que el propio apoderado de la convocante admita en sus pretensiones la posibilidad de que ELECTROLIMA en liquidación asuma directamente el pago de la deuda de la FEN, que como se sabe, incluye intereses de mora, y frente a este punto, el señor apoderado de ELECTROLIMA no formula oposición alguna al pago de los intereses de mora correspondientes, que a juicio de este Tribunal poseen el mismo carácter de cosa juzgada que el resto de las condenas derivadas del Laudo anterior.
Encuentra este Tribunal que dicha conducta de la parte convocante es inconsistente y refleja una posición relativizada en relación con la posibilidad o imposibilidad de que ELECTROLIMA en liquidación pague intereses de mora, conducta que vulnera la teoría de los propios actos. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal encuentra que prosperan las pretensiones 5ª y 6ª de la demanda de reconvención. Advierte el Tribunal que se abstendrá de pronunciarse sobre la motivación indicada por la reconviniente en esta pretensión, en el sentido de que la Resolución 003848 del 12 agosto de 2003 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, le es “imputable”, obedece “a sus actos u omisiones, a conductas suyas contrarias a Derecho y a la buena fe”, pues, como ya lo dijo anteriormente, el Tribunal considera que carece de competencia para pronunciarse sobre cualquier asunto relacionado con la legalidad de la mencionada resolución, tenga ésta que ver con la motivación, la incompetencia, la causa o cualquier otro vicio que la afectase.
En tanto que el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión 6ª principal, en los términos arriba expuestos. Por lo anterior, no se estudiará la pretensión subsidiaria a ésta. Por las razones aquí expresadas, igualmente encuentra el Tribunal que procede la segunda excepción propuesta por SEM en la contestación de la demanda, denominada “Cosa Juzgada”, con la misma advertencia que se hizo en relación con la procedencia de las pretensiones 5ª y 6ª de la demanda de reconvención. Por lo anteriormente expuesto, concluye el Tribunal, finalmente, que no prosperarán las pretensiones 1.6, 1.7 y 1.9 de la demanda reformada.
5.6. SÉPTIMA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Dice la citada pretensión: “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del 94 “Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y procedimientos y recursos para su protección. (…)” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 197 presente proceso, que la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4, debe comprender, además de los conceptos que el mismo contiene, los siguientes: “5.1.
Los gastos o costos reales en que debe incurrir por causa de la terminación anticipada y liquidación del contrato, las cuales, según dicho laudo arbitral “sólo podrán concretarse y reconocerse a través de la respectiva liquidación”. “5.2. El valor de los impuestos de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato, cuyo monto, según el laudo “sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados”.
Respecto de la pretensión séptima, el Tribunal considera del caso precisar que sólo existe cosa juzgada en relación con la decisión relativa a la necesidad de que en la liquidación se resuelva lo relativo a estos conceptos, lo que para este Tribunal significa que previamente deberá analizarse la procedencia de dichos reconocimientos, pues no hay cosa juzgada sobre la procedencia y monto de los mismos.
En efecto, la pretensión relativa a costos o gastos generados por la terminación anticipada del contrato en cuestión, fue negada de conformidad con el numeral 15.1.5 del Laudo arbitral anterior, por no hallarse probados, en esa oportunidad, los perjuicios alegados; el texto del numeral 15.1 del Laudo anterior a la letra dice: “15.1.5.- COSTOS O GASTOS GENERADOS POR CAUSA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO: esta petición, que eleva la convocada a través de las pretensiones 8.3 y 8.4 de la demanda reformada, serán negadas por cuanto los conceptos y las cifras a que la misma se contrae, según se desprende de sus alegaciones finales, son sumas que no corresponden al concepto de perjuicios ciertos, requisito indispensable para que sean indemnizables y, además, porque tampoco existe prueba en el expediente acerca de su ocurrencia y de su monto, tal como se sintetiza a continuación: “15.1.5.1.-TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE FIDUCIA FIDUGAN-SEM: además de que resulta absolutamente incierto y eventual que la Fiduciaria llegue a reclamar el pago de todas las sumas fijas anuales que supuestamente tendría derecho a percibir durante el tiempo que aun resta para la finalización del plazo del contrato, a pesar de que el mismo se extinga anticipadamente, también se tiene que la decisión arbitral de terminación anticipada del contrato de BOOT 054-95 –que a su vez determinaría la terminación del aludido contrato de fiducia mercantil, bien podría enmarcarse dentro de una de las causales expresamente consagradas en la ley para poner fin a esa clase de contratos, según reza el artículo 1240 del C. de Co., caso en el cual, por tratarse de causales previstas en la ley, difícilmente la fiduciaria podría reclamar los pagos a que hipotéticamente alude la convocante.
“15.1.5.2.- TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE SUPERVISIÓN TÈCNICA: en este caso resulta incierto también anticipar en qué momento quedará ejecutoriada la decisión de terminación anticipada del Contrato BOOT 054-95, circunstancia de la cual depende que haya, o no, lugar a la indemnización a que se refiere la pretensión en estudio, además de que el Tribunal encuentra que el contrato celebrado con el Ingeniero Alvaro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 198 Barrera Torres, según lo expone la propia Convocante, fue prorrogado por el término de un año, por su propia y libre determinación, cuando ya el proceso arbitral se encontraba en curso, es decir a partir de mayo 5 de 2002.
“15.1.5.3.- GASTOS ANTICIPADOS POR SEGUROS: las sumas calculadas por los peritos financieros como “gastos anticipados de seguros”, con base en los balances correspondientes, de un lado deberían ser absorbidas por las facturas que expida la convocante y que deba pagar la convocada, por corresponder al concepto de “costos cubiertos” según la estructura acordada en el formulario ECO-03 y, si final y eventualmente resultare algún saldo no absorbido por esas facturas, es claro que el mismo sólo podrá determinarse en el momento específico de la liquidación definitiva y final del contrato BOOT 054-95, cuando ya el mismo se hubiere extinguido como resultado de la ejecutoria de la decisión que al respecto ha de adoptarse mediante el presente laudo.”95 Observa este Tribunal que no hay lugar a reconocer el valor de cosa juzgada sobre la procedencia de dichos reconocimientos sino apenas respecto de la necesidad de incluir en la liquidación los costos generados por causa de la terminación anticipada, en la medida en que en el presente proceso se haya demostrado tanto su procedencia como su monto; dicho asunto corresponde a este Tribunal; por ello sólo hasta que se analicen los conceptos correspondientes, podrá establecerse si dichos gastos deben o no reconocerse, de suerte que no puede declararse por vía general, que el laudo anterior se pronunció de modo vinculante y con alcance de cosa juzgada sobre la obligatoriedad de incluir dichos costos y gastos en la liquidación, sino apenas en cuanto éstos sean procedentes.
En efecto, el Laudo anterior pone de presente la inexistencia de prueba de la ocurrencia y certeza de los perjuicios alegados por este concepto, lo que naturalmente conduce a la conclusión de que a este respecto no puede alegarse y menos declararse la cosa juzgada. Se trascribe la segunda parte de la pretensión séptima, en la que la convocada SEM, pretende que se declare que: “…conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4, debe comprender, además de los conceptos que el mismo contiene, los siguientes: … … “El valor de los impuestos de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato, cuyo monto, según el laudo “sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados.” Respecto de la pretensión trascrita, este Tribunal considera lo siguiente: El Laudo anterior no emitió ninguna decisión sobre la obligatoriedad de incluir los impuestos de renta en que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato.
En efecto, a folio 95 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 439 – 440. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 199 255 de esa providencia96, dice el Tribunal lo siguiente, al tratar lo atinente a la imposibilidad de que ese Tribunal acometiese la labor de liquidación del contrato en cuestión: “Estas consideraciones se extienden también, por igual, al caso de los impuestos de renta que el señor apoderado de la convocante solicita tener como incorporados a su pretensión 8.12, con el argumento de que los peritos financieros dictaminaron que dentro de los “Costos Cubiertos” del contrato BOOT 054-95 se incluye el impuesto de renta correspondiente a la operación respectiva, para agregar entonces que por razón de la terminación anticipada del contrato, la convocante deberá incurrir en gastos o erogaciones por concepto de tales impuestos, pero sin reparar en que no se ha definido aun –y en este estado de cosas no es posible definir todavía-, cuál ha de ser, exactamente, la base o cuantía sobre la cual deberán aplicarse las tarifas consagradas en las normas vigentes para la determinación del referido impuesto de renta, amén de que esa base puede ser mayor o menor según que haya lugar, ó no, a la aplicación de deducciones, por lo cual resulta claro que esas sumas –tanto la base correspondiente como el valor final que haya de pagarse por concepto de impuestos de renta-, sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados y que, por las razones que se dejan sentadas, no es posible cuantificar de manera exacta en esta etapa del proceso.” Y posteriormente, al referirse a los diversos conceptos de condena solicitados por SEM, en relación con los impuestos de renta, dijo el Laudo anterior: “15.1.11.- COSTOS Y EROGACIONES GENERADOS POR IMPUESTOS CON OCASIÓN DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO: esta pretensión que el apoderado de la Convocada estima incluida en el numeral 8.12 de su demanda reformada, correspondiente al impuesto de renta que se ha de causar por razón de la terminación anticipada del Contrato, no se ha definido aun ni puede cuantificarse, puesto que falta la base o cuantía sobre la cual deberán aplicarse las tarifas consagradas en las normas vigentes para la determinación del referido impuesto de renta, amén de que esa base puede ser mayor o menor según que haya lugar, ó no, a la aplicación de deducciones, por lo cual resulta claro que esas sumas –tanto la base correspondiente como el valor final que haya de pagarse por concepto de impuestos de renta-, sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados y que, por las razones que se dejan sentadas, no es posible cuantificar de manera exacta en esta etapa del proceso, razón por la cual no se accederá a la misma.”97 Observa este Tribunal que en parte alguna del Laudo anterior se realiza un análisis sobre la procedencia del reconocimiento, a cargo de ELECTROLIMA, de los impuestos de renta en que incurriría SEM.
En efecto, el citado Tribunal Arbitral se limitó referirse de manera apenas tangencial al hecho de que en la liquidación deberá definirse lo relativo a la suma correspondiente, argumentando la imposibilidad de hacerlo en esa oportunidad, por falta de elementos probatorios para ello. Este Tribunal no encuentra que en el laudo anterior exista un pronunciamiento de fondo, con alcance de cosa juzgada, sobre la obligatoriedad y 96 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 436. 97 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 442.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 200 procedencia del reconocimiento de costos y erogaciones generados por impuestos derivados de la terminación anticipada.
Se reitera que el laudo anterior se limitó a consignar que dicha materia debería cuantificarse previamente en la liquidación, lo que para este Tribunal no tiene el alcance de cosa juzgada respecto de la procedencia contractual de dicho reconocimiento, pues brilla por su ausencia el necesario análisis que supondría una decisión de esta importancia, análisis que debe incluir el correspondiente estudio de las obligaciones de las partes en relación con este concepto.
Ante la total ausencia en el laudo anterior de análisis y motivación respecto de la existencia de una obligación contractual que determine un reconocimiento a SEM de impuestos generados con ocasión de la terminación del Contrato BOOT, este Tribunal no concede prosperidad a la segunda parte de la pretensión séptima de la demanda de reconvención. Así, este Tribunal abocará más adelante el estudio sobre la procedencia del reconocimiento a favor de SEM y a cargo de ELECTROLIMA, de impuestos de renta y otros, como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, lo que quedará consignado en el correspondiente acápite de este laudo.
En consecuencia el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión 7ª de la demanda de reconvención.
5.7. LA PRETENSIÓN NOVENA DE LA RECONVENCIÓN La pretensión novena de la reconvención dice textualmente: “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, “que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante (Sic, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega), por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega), por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03” (Negrillas y subrayas ajenas al texto).” El texto entre comillas incluido en la pretensión trascrita, corresponde a una cita textual del laudo arbitral, bajo el numeral 13 del mismo, cuyo título se refiere a “LOS EFECTOS DE LA TERMINACIÓN JUDICIAL O ARBITRAL DEL CONTRATO BOOT 054 DE 1995, SUS ADICIONALES Y SUS OTROS SÍ”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 201 En efecto, en este acápite, el Tribunal anterior señala como efecto de la terminación anticipada del contrato el hecho de, “que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante (Sic, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega), por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega), por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03”.
Sobre esta pretensión el Tribunal se pronunciará al analizar los efectos de la declaratoria de terminación del Contrato BOOT, dispuesta por el Tribunal anterior.
5.8. LAS PRETENSIONES DECIMO TERCERA, DECIMO CUARTA, DÉCIMO QUINTA y DÉCIMO NOVENA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN PRESENTADA POR LA CONVOCANTE. Dice la pretensión décimo tercera de la reconviniente: “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que la “liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato” comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) deberá realizar a favor de la convocada (ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega).”(Negrillas y subrayas ajenas al texto) y, por tanto, que dicha transferencia y entrega, debe hacerse con la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4.” Dice la pretensión décimo cuarta de la reconviniente: “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, asimismo, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que “ (…) Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada (ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega), es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) el valor aún no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 202 amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta” (…) que en contraprestación ha de obtener, según se pactó en el contrato, la reversión o transferencia de los bienes, los equipos y demás obras correspondientes, suministradas y cumplidas, en buena parte, con cargo a tal endeudamiento”.
Dice la pretensión décimo quinta de la reconviniente: “Que se declare para todos los efectos legales, que conforme a la Constitución Política, a la ley y al Contrato, la obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del B.O.O.T. a cargo de la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. está sujeta y comporta como contraprestación esencial el pago total, real y efectivo por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. de las compensaciones pactadas en el Contrato, o sea, la amortización del valor total de los bienes e inversiones, que en el presente caso se concreta en las sumas insolutas resultantes de la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2 y 3 incluidas las sumas dinerarias a que fue condenada a pagar conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003.” Dice la pretensión décimo novena de la reconviniente: “Que se declare, en consecuencia de la cosa juzgada entre las partes de este proceso conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003 y del Contrato de desarrollo, ejecución y aplicación de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA), adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, que la obligación de reversión (transferencia de la propiedad y entrega) por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, por conducto de BBVA FIDUCIARIA S.A. (antes FIDUCIARIA GANADERA S.A.) - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de “los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad” se hará previa cancelación de “las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato B.O.O.T”, incluida la obligación garantizada por dicho fideicomiso y las sumas insolutas resultantes de la liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2, 3 y 4, a favor de SEM, o, en su defecto, de manera simultánea.” El Tribunal analizará en conjunto las pretensiones trascritas por considerar que entre ellas existe una necesaria conexidad, como se verá. Para efectos de resolver estas pretensiones, el Tribunal considera que el laudo anterior evidentemente se pronunció de manera formal y expresa respecto de la pretensión décimo cuarta, y que la declaración cuya trascripción hace la reconviniente en la misma, fue el producto del detenido análisis de ese Tribunal sobre la naturaleza del contrato que las partes suscribieron, análisis que cual se halla contenido a lo largo del capítulo denominado “13.- LOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 203 EFECTOS DE LA TERMINACIÓN JUDICIAL O ARBITRAL DEL CONTRATO BOOT 054 DE 1995, SUS ADICIONALES Y SUS OTROS SÍ.” En efecto, en este acápite el Tribunal anterior, al referirse al contrato, considera “que el mismo tuvo como propósito explícito la CONSTRUCCIÓN de la línea de transmisión eléctrica Flandes–Melgar y la ejecución de las OBRAS DE REMODELACIÓN Y AMPLIACIÓN de la subestación Flandes, las cuales, naturalmente, estaban destinadas y proyectadas para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica”, y desvirtúa la naturaleza de mera prestación de servicios que según la convocada tenía el citado contrato.
En esa misma línea argumental, concluye el Laudo anterior que: “Así mismo, dentro del contrato en estudio se convino que tanto esa construcción de la línea de transmisión (obra de infraestructura, requerida para la prestación del mencionado servicio público domiciliario), como las obras de remodelación y ampliación de la subestación Flandes, junto con el mantenimiento de aquella y su respectiva operación, serían ejecutadas con recursos e inversiones que debía aportar y obtener el contratista, sobre la base de que su recuperación o repago serían obtenidos preferible pero no exclusivamente con cargo a los recaudos que obtuvieran de parte de los usuarios, recaudos que, a su turno, tendrían origen en la operación y prestación del correspondiente servicio público domiciliario.” Consideró igualmente el laudo anterior que: “…el contratista también asumía la obligación de efectuar la TRANSFERENCIA de la propiedad de los bienes y de las obras, así: aquellos correspondientes a la remodelación y ampliación de la subestación Flandes, de manera inmediata a su ejecución; los integrantes de la línea de transmisión eléctrica Flandes–Melgar, a la finalización del contrato, en un plazo máximo de 30 días, según las previsiones consignadas sobre REVERSIÓN en el numeral 1.9 de los términos de referencia.” Y continúa el Laudo anterior: “Si el propósito y la intención de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., se hubieren limitado a obtener la prestación del ‘servicio de transporte’, habrían carecido de todo sentido las diversas estipulaciones encaminadas a obtener la transferencia de propiedad de los bienes, equipos y obras correspondientes tanto a la línea de transmisión eléctrica Flandes–Melgar, como los bienes, obras y equipos correspondientes a la ampliación y remodelación de la subestación Flandes, como también habría carecido de lógica toda la estructuración económica del contrato bajo el sistema de ‘costos cubiertos’ que contempla, para el contratista, la recuperación o repago, entre otros, de su capital de riesgo o ‘equity’ con su respectiva tasa interna de retorno –TIR-, y de la respectiva deuda financiera.” En este punto, no le asiste duda a este Tribunal del alcance de cosa juzgada respecto de la declaración contenida en la pretensión décimo cuarta, que no sólo fue expresada en la parte motiva, sino que se refiere a una materia esencial e intrínsecamente ligada a las decisiones de la parte motiva, especialmente en lo relativo a la forma en que se despacharon las pretensiones de la entonces convocante SEM.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 204 Adicionalmente, no cabe duda del alcance de cosa juzgada de la declaración contenida en la pretensión décima cuarta porque al pronunciarse sobre las excepciones, el Tribunal anterior llevó a cabo un cuidadoso estudio sobre la naturaleza del contrato, del cual se desprenden una serie de efectos que resultan pertinentes para decidir la pretensión décimo quinta.
Obsérvese que el citado laudo arbitral tiene en cuenta que, en el contrato en cuestión, “se convino que tanto esa construcción de la línea de transmisión (obra de infraestructura, requerida para la prestación del mencionado servicio público domiciliario), como las obras de remodelación y ampliación de la subestación Flandes, junto con el mantenimiento de aquella y su respectiva operación, serían ejecutadas con recursos e inversiones que debía aportar y obtener el contratista, sobre la base de que su recuperación o repago serían obtenidos preferible pero no exclusivamente con cargo a los recaudos que obtuvieran de parte de los usuarios…” lo que de entrada significa que la causa jurídica del contrato celebrado por SEM era necesariamente la certeza de que recuperaría su inversión, una vez ésta se hubiese ejecutado; la misma providencia concluye, en relación con la lógica del contrato en cuestión, que la estructuración bajo el sistema de costos cubiertos, “contempla, para el contratista, la recuperación o repago, entre otros, de su capital de riesgo o ‘equity’ con su respectiva tasa interna de retorno –TIR-, y de la respectiva deuda financiera”, lo que evidencia que existe una relación de causalidad entre la recuperación de la inversión, como supuesto para la entrega de la infraestructura, en la medida en que esta última procedía en tanto se hubiese recuperado la inversión a través de la estructura de costos cubiertos, lo cual no fue posible debido al incumplimiento contractual de Electrolima, que precipita un desenlace del contrato distinto al normal.
En este escenario, la lógica del negocio planteado no se altera, en tanto, al haberse realizado la inversión y ejecutado el contrato por parte de la entonces convocante, SEM, es claro su derecho a recuperar la inversión que el incumplimiento de su contraparte frustró; en ese orden de ideas, debe entender este Tribunal que la entrega de la infraestructura constituye la contraprestación a cumplirse por SEM en cuanto ya se ha cumplido la finalidad contractual de que, con la ejecución del contrato, hubiese recuperado la inversión realizada.
Al no haberlo hecho, por el incumplimiento de Electrolima, es claro que ello no debe afectar tal derecho y por ende, la conclusión es sencilla: Mientras no se haya recuperado la inversión, con los efectos que de ello se desprenden económicamente a la luz del contrato y del laudo anterior, no resulta plausible pretender que se cumpla con la entrega de la infraestructura.
Obsérvese que el laudo anterior, después de advertir que la naturaleza del contrato celebrado no corresponde al contrato de prestación de servicios sino a la de un contrato más bien semejante a la concesión, en el que resulta de su esencia la recuperación de la inversión para el contratista, agregó: “…las obras correspondientes a la línea de transmisión eléctrica, así como todas las demás obras adicionales y complementarias contratadas, ya fueron ejecutadas; de la misma manera es claro que ya fueron suministrados e instalados los bienes y equipos necesarios para su adecuado funcionamiento y correcta operación, todo lo cual pone de presente que la convocada ya cumplió con esas obligaciones y, consiguientemente, ya efectuó las inversiones que en su momento demandaron tales obras, bienes y equipos…”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 205 Es precisamente en este contexto que el laudo anterior efectúa la manifestación respecto de la cual la reconviniente, en su pretensión décima cuarta, solicita se declare la cosa juzgada.
Este Tribunal considera que, como ya se dijo anteriormente, es procedente declarar la cosa juzgada respecto de lo solicitado en la pretensión décima cuarta, en tanto dicha declaración resulta procedente al derivarse de la terminación anticipada del contrato por razones no imputables al contratista, lo que, a su turno, justifica los reconocimientos a que hizo referencia el laudo anterior, sobre los cuales se pronunciará este Tribunal en el acápite correspondiente a la liquidación del contrato.
También en esa misma línea argumental considera este Tribunal que debe prosperar la pretensión décimo quinta de la reconviniente, pues encuentra que, con base en el alcance de cosa juzgada de la pretensión décimo cuarta, es clara la relación de causalidad entre la obligación de reversión, transferencia y entrega de los activos del BOOT, frente a la prestación del pago correspondiente a la recuperación de la inversión, entendida en un sentido amplio, dentro de lo que por supuesto deben entenderse incluidas las condenas ordenadas por el laudo anterior, con todos sus efectos.
En todo caso, este Tribunal estudiará en un acápite específico lo relativo al asunto a la oportunidad de la entrega de la infraestructura, al cual se remite por considerarlo esencial para la decisión que habrá de tomar al respecto. En este orden de ideas, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión décimo quinta de la reconviniente.
De acuerdo con lo anterior, procede el Tribunal a pronunciarse sobre la pretensión décimo tercera, que a la letra dice: “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que la “liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato” comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) deberá realizar a favor de la convocada (ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega).”(Negrillas y subrayas ajenas al texto) y, por tanto, que dicha transferencia y entrega, debe hacerse con la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4.” El Tribunal verifica que efectivamente en la decisión octava del Tribunal anterior, se dijo: “OCTAVA.- Negar las demás pretensiones de la convocante, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., sin perjuicio de precisar que si bien no se accede a la adopción de la liquidación definitiva y total del Contrato BOOT 054-95, sus adicionales y otros sí, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 206 (negrillas y subrayado del Tribunal). En este orden de ideas se accede a la pretensión décimo tercera de la reconviniente, en tanto efectivamente el laudo anterior determinó, con el alcance de cosa juzgada, que la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras se halla comprendida dentro de la liquidación, de conformidad con la ley y el propio contrato.
En este punto, para efectos de los fundamentos adicionales de esta determinación, nuevamente el Tribunal se remite al acápite en que se analiza lo relativo a la oportunidad de la transferencia de los activos. Con base en lo anterior, este Tribunal concederá prosperidad a la pretensión décimo novena de la reconviniente, como quiera que ésta apunta a una declaración en el mismo sentido de la pretensión décimo-quinta, según se verá: La pretensión décima novena dice: “Que se declare, en consecuencia de la cosa juzgada entre las partes de este proceso conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003 y del Contrato de desarrollo, ejecución y aplicación de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA), adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, que la obligación de reversión (transferencia de la propiedad y entrega) por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, por conducto de BBVA FIDUCIARIA S.A. (antes FIDUCIARIA GANADERA S.A.) - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de “los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad” se hará previa cancelación de “las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato B.O.O.T”, incluida la obligación garantizada por dicho fideicomiso y las sumas insolutas resultantes de la liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2, 3 y 4, a favor de SEM, o, en su defecto, de manera simultánea.” En relación con la pretensión trascrita, el Tribunal entiende que las comillas referidas a “las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato BOOT”, corresponden a lo pactado en el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SEM y la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA), adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, cuya Cláusula Vigésima Tercera, numeral primero dice textualmente: “LA FIDUCIARIA procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con le Contrato BOOT deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato BOOT.
Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE, siempre y cuando se hayan cancelado los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS. LA FIDUCIARIA no estará obligada en ningún caso a cancelarlos con sus propios recursos”. (subrayado y negrillas del Tribunal). Tal como puede apreciarse, el sentido de esta pretensión se dirige a que se declare por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 207 Tribunal que, como consecuencia de la cosa juzgada derivada del laudo anterior y del contrato de fiducia mercantil entre SEM y la Fiduciaria BBVA (antes Fiduciaria Ganadera S.A.) (en adelante la Fiducia BBVA), la transferencia de los activos del BOOT a que haya lugar, se hará previa cancelación de las obligaciones a favor de SEM y a cargo de ELECTROLIMA, incluida la obligación garantizada por ese fideicomiso y las sumas resultantes de la liquidación del contrato BOOT.
En ese sentido observa el Tribunal que el contrato de fiducia entre SEM y la Fiduciaria BBVA (antes FIDUGAN) en su cláusula décima sexta denominada “Derechos del Fideicomitente”, dice textualmente: “Exigir a la fiduciaria que una vez canceladas todas las obligaciones y liquidado el contrato BOOT entregue los bienes y derechos del Patrimonio Autónomo de acuerdo con lo establecido en la cláusula vigésima tercera de este contrato.”98 A su turno, la cláusula vigésima tercera del mismo contrato suscrito entre SEM y FIDUGAN, denominada “Procedimiento de liquidación del Fideicomiso”, en su numeral 1, al fijar las reglas la liquidación del fideicomiso, se dice: “La fiduciaria procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del fideicomiso, que de acuerdo con el Contrato BOOT deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del Contratista del contrato BOOT.
Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE siempre y cuando se hayan cancelado los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS…”99 De conformidad con la cláusula vigésima séptima del contrato BOOT, “Las garantías que se otorguen y los demás contratos necesarios para la ejecución de este Contrato, como los de Fiducia” “Hacen parte integrante del presente contrato (BOOT) y como tal lo complementan y sirven para su interpretación”100.
Resalta el Tribunal que la conducta contractual de la convocante demuestra que no sólo ésta permitió la cesión de todos los derechos económicos derivados del contrato BOOT a una fiducia de administración, garantía y pago101, sino que a lo largo de la ejecución del mismo, mientras éste subsistió, jamás se opuso a los términos del contrato suscrito entre la convocada SEM y Fidugan (hoy BBVA).
Ello resulta consistente con el pacto contractual que determina que los contratos de fiducia forman parte del contrato BOOT, según se anotó. Sobre este aspecto se pronunció también el laudo anterior, en una decisión que tiene el alcance de cosa juzgada, cuando en el resuelve sexto, ordena que todos los pago que deba 98 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 249. 99 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 255. 100 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 19. 101 Cláusula séptima del contrato BOOT: “EL CONTRATISTA podrá ceder parcial o totalmente los derechos económicos de este CONTRATO a una Fiducia de Administración, garantía y pago, al cual en representación del Patrimonio Autónomo que se constituya para tales fines podrá celebrar contratos y actos necesarios para ejecutar la etapa de construcción de este CONTRATO.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 208 hacer ELECTROLIMA a favor de SEM, se realicen por conducto de la Fiduciaria Ganadera Fideicomiso FIDUGAN -SEM,102 hoy Fiduciaria BBVA Fideicomiso FIDUGAN -SEM.
Así las cosas, es claro que la declaración que se solicita en la pretensión décimo novena tiene el mismo sentido que la contenida en la pretensión décimo quinta, por lo que el Tribunal declarará su prosperidad. 5.9. PRETENSIONES 1.6, 1.7, 1.8 Y 1.9 DE LA DEMANDA REFORMADA. También como consecuencia de todo lo dicho en este acápite, las pretensiones 1.6. 1.7. y 1.9., contenidas en la demanda reformada, no están llamadas a prosperar, pues de concederse se estaría desconociendo el principio de la cosa juzgada, entendida como se dejó dicho.
En cuanto a la pretensión 1.8, aclara el Tribunal que su desestimación en este acápite se refiere sólo a los intereses de mora; sobre la parte restante de la pretensión, el pronunciamiento se hará más adelante. 5.10. PRETENSIONES 1.10, 1.11, 1.12 y 1.13 DE LA DEMANDA REFORMADA. Tampoco están llamadas a prosperar estas pretensiones, pues de prosperar, también se dejaría sin efectos la cosa juzgada que se ha derivado del Laudo anterior.
El Tribunal carece de competencia para modificar las condenas y declaraciones proferidas por el Tribunal anterior, como lo pretende la parte convocante. Lo anterior no obsta, sin embargo, para que en la liquidación del contrato BOOT los ítems de los ECO-03, “Repago de la Deuda”, “Préstamos” y “Retorno del Capital Aportado” de la facturación insoluta correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de abril de 2002 y el 12 de agosto de 2003, se tomen en cuenta para hacer los ajustes del caso a la condena global que será decretada a cargo de ELECTROLIMA, a fin de evitar dobles reconocimientos, en aplicación de lo que el mismo laudo anterior, en su auto aclaratorio de 25 de febrero de 2003, advirtió. Y también a fin de evitar dobles pagos, en acatamiento de lo ordenado y advertido por el laudo anterior, en la liquidación de este contrato se tomará en cuenta la suma recibida por SEM y el Fideicomiso de ENERTOLIMA, por concepto de los derechos de uso, para ajustar la suma final a cargo de ELECTROLIMA, pero sólo hasta concurrencia del importe de la condena 4.2.1 del Laudo anterior, como se explicará más adelante.
Sobre los demás aspectos comprendidos en la pretensión 1.12, el Tribunal se pronunciará en otros apartes de este Laudo. 102 “SEXTA.- Ordenar que todos los pagos que deba hacer ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., se realicen a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por conducto de FIDUCIARIA GANADERA- FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este Laudo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 209
6. SOBRE OTROS INTERESES DE MORA Respecto de los intereses de mora derivados de obligaciones distintas a las condenas resultantes del Laudo arbitral anterior, esto es lo correspondiente a las facturas posteriores al 31 de marzo de 2002 y en relación con los intereses moratorios por este concepto, el Tribunal procederá a su análisis, en la siguiente forma: En primer lugar, el laudo anterior, respecto de las facturas posteriores a la fecha arriba citada, correspondientes al denominado Adicional No. 3, manifestó: “Se precisa por el tribunal, ante la imposibilidad jurídica, por las razones ya advertidas, de concretar condenas más allá de la fecha respecto de la cual obran las pruebas idóneas que permitan hacerlo, que en lo que concierne con las facturas causadas con posterioridad (al 30 de marzo de 2002) definido como ha quedado que existe la obligación de pagarlas por ser oponible al contrato adicional 3 de modo que ellas, al contrario de lo aseverado por el señor apoderado de la parte convocada (folio 14 del alegato final) sí implica un título válido, clara es la vía que se tiene para obtener el pago de las causadas con posterioridad, caso de persistir la renuencia de ELECTROLIMA a su cancelación, al haber quedado eliminada, por la decisión que aquí se toma, la razón esgrimida para negarse al pago de las mismas, vía procesal a la que, además es ajeno el efecto del pacto arbitral.” De acuerdo con el texto anteriormente trascrito, es claro para este tribunal que desde el laudo anterior, quedó establecida la obligación de pago de las facturas posteriores a la fecha de corte del dictamen pericial que obraba en dicho proceso, en tanto el citado tribunal encontró que existía la obligación de pagarlas, por ser oponible el Adicional No. 3 dando vía libre a su pago.
Lo anterior es reconocido por el apoderado de la convocante ELECTROLIMA, que en su pretensión segunda, numeral 8º de la demanda, manifiesta: “8. Para efectos de la liquidación final se reconoce que la facturación correspondiente al período comprendido entre el 1º de abril de 2002 y la fecha de terminación del contrato, que corresponde a la ejecutoria del laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, ocurrida el 28 de febrero de 2003, tres días después de la aclaración al mismo.
Sobre la parte insoluta de dicha facturación, se reconocen intereses moratorios hasta la liquidación de ELECTROLIMA el 12 de agosto de 2003.” Respecto de las facturas posteriores al 25 de febrero de 2003, fecha en que quedó ejecutoriado el laudo anterior, recuérdese que SEM continuó facturando con los correspondientes formularios ECO 03 hasta el día 12 de agosto de 2003.
El laudo anterior había ordenado, con valor de cosa juzgada que ““Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes, de manera que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante, por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 210 la convocante, por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.”103 (subraya el Tribunal) Así las coas, con base en el texto tracrito, es clara la obligación de ELECTROLIMA de seguir pagando las sumas necesarias para cubrir los respectivos formularios ECO 03, mientras no se haya hecho la transferencia de los activos, como en efecto ocurrió. Recuérdese asimismo que por expreso pacto de las partes, se causaban intereses de mora en caso de no pago oportuno de la correspondiente facturación. 104 A su turno, la parte convocada SEM, en su pretensión vigésima tercera, numerales 3 y 7 de su demanda de reconvención dice: “Que se liquide definitivamente el Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y Adicionales Nos 1, 2 y 3 con sujeción estricta a la Ley y al Contrato.
Dicha liquidación comportará una definición total, completa y definitiva de todas las prestaciones recíprocas entre las partes, compensatorias, restitutorias e indemnizatorias, así como de todas las diferencias o controversias presentadas entre éstas por causa u ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación anticipada y liquidación. En consecuencia, de acuerdo con las declaraciones y condenas que procedan conforme a la ley, el Laudo Arbitral: (…) 3.
Liquidados los intereses moratorios, efectuará la imputación de los pagos efectivamente realizados por ELECTROLIMA a SEM con posterioridad al 31 de marzo de 2002 (fecha de corte del dictamen pericial rendido en el proceso arbitral) y, por tanto primero a los intereses moratorios causados a la fecha del pago y los que se hubieren causado después de ésta, de las distintas condenas impuestas en dicho laudo arbitral, seguidamente a los intereses causados por las facturas emitidas y no pagadas con posterioridad al 1 de abril del 2002 y luego al capital de dichas condenas y de los “costos cubiertos” comprendidos en ambos conceptos y en la facturación pagada, de tal manera, que de dichas condenas se deduzcan los pagos posteriores, considerando los intereses moratorios causados y los que se causen conforme al laudo, sus valores, la fecha y el valor del pago.
Lo anterior para evitar un doble pago de conceptos comprendidos en las condenas y en los costos cubiertos efectivamente pagados. (…) 103 Págs. 248 a 250 del Laudo anterior. Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 433 y ss. 104 Es del caso anotar que este Tribunal realizará los ajustes necesarios en la liquidación, para efectos de acatar lo ordenado por el Laudo anterior, en el sentido de evitar que se produzcan dobles reconocimientos por un mismo concepto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 211 7. Efectuará las compensaciones recíprocas entre las partes y determinará el saldo neto insoluto resultante a favor de SEM traído a pesos de la fecha del laudo, por virtud de la liquidación definitiva del Contrato BOOT 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y condenará a ELECTROLIMA a su pago al día siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral con las actualizaciones e intereses moratorios o como éste disponga aplicando los criterios técnicos actuariales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 o, en su caso, de encontrar procedente conforme a derecho cualquier causa legal de imposibilidad de la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de realizar a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. el pago total, real y efectivo de la contraprestación que esencialmente comporta la reversión anticipada (transferencia de la propiedad y entrega) de los activos del BOOT, esto es, de las sumas insolutas resultantes de la liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2, 3 y 4, contendrá la declaratoria de extinción recíproca por imposibilidad obligatoria de las obligaciones de pagar y efectuar la reversión o, en su defecto, cumplidas en virtud del instituto del “pago por equivalente” y hasta concurrencia de los respectivos valores según las pretensiones incoadas.
(…)” A este respecto, el Tribunal considera: En primer lugar, el Tribunal pone de presente que hay cosa juzgada derivada de lo dicho por el tribunal anterior, referida a la existencia de la obligación de pago de las facturas posteriores al 31 de marzo de 2002. En segundo lugar, es claro también que el contrato BOOT, en su cláusula 4ª establece, al referirse a las obligaciones de pago mensual de los ECO 03 a cargo de ELECTROLIMA, lo siguiente: “Los pagos se realizarán mensualmente, en las cuantías resultantes de aplicar los costos cubiertos del formulario ECO 03 vigentes para el trimestre, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula décima cuarta.
MODELO ECONÓMICO, dividido entre tres. En consecuencia, EL CONTRATISTA presentará mensualmente al Fideicomiso la respectiva cuenta de cobro, la cual deberá cancelarse por parte de éste en pesos colombianos liquidados a la tasa representativa del mercado vigente al día hábil anterior al pago, dentro de los ocho (8) días calendario siguientes a la fecha de presentación de la cuenta.
En el evento que el Fideicomiso no cancelare las sumas dentro de los plazos aquí estipulados, se causarán, reconocerán y pagarán al CONTRATISTA intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley vigente a la fecha en que efectivamente se realice el pago a cargo del Fideicomiso. …” Posteriormente, al pactarse el Adicional 3, en la cláusula tercera, “FORMA DE PAGO” se advierte: “el pago de las sumas correspondientes a estas obras se realizará de acuerdo con lo establecido en las cláusulas Cuarta y Quinta del contrato principal BOOT y de conformidad con lo contemplado en el Anexo número 1 del presente documento.” De acuerdo con lo anterior, este Tribunal advierte que según lo pactado por las partes, es clara la existencia de la obligación de ELECROLIMA de pagar intereses de mora por el no pago de la obligación principal, derecho que este Tribunal no puede ignorar.
Es claro que sería posible el reconocimiento de perjuicios derivados de la falta de pago oportuno de obligaciones a cargo de la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 212 291 numeral 17 del EOSF, que establece: “Se podrán establecer mecanismos para compensar con cargo a los activos de la entidad la pérdida de poder adquisitivo o lo perjuicios por razón de la pérdida de rendimiento que puedan sufrir los depositantes, ahorradores o inversionistas por la falta de pago oportuno.”.
En este orden de ideas, la anterior determinación sería competencia del liquidador, por lo que no es aceptable que este Tribunal declare, como lo pretende la convocante que no existe tal derecho. El derecho existe porque fue pactado por las partes en el contrato. En este orden de ideas, lo anterior se reflejará en la liquidación del BOOT que realizará este Tribunal.
7. TRANSFERENCIA DE LOS ACTIVOS DEL CONTRATO BOOT 054 DE 4 DE DICIEMBRE DE 1995, SUS ADICIONALES Y OTROSÍES
7.1. POSICIÓN DE LAS PARTES.
7.1.1. DEMANDA REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN. 7.1.1.1. Posición de Electrolima A) En el número 2 del aparte V de la demanda reformada, la convocante expone su posición sobre este particular en los términos que se transcriben a continuación: “IV. (sic) CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS PRETENSIONES ( ) “2. PROPIEDAD Y LA ENTREGA A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT “Para establecer las condiciones y forma en que debe hacerse la entrega de los activos a ELECTROLIMA por parte de SEM y la participación incidental en dicha situación del fideicomiso FIGUGAN-SEM, debemos partir de entender que el negocio jurídico entre las partes no solo consistió en un simple contrato de BOOT, en el cual se construye un activo, se lo opera y mantiene, estando la propiedad del mismo en cabeza del contratista, hasta el final del contrato en que se transfiere la propiedad al contratante.
“Dicha situación se presenta típicamente sobre unos activos a construir, como son las subestaciones de Melgar, Lanceros, Carmen de Apicalá, Cunday y las líneas de interconexión entre ellas y con la Subestación Flandes. Los cuales fueron dados en fideicomiso por SEM para respaldar el crédito de la FEN. “Pero en este contrato BOOT, se convino además de lo anterior, que sobre un activo pre- existente, la subestación Flandes, que es propiedad del contratante y sobre la cual se haría una ampliación y modernización, una vez terminada dicha labor se le devolvería TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 213 inmediatamente y el contratante mantendría la propiedad sobre las mismas durante todo el proceso.
“Finalmente en virtud de un adicional, el No. 3, se le entregó a SEM la mera tenencia de la subestación Flandes ya modernizada y ampliada, para que la operara, bajo una remuneración que se realizaría bajo el esquema de costos cubiertos del contrato principal y que tendría vigencia mientras se mantuviera el contrato BOOT. “De acuerdo con la naturaleza de este negocio jurídico, debemos diferenciar claramente dos tipos de activos vinculados al contrato: “a) Los activos del fideicomiso que hacen parte del patrimonio del mismo y son la garantía de la acreencia con la FEN.
“b) La subestación Flandes ampliada y modernizada, que es propiedad exclusiva de ELECTROLIMA y sobre la cual existe una mera tenencia para operación por parte de SEM. “La diferenciación entre los activos del fideicomiso y la subestación Flandes está dada a lo largo de todas las actuaciones contractuales entre las partes, como se verá en el análisis de la propiedad y transferencia de cada uno de estos tipos de activos.
“2.1 LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y ENTREGA DE LOS ACTIVOS DEL FIDEICOMISO “Los bienes del fideicomiso, son los resultantes de la ejecución del Contrato BOOT 054 de 1995, con exclusión de la subestación Flandes ampliada y remodelada. “Los activos del fideicomiso deben establecerse de acuerdo con las normas del contrato BOOT, para cuya entrega SEM debía hacer la correspondiente relación; los activos deben entonces debe (sic) ser objeto de prueba pericial dado el incumplimiento de la misma.
“Estos activos del fideicomiso fueron realizados típicamente bajo la modalidad BOOT (Build, Own, Operate and Transfer) cuyo objeto era “la construcción, mantenimiento, operación y transferencia.” “En condiciones normales de terminación del contrato BOOT, esta transferencia debería hacerse en el momento de la terminación del contrato y previo a la liquidación del mismo, con el objeto de verificar el cumplimiento de todas las obligaciones del contratista y establecer las cuentas finales y sin que generara costo alguno para el contratante.
“En efecto en el numeral 3 de la de la cláusula segunda del Contrato BOOT inicial se pactó que:” “Cumplido el plazo del contrato, se procederá a realizar la transferencia de la propiedad de la línea de transmisión FLANDES-MELGAR a 115 kv y la Subestación Lanceros, a ELECTROLIMA, sin costo alguno para esta.” “El reglamento del BOOT en su literal C.2 del numeral 6, determina como debe hacerse la transferencia de los activos, así:” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 214 “Una vez terminado el plazo de ejecución del Contrato, el CONTRATISTA procederá a realizar todas las acciones contractuales establecidas para hacer efectiva la transferencia de la propiedad del Sistema construido a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA SA ESP, en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, teniendo en cuenta las condiciones indicadas en el punto B (Etapa de Apoyo a la Operación y Mantenimiento).
“Esta transferencia se hará sin costo alguno para ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA SA ESP.” “Igualmente así lo establecía la cláusula 1.9 sobre REVERSIÓN:” “A la expiración del plazo del contrato se producirá la reversión a la ELECTRIFICADORA DE TOLIMA S.A. de los bienes y elementos directamente vinculados al objeto del contrato, los cuales pasarán a ser de propiedad de Electrolima sin que por ello se deba efectuar compensación alguna a favor del contratista, distintas a las que se pacten en el respectivo contrato.” “Esta última citación, debe interpretarse claramente en el sentido de que la transferencia de la propiedad, se hace “sin que por ello” se generen consecuencias adicionales; la norma no dijo “que para ello” se requiere se hayan efectuado los pagos del contrato.
El sentido claro y nato de esta cláusula es establecer que no hay consecuencias adicionales y no el crear requisitos previos. “En el contrato BOOT nunca se condicionó la transferencia del activo del fideicomiso a que se hubiera liquidado el contrato, por el contrario de conformidad con las cláusulas 33 y 19 del contrato inicial, primero debería hacerse la transferencia y dentro de los treinta días siguientes se procedía a la liquidación del contrato.
“La cláusula trigésima tercera del Contrato BOOT inicial, dispone:” “TRIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- Se procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del CONTRATO.” “De forma complementaria las partes establecieron en la cláusula décimo novena del Contrato BOOT que la liquidación “ se realizará con base en lo requerido por los términos de referencia numeral 1.9 REVERSIÓN, en un plazo máximo de 30 días.” “La propiedad de los activos construidos era eminentemente transitoria, durante la vigencia del contrato, así lo convinieron las dos partes entre otras lo aclararon en el parágrafo de la cláusula novena del contrato BOOT, que dice:” “NOVENA: UBICACIÓN y PROPIEDAD- “PARAGRAFO: ELECTROLIMA Por el hecho de hacer entrega de los terrenos donde se construirá la Subestación Lanceros y la línea al CONTRATISTA, no se hará propietario de las mismas, ya que la propiedad de tales bienes le TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 215 corresponderá durante la vigencia del presente CONTRATO, a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. “E.S.P”.
Tal derecho de propiedad, así como los demás que correspondan al CONTRATISTA durante la vigencia del CONTRATO, se ejercerán de acuerdo con lo previsto en las leyes”. “De otra parte debemos analizar la condición particular de que estos activos hacen parte del fideicomiso que SEM constituyó a favor de la FEN, como garantía del crédito que ella otorgaba para la financiación del contrato.
“Desde su propuesta licitatoria SEM planteó la constitución de un fideicomiso para garantizar al prestamista el crédito que financiara la construcción del Activo y debe entenderse que ELECTROLIMA autorizó se constituyera tal garantía. “Nunca se pactó por parte de ELECTROLIMA que el activo constituyera prenda de garantía para el cumplimiento de las obligaciones de ella con SEM.
La garantía era para la FEN y no para SEM, sin embargo SEM estableció condicionamientos para la transferencia de los activos en el numeral 3 de la cláusula décima sexta del Contrato de Fiducia, que establece los derechos de SEM como fideicomitente, la cual remite a la cláusula vigésimo tercera y según la cual la fiduciaria solo procederá a “… transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato B.O.O.T.” “Esta garantía que no está legalmente constituida frente a ELECTROLIMA, no la compromete y por consiguiente la cláusula 23 del contrato de fiducia, no debe tenerse en cuenta para ningún efecto legal frente a mi representada.
“Dentro de este marco se da la terminación del contrato BOOT por vía judicial, ya que fue el Tribunal de Arbitramento en Laudo del 13 de febrero de 2003, que en su artículo tercero decretó la terminación del mismo. “Como lo hemos señalado para terminar el contrato el Tribunal decidió que no lo hacía vía resolución, sino como resiliación, es decir que aceptó como hechos cumplidos la ejecución del contrato que se había hecho hasta dicho momento, en el que ya estaba construido el activo y se encontraba en operación, y estableció las obligaciones pendientes sobre las facturas presentadas, así como condenó a ELECTROLIMA a pagar la deuda FEN, el capital aportado y la rentabilidad dejada de percibir por SEM por la terminación del contrato.
“Con una lógica meridiana el Laudo establece que SEM deberá, entre otras cosas, recobrar su inversión y la utilidad dejada de percibir, con intereses moratorios, con lo cual se restablece plenamente el derecho de SEM por el negocio jurídico realizado. Si hubiera mora, deberá recibir dichos valores con intereses, que se causarán y liquidarán de acuerdo con las normas legales vigentes.
El laudo recoge claramente esta interpretación cuando señala: “Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 216 que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta.105” “Reconocido el derecho e indemnizado por la utilidad dejada de percibir, SEM no tiene más opción que reclamar su derecho mediante la liquidación del contrato y las condenas del Laudo; asunto que ha efectuado con la demanda ejecutiva que realizó SEM repartida el 9 de mayo de 2003 al Juzgado 5º.
Civil del Circuito de Ibagué, el cual se suspendió en razón de la liquidación de ELECTROLIMA, y que por consiguiente se hizo parte reclamando su acreencia en el proceso de liquidación de ELECTROLIMA. “ELECTROLIMA nunca ha negado las obligaciones con SEM y considera que debe liquidarse el contrato y el laudo para establecer el valor a pagar, es decir nunca ha estado en mora en lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones a su cargo, sino que las está honrando en los términos legales del proceso de liquidación, del cual hace parte SEM.
“Por su parte, una vez terminado el contrato BOOT por el Laudo del 13 de febrero de 2003, SEM y FIDUGAN-SEM deberían transferir a ELECTROLIMA los activos construidos, que son los activos del fideicomiso. “El propio Laudo en sus consideraciones reconoce que la propiedad en cabeza de SEM era inminentemente transitoria, mientras durara el contrato y que ELECTROLIMA venía consolidando su propiedad, la cual debemos señalar se consolida con la resiliación del contrato dada por el Laudo, que al efecto dice: “… la construcción y ejecución del diseño, la financiación y la construcción de la línea de transmisión eléctrica Flandes–Melgar y demás obras conexas, las cuales asumió con un carácter eminentemente temporal y transitorio, no con vocación de permanencia, a lo largo del plazo acordado en el Contrato BOOT 054-95 con las claras intención y obligación de hacer transferencia (reversión), de la propiedad de todas esas obras, bienes y equipos.”106 “… la realización de esas inversiones fueron ejecutadas por razón de la contratación que de las mismas realizó ELECTROLIMA S.A. E.S.P., empresa que, además, ya ha pagado una parte significativa del costo total de esas inversiones y, por tanto, ha venido consolidando su derecho a que le sea transferida la propiedad respectiva, amén de que igual tiene derecho a que igualmente le sea restituido el dominio de aquellos inmuebles que inicialmente transfirió a la convocante para la ejecución del proyecto.”107 105 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 249. 106 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 247. 107 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 248. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 217 “La transferencia debió realizarse dentro de los 30 días siguientes a la finalización del contrato, tal y como lo recoge el Tribunal en el numeral “13.
LOS EFECTOS DE LA TERMINACIÓN JUDICIAL O ARBITRAL DEL CONTRATO BOOT 054 DE 1995, SUS ADICIONALES Y SUS OTRO SÍ”, de la parte motiva del laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, así: “Por último se acordó que el contratista también asumía la obligación de efectuar la TRANSFERENCIA de la propiedad de los bienes y de las obras, así: aquellos correspondientes a la remodelación y ampliación de la subestación Flandes, de manera inmediata a su ejecución; los integrantes de la línea de transmisión eléctrica Flandes–Melgar, a la finalización del contrato, en un plazo máximo de 30 días, según las previsiones consignadas sobre REVERSIÓN en el numeral 1.9 de los términos de referencia.108” (Negrillas fuera de texto) “Debemos advertir que en el proceso arbitral anterior SEM pretendió que el Tribunal dispusiera que continuaba con la propiedad del activo hasta que no fueran canceladas la totalidad de las condenas a su cargo, aspecto que fue negado por el Laudo, quien lo instruyó para que reclamara los efectos del mismo mediante la ejecución del Laudo, lo que en efecto hizo y ha hecho con el proceso ejecutivo referido y la participación dentro de la liquidación de ELECTROLIMA.
En efecto al negar la pretensión dijo el Laudo: “… la convocante eleva su pretensión décima primera, consistente en que se adopte la liquidación del contrato BOOT 054-95 con el fin de que la aplicación de la reversión o transferencia del dominio de los bienes se sujete al pago previo de la totalidad de las pretensiones económicas a su favor tal como se desprende del desarrollo que sobre ese particular recogen sus respectivos alegatos de conclusión, para el Tribunal resulta claro que lo que en verdad se busca es la adopción de medidas que ‘stricto sensu’ corresponden a la ejecución misma del laudo y de las decisiones que en él se adoptan –como la referente a la terminación del contrato BOOT 054 de 1995-, cuestión que escapa por completo a la competencia legal del Tribunal…por “ejecución del laudo”, toda actividad judicial posterior que implique dar cumplimiento a lo dispuesto en la providencia, sea por medio de proceso de ejecución o de cualquier otro que este encaminado a ese mismo objeto.”109 “El numeral octavo de la parte resolutiva del citado laudo el Tribunal señaló que la transferencia de los activos que SEM debía efectuar a favor de ELECTROLIMA hacia parte de la liquidación del Contrato BOOT de conformidad con la ley y el propio contrato, cuyas cláusulas hemos citado anteriormente.
El numeral octavo dispone: “OCTAVA.- Negar las demás pretensiones de la convocante, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., sin perjuicio de precisar que si bien no se accede a la adopción de la liquidación definitiva y total del Contrato BOOT 054-95, sus adicionales y otros sí, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de 108 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 243. 109 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 252. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 218 conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.”110 (Negrillas fuera de texto) “Para el Tribunal, una vez decretada la terminación del contrato BOOT se inicia la liquidación final que en su concepto “La liquidación final del contrato consiste, exclusiva y llanamente, en un corte de cuentas, para efectos de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué”111, sin aceptar como ya se ha señalado que se conserve la propiedad como garantía del pago previo de las obligaciones a favor de SEM.
“La transferencia implica que SEM debe dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo establecidas en el numeral 1.9 de los términos de referencia de Invitación Pública No. 02/95 Línea Flandes-Melgar y Subestación Lanceros y las obligaciones contenidas en el literal C.2 del numeral 6 del Reglamento del BOOT. “Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que la transferencia se debió efectuar como el primer paso para la liquidación del Contrato y en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la expiración del plazo del contrato, que en este caso, es la fecha en que quedó en firme el Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003, providencia que terminó anticipadamente el Contrato BOOT.
“ELECTROLIMA en carta del 5 de marzo del 2003, dirigida al representante legal de SEM, solicitó la transferencia de todos los bienes afectos al BOOT, dado que el contrato se declaró terminado con el Laudo y que conforme al mismo la transferencia se debe hacer a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la terminación señalada.
“SEM no ha cumplido con esta obligación, se encuentra en mora en el cumplimiento de la misma y ha hecho imposible la liquidación por mutuo acuerdo del contrato y del Laudo. “Hay que anotar que para entregar el activo en fideicomiso y transferir la propiedad del mismo, debe tenerse en cuenta que por tratarse de activos que hacen parte de una garantía, no se puede decidir sobre ellos sin que esté satisfecha la obligación garantizada a FEN o sin que ésta entidad acepte dicha transferencia. “En caso de que SEM hubiera cancelado la obligación de la FEN, tendrá derecho a que se le reembolse lo pagado dentro de la liquidación del contrato y el Laudo y el fideicomiso deberá transferir inmediatamente la propiedad a ELECTROLIMA, haciendo caso omiso de la espúrea cláusula de garantía a favor de SEM.
“2.2 LA PROPIEDAD Y LA ENTREGA DE LA SUBESTACIÓN FLANDES “ELECTROLIMA - En liquidación es la única propietaria de la Subestación Flandes y así esta reconocido en los diferentes componentes del contrato BOOT y por las propias actuaciones de SEM y del fideicomiso FIDUGAN-SEM. 110 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 282. 111 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 251. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 219 “El objeto del contrato incluyó la realización por parte de SEM de las obras de remodelación, ampliación y entrega inmediata a ELECTROLIMA de la subestación Flandes, sin ningún costo adicional para ella.
En desarrollo de lo anterior, las partes pactaron en el numeral 1.3. de la cláusula segunda del citado contrato, que SEM estaría obligada a: “Elaborar los diseños y realizar la ampliación y remodelación de la actual Subestación de Flandes a 115/34.5 Kv, de propiedad de ELECTROLIMA, según los términos preceptuados en el presente contrato y entregarla a ELECTROLIMA al final de la remodelación sin costo alguno para esta” (Negrillas fuera de texto) “Igualmente, en la cláusula novena del Contrato, ELECTROLIMA y SEM reconocieron la propiedad de los activos que le serían entregados a SEM para la ejecución del contrato, estableciendo claramente la propiedad de ELECTROLIMA sobre la subestación Flandes y el inmueble donde la misma está construida, así: “NOVENA: UBICACIÓN y PROPIEDAD- 1.
“SUBESTACIÓN FLANDES: Por virtud del presente CONTRATO; ELECTROLIMA declara expresamente que la Subestación Flandes, en el municipio de Flandes-Tolima que será objeto de remodelación, así como el terreno en el que ella se encuentra ubicada, son de su propiedad”. “SEM estaba obligada a entregar a ELECTROLIMA la Subestación Flandes de forma inmediata una vez terminaran las obras de remodelación y ampliación de dicha subestación, y así fue pactado en el parágrafo primero “ETAPA DE CONSTRUCCIÓN” de la cláusula décima segunda del Contrato BOOT, que reza: “PARÁGRAFO PRIMERO: Terminadas las obras de ampliación y remodelación de la Subestación Flandes, ELECTROLIMA deberá recibirlas inmediatamente.
A partir de ese momento, será responsabilidad exclusiva de ELECTROLIMA la operación u mantenimiento de la Subestación Flandes” (Negrillas fuera de texto) “A través de la suscripción del Contrato Adicional Nº 1 del 14 de agosto de 1996, se adicionó el objeto del Contrato en cuanto a las obras que debía hacer SEM en la Subestación Flandes, pero se mantuvo la propiedad de la misma en cabeza de ELECTROLIMA y la obligación de SEM de entregarla a la Electrificadora de forma inmediata a la terminación de las obras.
Así se pactó en la cláusula primera del citado adicional, que dice: “Cláusula Primera: OBJETO- El objeto del presente ADICIONAL es ejecutar, por parte de EL CONTRATISTA, la construcción y posterior entrega a ELECTROLIMA de las siguientes obras: Modernización de la subestación Flandes, optimización de la subestación Lanceros, construcción de la Línea a 34 Kv entre las subestaciones Lanceros y Melgar y la construcción de la subestación Carmen de Apicalá, las cuales conforman el PROYECTO REGIONAL ELECTRICO LINEA FLANDES-MELGAR-CARMEN DE APICALA, como obras complementarias e inherentes al contrato BOOT, de conformidad con el documento “PLAN DE MODERNIZACION ELECTROLIMA DEL PROYECTO REGIONAL ELECTRICO- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 220 LINEA FLANDES-MELGAR-CARMEN DE APICALA” en su ANEXO NUMERO 2 al cual le fueron asignados los recursos para su ejecución, documente este que forma parte integral del presente contrato ADICIONAL.
“PARAGRAFO: Para el caso de la subestación FLANDES, las partes acuerdan que una vez terminada la etapa de ingeniería de detalle, se determinará si el alcance señalado en este adicional es suficiente para adelantar el mantenimiento y modernización ofrecida. En el evento de nos serlo, las PARTES acordarán los ajustes a los que haya lugar.” “Posteriormente, mediante la suscripción del Contrato Adicional Nº 2 del 9 de octubre de 1996, ELECTROLIMA entregó a SEM la construcción y operación automática de las obras de dicho adicional y las del adicional Nº 1, pero excluyó expresamente de dicha operación a la Subestación Flandes, la cual debía ser entregada inmediatamente a ELECTROLIMA, quien se encargaría de su operación. El parágrafo segundo de la cláusula primera, señala: “PARÁGRAFO SEGUNDO: De la operación del sistema construido se excluye lo concerniente a la Subestación Flandes la cual una vez remodelada y modernizada será entregada a ELECTROLIMA quien es su propietario.” (Negrillas fuera de texto) “Finalmente, ELECTROLIMA y SEM suscribieron el contrato Adicional Nº 3 del 17 de septiembre de 1997, a través del cual ELECTROLIMA entregó a SEM la operación y el mantenimiento preventivo de la subestación Flandes a cambio de un pago que se realizaba a través del esquema de costos cubiertos, contemplados en el ECO 03 respectivo.
La entrega se hizo en condición de mera tenencia de la subestación, nunca se transfirió la propiedad de la misma. La cláusula primera del citado adicional es del siguiente tenor: “El objeto del presente ADICIONAL es la entrega por parte de ELECTROLIMA al CONTRATISTA de la operación y mantenimiento preventivo de la subestación Flandes de conformidad con lo contemplado en el Anexo Nº 1 al presente contrato Adicional.
(…)” “ELECTROLIMA entregó la tenencia de la Subestación Flandes a SEM más no efectuó transferencia alguna de la propiedad de la misma, lo que cual se materializó a través de la suscripción del “Acta de Entrega y Recibo de la Subestación Flandes” el 21 de agosto de 1998, la cual se aporta como prueba a esta demanda. “SEM estaba obligada a efectuar la operación y mantenimiento preventivo de la Subestación Flandes por un término de doce (12) años y en todo caso mientras SEM tuviera a su cargo la operación de los contratos adicionales Nº 1 y Nº 2 del contrato BOOT, tal y como se pactó en la cláusula quinta del citado adicional Nº 3, que reza: “La operación de la subestación Flandes se efectuará en un plazo de doce (12) años, contados a partir de que se cumpla lo contemplado en el parágrafo primero de la cláusula primera del presente documento y las siguientes condiciones: 1. perfeccionamiento del contrato 2.
Emisión o Reajuste de las garantías otorgadas por las partes pactadas en el otrosí No. 1 al BOOT y el presente ADICIONAL 3. Sin TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 221 embargo, la operación de la subestación terminará, en la última fecha de operación de los adicionales No. 1 y No. 2 al BOOT.” (Negrillas fuera de texto) “Dado que los contratos Adicionales Nº 1, 2 y 3 fueron terminados de forma anticipada por el Laudo Arbitral del 13 de febrero del 2003 aclarado mediante Auto del 25 de febrero del mismo año112, SEM debió hacer entrega a ELECTROLIMA de la subestación Flandes que no hace parte de los activos del fideicomiso dado en garantía a la FEN.
“En efecto así lo reconoce SEM y el Fideicomiso Fidugan-SEM en el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago suscrito entre SEM y la Fiduciaria Ganadera SA (hoy BBVA Fiduciaria SA), se consagró lo siguiente: “SEXTA- BIENES E INGRESOS FIDEICOMITIDOS: Para los fines señalados en este Contrato, en especial en la Cláusula del Objeto, EL FIDEICOMITENTE transfiere a título de Fiducia Mercantil Irrevocable a favor de LA FIDUCIARIA, los bienes y derechos que enseguida se enlistan y que integran el Patrimonio Autónomo que servirán de garantía de las obligaciones crediticias y financieras contraídas por éste en favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS, así: “6. …Se excluyen de estos bienes todo lo concerniente a la Subestación Flandes, la cual será transferida a ELECTROLIMA una vez ejecutadas las obras de ampliación y remodelación de la misma”.
(Negrillas fuera de texto) “En la Cláusula Quinta del Otrosí Nº 1 de fecha 16 de mayo de 1997 al contrato de fiducia, por medio del cual se adicionó la cláusula sexta del contrato original, para incluir, entre otros, un parágrafo tercero que es del siguiente tenor literal: “PARAGRAFO: La subestación Flandes es el único bien de los que conforman el PROYECTO B.O.O.T. – que se ejecutará en virtud del contrato B.O.O.T., sus adicionales No. 1 y No. 2 y sus otrosís No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 – que se excluye del presente patrimonio autónomo, por cuanto una vez remodelada y modernizadas será entregada inmediatamente a ELECTROLIMA, quien es su propietaria”.
(Negrillas fuera de texto) “Desde la fecha de ejecutoria del Laudo del 13 de febrero de 2003, SEM carece de título para continuar con la tenencia de la subestación Flandes y se encontraba en la obligación de restituir y entregar la Subestación a ELECTROLIMA-En liquidación, que es su propietaria. “Por lo anterior, ELECTROLIMA-En liquidación requirió a SEM la entrega de la Subestación Flandes y de los demás activos que hacen parte del proyecto BOOT, desde el 5 de marzo de 2003, como se prueba en la carta enviada a SEM de dicha fecha.
“Es importante resaltar lo que dijo el Tribunal de Arbitramento precedente al interpretar el contrato BOOT, en los siguientes términos: 112 Ver numeral 3 de la parte resolutiva del Laudo que dice: “TERCERA. –Declarar, como consecuencia de lo anterior, la terminación del Contrato BOOT 054-95, los adicionales y los otrosí”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 222 “Por último se acordó también que el contratista también asumía la obligación de efectuar la TRANSFERENCIA de la propiedad de los bienes y de las obras, así: aquellos correspondientes a la remodelación y ampliación de la subestación Flandes, de manera inmediata a su ejecución; los integrantes de la línea de transmisión eléctrica Flandes-Melgar, a la finalización del contrato, en un plazo máximo de 30 días, según las previsiones consignadas sobre REVERSIÓN en el numeral 1.9 de los términos de referencia.113” (Se subraya fuera de texto) “Hasta la fecha de presentación de esta demanda SEM no ha restituido ni hecho entrega de la subestación Flandes a ELECTROLIMA y por tanto se encuentra en mora de hacer dicha restitución.” En la contestación a la demanda de reconvención reformada, el apoderado de Electrolima nada agrega a su argumentación inicial.” B) Y en la segunda pretensión del aparte VI de la demanda reformada, la parte convocante precisa sus pretensiones a este respecto en los términos que se consignan a continuación: “VI.
PRETENSIONES “Como pretensiones presento las siguientes: ( ) “SEGUNDA PRETENSION. “ENTREGA DE LOS ACTIVOS. “Que como parte de la liquidación del Contrato BOOT, se ordene la entrega de los dos tipos de activos vinculados al Contrato BOOT (tanto de los que se establezcan como propiedad de ELECTROLIMA referidos a la subestación Flandes, como de los activos que hacen parte del fideicomiso FIDUGAN-FEN), de acuerdo con las relaciones que se establezcan en el dictamen pericial correspondiente y en las condiciones pactadas en el contrato, tal como se señala adelante.
“Las órdenes que en desarrollo de esta pretensión se den, deben ser a SEM para que directamente las cumpla o indirectamente para que de las instrucciones de su cumplimiento a quien corresponda, en especial BBVA Fiduciaria SA, como vocera o administradora del patrimonio autónomo FIDUGAN-SEM y, en el evento de que éste haga parte del proceso arbitral se ordene tanto a SEM, como al Fideicomiso FIDUGAN-SEM, a cumplir con la entrega de los activos en las condiciones que el Tribunal señale: ” “A. ENTREGA DE LA SUBESTACION FLANDES “Que se establezca cuáles son los activos de propiedad de ELECTROLIMA correspondientes a la subestación Flandes ampliada y modernizada, que no fueron dados al fideicomiso FIDUGAN-FEN y ordene la entrega al día siguiente de la ejecutoria del 113 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 243 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 223 laudo de los mismos, de acuerdo la relación establecida en el dictamen pericial correspondiente.
“Subsidiariamente se proceda sobre los mismos de acuerdo con la pretensión del literal B siguiente. “B. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y ENTREGA DE LOS ACTIVOS EN FIDEICOMISO “Se ordene la entrega a ELECTROLIMA de los demás activos diferentes a la subestación Flandes, que hacen parte del fideicomiso FIDUGAN–SEM, de acuerdo con la relación de los mismos que mediante peritaje se establezca, respetando el derecho garantizado por el fideicomiso a favor de FEN, de acuerdo con lo que el Tribunal considere.
“Solicito se tenga en cuenta las siguientes posibilidades que se pueden presentar:” a) “Si al acreedor FEN se le hubiere cancelado su obligación, sea transferida inmediatamente la propiedad por el fideicomiso FIDUGAN-SEM. b) “Si el acreedor FEN autoriza, se haga la transferencia inmediata por el fideicomiso FIDUGAN-SEM a ELECTROLIMA. c) “Si el acreedor FEN lo autoriza se constituya un nuevo fideicomiso, en la que SEM no tiene participación alguna. d) “Si el acreedor FEN ha satisfecho su obligación mediante cobro por la vía ejecutiva sobre los bienes en fideicomiso, se ordene la entrega del remanente a ELECTROLIMA. e) “Si por alguna razón el fideicomiso no existe, SEM transferirá inmediatamente los activos. f) “Si se presentaran otras circunstancias no previstas, ordene este Tribunal la transferencia de los activos, respetando lo ordenado por el Laudo y el contrato, de forma tal que no quede vínculo alguno entre SEM y ELECTROLIMA.
“Subsidiariamente si no se ordenara la entrega de forma inmediata, se ordene la entrega condicionada exclusivamente al pago de la deuda FEN y sin ningún otro recargo u obligación. Para la aplicación de esta pretensión subsidiaria solicito se ordene complementariamente a la misma: “a) Que los pagos posteriores al corte de cuentas de esta liquidación, que reciba el fideicomiso FIDUGAN –FEN como cargos de uso por la explotación del activo no entregado, deben ser imputados exclusivamente al pago de la deuda FEN.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 224 “b) Se ordene el retiro de SEM de la administración del Fideicomiso o cualquier otra medida que desvincule a SEM respecto de los activos en garantía. “Tanto respecto del aspecto principal como del subsidiario de esta pretensión, se ordene que la entrega debe hacerse sin tener en cuenta la cláusula 23 del contrato de constitución del fideicomiso FIDUGAN-SEM, que condiciona la transferencia de la propiedad a que se hayan pagado las obligaciones al fideicomitente, por ser inoponible frente a un tercero en dicha relación, que es ELECTROLIMA y que tal cláusula constituye un abuso del derecho.
“Igualmente debe expresarse que el pago que ELECTROLIMA deba hacer por concepto de la deuda FEN, puede hacerlo a SEM, al fideicomiso FIDUGAN-FEN o a la propia FEN, en cuyo caso deducirá los valores pagados del monto a reconocer a SEM.” 7.1.1.2. Posición de SEM A) En el número 2 del aparte V de la contestación a la demanda reformada, la convocada, al referirse a las consideraciones y fundamentos de las pretensiones formuladas por la parte convocante, fija su posición sobre el particular que nos ocupa en los términos que se transcriben a continuación. 2.
"PROPIEDAD Y ENTREGA A ELECTROLIMA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL CONTRATO BOOT. “SEM, está presta a transferir la propiedad y entregar los activos vinculados al BOOT y, siempre lo ha estado con estricta sujeción a la ley y al contrato conforme a los cuales, en contraprestación ELECTROLIMA debe pagar el saldo insoluto no amortizado como consecuencia su terminación anticipada.
“Sin pago no hay transferencia ni entrega. “Dicha obligación se extiende a los activos construidos y suministrados en la Subestación Flandes, los cuales no son de propiedad de ELECTROLIMA y respecto de los cuales el fideicomiso es dueño y poseedor exclusivo. “SEM, siempre estuvo presta a la transferencia de los Activos del BOOT, conforme a la ley, al contrato y al laudo arbitral; nunca desconoció la propiedad de la Subestación Flandes, pero si invocó la de sus propios activos construidos en ésta, todos indisociables e inseparables sin detrimento. 2.1.
“LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y ENTREGA DE LOS ACTIVOS DEL FIDEICOMISO. “La transferencia de la propiedad y entrega de los activos debe efectuarse con sujeción a las normas jurídicas, al contrato y a lo pactado entre las partes. “Las distintas prestaciones derivadas del contrato al respecto, naturalmente subsisten. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 225 “No obstante, ELECTROLIMA, pretende la transferencia y entrega sin pago, incluso desconociendo flagrantemente sus incumplimientos, su conducta y actos propios y, aún por fuera del contrato del Contrato de Fiducia celebrado.
“1.- De los términos de referencia, de la oferta, del contrato, sus adicionales, otrosís, los negocios jurídicos de desarrollo, ejecución y aplicación (contratos de garantía) y del Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 aclarado por Auto de 25 de febrero de 2003, en sentir de SEM, la transferencia anticipada de los activos del BOOT por virtud de la terminación anticipada del Contrato, está sujeta y condicionada al pago de la parte no amortizada y de las compensaciones pactadas, que en el presente caso se concreta en el monto total de las acreencias insolutas derivadas de su celebración, ejecución, terminación y liquidación. “En efecto, respecto de la reversión, se previenen dos situaciones diferentes: a) “La reversión o transferencia de los activos del BOOT a la terminación por expiración del plazo acordado sin costo alguno para ELECTROLIMA ni compensación para el contratista diferente de la pactada en el contrato, en cuyo caso, se “procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes” (Cláusula Trigésima Tercera).
“Así se contempló en las siguientes cláusulas del contrato: “SEGUNDA: DESARROLLO DEL OBJETO. Para la ejecución del CONTRAT0, EL CONTRATISTA se obliga a realizar las siguientes actividades en las fases que a continuación se enuncian, así. (..)
3. ETAPA DE TRANSFERENCIA: Cumplido el plazo del contrato, se procederá a realizar la transferencia de la propiedad de la línea de transmisión eléctrica FLANDES-MELGAR a 115 Kv y la Subestación Lanceros, a ELECTROLIMA, sin costo alguno para ésta”. “DÉCIMA NOVENA: TRANSFERENCIA. La transferencia de los bienes se realizará con base en lo requerido por los términos de referencia numeral 1.9.
REVERSIÓN., en un plazo máximo de 30 días”. “TRIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- Se procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del contrato. Dentro del mes siguiente a la fecha de transferencia de los bienes, EL CONTRATISTA, solicitará a ELECTROLIMA la liquidación del CONTRATO, para lo cual acompañará un proyecto de Acta de liquidación en donde se determinen los bienes que se construyeron y transfirieron en ejecución del presente CONTRATO, las sumas recibidas por el CONTRATISTA en desarrollo del mismo y las demás obligaciones pendientes de las partes para que las mismas puedan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 226 declararse a paz y salvo.
Igualmente acompañará copias de las Actas de recibo a satisfacción de los bienes y de las garantías que deban mantenerse vigentes con posterioridad a la liquidación del CONTRATO. ELECTROLIMA podrá formular observaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de recibo de la misma, transcurridos los cuales, si no se formularon éstas se entenderá aprobada por las partes, y en consecuencia, liquidado el presente CONTRATO.
Si se formularen observaciones, y previo acuerdo sobre la procedencia de las mismas, EL CONTRATISTA procederá a elaborar nuevamente el ACTA y la remitirá a ELECTROLIMA, caso en el cual se aplicará el procedimiento anteriormente descrito. Si las observaciones persistieren, se acudirá a los mecanismos de solución de controversias previstos en el presente CONTRATO”.
En los casos de terminación por expiración del plazo, por renuncia del contratista o por mutuo acuerdo de las partes, el contratista deberá realizar previamente a la reversión, las labores de empalme establecidas en el reglamento y en el contrato.(Resaltado ajeno al texto). “Y, en el numeral 1.9. de los Términos de Referencia, se estableció: “1.9.
REVERSION A la expiración del plazo del contrato se producirá la reversión a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. de los bienes y elementos directamente vinculados al objeto del contrato, los cuales pasarán a ser de propiedad de Electrolima sin que por ello se deba efectuar compensación alguna en favor del contratista, distintas a las que se pacten en el respectivo contrato.
En los casos de terminación por expiración del plazo, por renuncia del contratista o por mutuo acuerdo de las partes, el contratista deberá realizar previamente a la reversión, las labores de empalme establecidas en el reglamento y en el contrato”.(Resaltado ajeno al texto). b) “La reversión o transferencia anticipada por terminación anticipada antes del plazo de duración total, en cuyo caso, presupone el pago efectivo del saldo insoluto no amortizado y de las compensaciones pactadas en el contrato y, se “procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente (…) a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del contrato”, naturalmente, con sujeción a la ley y al contrato.
“La única hipótesis regulada contractualmente de terminación y transferencia anticipada es la consagrada en la Cláusula Sexta, Valor de Prepago, caso en el cual, “ELECTROLIMA deberá cancelar el precio del mismo previsto en esta cláusula a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia”. “Esta cláusula, establece: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 227 “SEXTA: VALOR DE PREPAGO.- Dado que por ley 41 de 1994, se destinó una partida específica para la construcción de este proyecto, ELECTROLIMA se reserva el derecho de efectuar el prepago parcial o total del proyecto.
Para estos efectos ELECTROLIMA pagará al CONTRATISTA la suma pactada, según los siguientes parámetros: A. El monto de los saldos de capital e intereses adeudados a las entidades financieras, originados en desarrollo del presente contrato, más las multas que se impongan por el pago de las obligaciones crediticias contraídas con las entidades financieras originadas en desarrollo del presente contrato por concepto de capital e intereses, más las sumas necesarias para cancelar los diversos valores que se puedan presentar por concepto de obligaciones con los demás acreedores existentes relacionadas directamente con este CONTRATO, más el valor del equito o valor del capital aportado por el CONTRATISTA, más el valor resultante de aplicar al rubro denominado RETORNO DEL CAPITAL APORTADO, especificado en el formato Eco-03 del modelo financiero presentado en el ANEXO 1, traído a valor presente a la fecha del pago, a una tasa de descuento en dólares del 17% MULTIPLICADA POR (1- TASA IMPOSITIVA) VIGENTE A LA FECHA.
B. En el evento que ELECTROLIMA ejerza el derecho de PREPAGO del proyecto, terminará el contrato B.O.O.T. y cesarán todas las obligaciones de EL CONTRATISTA referentes a la operación y mantenimiento de los mismos.
PARÁGRAFO PRIMERO: El prepago del proyecto se podrá solicitar por ELECTROLIMA al CONTRATISTA, en cualquier tiempo durante la ejecución del CONTRATO, salvo durante el periodo de construcción del proyecto, para lo cual deberá darle un aviso con no menos de cuatro (4) meses de antelación, Para que se pueda realizar dicho prepago, ELECTROLIMA deberá cancelar el precio del mismo previsto en esta cláusula a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia. Dicho documento deberá indicar claramente los bienes que se transfieran y el estado en que se reciben los mismos.
PARÁGRAFO SEGUNDO: ELECTROLIMA podrá efectuar prepagos parciales, evento en el cual las sumas recibidas por el CONTRATISTA se aplicarán, en primer lugar al siguiente rubro establecido en el ANEXO 1 (ECO-03): RETORNO DEL CAPITAL APORTADO. Las sumas adicionales por aplicar, se destinarán al pago de gastos financieros y capital de los créditos adquiridos por el CONTRATISTA en desarrollo del presente CONTRATO.
Estas aplicaciones se reflejarán proporcionalmente en una disminución de la tarifa. Las partidas objetos de las aplicaciones serán traídas a valor presente a una tasa de descuento del 17 MULTIPLICADA POR (1- TASA IMPOSITIVA) VIGENTE A LA FECHA del pago”. “Esta estipulación en lo relativo al “valor de prepago” no es aplicable en caso de terminación anticipada por una causal diferente a la del ejercicio de este derecho y, en particular, tratándose de la resolución por incumplimiento, en la cual, el juzgador aplica el régimen normativo del contrato y determina las prestaciones respectivas114 Empero, 114 Así lo entendió el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 228 contiene una específica previsión negocial de las mismas partes respecto de la terminación anticipada del contrato y la transferencia igualmente anticipada de los activos del BOOT.
En tal caso, ELECTROLIMA, debe pagar la parte no amortizada y las restantes compensaciones pactadas, “a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia”. Este es su sentido genuino, inequívoco e incontrastable. La transferencia anticipada está sujeta e implica el pago por tarde en la misma fecha y en forma simultánea.
Esa es la recíproca intención de las partes a propósito de la transferencia o reversión anticipada de los activos del BOOT en perfecta coherencia y simetría con el ordenamiento jurídico, la aplicación e interpretación de la preceptiva, los principios generales del derecho y la buena fe, desarrollando la justificación patrimonial de la atribución, según la cual, la transferencia tiene por contraprestación el pago real y efectivo del saldo insoluto no amortizado.
“Dicha estipulación adquiere particular relevancia por cuanto frente a una hipótesis similar (transferencia, reversión anticipada), contiene la recíproca intención de las partes (In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit.), aplicable cuanto criterio hermenéutico115 en eventos de transferencia anticipada por terminación anticipada del contrato (artículo 1618 del Código Civil)116.
“Sobre este particular, debe tenerse presente que la recíproca intención de ambas partes es pertinente e importante para la solución de situaciones análogas, similares o idénticas. A lo anterior se agrega: - “El principio del análisis sistemático e integral de las cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 c.c)117 y no el de uno solo de sus segmentos118; 115 Federico, DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Cívitas, Madrid, 1991;
Francesco GALGANO, El negocio jurídico, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992; Manuel GARCÍA AMIGO, Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 347: Francesco MESSINEO., Doctrina general del contrato, EJEA, Bs. As., 1952, t. II, p. 89; Karl LARENZ, Derecho Civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, p. 453. 116 Art. 1618 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Christian LARROUMET, Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 112: “ cuando el juez interpreta el contrato, esencialmente debe dedicarse a investigar lo que han querido las partes. La interpretación del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad y, más precisamente, la interpretación de la voluntad común de las partes, es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamente y no solo lo que hubiera querido una de ellas y la otra no hubiera aceptado”.
Renato SCOGNAMIGLIO, Teoría General del Contrato, Traducción de Fernando Hinestrosa, segunda reimpresión revisada, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, marzo de 1996, pág. 181: “ el reenvío que expresamente hace el legislador a la intención común de las partes, y no por ejemplo a la sola voluntad del proponente, tiene un valor muy distinto del que se le pretende atribuir y es una confirmación de la perspectiva que asumimos: significa, lisa y llanamente, que delante del problema interpretativo de una eventual divergencia posterior a la celebración del contrato sobre el sentido de este, el intérprete, mejor que fundarse en el punto de vista y las esperanzas de cada contratante, debe indagar sobre el contenido real del acuerdo; que es la única forma de eliminar dicho desacuerdo con restablecimiento del equilibrio entre los intereses opuestos, que de otra manera podría verse comprometido a pretexto de interpretación”.
Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 16 y ss. “Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta investigación. Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente.
Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes”. 117 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Cas.
Civil, mar. 15/65, tomos CXI y CXII, pág. 71; junio 15 de 1972, tomo CXLII, pág. 218; CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 7/76. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 229 - “La mayúscula incidencia de la ejecución práctica por ambas partes119, incluso en virtud de la celebración y ejecución de negocios jurídicos de desarrollo (art.1622 c.c.) y, - “En caso de anfibología, ambigüedad, contradicción u oscuridad, la interpretación y aplicación en contra de quien redactó la cláusula (Verba contra stipulatorum interpretanda sunt o contra proferentem.
Art. 1624)120. “Sin pago no opera la reversión anticipada. Eso y nada más es lo derivado no solo de la recíproca intención de las partes en el único evento de terminación anticipada por “prepago” regulado en el contrato, extensivo a cualesquier otro. “También la actuación ineludible de los principios generales del derecho y, en particular, de la buena fe121, ostentan particular relevancia en el entendimiento del contenido negocial y en la definición de las diferencias.
“2.- Desde otra perspectiva, cuando el contrato termina anticipadamente, la jurisprudencia contenciosa, ha considerado reiteradamente que la entidad contratante tiene derecho a que se le reviertan los bienes, y el contratista el derecho a que se le pague el saldo no amortizado122. “Esto es de ley y así lo entendió el l Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003, aclarado por Auto del 25 de febrero de 2003, ejecutoriado este último día y dotado del carácter de cosa juzgada formal y material, al disponer que “en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación 118 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 25 y ss.
“Una convención constituye un todo indivisible; y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes. No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente”. 119 Vid.
Guido ALPA, Unità del negozio e principi di ermeneutica contrattuale, in Giur. It., 1973; BIANCA, Diritto civile, III. Il contratto, Milano, 1998; BIGLIAZZI GERI, Note in tema di interpretazione secondo buona fede, Pisa, 1970; ID., L’interpretazione del contratto, in Il codice civile – Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1991;CARRESI, Dell'interpretazione del contratto, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992;
COSTANZA, Profili dell'interpretazione del contratto secondo buona fede, Milano,1989; ID; Interpretazione dei negozi di diritto privato, voce del Digesto civile, Torino, 1993, vol. X, 29; GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico, Padova, 1938; IRTI, Brevi note sulla interpretazione dei contratti di diritto privato conclusi dalla p.a.”, in Foro amm., 1960; x OPPO Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bologna, 1943;
PERLINGIERI, Appunti di teoria dell’interpretazione, Napoli; RUBINO, Sui limiti dell’interpretazione dei contratti secondo buona fede, in Giur. compl. cass. civ., 1947, II; ZICCARDI, Interpretazione del negozio giuridico, Enc. Giur., XVII, Roma, 1989. 120 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 28 y ss: “Esta regla supone que la duda sobre el verdadero sentido de las cláusulas o de una cláusula de un contrato no ha podido desaparecer con la aplicación de todas las demás reglas interpretativas que pudieran ser aplicadas y que resultan, por lo tanto, inaplicables o insuficientes para solucionar la ambigüedad de la cláusula”. 121 Así la Constitución Política de 1991, previa indicación "De los principios fundamentales" (Título I), al tratar "De la rama judicial", remite a los "principios generales del derecho " dentro de "los criterios auxiliares de la actividad judicial".
N. BOBBIO, Principi generali del diritto, en Nss. D.I., XIII, 1996; G. ALPA., I principi generali, en Tratatto di diritto privato a cura di G. Iudica e Paolo Zatti, Milano, 1993; S. BARTOLE, Principi generali del diritto, dir. Costituzionale, EdD., XXXV, Milano, 1986; E. BETTI, Teoria generale della interpretazione, II, Milano, 1955; G. DEL VECCHIO., Los principios generales del derecho, trad. esp.
J. Ossorio. Morales, 2ª. Ed. Barcelona, 1948. 122 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 16 de 1994. Exp. Nº 5729. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 31 de enero de 1997, Exp. No. 10.498. Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 230 igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta” y reiterar ” que resulta obvio y equitativo que a su reconocimiento se condene a la convocada puesto que en contraprestación ha de obtener, según se pactó en el contrato, la reversión o transferencia de los bienes, los equipos y demás obras correspondientes, suministradas y cumplidas, en buena parte, con cargo a tal endeudamiento”( Lo resaltado y subrayado es, ajeno al texto).
“Con las anteriores consideraciones, en la Parte Resolutiva, el Tribunal, decidió: “Sobre esas materias, existe cosa juzgada: La transferencia de la propiedad de los bienes se hará de manera anticipada, antes del plazo contractual por la terminación también anticipada del contrato en virtud del incumplimiento; la transferencia anticipada de la propiedad comporta el pago o restitución de los valores no amortizados, incluida la deuda con la FEN “que en contraprestación ha de obtener, según se pacto en el contrato, la reversión o transferencia”.
“3.- Por otra parte, la ejecución práctica del contrato 054/95 plasmada en los contratos de desarrollo, ejecución y aplicación reitera el aserto precedente. “En efecto, en el Contrato BOOT, se acordó: “SÉPTIMA. CESIONES, SUBCONTRATOS. EL CONTRATISTA podrá ceder parcial o totalmente los derechos económicos de este CONTRATO a una Fiducia de Administración, Garantía y Pago, la cual, en nombre y representacón (sic) del Patrimonio Autónomo que se constituya para tales fines, podrá celebrar contratos y actos necesarios para ejecutar la etapa de construcción de este CONTRATO” DÉCIMA OCTAVA.
FINANCIACION. Será de entera responsabilidad del CONTRATISTA la consecución y operatividad de la financiación prevista para la ejecución de este CONTRATO. En consecuencia, el CONTRATISTA, podrá optar por cualquier sistema de financiación, tales como créditos hipotecarios o prendarios, fideicomisos, leasing nacional o internacional, y, en general, cualquier línea de crédito otorgada por entidades financieras o internacionales, con el fin de mantener el esquema financiero propuesto o aceptado por las partes” “En cumplimiento de lo anterior y de las cláusulas 4ª y 5ª del Contrato 054/95, ELECTROLIMA, previa autorización de su Junta Directiva y del Gobierno Nacional (Resolución Nº 1942 del 26 de agosto de 1996 del Ministerio de Hacienda), celebró el 28 de agosto de 1996 el Contrato 601 96 de Fiducia Mercantil Irrevocable de garantía, administración y pagos con FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAFE, cuya minuta es aprobada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Dirección General de Presupuesto mediante oficio Nº. 04175 del 15 de agosto de 1996.
“En su parte considerativa al reseñar la formación y celebración del BOOT, expresa: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 231 “g) Que para efectos de la operación del contrato B.O.O.T. Lìnea Flandes-Melgar y Subestación Lanceros celebrado entre el FIDEICOMITENTE y la SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR S.A. E.S.P., se acordó la constitución de una FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE que garantizara el adecuado y óptimo recaudo de los recursos para responder por las obligaciones contraídas por el contratista (…) “h) Que por otra parte, para financiar la ejecución del proyecto, la FINANCIERA ENERGETICA NACJONAL S.A. –FEN- aprobó un crédito hasta por US$6 millones para ser desembolsado al Patrimonio Autónomo que constituya la Sociedad Energética de Melgar para ejecutar el proyecto que en adelante se denominará FIDEICOMISO SEM;
“i) Que para autorizar los desembolsos del crédito aprobado por la FEN se deben cumplir ciertas condiciones entre las cuales está la constitución de un Fideicomiso por parte de la Electrificadora del Tolima, encargado de recaudar los ingresos de la zona de influencia del proyecto y transferir los montos pactados en virtud del contrato B.O.O.T. Línea Flandes-Melgar y Subestación Lanceros, al FIDEICOMISO SEM;
(…)”.(Resaltado ajeno al texto). “En los adicionales 1 y 2 al Contrato 601 96, ELECTROLIMA y FIDUCAFÉ, expresamente indican en las consideraciones previas:” “h) Que la Sociedad Energética de Melgar S.A. ESP, ha constituido un fideicomiso de Administración, Garantía y Pago al cual le ha cedido todos sus derechos patrimoniales durante la duración del BOOT con la Fiduciaria Ganadera FIDUGAN denominado fideicomiso SEM”..(Resaltado ajeno al texto).
“Asimismo, conforme a la consideración previa sexta del contrato 054 de 1994123, para atender las condiciones de la Financiera Energética Nacional S.A. FEN", el 15 de agosto de 1996, SEM celebró con la FIDUCIARIA GANADERA S.A. FIDUGÁN, (hoy BBVA Fiduciaria S.A) el Contrato de Fiducia Mercantil “FIDUGÁN-SEM” adicionado mediante "otrosí" Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, en cuya Cláusula Vigésima Tercera, numeral 1º, se expresó: “1.
LA FIDUCIARIA procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del Contrato B.O.O.T. Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE, siempre y cuando se hayan cancelando los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS” (Cláusula Vigésima Tercera, numeral 1º.
Resaltado ajeno al texto). 123 "6. Que en el esquema de financiación incluido en la oferta presentada por el consorcio se estableció que éste constituirá una fiducia de administración, garantía y pago para el desarrollo de la construcción del proyecto". TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 232 “Por consiguiente, mal puede pretender ELECTROLIMA, mediante una errónea y aislada interpretación de una cláusula y de un aparte del Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2005124, la transferencia del activo dentro de los 30 días a la terminación anticipada del contrato sin el pago o cumplimiento de sus obligaciones, ignorando, su propia conducta y ejecución práctica, la específica previsión contractual de la cesión total o parcial de los derechos económicos mediante el esquema fiduciario y, por tanto, el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago celebrado por SEM y FIDUGAN, conocido y aceptado por ELECTROLIMA, en consonancia con las cláusulas Cuarta, Quinta, Séptima y Décima Octava del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3, sus otrosís 1, 2, 3 y 4, el Contrato de Fiducia Mercantil 601 96 y sus adicionales 1 y 2 celebrados con FIDUCAFE, que integran su contenido, tanto más, si transfirió al Fideicomiso bienes inmuebles y pagó la facturación de los costos cubiertos.
“No puede ignorar que la constitución del Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, se previó expresamente en el Contrato 054/95, fue una exigencia de la FEN, conoció, autorizó y aprobó la transferencia de los derechos patrimoniales de SEM incluyendo las garantías de pago a la FEN, ni que constituyó el Fideicomiso FIDUCAFE-ELECTROLIMA, realizó pagos tardíos e incompletos bajo el esquema financiero y de garantías acordado, y menos que expresamente invocó su calidad de “beneficiario” al tenor de la cláusula vigésima Tercera del numeral primero de la Fiducia FIDUGÁN-SEM125, esto es, prevalerse de su propio incumplimiento y conducta para obtener un beneficio inmotivado.
“Menos puede ELECTROLIMA, ignorar que de acuerdo con la buena fe, la justificación patrimonial de la atribución, las normas jurídicas, la doctrina y la jurisprudencia, la “reversión” antes de la “expiración del plazo” precisa el pago del saldo insoluto no amortizado, por el cual, precisamente adquiere el derecho. “Tampoco puede ELECTROLIMA, ignorar que incumplió gravemente sus obligaciones legales y contractuales originando la resolución del contrato e inobservó las obligaciones de pagar a que fue condenada, exigibles todas al día siguiente al de ejecutoria del laudo de 13 de febrero de 2003 aclarado por auto de 25 de febrero de 2003, con el argumento ahora ilegítimo de su condicionamiento a una liquidación del contrato.
“ELECTROLIMA, no puede sustraerse a sus obligaciones con el expediente de su liquidación ordenada por su principal accionista (La Nación), a través de su interventora SSPD y manejada por un liquidador designado por ésta, quien “soberanamente” decide cuanto “juez y parte” lo más conveniente. “5. La Cláusula Trigésima Tercera del Contrato respecto de su liquidación “de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la 124 En comunicación de 19 de Mayo de 2005, dirigida a la Superintendencia Bancaria, cita aisladamente una reseña de lo pactado en el Contrato 054/95 respecto de lo acordado sobre la transferencia de los activos. 125 En comunicación de 10 de mayo de 2005, el liquidador solicitó al Fideicomiso FIDUGAN-SEM abstenerse de transferir los activos teniendo “en cuenta que la Electrificadora del Tolima SA ESP-En liquidación tiene la condición de beneficiario del fideicomiso”.
En comunicación de 16 mayo de 2005 dirigida a la Superintendencia Bancaria, numeral 9, dice: “Los bienes construidos y adquiridos en ejecución del Contrato BOOT 054- 95, son actualmente de propiedad del Fideicomiso Fidugán-SEM y de conformidad con la cláusula vigésima tercera del contrato de fiducia, Electrolima tiene la condición de beneficiaria del fideicomiso”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 233 ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada”, carece del alcance pretendido por la Convocante: (a) “La reversión o transferencia pactada inicialmente sin “costo alguno” estaba sujeta a la ejecución del contrato durante toda su duración inicial y al pago de la totalidad de la facturación de los costos cubiertos integrantes del modelo económico, esto es, de las prestaciones a las que tenía derecho SEM en todo su término inicial.
(b) “El contrato terminó anticipadamente en virtud de su resolución por incumplimiento de Electrolima y, por ineludibles razones lógicas, no se verificó su duración inicial, ni se causaron la totalidad de las prestaciones pactadas a favor de SEM, ni pagó la totalidad de la facturación de los costos cubiertos durante todo ese término y, por ello, no se amortizaron la totalidad de las obras e inversiones.
(c) “La Reversión comporta el pago de los derechos pactados en el contrato (numeral 1.9 de los Términos). Por la terminación anticipada, la no amortización del total y de todas las prestaciones económicas que se hubieren generado durante la duración inicial del contrato, es elemental que los bienes no se han amortizado en su totalidad y, para su transferencia, es menester, el pago de la parte no amortizada que en el presente caso se concreta en el monto total de las acreencias insolutas derivadas de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del BOOT.
(d) “Todos los derechos patrimoniales derivados del Contrato 054/95 con el conocimiento y aceptación de ELECTROLIMA fueron transferidos al Fideicomiso FIDUGAN-SEM como sujeto del crédito y están afectos al pago de las obligaciones adquiridas para la financiación del proyecto, incluidas las contraídas a favor de SEM. Mal puede Electrolima pretender la transferencia cuando originó dolosamente y de mala fe la terminación del contrato 054/95, aceptó la cesión de los derechos patrimoniales del mismo a la Fiducia, le pagó durante su vigencia y, no ha cumplido lo que es exigible.
(e) “La previsión de la cláusula contractual, es alternativa (“o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada”). “Por consiguiente, cuando el contrato termina al vencimiento de toda su duración inicial y el contratista ha recibido la totalidad de las prestaciones que en dicho plazo completo le corresponden, encuentra justificación la transferencia dentro de los treinta días siguientes a la terminación, incluso sin pago alguno en la medida en que todo esté amortizado, para proceder a su liquidación. “Empero, si el contrato termina anticipadamente, antes del vencimiento del plazo total y sin que la totalidad de las prestaciones derivadas del mismo estén amortizadas, se procede a su liquidación y, establecidas y pagadas las sumas insolutas no amortizadas se procederá a la transferencia de los bienes, esto es, a la reversión. “Así lo entendió y reconoció el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado por Auto de 25 de febrero de 2003, al precisar que la “transferencia de los activos” es parte de la liquidación y, naturalmente, por la misma, el contratista tiene TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 234 derecho a que Electrolima le pague las prestaciones no amortizadas resultantes de la liquidación. “Aún más, las partes expresamente regularon esa circunstancia en el Contrato de Fiducia Mercantil, conocido y aceptado por la Convocante, conforme al cual, la transferencia de los activos no puede hacerse por fuera del mismo, cuya cláusula Vigésima Tercera, numeral 1º, contrariamente a la malintencionada afirmación de una “autogarantía” de SEM, constituye una garantía para ELECTROLIMA al asegurar la obligación de transferirle los activos que deban transferirse bajo el contrato, naturalmente, con el pago de las únicas acreencias garantizadas y, de lo que por ley le corresponde a SEM.
“Son erróneas, por tanto, todas las consideraciones en cuanto a que la transferencia anticipada y sin pago debe efectuarse como primer paso para la liquidación del contrato y en plazo máximo de 30 días contados desde la expiración del plazo. A dicho respecto, la argumentación carece de sustento fáctico y, es igualmente contradictoria, pues carece de sentido afirmar “que para entregar el activo en fideicomiso y transferir la propiedad del mismo, debe tenerse presente que por tratarse de activos que hacen parte de una garantía, no se puede decidir sobre ellos sin que esté satisfecha la obligación garantizada a FEN o sin que ésta acepte”?.
Y, asimismo que en caso de pago por SEM, el fideicomiso deba transferir inmediatamente, haciendo caso omiso de la “espúrea cláusula de garantía a favor de SEM”, cláusula conocida por ELECTROLIMA y ceñida a la ley. “SEM, se reitera, en respuesta a la solicitud formulada el 5 de marzo de 2003 por el Liquidador de Electrolima, en las instrucciones impartidas al Fideicomiso Fidugán-Sem para la transferencia y entrega de los activos con sujeción al contrato de Fiducia. “Es Electrolima la incumplida quien en franca rebeldía al Laudo Arbitral y al pago de las condenas, pretendió y pretende la transferencia de los activos por fuera de la ley y del contrato y sin pago alguno. Sobre dicho respecto es evidente que el laudo condenó al pago de la totalidad de la reparación de los daños (daño emergente y lucro cesante) derivados del incumplimiento, al día hábil siguiente al de su ejecutoria y, por tanto, ELECTROLIMA, debía pagar el 26 de febrero de 2003. 2.2.
“LA PROPIEDAD Y ENTREGA DE LA SUBESTACION FLANDES. La Subestación Flandes, es propiedad de ELECTROLIMA, más no la “ampliación”, “obras civiles”, “equipos de salas de control” y “equipos de patio por modernización”, todas construidas, adquiridos y suministrados por SEM en ejecución del contrato original, los adicionales 1, 2 y 3, de dominio y posesión exclusiva del Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, bienes todos indisociables e inseparables y, así se expresó en comunicación dirigida al Liquidador en respuesta a la suya LIQ-398 de 28 de junio de 2005, a cuyo contenido se remite”.
B) Y en el aparte VI de la contestación a la demanda reformada, al referirse a la segunda pretensión de la convocante, la parte convocada expone lo que se transcribe a continuación. “SEGUNDA PRETENSIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 235 “LA ENTREGA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL BOOT.
“Para todos los efectos legales, invoco la cosa juzgada y, por consiguiente, conforme al laudo arbitral de 13 de febrero de 2003 y su aclaración del 25 de febrero de 2003, la transferencia de los activos y la reversión, de ser procedente, comporta el pago de lo insoluto, debe efectuarse por el Fideicomiso FIDUGÁN-SEM de conformidad estricta con el contrato de fiducia mercantil celebrado por SEM, conocido y aceptado por ELECTROLIMA, como que al patrimonio autónomo se transfirieron todos los derechos patrimoniales del BOOT, incluidos los activos y, la Convocada efectúo a éste los pagos de los “Costos Cubiertos”.
“Expreso mi perplejidad frente a las “posibilidades que se pueden presentar” en cuanto al “juego” propuesto de pago a la FEN y transferencia de activos y reitero que solo con el pago real y efectivo de lo debido es pertinente la transferencia del dominio de los activos y, en caso de no pagarse o de serle imposible pagarlo como consecuencia de su liquidación solicitó la extinción correlativa de dichas prestaciones.
No se trata de expropiación ni de confiscación. Exhorto, por tanto, la pretendida “imposibilidad” de pagar lo insoluto también como imposibilidad de la reversión y la de efectuarla por fuera del Contrato de Fiducia celebrado con Fidugán-SEM.”
7.1.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN. 7.1.2.1. Posición de SEM A) En el número 4 del aparte IV de la demanda de reconvención reformada, la parte reconviniente expone sobre el aspecto que nos ocupa, lo que se transcribe a continuación. “IV. SUSTENTACIÓN DE LAS PRETENSIONES. ( ) “4.La obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los bienes. 2.3.
“ELECTROLIMA, considera que SEM, debió transferirle los Activos del BOOT como consecuencia de la terminación anticipada del contrato, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria del laudo arbitral, como condición sine qua non para la liquidación del contrato, pretendiendo la propiedad y entrega sin pago de la contraprestación esencial causa de la atribución patrimonial, incluso desconociendo flagrantemente sus incumplimientos, su conducta y actos propios y, aún por fuera del contrato del Contrato de Fiducia. 2.4.
“SEM, considera de una parte, que su obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos debe efectuarse con sujeción a las normas jurídicas, al contrato y a lo pactado entre las partes, comporta y está sujeta al pago de la totalidad de las compensaciones pactadas que no se amortizaron por virtud de la terminación anticipada, esto es, antes del plazo previsto para su duración y, que se proyectan en la totalidad de los costos e inversiones, la deuda financiera, las condenas impuestas en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 236 Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003 y, las sumas resultantes a su favor en la liquidación y, de otra parte, que dicha transferencia debe hacerse por conducto de la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy FIDUCIARIA BBVA SA) como vocera del Fideicomiso FIDUGAN-SEM y, de conformidad con el contrato de Fiducia, previa o simultánea cancelación de las compensaciones pactadas, incluida la obligación garantizada a favor de la FEN y las sumas insolutas definitivas resultantes a favor de SEM y, asimismo, estima que en virtud de los incumplimientos graves y reiterados de ELECTROLIMA, aún posteriores al laudo arbitral de 13 de febrero de 2005, no está obligada a cumplir sus obligaciones mientras Electrolima no cumpla las suyas. 2.5.
“A dicho propósito, los términos de referencia, la oferta, el contrato, sus adicionales, otrosís, los negocios jurídicos de desarrollo, ejecución y aplicación (contratos de garantía) y el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 aclarado por Auto de 25 de febrero de 2003, permiten diferenciar dos situaciones: c) “La reversión o transferencia de los activos del BOOT a la terminación por expiración del plazo acordado sin costo alguno para ELECTROLIMA ni compensación para el contratista diferente de la pactada en el contrato, en cuyo caso, se “procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes” (Cláusula Trigésima Tercera).
“Así se contempló en las siguientes cláusulas del contrato:” “SEGUNDA: DESARROLLO DEL OBJETO. Para la ejecución del CONTRAT0, EL CONTRATISTA se obliga a realizar las siguientes actividades en las fases que a continuación se enuncian, así. (..) “3. ETAPA DE TRANSFERENCIA: “Cumplido el plazo del contrato, se procederá a realizar la transferencia de la propiedad de la línea de transmisión eléctrica FLANDES-MELGAR a 115 Kv y la Subestación Lanceros, a ELECTROLIMA, sin costo alguno para ésta”.
“DÉCIMA NOVENA: TRANSFERENCIA. La transferencia de los bienes se realizará con base en lo requerido por los términos de referencia numeral 1.9. REVERSIÓN., en un plazo máximo de 30 días”. “TRIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- Se procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del contrato.
“Dentro del mes siguiente a la fecha de transferencia de los bienes, EL CONTRATISTA, solicitará a ELECTROLIMA la liquidación del CONTRATO, para lo cual acompañará un proyecto de Acta de liquidación en donde se determinen los bienes que se construyeron y transfirieron en ejecución del presente CONTRATO, las sumas recibidas por el CONTRATISTA en desarrollo del mismo y las demás obligaciones pendientes de las partes para que las mismas puedan declararse a paz y salvo.
Igualmente acompañará copias de las Actas de recibo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 237 a satisfacción de los bienes y de las garantías que deban mantenerse vigentes con posterioridad a la liquidación del CONTRATO.
“ELECTROLIMA podrá formular observaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de recibo de la misma, transcurridos los cuales, si no se formularon éstas se entenderá aprobada por las partes, y en consecuencia, liquidado el presente CONTRATO. “Si se formularen observaciones, y previo acuerdo sobre la procedencia de las mismas, EL CONTRATISTA procederá a elaborar nuevamente el ACTA y la remitirá a ELECTROLIMA, caso en el cual se aplicará el procedimiento anteriormente descrito.
Si las observaciones persistieren, se acudirá a los mecanismos de solución de controversias previstos en el presente CONTRATO”. “En los casos de terminación por expiración del plazo, por renuncia del contratista o por mutuo acuerdo de las partes, el contratista deberá realizar previamente a la reversión, las labores de empalme establecidas en el reglamento y en el contrato.(Resaltado ajeno al texto).
“Y, en el numeral 1.9. de los Términos de Referencia, se estableció: ” “1.9. REVERSION “A la expiración del plazo del contrato se producirá la reversión a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. de los bienes y elementos directamente vinculados al objeto del contrato, los cuales pasarán a ser de propiedad de Electrolima sin que por ello se deba efectuar compensación alguna en favor del contratista, distintas a las que se pacten en el respectivo contrato.
“En los casos de terminación por expiración del plazo, por renuncia del contratista o por mutuo acuerdo de las partes, el contratista deberá realizar previamente a la reversión, las labores de empalme establecidas en el reglamento y en el contrato”.(Resaltado ajeno al texto). d) “La reversión o transferencia anticipada por terminación anticipada antes del plazo de duración total, en cuyo caso, presupone el pago efectivo del saldo insoluto no amortizado y de las compensaciones pactadas en el contrato y, se “procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente (…) a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del contrato”, naturalmente, con sujeción a la ley y al contrato.
“La única hipótesis regulada contractualmente de terminación y transferencia anticipada es la consagrada en la Cláusula Sexta, Valor de Prepago, caso en el cual, “ELECTROLIMA deberá cancelar el precio del mismo previsto en esta cláusula a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia”. “Esta cláusula, establece:” “SEXTA: VALOR DE PREPAGO.- Dado que por ley 41 de 1994, se destinó una partida específica para la construcción de este proyecto, ELECTROLIMA se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 238 reserva el derecho de efectuar el prepago parcial o total del proyecto.
Para estos efectos ELECTROLIMA pagará al CONTRATISTA la suma pactada, según los siguientes parámetros: “ A. El monto de los saldos de capital e intereses adeudados a las entidades financieras, originados en desarrollo del presente contrato, más las multas que se impongan por el pago de las obligaciones crediticias contraídas con las entidades financieras originadas en desarrollo del presente contrato por concepto de capital e intereses, más las sumas necesarias para cancelar los diversos valores que se puedan presentar por concepto de obligaciones con los demás acreedores existentes relacionadas directamente con este CONTRATO, más el valor del equito o valor del capital aportado por el CONTRATISTA, más el valor resultante de aplicar al rubro denominado RETORNO DEL CAPITAL APORTADO, especificado en el formato Eco-03 del modelo financiero presentado en el ANEXO 1, traído a valor presente a la fecha del pago, a una tasa de descuento en dólares del 17% MULTIPLICADA POR (1- TASA IMPOSITIVA) VIGENTE A LA FECHA.
“B. En el evento que ELECTROLIMA ejerza el derecho de PREPAGO del proyecto, terminará el contrato B.O.O.T. y cesarán todas las obligaciones de EL CONTRATISTA referentes a la operación y mantenimiento de los mismos. “PARÁGRAFO PRIMERO: El prepago del proyecto se podrá solicitar por ELECTROLIMA al CONTRATISTA, en cualquier tiempo durante la ejecución del CONTRATO, salvo durante el periodo de construcción del proyecto, para lo cual deberá darle un aviso con no menos de cuatro (4) meses de antelación, Para que se pueda realizar dicho prepago, ELECTROLIMA deberá cancelar el precio del mismo previsto en esta cláusula a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia. Dicho documento deberá indicar claramente los bienes que se transfieran y el estado en que se reciben los mismos.
“PARÁGRAFO SEGUNDO: ELECTROLIMA podrá efectuar prepagos parciales, evento en el cual las sumas recibidas por el CONTRATISTA se aplicarán, en primer lugar al siguiente rubro establecido en el ANEXO 1 (ECO-03): RETORNO DEL CAPITAL APORTADO. Las sumas adicionales por aplicar, se destinarán al pago de gastos financieros y capital de los créditos adquiridos por el CONTRATISTA en desarrollo del presente CONTRATO.
Estas aplicaciones se reflejarán proporcionalmente en una disminución de la tarifa. Las partidas objetos de las aplicaciones serán traídas a valor presente a una tasa de descuento del 17 MULTIPLICADA POR (1- TASA IMPOSITIVA) VIGENTE A LA FECHA del pago”. “Esta estipulación en lo relativo al “valor de prepago” no es aplicable en caso de terminación anticipada por una causal diferente a la del ejercicio de este derecho y, en particular, tratándose de la resolución por incumplimiento, en la cual, el juzgador aplica el régimen normativo del contrato y determina las prestaciones respectivas126 126 Así lo entendió el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 239 “Empero, contiene una específica previsión negocial de las mismas partes respecto de la terminación anticipada del contrato y la transferencia igualmente anticipada de los activos del BOOT.
En tal caso, ELECTROLIMA, debe pagar la parte no amortizada y las restantes compensaciones pactadas, “a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia”. “Este es su sentido genuino, inequívoco e incontrastable. “La transferencia anticipada está sujeta e implica el pago por tarde en la misma fecha y en forma simultánea.
“Esa es la recíproca intención de las partes a propósito de la transferencia o reversión anticipada de los activos del BOOT en perfecta coherencia y simetría con el ordenamiento jurídico, la aplicación e interpretación de la preceptiva, los principios generales del derecho y la buena fe, desarrollando la justificación patrimonial de la atribución, según la cual, la transferencia tiene por contraprestación el pago real y efectivo del saldo insoluto no amortizado.
“Dicha estipulación adquiere particular relevancia por cuanto frente a una hipótesis similar (transferencia, reversión anticipada), contiene la recíproca intención de las partes (In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit.), aplicable cuanto criterio hermenéutico127 en eventos de transferencia anticipada por terminación anticipada del contrato (artículo 1618 del Código Civil)128.
“Sobre este particular, debe tenerse presente que la recíproca intención de ambas partes es pertinente e importante para la solución de situaciones análogas, similares o idénticas. A lo anterior se agrega: 127 Federico, DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Cívitas, Madrid, 1991; Francesco GALGANO, El negocio jurídico, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992;
Manuel GARCÍA AMIGO, Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 347: Francesco MESSINEO., Doctrina general del contrato, EJEA, Bs. As., 1952, t. II, p. 89; Karl LARENZ, Derecho Civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, p. 453. 128 Art. 1618 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Christian LARROUMET, Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 112: “ cuando el juez interpreta el contrato, esencialmente debe dedicarse a investigar lo que han querido las partes. La interpretación del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad y, más precisamente, la interpretación de la voluntad común de las partes, es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamente y no solo lo que hubiera querido una de ellas y la otra no hubiera aceptado”.
Renato SCOGNAMIGLIO, Teoría General del Contrato, Traducción de Fernando Hinestrosa, segunda reimpresión revisada, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, marzo de 1996, pág. 181: “ el reenvío que expresamente hace el legislador a la intención común de las partes, y no por ejemplo a la sola voluntad del proponente, tiene un valor muy distinto del que se le pretende atribuir y es una confirmación de la perspectiva que asumimos: significa, lisa y llanamente, que delante del problema interpretativo de una eventual divergencia posterior a la celebración del contrato sobre el sentido de este, el intérprete, mejor que fundarse en el punto de vista y las esperanzas de cada contratante, debe indagar sobre el contenido real del acuerdo; que es la única forma de eliminar dicho desacuerdo con restablecimiento del equilibrio entre los intereses opuestos, que de otra manera podría verse comprometido a pretexto de interpretación”.
Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 16 y ss. “Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta investigación. Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente.
Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 240 - “El principio del análisis sistemático e integral de las cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 c.c)129 y no el de uno solo de sus segmentos130; - “La mayúscula incidencia de la ejecución práctica por ambas partes131, incluso en virtud de la celebración y ejecución de negocios jurídicos de desarrollo (art.1622 c.c.) y, - “En caso de anfibología, ambigüedad, contradicción u oscuridad, la interpretación y aplicación en contra de quien redactó la cláusula (Verba contra stipulatorum interpretanda sunt o contra proferentem.
Art. 1624)132. “Sin pago no opera la reversión anticipada. Eso y nada más es lo derivado no solo de la recíproca intención de las partes en el único evento de terminación anticipada por “prepago” regulado en el contrato, extensivo a cualesquier otro. “También la actuación ineludible de los principios generales del derecho y, en particular, de la buena fe133, ostentan particular relevancia en el entendimiento del contenido negocial y en la definición de las diferencias. 2.6.
“En apoyo de la tesis expuesta y con idénticos lineamientos, la jurisprudencia contenciosa, ha considerado reiteradamente que cuando el contrato termina anticipadamente, la entidad contratante tiene derecho a que se le reviertan los bienes, y el contratista el derecho a que se le pague el saldo no amortizado134. 129 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Cas.
Civil, mar. 15/65, tomos CXI y CXII, pág. 71; junio 15 de 1972, tomo CXLII, pág. 218; CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 7/76. 130 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 25 y ss. “Una convención constituye un todo indivisible; y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes.
No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente”. 131 Vid. Guido ALPA, Unità del negozio e principi di ermeneutica contrattuale, in Giur. It., 1973; BIANCA, Diritto civile, III. Il contratto, Milano, 1998;
BIGLIAZZI GERI, Note in tema di interpretazione secondo buona fede, Pisa, 1970; ID., L’interpretazione del contratto, in Il codice civile – Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1991;CARRESI, Dell'interpretazione del contratto, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992; COSTANZA, Profili dell'interpretazione del contratto secondo buona fede, Milano,1989;
ID; Interpretazione dei negozi di diritto privato, voce del Digesto civile, Torino, 1993, vol. X, 29; GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico, Padova, 1938; IRTI, Brevi note sulla interpretazione dei contratti di diritto privato conclusi dalla p.a.”, in Foro amm., 1960; x OPPO Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bologna, 1943;
PERLINGIERI, Appunti di teoria dell’interpretazione, Napoli; RUBINO, Sui limiti dell’interpretazione dei contratti secondo buona fede, in Giur. compl. cass. civ., 1947, II; ZICCARDI, Interpretazione del negozio giuridico, Enc. Giur., XVII, Roma, 1989. 132 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 28 y ss: “Esta regla supone que la duda sobre el verdadero sentido de las cláusulas o de una cláusula de un contrato no ha podido desaparecer con la aplicación de todas las demás reglas interpretativas que pudieran ser aplicadas y que resultan, por lo tanto, inaplicables o insuficientes para solucionar la ambigüedad de la cláusula”. 133 Así la Constitución Política de 1991, previa indicación "De los principios fundamentales" (Título I), al tratar "De la rama judicial", remite a los "principios generales del derecho " dentro de "los criterios auxiliares de la actividad judicial".
N. BOBBIO, Principi generali del diritto, en Nss. D.I., XIII, 1996; G. ALPA., I principi generali, en Tratatto di diritto privato a cura di G. Iudica e Paolo Zatti, Milano, 1993; S. BARTOLE, Principi generali del diritto, dir. Costituzionale, EdD., XXXV, Milano, 1986; E. BETTI, Teoria generale della interpretazione, II, Milano, 1955; G. DEL VECCHIO., Los principios generales del derecho, trad. esp.
J. Ossorio. Morales, 2ª. Ed. Barcelona, 1948. 134 Corte Constitucional, Sentencia C-256 de 1998. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 16 de 1994. Exp. Nº 5729. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 31 de enero de 1997, Exp. No. 10.498. Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, anotando (…)para la Sala, aplicando principios de justicia y equidad … encuentra más equitativo que todos los bienes que la sociedad … reviertan al departamento de Córdoba; y este a su vez, deberá pagarle a esa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 241 “Dejándose sentado que el Contrato BOOT, sus adicionales y otrosí, es un contrato de Derecho Privado regulado por éste y no es contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, según analizó y decidió el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003, conforme al artículo 19 de la citada Ley 80, “en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”, es decir, la cláusula de reversión es propia de la naturaleza de estos contratos a cuyo contenido se incorpora así no se haya pactado y comporta a la expiración del término del contrato la transferencia de la propiedad o dominio de los bienes sin pago alguno135, pero guarda simetría y proporción con el beneficio del obligado y está en relación directa con el plazo contractual completo y los pagos durante éste, esto es, con la amortización de los bienes durante toda la duración del contrato, a punto que su terminación anticipada implica el reconocimiento de la parte insoluta no amortizada136.
“Este es el mismo criterio del Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003, aclarado por Auto del 25 de febrero de 2003, ejecutoriado este último día y dotado del carácter de cosa juzgada formal y material, al establecer con absoluta claridad “en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta”. y reiterar” que resulta obvio y equitativo que a su reconocimiento se condene a la convocada puesto que en contraprestación ha de obtener, según se pactó en el contrato, la reversión o transferencia de los bienes, los equipos y demás obras correspondientes, suministradas y cumplidas, en buena parte, con cargo a tal endeudamiento”( Lo resaltado y subrayado es, ajeno al texto).
“Sobre esas materias, existe cosa juzgada: La transferencia de la propiedad de los bienes se hará de manera anticipada, antes del plazo contractual por la terminación también anticipada del contrato en virtud del incumplimiento; la transferencia anticipada de la propiedad comporta el pago o restitución de los valores no amortizados, incluida la deuda con la FEN “que en contraprestación ha de obtener, según se pacto en el contrato, la reversión o transferencia”. sociedad el valor de dichos bienes, en el porcentaje correspondiente al término no ejecutado del contrato, es decir, pagará el valor que la concesionaria no alcanzó a amortizar.” 135 En la exposición de motivos del proyecto de Ley 80 de 1993: “Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran totalmente amortizados.
En tratándose de la reversión sin compensación, la aplicación de la cláusula debe estar antecedida por una interpretación que armonice tanto el interés público como el derecho de dominio del particular” (negrillas y subrayas fuera de texto). 136 La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado —que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante—, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 242 2.7. “Por otra parte, la ejecución práctica del contrato 054/95 plasmada en los contratos de desarrollo, ejecución y aplicación reitera el aserto precedente.
“En efecto, en el Contrato BOOT, se acordó: ” “SÉPTIMA. CESIONES, SUBCONTRATOS. EL CONTRATISTA podrá ceder parcial o totalmente los derechos económicos de este CONTRATO a una Fiducia de Administración, Garantía y Pago, la cual, en nombre y representacón (sic) del Patrimonio Autónomo que se constituya para tales fines, podrá celebrar contratos y actos necesarios para ejecutar la etapa de construcción de este CONTRATO” DÉCIMA OCTAVA.
FINANCIACION. Será de entera responsabilidad del CONTRATISTA la consecución y operatividad de la financiación prevista para la ejecución de este CONTRATO. En consecuencia, el CONTRATISTA, podrá optar por cualquier sistema de financiación, tales como créditos hipotecarios o prendarios, fideicomisos, leasing nacional o internacional, y, en general, cualquier línea de crédito otorgada por entidades financieras o internacionales, con el fin de mantener el esquema financiero propuesto o aceptado por las partes” “En cumplimiento de lo anterior y de las cláusulas 4ª y 5ª del Contrato 054/95, ELECTROLIMA, previa autorización de su Junta Directiva y del Gobierno Nacional (Resolución Nº 1942 del 26 de agosto de 1996 del Ministerio de Hacienda), celebró el 28 de agosto de 1996 el Contrato 601 96 de Fiducia Mercantil Irrevocable de garantía, administración y pagos con FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAFE, cuya minuta es aprobada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Dirección General de Presupuesto mediante oficio Nº. 04175 del 15 de agosto de 1996.
“En su parte considerativa al reseñar la formación y celebración del BOOT, expresa: ” “g) Que para efectos de la operación del contrato B.O.O.T. Lìnea Flandes-Melgar y Subestación Lanceros celebrado entre el FIDEICOMITENTE y la SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR S.A. E.S.P., se acordó la constitución de una FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE que garantizara el adecuado y óptimo recaudo de los recursos para responder por las obligaciones contraídas por el contratista (…) “h) Que por otra parte, para financiar la ejecución del proyecto, la FINANCIERA ENERGETICA NACJONAL S.A. –FEN- aprobó un crédito hasta por US$6 millones para ser desembolsado al Patrimonio Autónomo que constituya la Sociedad Energética de Melgar para ejecutar el proyecto que en adelante se denominará FIDEICOMISO SEM;
“i) Que para autorizar los desembolsos del crédito aprobado por la FEN se deben cumplir ciertas condiciones entre las cuales está la constitución de un Fideicomiso por parte de la Electrificadora del Tolima, encargado de recaudar los ingresos de la zona de influencia del proyecto y transferir los montos pactados en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 243 virtud del contrato B.O.O.T. Línea Flandes-Melgar y Subestación Lanceros, al FIDEICOMISO SEM;
(…)”.(Resaltado ajeno al texto). “En los adicionales 1 y 2 al Contrato 601 96, ELECTROLIMA y FIDUCAFÉ, expresamente indican en las consideraciones previas: ” “h) Que la Sociedad Energética de Melgar S.A. ESP, ha constituido un fideicomiso de Administración, Garantía y Pago al cual le ha cedido todos sus derechos patrimoniales durante la duración del BOOT con la Fiduciaria Ganadera FIDUGAN denominado fideicomiso SEM”..(Resaltado ajeno al texto).
“Asimismo, conforme a la consideración previa sexta del contrato 054 de 1994137, para atender las condiciones de la Financiera Energética Nacional S.A. FEN", el 15 de agosto de 1996, SEM celebró con la FIDUCIARIA GANADERA S.A. FIDUGÁN, (hoy BBVA Fiduciaria S.A) el Contrato de Fiducia Mercantil “FIDUGÁN-SEM” adicionado mediante "otrosí" Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, en cuya Cláusula Vigésima Tercera, numeral 1º, se expresó: “1.
LA FIDUCIARIA procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del Contrato B.O.O.T. Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE, siempre y cuando se hayan cancelando los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS” (Cláusula Vigésima Tercera, numeral 1º.
Resaltado ajeno al texto). 2.8. “Es errónea y amañada la interpretación aislada de ELECTROLIMA sobre la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato respecto de su liquidación “de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada”, la cual carece del alcance pretendido por la Convocante: (f) “La reversión o transferencia pactada inicialmente sin “costo alguno” estaba sujeta a la ejecución del contrato durante toda su duración inicial y al pago de la totalidad de la facturación de los costos cubiertos integrantes del modelo económico, esto es, de las prestaciones a las que tenía derecho SEM en todo su término inicial.
(g) “El contrato terminó anticipadamente en virtud de su resolución por incumplimiento de Electrolima y, por ineludibles razones lógicas, no se verificó su duración inicial, ni se causaron la totalidad de las prestaciones pactadas a favor de SEM, ni pagó la totalidad de la facturación de los costos cubiertos durante todo ese término y, por ello, no se amortizaron la totalidad de las obras e inversiones.
(h) “La Reversión comporta el pago de los derechos pactados en el contrato (numeral 1.9 de los Términos). Por la terminación anticipada, la no amortización del total y de todas las prestaciones económicas que se hubieren generado durante la duración 137 "6. Que en el esquema de financiación incluido en la oferta presentada por el consorcio se estableció que éste constituirá una fiducia de administración, garantía y pago para el desarrollo de la construcción del proyecto".
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 244 inicial del contrato, es elemental que los bienes no se han amortizado en su totalidad y, para su transferencia, es menester, el pago de la parte no amortizada que en el presente caso se concreta en el monto total de las acreencias insolutas derivadas de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del BOOT.
(i) “Todos los derechos patrimoniales derivados del Contrato 054/95 con el conocimiento y aceptación de ELECTROLIMA fueron transferidos al Fideicomiso FIDUGAN-SEM como sujeto del crédito y están afectos al pago de las obligaciones adquiridas para la financiación del proyecto, incluidas las contraídas a favor de SEM. Mal puede Electrolima pretender la transferencia cuando originó dolosamente y de mala fe la terminación del contrato 054/95, aceptó la cesión de los derechos patrimoniales del mismo a la Fiducia, le pagó durante su vigencia y, no ha cumplido lo que es exigible.
(j) “La previsión de la cláusula contractual, es alternativa (“o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada”). “Por tanto, si el contrato termina al vencimiento de toda su duración inicial y el contratista ha recibido la totalidad de las prestaciones que en dicho plazo completo le corresponden, encuentra justificación la transferencia dentro de los treinta días siguientes a la terminación, incluso sin pago alguno en la medida en que todo esté amortizado, para proceder a su liquidación. Empero, si el contrato termina anticipadamente, antes del vencimiento del plazo total y sin que la totalidad de las prestaciones derivadas del mismo estén amortizadas, se procede a su liquidación y, establecidas y pagadas las sumas insolutas no amortizadas se procederá a la transferencia de los bienes, esto es, a la reversión. “Así lo entendió y reconoció el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado por Auto de 25 de febrero de 2003, al precisar que la “transferencia de los activos” es parte de la liquidación y, naturalmente,”en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada – antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta.
(…) “El laudo arbitral, además, decidió el orden cronológico como deben cumplirse las condenas y la liquidación del contrato: “ (i) “La decisión cuarta de la parte resolutiva del mismo declara que Electrolima deberá pagar a SEM “a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente laudo”, el daño emergente y el lucro cesante. (ii) “Por su parte, en la decisión octava, el laudo estableció: “sin perjuicio de precisar que si bien no se accede a la adopción de la liquidación definitiva y total del Contrato BOOT 054-95, sus adicionales y otros si, por las razones expuestas en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 245 la parte motiva del presente laudo, como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende las transferencia del dominio de todos los bienes y equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.” “Quiere decir lo anterior que la liquidación comprende la transferencia de la propiedad de los activos y ésta implica el pago real y efectivo del valor no amortizado.
Por consiguiente, el laudo arbitral, de manera clara puntualizó que la liquidación comprende la transferencia, que la transferencia en contraprestación implica el pago de las sumas pecuniarias de la condena y las restantes prestaciones no amortizadas. La transferencia anticipada debe hacerse con sujeción al contrato, a la ley y al laudo arbitral.
No es una expropiación ni una confiscación, implica el pago real y efectivo de lo debido. 2.9. “Concluyese de lo anterior que mal puede pretender ELECTROLIMA, mediante una errónea y aislada interpretación de una cláusula y de un aparte del Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2005138, la transferencia del activo dentro de los 30 días a la terminación anticipada del contrato sin el pago o cumplimiento de sus obligaciones, ignorando, su propia conducta y ejecución práctica, la específica previsión contractual de la cesión total o parcial de los derechos económicos mediante el esquema fiduciario y, por tanto, el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago celebrado por SEM y FIDUGAN, conocido y aceptado por ELECTROLIMA, en consonancia con las cláusulas Cuarta, Quinta, Séptima y Décima Octava del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3, sus otrosís 1, 2, 3 y 4, el Contrato de Fiducia Mercantil 601 96 y sus adicionales 1 y 2 celebrados con FIDUCAFE, que integran su contenido, tanto más, si conoció, autorizó y aprobó la transferencia de los derechos patrimoniales de SEM incluyendo las garantías de pago a la FEN, le transfirió al Fideicomiso bienes inmuebles, le pagó tardía y defectuosamente la facturación de los costos cubiertos bajo el esquema financiero y de garantías acordado e invocó expresamente su calidad de “beneficiario” al tenor de la cláusula vigésima Tercera del numeral primero de la Fiducia FIDUGÁN-SEM139, esto es, prevalerse de su propio incumplimiento y conducta para obtener un beneficio inmotivado.
“Aún más, las partes expresamente regularon esa circunstancia en el Contrato de Fiducia Mercantil, conocido y aceptado por la Convocante, conforme al cual, la transferencia de los activos no puede hacerse por fuera del mismo, cuya cláusula Vigésima Tercera, numeral 1º, contrariamente a la malintencionada afirmación de una “autogarantía” de SEM, constituye una garantía para ELECTROLIMA al asegurar la obligación de 138 En comunicación de 19 de Mayo de 2005, dirigida a la Superintendencia Bancaria, cita aisladamente una reseña de lo pactado en el Contrato 054/95 respecto de lo acordado sobre la transferencia de los activos. 139 En comunicación de 10 de mayo de 2005, el liquidador solicitó al Fideicomiso FIDUGAN-SEM abstenerse de transferir los activos teniendo “en cuenta que la Electrificadora del Tolima SA ESP-En liquidación tiene la condición de beneficiario del fideicomiso”.
En comunicación de 16 mayo de 2005 dirigida a la Superintendencia Bancaria, numeral 9, dice: “Los bienes construidos y adquiridos en ejecución del Contrato BOOT 054- 95, son actualmente de propiedad del Fideicomiso Fidugán-SEM y de conformidad con la cláusula vigésima tercera del contrato de fiducia, Electrolima tiene la condición de beneficiaria del fideicomiso”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 246 transferirle los activos que deban transferirse bajo el contrato, naturalmente, con el pago de las únicas acreencias garantizadas y, de lo que por ley le corresponde a SEM.
“Menos puede ELECTROLIMA, ignorar que de acuerdo con la buena fe, la justificación patrimonial de la atribución, las normas jurídicas, la doctrina y la jurisprudencia, la “reversión” antes de la “expiración del plazo” precisa el pago del saldo insoluto no amortizado, por el cual, precisamente adquiere el derecho. “Tampoco puede ELECTROLIMA, ignorar que incumplió gravemente sus obligaciones legales y contractuales originando la resolución del contrato e inobservó las obligaciones de pagar a que fue condenada, exigibles todas al día siguiente al de ejecutoria del laudo de 13 de febrero de 2003 aclarado por auto de 25 de febrero de 2003, con el argumento ahora ilegítimo de su condicionamiento a una liquidación del contrato.
No puede, ELECTROLIMA, sustraerse a sus obligaciones con el expediente de su liquidación ordenada por su principal accionista (La Nación), a través de su interventora SSPD y manejada por un liquidador designado por ésta, quien “soberanamente” decide cuanto “juez y parte” lo más conveniente. “En consecuencia, se rechaza la aspiración de la Convocante de transferencia de los activos al día siguiente a la ejecutoria del laudo y, sin contraprestación del pago de las condenas y saldos insolutos, incluida la deuda financiera, reiterándose que ELECTROLIMA se sustrajo a cumplir lo ordenado en el Laudo y, también planeó, ejecutó y consumó un procedimiento liquidatorio censurable y dudoso en su legalidad, incluso, anunciado previamente a SEM que de ninguna manera puede invocar como “fuerza legal externa”, no sólo por anterior sino por serle imputable.
La supuesta “imposibilidad de cumplir” por la liquidación de Electrolima, es inoponible a SEM, no sólo por fraudulenta sino por basarse en sus propios actos. Además, dicha liquidación se decretó en época muy posterior a la ejecutoria del laudo y a la exigibilidad de las prestaciones de condena impuestas en éste. “Son erróneas, por tanto, todas las consideraciones de ELECTROLIMA en cuanto a que la transferencia del dominio o propiedad anticipada y sin pago debe efectuarse como primer paso para la liquidación del contrato y en plazo máximo de 30 días contados desde la expiración del plazo, tanto más si la expropiación sin indemnización y la confiscación del dominio contrarían la Constitución Política y la ley.
“A dicho respecto, su argumentación carece de sustento fáctico y, es igualmente contradictoria, pues no tiene sentido alguno afirmar “que para entregar el activo en fideicomiso y transferir la propiedad del mismo, debe tenerse presente que por tratarse de activos que hacen parte de una garantía, no se puede decidir sobre ellos sin que esté satisfecha la obligación garantizada a FEN o sin que ésta acepte”?.
Y, asimismo que en caso de pago por SEM, el fideicomiso deba transferir inmediatamente, haciendo caso omiso de la “espúrea cláusula de garantía a favor de SEM”, cláusula conocida por ELECTROLIMA, ceñida a la ley y que constituye una garantía para ésta por la seguridad de la transferencia de la propiedad con el pago de la prestación esencial a la adquisición del dominio.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 247 B) Y en el aparte I de la demanda de reconvención reformada, la reconviniente incluye las pretensiones relacionadas con el tema que se estudia, las cuales se reproducen a continuación. “PRETENSIONES.
( ) “DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN. “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que la “liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato” comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) deberá realizar a favor de la convocada (ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega).”(Negrillas y subrayas ajenas al texto) y, por tanto, que dicha transferencia y entrega, debe hacerse con la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4.
“DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN. “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, asimismo, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que “ (…) Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada (ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega), es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta” (…) que en contraprestación ha de obtener, según se pactó en el contrato, la reversión o transferencia de los bienes, los equipos y demás obras correspondientes, suministradas y cumplidas, en buena parte, con cargo a tal endeudamiento”.
“DÉCIMA QUINTA PRETENSIÓN. “Que se declare para todos los efectos legales, que conforme a la Constitución Política, a la ley y al Contrato, la obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del B.O.O.T. a cargo de la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. está sujeta y comporta como contraprestación esencial el pago total, real y efectivo por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. de las compensaciones pactadas en el Contrato, o sea, la amortización del valor total de los bienes e inversiones, que en el presente caso se concreta en las sumas insolutas resultantes de la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2 y 3 incluidas las sumas dinerarias a que fue condenada a pagar conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 248 ( ) “DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN. “Que se declare, que la obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del BOOT se hará por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN o a quien le suceda en sus derechos, por conducto de BBVA FIDUCIARIA S.A. (antes FIDUCIARIA GANADERA S.A.) - FIDEICOMISO FIDUGAN- SEM, de conformidad con el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SEM y la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA), adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, y según su Cláusula Vigésima Tercera, numeral primero, a cuyo tenor: ” “LA FIDUCIARIA procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato B.O.O.T. Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE, siempre y cuando se hayan cancelado los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS.
LA FIDUCIARIA no estará obligada en ningún caso a cancelarlos con sus recursos propios”. “DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN. “Que se declare, en consecuencia de la cosa juzgada entre las partes de este proceso conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003 y del Contrato de desarrollo, ejecución y aplicación de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, garantía y pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y la Fiduciaria Ganadera S.A.- FIDUGÁN-, (hoy BBVA Fiduciaria SA), adicionado mediante Otrosí Nº 1 del 16 de mayo de 1997 y Nº 2 del 3 de agosto de 1998, que la obligación de reversión (transferencia de la propiedad y entrega) por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, por conducto de BBVA FIDUCIARIA S.A. (antes FIDUCIARIA GANADERA S.A.) - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de “los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad” se hará previa cancelación de “las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato B.O.O.T”, incluida la obligación garantizada por dicho fideicomiso y las sumas insolutas resultantes de la liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2, 3 y 4, a favor de SEM, o, en su defecto, de manera simultánea.
( ) “VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN. “Que se declare que por virtud de la terminación anticipada del Contrato BOOT 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 decretada mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, por incumplimiento de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 249 E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de sus obligaciones legales y contractuales, así como por el incumplimiento de sus obligaciones constituidas en dicho laudo, la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P no está obligada al cumplimiento de sus obligaciones, mientras ELECTROLIMA no cumpla con las suyas.” 7.1.2.2.
Posición de ELECTROLIMA A) En el número 4 del aparte III de la contestación a la demanda de reconvención reformada, la parte reconvenida se refiere a la sustentación de las pretensiones relativas al tema que nos ocupa, hecha por la reconviniente, en los términos que se consignan a continuación. “III. A LA SUSTENTACIÓN DE LAS PRETENSIONES ( ) 4.
“La obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los bienes.” “Trata la Convocada de inferir del Laudo Arbitral anterior que la transferencia se encuentra atada al pago, primero con una interpretación absurda de un aparte del mismo y luego argumentando que la parte resolutiva “decidió el orden cronológico como deben cumplirse las condenas y la liquidación del contrato”.
“Clara es la resolución octava del Laudo Arbitral anterior –citada e interpretada de forma amañada por la Convocada-, que dice: ” “OCTAVA.- negar las demás pretensiones de la convocante SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., sin perjuicio de precisar que si bien no se accede a la adopción de la liquidación definitiva y total del Contrato BOOT 054- 95, sus adicionales y otros sí, por las razones expuestas en la parte motiva del presenta laudo, como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.
(se subraya fuera del texto) “La liquidación del contrato, como cruce de cuentas que es, requiere de la transferencia de los bienes construidos en ejecución del contrato, pues solo de esta forma puede cesar la causación de sumas a cargo de cada una de las partes. “Lo que pretende la Convocada con la interpretación que hace del contrato BOOT, es nuevamente atar la transferencia al pago de la liquidación, momentos muy distintos, como queda claro de la trascripción hecha anteriormente.
“Así las cosas, un momento es el de la liquidación del contrato, en el cual el activo debe ser transferido, se determinan las sumas a cargo de las partes y establecen los términos de entrega de las obras de acuerdo con las previsiones contractuales y, otro momento muy distinto es el relativo al pago de las sumas resultantes de la liquidación del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 250 “De esta forma fue que el Tribunal de Arbitramento anterior entendió que debía efectuarse la transferencia del activo construido, pues fue intención de la Convocada en este proceso, atar la transferencia al pago de las obligaciones, ante lo cual el Tribunal anterior manifestó: “En apoyo de la posición que aquí se asume y se sustenta, cabe agregar que la perspectiva con la cual la convocante eleva su pretensión décima primera, consistente en que se adopte la liquidación del contrato BOOT 054-95 con el fin de que la aplicación de la reversión o transferencia del dominio de los bienes se sujete al pago previo de la totalidad de las pretensiones económicas a su favor, tal como se desprende del desarrollo que sobre ese particular recogen los alegatos de conclusión, para el Tribunal resulta claro que lo que en verdad se busca es la adopción de medidas que “stricto sensu” corresponden a la ejecución misma del laudo y de las decisiones que en él se adoptan –como la referente a la terminación del contrato BOOT 054 de 1995- “Reiteramos, que la liquidación del contrato no implica el pago de las sumas resultantes de la misma, pues son momentos distintos, pero si implica la transferencia del activo como presupuesto lógico necesario para proceder con el finiquito de las obligaciones.”
7.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En orden a lograr la mayor claridad posible en el análisis del tema que nos ocupa, este Tribunal procederá así: en primer lugar, se analizará el problema a la luz del Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003 y de su auto de aclaración del día 25 de los mismos mes y año; a continuación, el análisis se hará con base en el contrato BOOT 054 de 4 de diciembre de 1995, sus adicionales Nos. 1, 2 y 3 y sus otrosíes Nos. 1, 2, 3 y 4; y finalmente, el estudio del tema se enfocará desde el punto de vista de la normativa legal.
Adicionalmente, el Tribunal se ocupará en este acápite del laudo de la propiedad y devolución de la Subestación Flandes y sus obras de ampliación y remodelación (en adelante “las mejoras”), y de la presunta inoponibilidad de las cláusulas décima sexta, número 3, y vigésima tercera, número 1, del contrato de fiducia celebrado entre SEM y Fiduciaria Ganadera S.A. (hoy BBVA Fiduciaria S.A.) (en adelante la Fiducia BBVA).
7.2.1. EL LAUDO ANTERIOR Y LA TRANSFERENCIA DE LOS ACTIVOS DEL CONTRATO BOOT 054 DE 4 DE DICIEMBRE DE 1995, SUS ADICIONALES Y OTROSÍES, EXCLUIDA LA SUBESTACIÓN Y “LAS MEJORAS” (en adelante, las obras del BOOT). La exclusión que se hace en el anterior enunciado se debe a que las obras del BOOT, tanto los inmuebles donde fueron construidas como las construcciones mismas y los equipos, hacen parte del patrimonio autónomo constituido por virtud de la Fiducia BBVA celebrada en desarrollo del Contrato BOOT, en tanto que la Subestación es del dominio de ELECTROLIMA y sobre la propiedad de “las mejoras” hay discusión, como se verá más 140 Pag. 252.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 251 adelante. En estas condiciones, el Tribunal estima pertinente estudiar por separado la situación de los dos tipos de activos. 7.2.1.1.
Los textos pertinentes No obstante haber sido trascritos por las partes en los escritos anteriormente reproducidos, con el objeto de no perder la visión de conjunto del problema que se debate, para lo cual es necesario citar sin recortes los apartes pertinentes del Laudo anterior y sin sacarlos de contexto, se transcriben a continuación los dichos apartes, que son, como lo indica el título de este acápite, los atinentes a la transferencia de la propiedad de las obras del BOOT.
A) En el número 13. de la parte motiva, refiriéndose a los efectos de la terminación judicial o arbitral del Contrato BOOT, dijo el Tribunal anterior: “Para el Tribunal resulta evidente que las obras correspondientes a la línea de transmisión eléctrica, así como todas las demás obras adicionales y complementarias contratadas, ya fueron ejecutadas; de la misma manera es claro que ya fueron suministrados e instalados los bienes y equipos necesarios para su adecuado funcionamiento y correcta operación, todo lo cual pone de presente que la convocada ya cumplió con esas obligaciones y, consiguientemente, ya efectuó las inversiones que en su momento demandaron tales obras, bienes y equipos, por manera que así como no sería posible deshacer todas esas obras o a desmontar todos esos equipos, cuestión que iría en desmedro del interés general al cual se hizo referencia cuando se resaltó la trascendencia social que va envuelta en la ejecución del contrato BOOT 054-95, tampoco podrían desconocerse y retrotraerse, sin más, los hechos bien significativos de que la construcción de tales obras, el suministro de tales equipos y, en general, la realización de esas inversiones fueron ejecutadas por razón de la contratación que de las mismas realizó ELECTROLIMA S.A. E.S.P., empresa que, además, ya ha pagado una parte significativa del costo total de esas inversiones y, por tanto, ha venido consolidando su derecho a que le sea transferida la propiedad respectiva, amén de que igual tiene derecho a que igualmente le sea restituido el dominio de aquellos inmuebles que inicialmente transfirió a la convocante para la ejecución del proyecto.
(subraya el Tribunal) “Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta.” (subraya el Tribunal) ( ) “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes, de manera que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 252 –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante, por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante, por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.”141 (subraya el Tribunal) B) En el número 15.1.2. de la parte motiva, refiriéndose a la deuda de la FEN, se dice: “ resulta obvio y equitativo que a su reconocimiento (de la deuda de la FEN) se condene a la convocada puesto que en contraprestación ha de obtener, según se pactó en el contrato, la reversión o transferencia de los bienes, los equipos y demás obras correspondientes, suministradas y cumplidas, en buena parte, con cargo a tal endeudamiento.”142 (subrayas del Tribunal) C) En el cuarto punto de la parte resolutiva se dispuso: “CUARTA.- Como consecuencia de todo lo anterior, declarar que ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva de este laudo y a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente laudo, las sumas que se indican a continuación con indicación de sus respectivos conceptos: ” 143 (subraya el Tribunal) D) En la parte resolutiva, números 4.1.6.
(mayor valor pagado por SEM a la FEN), 4.1.7. (restitución del capital aportado), 4.2.1. (rentabilidad que dejará de percibir el capital aportado), y en el segundo párrafo de la decisión quinta (sobrecostos y restablecimiento del equilibrio contractual), se preceptúa: Que las sumas respectivas “generarán intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo.”144 (subraya el Tribunal) Y en las condenas 4.1.2. y 4.1.3 se dispone que el capital debido por concepto de facturas devueltas y no pagadas, y aceptadas y no pagadas “continuará 141 Págs. 248 a 250 del Laudo anterior.
Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 433 y ss. 142 Pág. 258 del Laudo anterior. Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 437 y ss. 143 Pág. 279 del Laudo anterior. Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 449 y ss. 144 Págs. 280-281 del Laudo anterior. Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 449 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 253 dsevengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1° de de abril de 2002 y hasta el mo mento efectivo de pago.” E) En la decisión sexta de la parte resolutiva se manda: “SEXTA.- Ordenar que todos los pagos que deba hacer ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., se realicen a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por conducto de FIDUCIARIA GANADERA- FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este Laudo.”145 (subraya el Tribunal) F) En el octavo punto de la parte resolutiva se dispuso: “OCTAVA.- Negar las demás pretensiones de la convocante, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., sin perjuicio de precisar que si bien no se accede a la adopción de la liquidación definitiva y total del Contrato BOOT 054-95, sus adicionales y otros sí, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.”146 (subraya el Tribunal) G) Y en el número 3.7. del auto de aclaración se dijo lo siguiente: “3.7.
En el aparte 5 del memorial se pide “aclaración y/o complementación” de lo dispuesto en los numerales 3º y 8º de la parte resolutiva y al respecto advierte el memorialista que lo decidido por el Tribunal “coincide íntegramente con lo convenido en el contrato BOOT, en cuya cláusula trigésima tercera se dice que las partes procederán a la liquidación del mismo dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una causal de terminación anticipada” y, a continuación, expresa lo que en opinión del señor apoderado de Electrolima S.A., E.S.P., debe ser el entendido del contrato en lo que concierne con la liquidación, para concluir impetrando que el Tribunal avale lo que “se explica en el párrafo inmediatamente anterior, o si el H. Tribunal considera que el sentido que se ha de dar al laudo en esta materia es diferente”, determine su alcance.
“Recuerda el Tribunal el ámbito restringido de su competencia en materia de aclaraciones y complementaciones del laudo y pone de nuevo de presente que su misión queda limitada a disponer, como en efecto lo hizo, la terminación del contrato BOOT, sus anexos y adicionales, pero no puede, sin incurrir en determinaciones extra petita, involucrarse en sentar directrices interpretativas obligatorias para una etapa futura y por ende no surtida, cual es la de liquidación del contrato, como que depende de la ejecutoria del laudo, razón por la cual no es viable, tal como de manera general se expresó anteriormente, acceder a esta petición, la que, de ser acogida, además, vulneraría el debido proceso por cuanto 145 Pág. 282 del Laudo anterior.
Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 450. 146 Pág. 282 del Laudo anterior. Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 450. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 254 vendría a culminar en imponer a otra parte una interpretación del alcance de cláusulas del contrato que no fueron objeto de debate en este proceso.”147 (las subrayas son del Tribunal) 7.2.1.2.
Conclusiones del Tribunal La simple lectura de los textos trascritos, que por la relación inescindible que tienen con la parte resolutiva del Laudo anterior o por integrar dicha parte resolutiva tienen el carácter de cosa juzgada, permite al Tribunal dejar sentadas varias premisas para dilucidar el tema que aquí nos ocupa y otros que serán abocados posteriormente, a saber: A) SEM está obligada a transferir a ELECTROLIMA la propiedad de las obras del BOOT, pues la terminación de un contrato de tracto sucesivo no produce efectos retroactivos sino hacia el futuro.
También lo está porque las mencionadas obras se realizaron en ejecución del Contrato BOOT y porque ELECTROLIMA pagó parte considerable del valor de las inversiones realizadas por SEM para llevar a cabo tales obras, y en la medida en que ha realizado los pagos, “ha venido consolidando su derecho a que le sea transferida la propiedad respectiva”, y cuando termine de pagarlas, la consolidación de ese derecho será plena.
B) Como la transferencia a que nos acabamos de referir se debe realizar antes del vencimiento del término del Contrato BOOT, debido a que el Laudo anterior decretó la terminación anticipada de dicho contrato por incumplimiento de ELECTROLIMA, ésta deberá pagar a SEM el valor no amortizado de las inversiones que realizó para la ejecución de las obras del BOOT, (en adelante la “parte no amortizada”), de conformidad con lo ordenado por el laudo anterior y con lo que en este laudo se dispone al respecto.
Sobre este particular debe además tenerse en cuenta, que el Tribunal anterior, refiriéndose a la deuda de la FEN, encontró “obvio y equitativo” que se condenara a ELECTROLIMA al reconocimiento de dicha deuda, “puesto que en contraprestación ha de obtener”148 la transferencia de las obras del BOOT. Y lo que se dice del endeudamiento es aplicable en general a la “parte no amortizada”.
C) Por lo demás, en el presente proceso arbitral no se discute la existencia misma del derecho de ELECTROLIMA a que se le haga la transferencia de las obras del BOOT, ni de la obligación correlativa de SEM de llevar a cabo tal transferencia. Y tampoco está en discusión el derecho de SEM a que se le pague la “parte no amortizada”, ni la obligación correlativa de ELECTROLIMA de pagar el valor de dicha parte. 147 Pág. 15 del auto de aclaración, Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 459. 148 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 437 (Laudo anterior, pág. 258).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 255 Lo que está en discusión es el orden en que deben cumplirse las dichas obligaciones.
ELECTROLIMA sostiene que las obras del BOOT se le debieron haber transferido a la ejecutoria del Laudo anterior, es decir, a la terminación del Contrato BOOT, sin que fuera necesario el pago a SEM de la “parte no amortizada”. Y SEM sostiene que para hacer la transferencia de las obras del BOOT se le debe pagar el valor de la “parte no amortizada”, previamente o a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia. Sobre este particular debe tenerse muy presente que, como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato BOOT por incumplimiento de ELECTROLIMA, decretada por el Tribunal anterior, las partes deben proceder a su liquidación de acuerdo con la ley y el propio contrato, liquidación que comprende “la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras” que SEM debe efectuar a favor de ELECTROLIMA.
Es claro, en consecuencia, que la transferencia de las obras del BOOT hace parte de la liquidación del Contrato BOOT y por lo tanto no era procedente llevarla a cabo antes del comienzo del mencionado proceso liquidatorio, se hiciera éste de común acuerdo por las partes o por un Tribunal convocado para el efecto. D) El pago de las condenas del Laudo anterior no estaba sujeto a que SEM hiciera previamente la transferencia de las obras del BOOT a ELECTROLIMA.
Por el contrario, las condenas por daño emergente y lucro cesante debían cancelarse “a partir del día siguiente a la ejecutoria” del Laudo anterior; y las sumas correspondientes a las condenas contenidas en los números 4.1.1, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7, 4.2.1 y en la decisión quinta de la parte resolutiva del citado laudo, generaban intereses moratorios a partir del día siguiente al de su ejecutoria.
Se sigue de lo anterior que ELECTROLIMA incurrió en mora en el cumplimiento de las obligaciones que le impuso el Laudo anterior, pues, como se acaba de decir, los pagos de las condenas debía realizarlos a partir del día siguiente al de la ejecutoria de dicho laudo y precisamente a partir de ese día tales condenas generaban intereses moratorios.
E) Solamente con la transferencia de las obras del BOOT cesa la obligación de SEM de continuar efectuando la administración, la operación y el mantenimiento de las obras del BOOT (en adelante AOM) y prestando el servicio de transporte de energía, y la correlativa de ELECTROLIMA de pagar dichas administración, operación y mantenimiento, y transporte, de acuerdo con el sistema de costos cubiertos pactado en el contrato BOOT, “según los respectivos formularios ECO-03.” F) Conviene tener en cuenta que el Tribunal anterior se negó a liquidar el Contrato BOOT por considerar que no tenía los elementos probatorios que le permitiesen hacerlo y porque, además, existían razones prácticas que imposibilitaban dicha liquidación; y que en el auto de aclaración, negó la solicitud del apoderado de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 256 parte convocada (ELECTROLIMA) de aclarar los numerales 3º y 8º de la parte resolutiva del Laudo, aduciendo “el ámbito reducido de su competencia en materia de aclaraciones y complementaciones del Laudo.” G) Finalmente, es del caso poner de presente que el Tribunal anterior dispuso en la parte resolutiva que todos los pagos que debiera hacer ELECTROLIMA a SEM se llevaran a cabo por conducto de FIDUCIARIA GANADERA – FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM.
7.2.2. EL CONTRATO BOOT Y LA TRANSFERENCIA DE LAS OBRAS DEL BOOT. De conformidad con la anterior conclusión C), declarada la terminación del contrato por decisión arbitral, se sigue su liquidación de acuerdo con el mismo contrato y con la ley, y tal liquidación comprende “la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras” que SEM debe efectuar a favor de ELECTROLIMA.
Se procede entonces al análisis del tema que nos ocupa –la transferencia de las obras del BOOT- a la luz del Contrato BOOT, para lo cual se transcribirán en primer lugar los textos contractuales relacionados con el mencionado tema y después se expondrán las conclusiones del Tribunal al respecto. También aquí se pone de presente la necesidad de no sacar de contexto ni mutilar las disposiciones contractuales relativas al problema que se analiza. 7.2.2.1.
Los textos pertinentes del contrato BOOT A) Cláusula segunda: desarrollo del objeto. “Para la ejecución del contrato, EL CONTRATISTA se obliga a realizar las siguientes actividades en las fases que a continuación se enuncian, así: ” ( ) “3. ETAPA DE TRANSFERENCIA: “Cumplido el plazo del contrato, se procederá a realizar la transferencia de la propiedad de la línea de transmisión eléctrica FLANDES-MELGAR a 115 Kv y la Subestación Lanceros, a ELECTROLIMA, sin costo alguno para esta.”149 (Subraya el Tribunal) En relación con esta cláusula debe tenerse en cuenta que el objeto inicial del contrato BOOT fue ampliado por los adicionales 1, 2 y 3, por lo cual se ha adoptado la denominación genérica de “obras del BOOT”, que comprende las pactadas inicialmente y las adicionadas posteriormente, pero excluidas las de remodelación y ampliación de la Subestación. 149 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 149.
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“Dado que por ley 141 de 1994, se destinó una partida específica para la construcción de este proyecto, ELECTROLIMA se reserva el derecho de efectuar el prepago parcial o total del proyecto. Para estos efectos ELECTROLIMA pagará al CONTRATISTA la suma pactada, según los siguientes parámetros: ( ) “B. En el evento que ELECTROLIMA ejerza el derecho de PREPAGO del proyecto, terminará el contrato B.O.O.T. y cesarán todas las obligaciones de EL CONTRATISTA referentes a la operación y mantenimiento de los mismos.
“PARÁGRAFO PRIMERO: ( ) Para que se pueda realizar dicho prepago, ELECTROLIMA deberá cancelar el precio del mismo previsto en esta cláusula a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia ( )”150 (Las subrayas son del Tribunal) C) Numerales 1 y 2 y parágrafo de la cláusula novena: ubicación y propiedad. “1. SUBESTACIÓN FLANDES: Por virtud del presente CONTRATO, ELECTROLIMA declara expresamente que la Subestación Flandes, en el municipio de Flandes-Tolima que será objeto de remodelación, así como el terreno en el que ella se encuentra ubicada, son de su propiedad.” “2.
SUBESTACIÓN LANCEROS: La Subestación Lanceros será construida en terrenos de propiedad de ELECTROLIMA, situados en el municipio de Melgar, en el Departamento del Tolima. “ELECTROLIMA entregará al CONTRATISTA la mera tenencia del inmueble a que se refiere el inciso anterior, por el término de duración de este CONTRATO. ( ) “PARÁGRAFO: ELECTROLIMA por el hecho de hacer entrega de los terrenos donde se construirá la Subestación Lanceros y la línea al CONTRATISTA, no se hará propietario de las mismas, ya que la propiedad de tales bienes le corresponderá durante la vigencia del presente CONTRATO, a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. “E.S.P”.
Tal derecho de propiedad, así como los demás que correspondan al CONTRATISTA durante la vigencia del CONTRATO, se ejercerán de acuerdo con lo previsto en las leyes”151. D) Cláusula décima novena: transferencia. “La transferencia de los bienes se realizará con base en lo requerido por los términos de referencia numeral 1.9 REVERSIÓN, en un plazo máximo de 30 días.”152 150 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 151 – 152. 151 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 153. 152 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 158.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 258 Y el numeral 1.9. de los Términos de Referencia reza: “A la expiración del plazo del contrato se producirá la reversión a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. de los bienes y elementos directamente vinculados al objeto del contrato, los cuales pasarán a ser propiedad de Electrolima sin que por ello se deba efectuar compensación alguna a favor del contratista, distintas a las que se pacten en el respectivo contrato.”153 (subraya el Tribunal) A continuación, el número 1.9 de los términos de referencia establece una serie de obligaciones a cargo del contratista para “cualquier evento de reversión” y específicamente para “los casos de terminación por expiración del plazo, por renuncia del contratista o por mutuo acuerdo de las partes”.
E) Cláusula vigésima: terminación del contrato. “Las partes acuerdan que este contrato podrá expirar y darse por terminado antes del vencimiento del plazo aquí fijado, ante la ocurrencia de una cualquiera de las siguientes situaciones: “1. Por mutuo acuerdo de las PARTES, cuando esto sea conveniente para sus intereses, previa autorización de las entidades financieras.
“2. En el evento de que ELECTROLIMA decida hacer uso del derecho de prepago del proyecto, previo reconocimiento y pago al CONTRATISTA del precio del prepago, previa autorización de las entidades financieras.”154 F) Cláusula trigésima tercera: liquidación del contrato. “Se procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del CONTRATO.
(Subraya el Tribunal) “Dentro del mes siguiente a la fecha de transferencia de los bienes, EL CONTRATISTA solicitará a ELECTROLIMA la liquidación del CONTRATO, para lo cual acompañará un proyecto de Acta de liquidación en donde se determinen los bienes que se construyeron y transfirieron en ejecución del presente CONTRATO, las sumas recibidas por EL CONTRATISTA en desarrollo del mismo y las demás obligaciones pendientes de las partes para que las mismas puedan declararse a paz y salvo.
Igualmente acompañará copia de 153 Cuaderno de Pruebas No. 29, folio 268. 154 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 158. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 259 las Actas de recibo a satisfacción de los bienes y de las garantías que deban mantenerse vigentes con posterioridad a la liquidación del CONTRATO.
“ELECTROLIMA podrá formular observaciones dentro de treinta (30) días siguientes al recibo de la misma, trascurridos los cuales, si no se formularon éstas, se entenderá aprobada por las partes, y en consecuencia, liquidado el presente CONTRATO. “Si se formularen observaciones, y previo acuerdo sobre la procedencia de las mismas, EL CONTRATISTA procederá a elaborar nuevamente el Acta y la remitirá a ELECTROLIMA, caso en el cual se aplicará el procedimiento anteriormente descrito.
Si las observaciones persistieren, se acudirá a los mecanismos de solución de controversias previstos en el presente CONTRATO.”155 G) Literal C.2 del número 6 del Reglamento BOOT. “Una vez terminado el plazo de ejecución del Contrato, el CONTRATISTA procederá a realizar todas las acciones contractuales establecidas para hacer efectiva la transferencia de la propiedad del Sistema construido a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.- E.S.P., en un plazo no mayor a treinta días calendario, teniendo en cuenta las condiciones indicadas en el punto B (Etapa de Apoyo a la Operación y Mantenimiento) “Esta transferencia se hará sin costo alguno para ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.- E.S.P.”156 (Subraya el Tribunal) H) Punto primero del Otrosí No. 2 de 14 de agosto de 1996.
“PRIMERO. Aclarar el punto 2º de la Cláusula Novena del Contrato principal BOOT en el sentido que ELECTROLIMA se compromete a entregar al FIDEICOMISO SEM-FIDUGAN (sic) a título de venta el inmueble requerido para la construcción de la subestación Lanceros ”157 (Subraya el Tribunal) I) Punto tercero del Otrosí No. 4 de 6 de marzo de 1997.
“TERCERO: Se adiciona la cláusula Sexta del contrato BOOT valor del prepago en los siguientes términos: ELECTROLIMA se compromete para con el CONTRATISTA a transferir la propiedad de los inmuebles en donde se construirán las obras materia del contrato y a mantenerlos durante todo el término de duración del mismo libres de todo gravamen.
En el evento en que dichos bienes resulten perseguidos por terceros y como consecuencia de una decisión judicial deban ser restituidos, operará de pleno derecho al 155 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 162. 156 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 184. 157 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio
81. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 260 (sic) prepago en los términos y condiciones señalados en este Cláusula.”158 (Subraya el Tribunal) 7.2.2.2.
Conclusiones del Tribunal A) El número 3 de la cláusula segunda, que regula el desarrollo del objeto del Contrato BOOT en la etapa de transferencia, se refiere a la hipótesis de que el plazo de dicho contrato se haya cumplido, por lo cual resulta obvio que no es aplicable al presente caso, en el cual el contrato terminó antes del vencimiento del término estipulado.
B) El parágrafo primero de la cláusula sexta, atinente al valor del prepago, tampoco es aplicable al caso que nos ocupa, en el cual no se produjo un prepago, sino la terminación anticipada del contrato BOOT por decisión arbitral. Pero esta disposición contractual sí es indicativa de la voluntad de las partes contratantes en punto de transferencia de las obras del BOOT y se adecúa, además, a la naturaleza del mencionado contrato.
Esta adecuación deriva, como lo dijo el Tribunal anterior, de que la transferencia constituye la contraprestación por el pago de las inversiones realizadas para ejecutar las obras del BOOT y de que el derecho de ELECTROLIMA a que se le haga la transferencia se ha ido consolidando en la medida en que ha ido pagando. Debe tenerse en cuenta, además, que el perito financiero, Dr. Rudolf Hommes, sostiene que, desde el punto de vista financiero, el pago que debe hacer ELECTROLIMA a SEM del valor correspondiente a la parte no amortizada de las inversiones hechas por la segunda en desarrollo del Contrato BOOT es asimilable al prepago contemplado en el Contrato BOOT159.
Desde el punto de vista jurídico, el Tribunal no considera que el mencionado pago pueda considerarse como un prepago en el sentido que le da a ese término el Contrato BOOT, sino simplemente la contraprestación a que tiene derecho SEM por haber ejecutado las obras del BOOT. C) La cláusula décima novena, referente a la transferencia de las obras BOOT, se remite al numeral 1.9 de los Términos de Referencia y dispone que la transferencia se haga de acuerdo con dicho numeral en un plazo máximo de 30 días; este plazo, como es evidente, debe contarse a partir de la expiración del término del contrato, pues es precisamente esa eventualidad la regulada por el numeral citado.
D) Con base en el parágrafo de la cláusula novena, denominada ubicación y propiedad, el apoderado de la parte convocante afirma que existe otra razón para sostener que la transferencia de las obras del BOOT debió hacerse una vez 158 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 73. 159 Peritaje de enero de 2007, págs. 12 y 13 (Cuaderno de Pruebas No. 32, folios 13 y 14).
Aclaraciones y Complementaciones del Perito Financiero a la pregunta 1 de SEM, págs. 4 y 5 (Cuaderno de Pruebas No. 45, folios 5 y 6). Aclaraciones y Complementaciones del Perito Financiero a solicitud de ELECTROLIMA respecto de las respuestas dadas por él al cuestionario presentado por SEM, pág. 9 y 22 (Cuaderno de Pruebas No. 45, folios 10 y 23).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 261 ejecutoriado el Laudo anterior, como paso previo a la liquidación y sin que hubieran sido pagadas las condenas de dicho laudo, es decir, sin que hubiera sido cancelada la “parte no amortizada”.
Y dicha razón consiste en que “La propiedad de los activos construidos era eminentemente transitoria, durante la vigencia del contrato, así lo convinieron las partes entre otras lo aclararon en el parágrafo de la cláusula novena del contrato BOOT ( )” Es verdad que la propiedad de las obras del BOOT era transitoria. Pero del hecho de ser transitorio el dominio, no se sigue que a la terminación anticipada del Contrato BOOT debiera procederse a transferir la propiedad de las mencionadas obras, sin tomar en consideración la situación jurídica generada por la terminación anticipada del Contrato BOOT por incumplimiento de una de las partes, precisamente aquella que pretende que se le transfieran las obras del BOOT sin pagar el valor de la “parte no amortizada”.
Dicho con otras palabras: Que la propiedad de las obras del BOOT fuera transitoria no quiere decir que a la terminación del contrato debiera procederse a su transferencia, sin consideración a la causal de terminación de la relación contractual ni al hecho de que aun no se hubiera amortizado totalmente el valor de las inversiones realizadas para su ejecución. A juicio del Tribunal, el significado real del parágrafo que se analiza es otro.
Las partes, en ejercicio de su libertad contractual y con base en los artículos 15 y 16 del Código Civil, convinieron no dar aplicación a las normas de dicho código (artículos 738 y 739) sobre accesión de mueble a inmueble. Por lo tanto, las obras realizadas por SEM en bienes raíces de ELECTROLIMA, distintos de la Subestación, no serían de propiedad de ésta sino de SEM, hasta tanto se verificase el pago.
No debe olvidarse a este respecto que inicialmente la propiedad de los terrenos donde debían construirse obras del BOOT no iba a ser transferida al Contratista. Sólo posteriormente, en el punto primero del Otrosí No.2 para el terreno donde se debía construir la Subestación Lanceros160 y en el punto tercero del Otrosí No. 4 para “los inmuebles en donde se construirán las obras materia del contrato”161, se acordó que el dominio de dichos terrenos fuera transferido al Fideicomiso, con lo cual, el parágrafo de la cláusula novena quedó sin aplicación. E) La cláusula vigésima, que se refiere a la terminación del contrato, se limita a establecer que el contrato puede terminar antes del vencimiento del plazo pactado, en las dos hipótesis que contempla; las cuales, por lo demás, son totalmente ajenas a lo ocurrido en el presente caso, en el cual la terminación de la relación contractual no se dio por mutuo acuerdo de las partes ni por ejercicio del derecho de prepago, sino por decisión arbitral basada en el incumplimiento de ELECTROLIMA. 160 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 56. 161 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio
70. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 262 F) La cláusula trigésima tercera, que trata de la liquidación del Contrato BOOT, dispone en su primer párrafo que tal liquidación debe hacerse de común acuerdo entre las partes, “dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del CONTRATO”.
Quiere decir lo anterior que el plazo para que las partes procedan a liquidar el contrato se debe computar a partir de la transferencia de las obras del BOOT, cuando el contrato haya terminado por vencimiento del plazo establecido; o a partir de la ocurrencia de la respectiva causal de terminación anticipada del contrato BOOT, cuando éste haya terminado por causal distinta del vencimiento del plazo fijado contractualmente.
En el presente caso el cómputo debe hacerse a partir de la ocurrencia de la causal, es decir, a partir de la ejecutoria del Laudo anterior, que decretó la terminación anticipada del contrato por incumplimiento de ELECTROLIMA. La razón es evidente: la disposición contractual distingue en forma disyuntiva entre las hipótesis de transferencia de los bienes y de ocurrencia de una causal de terminación anticipada, con lo que pone de presente con toda claridad que la primera de dichas hipótesis supone la terminación del contrato por vencimiento del plazo, lo que, por lo demás, es corroborado por las cláusulas segunda número 3 y décima novena del Contrato BOOT, el número 1.9 de los Términos de Referencia y el literal C.2 del número 6 del Reglamento BOOT.
Se sigue de lo anterior que, como está ampliamente probado, en el caso a estudio las partes no se pusieron de acuerdo para liquidar el contrato, lo que no quiere decir que la transferencia de las obras del BOOT fuera prerrequisito para liquidar el mencionado contrato, entre otras cosas, porque la octava decisión de la parte resolutiva del Laudo anterior, antes citada, declaró con toda precisión que la transferencia de las obras del BOOT hace parte de la liquidación del Contrato BOOT.
En los tres párrafos siguientes de la cláusula trigésima tercera se establece un procedimiento de liquidación cuando haya habido transferencia de los bienes, es decir, cuando el contrato haya terminado por vencimiento del plazo. Evidentemente, pues, el procedimiento establecido en la cláusula que se estudia no es aplicable a la hipótesis de terminación anticipada del Contrato BOOT, que es lo que se ha dado en el presente caso.
H) Con base en el número 3 de la cláusula segunda del contrato BOOT, el número 1.9. de los Términos de Referencia y el número 6 del literal C.2 del Reglamento BOOT, no se puede sostener que la transferencia de las obras del BOOT debe hacerse sin costo alguno para ELECTROLIMA, pues “la norma no dijo “que para ello” se requiere se hayan efectuado los pagos del contrato.”162 Sí, esto es cierto, pero sólo para el caso de que el contrato termine por vencimiento del plazo, pues ese es el supuesto de hecho previsto por las tres normas 162 Demanda reformada.
Cuaderno Principal No. 2, folio 207. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 263 contractuales citadas. Como ya se ha dicho, en el presente caso la situación fáctica es distinta, por cuanto el Contrato BOOT terminó antes del vencimiento del plazo del mismo y a causa del incumplimiento de ELECTROLIMA.
7.2.3. EL MARCO LEGAL 7.2.3.1. Interpretación del Contrato BOOT. Como es sabido, la regla medular en materia de interpretación de los contratos es la contenida en el artículo 1.618 del Código Civil, según el cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” El Tribunal encuentra que el supuesto de hecho de esta norma no coincide con la situación fáctica que se da en el presente caso respecto del aspecto que se analiza.
En efecto, por ninguna parte aparece que la intención de las partes haya sido que, en caso de terminación del Contrato BOOT antes del vencimiento del plazo fijado para su duración, se debiera proceder a la transferencia de las obras del BOOT antes de iniciar la liquidación del citado contrato y sin que a SEM se le hubiera pagado el valor no amortizado de las inversiones hechas para la realización de tales obras.
Así las cosas, es del caso acudir a los demás criterios interpretativos consagrados en el título 13 del Libro 4º del Código Civil, especialmente los contemplados en los artículos 1.621 y 1.622, que son del siguiente tenor: Artículo 1621: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.”;
Artículo 1622: “Las cláusulas de un contrato se interpretaran unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.” En cuanto a la naturaleza del Contrato BOOT, observa el Tribunal que esta forma contractual tiene por finalidad la realización de obras de gran aliento sin que el Estado tenga que financiarlas y ejecutarlas con sus propios recursos, sino que dichas financiación y ejecución queden a cargo de un contratista.
A este contratista, como contraprestación por llevar a efecto la obra, o labor encomendadas, se le concede su explotación por un periodo que le permita amortizar las inversiones realizadas y obtener una utilidad. La entidad contratante, por su parte, tiene derecho a que a la terminación del periodo de explotación, le sea transferida sin costo la obra realizada.
La similitud con el contrato de concesión definido en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es manifiesta y fue puesta de presente en el Laudo anterior163. Ya el Tribunal anterior se ocupó del asunto que se analiza, en apartes que han sido trascritos en el acápite 6.2.1.1., literales A), B) y F) de este Laudo, los cuales han permitido a este 163 Laudo anterior, pág. 98.
Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 357. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 264 Tribunal concluir: que ELECTROLIMA, habiendo pagado durante la vigencia del Contrato BOOT una parte considerable de las inversiones realizadas por SEM en desarrollo de dicho contrato, había ido consolidando el derecho a que le fuera transferida la propiedad de las obras del BOOT; y que la transferencia de las obras del BOOT es la contraprestación a cargo de SEM por haberle pagado ELECTROLIMA el valor total de las inversiones realizadas en ejecución del Contrato BOOT.
(literales A) y B) del acápite 6.2.1.2.) Se sigue de lo anterior que para la consolidación total y definitiva del referido derecho a la transferencia, la convocante debe pagar a SEM el valor pendiente de amortización de las inversiones efectuadas por ésta en cumplimiento del citado contrato BOOT. En condiciones normales, es decir, cuando el contrato termina por vencimiento del plazo previsto, es perfectamente lógico que primero se haga la transferencia de las obras y después se proceda a liquidar el contrato, pues, como se ha dicho ya, el contratante ha pagado al contratista la totalidad del valor de las inversiones realizadas por éste en cumplimiento del contrato Pero cuando la terminación se produce antes del vencimiento del término pactado, precisamente por el incumplimiento de quien tenía a su cargo los pagos por la infraestructura construida, lo lógico es que la transferencia se lleve a cabo dentro del proceso de liquidación, como lo dispuso el Tribunal anterior, y una vez que se haya pagado íntegramente el valor de las inversiones pendientes de amortizar.
Lo contrario conduciría al absurdo de que sea más ventajosa la situación del contratante cuando la relación contractual termina anticipadamente (y como se dijo, en este caso por su incumplimiento), que cuando la terminación se produce normalmente por vencimiento del plazo. Y lo que es más preocupante: la referida situación resulta similar a una expropiación sin indemnización previa.
Por otra parte, las disposiciones del contrato BOOT citadas en el acápite 6.2.2.1 del presente Laudo, interpretadas en su conjunto, en un contexto adecuado, o como dice el Código Civil “unas por otras”, permiten arribar a las conclusiones consignadas en el acápite 6.2.2.2, las cuales concuerdan con lo dicho en el párrafo anterior. Especial mención merecen a este respecto las disposiciones del Contrato BOOT relativas al prepago, las cuales son analizadas a continuación por el Tribunal.
El Contrato BOOT confirió a ELECTROLIMA el derecho de efectuar el prepago de sus obligaciones dinerarias y obtener así la transferencia de los activos de generación eléctrica construidos por SEM y la devolución de los activos no construidos pero operados por ella. Y el ejercicio de este derecho, según los términos previstos en la citada cláusula sexta, daba lugar a la terminación del Contrato BOOT.
El ejercicio del derecho de prepago, requería el pago por parte de ELECTROLIMA de la totalidad de los costos incurridos por SEM durante las etapas de Construcción y Operación contempladas en el Contrato BOOT, así como la cancelación de la utilidad a que SEM tenía derecho por la ejecución del citado contrato. Es decir, que esta modalidad de terminación anticipada del Contrato BOOT estaba sujeta a la satisfacción íntegra de las obligaciones dinerarias surgidas a favor de SEM, incluidas las multas y erogaciones generadas por el ejercicio del derecho de prepago.
Las respectivas cantidades debían ajustarse conforme a un mecanismo de actualización monetaria, consistente en la aplicación de una tasa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 265 descuento determinada explícitamente en el Contrato BOOT, el cual dispuso en el literal A. de la cláusula sexta, lo siguiente: “A. El monto de los saldos de capital e intereses adeudados a las entidades financieras, originados en desarrollo del presente Contrato, más las multas que se impongan por el prepago de las obligaciones crediticias contraídas con entidades financieras originadas en el desarrollo del presente Contrato por concepto de capital e intereses, más las sumas necesarias para cancelar los diversos valores que se puedan presentar por concepto de obligaciones con los demás acreedores existentes relacionadas directamente con el Contrato, más el valor del equity o valor del capital aportado por el Contratista, más el valor resultante de aplicar el rubro denominado Retorno del Capital Aportado, especificado en el formato Eco-03 del modelo financiero presentado en el Anexo 1, traído a valor presente a la fecha del pago a una tasa de descuento en dólares del 17% MULTIPLICADO POR (1- TASA IMPOSITIVA) vigente a la fecha”.
La Cláusula Sexta del Contrato BOOT también estableció un orden específico para el cumplimiento de las prestaciones a cargo de ELECTROLIMA y SEM, en la hipótesis de prepago. ELECTROLIMA debía efectuar el pago de las sumas dinerarias a su cargo, con anterioridad al momento en que se produjera la transferencia de la infraestructura eléctrica operada por SEM o a más tardar a la firma del documento de transferencia. Si bien la cláusula sexta no regula específicamente la terminación anticipada del Contrato BOOT por virtud de decisión judicial, la similitud existente entre las figuras de la resiliación y el prepago, en cuanto que en ambos casos se produce la terminación anticipada del Contrato BOOT, le permite a este Tribunal contar con un elemento de juicio adicional a los ya expuestos, para determinar el orden en que ELECTROLIMA y SEM han de ejecutar las prestaciones a su cargo.
La semejanza de los efectos producidos por el ejercicio del derecho de prepago y por la terminación del contrato por decisión arbitral denota claramente la intención las partes de establecer un cierto orden para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo. Y del texto trascrito se infiere que primero es menester que ELECTROLIMA efectúe los pagos a que está obligada y que después se proceda a la transferencia de los activos.
La interpretación según la cual para que proceda la transferencia de las obras del BOOT es necesario que se haya pagado totalmente el valor no amortizado de las inversiones realizadas para efectuar tales obras, no sólo es la más conforme con el Laudo anterior y con el clausulado y la naturaleza del Contrato BOOT, sino también con el Ordenamiento Jurídico colombiano, como pasa a demostrarse. 7.2.3.2.
Aplicación de las normas generales de obligaciones y contratos. Sabido es que, de acuerdo con el artículo 822 del Código de Comercio, “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contrato y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.” En TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 266 este orden de ideas, se analizan a continuación algunas características jurídicas del Contrato BOOT relacionadas con el tema que se estudia.
Dice la cláusula décima tercera del Contrato BOOT, denominada “equilibrio contractual”: “Por ser este un CONTRATO bilateral, conmutativo y oneroso, las partes se obligan a mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de la propuesta finalmente negociada y aceptada por las PARTES ( )” (la subraya es del Tribunal) Y en la cláusula tercera, “valor del contrato”, ya se había establecido la obligación de las partes de mantener la igualdad o equivalencia de derechos y obligaciones.
Del hecho de ser el Contrato BOOT bilateral, conmutativo y oneroso, y de estar obligadas las partes “a mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de la propuesta final negociada y aceptada por las PARTES”, se siguen consecuencias trascendentales que a continuación se examinan brevemente. En primer lugar, debe ponerse de presente que en los contratos bilaterales rige el principio de la interdependencia de las obligaciones de las partes, principio en que se basan institutos tan importantes como la excepción de contrato no cumplido (Art. 1.609 C.C.) y la acción resolutoria por incumplimiento (Art. 1.546 ibídem).
Fue precisamente en aplicación de esta última norma como el Tribunal anterior decretó la terminación anticipada del Contrato BOOT por incumplimiento imputable a ELECTROLIMA. No debe olvidarse, además, que un importante sector de la doctrina sostiene que en los contratos bilaterales las obligaciones de las partes se sirven recíprocamente de causa o que la causa de una es el cumplimiento de la otra y viceversa164.
Sostener que en el presente caso debe hacerse en primer lugar la transferencia de las obras del BOOT y luego proceder a su pago, contraría ostensiblemente el principio de la interdependencia de las obligaciones de las partes en los contratos bilaterales. La mencionada interpretación también desnaturaliza la onerosidad del contrato, ya que de acuerdo con el artículo 1.497 del Código Civil, el contrato oneroso “tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.” Y finalmente, de la propia manera se afectaría el carácter conmutativo del convenio, que se da, según el artículo 1.498 del mismo código, “cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”, pues se rompería el equilibrio de la economía del contrato, y, además, las prestaciones que en principio se miraron como equivalentes, dejarían de serlo en beneficio de una de las partes (la incumplida) y en perjuicio de la otra (la cumplida) Por último, la interpretación que se ha venido analizando también contraría la voluntad de las partes, claramente expresada en la citada cláusula décima tercera del Contrato BOOT, según la cual es obligación de las partes “mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de la propuesta finalmente negociada y aceptada por las partes ( )”.
Esta igualdad y equivalencia queridas por los contratantes se rompería a favor de ELECTROLIMA y en contra de SEM, si ésta resultara obligada a 164 A. Colin y H Capitant, Curso Elemental de Derecho Civil; traducción de Demófilo del Buen; Instituto Editorial Reus, Madrid, 1960; Tomo III, págs. 640 y 641. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 267 transferir a aquélla las obras del BOOT, sin que le hubieran cancelado el valor total de tales obras. 7.2.3.3.
El asunto que se estudia frente a la ley y la jurisprudencia Como se dejó dicho, en el Laudo anterior se puso de presente la similitud del Contrato BOOT con el contrato de concesión definido en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y se agregó: “En todo caso, la asimilación señalada podrá servir para nutrir el caso en estudio con los desarrollos jurisprudenciales y doctrinales que se han realizado acerca del contrato de concesión, en cuanto ello resultare pertinente.”165 El artículo 19 de la Ley 80 de 1993 dice a la letra: “De la reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta debe efectuar compensación alguna.” La simple lectura de este texto legal permite afirmar con toda certeza, que éste no contempla la reversión en el caso de terminación anticipada del contrato de concesión, sino en el caso de terminación por vencimiento del plazo estipulado.
Pero es más: en la legislación colombiana no está prevista una solución para la eventualidad de que un contrato de tracto sucesivo como el BOOT termine antes del cumplimiento del plazo acordado, con respecto a cómo debe hacerse la reversión de las obras ejecutadas en desarrollo del contrato terminado antes de su vencimiento. Es del caso, entonces, acudir a la doctrina y la jurisprudencia en busca de una solución. Sobre este particular, el apoderado de la parte convocada afirma, con razón, que cuando uno de los mencionados contratos termina anticipadamente se impone el pago de una indemnización al contratista para que proceda la reversión, a la manera como se da el “rescate” de la doctrina francesa.
Ahora bien, la doctrina francesa ha entendido que el “rescate” se asimila a una expropiación, tal como puede apreciarse en la siguiente trascripción, incluida por el apoderado de SEM en sus alegatos de conclusión166: “1. El rescate de una concesión de servicio público es la decisión unilateral por la cual el concedente, fuera del caso de caducidad, pone fin a la concesión, antes de la fecha fijada para su expiración.” “(…) “El rescate (contractual o no contractual) altera todos los cálculos que había hecho el concesionario.
Todos estos cálculos tomaban como base la duración de la concesión. Es este un elemento esencial para determinar la ecuación financiera de la concesión. Cuando la concesión ha tenido la duración prevista por el contrato, los cálculos han podido 165 Laudo anterior, pág. 98. Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 357. 166 Cuaderno Principal No. 6, folio 250.
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Se altera la ecuación financiera. Es preciso restablecer el equilibrio, procediendo a la liquidación de la concesión. Por tanto, los problemas de indemnizaciones pecuniarias a pagar al concesionario, se hallan en primer plano. Las amortizaciones no han podido efectuarse como se había previsto; los beneficios calculados no han tenido tiempo de producirse en favor del concesionario; el período de prueba del comienzo pesa gravemente sobre los resultados obtenidos, sin que haya podido producirse ninguna compensación. “He aquí la gran diferencia entre la liquidación al término de la concesión y la liquidación después del rescate (contractual o no contractual).”.
“(…) “El principio fundamental es que el rescate –contractual o no contractual- se interpreta como una expropiación del concesionario por causa de utilidad pública; el concedente debe pagar al concesionario una indemnización que cubre todo el perjuicio causado por el rescate: no solamente el daño actual, sino también el beneficio frustrado.
Debe indemnizarse al concesionario por todas las ventajas con que tenía derecho a contar, según el contrato de concesión, hasta el término de la concesión.”167. (Las negrillas son del apoderado) El apoderado de la convocada, con base en la doctrina que se acaba de transcribir, concluye diciendo que entre nosotros la regla general en materia de expropiación es la indemnización previa, como se desprende de los artículos 58, 59 y 365 de la Constitución Política, y 451 a 459 del Código de Procedimiento Civil.
El Tribunal no estima necesario entrar a dilucidar si la situación planteada por la terminación anticipada del Contrato BOOT y la pretensión de ELECTROLIMA de que le hagan la transferencia de las obras del BOOT antes del pago del valor de la “parte no amortizada”, puede asimilarse a la situación que se presenta en el “rescate” de la doctrina francesa ni si la mencionada pretensión constituye una expropiación sin indemnización. La similitud salta a la vista, pero la argumentación expuesta para sostener que la transferencia de las obras del BOOT hace parte de la liquidación del Contrato BOOT y que para que proceda dicha transferencia se exige que ELECTROLIMA pague el valor de la “parte no amortizada”, es tan contundente que excusa el análisis de la argumentación del apoderado de SEM a este respecto.
La contundencia sube de punto, si se toman en cuenta sendas decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que cita el apoderado de la convocada.168 Ha dicho el Consejo de Estado: 167 Gastón Jeze, Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo VI, Pág. 387. 168 Cuaderno Principal No. 6, folios 242 y 244.
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“Pero si la concesión se extingue por una causa que no es imputable al concesionario, antes del vencimiento del plazo contractual establecido, es decir, antes de que aquél haya alcanzado la total amortización de sus bienes, la reversión gratuita no procede, y en ese caso la administración estará obligada a indemnizar al concesionario por los bienes cuyo dominio adquiera por la reversión, en la proporción que corresponda al período contractual no cumplido, o sea, en relación con los valores que no hayan sido amortizados.”.
“A la fecha de esta sentencia el contrato se debe haber ejecutado aproximadamente durante 6 años, contados a partir de marzo 20 de 1991, es decir, ha corrido casi el 30% del plazo contractual, y en ese mismo porcentaje teóricamente había de transferirse la empresa al departamento para cumplir el pacto de reversión. Ahora bien, como dicha solución no resulta viable física ni económicamente, la Sala estima equitativo y razonable que la contratista haga transferencia de la totalidad de los bienes muebles e inmuebles directamente afectados a la ejecución del contrato que aquí se anulará al departamento y éste, a título de compensación, pagará a aquella lo correspondiente al porcentaje no amortizado.
Esta solución garantizará el ejercicio pleno del monopolio de fabricación de licores por el departamento y el resarcimiento económico para la contratista. “En este caso el departamento tenía como uno de sus derechos dentro del contrato, la expectativa de adquirir, gracias a la reversión pactada, la propiedad de todos los bienes destinados a la concesión, bienes que en su función de producir licor solo pueden ser utilizados por el departamento dado que la ley ha consagrado en su favor el monopolio de tal actividad.
“En otros términos, para la Sala, aplicando principios de justicia y equidad y bajo el entendimiento de que tanto para el departamento, porque necesita la fábrica, como para el particular porque no puede dedicar esos bienes a la explotación de licor, encuentra más equitativo que todos los bienes que la sociedad Inversiones Córdoba Ltda. destinó conforme al contrato a la producción de licor, reviertan al departamento de Córdoba; y este a su vez, deberá pagarle a esa sociedad el valor de dichos bienes, en el porcentaje correspondiente al término no ejecutado del contrato, es decir, pagará el valor que la concesionario no alcanzó a amortizar.”169.
Y por su parte la Corte Constitucional ha dicho: “Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento los bienes se encuentran totalmente amortizados”.170 169 Consejo de Estado, 31 de enero de 1997, expediente No. 10.498, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández 170 Sentencia C-250/96.
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7.2.4. LA SUBESTACIÓN FLANDES. Una vez estudiada la transferencia de las obras del BOOT, procede el Tribunal a ocuparse de la devolución de la Subestación, la cual merece capítulo aparte, dada su singularidad. Se trata de un bien de propiedad de ELECTROLIMA, al cual, en ejecución del Contrato BOOT, se hicieron obras de ampliación y remodelación por parte de SEM; una vez realizadas tales obras, el Contratista la devolvió a ELECTROLIMA, entidad ésta que posteriormente la volvió a entregar a SEM para su operación y mantenimiento preventivo.
La convocante sostiene que la Subestación con “las mejoras” le debió ser devuelta a la terminación del Contrato BOOT, junto con las obras del BOOT. La convocada alega, por su parte, que no está obligada a devolver la subestación mientras no se le haya pagado el valor no amortizado de las obras del BOOT y de “las mejoras”. Al igual que en el estudio de los temas anteriormente analizados, en este caso se procederá en primer lugar a reproducir los textos contractuales pertinentes sin recortes, para evitar así interpretaciones amañadas o fuera de contexto, y posteriormente se efectuarán los análisis del caso y se sacarán las conclusiones correspondientes. 7.2.4.1.
Textos contractuales pertinentes A) Contrato BOOT, cláusula primera, subrogada por la cláusula primera del otrosí No. 3 de 25 de noviembre de 1996: “CLÁUSULA PRIMERA. La cláusula Primera del contrato BOOT quedará así: “OBJETO. El objeto del presente contrato es la prestación por parte del CONTRATISTA a ELECTROLIMA del servicio de transporte de energía por la línea de transmisión a 115 kV, entre Flandes y Melgar y de transformación de la subestación Lanceros, para atender la demanda de energía eléctrica en la zona de influencia, entendiéndose la explotación comercial exclusiva de ELECTROLIMA.
Para Realizar el transporte de energía el contratista deberá ejecutar bajo la modalidad BOOT (Build, Own, Operate and Transfer), la construcción, mantenimiento, operación y transferencia de la línea de transmisión eléctrica FLANDES MELGAR a 115 Kv y la subestación Lanceros, así como la realización de las obras de remodelación y ampliación y entrega inmediata a ELECTROLIMA de la Subestación Flandes.
ELECTROLIMA por su parte, se obliga a pagar al CONTRATISTA de acuerdo con lo estipulado en este contrato, la disponibilidad de transporte y transformación de energía en el sistema conformado por la mencionada línea y la Subestación Lanceros, por todo el término de duración del contrato.”171 B) Contrato BOOT, cláusula segunda, numeral 1.3.: 171 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio
77. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 271 “SEGUNDA: DESARROLLO DEL OBJETO. Para la ejecución del CONTRATO, EL CONTRATISTA se obliga a realizar las siguientes actividades en las fases que a continuación se enuncian, así: “1.
ETAPA DE CONSTRUCCIÓN: ( ) “1.3. Elaborar los diseños y realizar la ampliación y remodelación de la actual Subestación de Flandes a 115/34.5 Kv de propiedad de ELECTROLIMA, según los términos preceptuados en el presente contrato y entregarla a ELECTROLIMA al final de la remodelación sin costo alguno para esta.” ( ) “2. ETAPA DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO: Durante esta fase, EL CONTRATISTA deberá administrar, mantener y operar la línea de transmisión eléctrica FLANDES-MELGAR a 115 Kv y la subestación Lanceros.
“3. ETAPA DE TRANSFERENCIA: “Cumplido el plazo del contrato, se procederá a realizar la transferencia de la propiedad de la línea de transmisión eléctrica FLANDES-MELGAR a 115 Kv y la Subestación Lanceros, a ELECTROLIMA, sin costo alguno para esta.”172 C) Reglamento BOOT, numeral 6, acápites A.1.1.y A.2.1.173; Términos de Referencia, Instrucciones específicas para la elaboración de la Propuesta técnica, numeral 3.4.174; y Anexo No. 7, Formularios Propuesta Técnica, Presupuesto Subestación Flandes175.
En los apartes mencionados de estos documentos, que por mandato de la cláusula vigésima sexta del Contrato BOOT hacen parte de éste, se lleva a cabo una descripción detallada de las actividades que se obliga a realizar el Contratista en desarrollo de dicho contrato, incluidas las relativas a la ampliación y remodelación de la Subestación; y, además, se insiste en que una vez terminadas dichas ampliación y remodelación, la Subestación debía ser devuelta a ELECTROLIMA.
D) Contrato BOOT, cláusula tercera, párrafo 1º: “TERCERA: VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente CONTRATO es indeterminado. Su valor real será el correspondiente al total de costos cubiertos 172 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 149. 173 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 177 – 178. 174 Cuaderno de Pruebas No. 29, folio 284. 175 Cuaderno de Pruebas No. 29, folios 321 y ss.
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“1. SUBESTACIÓN FLANDES: Por virtud del presente CONTRATO, ELECTROLIMA declara expresamente que la Subestación Flandes, en el municipio de Flandes-Tolima que será objeto de remodelación, así como el terreno en el que ella se encuentra ubicada, son de su propiedad.” “2. SUBESTACIÓN LANCEROS: La Subestación Lanceros será construida en terrenos de propiedad de ELECTROLIMA, situados en el municipio de Melgar, en el Departamento del Tolima.
ELECTROLIMA entregará al CONTRATISTA la mera tenencia del inmueble a que se refiere el inciso anterior, por el término de duración de este CONTRATO. ( ) “PARÁGRAFO: ELECTROLIMA por el hecho de hacer entrega de los terrenos donde se construirá la Subestación Lanceros y la línea al CONTRATISTA, no se hará propietario de las mismas, ya que la propiedad de tales bienes le corresponderá durante la vigencia del presente CONTRATO, a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. “E.S.P”.
Tal derecho de propiedad, así como los demás que correspondan al CONTRATISTA durante la vigencia del CONTRATO, se ejercerán de acuerdo con lo previsto en las leyes”177. F) Punto primero del Otrosí No. 2 de 14 de agosto de 1996. “PRIMERO. Aclarar el punto 2º de la Cláusula Novena del Contrato principal BOOT en el sentido que ELECTROLIMA se compromete a entregar al FIDEICOMISO SEM- FIDUGAN (sic) a título de venta el inmueble requerido para la construcción de la subestación Lanceros ( )”178 G) Punto tercero del Otrosí No. 4 de 6 de marzo de 1997. 176 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 149. 177 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 153 – 154. 178 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio
81. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 273 “TERCERO: Se adiciona la cláusula Sexta del contrato BOOT valor del prepago en los siguientes términos: ELECTROLIMA se compromete para con el CONTRATISTA a transferir la propiedad de los inmuebles en donde se construirán las obras materia del contrato y a mantenerlos durante todo el término de duración del mismo libres de todo gravamen.
En el evento en que dichos bienes resulten perseguidos por terceros y como consecuencia de una decisión judicial deban ser restituidos, operará de pleno derecho al (sic) prepago en los términos y condiciones señalados en este Cláusula.” H) Contrato BOOT, cláusula décima segunda, parágrafo primero: “PARÁGRAFO PRIMERO: Terminadas las obras de ampliación y remodelación de la Subestación Flandes, ELECTROLIMA deberá recibirlas inmediatamente.
A partir de ese momento, será responsabilidad exclusiva de ELECTROLIMA la operación u mantenimiento de la Subestación Flandes”179 I) Contrato adicional No. 1 del 14 de agosto de 1996, cláusula primera, por la cual se amplió el objeto del Contrato BOOT en estos términos: “Cláusula Primera: OBJETO- El objeto del presente ADICIONAL es ejecutar, por parte de EL CONTRATISTA, la construcción y posterior entrega a ELECTROLIMA de las siguientes obras: Modernización de la subestación Flandes, optimización de la subestación Lanceros, construcción de la Línea a 34.5 Kv entre las subestaciones Lanceros y Melgar y la construcción de la subestación Carmen de Apicalá, las cuales conforman el PROYECTO REGIONAL ELÉCTRICO LÍNEA FLANDES-MELGAR- CARMEN DE APICALÁ, como obras complementarias e inherentes al contrato BOOT, de conformidad con el documento “PLAN DE MODERNIZACIÓN ELECTROLIMA DEL PROYECTO REGIONAL ELÉCTRICO- LÍNEA FLANDES-MELGAR-CARMEN DE APICALÁ” en su ANEXO NÚMERO 2 al cual le fueron asignados los recursos para su ejecución, documento este que forma parte integral del presente contrato ADICIONAL.
“PARÁGRAFO: Para el caso de la subestación FLANDES, las partes acuerdan que una vez terminada la etapa de ingeniería de detalle, se determinará si el alcance señalado en este adicional es suficiente para adelantar el mantenimiento y modernización ofrecida. En el evento de nos serlo, las PARTES acordarán los ajustes a los que haya lugar.”180 J) Anexo No. 1 del Contrato Adicional No.1.
En este documento, denominado Obras Complementarias e Inherentes al BOOT, se detallan los presupuestos de inversión, flujos y cronogramas de ejecución de las 179 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 155. 180 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 135. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 274 mencionadas obras, incluidas la ampliación y remodelación de la Subestación Flandes.181 K) Contrato Adicional No. 2 de 9 de octubre de 1996, cláusulas primera y parágrafo segundo de la misma.
En estos documentos se precisa el objeto del Contrato Adicional No. 1 respecto de las obras a realizar y se amplía dicho objeto en cuanto se extiende a la operación y mantenimiento del sistema integrado por las mencionadas obras. Pero se excluye de tales, la operación y mantenimiento de la Subestación, “la cual una vez remodelada y modernizada será entregada a ELECTROLIMA quien es su propietario.”182 L) Contrato Adicional No. 3 de 17 de septiembre de 1997, consideraciones octava, novena, décima y undécima: “OCTAVA.
Que con el fin de evitar un manejo manual lento y poco confiable del sistema conformado por las obras del contrato original BOOT y sus adicionales, se consideró conveniente desde el punto de vista técnico el manejo integral del proyecto, bajo un centro regional de despacho el cual será manejado bajo un sistema moderno de control y comunicación por fibra óptica.” “NOVENA.
Que ELECTROLIMA al tener el manejo directo de la S/E FLANDES y por ende la responsabilidad del Centro Regional de Despacho, sin embargo tiene una serie de inconvenientes como son entre otros: Limitaciones técnicas en la Operación de C.R.D. por baja capacitación del personal a cargo de las nuevas tecnologías, escasez de recursos financieros para realizar los mantenimientos preventivos con equipos de prueba costosos e inexistentes actualmente y deficiencia el stock de repuestos.” “DÉCIMA.
Que la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. cuenta con el personal especializado para el manejo de este tipo de equipos y será la responsable de su diseño, implementación, suministro, montaje y puesta en marcha, se hace necesario que se le entregue el manejo de la S/E FLANDES a la misma, con el fin de ofrecer una mayor confiabilidad en la operación y mantenimiento de la totalidad del sistema, preparando permanentemente a los profesionales a su cargo para el manejo de estos equipos y colocando a disposición inmediata repuestos y equipos para su correcto funcionamiento.
Así mismo la Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. contará con la asistencia y capacitación de los contratistas que han suministrado los equipos para el proyecto BOOT y sus adicionales durante toda la operación, ventaja que se perdería en el evento que ELECTROLIMA continúe operando la subestación FLANDES.” 181 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 138 y ss. 182 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 128 - 129.
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Vida útil de los equipos del doble del tiempo. 2. Mantenimientos preventivos programados, sistemáticos, especializados y de alta tecnología. 3. Operadores, Ingenieros y tecnólogos con información y capacitación moderna en sistemas de control, potencia y comunicaciones y con una sólida capacitación en computación y sistemas digitales. 4.
Cuadrillas de mantenimiento preventivo especializadas y 5. Repuestos disponibles en las cantidades necesarias para la realización de los mantenimientos preventivos y asistencia técnica y especializada de distribuidores y fabricantes.”183 M) Contrato Adicional No. 3, cláusulas primera y su parágrafo sexto, tercera y quinta. “PRIMERA: Objeto.
El objeto del presente ADICIONAL es la entrega por parte de ELECTROLIMA al CONTRATISTA de la operación y mantenimiento preventivo de la subestación Flandes, de conformidad con lo contemplado en el Anexo No. 1 del presente contrato Adicional. Así mismo ELECTROLIMA se compromete a pagar la operación y mantenimiento preventivo al CONTRATISTA, de conformidad con lo contemplado en los formularios económicos ECO 02 Y ECO 03 del Anexo No. 1 del presente ADICIONAL.” ( )
PARÁGRAFO SEXTO. La operación de la subestación se realizará de conformidad con el contrato y el reglamento del BOOT original. TERCERA. FORMA DE PAGO. El pago de las sumas correspondientes a estas obras se realizará de acuerdo con lo establecido en las cláusulas Cuarta y Quinta del contrato principal BOOT y de conformidad con lo contemplado en el Anexo No.1 del presente documento.
“QUINTA. PLAZO. La operación de la subestación Flandes se efectuará en un plazo de doce (12) años, contados a partir de que cumpla lo contemplado en el parágrafo primero de la cláusula primera del presente documento y las siguientes condiciones ”184 7.2.4.2. Consideraciones del Tribunal Con base en los textos que acaban de transcribirse puede hacerse un recuento de las vicisitudes del Contrato BOOT, en lo relativo a la remodelación y ampliación de la Subestación, su posterior devolución a ELECTROLIMA y nueva entrega a SEM, a lo cual procede a continuación el Tribunal. 183 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 104 – 105. 184 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 105 y ss.
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Es claro, en consecuencia que, inicialmente, la Subestación se entregó únicamente para su ampliación y remodelación, y que el valor de dichas ampliación y remodelación hacía parte de los costos cubiertos del Contrato BOOT (salvo la parte de recursos provenientes del FNR), los cuales debían pagarse al Contratista en la forma y términos establecidos en las cláusulas cuarta y quinta del mencionado contrato.
Es claro también que, una vez terminadas las obras de ampliación y remodelación de la Subestación, ésta debía devolverse a ELECTROLIMA para su operación y mantenimiento, como efectivamente se hizo, y sin costo adicional para ésta, pues los costos cubiertos correspondientes a las referidas ampliación y remodelación se debían seguir pagando mensualmente durante todo el término de duración del Contrato BOOT.
Igualmente clara es la situación jurídica de la Subestación. Sobre la propiedad misma de dicha subestación no cabe duda de que estaba en cabeza de ELECTROLIMA, tal como se dice en el Contrato BOOT. Tampoco cabe duda sobre el hecho de que el inmueble debía ser TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 277 entregado a SEM a título de mera tenencia y con la finalidad de que efectuara en él los trabajos de remodelación y ampliación, lo cual se cumplió. Pero en relación con la propiedad de las obras de remodelación y ampliación ejecutadas por SEM en la mencionada subestación, así como sobre la oportunidad para realizar la transferencia de “las mejoras” y la devolución de la Subestación, sí se presenta discusión entre las partes.
Al esclarecimiento de este tema procede a continuación el Tribunal. A) Propiedad de “las mejoras”. 1) Las obras del BOOT: Antes que nada, debe tenerse en cuenta el texto del parágrafo de la cláusula novena del Contrato BOOT, en cuanto se refiere a las obras del BOOT. Según dicho parágrafo, aunque los terrenos donde se construirían la Subestación Lanceros y la línea de transmisión Flandes-Melgar185 debían ser entregados a SEM por ELECTROLIMA a título de mera tenencia, ELECTROLIMA no se haría propietaria de las mencionadas subestación y línea, y una y otra serían de propiedad de SEM durante la vigencia del Contrato BOOT, permaneciendo el terreno en cabeza de ELECTROLIMA.
Se evitaba así que operara el modo de adquirir el dominio denominado accesión, en su modalidad de accesión de mueble a inmueble, generalmente conocida como accesión industrial. Por lo demás, un pacto de esta índole es perfectamente válido, de acuerdo con los artículos 15 y 16 del Código Civil, como ya se anotó. Ahora bien, como se dijo anteriormente, este sistema inicial fue modificado posteriormente, así: • Por el Otrosí No. 2, punto primero, en el cual acordaron las partes que el dominio de los terrenos donde se construiría la Subestación Lanceros fuera transferido al Fideicomiso186; • Y por el Otrosí No. 4, punto tercero, en el cual se dispuso que, en general, la propiedad de los inmuebles pertenecientes a ELECTROLIMA en los que se iban a construir obras del BOOT, fuera transferida al fideicomiso mencionado187. 185 La mención de la línea de transmisión sobra, pues los terrenos donde habría de “construirse” la línea no iban a ser entregados a SEM y tampoco se le iba a transferir la propiedad de ellos.
Además, como es obvio, la propiedad de la línea es independiente de la del suelo sobre el cual se extienda a una determinada altura. Se trata de una inconsistencia del contrato original, en la que ya no se incurre en el punto primero del Otrosí No. 2. 186 “Aclarar el punto 2o de la Cláusula Novena del Contrato principal BOOT en el sentido que ELECTROLIMA se compromete a entregar al FIDEICOMISO SEM – FIDUGAN a título de venta el inmueble requerido para la construcción de la Subestación Lanceros, de conformidad con la autorización otorgada por la Junta Directiva de ELECTROLIMA, según consta en el Acta 459 de Mayo 29 de 1996”.
(Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 56) 187 “Se adiciona la cláusula Sexta del contrato BOOT valor de prepago en los siguientes términos: “ELECTROLIMA se compromete para con el CONTRATISTA a transferir la propiedad de los inmuebles en donde se construirán las obras materia del contrato y a mantenerlos durante todo el término de duración del mismo, libres de todo gravamen.
(…)” (Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 70) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 278 En la práctica se procedió de conformidad con las dos disposiciones contractuales que se viene de resumir y, por tanto, el derecho de propiedad sobre los aludidos bienes raíces pasó a integrar el patrimonio autónomo de la Fiducia. En consecuencia, en ejecución del Contrato BOOT, el Fideicomiso edificó con materiales propios en terrenos propios y, como es obvio, el dominio de las edificaciones así construidas y los equipos incorporados pasaron también a hacer parte del patrimonio autónomo constituido por virtud del contrato de fiducia antes mencionado.
La anteriormente descrita es la situación de las obras del BOOT. 2) La Subestación y “las mejoras”: La situación de la Subestación y “las mejoras” es completamente distinta: • De acuerdo con el numeral 1 de la mencionada cláusula novena del Contrato BOOT, la Subestación y “el terreno en el que ella se encuentra ubicada” son de propiedad de ELECTROLIMA; • Según el parágrafo de la misma cláusula, la Subestación no está comprendida en la regulación contenida en tal parágrafo, es decir, las partes no la sustrajeron expresamente a la aplicación de las normas del Código Civil sobre accesión de mueble a inmueble; • Y, finalmente, de acuerdo con los Otrosíes Nos. 2 y 4, la Subestación no está comprendida en la transferencia de dominio acordada para los otros inmuebles en que habían de realizarse obras en ejecución del Contrato BOOT.
Así las cosas, a menos que la intención de las partes haya sido que no se diera aplicación a la previsión contemplada en el párrafo segundo del artículo 739 del Código Civil, la situación jurídica que se acaba de describir encuadraría en el supuesto de hecho contemplado en la disposición legal citada, que a la letra dice: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno, será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.” No obstante, en el presente caso es posible conocer claramente la intención de los contratantes, en el sentido de no dar aplicación a lo previsto en el citado párrafo segundo del artículo 739 del Código Civil y de que “las mejoras” tuvieran el mismo tratamiento que las obras del BOOT, según lo demuestran claramente la estructura financiera del Contrato BOOT y la aplicación práctica que dieron las partes a las cláusulas pertinentes de dicho contrato. • Estructura financiera del Contrato BOOT.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 279 Con base en la cláusula primera del Adicional No. 3, antes trascrita, el Perito Financiero dice lo siguiente en el escrito de Aclaraciones y Complementaciones a su peritación: “( ) Electrolima debe reconocer los costos cubiertos de las construcciones y operación de la subestación Flandes, tal como se incluían en el ECO-03.
Estos costos incluyen el repago de la deuda, el retorno del equity, los costos de operación, administración y mantenimiento, los costos de seguros e impuestos y los gastos financieros. El repago de la deuda, los gastos financieros de la deuda y el retorno del equity se deducen de la estructura de financiación de las obras establecido en el ECO-01.”188 Y en las Aclaraciones solicitadas por la convocada, expresa: “Por lo trascrito anteriormente se deduce que la transferencia de los activos tendrá lugar una vez se cumpla el plazo del contrato, lo cual requiere que se hayan cumplido todas las obligaciones de la etapa de Administración, Operación y Mantenimiento, incluida dentro de estas la obligación de Electrolima de efectuar la totalidad de los pagos al contratista según los costos cubiertos del ECO-03.
Esto significa, que la transferencia de los activos tendrá lugar una vez se cumpla el plazo del contrato y se hayan efectuado todos los pagos correspondientes a todos los costos incurridos por el contratista durante las etapas 1 (construcción) y 2 (administración, operación y mantenimiento) que han sido clasificados como costos cubiertos y que forman parte de los ECO-03.
Estos costos incluyen los costos de inversión (repago de deuda y retorno al capital aportado) que se discriminan en los ECO- 03 a partir de los ECO-01, así como los costos de la etapa de administración, operación y mantenimiento (AOM, seguros, impuestos, contingencias, gastos financieros). “En caso de terminación anticipada, la transferencia de los activos se llevará a cabo una vez se efectúe el prepago, en el cual se reconoce el monto de los saldos de capital e intereses adeudados a las entidades financieras y originados en desarrollo del contrato, las multas que se impongan por el prepago de las obligaciones crediticias, las sumas necesarias para cancelar los diversos valores que se puedan presentar por concepto de obligaciones con los demás acreedores existentes relacionadas directamente con el contrato y el retorno del capital aportado por el contratista.
Es decir, mediante el prepago se reconocen todos los costos incurridos por el Contratista durante las etapas de construcción y operación, hasta la fecha de terminación anticipada del contrato, y que forman parte de los costos cubiertos; la cancelación del prepago (y por lo tanto el reconocimiento de los costos cubiertos incurridos por el Contratista) es un requisito para efectuar la transferencia de los activos sin ningún costo adicional para Electrolima.
( ) “Según el Contrato BOOT original, otros sí 1, 2, 3 adicionales 1, 2, 3, reglamento BOOT: los costos de inversión y operación están estipulados en los Eco-03 y representan el valor del presente contrato. En la modalidad BOOT el Contratante paga una tarifa al Contratista que considera estos costos y al final del período acordado, el Sistema es transferido a Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. sin costo adicional.
La transferencia en caso de 188 Aclaraciones y Complementaciones al Peritaje Financiero solicitadas por ELECTROLIMA, respecto de las respuestas dadas por el Perito Financiero al cuestionario de SEM, Cuaderno de Pruebas No. 45, folio
48. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 280 terminación anticipada también requiere que a más tardar en la fecha de transferencia se efectúe el pago de los costos incurridos por el Contratista, tal como se establece en el contrato BOOT original…” 189 Se sigue de la peritación financiera que se viene de transcribir, que el concepto o valor correspondiente a “las mejoras”, hace parte del valor total del Contrato BOOT y que se tuvo en cuenta en la estructuración de los costos cubiertos que debían pagarse al contratista; que dichas mejoras, lo mismo que las obras del BOOT, debían amortizarse durante el término de duración del contrato; y, finalmente, que vencido el mencionado término, debía procederse a la transferencia de las referidas mejoras y obras, sin costo adicional para ELECTROLIMA, por la sencilla razón de que unas y otras se habían amortizado al 100%.
Para el caso de terminación anticipada, como se dejó dicho, para que proceda la transferencia es necesario que se pague la “parte no amortizada” de tales mejoras y obras. Si la devolución de la Subestación a ELECTROLIMA, una vez ejecutadas “las mejoras”, hubiera implicado la transferencia del dominio de éstas o simplemente el reconocimiento de que tales mejoras eran de propiedad de ELECTROLIMA, se habría modificado todo el sistema de costos cubiertos y amortización de las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato BOOT, incluidas las mejoras, pues dicho contrato no contempla transferencia alguna en la etapa de administración, operación y mantenimiento.
Lo dicho en el párrafo anterior tiene asidero en el dictamen financiero del Dr. Rudolf Hommes, según se precisa a continuación. Respuesta a la pregunta 1 literal e): “(e) Establezca si el plazo acordado en los formularios ECO-01 (“Costos de Inversión”) y ECO-03 (Estructura de Costos Cubiertos Totales) es el plazo de toda la duración inicial del Contrato BOOT 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2 3 y 4 “▪ Tal como se refleja en la respuesta anterior, el plazo inicial del Contrato BOOT 054/95 era de 11 años, de los cuales 12 meses eran para la Etapa de Construcción y 10 años para la Etapa de Operación “ Estos plazos se reflejan en los formularios ECO-01 y ECO-03 del Contrato Original “▪ El plazo total del Contrato fue ampliado a 13 años y 4 meses, mediante el Otrosí No. 3 firmado el 26 de Noviembre de 1996, para considerar los plazos de los Adicionales 1, 2 y 3 que consideraron etapas de construcción de 16 meses y de operación de 12 meses”190 Respuesta a la pregunta 2: 189 Aclaraciones y Complementaciones al Peritaje Financiero solicitadas por SEM, respecto de las respuestas dadas por el Perito Financiero al cuestionario de ELECTROLIMA, Cuaderno de Pruebas No. 45, folios 3 y 4. 190 Cuaderno de Pruebas No. 32, folio
10. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 281 “2. De la contabilidad del Fideicomiso FIDUGAN-SEM: (a) Determine el valor total de la inversión definitiva realizada en la construcción de obras civiles, suministro de equipos y montajes, interventoría, costos financieros, seguros, gastos de personal, comisión fiduciaria, impuestos diferentes a renta generados en la etapa de construcción y todos aquellos costos asociados a la construcción, causados en desarrollo del Contrato BOOT 054/05, sus adicionales 1,2, y 3 y sus otrosí 1,2,3 y 4 “▪ Tal como se refleja en la cuenta Cargos Diferidos (en Otros Activos), el valor total de la inversión fue de $36,240,371,338.31, que incluye lo siguiente (ver Anexo 2(a) SEM): “ Costos por Pagos a Contratistas: $32,448,696,799.10 (SEM y Benhur Herrera y Cía. Ltda.) “ Honorarios: $1,214,276,530.57 (Asesoría, Consultoría e Interventoría y Corporación Financiera Ganadera) “ Costos Financieros: $1,697,177,259.01 “ Costos por Seguros: $80,057,410.00 “ Costos por Comisiones $467,270,479.64 (BBVA Fiduciaria S.A.) “ Costos por Impuestos: $301,544,412.00 “ Personal: $31,348,448.00”191 Respuesta a la pregunta 3 literal e): “e) Verifique la contabilización del valor de inversión efectuada en la cuenta cargos Diferidos de la contabilidad del fideicomiso FIDUGAN-SEM, se está amortizando en los términos del artículo 143 del Estatuto Tributario.
Determine el plazo en que se efectúa dicha amortización y si dicho plazo corresponde con la duración del contrato BOOT 054 y sus adicionales 1,2 y 3 “▪ El artículo 143 del Estatuto Tributario establece que: “… Para los casos diferentes de los previstos en el inciso precedente, en los contratos donde el contribuyente aporte bienes, obras, instalaciones u otros activos, los cuales se obligue a transferir durante el convenio o al final del mismo, como en el caso de los contratos de concesión, riesgo compartido o "joint venture", el valor de tales inversiones deberá ser amortizado durante el término del respectivo contrato, hasta el momento de la transferencia. La amortización se hará por los métodos de línea recta o reducción de saldos, o mediante otro de reconocido valor técnico autorizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En lo relacionado con los contratos de concesión para infraestructura, el sistema de amortización aquí previsto rige solamente para los que se suscriban a partir de la vigencia de la presente ley. “▪ El cargo diferido por $36,240,371,338.31 se viene amortizando de la siguiente forma: 191 Cuaderno de Pruebas No. 32, folio
17. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 282 Contrato Plazo de amortización Forma de amortización Contrato Original 10 años (Oct-97 a Sep-97) Línea recta Adicional 1 y 2 12 años (Oct-97 a Feb-11) Línea recta Adicional 3 12 años (Sep-97 a Abr-11 Línea recta “▪ Esta amortización corresponde a los plazos originales de la etapa de administración, operación y mantenimiento, y se rige por el método de línea recta, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 143 del Estatuto Tributario “▪ La amortización inició en Octubre de 1997 para el Contrato Original, fecha en la cual se inició la etapa de Administración, Operación y Mantenimiento “▪ La amortización para los Adicionales 1 y 2, y el Adicional 3 se inicia cuando entra la primera parte de dichos proyectos en operación. La amortización se inicia por lo tanto según el porcentaje del proyecto que va entrando en fase de AOM.
“▪ Según estas fases de entrada en operación, el detalle de las amortizaciones es como sigue: M ar-99 a Feb-111.25% Ene-99 a D ic-1013.22% Dic-98 a Nov-10 10.72% Oct-98 a Sep-10 17.23% Sep-98 a Ag-109.82% Ago-98 a Jul-1036.96% Oct-97 a Sep-0910.80%Adici. 1 y 2 Plazo de Amortización Porcentaje del Proyecto Contrato May-99 a Abr-11 17.83% Abr-99 a Mar-11 2.10% Dic-98 a Nov-10 10.61% Oct-98 a Sep-10 29. 27% Ago-98 a Jul-10 29.76% Sep-97 a Ag-09 10.43% Adici. 3 Plazo de Amortización Porcentaje del Proyecto Contrato 192 Es forzoso concluir, entonces, que la propiedad de “las mejoras” correspondía al Fideicomiso hasta la terminación normal del Contrato BOOT, y aun después de la terminación anticipada, ya que su valor no se ha amortizado totalmente; y que su transferencia a ELECTROLIMA sólo procede cuando se le haya pagado el valor de la “parte no amortizada”, como quedó establecido para las obras del BOOT. • Aplicación práctica que dieron las partes a las cláusulas pertinentes de dicho contrato. 192 Cuaderno de Pruebas No. 32, folio 25 –
27. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 283 El 13 de agosto de 2003, ELECTROLIMA y la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. celebraron un contrato de arrendamiento por virtud del cual la primera entregó en arrendamiento a la segunda “la infraestructura de transmisión y distribución de energía eléctrica que hasta el momento ha sido operada por el Arrendador”193.
La cláusula segunda de dicho contrato dispuso: “Cláusula Segunda. Objeto: “2.1. Por medio del presente Contrato, el arrendador concede al Arrendatario el uso y goce de cualquiera y toda la infraestructura de transmisión y distribución de energía eléctrica que hasta el momento ha sido operada por el Arrendador incluyendo, sin limitación, la líneas, subestaciones y equipos que se incluyen en el Anexo 1 del presente contrato y los inmuebles en donde se encuentran ubicados, los cuales se incluyen en el Anexo 2 del presente Contrato.”194 Y en el Anexo 1 del contrato se excluyen mediante notas al margen lo que hemos llamado obras del BOOT y “las mejoras” de la Subestación (conjuntamente, activos del BOOT) que se consideran propiedad del BOOT, es decir, del Fideicomiso, tales como: 1 de 6 “Bahía de línea, configuración barra doble con by pass –tipo convencional-“; 1 de 3 “Bahía de transformador, configuración barra doble con by pass –tipo convencional-“; 1 de 4 “Bahía de transformador, configuración barra sencilla –tipo convencional-“; 2 “Celda de transformador o acople, subestación tipo metalclad”; 1 “Celda de línea, subestación tipo metalclad”195.
Lo anterior indica con toda claridad que ELECTROLIMA entendió que “las mejoras” realizadas por SEM en la Subestación eran de propiedad de ésta y por lo tanto no podía entregarlas en arrendamiento. Lo mismo entendió SEM, como se desprende del contrato de remuneración de activos de terceros que celebró la mencionada empresa con ENERTOLIMA el 18 de diciembre de 2003196.
En este contrato se distingue claramente entre “Activos Construidos y Operados por SEM” (que el Tribunal ha llamado activos del BOOT) y activos no construidos pero sí operados por SEM (para el Tribunal, la Subestación); la distinción se hace para reconocer los derechos de uso por la primera clase de activos, y el AOM por las dos clases.
Lo anterior significa que entre los activos construidos y operados por SEM se incluían “las mejoras” llevadas a cabo en la Subestación y que en los activos no construidos pero sí operados por SEM estaba comprendida la Subestación misma. Así las cosas, SEM entendía que las mejoras que había realizado en la Subestación eran de su propiedad o del Fideicomiso. 193 Cuaderno de Pruebas No. 21, folios 186 y ss. 194 Cuaderno de Pruebas No. 21, folio 187. 195 Cuaderno de Pruebas No. 21, folios 221 - 229. 196 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 500 – 509.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 284 Y si alguna duda quedara sobre lo que se acaba de expresar, sería totalmente disipada por el contrato de remuneración de activos de terceros celebrado el 1 de abril de 2004 por ENERTOLIMA y BBVA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de vocera del Fideicomiso, del cual SEM es fideicomitente y beneficiaria.197 En este contrato se hace la misma distinción del referido anteriormente, pero se utiliza otra terminología: “Activos del Fideicomiso”, que son los de propiedad del patrimonio autónomo (activos del BOOT en la terminología del Tribunal); y “Otros Activos”, los que no son de propiedad de dicho patrimonio (la Subestación para el Tribunal); sobre los primeros se remunera el derecho de uso y el AOM, y sobre los segundos únicamente el AOM.
Y en el Anexo Técnico No. 1 del acuerdo de que se habla, en el caso de la Subestación se discrimina el porcentaje de propiedad compartida entre ELECTROLIMA y el Fideicomiso (BOOT en el Anexo) de una serie de “unidades constructivas” y sólo el porcentaje perteneciente al Fideicomiso se toma en cuenta para fijar el derecho de uso, de acuerdo con las resoluciones de la CREG que regulan la materia198.
La conclusión es la misma: la vocera del Fideicomiso entendía que “las mejoras” eran de propiedad del patrimonio autónomo. Para abundar, digamos que FIDUGAN, hoy BBVA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de vocera del Fideicomiso, del cual SEM es fideicomitente y beneficiaria, el 13 de junio de 2003 celebró con FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL S.A. FEN un contrato de prenda sin tenencia “sobre los bienes y equipos de propiedad del deudor que se especifican y detallan en el Anexo 2 de este contrato y los demás que sean adquiridos para el proyecto” para garantizar el cumplimiento de las obligaciones crediticias contraídas por el Fideicomiso con la FEN.
Y en el mencionado Anexo 2 se incluyen “equipos de salas de control y equipos de patio por modernización” de la Subestación.199 Esta inclusión fue confirmada por el peritaje técnico, en el cual fueron adicionados a la lista del Anexo 2 algunos elementos, seguramente adquiridos después de la celebración del contrato de prenda.200 En estas condiciones, el Tribunal encuentra que las obras de remodelación y ampliación de la Subestación (“las mejoras”), realizadas por SEM por conducto del Fideicomiso en ejecución del Contrato BOOT, son de propiedad de dicho Fideicomiso, pues ésa fue la intención de las partes, claramente manifestada en los contratos que se acaban de analizar.
Además, ésa fue “la aplicación práctica” que hicieron las partes de las cláusulas correspondientes del Contrato BOOT, para usar las palabras del inciso 3° del artículo 1622 del Código Civil. B) Oportunidad para efectuar la transferencia de “las mejoras” y la devolución de la Subestación. 197 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 511 – 519. 198 Cuaderno de Pruebas No. 21, folios 95 – 98. 199 Cuaderno de Pruebas No. 27, Folios 109 y ss. 200 Cuaderno de Pruebas No. 40, folio
55. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 285 Como quedó dicho, la situación de la Subestación fue modificada por el Adicional No. 3, suscrito por ELECTROLIMA y SEM el 17 de septiembre de 1997.
La modificación consistió, en síntesis, en la entrega a SEM de dicha Subestación para su operación y mantenimiento preventivo, por las razones expuestas en las consideraciones del citado adicional. Debe destacarse en primer lugar que las consideraciones octava, novena, décima y undécima del Adicional No. 3, antes trascritas, ponen de presente la finalidad pública y social del Contrato BOOT, que no era otra que garantizar el adecuado suministro de energía eléctrica en la llamada zona de influencia (básicamente el Departamento del Tolima), finalidad ya destacada por el Tribunal anterior al referirse al régimen legal aplicable a las actuaciones contractuales de las partes, en los términos que se consignan a continuación: “Así las cosas, hay lugar a sostener que el contrato celebrado entre las partes, se debe sujetar a las reglas del derecho privado, independientemente de la existencia de dineros públicos en la composición del capital social de una de tales partes.
Esto significa que el contrato celebrado por esas Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, no está sometido a las normas generales de la contratación estatal, consagradas en la Ley 80 de 1993, sino que serán los preceptos del derecho privado y sus efectos, los que habrá que tener en cuenta para dirimir las controversias que aquí se estudian, y claro está, de la prevalencia que le corresponde a las normas y a los principios constitucionales que sean igualmente aplicables al caso y de lo pactado por las partes.” (p. 76) ( ) “Es por ello que a pesar de regirse por el Derecho Privado, en los contratos que celebren aquellas entidades oficiales que tengan por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, en cuanto los mismos comportan y envuelven la satisfacción del interés general, éste deberá prevalecer puesto que así lo señala el artículo 1º de la Constitución Política.
De la misma manera, en la celebración de tales contratos, obligatoriamente deberá acatarse y respetarse el régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en la Ley 80 de 1993, puesto que así lo señala, de manera expresa y especial, el artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994 ” (p. 78) Y al abocar el estudio de la trascendencia social del Contrato BOOT y su relación con la satisfacción del interés general, dice: “Para el Tribunal resulta de la mayor importancia destacar y puntualizar el propósito final que las partes persiguieron con la celebración y la consiguiente ejecución del citado contrato, puesto que es evidente que con su celebración y desarrollo se pretendió asegurar la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en una importante zona del Departamento del Tolima, lo cual significa que dicho contrato envuelve, en grado sumo, la satisfacción del interés público en cuanto con su ejecución se busca la satisfacción de las necesidades que en relación con dicho servicio público esencial registran los habitantes de esa región del territorio nacional, amén de que según los términos del inciso 1º del artículo 365 de la Carta Política “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, lo cual significa, según el inciso 1º del artículo 366 superior, que dicho contrato TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 286 mantiene relación íntima y directa con “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población”.
“La trascendencia social que corresponde a la celebración y ejecución del contrato en estudio, además de lo dicho, deviene también de la expresa calificación de esencial que la propia ley le atribuyó al referido servicio público domiciliario de energía eléctrica, cuestión de la cual tuvieron plena conciencia las partes, razón por la cual en el numeral 3 de la cláusula quinta del Contrato B.O.O.T 054-95 previeron y acordaron expresas facultades a favor del fideicomiso correspondiente, para que continuase administrando los recursos destinados a la ejecución del proyecto en caso de liquidación, transformación, venta y/o cualquier otro evento institucional que pudiere afectar la existencia de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., y que, por tanto, pusiere en riesgo el pago oportuno de las obligaciones a favor de la SOCIEDAD ELECTRIFICADORA DE MELGAR S.A. E.S.P. “Así mismo, en la cláusula trigésima octava del contrato, las partes estipularon, de manera expresa, la forma en que se aseguraría la continuidad del negocio frente a la eventual disolución del Contratista.”201 Con base en las consideraciones mencionadas del Adicional No. 3, íntimamente relacionadas con la finalidad pública y social del Contrato BOOT, en dicho Adicional No. 3 se dispuso que, para garantizar la prestación eficiente del servicio de energía eléctrica en la zona de influencia, era “necesario” entregar a SEM la Subestación para su operación y mantenimiento preventivo, por un término de doce años computados como se indica en la cláusula quinta del citado adicional.
Se acordó, además, que ELECTROLIMA pagara a SEM por ese servicio, de conformidad con los ECOS 02 y 03 del Anexo No. 1 del mencionado Adicional No. 3, y en la forma prevista en las cláusulas cuarta y quinta del Contrato BOOT. Finalmente, se convino que la operación de la subestación se realizara de conformidad con el contrato y el reglamento originales.
La subestación se entregó a SEM en ejecución del Adicional No. 3 el día 21 de agosto de 1998, según consta en acta de la misma fecha que aparece a folios 382 a 387 del Cuaderno de Pruebas No. 30. A partir de ese momento, los costos cubiertos incluyeron los relativos a la operación y mantenimiento preventivo, los cuales se empezaron a pagar; mientras que los correspondientes a “las mejoras”, que ya hacían parte de los mencionados costos cubiertos, se siguieron pagando.
Esta era la situación cuando el Tribunal anterior en su Laudo de 13 de febrero de 2003, aclarado por auto de 25 de los mismos mes y año, declaró terminado el Contrato BOOT por incumplimiento de ELECTROLIMA. Las consideraciones del Adicional No. 3, especialmente la octava, la novena, la décima y la undécima, indican con toda claridad la inconveniencia de que, al momento de producirse la ejecutoria del Laudo anterior, es decir, a la terminación del Contrato BOOT, se entregara a ELECTROLIMA la Subestación para su operación y mantenimiento preventivo.
Esa inconveniencia se torna evidente, si se tiene en cuenta: en primer lugar, que el “manejo manual lento y poco confiable del sistema conformado por las obras del contrato original BOOT y sus adicionales” se debía precisamente a la falta de “manejo integral del proyecto” 201 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 385. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 287 (consideración octava); en segundo lugar, los “inconvenientes” que tenía ELECTROLIMA para “el manejo directo de la S/E FLANDES” (consideración novena); en tercer lugar, los beneficios que se obtendrían por el hecho de que dicho manejo estuviera a cargo de SEM (consideración décima); y, finalmente, la finalidad perseguida con la entrega de la subestación a SEM, consistente en “ofrecer una mayor confiabilidad en la operación y mantenimiento de la totalidad del sistema” (consideración undécima).
La magnitud de los inconvenientes a que acabamos de referirnos, cuya existencia afirmaban las partes al tiempo de celebrar el Adicional No. 3 el 17 de septiembre de 1997, había subido de punto hacia el año 2003, como lo demuestran los siguientes hechos: • En noviembre del año 2000, SEM presentó una demanda arbitral contra ELECTROLIMA por incumplimiento del Contrato BOOT; • El 16 de enero del año 2002, mediante Resolución 01398, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de ELECTROLIMA.
En la parte considerativa de la mencionada resolución se dice, entre otras cosas: “Que la Auditoría Externa de Gestión y Resultados en su informe sobre el año 2000, manifestó: “( ) En las condiciones actuales y sin los compromisos del BOOT Electrolima no presenta viabilidad.”; y “ Que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. no está en posibilidad de garantizar la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la continuidad y calidad debidas, y su situación financiera es grave, atendiendo las circunstancias expuestas.”202 • El 15 de mayo de 2002, mediante Resolución 006462 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó “que el objeto de la toma de posesión de la empresa ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P.-ELECTROLIMA es con fines liquidatorios”, pues consideró que la mencionada empresa “no es viable.”203 • El 11 de agosto de 2003, mediante Escritura Pública No. 2.189 de la Notaría 56 del Círculo de Bogotá, se constituyó la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA S.A. ESP204, la cual fue encargada por el Ministerio de Minas y Energía “de la prestación de los servicios de transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Tolima.” • Y el 12 agosto de 2003, dos días después de que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué decretara el embargo de bienes de ELECTROLIMA dentro del proceso ejecutivo instaurado por SEM el 9 de mayo del mismo año, mediante Resolución 3848, 202 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 114. 203 Cuaderno de Pruebas No.1, folio 121. 204 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 141 – 179.
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Lo contrario, es decir, haber procedido a la devolución de la Subestación a ELECTROLIMA, hubiera comportado una violación ostensible del artículo 1º de la Constitución Política, en cuanto consagra “la prevalencia del interés general” como uno de los fundamentos del Estado social de derecho. Lo mismo puede decirse en relación con el artículo 365 de la Carta, en cuanto dispone en su primer inciso que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Por último, también hubiera resultado vulnerado el artículo 209 de la Constitución, el cual dispone en su párrafo primero que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” Consecuencia obligada de lo anterior es que la Subestación no puede ser devuelta a ELECTROLIMA ni el dominio de “las “mejoras” transferido, independientemente de las obras del BOOT, sino que, por el contrario, dichas devolución y transferencia deben ser simultáneas con la transferencia y entrega de las mencionadas obras del BOOT.
Si así no se procediera, la operación y mantenimiento de todo el sistema integrado por las obras del BOOT y la Subestación con sus “mejoras” perdieran la unidad de manejo, con lo que se afectaría gravemente la prestación del servicio de energía eléctrica en la zona de influencia. Esta es la razón para que el Tribunal anterior, al referirse a los efectos de la terminación del Contrato BOOT por incumplimiento de ELECTROLIMA, se hubiera pronunciado sobre este particular así: “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes, de manera que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante, por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante, por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.” (subraya el Tribunal)206 Pero no sólo por conservar la unidad en la operación y mantenimiento del sistema a que nos hemos referido, y garantizar así la prestación eficiente del servicio de energía eléctrica en la 205 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 122 – 126. 206 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 433.
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Y dichas mejoras y obras, no sobra repetirlo, sólo deben transferirse una vez que ELECTROLIMA haya pagado a SEM, por conducto del Fideicomiso, el valor de la “parte no amortizada”. Existe, además, otra razón que enseguida se sintetiza. El Adicional No. 3 en el parágrafo sexto de la cláusula primera dispuso que “La operación de la subestación se realizará de conformidad con el contrato y el reglamento del BOOT original”; y en la cláusula undécima mandó que el contrato inicial, sus adicionales y otrosíes se aplicaran al Adicional No.3.
Es forzoso, en consecuencia, concluir que son aplicables a la devolución de la Subestación y a la transferencia de “las mejoras” a ELECTROLIMA, en lo pertinente, los argumentos expuestos para sostener que las obras del BOOT sólo deben ser transferidas y entregadas a dicha empresa cuando ésta pague el valor de la “parte no amortizada”, lo cual debe hacer, a más tardar en la fecha de suscripción del documento de transferencia.
7.2.5. INOPONIBILIDAD DEL NUMERAL 3 DE LA CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA Y DEL NUMERAL 1 LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA DE LA FIDUCIA BBVA. La convocante alega que no puede aducirse el numeral 3 de la cláusula décima sexta de la Fiducia BBVA, el cual remite a la cláusula vigésima tercera de dicho contrato, pues, a su juicio, se constituyó una garantía a favor de SEM, al disponer que para la transferencia de los activos del BOOT a ELECTROLIMA es necesario que se haya pagado previamente a SEM.
Al respecto dice: “Esta garantía que no está legalmente constituida frente a ELECTROLIMA, no la compromete y por consiguiente la cláusula 23 del contrato de fiducia, no debe tenerse en cuenta para ningún efecto legal frente a mi representada.” El Tribunal interpreta la petición de la convocante y su fundamentación, en el sentido de que la presunta inoponibilidad se refiere al numeral 3 de la cláusula décima sexta –como lo expresa el apoderado- y al número 1 de la cláusula vigésima tercera, pues los otros numerales de la mencionada cláusula vigésima tercera son totalmente ajenos a las relaciones jurídicas entre SEM y ELECTROLIMA, por lo cual carecería de sentido determinar si producen o no efectos en relación con la última de las sociedades citadas.
Para analizar este asunto, el Tribunal estudiará en primer lugar los textos de la Fiducia BBVA relacionados con el tema y procederá después a sacar sus conclusiones al respecto. También en este caso se busca no descontextualizar las cláusulas del contrato de fiducia ni mutilarlas. 7.2.5.1. Los textos contractuales pertinentes. A) La consideración No. 6 del Contrato BOOT dice a la letra: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 290 “Que en el esquema de financiación incluido en la oferta presentada por el consorcio se estableció que este constituirá una fiducia de administración, garantía y pago para el desarrollo de la construcción del proyecto”207 B) La cláusula séptima del Contrato BOOT, denominada “cesiones, subcontratos”, dispone: “EL CONTRATISTA podrá ceder parcial o totalmente los derechos económicos de este CONTRATO a una Fiducia de Administración, Garantía y Pago, la cual, en nombre y representación del Patrimonio Autónomo que se constituya para tales fines, podrá celebrar contratos y actos necesarios para ejecutar la etapa de construcción de este CONTRATO.” 208 Este texto fue modificado por el Otrosí No. 2, en el sentido de que el Fideicomiso debía actuar en todas las etapas del proyecto, es decir, en la construcción, la operación y la transferencia. C) La cláusula vigésima séptima del Contrato BOOT, documentos del contrato, dispone: “Hacen parte integrante del presente contrato y como tal lo complementan y sirven para su interpretación”: ( ) “5.
Las garantías que se otorguen y los demás contratos necesarios para la ejecución de este Contrato, como los de Fiducia.”209 En desarrollo de las estipulaciones que se acaban de transcribir, el día 15 de agosto de 1996, SEM celebró con la FIDUCIARIA GANADERA S.A. “FIDUGAN” un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, garantía y pago, el cual fue modificado mediante dos otrosíes suscritos por las partes el 16 de mayo de 1997 y el 3 de agosto de 1998, respectivamente.
De este contrato y sus otrosíes es del caso resaltar los apartes que se transcriben a continuación. D) De acuerdo con los otrosíes Nos. 1 y 2 de 29 de mayo y 14 de agosto de 1996, respectivamente, el Fideicomiso será el beneficiario de algunas de las pólizas que el Contratista debe contratar “para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.” 207 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 48. 208 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 152. 209 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 161.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 291 E) De acuerdo con la cláusula sexta de la Fiducia BBVA, el Fideicomitente transfirió a título de Fiducia Mercantil Irrevocable a favor de La Fiduciaria, entre otras cosas, “La totalidad de los ingresos, derechos patrimoniales y garantías que al FIDEICOMITENTE le corresponden como contratista de ELECTROLIMA dentro del Contrato BOOT, celebrado el 4 de diciembre de 1995.”210 F) De acuerdo con las cláusulas primera y sexta del Otrosí No. 2 a la Fiducia BBVA, se incluyeron en los bienes e ingresos fideicomitidos todos los bienes, derechos patrimoniales y garantías originados en los adicionales números 1, 2 y 3, y los otrosíes 1, 2, 3 y 4.211 G) La cláusula décima quinta de la Fiducia BBVA, obligaciones del fideicomitente, entre otras, establece la siguiente: “Obtener la aceptación de ELECTROLIMA sobre la cesión de los derechos patrimoniales derivados del contrato BOOT, a favor del FIDEICOMISO y solicitar que las sumas de dinero que deben ser canceladas en virtud del mismo sean transferidas directamente al FIDEICOMISO.”212 H) La cláusula décima sexta de la Fiducia BBVA, derechos del fideicomitente, entre otros, consagra los siguientes: “3.
Exigir a la fiduciaria que una vez canceladas todas las obligaciones y liquidado el Contrato BOOT entregue los bienes y derechos del Patrimonio Autónomo de acuerdo con lo establecido en la cláusula vigésima tercera de este contrato.”; y “5. Exigir a la Fiduciaria la restitución de los remanentes del FIDEICOMISO, si los hubiere, cuando el mismo se liquide.” I) La cláusula vigésima tercera, procedimiento de liquidación del Fideicomiso, dispone: “1.
LA FIDUCIARIA procederá a transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO que de acuerdo con el Contrato BOOT deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato BOOT. Los remanentes del patrimonio autónomo se restituirán al FIDEICOMITENTE, siempre y cuando se hayan cancelado los pasivos a favor de los ACREEDORES GARANTIZADOS.
LA FIDUCIARIA no estará obligada en ningún caso a cancelarlos con sus recursos propios.”213 210 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 242, 211 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 275 y ss. 212 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 248. 213 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 255. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 292 7.2.5.2.
Consideraciones del Tribunal Para abordar el tema en estudio, el Tribunal quiere empezar por recordar un milenario y elemental principio, piedra angular de la convivencia social, que se suele formular con la expresión latina “pacta sunt servanda” y que nuestro Código Civil consagra en los siguientes términos: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” La existencia y validez de la Fiducia BBVA no está en discusión en el presente proceso, como tampoco lo está la del Contrato BOOT, del cual hace parte aquélla, según lo dispone la cláusula vigésima sexta de dicho contrato, antes trascrita.
Además, es claro que el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, garantía y pagos, suscrito entre FIDUGAN y SEM, es un contrato de desarrollo, aplicación y ejecución del Contrato BOOT 054 de 1995. Así las cosas, resulta obvio que el contrato de fiducia obliga a las partes del Contrato BOOT. Lo que cuestiona la parte convocante es que, como ya se dijo, una presunta garantía pactada en la Fiducia BBVA esté “legalmente constituida frente a ELECTROLIMA” y la comprometa.
Sobre este particular, el Tribunal observa que la disposición del contrato de fiducia que ordena a la Fiduciaria transferir a ELECTROLIMA los activos del BOOT que de acuerdo con el Contrato BOOT deban ser transferidas a dicha entidad, siempre que ésta haya cancelado a SEM “las obligaciones a su cargo”, no constituye en sentido estricto una garantía en favor de SEM.
Se ha entendido tradicionalmente por garantía la afectación al pago de una obligación determinada de un patrimonio distinto del deudor (garantía personal) o de un bien del deudor o de un tercero (garantía real) 214 En el caso que se estudia es claro que los activos del BOOT no están garantizando el pago de las obligaciones a favor del contratista y a cargo de ELECTROLIMA, sino el pago de los créditos de los “acreedores garantizados”.
Si no se pagan a SEM las obligaciones derivadas del contrato BOOT, los activos del BOOT siguen en cabeza del patrimonio autónomo, pero en ningún caso pueden subastarse para cancelar con el producto de la subasta tales obligaciones o adjudicarse en pago de las mismas, precisamente porque no están garantizando el pago de las dichas obligaciones.
En cambio, si no se pagan las deudas de los “acreedores garantizados”, estos tiene el derecho de perseguir el pago de la acreencia sobre tales obras, como de hecho lo están haciendo. No se configura, entonces, una garantía real a favor de SEM. Adicionalmente, debe aclararse que en el caso que se estudia no hay un patrimonio distinto del patrimonio del deudor (ELECTROLIMA) sobre el cual el acreedor (SEM) tenga el derecho de prenda general a que se refiere el artículo 2.488 del Código Civil, que a la letra dice: 214 Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones;
Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1942; págs. 9 a
11. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 293 “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todo los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1.677." No se configura, entonces, garantía personal a favor de SEM.
Pero aparte de la anterior consideración, debe determinarse si la disposición contractual antes citada produce o no produce efectos en relación con ELECTROLIMA. Desde el momento mismo de la celebración del Contrato BOOT y antes, durante la etapa pre contractual, ELECTROLIMA conocía perfectamente que la ejecución de dicho contrato implicaba la constitución de sendas fiducias por las partes, como se desprende claramente de las consideraciones sexta y once, y de las cláusulas cuarta, quinta, séptima y vigésima sexta del citado contrato.
Más aún, ELECTROLIMA, directamente o a través del Fideicomiso ELECTROLIMA-FIDUCAFÉ, sostuvo relaciones jurídicas con el Fideicomiso FIDUGÁN - SEM durante todo el tiempo de ejecución del Contrato BOOT: le transfirió la propiedad de los inmuebles donde se ejecutarían las obras del BOOT; gestionó las licencias, servidumbres y autorizaciones necesarias para la realización de tales obras; aceptó -al menos tácitamente- la cesión de los derechos patrimoniales del contrato BOOT hecha por SEM al Fideicomiso; convino que dicho Fideicomiso fuera beneficiario de algunos de los seguros que el Contratista debía contratar para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones; hizo los pagos del Contrato BOOT a dicho Fideicomiso; y recibió las obras llave en mano, una vez terminada la etapa de construcción. Así las cosas, para el Tribunal es claro que en el número 3 de la cláusula décima sexta de la Fiducia BBVA y en el numeral 1 de la cláusula vigésima tercera de dicho contrato, no se constituye garantía alguna a favor de SEM y, en todo caso, tales textos contractuales fueron o debieron ser conocidos por ELECTROLIMA, pues por mandato de la cláusula vigésima sexta del Contrato BOOT, la Fiducia hace parte de dicho contrato.
No puede pretenderse ahora que los mentados textos no son oponibles a ELECTROLIMA. Aceptarlo, sería, además, ir contra los propios actos de la convocante, según se pasa a explicar. Para el Tribunal, ELECTROLIMA no puede aducir su calidad de tercero absoluto respecto de la Fiducia BBVA, con el propósito de desconocer los efectos jurídicos de las provisiones contractuales aludidas.
De considerarse procedente el argumento esgrimido por ELECTROLIMA en el sentido antes indicado, se quebrantaría el principio de la buena fe que preside la celebración y ejecución de los contratos. En particular, se desconocerían los postulados de la teoría de los actos propios (Venire contra pactum proprium), cuya aplicación en Colombia ha sido ampliamente aceptada215.
Según ha quedado demostrado, ELECTROLIMA ha reconocido la existencia y validez del referido negocio fiduciario en diversas ocasiones. Más aún, la convocante se valió del Fideicomiso para la ejecución del Contrato BOOT. No puede ahora, entonces, la convocante 215 En los sistemas jurídicos pertenecientes a la órbita del Common Law, la teoría de los actos propios encuentra un equivalente funcional en la figura conocida como estoppel.
Si bien se trata de una figura diferente, la lógica que dio lugar a la concepción del estoppel bien podría resultarle aplicable a la teoría de los actos propios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 294 desconocer parcialmente los efectos jurídicos derivados de ese contrato de fiducia. Antes de proceder al análisis del caso que se estudia, considera conveniente el Tribunal hacer algunas precisiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre la teoría de los actos propios.
La Corte Constitucional ha definido con precisión la naturaleza de la teoría de los actos propios, según puede constatarse en el siguiente aparte de la Sentencia T-295/99: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).
Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. “La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria” (Sentencia T-295/99). En la misma Sentencia T-295/99, la Corte Constitucional aclaró que, de acuerdo con la teoría que se comenta, no le es factible a una parte realizar un acto contrario a su conducta anterior, en relación con un determinado negocio jurídico.
Las siguientes son las palabras de la Corte sobre el particular: “Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho” (Sentencia T-295/99).
Por su parte, el Consejo de Estado ha considerado que la teoría de los actos propios se encuentra estrictamente relacionada con el principio de la buena fe contractual, y ha dicho que esa buena fe “implica un deber de comportamiento, (…) que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever” (Sentencia del 13 de agosto de 1992, Sección Tercera) Y el Consejo Superior de la Judicatura, al emitir su fallo respecto de una acción de tutela, también consideró aplicable la teoría de los actos propios en Colombia, en los términos que se trascriben a continuación: “Así, trasladados los anteriores conceptos al caso que ocupa la atención de la Sala, naturalmente deba aceptarse cómo ( ) se llevó de calle los principios de respeto del acto propio y confianza legítima, el constitucional de la buena fe y por contera, del debido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 295 proceso, al no hacer honor a su palabra comprometida mediante actos que comportaron efectos jurídicos favorables a su deudor traducidos incluso en una decisión judicial que redundó en no imponerle judicialmente la obligación de cumplir con el ofrecimiento del alivio, procediendo unilateralmente a reversar aquellos efectos jurídicos sin apoyo legal, pero especialmente arrogándose una especie de jurisdicción de la que evidentemente no se encuentra revestido el ente crediticio cuestionado” (Sentencia del 6 de junio de 2002, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, M. P. Eduardo Campo Soto).
No está de más señalar que la teoría de los actos propios ha sido desarrollada no sólo en Colombia, sino también en diversos países extranjeros. En Argentina, por ejemplo, López Mesa dice sobre el particular lo siguiente: “La doctrina de los actos propios o "venire contra factum proprio, non valet", derivación de aquél, ha sido utilizada en forma intensive en nuestro medio (…), cumpliendo una destacable labor de moralización. Fallos judiciales de los más diversos tribunales de nuestro país, han resuelto que ‘Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz’ (S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, José y otros", en L.L. 1987-A-655).
Constituye ésta una limitación al ejercicio de los derechos que se basa en el rechazo de la sorpresa y la emboscada; el Derecho exige una conducta consonante con la confianza suscitada, requiriendo la coherencia del comportamiento con virtualidad respecto de terceros. La CSJN desde antiguo ha frustrado tentativas oportunistas de evitar las consecuencias desfavorables de actos o manifestaciones propias de las partes”216.
Ahora bien, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia No. T-295/99), para la aplicación de la teoría de los actos propios en Colombia deben reunirse los siguientes requisitos: ”a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz: (…) Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.
La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. (…) ”b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas: La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo 216 MARCELO J. LÓPEZ MESA, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios, Equipo Federal del Trabajo, 1997, disponible en la siguiente dirección: http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/lopez_mesa_actos_propios2.htm TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 296 acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera.
(…) ”c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas: Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos. Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior.” Los tres requisitos exigidos por la Corte Constitucional para que proceda la aplicación de la teoría de los actos propios se configuran ampliamente en el caso que se analiza, como pasa a demostrarse. 1) ELECTROLIMA ha reconocido de manera expresa e inequívoca la existencia del contrato de fiducia celebrado por FIDUGAN y SEM, y en relación con dicho contrato ha actuado de manera relevante desde el punto de vista jurídico, como quedó demostrado. 2) Ahora, ELECTROLIMA actúa de manera contraria a como actuó durante todo el tiempo de ejecución del Contrato BOOT, al pretender que cláusulas de ese contrato le son inoponibles.
Y 3) Las dos conductas contradictorias son imputables al mismo sujeto de derecho, con evidente detrimento de la buena fe que deben observar en sus actuaciones los particulares y las autoridades públicas, según lo manda el artículo 83 de la Constitución Política, y que debe presidir la celebración y ejecución de los contratos, según lo dispone el artículo 1.603 del Código Civil.
Así las cosas, la aplicación de la teoría de los actos propios constituye una razón más para concluir que el numeral 3 de la cláusula décima sexta y el número 1 de la cláusula vigésima tercera de la Fiducia BBVA son oponibles a ELECTROLIMA. Ahora bien, aún en el caso de que las mencionadas cláusulas contractuales contuvieran la constitución de una garantía a favor de SEM y que fueran inoponibles a ELECTROLIMA, tal situación resultaría inane para los efectos aquí analizados.
Según se ha dejado establecido, para que proceda la transferencia de los activos del BOOT y la devolución de la Subestación, es necesario que previamente se haya pagado a SEM el valor no amortizado de las inversiones realizadas por esta compañía en ejecución del Contrato BOOT o que dicho pago se lleve a efecto al momento de suscribir el respectivo documento de transferencia. Y, además, por mandato del Laudo anterior, “todos los pagos que deba hacer ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., se realicen a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por conducto de FIDUCIARIA GANADERA- FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este Laudo.”
7.2.6. LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES RELATIVAS AL TEMA QUE SE HA ANALIZADO EN ESTE ACÁPITE. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 297 Como consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, procede el Tribunal a examinar las pretensiones de las partes relativas al tema que se deja analizado. 7.2.6.1.
Pretensiones de la parte convocante No será acogida la pretensión de la parte convocante, consignada en la demanda reformada, denominada “Segunda pretensión. Entrega de los activos”, tanto las principales como las subsidiarias especificadas en los literales A. y B. de la mencionada pretensión. En cuanto a las peticiones contenidas en el literal C. de la pretensión aludida, “Condiciones de entrega de los activos vinculados al BOOT”, será objeto de análisis y decisión en otro aparte del Laudo.
Estas pretensiones de la convocante implican que la transferencia de los activos del BOOT y la devolución de la Subestación deben llevarse a cabo como paso previo a la liquidación del Contrato BOOT y sin que sea necesario que ELECTROLIMA haya pagado a SEM la porción no amortizada de las inversiones realizadas por ésta en ejecución del citado contrato.
El Tribunal ha llegado a una conclusión distinta: que la transferencia y devolución mencionadas hacen parte de proceso de liquidación del Contrato BOOT y que una y otra deben estar precedidas del pago por ELECTROLIMA a SEM del valor no amortizado de las inversiones efectuadas por ésta en cumplimiento del Contrato BOOT. Por la misma razón será desestimada la tercera excepción formulada por la convocante en la contestación a la demanda de reconvención reformada, denominada “la propiedad y la entrega a ELECTROLIMA de los activos vinculados al contrato BOOT”.
De igual manera no está llamada a prosperar la pretensión 1.8 de la demanda reformada, en cuanto pretende que se reconozca únicamente la facturación correspondiente al periodo 1 de abril de 2002 a 28 de febrero de 2003. Como quedó ampliamente explicado, el reconocimiento debe extenderse a la facturación emitida hasta el 12 de agosto de 2003. 7.2.6.2.
Pretensiones de la parte convocada contenidas en la demanda de reconvención reformada. También desde el punto de vista expuesto en este acápite del Laudo, las pretensiones segunda y tercera de la demanda de reconvención reformada están llamadas a prosperar, según lo ya expuesto. Como ya se expresó, el Laudo anterior ordenó pagar las condenas por daño emergente y lucro cesante el día siguiente a la ejecutoria del mismo, y dispuso que los intereses moratorios corrieran a partir del día siguiente al de la ejecutoria, y, como se dejó dicho, ELECTROLIMA no hizo los pagos a que estaba obligada.
Por efectos de claridad, en este punto tampoco sobra reiterar, en cuanto a las pretensiones décima tercera y décima cuarta, que el Tribunal accederá a declarar que constituyen cosa juzgada entre las partes los acápites del Laudo anterior consignados en ellas, en los términos expuestos en este Laudo. Lo anterior, si se tiene en cuenta que en el análisis de este tema de la transferencia de los activos del BOOT y la devolución de la Subestación ha quedado claro que se procederá en la forma indicada en las dos pretensiones citadas: liquidar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 298 Contrato BOOT de acuerdo con la ley y el propio contrato, incluyendo en tal liquidación la transferencia de los activos del BOOT y la entrega de la Subestación Flandes; y declarar que las mencionadas transferencia y entrega no proceden sino en virtud del pago que realice ELECTROLIMA del valor no amortizado de las inversiones hechas por SEM en ejecución del Contrato BOOT.
De igual manera prosperará, la pretensión décima quinta, según lo ya expuesto por este Tribunal en la parte correspondiente de este laudo. Como se dejó sentado anteriormente, las pretensiones décima octava y décima novena están llamadas a prosperar, en cuanto, como quedó dicho, la Fiducia BBVA obliga a las partes pues hace parte integrante del Contrato BOOT, surte la plenitud de sus efectos con relación a ELECTROLIMA y, además, en cuanto el Tribunal anterior ordenó que todos los pagos que debía hacer ELECTROLIMA a SEM se efectuaran por conducto de Fiduciaria Ganadera-Fideicomiso FIDUGÁN-SEM.
Así, la décima séptima pretensión también está llamada a prosperar, por cuanto como se explica en el correspondiente acápite de esta providencia, la Fiducia BBVA es un contrato de “desarrollo, aplicación y ejecución” del contrato BOOT, hace parte de dicho contrato y obliga por tanto a las partes; sin embargo, el Tribunal se limitará a declarar que el contrato mencionado obliga a las partes, sin atribuir dicha obligatoriedad únicamente al carácter de contrato de “desarrollo, ejecución y aplicación” del Contrato BOOT, pues además de esta razón, el Tribunal ha expuesto otras para demostrar que la Fiducia BBVA vincula a las partes.
No está llamada a prosperar la pretensión vigésima primera de la demanda de reconvención reformada. Establecido como está que la obligación de transferir los activos del BOOT sólo es exigible una vez que ELECTROLIMA pague a SEM el valor de la parte no amortizada, carece de sentido declarar adicionalmente que la segunda de las sociedades mencionadas no está obligada a cumplir sus obligaciones legales y contractuales, mientras la primera no cumpla las suyas.
Por el mismo motivo será desestimada parcialmente la tercera excepción propuesta en la demanda de reconvención reformada, denominada “incumplimiento previo de ELECTROLIMA”; sobre el incumplimiento previo relativo a la terminación de la Fiducia Mercantil irrevocable, el Tribunal se pronunciará mas adelante. Finalmente, la pretensión vigésima segunda de la demanda de reconvención reformada no está llamada a prosperar.
Como quedó ampliamente demostrado, el procedimiento establecido por la cláusula trigésima tercera del Contrato BOOT para la liquidación del mismo es aplicable únicamente al caso de terminación del contrato por vencimiento del plazo, lo que no ocurrió en el presente caso. Es claro, entonces, que la declaración pedida no encaja dentro de las previsiones del mencionado contrato.
Y, por lo demás, no aparece en el expediente prueba alguna que permita al Tribunal concluir que la voluntad de las partes fue diferente a lo expresado en el texto contractual; es decir, que su intención fue hacer extensivo el procedimiento establecido en la dicha cláusula al caso de terminación del contrato por causa distinta al vencimiento del término pactado y concretamente a la terminación anticipada por incumplimiento de una de las partes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 299
8. SOBRE LA TRANSFERERENCIA DE LOS ACTIVOS DEL BOOT Y LA DEVOLUCIÓN DE LA SUBESTACIÓN, Y LA FORMA EN QUE DEBEN LLEVARSE A CABO DICHAS TRANSFERENCIA Y DEVOLUCIÓN Quedaron expuestas detalladamente las posiciones de las partes sobre la transferencia y entrega de los activos del BOOT y la devolución de la Subestación. Procede ahora el Tribunal a estudiar, en primer lugar, las pretensiones de ELECTROLIMA referentes a las mencionadas entrega y devolución, y en segundo lugar, las relativas a la forma en que debe realizarse tales entrega y devolución.
8.1. ENTREGA DE LOS ACTIVOS DEL BOOT Y DEVOLUCIÓN DE LA SUBESTACIÓN.
8.1.1. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE “SEGUNDA PRETENSION. “ENTREGA DE LOS ACTIVOS. “Que como parte de la liquidación del Contrato BOOT, se ordene la entrega de los dos tipos de activos vinculados al Contrato BOOT (tanto de los que se establezcan como propiedad de ELECTROLIMA referidos a la subestación Flandes, como de los activos que hacen parte del fideicomiso FIDUGAN-FEN), de acuerdo con las relaciones que se establezcan en el dictamen pericial correspondiente y en las condiciones pactadas en el contrato, tal como se señala adelante.
“Las órdenes que en desarrollo de esta pretensión se den, deben ser a SEM para que directamente las cumpla o indirectamente para que de las instrucciones de su cumplimiento a quien corresponda, en especial BBVA Fiduciaria SA, como vocera o administradora del patrimonio autónomo FIDUGAN-SEM y, en el evento de que éste haga parte del proceso arbitral se ordene tanto a SEM, como al Fideicomiso FIDUGAN- SEM, a cumplir con la entrega de los activos en las condiciones que el Tribunal señale: “A. ENTREGA DE LA SUBESTACION FLANDES “Que se establezca cuáles son los activos de propiedad de ELECTROLIMA correspondientes a la subestación Flandes ampliada y modernizada, que no fueron dados al fideicomiso FIDUGAN-FEN y ordene la entrega al día siguiente de la ejecutoria del laudo de los mismos, de acuerdo la relación establecida en el dictamen pericial correspondiente.
“Subsidiariamente se proceda sobre los mismos de acuerdo con la pretensión del literal B siguiente. “B. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y ENTREGA DE LOS ACTIVOS EN FIDEICOMISO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 300 “Se ordene la entrega a ELECTROLIMA de los demás activos diferentes a la subestación Flandes, que hacen parte del fideicomiso FIDUGAN–SEM, de acuerdo con la relación de los mismos que mediante peritaje se establezca, respetando el derecho garantizado por el fideicomiso a favor de FEN, de acuerdo con lo que el Tribunal considere.
“Solicito se tenga en cuenta las siguientes posibilidades que se pueden presentar: g) “Si al acreedor FEN se le hubiere cancelado su obligación, sea transferida inmediatamente la propiedad por el fideicomiso FIDUGAN-SEM. h) “Si el acreedor FEN autoriza, se haga la transferencia inmediata por el fideicomiso FIDUGAN-SEM a ELECTROLIMA. i) “Si el acreedor FEN lo autoriza se constituya un nuevo fideicomiso, en la que SEM no tiene participación alguna. j) “Si el acreedor FEN ha satisfecho su obligación mediante cobro por la vía ejecutiva sobre los bienes en fideicomiso, se ordene la entrega del remanente a ELECTROLIMA. k) “Si por alguna razón el fideicomiso no existe, SEM transferirá inmediatamente los activos. l) “Si se presentaran otras circunstancias no previstas, ordene este Tribunal la transferencia de los activos, respetando lo ordenado por el Laudo y el contrato, de forma tal que no quede vínculo alguno entre SEM y ELECTROLIMA.
“Subsidiariamente si no se ordenara la entrega de forma inmediata, se ordene la entrega condicionada exclusivamente al pago de la deuda FEN y sin ningún otro recargo u obligación. Para la aplicación de esta pretensión subsidiaria solicito se ordene complementariamente a la misma: a) “Que los pagos posteriores al corte de cuentas de esta liquidación, que reciba el fideicomiso FIDUGAN –FEN como cargos de uso por la explotación del activo no entregado, deben ser imputados exclusivamente al pago de la deuda FEN. b) “Se ordene el retiro de SEM de la administración del Fideicomiso o cualquier otra medida que desvincule a SEM respecto de los activos en garantía. “Tanto respecto del aspecto principal como del subsidiario de esta pretensión, se ordene que la entrega debe hacerse sin tener en cuenta la cláusula 23 del contrato de constitución del fideicomiso FIDUGAN-SEM, que condiciona la transferencia de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 301 propiedad a que se hayan pagado las obligaciones al fideicomitente, por ser inoponible frente a un tercero en dicha relación, que es ELECTROLIMA y que tal cláusula constituye un abuso del derecho.
“Igualmente debe expresarse que el pago que ELECTROLIMA deba hacer por concepto de la deuda FEN, puede hacerlo a SEM, al fideicomiso FIDUGAN-FEN o a la propia FEN, en cuyo caso deducirá los valores pagados del monto a reconocer a SEM. “
8.1.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal quiere reiterar en forma sintética las conclusiones a que llegó sobre la transferencia y entrega de los activos del BOOT y la devolución de la Subestación. i. Los activos hechos en ejecución del Contrato BOOT 054 de 4 de diciembre de 1995, sus adicionales y otrosíes, excluida la Subestación Flandes (que hemos llamado la Subestación) y las obras de remodelación y ampliación de dicha subestación (que hemos llamado “las mejoras”), se han designado en este Laudo con la expresión “obras del BOOT”.
Y el conjunto de las obras que acaban de mencionarse y “las mejoras” se ha llamado “activos del BOOT”. ii. Los “activos del BOOT” son propiedad del Fideicomiso FIDUGÁN-SEM (que hemos llamado el “Fideicomiso”) y la “Subestación”, que excluye “las mejoras”, es propiedad de ELECTROLIMA y la tiene el “Fideicomiso” a título de mera tenencia. iii.
Para que SEM deba proceder a transferir y entregar los “activos del BOOT” y devolver la “Subestación” a ELECTROLIMA, es necesario que, previamente, ELECTROLIMA le pague el valor que arroje la liquidación del Contrato BOOT, en la cual se incluirán las condenas proferidas por el Tribunal anterior, las que profiera este Tribunal y los ajustes que ordene éste. iv.
Todos los pagos que deban hacerse a SEM se realizarán a través del Fideicomiso, porque así lo dispuso el Tribunal anterior y porque el contrato de fiducia (Fiducia BBVA) obliga a las partes. Teniendo en cuenta las razones expuestas, el Tribunal ordenará a SEM que devuelva a ELECTROLIMA la “Subestación”, no “al día siguiente a la ejecutoria del laudo”, como pretende la convocante, sino conjuntamente con los “activos del BOOT”, una vez que la segunda de las citadas compañías haya pagado a la primera la totalidad de las condenas del Laudo anterior y del presente.
Obviamente, se deberá respetar la garantía constituida a favor de la FEN. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 302 Las “posibilidades que se puedan presentar” de que habla el apoderado de la convocante en el literal B de la pretensión segunda (literales a) hasta f) ), la cual es subsidiaria de la pretensión segunda A, no serán tenidas en cuenta por la sencilla razón de que no se han presentado, y como es apenas obvio un fallo arbitral no puede darse sobre situaciones que no han ocurrido, máxime teniendo en cuenta que las mismas corresponden a situaciones que sólo podrían darse por decisiones de las partes o de terceros.
La pretensión subsidiaria de la pretensión segunda A subsidiaria, contenida en el literal B de la misma, consistente en que “si no se ordenara la entrega de forma inmediata, se ordene la entrega condicionada exclusivamente al pago de la deuda FEN y sin ningún otro recargo u obligación” no es procedente, por cuanto la entrega y devolución de que se ha hablado está condicionada al pago total de las condenas de los dos laudos.
Igualmente improcedentes son las medidas complementarias de la misma pretensión; de una parte, sobre los derechos de uso de los activos del “BOOT” pagados por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso, ya se pronunció el Tribunal en el sentido de que pertenecen al dueño, sin perjuicio de que la parte correspondiente a la rentabilidad del capital se tome en cuenta para ajustar el valor de las condenas hasta concurrencia del valor de la condena 4.2.1. del Laudo anterior y sus correspondientes intereses de mora causados a partir del 13 de agosto de 2003; y de otra parte, evidentemente, el Tribunal carece de competencia para ordenar el retiro de SEM de la administración del Fideicomiso.
Sobre la cláusula 23 del contrato de fiducia celebrado entre SEM y FIDUGÁN (que hemos llamado “Fiducia BBVA”), ya se pronunció el Tribunal en el sentido de que dicho contrato obliga integralmente a las partes del “Contrato BOOT” porque, entre otras cosas, hace parte de él. Finalmente, sería violatorio de la cosa juzgada ordenar “que el pago que ELECTROLIMA deba hacer por concepto de la deuda FEN, puede hacerlo a SEM, al fideicomiso FIDUGAN-FEN o a la propia FEN, en cuyo caso deducirá los valores pagados del monto a reconocer a SEM.”
8.2. FORMA EN QUE DEBEN REALIZARSE LA TRANSFERENCIA Y ENTREGA DE LOS “ACTIVOS DEL BOOT” Y LA DEVOLUCIÓN DE LA “SUBESTACIÓN En este literal C de la pretensión segunda de ELECTROLIMA, la convocante pretende: “C. CONDICIONES DE ENTREGA DE LOS ACTIVOS VINCULADOS AL BOOT TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 303 “Que la entrega de los dos tipos de activos vinculados al BOOT se haga adicionalmente cumpliendo por parte de SEM con las obligaciones contractuales, en especial la del numeral 1.9 de los términos de referencia y las del literal C.2. del numeral 6 del Reglamento del BOOT, que establecen: “1) Entregar a ELECTROLIMA los bienes objeto de la reversión en perfecto estado de funcionamiento, operación y mantenimiento;
“2) Suministrar a ELECTROLIMA los planos y manuales de operación y mantenimiento establecidos; “3) Elaborar y entregar a ELECTROLIMA un inventario detallado de los bienes, equipos, repuestos, suministros tecnologías, etc que se reviertan a la empresa; “4) Entregar a ELECTROLIMA la totalidad del software y de la información relativa a la operación y mantenimientos de los sistemas que se encuentren en poder del contratista;
“5) Garantizar a ELECTROLIMA mediante póliza expedida por una compañía de seguros, la buena calidad y funcionamiento de los equipos que integran los sistemas, por un término de un año contado a partir de la fecha de la reversión, póliza que tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o el dolo o culpa grave de los empleados o contratistas de la Empresa, que asuman el mantenimiento, administración del proyecto, con posterioridad a la reversión. El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de reemplazo de todos los equipos que se reciben.
En el caso de que la reversión se realice antes del plazo estipulado, la garantía se extenderá por el remanente del término del contrato más un año; “6) Entrenar al personal de ELECTROLIMA o la que esta designe, en la administración, mantenimiento y operación del proyecto; “7) Reemplazar todos los equipos que queden fuera de servicio y cuya reparación no garantice por lo menos dos años de vida útil.
“En caso de que los activos vinculados al BOOT no se entreguen en las condiciones señaladas en este literal, solicito se condene al pago del costo del cumplimiento de estas obligaciones de acuerdo con lo que el dictamen pericial haya determinado.” A folio 268 del Cuaderno de Pruebas No. 29 se encuentran los términos de referencia con base en los cuales ELECTROLIMA adjudicó a SEM el contrato BOOT; en el numeral 1.9, denominado REVERSION, en el tercer inciso, se dice: “En cualquier evento de reversión, el contratista cumplirá las siguientes obligaciones principales: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 304 1) Entregar los bienes objeto de la reversión en perfecto estado de funcionamiento, operación y mantenimiento 2) Suministrar los planos y manuales de operación y mantenimiento establecidos. 3) Elaborar y entregar un inventario detallado de los bienes, equipos, repuestos, suministros (sic) tecnología, etc que se reviertan a la empresa. 4) Entregar la totalidad del software y de la información relativa a la operación y mantenimiento de los sistemas que se encuentre en poder del contratista. 5) Garantizar mediante póliza expedida por una compañía de seguros, la buena calidad y funcionamiento de los equipos que integran los sistemas, por un término de un año contado a partir de la fecha de la reversión, póliza que tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o el dolo o culpa grave de los empleados o contratistas de la Empresa, que asuman el mantenimiento, administración del proyecto, con posterioridad a la reversión. El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de reemplazo de todos los equipos que se reciben.
En el caso de que la reversión se realice antes del plazo estipulado, la garantía se extenderá por el remanente del término del contrato más un año. 6) Dentro del año anterior a la reversión, entrenar al personal de la Electrificadora, que vaya a sustituir al personal del contratista en la administración, mantenimiento y operación del proyecto 7) Reemplazar todos los equipos que queden fuera de servicio y cuya reparación no garantice por lo menos dos años de vida útil.” En el Contrato BOOT, en la cláusula décima novena, se estableció: “DECIMA NOVENA: TRANSFERENCIA.- La transferencia de los bienes se realizará con base en lo requerido por lo términos de referencia numeral 1.9 REVERSION, en un plazo máximo de 30 días.” 217 A su turno, en el literal C.2 del Reglamento BOOT, que obra a folio 143 del cuaderno de pruebas número 1, en lo relacionado con esta pretensión de ELECTROLIMA, se lee: “La transferencia real y efectiva de las obras y equipos del sistema se realizará por medio de una ACTA DE ENTREGA donde se hará constar en un inventario las obras construidas, los equipos instalados, las instalaciones operativas y administrativas del Sistema, el estado de operación de todas las instalaciones y equipos, los repuestos entregados y los que eventualmente deba entregar de acuerdo con el listado que deben convenir con ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. “Igualmente el CONTRATISTA entregará a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. dos copias de todos los planos de obra construida, de equipos instalados, memorias de cálculo; originales de planos, folletos, catálogos y en general toda la información necesaria para operar y mantener eficientemente el sistema.
Esta información podrá ser suministrada en forma sistematizada en medios magnéticos o en otros medios acordes con la tecnología de la época.” 217 Cláusula Décima Novena del Contrato BOOT 054/95. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 305 De acuerdo con lo anterior, el Tribunal encuentra acreditado el hecho de que las partes efectivamente pactaron las obligaciones a cargo de SEM, a las que se refieren los textos trascritos.
En este orden de ideas, el Tribunal accederá a la pretensión contenida en el literal C) de la pretensión segunda, precisando que dichas obligaciones hacen parte de la obligación de entrega a ELECTROLIMA de los bienes en cuestión, la cual como ya se dijo sólo procede una vez ELECTROLIMA haya pagado a SEM el valor resultante de la liquidación del contrato BOOT., Dichos bienes fueron especificados por el perito técnico en las aclaraciones y complementaciones al dictamen que obran a folios 251 a 321 del Cuaderno de Pruebas No. 48, los cuales a continuación se listan: “BIENES DE LA SUBESTACIÓN FLANDES “1.
EQUIPOS EN CASETA DE AGRUPAMIENTO DE SEÑALES A 115 kV “1.1. CELDA E12+RB12. Celda de Control, Protección y medida de la línea Lanceros a 115 kV. Tipo 8PU. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Distancia 7SA5115 1 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5125 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 6 selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “1.2. CELDA E10+RB10. Celda de Control, Protección y medida del Módulo de Acople a 115 kV. Tipo 8PU Control. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ15315 1 Relé para verificación de sincronismo BE1-25 (MIH A6P A5A2F) 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 4 selectores de control + pulsador prueba de lámparas 1 “1.3. CELDA E9+RB9. Celda de Control, Protección y medida de la Línea. Tipo 8PU +RB9. Línea Diacemento. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Distancia 7SA5115 1 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 3 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 6 selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “1.4. Tablero de Control y Protección. Tipo 8PU +RB8. Línea Prado 2. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Distancia 7SA5115 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 306 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 3 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 6 selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “1.5. Tablero de Control y Protección. Tipo 8PU +RB7. Línea Prado 1. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Distancia 7SA5115 1 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 3 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 6 selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “1.6. Tablero de Control y Protección. Tipo 8PU +RB6. Transformador 3. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé Diferencial 7UT5125 1 Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Indicador de posición de Tap’s 1 Medidor de Energía Maxsys 2510 SIEMENS 00046766 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Relé de Regulación Automática de Tensión ABB SPAU341C1 1 Mímico con 3selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas+ 2 selectores posición de tomas 1 “1.7.
Tablero de Control y Protección. Tipo 8PU +RB5. Transformador 2. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé Diferencial 7UT5125 1 Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Indicador de posición de Tap’s 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 3selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas+ 2 selectores posición de tomas 1 “1.8.
Tablero de Control y Protección. Tipo 8PU +RB4. Línea Guaca 1. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Distancia 7SA5115 1 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 3 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 6 selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “1.9.
Tablero de Control y Protección. Tipo 8PU +RB3. Línea Guaca 2. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Distancia 7SA5115 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 307 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Medidor de Energía Maxsys 2510 SIEMENS 00046765 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 6 selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “1.10. Tablero de Control y Protección. Tipo 8PU +RB1. Transformador 1. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé Diferencial 7UT5125 1 Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Indicador de posición de Tap’s 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 3 selectores de control + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas+ 6 selectores posición de tomas 1 “1.11. Tablero de Alarmas. +X01 1 1.11.1. PLC Simatic SIEMENS S5100U CPU 102. 1 “1.12. Tablero Control Digital.
Marca SIEMENS. 1 “1.12.1. Unidad Central 6MB5140. 1 “1.12.2. GPS HOPF 6870 1 “1.13. Tablero de Comunicaciones (Armario + Y71). Marca SIEMENS. 1 Equipo MXS19 1 “1.14. Aire Acondicionado Tipo Ventana. REF. RAC-18EVP. SHIMASU. 1 “1.15. Aire Acondicionado Tipo Ventana. REF. AC12B21V. TOSHIBA. 1 “1.16. Aire Acondicionado Tipo Ventana.
REF. AC12B21V. Marca LG. 1 “1.17. Tablero de Protección Diferencial de Barras. Marca SIEMENS 1 “1.18. Unidades de control para Relé Diferencial de Barras, para doce (12) salidas. Tipo 7SS1331- ONA00/DC 2 “1.19. Unidades de control para Diferencial de Barras, TXV6642-3SH/DB, Siemens 2 (Doble Barraje). “1.20. Extintor Marca Protectol SOLKAFLAM 123 - 20 Lb. 1 “1.21.
Extintor Marca Protectol MULTIPROPÓSITO - 20 Lb. 1 “2. EQUIPOS EN CASETA DE CONTROL A 34.5 kV “2.1. Tablero de Control, Protección y Medida. Tipo 8PU +RB20. Circuitos Espinal 1 y Espinal 2. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 2 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5220 2 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 2 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 2 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 308 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Mímico con 6 selectores de control + 6 de posición + 6 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “2.2.
Tablero de Control, Protección y Medida. Tipo 8PU +RB21. Circuitos Carmen y Tolemaida. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 2 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5220 2 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 2 Medidor de Energía Maxsys 2410 (Circuito Tolemaida) No. 58585932 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 6 selectores de control + 6 de posición + 6 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “2.3.
Tablero de Control, Protección y Medida. Tipo 8PU +RB22. Módulos Acople No. 2 y Transformador TF-1. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 2 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5220 2 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 2 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 4 selectores de control + 3 de posición + 2 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “2.4.
Tablero de Control, Protección y Medida. Tipo 8PU +RB23. Módulo de Transformador TF-2 y Circuito Ricaurte 1. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 1 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5220 2 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 2 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 2 Medidor de Energía Maxsys 2410. (Circuito Ricaurte 1) No. 58585936 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 5 selectores de control + 4 de posición + 2 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas 1 “2.5. Tablero de Control, Protección y Medida. Tipo 8PU +RB24. Módulo de Transformador TF-5 y Circuito Ricaurte 2. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 1 Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 1 Relé Diferencial 7UT5125 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5220 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 2 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 2 Medidor de Energía Maxsys 2410. (Circuito Ricaurte 2) No. 58585707 1 Indicador de Posición de Tap’s 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 4 selectores de control + 4 de posición + 2 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas+ 5 de cambiador de tomas de tres posiciones 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 309 “2.6.
Tablero de Control, Protección y Medida. Tipo 8PU +RB25. Módulos de Transformador TF-4. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 2 Relé Diferencial 7UT5125 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo 7TR9300 (Ctos. 1 y 2) 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Indicador de Posición de Tap’s 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 2 selectores de control + 1 de posición + 1 lámpara posición + pulsador prueba de lámparas+ 5 de cambiador de tomas de tres posiciones 1 “2.7.
Aire Acondicionado Tipo Ventana. REF. RAC-18EVP. SHIMASU. 1 “2.8. Aire Acondicionado Tipo Ventana. REF. RAC12B21V SHIMASU. 1 “2.9. Extintor Marca Protectol SOLKALAM 123 - 20 Lb. 2 “3. EQUIPOS EN CASA DE CONTROL “3.1. CELDAS A 34,5 KV. “Celdas con Interruptor y dispositivo de corte en vacío SIEMENS Tipo 8BD10, para control, protección y medida.
“3.1.1. Celda de Control y Protección. Acoplador No. 2. 30M2-6 +H01. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1C4 1 Transformador de corriente Gec Alsthom 300/600/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA. 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BD10 1 Selector y pulsador de control 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 35 kV 1 “3.1.2.
Celda de Control y Protección. Transformador 3. 30T2-6 +H02. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 1 Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1C4 1 Transformador de corriente Gec Alsthom 300/600/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA. 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BD10 1 Selector y pulsador de control 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 35 kV 1 “3.1.3.
Celda de Control, Protección y Medida. Diamante. 30L2-8 +H03. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5125 1 Medidor de Energía Maxsys 2410. No. 58585710 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1C4 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Voltímetro Análogo 0-37 kV. 3 Transformador de corriente Gec Alsthom 300/600/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 310 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BD10 1 Voltímetro Analógico 0-37kV Siemens 1 Relé Basler T3EE27A7S1F 1 Selector y pulsador de control 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 35 kV 1 “3.1.4.
Celda para Transformadores de Potencial. Tipo 8D10. Incluye tres (3) transformadores Gec Alsthom 34500/110V – 30 VA CL 0,5. 1 “3.2. CELDAS 13,2 KV. “Celdas con Interruptor y dispositivo de corte en vacío SIEMENS Tipo 8BK20, para control, protección y medida. 3.2.1 “Celda de Salida No. 1. Circuito Girardot 1. 23L2-4 +K01. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Medidor de Energía Maxsys 2410.
No. 58585935 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4. ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de corriente TAIT 150/300/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.2.2. “Celda de Salida No. 2.
Circuito Girardot 2. 23L2-3 +K02. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4. ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de corriente TAIT 150/300/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.2.3.
“Celda de Salida No. 3. Circuito Girardot 3. 23L2-2 +K03. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Medidor de Energía Maxsys 2410. No. 58585934 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4. ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de corriente TAIT 150/300/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.2.4.
“Celda de Entrada No. 1. Transformador 5. 23T2-1 +K04. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4. ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de potencial TAIT 13800/√3/120/√3 V. 50VA-CL0,5. Carro Extraíble 3 Transformador de corriente TAIT 300/600/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Fusible de protección devanado primario del transformador de potencial 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.2.5.
“Celda de Acople. Acoplador. 23M2-0 +K05. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 311 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4.
ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de corriente TAIT 300/600/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.2.6. “Celda de Seccionamiento de Barras. +K06. 1 3.2.7. “Celda de Entrada No. 2. Transformador 4. 23T1-9 +K07. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4.
ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de potencial TAIT 13800/√3/120/√3 V. 50VA-CL0,5. Carro Extraíble 3 Transformador de corriente TAIT 300/600/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Fusible de protección devanado primario del transformador de potencial 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.2.8.
“Celda de Salida No. 4. Circuito Espinal. 23L1-8 +K08. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4. ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de corriente TAIT 150/300/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.2.9.
“Celda de Salida No. 5. Circuito Carmen. 23L1-7 +K09. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4. ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de corriente TAIT 150/300/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.2.10.
“Celda de Salida No. 6. Circuito Alejandría. 23L1-6 +K10. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 1 Relé de Supervisión circuitos de disparo ABB SPER 1B1 C4. ABB 2 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Transformador de corriente TAIT 150/300/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor de Potecia Aislado en Aire Siemens 15 Kv 1 3.3.
“Carro Extractor de Interruptores de Celdas 8BK20. Marca HANDY WINCH Tipo HD 300 Fuji SEISAKUSHO. 1 3.4. “Rectificador CB-3-125150 S1. Marca UyG 208VAC-83A/125VDC-150A 1 3.5. “Rectificador CB-3-125150 S2. Marca UyG 208VAC-83A/125VDC-150A 1 3.6. “Tablero de Servicios Auxiliares AC +NE1 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 312 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Medidor de energía multifuncional ION 7300.
Power Measurement 2 Interruptor SIEMENS 3WN6071 - 0BB56-1HA3 2 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 1 3.7. “Tablero de Servicios Auxiliares AC +NE2 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Relé 27/59 Basler Electric 2 Transferencia automática Equitrónica EQ0012B 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 1 3.8. “Tablero de Distribución Servicios Auxiliares AC +NE3. 1 3.8.2.
“Celda (Tablero) y Cableados 1 3.9. “Tablero de Servicios Auxiliares DC +NK1. 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Unidad de Adquisición de Datos 6MB5240. 1 Voltímetro Análogo Celsa 0-150 V. 1 Transductor Sitrans T 7N63040 SJN00 2 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 1 3.10. “Banco de Baterías. 125 VDC. Unidades: Varta 6 GroE 600 Un=2V 60 3.10.2.
“Extractor 1 3.11. “Equipo de Aire Acondicionado. Marca York SunLine 2000. Modelo D2CE240A25C. 208/230V. 3F 18 Lb. Primer piso. 1 3.12. “Equipo de Aire Acondicionado. Marca York SunLine 2000. Modelo D2CE240A25C. 208/230V.3F. 18 Lb. Segundo piso. 1 3.12.2. “Ductos ventilación en fibra de vidrio 3.12.3. “Soportes 3.12.4. “Difusores 3.13.
“Tablero de Comunicaciones por Onda Portadora, con equipo multicanal ESB2000i, para voz, datos y teleprotección con multiplexor PMX2000. Enlace con la subestación El Papayo. 1 3.14. “Tablero de Comunicaciones por Onda Portadora, con equipo multicanal ESB2000i, para voz, datos y teleprotección con multiplexor PMX2000. Enlace con la subestación Prado. 1 3.15.
“Tablero de Comunicaciones por Onda Portadora, con equipo multicanal ESB2000i, para voz, datos y teleprotección con multiplexor PMX2000. Enlace con la subestación Guaca. 1 3.16. “Central Telefónica. Marca SIEMENS, Ref: ISDN HICOM 150 E v 2.1 1 3.17. “Radio Teléfono Vertex, Antena y Cable Coaxial. 1 3.18. “Línea Telefónica convencional 2402094 1 3.19.
“Salida Telefónica extensiones en F.O. (Con teléfonos Siemens) 14 3.20. “Conmutador. Marca SIEMENS HICOM 150. 1 3.21. “Computador SIEMENS Nixdorf. Con CPU, Monitor y Mouse. 1 3.22. “Inversor Marca PCM PowerCom 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 313 3.23.
“Impresora Matriz de punto. Marca SIEMENS. Ref: DR215-N. 1 3.24. “Escritorio en madera para computador. 1 3.25. “Impresora. Marca SIEMENS DR215-N 1 3.26. “Extintor Marca Protectol Bala C02 - 100 Lb. 3 “4. EQUIPOS EN PATIO DE CONEXIONES A 115 kV 4.1. “Módulo Diacemento 4.1.1. “Unidad de Acoplamiento fase-fase. AKE 100 SIEMENS. 1 4.2.
“Módulo Transformador TF-3 4.2.1. “Pararrayos 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS. Tipo SFE1-0.01111 3 4.2.2. “Pararrayos 50 kA / 99 kV. Marca Soule. Tipo 2F2C99 3 4.2.3. “Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa 100/200/400/5A. 4 Núcleos SF6. CTS-4 123C1997 - CL0,2 - 5P20 30VA. 3 4.2.4. “Interruptor de Potencia. Marca Siemens.
Tipo 3AP1FG. 123 kV 1250A. Aislamiento en SF6. Mando Tripolar. 1 4.2.5. “Seccionador de Barra. Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica 123 kV / 1250A. Tipo AE85. 2 4.3. “Módulo de Línea Guaca 2 4.3.1. “Trampa de Onda. Marca SIEMENS. 1 4.3.2. “Seccionador de Barra. Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica 123 kV / 1250A. Tipo AE85. 2 4.3.3.
“Seccionador de Barra. Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica 123 kV / 1250A. Tipo AE85. Con cuchilla de puesta a tierra. 1 4.3.4. “Transformador de Potencial Capacitivo. Marca Passoni&Villa Tipo C2V1123/6. 6000 pF. 115000/√3/115√3 V. CL0,2 100 VA. 3 4.3.5. “Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa. 400/800/5A. 4 Núcleos SF6.
CTS-2 123C1998 - CL0,2 - 5P20 - 30 VA. 3 4.3.6. “Unidad de Acoplamiento fase-fase. AKE 100 SIEMENS. 1 4.4. “Módulo de Línea Guaca 1 4.4.1. “Trampa de Onda. Marca SIEMENS. 1 4.4.2. “Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa. 400/800/5A. 4 Núcleos. SF6. CTS-2 123 C1998 - CL0,2 - 5P20 - 30 VA. 3 4.5. “Módulo de Transformador TF-2 4.5.1.
“Transformadores de Corriente. Marca Passoni&Villa. 100/200/400/5A. 4 Núcleos SF6. CTS-4G 123C1998 - CL0,2 - 5P20 - 30VA. 3 4.6. “Módulo de Transformador TF-1 4.6.1. “Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa. 100/200/400/5A. 4 Núcleos SF6. CTS-4G 123C1998 CL0,2 - 5P20 - 30VA. 3 4.7. “Módulo de Línea Prado 1 4.7.1. “Transformador de Corriente.
Marca Passoni&Villa. 300/600/5A. 4 Núcleos SF6. CTS-4 123C1998 - CL0,2 - 5P20 - 30VA. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 314 4.7.2.
“Unidad de Acoplamiento fase-fase. AKE 100 SIEMENS. 1 4.8. “Módulo de Línea Prado 2 4.8.1. “Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa. 300/600/5A. 4 Núcleos SF6. CTS-4 123C1998 - CL0,2 - 5P20 - 30VA. 3 4.9. “Módulo Acoplador de Barras a 115 kV 4.9.1. “Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa. 600/1200/5A. 4 Núcleos SF6.
CTS-2 123C1998 - CL0,2 - 5P20 - 30VA. 6 4.10. “Módulo de Línea Lanceros 4.10.1. “Contador de descargas 3EX5001 3 4.10.2. “Pararrayos. Tipo 3EP20992PZ2. 99kV / 50KA. 3 4.10.3. “Transformador de Potencial Capacitivo. Passoni&Villa C2VT123/6. 115000/√3/115/√3/115/3 V. 100VA. 6000 pF. CL0,5 5P20 30VA 3 4.10.4. “Transformador de Corriente.
Marca Passoni&Villa. Tipo CTS-4-123. 100/200/400/5A. 4 Núcleos. SF6 - CL0,2 - 5P20 - 30VA. 3 4.10.5. “Interruptor de Potencia. Marca SIEMENS. Tipo 3AP1FG. 123 kV. 1250A. Aislamiento en SF6. Mando Tripolar. 1 4.10.6. “Seccionador de Barra. Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica 123 kV / 1250A. Tipo AE85. 2 4.10.7. “Seccionador de Línea.
Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica 123 kV / 1250A. Tipo AE85. Con cuchilla de puesta a tierra. 1 4.11. “Transformadores ZIG-ZAG 4.11.1. “Transformador Zig-Zag. 310 KVA. 13800/215/124V. Tipo CKOEM 540-98 S/15. 13 A/833 A. Znyn11. 2 4.12. “Resistencia de Puesta a Tierra 4.12.1. “Resistencia de Puesta a tierra, Tipo NGR8000-300-10S.
Marca IPC R Resistors Inc. 26,24 Ohmios. 300 A. 15 kV. 2 “5. EQUIPOS EN PATIO DE CONEXIONES A 34.5 kV 5.1 “Acople de Barras No. 1 a 34.5 kV 5.1.1 “Interruptor de Potencia. Marca SIEMENS. Tipo SP-38-31.5-3. SF6 1 5.1.2 “Seccionador de Barras. Marca Manufacturas Eléctricas Mesa Gatica. Tipo IIISGC36/800. 2 “Con referencia a el listado de Detalle de Equipos presentado por el Peritaje Técnico Anterior basado en el documento Detalle de Equipos de la Interventoría, en el Anexo A de estas aclaraciones se agregaron bienes adicionales a este listado así: “EQUIPOS A LOS CUALES SE LES REALIZÓ OVERHAUL “Equipo de Patio a 115 kV DESCRIPCIÓN CANTIDAD Bahía de Línea Guaca 1 Seccionador tripolar de apertura central, tres columnas, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 315 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Seccionador tripolar de apertura central, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 1 Interruptor de potencia 1200 A, 123 kV Mitsubishi 100SFL500 1 Seccionador tripolar de apertura central, motorizado, con cuchilla de puesta a tierra 630 A, 123 kV Mitsubishi 1 Transformadores de potencial tipo capacitivo 115/√3 kV:115/√3 V; 30 VA, Cl 0.2 Passoni Villa C3VT123/6 3 Pararrayos Mitsubishi SU-WLA-131884/85/86 3 Contadores de descargas Mitsubishi 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes 18 Bahía de Línea Guaca 2 Interruptor de potencia, con soporte 2500 A, 145 kV ABB 1 Pararrayos Alsthom PYB96 3 Contadores de descargas 3 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado Cadena de aisladores de 9 discos con herrajes 15 Bahía de Línea Diacemento Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=912663 1 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=916405 1 Interruptor de potencia 1200 A, 123 kV Mitsubishi 100SFL500 1 Transformadores de corriente 4 núcleos 400-600-800/5A, 123 kV;30 VA, Cl 0.5, 10P15, 5P15, 5P10 Alsthom 3 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado, con cuchilla de puesta a tierra 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=912687 1 Transformadores de potencial tipo capacitivo 115/√3 kV:110/√3 V; 75 VA, Cl 0.5 Siemens 3 Trampa de onda, conectada en Fases A y C 123 kV 2 Pararrayos 97 kV Mitsubish 3 Contadores de descargas Mitsubish 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes 15 Bahía de Línea Prado 1 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N- HDT-6 S=916403 1 Seccionador tripolar de apertura central, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=912660 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 316 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Interruptor de potencia 1200A, 123 kV Mitsubishi 100SFL500 1 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado, con cuchilla de puesta a tierra 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=912684 1 Transformadores de potencial tipo capacitivo 115/√3 kV:115/√3 V; 200 VA, Cl 0.5 Alsthom 3 Trampa de onda, conectado en fase A 123 Kv 1 Pararrayos 97 kV Mitsubishi 3 Contadores de descargas Mitsubishi 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes 12 Bahía de Línea Prado 2 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N- HDT-6 1 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado 630 A, 123kV Mitsubishi 100N- HDT-6 S=916401 1 Interruptor de potencia 1200 A, 123 kV Mitsubishi 100SFL500 1 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado, con cuchilla de puesta a tierra 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=916410 1 Transformadores de potencial tipo capacitivo 115/√3 kV:115/√3 V; 200 VA, Cl 0.5 Alsthom 3 Trampa de onda, conectada en fase C 123 kV 1 Pararrayos 97 kV Mitsubishi 3 Contadores de descargas Mitsubishi 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes 12 Acople de Barras Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado 630 A, 123 Kv Mitsubishi 100N- HDT-6 S=912663 1 Transformadores de potencial TP tipo inductivo, 4 núcleos 115/√3 kV:115/√3 V; 200 VA, Cl 0.5 Alsthom UHC 123 3 Transformadores de potencial tipo inductivo, 4 núcleos UHC 123 Mitsubishi PY 2A 10 3 Interruptor de potencia 1200 A, 123 kV Mitsubishi 100-SFL-500 1 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N- HDT-6 S=912663 1 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes 12 Bahía Transformador TF-1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 317 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Seccionador tripolar de apertura central, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=912662 1 Seccionador tripolar de apertura central, motorizado 630 A, 123 kV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=912683 1 Interruptor de potencia 1200 A, 123 kV Mitsubishi 100SFL500 1 Pararrayos 96 kV EMP1MO96 3 Contadores de descargas EMP LIMITED 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Pararrayos lado 34.5 kV, tipo válvula Mitsubishi SU-WLA 3 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes 24 Bahía Transformador TF-2 Seccionador tripolar de apertura central, motorizado 630A, 123 KV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=916400 1 Seccionador tripolar de apertura central, motorizado 630A, 123 KV Mitsubishi 100N-HDT-6 S=916398 1 Interruptor de potencia 1200 A, 123 kV Mitsubishi 100SFL500 1 Pararrayos Mitsubishi(2)/ Asea(1), Mitsubishi(2)/ Asea(1), A=96 kV;
M=97 kV 3 Contadores de descargas 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Pararrayos lado 34.5 kV, tipo válvula Mitsubishi SU-WLA 3 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes 24 Bahía Transformador TF-3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Cadena de aisladores de 9 discos con herrajes 12 Barraje Principal 1 Pórtico y vigas en estructuras de acero Pórticos en torrecillas y vigas en ángulos de acero galvanizado 1 Cable en tres fases 605 MCM 1 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes Porcelana 18 Estructura metálica de soporte de TP En ángulos de acero galvanizado 3 Barraje Principal 2 Pórtico y vigas en estructuras de acero galvanizado Pórticos en torrecillas y vigas en ángulos de acero galvanizado 1 Cable en tres fases 1 Cadena de aisladores de 10 discos con herrajes 18 Estructura metálica de soporte de TP En ángulos de acero galvanizado 3 “Equipo de Patio a 34,5 kV DESCRIPCIÓN CANTIDAD Barraje 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 318 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Pórtico en estructuras de acero galvanizado 1 Cable en tres fases 1 Cadena de aisladores de 3 discos con herrajes 12 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Acople de Barras 1-2 Transformadores de potencial tipo inductivo 33/√3 kV:110/√3 V; 200 VA, Cl 0.5 Mitsubishi PV3 3 Transformadores de potencial tipo inductivo 34.5/√3 kV:110/√3 V; 50 VA, Cl 0.5 Arteche 3 Bahía de Transformador TF-4 Seccionador tripolar de apertura central 400 A, 36 kV Mitsubishi 1 Interruptor de potencia 400 A, 38 kV Mitsubishi 30GLC150 1 Transformadores de corriente 1 núcleo 100-200/5ª, 34.5 kV;
Mitsubishi PC-3 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Bahía de Transformador TF-5 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4 1 Interruptor de potencia 400 A, 38 kV Mitsubishi 30GLC150 1 Transformadores de corriente 1 núcleo 100-200/5ª, 34.5 kV;
Mitsubishi PC-3 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos En ángulos de acero galvanizado 1 Bahía de Línea Ricaurte 1 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4 S=913195 1 Interruptor de potencia 400A, 38 kV, Aceite Mitsubishi 30GLC150 1 Transformadores de corriente 1 núcleo 150-300/5ª, 34.5 kV;
Mitsubishi 3 Seccionador tripolar de apertura central, con cuchilla de puesta a tierra 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF S=913196 1 Pararrayos tipo válvula 30 kV Mitsubishi 3 Contadores de descargas Mitsubishi 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Cadena de aisladores de 3 discos con herrajes 6 Bahía de Transformador TF-2 (34.5 kV) Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4 1 Interruptor de potencia 400 A, 34.5 kV Mitsubishi 30GLC150 1 Transformadores de corriente 2 núcleo 400-800/5ª, 50/30 VA;
Cl 05, 36 kV. TAIT 3 Pararrayos tipo Válvula Mitsubishi JU-WIA 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Cadena de aisladores de 3 discos con herrajes 6 Bahía de Transformador TF-1 (34.5 kV) Seccionador tripolar de apertura central 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4 1 Interruptor de potencia 400A, 38 kV Mitsubishi 30-GLC-150 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 319 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Transformadores de corriente 2 núcleo 400-800/5ª, 50/30 VA;
Cl 05, 36 kV TAIT 3 Pararrayos tipo válvula 30 kV Mitsubishi SU-WLA 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Cadena de aisladores de 3 discos con herrajes 6 Cadena de aisladores de 4 discos con herrajes 3 Bahía de Línea Tolemaida Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4 S=912688 1 Interruptor de potencia 400 A, 38 kV Mitsubishi 30GLC150 1 Transformadores de corriente 2 núcleo 100-50-25/5A, 34.5 kV, 1 Seccionador tripolar de apertura lateral, tres columnas, con cuchilla de puesta a tierra 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4G S=912694 1 Pararrayos tipo válvula 30 kV Mitsubishi SU-WLA 3 Contadores de descargas 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Cadena de aisladores de 3 discos con herrajes 6 Bahía de Línea Carmen (Antiguo Melgar) Seccionador tripolar de apertura central 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4 S=912688 1 Interruptor de potencia 400 A, 38 kV Mitsubishi 30-GLC-150 1 Transformadores de corriente 2 núcleo 150-300/5ª, 36 kV 3 Seccionador tripolar de apertura central, con cuchilla de puesta a tierra 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4G 912694 1 Pararrayos tipo válvula 30 kV Mitsubishi SU-WLA 3 Contadores de descargas 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Cadena de aisladores de 3 discos con herrajes 3 Bahía de Línea Espinal 1 Seccionador tripolar de apertura central 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4 1 Interruptor de potencia 401 A, 38 kV Mitsubishi 30-GLC-150 1 Transformadores de corriente 2 núcleo 400-800/5ª;30 VA;
Cl:0.5,5P20;52 kV BALTEAU SDF-52 3 Seccionador tripolar de apertura central, con cuchilla de puesta a tierra 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4G 1 Pararrayos tipo válvula 30 kV Mitsubishi SU-WLA 3 Contadores de descargas 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Cadena de aisladores de 3 discos con herrajes 3 Bahía de Línea Espinal 2 Seccionador tripolar de apertura central 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4 1 Interruptor de potencia 400 A, 38 kV Mitsubishi 30-GLC-150 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 320 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Transformadores de corriente 2 núcleo 400-800/5ª;30 VA;
Cl:0.5,5P20;52 kV BALTEAU SDF-52 3 Seccionador tripolar de apertura central, con cuchilla de puesta a tierra 400 A, 36 kV Mitsubishi 30N-HDF-4G 1 Pararrayos tipo válvula 30 kV Mitsubishi SU-WLA 3 Contadores de descargas 3 Cables de interconexión entre equipos de alta tensión 1 Estructuras metálicas soporte de equipos 1 Cadena de aisladores de 3 discos con herrajes 3 “Edificio de Control DESCRIPCIÓN CANTIDAD Transformador para servicios auxiliares, aislamiento en aceite 160 kVA;13.2/0.208-0.120 kV Mitsubishi 1 Sistema de Aire Comprimido para interruptores a 115 kV Tanques de Aire Mitsibishi 2 Compresores de Aire PUSKA K060101 2 Tablero de Control CV-AA Mitsibishi 1 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Sistema de Aire Comprimido para interruptores a 115 kV Tanques de Aire Mitsibishi 2 Compresores de Aire PUSKA 2 Tablero de Control CV-AA Mitsibishi 1 OBRAS CIVILES REMODELADAS DESCRIPCIÓN CANTIDAD PATIO DE CONEXIONES Bases en concreto para equipos nuevos instalados y para equipos reubicados, anclajes. 1 Malla de puesta a Tierra con cajas de inspección, fijación de cable y soldaduras exotérmicas. 1 Drenajes y desagües externos con cajas de inspección, conexiones a colector de aguas, relleno de filtros con gravilla y tuberías de gres. 1 Cárcamos en mampostería y Ductos de 12, 9 y 6 vías, con cajas de inspección y tapas en concreto para cárcamos y cajas 1 VÍAS Y ACABADOS DE PATIO Andenes en concreto para interior y exterior del patio 1 Carpeta asfáltica alrededor del patio 1 Cunetas superficiales en concreto 1 Sardineles en concreto 1 CERRAMIENTOS EXTERIORES DE LA SUBESTACIÓN Postes en tubería galvanizada 1 Malla eslabonada para cerramientos 1 Alambre de púas 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 321 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Pintura en cerramientos anteriores 1 ILUMINACIÓN DE PATIO Bases piramidales para lámparas exteriores 28 Cajas de paso en mampostería 1 Ductos para cableados 1 Fotocelda 1 Postes en concreto con luminarias, iluminación perimetral 11 Luminarias de sodio 220 V 70 W 28 Luminarias de sodio 220 V 400 W 19 Luminarias de sodio 220 V 1000 W 4 Luminarias de mercurio 220 V 125 W 14 AREAS ADMINISTRATIVAS Y SERVICIOS Edificio de Control 2 pisos, con múltiples ingresos y áreas de servicios y administrativas 1 Entrada peatonal, pasillo y escaleras 1 Area de mantenimiento 2 oficinas y baños 1 Area administrativa 2 oficinas, 1 Sala de juntas, baño y cocina 1 Area de operaciones 1 oficina Area de bodega Sin aire acondicionado, sin acabados en piso, antigua sala de control en segundo piso 1 Cuarto de Comunicaciones, y Archivo 1 oficina 1 Cuarto de Celdas a 34,5 y 13,2 Primer piso 1 Cuarto de Baterías Primer piso 1 Subestación de Local, Transformador servicios auxiliares Primer piso 1 Cuarto manejadoras del Aire Acondicionado Primer piso 1 Almacén Primer piso 1 Cuarto de compresores Primer piso, sin aire acondicionado 1 Entrada de carga que lleva al cuarto de celdas Rampa con portón 1 Caseta Vigilancia 1 piso 1 Caseta Agrupamiento de señales de equipos de 115 kV 1 piso de 12mx6mX4m, 5 ventanas; 2 Puerta de marco de aluminio con vidrio. 1 Caseta Agrupamiento de señales de equipos de 34.5 kV 1 piso de 8mx6mX5m, 5 ventanas; 2 puertas de marco de aluminio con vidrio 1 INSTALACIONES HIDRAULICAS Y SANITARIAS Acometida de acueducto para la Subestación 1 Conexión a alcantarillado de Flandes 1 INSTALACIONES ELÉCTRICAS Acometidas Diferentes calibres 1 Tableros de distribución de circuitos 12, 18 y 24 circuitos 1 Cajas de paso 1 Extractores de Aire 1 Salidas de Iluminación con interruptor 68 Salidas de Toma corrientes dobles 52 Salidas telefónicas para conmutador y extensiones 14 ESTRUCTURA DE SALIDA DE LAS LINEAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 322 DESCRIPCIÓN CANTIDAD De Línea GUACA 2 115KV Estructura de retención 9 Postes de concreto de 14mts 1050kg,con 12 cadena de aisladores de 10 discos, estructura en H para cruce de línea, 12 Templetes, 3 columnas de concreto de aprox. 16mts en H, con 2 cables de guarda. 1 De Línea LANCEROS 115KV Estructura de retención tipo caregato, Torre en ángulo de acero galvanizado en celosía, 8 cadena de aisladores de 9 discos, 2 cables de guarda. 1 INSTALACIÓN DE COMUNICACIONES Tendido y Conexionado de fibra óptica entre las celdas instaladas 1 Tendido de fibra óptica hacia la celda de Comunicaciones de control del Proyecto 1 Cableado Fibra Óptica de casetas de agrupamiento a Casa de Control 1 Cableado Fibra Óptica en Casa de Control de Gabinete a Unidad Central de Control 1 Implementación del sistema de Control Digital para cada módulo construido y en General de la Subestación Flandes 1 Implementación sistema de control desde la SE Flandes a las SE's Lanceros, Melgar, Carmen de Apicalá y Cunday 1 Línea telefónica Convencional 2402094 - 2467958 1 “Anexo N. 2 BIENES DE LA SUBESTACION LANCEROS 1.
“EQUIPOS EN SALA DE CONTROL “1.1. CELDAS 34,5 kV “Celdas encapsuladas con aislamiento en SF6 (hexafluoruro de azufre) SIEMENS, Tipo 8DA10, para control, protección y medida. “1.1.1. Celda de Entrada No. 1. Inter. T-110. Transformador 1. 30T1-1 +H01 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 – OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MC4340XD 400/200/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Interruptor de Potencia 36 kV, 1250A Siemens SF6 1 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R 1 “1.1.2.
Celda de Salida No. 1. Inter. T-120. Transformador 3. 30T1-2 +H02 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé Diferencial 7UT5125 SIEMENS 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 323 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 - OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MC4343XD 100/200/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Transformador de potencial SIEMENS 34500/√3/110/√3 V. 90VA - CL0,5 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R 1 “1.1.3.
Celda de Salida No. 2. Inter. L-130. Línea Carmen. 30L1-3 +H03 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 - OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MC4343XD 100/200/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R+ selector recierre 1 “1.1.4.
Celda de Salida No. 3. Inter. L-140. Línea Tolemaida. 30L1-4 +H04 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 - OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MC4343XD 100/200/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585873 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R+ selector recierre 1 “1.1.5.
Celda de Salida No. 4. Inter. L-150. Línea Melgar. 30L1-5 +H05 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 - OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MC4343XD 100/200/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585838 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Selector dos posiciones para mando interruptor con luz discrepancia 1 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R+ selector recierre 1 “1.1.6.
Celda de Salida No. 5. Inter. L-160. Línea Cafam. 30L1-6 +H06 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 - OZA0 Ply 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 324 DESCRIPCIÓN Cantidad Transformador de corriente SIEMENS 4MC4343XD 100/200/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585859 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R+ selector recierre 1 “1.1.7.
Celda de Salida No. 6. Inter. T-170. Transformador 4. 30T1-7 +H07 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé Diferencial 7UT5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 - OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MC4343XD 100/200/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Interruptor de Potencia 36 kV, 1250A Siemens SF6 1 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R 1 “1.1.8.
Celda de Entrada No. 2. Inter. T-180. Transformador 2. 30T1-8 +H08. 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 - OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MC4343XD 200/400/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R “1.1.9.
Celda de Salida. Línea Petrobras. 30L1-0 +H00 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones 8DA 1092 - 1CA 03 - OZA0 Ply 1 Transformadores de corriente SIEMENS 4MC4342XD 400/5/5 A. CL0,5 10P10 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Mímico con 3 selectores de mando+ selector L/R+ selector recierre 1 “1.1.10.
Celda con Seccionador para 34,5 kV, Transformador para Servicios Auxiliares T-191. Marca Driescher - Wegberg. Tipo Minex-Dplus 36 kV 1 “1.2. CELDAS 13,2 kV “Celdas con interruptor y dispositivo de corte en vacío SIEMENS Tipo 8BK20, para control, protección y medida. “1.2.1. Celda de Salida No. 1. Inter. L-230. Reserva 2. 23L2-3 +K03 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 325 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico con 1 selectores de mando+ selector L/R + selector Recierre 1 “1.2.2.
Celda de Salida No. 2. Inter. L-220. Circuito Verdesol. 23L2-2 +K04 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico con 1 selectores de mando+ selector L/R + selector Recierre 1 “1.2.3.
Celda de Entrada No. 1. Inter. T-210. Transformador 4. 23T2-1 +K05 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT ABK20R 250/500/5/5 A. 10P10–10VA CL0,5–10VA 3 Transformador de potencial TAIT 13800/√3/120/√3 V. 50VA – CL 0,5.
Carro Extraíble 3 Fusibles de protección devanados primarios de los transformadores de potencial 3 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico con 1 selectores de mando+ selector L/R + selector Recierre 1 “1.2.4. Celda de Acople.
Inter. M-200. Acoplador. 23M2-0 +K06 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT ABK20R 250/500/5/5 A. 10P10–10VA CL0,5–10VA 3 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico con 1 selectores de mando+ selector L/R + selector Recierre 1 “1.2.5.
Celda Seccionamiento de Barras. +K07 1 “1.2.6. Celda de Entrada No. 2. Inter. T-190. Transformador 3. 23T1-9 +K07 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT ABK20R 250/500/5/5 A. 10P10–10VA CL0,5–10VA 3 Transformador de potencial TAIT 13800/√3/120/√3 V. 50VA - CL0,5.
Carro Extraíble 3 Fusibles de protección devanados primarios de los transformadores de potencial 3 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico con 1 selectores de mando+ selector L/R + selector Recierre 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 326 “1.2.7.
Celda de Salida No. 3. Inter. L-180. Reserva 1. 23L1-8 +K08 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5115 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico con 1 selectores de mando+ selector L/R + selector Recierre 1 “1.2.8.
Celda de Salida No. 4. Inter. L-170. Circuito Pacolí. 23L1-7 +K09 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8DA10 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico con 1 selectores de mando+ selector L/R + selector Recierre 1 “1.2.9.
Celda de Transformador TA-1. Servicios Auxiliares +K01. Transformador SIEMENS. Tipo Seco 75 KVA - 13800/208/120V 1 “1.2.10. Celda de Seccionamiento. Servicios Auxiliares +K02. Operación con carga. Con fusibles tipo HH 1 “1.3. TABLEROS 115 kV “1.3.1. Tablero de control y protección Transformador TF-1. +RB2 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé Diferencial 7UT5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo 7TR 9300 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 2 selectores de mando + selector L/R + 2 selectores de prueba y relé con bornes de prueba de 16 puntos 1 “1.3.2. Tablero de control y protección Línea Flandes. +RB3 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé de Distancia 7SA5115 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo 7TR 9300 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 2 selectores de mando + selector L/R + 2 selectores de prueba y relé con bornes de prueba de 16 puntos 1 “1.3.3. Tablero de control y protección Transformador TF-2. +RB4 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé Diferencial 7UT5125 SIEMENS 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 327 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo 7TR 9300 SIEMENS 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 Mímico con 2 selectores de mando + selector L/R. 1 “1.3.4. Celda de Regulación de Tensión Transformadores. +T3 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Transductor Sitrans T 7NG3040-5JN00 10 Regulador Automático de tensión MK30 2 Indicador de posición de Tap’s 2 Indicador de temperatura 4 Control de marcha en paralelo transformadores SKB30 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8PU 1 12 pulsadores + 4 selectores de 8 posiciones + 8 selectores de 3 posiciones + 12 lámparas 1 “1.3.5.
Tablero de Alarmas +X01 1 “1.3.5.1. PLC Simatic SIEMENS S7-300 2 “1.3.5.2. 72 ventanas+ 3 pulsadores+ 2 alarmas sonoras 1 2. “EQUIPOS EN CUARTO DE SERVICIOS AUXILIARES “2.1. Tablero de Servicios Auxiliares AC +NE1, +NE2 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé 27/59 Basler Electric 3 Medidor de energía multifuncional ION 7300 Power Measurement 3 Interruptor SIEMENS tipo 3WN6071 – OBB58-1KA3 3 PLC Simatic SIEMENS S7-200 1 UPS Energex Kin 325 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 3 Selector 6 posiciones + lámparas 3 “2.2.
Tablero de Servicios Auxiliares DC +NK1 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Unidad Central 6MB5130 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Voltímetro análogo 0-150 V. 1 Transductor Sitrans T 7NG3040-5JN00 2 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 1 “2.3. Tablero Distribución A.C. +NE3. Marca SIEMENS 1 “2.4. Rectificador CB-3-12550 S No. 1, Marca U y G 208VAC/125VDC 1 “2.5.
Rectificador CB-3-12550 S No. 2, Marca U y G 208VAC/125VDC 1 3. “EQUIPOS EN CUARTO COMUNICACIONES “3.1. Tablero de Comunicaciones (Armario +Y71). Marca SIEMENS 1 “3.1.1. Equipo MXS19 1 “3.1.2. Equipo CMXS 1 “3.2. Central Telefónica. Marca SIEMENS, Ref. ISDN HICOM 150E v 2.1 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 328 “3.3.
Salida Telefónica fibra óptica + Teléfono Siemens 3 4. “EQUIPOS EN CUARTO DE AIRE ACONDICIONADO “4.1. Equipo de Aire Acondicionado. Marca Carrier 40RR 016-2 F972470 (Unidad Manejadora) 2 “4.2. Equipo de Aire Acondicionado. Marca Carrier E10 HI-016-H2 H972829 (Unidad Condensadora) 2 “4.3. Ductos ventilación en fibra de vidrio 1 “4.4.
Soportes 1 “4.5. Difusores 1 5. “EQUIPOS DE OFICINA “5.1. Radio Teléfono Vertex, Antena y Cable Coaxial. 1 “5.2. Salida Telefónica extensiones Fibra Optica. 2 “5.3. Conmutador HICOM 150E SIEMENS. 1 “5.4. Computador SIEMENS Nixdorf. Con CPU, Monitor y Mouse. 1 “5.5. Inversor PCM PowerCom. True-online ONL-2500 1 “5.6.
Impresora Matriz de punto. Marca SIEMENS. Ref. DR215-N 1 “5.7. Escritorio en madera para computador 1 6. “OTROS EQUIPOS “6.1. Banco de Baterías. 125 VDC. Unidades: Varta 8 GroE 200 Vn=2V 60 “6.2. Repuestos Baterías Varta 8 GroE 200 3 “6.3. Extractor 1 “6.4. Planta Diesel. Marca Spectrum-Detroit. 75 KVA. No. Serie 386723 1 “6.5.
Tanque de Almacenamiento de Combustible 40 Gl 2 “6.6. Carro Extractor de Interruptores de Celdas 8BK20. Marca HANDY WINCH Tipo HD300 Fuji SEISAKUSH0 1 “6.7. Medidor de Energía SIEMENS Maxsys 2410 (Repuesto) 1 7. “EQUIPOS DE PATIO “7.1. Transformador de Potencia. Marca SIEMENS 34,5/13,8 kV. 7,5/10 MVA. ONAN/ONAF. Dyn11. Tipo CKOUM 1237 S/30.
TF-3 1 “7.2. Pararrayos de 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS. TF-3 3 “7.3. Pararrayos de 10 kA / 12 kV. Marca JOSLYN. TF-3 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 329 “7.4.
Estructura bajante de cables lado 34,5 kV 1 “7.5. Estructura bajante de cables lado 13,2 kV 1 “7.6. Tablero de Control para ventiladores 600900/1220 1 “7.7. Transformador de Potencia. Marca SIEMENS 34,5/13,8 kV. 7,5/10 MVA. ONAN/ONAF. Dyn11. Tipo CKOUM 1237 S/30. TF-4 1 “7.8. Pararrayos de 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS. TF-4 3 “7.9.
Pararrayos de 10 kA / 12 kV. Marca JOSLYN. TF-4 3 “7.10. Estructura bajante de cables lado 34,5 kV 1 “7.11. Estructura bajante de cables lado 13,2 kV 1 “7.12. Tablero de Control para ventiladores 600900/1220 1 “7.13. Transformador de Potencia. Marca SIEMENS 115/34,5 kV. 15/20 MVA. ONAN/ONAF. Dyn11. Tipo CKOLM 13810 S/115.
Con cambiador de Tap’s bajo carga. Tipo MR VIII 200 D 40-142736. TF-1 1 “7.14. Pararrayos Tipo 3EP20992PZ2. 99kV / 50 kA. TF-1 3 “7.15. Pararrayos de 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS. TF-1 3 “7.16. Contador de Descargas Tipo 3EX5001. TF-1 3 “7.17. Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa Tipo CTS-4 123/230/550 kV. 100/200/400/5A. 4 Núcleos.
SF6. CL 0,2-5P20-30 VA. TF-1 3 “7.18. Interruptor de Potencia. Marca SIEMENS. Tipo 3 AP1FG. 123 kV. 1250 A. Aislado en SF6. Mando Tripolar. TF-1 1 “7.19. Seccionador de Barra. Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica. 1250 A. 123 kV. Tipo AE-85. TF-1 1 “7.20. Transformador de Potencia. Marca SIEMENS 115/34,5 kV. 15/20 MVA. ONAN/ONAF.
Dyn11. Tipo CKOLM 13810 S/115. Con cambiador de Tap’s bajo carga. Tipo MR VIII 200 D 40-142736. TF-2 1 “7.21. Pararrayos Tipo 3EP20992PZ2. 99kV / 50 kA. TF-2 3 “7.22. Pararrayos de 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS. TF-2 3 “7.23. Contador de Descargas Tipo 3EX5001. TF-2 3 “7.24. Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa Tipo CTS-4 123/230/550 kV. 100/200/400/5A. 4 Núcleos.
SF6. CL0,2-5P20-30 VA. TF-2 3 “7.25. Interruptor de Potencia. Marca SIEMENS. Tipo 3 AP1FG. 123 kV. 1250 A. Aislado en SF6. Mando Tripolar. TF-2 1 “7.26. Seccionador de Barra. Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica. 1250 A. 123 kV. Tipo AE-85. TF-2 1 “7.27. Pararrayos Tipo 3EP20992PZ2. 99kV / 50 kA. Línea Flandes 3 “7.28.
Contador de Descargas Tipo 3EX5001. Línea Flandes 3 “7.29. Transformador de Corriente. Marca Passoni&Villa Tipo CTS-4 123/230/550 kV. 100/200/400/5A. 4 Núcleos. SF6. CL0,2-5P20-30 VA. Línea Flandes 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 330 “7.30.
Interruptor de Potencia. Marca SIEMENS. Tipo 3 AP1FG. 123 kV. 1250 A. Aislado en SF6. Mando Tripolar. Línea Flandes 1 “7.31. Seccionador de Barra. Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica. 1250 A. 123 kV. Tipo AE-85. Línea Flandes 1 “7.32. Seccionador de Línea. Marca Manufacturas Eléctricas. Mesa Gatica. 1250 A. 123 kV. AE-85. Con cuchilla de puesta a tierra.
Línea Flandes 1 “7.33. Transformador de Tensión Capacitivo. Marca Passoni&Villa Tipo C2VT123/6. 115000/√3/115/√3/115/3 V. 100VA. 6000pF. CL 0,5. Línea Flandes 3 “7.34. Celda Exterior. L1-3. Kiosko de agrupamiento de señales de patio. Línea Flandes. Marca SIEMENS 1 “7.35. Celda Exterior. T2-4. Kiosko de agrupamiento de señales de patio Transformador 2.
Marca SIEMENS 1 “7.36. Celda Exterior. T1-2. Kiosko de agrupamiento de señales de patio Transformador 1. Marca SIEMENS 1 “7.37. Transformador de Distribución 75KVA – 34500/230/127 V. Marca SIEMENS. Servicios Auxiliares AC 1 “7.38. Poste de concreto, 12 m, 1050 kg 1 “7.39. Barraje, Pórtico y vigas en estructuras de acero Pórticos en torrecillas y vigas en ángulos de acero galvanizado 1 “7.40.
Barraje Trifásico, 556,5 MCM a 115 kV 1 “7.41. Barraje Trifásico Auxiliar, 556,5 MCM a 115 kV 2 “7.42. Cadena de aisladores de 10 discos de porcelana con herrajes 9 8. “EXTINTORES “8.1. Extintor Marca Facodext C02 - 100 Lb 1 “8.2. Extintor Marca Protectol Solkaflam 123 - 20 Lb 2 “8.3. Extintor Marca Protector Multipropósito - 20 Lb. 1 “Con referencia a el listado de Detalle de Equipos presentado por el Peritaje Técnico Anterior basado en el documento Detalle de Equipos de la Interventoría, en el Anexo A de estas Aclaraciones y Complementaciones se agregaron bienes adicionales a este listado así: “OBRA CIVIL: DESCRIPCIÓN Cantidad PATIO DE CONEXIONES Bases en concreto para equipos de patio y pórticos 1 Malla de puesta a Tierra con cajas de inspección, fijación de cable y soldaduras exotérmicas. 1 Drenajes y desagües externos con cajas de inspección, conexiones a colector de aguas, relleno de filtros con gravilla y tuberías de gres. 1 Cárcamos en mampostería y Ductos de 12, 9 y 6 vías, con cajas de inspección y tapas en concreto para cárcamos y cajas 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 331 DESCRIPCIÓN Cantidad Poso Séptico para infiltración 1 Grava para módulos de Patio 1 Canaletas y bandejas portacables en acero Galvanizado 1 VÍAS Y ACABADOS DE PATIO Andenes en concreto para interior y exterior del patio 1 Carpeta asfáltica alrededor del patio 1 Cunetas superficiales en concreto 1 Sardineles en concreto 1 CERRAMIENTOS EXTERIORES DE LA SUBESTACIÓN Postes en tubería galvanizada 1 Malla eslabonada para cerramientos 1 Alambre de púas 1 ILUMINACIÓN DE PATIO Bases piramidales para lámparas exteriores 22 Cajas de paso en mampostería 1 Ductos para cableados 1 Fotoceldas 1 Salidas para instalación de Reflectores 5 Reflectores de Sodio 220 V 400W 9 Luminarias de sodio 220 V 70 W 22 AREAS ADMINISTRATIVAS Y SERVICIOS Edificio de Control 1 pisos, con múltiples ingresos y áreas de servicios y Administrativas 1 Entrada peatonal 1 Area administrativa y operativa 2 oficinas, baño y cocina 1 Cuarto de Comunicaciones 1 oficina 1 Cuarto de Celdas sistemas a 115 kV, 34,5 kV y 13,2 kV Area Principal 1 Cuarto de Baterías 1 Cuarto manejadoras del Aire Acondicionado 1 Almacén 1 Entrada de carga que lleva al almacén y a cuarto de celdas Rampa con portón 1 Cuarto de planta de emergencia 1 Edificio Auxiliar usado como bodega 1 Caseta Vigilancia con baño 1 INSTALACIONES HIDRAULICAS Y SANITARIAS Acometida de acueducto para la Subestación 1 Equipo de bombeo, Motobomba 1 Conexiones a diferentes edificaciones 1 Pozo Séptico 1 Tanque de almacenamiento de agua 1000 l 2 INSTALACIONES ELÉCTRICAS Acometidas Diferentes calibres 1 Tableros de distribución de circuitos 1 Cajas de paso 1 Extractores de Aire 1 Salidas de Iluminación con interruptor 47 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 332 DESCRIPCIÓN Cantidad Salidas de Toma corrientes dobles 33 Salidas telefónicas para conmutador y extensiones 3 DESCRIPCIÓN Cantidad ESTRUCTURA DE SALIDA DE LAS LINEAS De línea Flandes de 115 kV 1 De línea Melgar de 34.5 kV y De línea Carmen de 34.5 kV.
Con afloramiento del circuito, 2 postes de 14 m 1050 kg, tubo galvanizado de 6 m de 6”, 6 templetes, cruceta doble de 6 m, 6 aisladores de 3 discos retención, 6 pararrayos, 2 bayonetas portacables de guarda. 1 De línea Carmen de 34.5 kV 1 De línea Tolemaida de 34.5 kV. Con afloramiento del circuito, 2 postes de 14 m 1050 kg, tubo galvanizado de 6 m de 6”, 2 templetes, cruceta doble de 4 m, 3 aisladores de 3 discos retención, bayoneta portacable de guarda 1 De línea Pacolí de 13.2 kV.
Con afloramiento del circuito, 2 postes de 14 m 1050 kg, tubo galvanizado de 6 m de 6”, 2 templetes, cruceta doble de 6 m, 3 aisladores de 3 discos retención, bayoneta portacable de guarda 1 De línea Verdesol de 13.2 kV. EN LA MISMA ESTRUCTURA DE LAS LINEAS CARMEN Y MELGAR de 34,5KV. Con tubo galvanizado de 6 m de 6”, cruceta sencilla de 6 m, 3 aisladores de 3 discos retención, 3 pararrayos 1 “COMUNICACIONES: DESCRIPCIÓN Cantidad INSTALACIÓN DE COMUNICACIONES Tablero de Comunicaciones por Fibra Óptica 1 Tendido de Fibra Óptica desde la Subestación Flandes a la Subestación Lanceros OPSYCOM ASD20 12 FIBRAS 17,5 km Tendido de Fibra Óptica desde la Subestación Lanceros a La Y OPSYCOM ASD20 24 FIBRAS 3,1 Tendido y Conexionado de fibra óptica entre las celdas instaladas 1 Cableado Fibra Óptica en Casa de Control de Gabinete de Comunicaciones 1 Implementación del sistema de Control Digital para cada módulo construido y en General de la Subestación Lanceros 1 Implementación sistema de control desde la S/E Lanceros a las S/E Flandes, Melgar y Carmen de Apicalá 1 “ANEXO N. 3 SUBESTACION MELGAR “1.
EQUIPOS EN SALA DE CONTROL 1.1. “CELDAS 34.5 kV “Celdas encapsuladas con aislamiento en SF6 (hexafluoruro de azufre) SIEMENS, Tipo 8DA10, para control, protección y medida. 1.1.1. “Celda de Salida No. 1. Inter. T-110. Transformador 1.3 +H01 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 333 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé Diferencial 7UT5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092 - 1CA03-OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA4320-6RC47-4AB6 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 Mímico 3 selectores de mando+ selector L/R 1 1.1.2.
“Celda de Salida No. 2. Inter. L-120. Línea Cafam. 30L1-+H02 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé sobre corriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092 - 1CA03-OZA0-Ply 1 Interruptor de potencia tripular 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA320-6RC47-4AB6 3 Transformador de potencial SIEMENS 34500/√3/110/√3 V. 90VA - CL0,5 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 Mímico 3 selectores de mando+ selector L/R+ selector recierre 1 1.1.3.
“Celda de Entrada No. 1. Inter. L-130. Línea Lanceros. 30L1-3 +H03 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092 - 1CA03-OZA0-Ply 1 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585938 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA4320-6RC47-4AB6 400/5ª 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 Mímico 3 selectores de mando+ selector L/R+ selector recierre 1 1.1.4.
“Celda de Salida No. 3. Inter. L-140. Línea Icononzo. 30L1-4 +H04 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092 - 1CA03-OZA0-Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA4320-6RC47-4AB6 400/5ª 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 Mímico 3 selectores de mando+ selector L/R+ selector recierre 1 1.1.5.
“Celda de Salida No. 4. Inter. T-150. Transformador 2. 30T1-5 +H05 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ15125 SIEMENS 1 Relé Diferencial 7UT5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 334 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia tripular 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092 - 1CA03-OZA0-Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA4320-6RC47-4AB6 400/5ª 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 Mímico 3 selectores de mando+ selector L/R 1 1.2.
“CELDAS 13.2 kV “Celdas con interruptor y dispositivo de corte en vacío SIEMENS Tipo 8BK20, para control, protección y medida. 1.2.1. “Celda de Salida No. 1. Inter. L-250. Circuito Salero. 23L2-5 +K03 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB 2 SPER 1B1-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58749983 1 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A, Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 1.2.2.
“Celda de Salida No. 2. Inter. L-240. Circuito Icononzo Urbano. 23L2-4 +K04 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB 2 SPER 1B1-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585851 1 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A, Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 1.2.3.
“Celda Salida No. 3. Inter. L-230. Circuito Icononzo Rural. 23L2-3 +K05 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER IBI-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585740 1 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A, Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 1.2.4.
“Celda Salida No. 4. Inter. L-220. Circuito Veredas. 23L2-2 +K06 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB 2 SPER IBI-C4-AA 2 Contador de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585860 1 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A, Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 335 1.2.5.
“Celda Entrada No. 1. Inter. T-210. Transformador 2. 23T2-1 +K07 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT ABK20R 250/500/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5 10VA 3 Transformador de potencial TAIT 13800/√3/120/√3 V. 50VA – CL 0,5.
Carro Extraíble 3 Fusibles de protección devanados primarios de los transformadores de potencial 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencial 15 kV 1250A,Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 1.2.6. “Celda de Acople. Inter. M-200. Acoplador. 23M2-0 +K08 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER IBI-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT ABK20R 250/500/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A, Siemens 1 1.2.7. “Celda Seccionamiento de Barras. +K09 1 1.2.8. “Celda de Entrada No. 2.
Inter. T-190. Transformador 1. 23T1-9 +K10 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT ABK20R 250/500/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Transformador de potencial TAIT 13800/√3/120/√3 V. 50VA - CL0,5.
Carro Extraíble 3 Fusibles de protección devanados primarios de los transformadores de potencial 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 1.2.9. “Celda de Salida No. 5. Inter. L-180. Reserva 1. 23L1-8 +K11 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 1.2.10. “Celda de Salida No. 6.
Inter. L-170. Base Aérea 2. 23L1-7 +K12 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 336 1.2.11.
“Celda de Salida No. 7. Inter. L-160. Circuito Centro. 23L1-6 +K13 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585837 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 1.2.12.
“Celda de Salida No. 8. Inter. L-150. Circuito Galan. 23L1-5 +K14 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585887 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico 1 selector mando+ selector L/R 1 1.2.13.
“Celda de Transformador TA-1. Servicios Auxiliares +K01. Transformador SIEMENS. Tipo Seco 75 KVA – 13800/208/120V 1 1.2.14. “Celda de Seccionamiento. Servicios Auxiliares +K02. Operación con carga. Con fusibles tipo HH. 1 1.2.15. “Tablero de Alarmas +X01 1 1.2.15.1. “PLC Simatic SIEMENS S7-300 1 1.2.15.2. “64 ventanas+ 3 pulsadores+ 2 alarmas sonoras + 1 selector 1 1.2.16.
“Tablero de Comunicaciones (Armario+Y71). Marca SIEMENS 1 1.2.16.1. “Equipo MXS19 1 1.1.17. “Tablero de Regulación de Tensión de Transformadores. +T3 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Regulador Automático de tensión MK30 2 Indicador de posición de Tap’s 2 Indicador de temperatura 2 Transductor Sitrans T 7NG 3040-5JN00 4 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 1 2 selectores 8 posiciones+ 8 selectores de 3 posiciones+ 4 lámparas 1 “2.
EQUIPOS EN CUARTO DE SERVICIOS AUXILIARES 2.1. “Tablero de Servicios Auxiliares AC +NE1, +NE2 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé 27/59 Basler Eléctric 2 Medidor de energía multifuncional ION 7300 Power Measurement 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 337 Interruptor SIEMENS tipo 3WN6071-OBB56-1HA3 2 Transferencia automática Equitrónica EQ0012B 1 Celda (Tablero) y Cableados 2 2.2.
“Tablero de Servicios Auxiliares DC +NK1 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Unidad Central 6MB5130 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Voltímetro análogo 0-150 V. 1 Transductor Sitrans T 7NG 3040-5JN00 1 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 1 2.3. “Rectificador CB-3-12560 S No. 1, Marca U y G 208VAC/125VDC-60A 1 2.4.
“Rectificador CB-3-12560 S No. 2, Marca U y G 208VAC/125VDC-60A 1 “3. EQUIPOS EN CUARTO DE AIRE ACONDICIONADO 3.1. “Equipo de Aire Acondicionado. Marca York. Modelo K1E1 180A25 Serie Y980520. Vol. 6000. Pr. 125 1 3.2. “Equipo de Aire Acondicionado. Marca York. Modelo K1EU 180A25 Serie Y9805209. Vol. 6000. Pr. 125 1 3.3. “Unidad Condensadora.
Marca York 2 3.4. “Ductos ventilación en fibra de vidrio 1 3.5. “Soportes 1 3.6. “Difusores 1 “4. EQUIPOS DE OFICINA 4.1. “Radio Teléfono Vertex, Antena y Cable Coaxial. 1 4.2. “Línea Telefónica convencional 2450784 1 4.3. “Salida Telefónica extensiones en Fibra Optica. 2 4.4. “Computador SIEMENS Nixdorf. Con CPU, Monitor y Mouse. 1 4.5.
“Inversor PCM PowerCom. True-online ONL-2500. 1 4.6. “Escritorio en madera para computador. 1 “5. OTROS EQUIPOS 5.1. “Banco de Baterías. 125 VDC. Unidades: Varta 12 GroE 300 Un=2V 60 5.2. “Extractor 1 5.3. “Planta Diesel. Marca Caterpillar, 86 HP. 75 kVA 1800 rpm, 127-220V No. Serie 4ZK-06998 1 5.4. “Tanque Almacenamiento de Combustible de 70 Gl 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 338 5.5.
“Carro Extractor de Interruptores de Celdas 8BK20. Marca HANDY WINCH Tipo HD300 FUJI SEISAKUSHO 1 5.6. “Motobomba Marca Barnes 1 5.7. “Carro para celdas, Interruptor Extraíble HANDY WINCH 1 “6. EQUIPOS EN PATIO DE CONEXIONES 6.1. “Transformador de Potencia. Marca SIEMENS 34,5/13,8 kV. 7,5/10 MVA. ONAN/ONAF. Dyn11. 00/1997-24.
Con cambiador de Tap’s bajo carga. Tipo MR VIII 200 D 40 – 142736. Transformador TF- 1. 1 6.2. “Pararrayos de 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS. Transformador TF-1 3 6.3. “Pararrayos de 10 kA / 12 kV. Marca JOSLYN. Transformador TF-1 3 6.4. “Transformador de Potencia. Marca SIEMENS 34,5/13,8 kV. 7,5/10 MVA. ONAN/ONAF. Dyn11. 00/1997-24.
Con cambiador de Tap’s bajo carga. Tipo MR VIII 200 D 40 – 142736. Transformador TF-2. 1 6.5. “Pararrayos de 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS. Transformador TF-2 3 6.6. “Pararrayos de 10 kA / 12 kV. Marca JOSLYN. Transformador TF-2 3 6.7. “Estructura Bajante de Cables de Potencia 34,5 kV 2 6.8. “Estructura Bajante de Cables de Potencia 34,5 kV 2 “7.
EXTINTORES 7.1. “Extintor Marca Facodext bala C02 - 100 Lb. 1 7.2. “Extintor Marca Protectol Multipropósito - 20 Lb. 1 7.3. “Extintor Marca Protectol Solkaflam 123 - 20 Lb. 1 “Con referencia al listado de Detalle de Equipos presentado por el Peritaje Técnico Anterior basado en el documento Detalle de Equipos de la Interventoría, en el Anexo A de estas aclaraciones se agregaron bienes adicionales a este listado así: “OBRA CIVIL: DESCRIPCIÓN Cantidad PATIO DE CONEXIONES Bases en concreto para transformadores en patio 1 Malla de puesta a Tierra con cajas de inspección, fijación de cable y soldaduras exotérmicas. 1 Drenajes y desagües externos con cajas de inspección, conexiones a colector de aguas, relleno de filtros con gravilla y tuberías de gres. 1 Cárcamos en mampostería y Ductos de 18 y 12 vías, con cajas de inspección y tapas en concreto para cárcamos y cajas 1 Grava para Patio 1 Canaletas y bandejas portacables en acero Galvanizado 1 VÍAS Y ACABADOS DE PATIO Andenes en concreto para interior y exterior del patio 1 Vía de ingreso en concreto 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 339 DESCRIPCIÓN Cantidad Cunetas superficiales en concreto 1 Sardineles en concreto 1 CERRAMIENTOS EXTERIORES DE LA SUBESTACIÓN Postes en tubería galvanizada 1 Malla eslabonada para cerramientos 1 Muro en bloque y/o ladrillo 1 Alambre de púas 1 ILUMINACIÓN DE PATIO Bases piramidales para lámparas exteriores 10 Cajas de paso en mampostería 1 Ductos para cableados 1 Tomacorrientes dobles 10 Salidas para instalación de Reflectores 6 Reflectores de Sodio 220 V 400W 6 Luminarias de sodio 220 V 70 W 10 ÁREAS ADMINISTRATIVAS Y SERVICIOS Edificio de Control 1 pisos, con múltiples ingresos y áreas de servicios y administrativas 1 Entrada peatonal 1 Area administrativa y operativa 3 oficinas, baño y cocina 1 Cuarto de Comunicaciones 1 oficina 1 Cuarto de Celdas sistemas a 34,5 kV y 13,2 kV Area Principal 1 Cuarto de Baterías 1 Cuarto manejadoras del Aire Acondicionado 1 Cuarto de planta de emergencia 1 Caseta Vigilancia Con 2 baños 1 INSTALACIONES HIDRÁULICAS Y SANITARIAS Acometida de acueducto para la Subestación 1 Equipo de bombeo, Motobomba 1 Conexiones a diferentes edificaciones 1 Conexiones a alcantarillado de Melgar 1 INSTALACIONES ELÉCTRICAS Acometidas Diferentes calibres 1 Tableros de distribución de circuitos 1 Cajas de paso 1 Extractores de Aire 1 Salidas de Iluminación con interruptor 31 Salidas de Toma corrientes dobles 44 Salidas telefónicas para conmutador y extensiones 2 DESCRIPCIÓN Cantidad ESTRUCTURAS DE SALIDA DE LAS LINEAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 340 DESCRIPCIÓN Cantidad DE LINEA ICONONZO URBANO 13,2 kV, DE LINEA ICONONZO RURAL 13,2 kV, DE LINEA VEREDAS 13,2 kV, DE LINEA SALERO 13,2 kV Y DE LINEA BASE AEREA 13,2 kV.
Afloramiento del circuito, estructura de retención en H, 4 postes de 14 m de 1050 kg, cuchillas de 400 A, 6 tubos galvanizados 6m de 6”, 3 pararrayos para 34,5 kV, cruceta doble de 6 m, 15 pararrayos para 13,2 kV, 6 crucetas dobles de 6 m y 8 templetes. 1 DE LA LÍNEA BASE AÉREA 13,2 kV Conductores, ductos y herrajes. 1 DE LINEA CENTRO 13,2 kV Y DE LINEA GALAN 13,2 kV.
Afloramiento del circuito, estructura de retención en H, 2 postes de 14 m de 1050 kg, 2 tubos galvanizados 6 m de 6”, 6 pararrayos para 13,2 kV, cruceta doble de 4 m y 2 templetes. 1 “COMUNICACIONES: DESCRIPCIÓN Cantidad INSTALACIÓN DE COMUNICACIONES Tablero de Comunicaciones por Fibra Óptica 1 Tendido de Fibra Óptica desde la Subestación Melgar a la Y OPSYCOM ASD20 12 FIBRAS 13,2 km Tendido y Conexión de fibra óptica entre las celdas instaladas 1 Cableado Fibra Óptica en Casa de Control de Gabinete de Comunicaciones 1 Implementación del sistema de Control Digital para cada módulo construido y en General de la Subestación Melgar 1 Línea Telefónica Convencional 2450784 1 “ANEXO N. 4 BIENES DE LA SUBESTACION CARMEN DE APICALA “1.
EQUIPOS EN SALA DE CONTROL “1.1. CELDAS 34.5 kV “Celdas encapsuladas con aislamiento en SF6 (hexafluoruro de azufre) SIEMENS, Tipo 8DA10, para control, protección y medida. “1.1.1. Celda de Salida No. 1. Inter. T-110. Transformador 1. 30T1-1 +H01 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé Diferencial 7UT5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A. SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092 - 1CA 03 – OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA4320- 6RC47 - 4AB6 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 Relé de Disparo y bolqueo, Electroswitch 7823DD 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 341 Relé de Supervisión Circuito de Disparo, ABB 1B1 C4 2 MÍmico de 3 selectores de mando+ selector L/R 1 “1.1.2.
Celda de Salida No. 2. Inter. L-120. Línea Cunday. 30L1-2 +H02 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092 – 1CA03 – OZA0 Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA4320 - 6RC47 - 4AB6 200-100/5ª;
Cl:0.5,10P10 3 Transformador de potencial SIEMENS 34500/√3/110/√3 V. 90VA - CL0,5 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 MÍmico de 3 selectores de mando+ selector L/R + selector recierre 1 “1.1.3. Celda de Entrada No. 1. Inter. L-130. Línea Flandes. 30L1-3 +H03 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092-1CA 03 – OZA0 – Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA320-6RC47-4AB6 200-100/5A; Cl:0.5,10P10 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 Mímico de 3 selectores de mando+ selector L/R + selector recierre 1 “1.1.4.
Celda de Entrada No. 2. Inter. L-140. Línea Lanceros. 30L1-4 +H04 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5220 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marco Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de Potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092-1CA03 - OZA0 - Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA4320-6RC47-4AB6 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8DA10 1 Mímico de 3 selectores de mando+ selector L/R + selector recierre 1 “1.2.
CELDAS 13.2 kV “Celdas con interruptor y dispositivo de corte en vacío SIEMENS Tipo 8BK20, para control, protección y medida. “1.2.1. Celda de Salida No. 1. Inter. L-140. Circuito Condominios. 23L1-4 +K05 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1-C4-AA 2 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585874 1 Transformador de corriente TAIT 200-100/5A;
Cl:0.5,10P10 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia, 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico de 1 selectores de mando+ selector L/R 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 342 “1.2.2.
Celda de Salida No. 2. Inter. L-130. Circuito Arenitas 23L1-3 +K04 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER IBI C4 – AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Medidor funcional, Siemens MAXIS 2410 0 Mímico de 1 selectores de mando+ selector L/R 1 “1.2.3.
Celda de Salida No. 3. Inter. L-120. Circuito Carmen. 23L1-2 +K03 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER IBI-C4-AA 2 Medidor de Energía Maxsys 2410 SIEMENS 58585937 1 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A, Siemens 1 Mímico de 1 selectores de mando+ selector L/R 1 “1.2.4.
Celda de Entrada No. 1. Inter. T-150. Transformador. 23T1-5 +K06. 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 – SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER IBI-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Transformador de potencial TAIT 13800/√3/120/√3 V. 50VA CL 0,5.
Carro Extraíble 3 Fusibles de protección devanados primarios de los transformadores de potencial 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia, Siemens 15 kV 1250ª 1 Mímico de 1 selectores de mando+ selector L/R 1 “1.2.5. Tablero de Regulación de Tensión del Transformador. +T3 1 DECRIPCIÓN Cantidad Regulador Automático de tensión MK30 1 Indicador de posición de Tap’s 1 Indicador de temperatura 1 Transductor Sitrans T 7NG3040-5JN00 1 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 1 10 selectores+ 2 anunciadores 1 “1.2.6.
Celda de Transformador TA-1. Servicios Auxiliares +K01. Transformador SIEMENS. Tipo Seco 75 KVA - 13800/208/120V 1 “1.2.7. Celda de Seccionamiento. Servicios Auxiliares +K02. Operación con carga con Fusibles tipo HH 1 “1.2.8. Tablero de Alarmas +X01 1 “1.2.8.1. PLC Simatic SIEMENS S7-300 1 “1.2.8.2. 64 ventanas+ 3 pulsadores+ 2 alarmas sonoras + 1 selector 1 “1.2.9.
Tablero de Comunicaciones (Armario +Y71). Marca SIEMENS 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 343 “1.2.9.1 Equipo MXS19 1 “2.
EQUIPOS EN CUARTO DE SERVICIOS AUXILIARES “2.1. TABLERO DE SERVICIOS AUXILIARES AC +NE1, +NE2 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé 27/59 Basler Electric 2 Medidor de energía multifuncional ION 7300 Power Measurement 2 Interruptor SIEMENS tipo 3WN6071-0BB56-1HA3 2 Transferencia automática Equitrónica EQ0012B 1 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 1 “2.2.
TABLERO DE SERVICIOS AUXILIARES DC +NK1 1 Descripción Cantidad Unidad Central 6MB5130 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Voltímetro análogo 0-150 V. 1 Transductor Sitrans T 7NG3040-5J00 1 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 1 “2.3. Rectificador CB-3-12550 S No. 1, Marca U y G 208VAC/125VDC-60 A 1 “2.4.
Rectificador CB-3-12550 S No. 1, Marca U y G 208VAC/125VDC-60 A 1 “3. EQUIPOS EN CUARTO DE AIRE ACONDICIONADO “3.1. Equipo de aire acondicionado Marca York. Modelo K1E1 180 A 25 1 “3.2. Unidad Condensadora. Marca York 2 “3.3. Ductos de ventilación en fibra de vidrio 1 “3.4. Soportes 1 “3.5. Difusores 1 “4. EQUIPOS DE OFICINA “4.1.
Radio Teléfono Vertex, Antena y Cable Coaxial. 1 “4.2. Línea Telefónica convencional 2476394 1 “4.3. Salida Telefónica extensiones en Fibra Optica. 2 “4.4. Computador SIEMENS Nixdorf. Con CPU, Monitor y Mouse. 1 “4.5. Inversor PCM PowerCom. True-online ONL-2500. 1 “4.6. Escritorio en madera para computador. 1 “4.7.
Radio teléfono 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 344 “4.8. Antena para radioteléfono 1 “4.9. Batería alimentación con Inversor 1 “5.
OTROS EQUIPOS “5.1. Banco de Baterías 125 VDC. Unidades: Varta 10 GROE 250 Un=2V 60 “5.2. Extractor 1 “5.3. Planta Diesel. Marca Caterpillar, 86 HP. No. Serie 4ZK07024 1 “5.4. Tanque Almacenamiento de Combustible de 70 Gls 1 “5.5. Carro Extractor de Interruptores de Celdas 8BK20. Marca HANDY WINCH Tipo HD300 FUJI SEISAKUSHO 1 “6.
EQUIPOS EN PATIO DE CONEXIONES “6.1. Transformador de Potencia. Marca SIEMENS 34,5/13,8 kV. 12/15 MVA. ONAN/ONAF. Dyn11. 00/1997-25. Con cambiador de Tap’s bajo carga. Tipo MR VIII 200 D40-142736 1 “6.2. Pararrayos de 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS 3 “6.3. Pararrayos de 10 kA / 12 kV. Marca JOSLYN 3 “6.4. Tablero de control de ventiladores Siemens 1 “7.
EXTINTORES “7.1. Extintor Marca Protectol C02 - 100 Lb. 1 “7.2. Extintor Marca Protectol Solfaklam 123 - 20 Lb. 2 “Con referencia a el listado de Detalle de Equipos presentado por el Peritaje Técnico Anterior basado en el documento Detalle de Equipos de la Interventoría, en el Anexo A de estas aclaraciones se agregaron bienes adicionales a este listado así: “OBRA CIVIL: DESCRIPCIÓN Cantidad PATIO DE CONEXIONES Bases en concreto para transformadores en patio 1 Malla de puesta a Tierra con cajas de inspección, fijación de cable y soldaduras exotérmicas. 1 Drenajes y desagües externos con cajas de inspección, conexiones a colector de aguas, relleno de filtros con gravilla y tuberías de gres. 1 Cárcamos en mampostería y Ductos de 18 y 12 vías, con cajas de inspección y tapas en concreto para cárcamos y cajas 1 Grava para Patio 1 Canaletas y bandejas portacables en acero Galvanizado 1 VÍAS Y ACABADOS DE PATIO Andenes en concreto para interior y exterior del patio 1 Cunetas superficiales en concreto 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 345 DESCRIPCIÓN Cantidad Sardineles en concreto 1 CERRAMIENTOS EXTERIORES DE LA SUBESTACIÓN Postes en tubería galvanizada 1 Malla eslabonada para cerramientos 1 Muro en bloque y/o ladrillo 1 Alambre de púas 1 ILUMINACIÓN DE PATIO Bases piramidales para lámparas exteriores 12 Cajas de paso en mampostería 1 Ductos para cableados 1 Tomacorrientes dobles 12 Salidas para instalación de Reflectores 3 Reflectores de Sodio 220 V 400W 3 Luminarias de sodio 220 V 70 W 12 Postes de 10 m para iluminación 5 AREAS ADMINISTRATIVAS Y SERVICIOS Edificio de Control, 1 pisos, con múltiples ingresos y áreas de servicios y administrativas 1 Entrada peatonal, 1 oficinas, baño y cocina 1 Area administrativa y operativa, 1 oficinas, baño y cocina 1 Cuarto de Comunicaciones, 1 oficina 1 Cuarto de Celdas sistemas a 34,5 kV y 13,2 kV, Area Principal 1 Cuarto de Baterías 1 Cuarto manejadoras del Aire Acondicionado 1 Cuarto de planta de emergencia 1 INSTALACIONES HIDRAULICAS Y SANITARIAS Acometida de acueducto para la Subestación 1 Equipo de bombeo, Motobomba 1 Conexiones a diferentes edificaciones 1 Poso Séptico 1 INSTALACIONES ELÉCTRICAS Acometidas, Diferentes calibres 1 Tableros de distribución de circuitos, 24 circuitos 1 Cajas de paso 1 Extractores de Aire 1 Salidas de Iluminación con interruptor 46 Salidas de Toma corrientes dobles 17 Salidas telefónicas para conmutador y extensiones 2 ESTRUCTURAS DE SALIDA DE LAS LINEAS DE LINEA FLANDES 34,5 kV Y DE LINEA CARMEN 13,2 kV.
Estructura de retención, afloramiento de circuito 1 poste de 14 m de 1050 kg, 2 tubos galvanizados de 6 m de 6”, cuchillas de 400 A y 200 A, 3 pararrayos para 34,5 kV, 3 pararrayos para 13,2 kV, 2 templetes, 2 crucetas dobles, bayoneta portacable de guarda. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 346 DESCRIPCIÓN Cantidad DE LINEA LANCEROS 34,5 kV Y DE LINEA CONDOMINIO 13,2 kV.
Estructura de retención, afloramiento de circuito 1 poste de 14 m de 1050 kg, 2 tubos galvanizados de 6 m de 6”, cuchillas de 400 A y 200 A, 3 pararrayos para 34,5 kV, 3 pararrayos para 13,2 kV, 2 templetes, 2 crucetas dobles, bayoneta portacable de guarda. 1 DE LINEA CUNDAY 34,5 kV Y DE LINEA ARENITAS 13,2 kV. Estructura de retención, afloramiento de circuito 1 poste de 14 m de 1050 kg, 2 tubos galvanizados de 6 m de 6”, cuchillas de 400 A y 200 A, 3 pararrayos para 34,5 kV, 3 pararrayos para 13,2 kV, 2 templetes, 2 crucetas dobles, bayoneta portacable de guarda. 1 “COMUNICACIONES: DESCRIPCIÓN Cantidad INSTALACIÓN DE COMUNICACIONES Tablero de Comunicaciones por Fibra Óptica 1 Tendido de Fibra Óptica desde la Subestación Carmen de Apicalá a la Y. OPSYCOM ASD20 12 FIBRAS 11,4 km Tendido y Conexión de fibra óptica entre las celdas instaladas 1 Cableado Fibra Óptica en Casa de Control de Gabinete de Comunicaciones 1 Implementación del sistema de Control Digital para cada módulo construido 1 Línea Telefónica Convencional 2476394 1 “ANEXO N.5.
SUBESTACIÓN CUNDAY “1. EQUIPOS EN SALA DE CONTROL “1.1. CELDAS 34,5 kV “Celdas encapsuladas con aislamiento en SF6 (hexafluoruro de azufre) SIEMENS, Tipo 8DA10, para control, protección y medida. “1.1.1. Celda de Entrada. Inter. T-110. Transformador. 30T1-1 +H01 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5125 SIEMENS 1 Relé Diferencial 7UT5125 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo.
Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1B1 C4 2 Interruptor de potencia, tripolar 36 kV, 1250 A SIEMENS 1 Seccionador de operación sin carga dos posiciones SIEMENS 8DA 1092 - 1CA 03 - OZAO Ply 1 Transformador de corriente SIEMENS 4MCA4320-6RC47-4AB6 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens, 8DA10 1 Mímico 3 selectores de mando+ selector R/L 1 “1.2.
CELDAS 13,2 kV “Celdas con interruptor y dispositivo de corte en vacío SIEMENS Tipo 8BK20, para control, protección y medida. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 347 “1.2.1.
Celda de Salida No. 1. Inter. L-120. Circuito Cunday. 23L1-2 +K03 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1BA-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15KV 1250A Siemens 1 Mímico 1selectores de mando+ selector R/L 1 “1.2.2.
Celda de Salida No. 2. Inter. L-130. Circuito Villarrica Rural. 23L1-3 +K04 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1BA-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia 15 kV 1250A Siemens 1 Mímico 1selectores de mando+ selector R/L 1 “1.2.3.
Celda de Salida No. 3. Inter. L-140. Circuito Villa Rica Urbano. 23L1-4 +K05 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1BA-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT 100/200/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia, Siemens 15 kV 1250ª 1 Mímico 1selectores de mando+ selector R/L 1 “1.2.4.
Celda de Entrada No. 1. Inter. T-150. Transformador. 23T1-5 +K06 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Sobrecorriente 7SJ5315 SIEMENS 1 Relé de Disparo y bloqueo. Marca Electroswitch 7823 DD 1 Relé de Supervisión circuito de disparo ABB SPER 1BA-C4-AA 2 Transformador de corriente TAIT ABK20R 250/500/5/5 A. 10P10-10VA CL0,5-10VA 3 Transformador de potencial TAIT 13800/√3/120/√3 V. 50VA-CL0,5.
Carro Extraíble 3 Fusibles de protección devanados primarios de los transformadores de potencial 3 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 8BK20 1 Interruptor tripolar de potencia, Siemens 15 kV 1250 A 1 Mímico 1selectores de mando+ selector R/L 1 “1.2.5. Celda de Transformador. TA-1. Servicios Auxiliares +K01. Transformador SIEMENS.
Tipo Seco 75 KVA - 13800/208/120V. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 348 “1.2.6. Celda de Seccionamiento.
Servicios Auxiliares +K02. Operación con carga con fusibles tipo HH. 1 “1.2.7. Tablero de Alarmas +X01 1 1.2.7.1 “PLC Simatic SIEMENS S7-300 1 1.2.7.2 “64 ventanas + 3 pulsadores + 2 alarmas sonoras + 1 selector 1 “1.2.8. Tablero de Comunicaciones. (Armario +Y71). Marca SIEMENS 1 1.2.8.1 “Equipo MXS19 1 “1.2.9. Celda de Regulación de Tensión del Transformador +T3 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Regulador Automático de tensión MK30 1 Indicador de posición de Tap’s 1 Indicador de temperatura 1 Transductor Sitrans T 7NG3040-5JN00 2 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 1 1 selector de 8 posiciones+ 4 selectores de 3 posiciones+ 2 lámparas 1 “2.
EQUIPOS EN CUARTO DE CONTROL DE SERVICIOS AUXILIARES “2.1. Tablero de Servicios Auxiliares AC +NE1, +NE2 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé 27/59 Basler Eléctric 2 Medidor de energía multifuncional ION 7300 Power Measurement 2 Interruptor SIEMENS tipo 3WN6701-0BB56-1HA3 2 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 2 “2.2. Tablero de Servicios Auxiliares DC +NK1 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Unidad Central 6MB5130 SIEMENS 1 Unidad de Adquisición de datos 6MB5240 SIEMENS 1 Voltímetro análogo 0-150 V 1 Transductor Sitrans T 7N63040-5JN00 1 Celda (Tablero) y Cableados, Siemens 1 “2.3.
Rectificador CB-3-12550 S No. 1, Marca UyG 208VAC/125VDC-50ª 1 “2.4. Rectificador CB-3-12550 S No. 2, Marca UyG 208VAC/125VDC-50A 1 “3. EQUIPOS EN CUARTO DE AIRE ACONDICIONADO “3.1. Equipo de aire Acondicionado. Marca York. Modelo K1E1 180 A 25 1 “3.2. Unidad Condensadora. Marca York. 2 “3.3. Ductos ventilación en fibra de vidrio 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 349 “3.4.
Soportes 1 “3.5. Difusores 1 “4. EQUIPOS EN OFICINA “4.1. Radio teléfono Vertex, Antena y Cable Coaxial. 1 “4.2. Línea Telefónica convencional 2477478 - 2477479 2 “4.3. Salida Telefónica extensiones en Fibra Optica. 2 “4.4. Computador SIEMENS Nixdorf. Con CPU, Monitor y Mouse. 1 “4.5. Inversor PCM PowerCom. True-online ONL-2500. 1 “4.6.
Escritorio en madera para computador. 1 “5. OTROS EQUIPOS “5.1. Carro Extractor de Interruptores de Celdas 8BK20. Marca HANDY WINCH Tipo HD300 FUJI SEISAKUSHO. 1 “5.2. Banco de Baterías. 125 VDC. Unidades: Varta 10 GroE 250 Un=2V 60 “5.3. Repuestos Baterías Varta 10 GroE 250 6 “5.4. Planta Diesel. Marca Caterpillar. 86 HP, 75 KVA.
No. Serie C6438D-002 220/127V. 183.7 A. Tanque interno 170 Lts. 1 “5.5. Tanque para almacenamiento de combustible 70 Gl 1 “6. EQUIPOS EN PATIO DE CONEXIONES “6.1. Transformador de Potencia. Marca SIEMENS 34,5/13,8 kV. 7,5/10 MVA. ONAN/ONAF. Dyn11. 001997-24. Con cambiador de Tap’s bajo carga. Tipo MR VIII 200D 40-142736. 1 “6.2.
Pararrayos de 20 kA / 30 kV. Marca SIEMENS. 3 “6.3. Pararrayos de 10 kA / 12 kV. Marca JOSLYN. 3 “6.4. Tablero de control de ventiladores Siemens VIII 2000 1 “6.5. Estructura Bajante de Cables de Potencia 34,5 kV 1 “6.6. Estructura Bajante de Cables de Potencia 13,2 kV 1 “7. EXTINTORES “7.1. Extintor Marca Protectol Solkaflam 123 - 20 Lb 2 “7.2.
Extintor Marca Protectol CO2 - 100 Lb 1 Con referencia a el listado de Detalle de Equipos presentado por el Peritaje Técnico Anterior basado en el documento Detalle de Equipos de la Interventoría, en el Anexo A de estas Aclaraciones y Complementaciones se agregaron bienes adicionales a este listado así: OBRA CIVIL: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 350 DESCRIPCIÓN CANTIDAD PATIO DE CONEXIONES Bases en concreto para transformadores en patio 1 Malla de puesta a Tierra con cajas de inspección, fijación de cable y soldaduras exotermicas. 1 Drenajes y desagues externos con cajas de inspección, conexiones a colector de aguas, relleno de filtros con gravilla y tuberías de gres. 1 Cárcamos en mampostería y Ductos de 18 y 12 vías, con cajas de inspección y tapas en concreto para cárcamos y cajas 1 Grava para Patio 1 Canaletas y bandejas portacables en acero Galvanizado 1 VÍAS Y ACABADOS DE PATIO Andenes en concreto para interior y exterior del patio 1 Cunetas superficiales en concreto 1 Sardineles en concreto 1 CERRAMIENTOS EXTERIORES DE LA SUBESTACIÓN Postes en tubería galvanizada 1 Malla eslabonada para cerramientos 1 Muro en bloque y/o ladrillo 1 Alambre de púas 1 ILUMINACIÓN DE PATIO Bases piramidales para lámparas exteriores 5 Cajas de paso en mampostería 1 Ductos para cableados 1 Tomacorrientes dobles 5 Salidas para instalación de Reflectores 1 Reflectores de Sodio 220 V 400W 1 Luminarias de sodio 220 V 70 W 7 AREAS ADMINISTRATIVAS Y SERVICIOS Edificio de Control 1 pisos, con multiples ingresos y areas de servicios y administrativas 1 Entrada peatonal 1 Area administrativa y operativa 1 oficinas, baño y cocina 1 Cuarto de Comunicaciones 1 oficina 1 Cuarto de Celdas sistemas a 34,5 kV y 13,2 kV Area Principal 1 Cuarto de Baterías 1 Cuarto manejadoras del Aire Acondicionado 1 Cuarto Planta de emergencia 1 INSTALACIONES HIDRAULICAS Y SANITARIAS Acometida de acueducto para la Subestación 1 Equipo de bombeo, Motobomba 1 Conexiones a diferentes edificaciones 1 Conexiones a alcantarillado de Carmen 1 INSTALACIONES ELÉCTRICAS Acometidas, Diferentes calibres 1 Tableros de distribución de circuitos24 circuitos 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 351 DESCRIPCIÓN CANTIDAD Cajas de paso 1 Extractores de Aire 1 Salidas de Iluminación con interruptor 14 Salidas de Toma corrientes dobles 12 Salidas telefónicas para conmutador y extensiones 2 ESTRUCTURA DE SALIDA DE LAS LINEAS DE LINEA VILLARICA URBANA 13,2 kV Y DE LINEA VILLARICA RURAL 13,2 kV.
Afloramiento del circuito Estructura de retención en H, 2 torre en ángulo de acero galvanizado celosía, 2 tubos galvanizados de 6 m de 6”, 2 crucetas dobles de 6 m, 2 bayonetas con portacable de guarda, 6 aisladores de 3 discos, 6 pararrayos. 1 DE LINEA CARMEN 34,5 kV Y DE LINEA CUNDAY 13,2 kV. Afloramiento del circuito Estructura de retención, poste de 14 m 1050 kg 2 tubos galvanizados de 6 m de 6”, 2 crucetas dobles de 6 m, 2 bayonetas con portacable de guarda, 3 aisladores de 3 discos, 3 pararrayos para 34,5 kV, 3 aisladores de 3 discos, 3 pararrayos para 13,2 kV 1 COMUNICACIONES: DESCRIPCIÓN CANTIDAD INSTALACIÓN DE COMUNICACIONES Tablero de Comunicaciones por Fibra Óptica, MSX19. 1 Tendido de Fibra Óptica desde la Subestación Cunday a la Subestación Carmen de Apicalá, OPSYCOM ASD20 12 FIBRAS 1 Tendido y Conexión de fibra óptica entre las celdas instaladas 1 Cableado Fibra Óptica en Casa de Control de Gabinete de Comunicaciones 1 Implementación del sistema de Control Digital para cada módulo construido y en General de la Subestación Lanceros 1 Línea Telefónica Convencional, 2477448 – 2477479 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 352 1 Torre Retención Foto 1 FLAN-LANC 2 Torre Retención Angulo Foto 2 FLAN-LANC 3 Torre Suspensión Foto 3 FLAN-LANC 4 Torre Suspensión Foto 4 FLAN-LANC 5 Torre Retención Angulo Foto 5 FLAN-LANC 6 Torre Suspensión Foto 6 FLAN-LANC 7 Torre Suspensión Arrocera, No autorizaron acceso 8 Torre Suspensión Foto 7 ( panoramica) FLA-LANC 9 Torre Retención Angulo Foto 8 FLAN-LANC 10 Torre Suspensión Foto 9 FLAN-LANC 11 Torre Suspensión Foto 10 FLAN-LANC 12 Torre Suspensión Foto 11 FLAN-LANC 13 Torre Suspensión Foto 12 FLAN-LANC 14 Torre Retención Foto 13 FLAN-LANC 15 Torre Retención Angulo Foto 14 FLAN-LANC 16 Torre Suspensión Foto 15 FLAN-LANC 17 Torre Suspensión Angulo Foto 16 FLAN-LANC 18 Torre Retención Foto 17 FLAN-LANC 19 Torre Suspensión Foto 18 FLAN-LANC 20 Torre Suspensión Foto 19 FLAN-LANC 21 Torre Suspensión Foto 20 FLAN-LANC 22 Torre Suspensión Foto 21 FLAN-LANC 23 Torre Suspensión Foto 22 FLAN-LANC 24 Torre Retención Angulo Foto 23 FLAN-LANC 25 Torre Retención Angulo Foto 24 FLAN-LANC 26 Torre Retención Angulo Foto 25 FLA-LANC 27 Torre Retención Angulo Foto 26 FLA-LANC 28 Torre Retención Angulo Foto 27 FLAN-LANC 29 Torre Retención Angulo Foto 28 FLAN-LANC 30 Torre Suspensión Foto 29 FLAN-LANC 31 Torre Suspensión Foto 30 FLAN-LANC 32 Torre Suspensión Foto 31 FLA-LANC 33 Torre Retención Angulo 34 Torre Suspensión 35 Torre Retención 36 Torre Suspensión Foto 32 FLAN-LANC 37 Torre Retención Foto 33 FLA-LANC 38 Torre Suspensión Foto 34 FLA-LANC 39 Torre Retención Angulo 40 Torre Retención Foto 35 FLAN-LANC 41 Torre Retención Angulo Foto 36 FLAN-LANC 42 Torre Suspensión 43 Torre Retención Angulo Foto 37 FLAN-LANC 44 Torre Retención Angulo Foto 38 FLAN-LANC 45 Torre Retención Angulo Foto 39 FLAN-LANC 46 Torre Suspensión Foto 40 FLAN-LANC 47 Torre Retención Angulo Foto 41 FLAN-LANC 48 Torre Retención Angulo Foto 42 FLAN-LANC 49 Torre Retención Angulo Foto 43 FLAN-LANC 50 Torre Retención Angulo Foto 44 FLAN-LANC 51 Torre Retención Angulo Foto 45 FLAN-LANC 52 Torre Retención Foto 46 FLAN-LANC Notas: ANEXO N. 6 LINEA FLANDES-LANCEROS 115 Kv - FIDEICOMISO FIDUGAN - SEM 7.Todas las torres, aisladores, amortiguadores, etc, están en buen estado. 4.
Las torres 9,10 y 11 pintadas de blanco y naranja 5. En el trayecto torres 9,10 y 11 hay balizas de trafico aéreo. 6. En las torres 9,10 y 11 hay iluminación de tráfico aéreo, de un circuito de alumbrado, paralelo a las torres, en transformado de 10 kVA. Número Estructura 1. Todas las torres tienen puesta a tierra. 2. Todas las torres tienen aviso de peligro de muerte 3.
A lo largo de toda la red hay fibra óptica CLASE TIPO CONFIGURACIÓN COMENTARIO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 353 NUMERO ESTRUCTURA CLASE TIPO CANTIDAD DE TEMPLETES OBSERVACIONES E1 RETENCION R1 6 E2 RETENCION R2 12 E3 SUSPENSIÓN S2 E4 RETENCION R3 12 E5 SUSPENSIÓN S1 E6 SUSPENSIÓN S1 E7 RETENCION R2 12 E8 SUSPENSIÓN S1 DERIVACION 13,2KV CON CORTACIRCUITO E9 SUSPENSIÓN S1 E10 SUSPENSIÓN S1 E11 RETENCION R4 15 E12 SUSPENSIÓN S1 E13 SUSPENSIÓN S1 E14 SUSPENSIÓN S1 DERIVACION 13,2KV SIN CONEXIÓN A RED E15 RETENCION R4 15 E16 SUSPENSIÓN S1 E17 RETENCION R2 12 DERIVACION 13,2KV CON CORTACIRCUITO E18 SUSPENSIÓN S1 E19 SUSPENSIÓN S1 E20 RETENCION R4 15 E21 RETENCION R4 15 E22 RETENCION R5 9 E23 RETENCION R5 21 E24 RETENCION R5 18 E25 SUSPENSIÓN S1 E26 SUSPENSIÓN S1 E27 RETENCION R6 6 ANEXO N.7 LINÉAS DE 34,5 kV Y 13,2 kV S/E LANCEROS - LA Y - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM DESCRIPCIÓN GENERAL DE LA LÍNEA El tramo de línea verificado entre la Subestación Lanceros y la Y, se compone de dos líneas trifásicas de 34.5 kV y una línea trifásica de 13,2 kV, instaladas en las mismas estructuras, en tres niveles.
El nivel superior es para la Línea de 34,5 kV a Carmen, el nivel intermedio para la Línea de 34.5 kV a Melgar y el nivel inferior para la línea de 13,2 kV de Verdesol. Estas líneas van en estructuras de dos y tres postes de concreto, tipo retención y suspensión, utilizando para retención cadena de aisladores y para suspensión aisladores tipo PIN.
Las líneas están protegidas por dos cables de guarda que descansan sobre bayonetas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 354 TIPO CANTIDAD CARACTERISTICAS S1 13 2 POSTES DE 14 m, 750 kg, 6 AISLADORES TIPO PIN PARA 34,5 kV, 3 AISLADORES TIPO PIN PARA 13,2 kV, 3 CRUCETAS DE 4 m, 2 BAYONETAS CON PORTACABLE DE GUARDA S2 1 2 POSTES DE 14 m, 750 kg, 6 AISLADORES TIPO PIN PARA 34,5 kV, 3 AISLADORES TIPO PIN PARA 13,2 kV, 3 CRUCETAS DE 6 m, 2 BAYONETAS CON PORTACABLE DE GUARDA R1 1 AFLORAMIENTO DE LOS CIRCUITOS 2*34,5 kV- 1*13,2 kV 2 POSTES DE 14mts, 1050kg, 6 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 34,5 kV, 3 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS, 3 CRUCETAS DOBLES DE 6mts, 1 CRUCETA SENCILLA DE 6mts, 2 BAYONETAS CON PORTACABLE DE GUARDA, 3 TUBOS GALVANIZADOS DE 6mts DE 6", 6 PARARRAYOS PARA 34,5 kV, 3 PARARRAYOS PARA 13,2 kV R2 3 2 POSTES DE 14 m, 750 kg, 3 CRUCETAS DOBLES DE 6 m EN ALINEAMIENTO, 2 BAYONETAS CON PORTACABLE DE GUARDA, 12 CADENA DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 34,5 kV, 6 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 13,2 kV R3 1 RETENCION HORIZONTAL TRIANGULAR DE 3 POSTES DE 14 m DE 1050 kg, 6 CRUCETAS DOBLES DE 6 m, 2 BAYONETAS CON PORTACABLE DE GUARDA, 12 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 34,5 kV, 6 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 13,2 kV, CON CUCHILLAS 2*400 A, 1*200 A, ESTRUCTURA PARA GRANDES ANGULOS R4 4 2 POSTES DE 14 m, 750 kg, 3 CRUCETAS DOBLES DE 6 m EN ANGULO, 2 BAYONETAS CON PORTACABLE DE GUARDA, 12 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 34,5 kV, 6 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 13,2 kV R5 3 3 POSTES DE 14 m, 750 kg ALINEADOS, 3 CRUCETA DOBLES DE 6 m, 2 BAYONETAS CON PORTACABLE DE GUARDA, 12 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 34,5 kV, 6 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 13,2 kV, ESTRUCTURA PARA GRANDES VANOS R6 1 FINAL DE CIRCUITO 2 POSTES DE 14 m, 1050 kg, 3 CRUCETAS DOBLES DE 6 m, 2 BAYONETAS CON PORTACABLE DE GUARDA, 6 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 34,5 kV, 3 CADENAS DE AISLADORES DE 3 DISCOS PARA 13.2 kV E27 E2,E7,E17 E4 E11,E15,E20,E21 E22,E23,E24 # ESTRUCTURA E5,E6,E8,E9,E10,E12,E13,E14,E16.E18,E19,E25 EN ANGULO, E26 E3 E1 CANTIDAD Y CARACTERÍSTICAS DE LAS ESTRUCTURAS POR TIPO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 355 CARMEN - LA Y Foto 1 CAR-LA Y Poste de concreto afloramiento Salida S/E Carmen, caja de empalme de fibra óptica Foto 2 CAR-LA Y Poste de concreto Suspensión Semibandera Fibra instalada por debajo de la red Foto 3 CAR-LA Y Poste de concreto Retención Fibra instalada por debajo de la red Foto 4 CAR-LA Y Poste de concreto Suspensión Semibandera Fibra instalada por debajo de la red Foto 5 CAR-LA Y Poste de concreto Suspensión Semibandera Condominio El Rubí Foto 6 CAR-LA Y Poste de concreto Suspensión Semibandera Condominio El Rubí Foto 7 CAR-LA Y Dos postes concreto Retención Desde porton Condominio el Rubí Foto 8 CAR-LA Y Poste de concreto Retención caja de empalme de fibra óptica Foto 9 CAR-LA Y Poste de concreto Retención La Y, hay caja de empalme de fibra óptica LA Y- MELGAR Foto 1 LA Y-MEL Dos postes concreto Retención Fibra instalada por debajo de la red Foto 2 LA Y-MEL Poste de concreto Suspensión Semibandera Fibra instalada por debajo de la red Foto 3 LA Y-MEL Poste de concreto Suspensión Semibandera Fibra instalada por debajo de la red Foto 4 LA Y-MEL Dos postes concreto Retención Fibra instalada por debajo de la red Foto 5 LA Y-MEL Poste de concreto Suspensión Semibandera Fibra instalada por debajo de la red Foto 6 LA Y-MEL Poste de concreto Suspensión Semibandera Fibra instalada por debajo de la red Foto 7 LA Y-MEL Poste de concreto Retención Fibra instalada por debajo de la red Foto 8 LA Y-MEL Poste de concreto Retención Fibra instalada por debajo de la red Foto 9 LA Y-MEL Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo caja de empalme de fibra óptica Foto 10 LA Y-MEL Poste de concreto Suspensión Semibandera Fibra instalada por debajo de la red Foto 11 LA Y-MEL Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Fibra instalada por debajo de la red Foto 12 LA Y-MEL Dos postes concreto Afloramiento caja de empalme de fibra óptica, llegada S7E Melgar Notas: 1.
A lo largo de los dos trayectos tiene fibra óptica. 2. En todo el trayecto la fibra está bien instalado y en buen estado. 3. El tramo Carmen la Y fue remodelada ANEXO N. 7 BIENES DE LA LINEA CARMEN - LA Y - MELGAR - FIDEICOMISO FIDUGAN - SEM COMENTARIO Número Estructura CLASE TIPO CONFIGURACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 356 1 Dos postes concreto Portico llegada Fotos 1 y 2, 14m,1050 kg, MEL-ICO 2 Poste de concreto Retención Angulo Fotos 3 y 4, 14m,1050 kg, MEL-ICO 3 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 5 y 6, 14m,1050 kg, MEL-ICO 4 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 7 y 8, 14m,1050 kg, MEL-ICO 5 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 9 y 10, 14m,1050 kg, MEL-ICO 6 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 11 y 12, 14m,1050 kg, MEL-ICO 7 Poste de concreto Retención Angulo Foto 13, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 8 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 14, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 9 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 15, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 10 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 16, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 11 Poste de concreto Vertical >90º Fotos 17 y 18, 14m,1050 kg, Requere Mantenimiento 12 Poste de concreto Vertical >90º Fotos 19 y 20, 14m,1050 kg, MEL-ICO 13 Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Fotos 21 y 22, 14m,1050 kg, MEL-ICO 14 Poste de concreto Suspensión Bandera Foto 23, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 15 Poste de concreto Retención Angulo Foto 24, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 16 Poste de concreto Retención Angulo Foto 25, 14m,1050 kg, Requiere Mantenimiento 17 Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Fotos 26 y 27, 14m,1050 kg, Requiere Mantenimiento 18 Poste de concreto Suspensión Bandera Fotos 28 y 29, 14m,1050 kg, MEL-ICO 19 Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Foto 30, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 20 Poste de concreto Retención Angulo Foto 31, 14m,1050 kg, Requiere Mantenimiento 21 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 32, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 22 Poste de concreto Retención Angulo Foto 33, 14m,1050 kg, Requiere Mantenimiento 22 A Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Fotos 34 y 35, 14m,1050 kg, MEL-ICO 23 Poste de concreto Retención Angulo Fotos 36 y 37, 14m,1050 kg, MEL-ICO 24 Poste de concreto Retención Angulo Foto 38, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 25 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 39, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 26 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 40, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 27 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 41, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 28 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 42, 14m,1050 kg, numero tapado, MEL-ICO 29 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 43 y 44, 14m,1050 kg, Requiere Mantenimiento 30 Poste de concreto Retención Fotos 45 y 46, 14m,1050 kg, MEL-ICO 31 Dos torres Retención Foto 47 (panorámica), MEL-ICO 32 Dos torres 33 Dos torres 34 Dos torres 35 Dos torres 36 Dos torres Suspensión Foto 48 (panorámica), MEL-ICO 37 Dos torres Retención Angulo Foto 49 (panorámica), MEL-ICO 38 Dos torres Suspensión Fotos 50 y 51, MEL-ICO 39 Dos torres Retención Angulo Fotos 52 y 53, MEL-ICO 40 Dos torres Retención Angulo Fotos 54 y 55, MEL-ICO 41 Dos torres Suspensión Foto 56 (panorámica), MEL-ICO 42 Dos torres Suspensión Fotos 57 y 58, MEL-ICO 43 Dos torres Retención Angulo Fotos 59 y 60, MEL-ICO 44 Dos torres Suspensión Fotos 61 y 62,MEL-ICO 45 Dos torres Retención Angulo Fotos 63 y 64, MEL-ICO 46 Dos torres 47 Dos torres 48 Dos torres 49 Dos torres Suspensión Foto 65 (panorámica), MEL-ICO 50 Dos torres Suspensión Foto 66 (panorámica), MEL-ICO 51 Dos torres Suspensión Foto 67 (panorámica), MEL-ICO 52 Dos torres Suspensión Foto 68 (panorámica), MEL-ICO 53 Dos torres Suspensión Foto 69 (panorámica), MEL-ICO 54 Dos torres Retención Angulo Foto 70 (no dejaron entrar a la finca), MEL-ICO 55 Dos torres Suspensión Angulo Fotos 71 y 72, MEL-ICO 56 Dos torres Suspensión Fotos 73 y 74, MEL-ICO 59-58-57 Dos torres Retención Angulo Fotos 75 y 76 (panorámicas), MEL-ICO 60 Dos torres Retención Angulo Foto 77 (panorámica), MEL-ICO 61 Dos torres Retención Angulo Fotos 78 y 79, MEL-ICO 62 Dos torres Retención Angulo Foto 80 (panorámica), MEL -ICO 63 Dos torres Retención Angulo Foto 81 (panorámica), MEL -ICO 64 Dos torres Retención Angulo Foto 82 (panorámica), MEL -ICO 65 Dos torres Retención Angulo Foto 83 (panorámica), MEL -ICO 66 Dos torres Suspensión Angulo Fotos 84 y 85, MEL-ICO 67 Dos torres Retención Angulo Fotos 86 y 87, MEL-ICO 68 Dos torres Retención Angulo Fotos 88 y 89, MEL -ICO 69 Dos torres Retención Angulo Fotos 90 y 91, MEL-ICO 70 Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Foto 92, 14m,1050 kg, MEL -ICO 71 Poste de concreto Suspensión Bandera Foto 93 (número borrado)14m,1050kg, MEL-ICO 72 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 94 (número borrado)14m,1050kg, MEL-ICO 73 Poste de concreto Retención Foto 95 (número borrado)14m,1050kg, MEL-ICO 74 Poste de concreto Suspensión Bandera Foto 96 (número borrado)14m,1050kg, MEL-ICO 75 Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Fotos 97 y 98, 14m,1050 kg, MEL-ICO 76 Poste de concreto Final circuito Fotos 99 y 100, 14m,1050 kg, MEL -ICO Notas: ANEXO N. 8 LINEA MELGAR - ICONONZO 34,5 Kv - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM 3.
Sin instalación de fibra óptica 4.Todas las torres, aisladores, amortiguadores, etc, están en buen estado. COMENTARIO 1. La red está construida para una tensión de 34.5 kV, actualmente está energizada a 13.2 kV 2. Todas las torres tienen puesta a tierra. Número Estructura CLASE TIPO CONFIGURACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 357 Portico llegada Torres Foto 1 CUN- VILL 0 Dos torres Retención Foto 2 CUN- VILL 1 Dos torres 2 Dos torres 3 Dos torres 4 Dos torres Retención Angulo Foto 3 ( panorámica ), CUN -VILL 5 Dos torres Suspensión Foto 4 ( panorámica ), CUN -VILL 6 Dos torres Retención Foto 5 ( panorámica ), CUN -VILL 7 Dos torres Retención Angulo Foto 6 ( panorámica ), CUN -VILL 8 Dos torres Suspensión Fotos 7 y 8, CUN- VILL 9 Dos torres Retención Angulo Foto 9 ( panorámica ), CUN-VILL 10 Dos torres Retención Angulo Foto 10 ( panorámica ), CUN-VILL 11 Dos torres Retención Angulo Fotos 11 y 12, CUN-VILL 12 Dos torres Suspensión Foto 13 ( panorámica ), CUN-VILL 13 Dos torres Retención Foto 14 ( panorámica ), CUN-VILL 14 Dos torres Suspensión Fotos 15 y 16, CUN-VILL 15 Dos torres 16 Dos torres 17 Dos torres 18 Dos torres 19 Dos torres 20 Dos torres 21 Dos torres Suspensión Foto 17 ( panorámica ), CUN -VILL 22 Dos torres Suspensión Fotos 18 y 19, CUN-VILL 23 Dos torres Retención 24 Dos torres Suspensión 25 Dos torres Retención 26 Dos torres Suspensión 27 Dos torres Retención 28 Dos torres Suspensión 29 Dos torres Suspensión 30 Dos torres Retención Angulo Foto 20 ( panorámica ), CUN-VILL 31 Dos torres Retención Angulo Foto 21 ( panorámica ), CUN-VILL 32 Dos torres Retención Angulo Foto 22, CUN-VILL 33 Dos torres Suspensión Fotos 23 y 24, CUN-VILL 34 Dos torres Suspensión 35 Dos torres Retención Angulo Foto 25 ( panorámica ), CUN-VILL 36 Dos torres Retención Foto 26 ( panorámica ), CUN-VILL 37 Dos torres Retención Angulo Foto 27 ( panorámica ), CUN-VILL 38 Dos torres Retención Angulo Foto 28 ( panorámica ), CUN-VILL 39 Tres torres Retención Angulo Foto 30 ( panorámica ), CUN-VILL 40 Dos torres Retención Angulo Fotos 31 y 32, CUN-VILL 41 Dos torres Retención Angulo Fotos 33 y 34, CUN-VILL 42 Dos torres Retención Angulo Foto 35, CUN-VILL 43 Dos torres Retención Angulo Fotos 36 y 37, CUN-VILL 44 Dos torres Retención Angulo Fotos 38 y 39, CUN-VILL 45 Dos torres Suspensión Fotos 40 y 41, CUN-VILL 46 Dos torres Retención Angulo Fotos 42 y 43, CUN-VILL 47 Dos torres Suspensión Fotos 44 y 45, CUN-VILL 48 Dos torres Retención Angulo Foto 46, CUN-VILL 49 Tres torres Retención Angulo Fotos 47 y 48, CUN-VILL 50 Tres torres Retención Fotos 49 y 50, CUN-VILL 51 Dos torres Retención Angulo Fotos 51 y 52,CUN-VILL 52 Poste de concreto Sin foto 53 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 53,número tapado, 14m,1050 kg, CUN-VILL 54 Poste de concreto Foto 54, poste roto,no será repuesto, CUN-VILL 55 Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Foto 55, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 56 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 56, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 57 Poste de concreto Retención Foto 57, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 58 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 58, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 59 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 59, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 60 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 60, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 61 Poste de concreto Retención Angulo Foto 61, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 62 Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Foto 62, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 63 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 63, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 64 Poste de concreto Retención Foto 64, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 65 Poste de concreto Suspensión Bandera en ángulo Foto 65, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 66 Poste de concreto Suspensión Bandera Foto 66, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL 67 Poste de concreto Terminal Foto 67, número tapado, 14m,1050 kg., CUN-VILL Notas: CONFIGURACIÓN ANEXO N. 9 LINEA CUNDAY- VILLARRICA 34,5 Kv - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM 4.Todas las torres, aisladores, amortiguadores, retenidas, etc,están en buen estado.
Número Estructura 5. Los números de la estructura en los postes están tapados con afiches o pintura. COMENTARIO 1. Todas las torres tienen puesta a tierra. 2. En muchas torres falta aviso de peligro de muerte 3. Sin instalación de fibra óptica CLASE TIPO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 358 1 Poste de concreto Afloramiento Fotos 1 y 2, 14m,1050 kg, CAR-CUN 2 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 3 y 4, 14m,1050 kg, CAR-CUN 3 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 5 y 6, 14m,1050 kg, CAR-CUN 4 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 7, 14m,1050 kg, CAN-CUN 5 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 8 y 9, 14m,1050 kg, CAR-CUN 6 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 10 y 11, 14m,1050 kg, CAR-CUN 7 Tres postes concreto Retención Angulo Fotos 12 y 13, 14m,1050 kg, CAR-CUN 8 Tres postes concreto Retención Angulo Foto 14 ( panorámica ), CAR-CUN 9 Tres postes metálicos Retención Angulo Foto 15 ( panorámica ), CAR-CUN 10 Tres postes metálicos Retención Angulo Foto 16 panorámica ), CAR-CUN 11 Tres postes metálicos Retención Angulo Fotos 17 y 18, CAR-CUN 12 Tres postes metálicos Retención Angulo Fotos 19,20 y 21 CAR-CUN 13 Tres postes metálicos Retención Angulo Foto 22 ( panorámica ), CAR-CUN 14 Tres postes concreto Retención Angulo Foto 23 ( panorámica ), CAR-CUN 15 Tres postes metálicos Retención Angulo Foto 24 ( panorámica ), CAR-CUN 16 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 25 ( panorámica ), CAR-CUN 17 Dos postes concreto Retención Angulo Foto 26 panorámica )con pararrayos, CAR-CUN 18 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 27 ( panorámica ), CAR-CUN 19 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 28 ( panorámica ), CAR-CUN 20 Dos postes concreto Retención Angulo Fotos 29 y 30, 14m,1050 kg, CAR-CUN 21 Dos postes concreto Retención Angulo Fotos 31 y 32, 14m,1050 kg, CAR-CUN 22 Dos postes concreto Retención Angulo Fotos 33 y 34, 14m,1050 kg, CAR-CUN 23 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 35 y 36, 14m,750 kg, CAR-CUN 24 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 37 y 38,14m,750 kg, CAR-CUN 25 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Fotos 39 y 40, 14m,750 kg, CAR-CUN 26 Tres postes metálicos Retención Angulo Foto 41( panorámica ), CAR-CUN 27 Tres postes metálicos Retención Foto 42 ( panorámica ), CAR-CUN 28 Tres postes metálicos Retención Angulo Fotos 43 y 44, CAR-CUN 29 Tres postes metálicos Retención Angulo Fotos 45 y 46,CAR-CUN 30 Tres postes metálicos Retención Angulo Foto 47( panorámica ), CAR-CUN 31 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 48 ( panorámica ), CAR-CUN 32 Tres postes metálicos Retención Angulo Foto 49 ( panorámica ), CAR-CUN 33 Poste metálico Suspensión Semibandera Foto 50, CAR-CUN 34 Poste de concreto Suspensión Foto 51 (panorámica), CAR-CUN 35 Poste de concreto Suspensión Foto 51 (panorámica), CAR-CUN 36 Poste de concreto Suspensión Foto 51 (panorámica), CAR-CUN 37 Poste de concreto Suspensión Foto 51 (panorámica), CAR-CUN 38 Poste de concreto Suspensión Foto 51 (panorámica), CAR-CUN 39 Dos postes concreto Retención Angulo Fotos 52 y 53, 14m,1050 kg, CAR-CUN 40 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 54 y 55, 14m,750 kg, CAR-CUN 41 Dos postes concreto Retención Angulo Fotos 56 y 57, 14m,1050 kg, CAR-CUN 42 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 58, 14m,750 kg, CAR-CUN 43 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 59 y 60, 14m,750 kg, CAR-CUN 44 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 61 y 62, 14m,750 kg, CAR-CUN 45 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 63 y 64, 14m,750 kg, CAR-CUN 46 Poste de concreto Retención Angulo Fotos 65 y 66, 14m,750 kg, CAR-CUN 47 Poste de concreto Suspensión Semibandera Foto 67, 14m,1050 kg número tapado, CAR-CUN 48 Poste de concreto Suspensión Semibandera Fotos 68 y 69, 14m,1050 kg, CAR-CUN 49 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 70, 14m,1050 kg, número tapado, CAR-CUN 50 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Foto 71, 14m,1050 kg, número tapado, CAR-CUN 51 Poste de concreto Suspensión Semibandera en ángulo Fotos 72 y 73, 14m,1050 kg, CAR-CUN 52 Poste de concreto Afloramiento Fotos 74 y 75, 14m,1050 kg, CAR-CUN Notas: 1.
En cada poste hay puesta a tierra. 2. Los postes tienen cimentación alrededor. 3. A lo largo de toda la red hay fibra óptica 4.Todas las estructuras, aisladores, amortiguadores, retenciones,ect,están en buen estado. ANEXO N. 10 LINEA CARMEN -CUNDAY 34,5 Kv - ELECTROLIMA Y FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM COMENTARIO Número Estructura CLASE TIPO CONFIGURACIÓN “ANEXO N. 11 OTRAS SUBESTACIONES “SUBESTACIÓN ELÉCTRICA DE PRADO 1.
“EQUIPOS ADICIONALES EN SALA DE CONTROL “1.1. Tablero de Protección. SIEMENS 8PU. Línea Flandes 1. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 359 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Distancia 7SA5115 SIEMENS 1 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 SIEMENS 1 “1.2.
Tablero de Protección. SIEMENS 8PU. Línea Flandes 2. 1 DESCRIPCIÓN Cantidad Relé de Distancia 7SA5115 SIEMENS 1 Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 SIEMENS 1 “1.3. Tablero de Comunicaciones por Onda Portadora, con multicanal ESB2000i, para voz, datos y teleprotección, con multiplexor PMX2000. 1
2. EQUIPOS ADICIONALES PATIO DE CONEXIONES “2.1. Unidad de Acoplamiento fase-fase. AKE 100 SIEMENS. 1 DESCRIPCIÓN Cantidad TABLERO DE PROTECCIÓN LÍNEA FLANDES 1, Siemens, 8PU 1 Relé de distancia, Siemens, 7SA5115 1 Relé de sobrecorriente direccional, Siemens, 7SJ5315 1 TABLERO DE PROTECCIÓN LÍNEA FLANDES 2 Siemens, 8PU 1 Relé de distancia, Siemens, 7SA5115 1 Relé de sobrecorriente direccional, Siemens, 7SJ5315 1 TABLERO DE COMUNICACIONES, CON MULTICANAL ESB2000i PARA VOZ, DATOS Y TELEPROTECCIÓN, CON MULTIPLEXOR PMX2000, Siemens. 1 DESCRIPCIÓN Cantidad EQUIPO ADICIONAL EN PATIO Unidad de acoplamiento fase-fase, Siemens, AKE 100 1 “SUBESTACIÓN ELÉCTRICA DE EL PAPAYO (IBAGUÉ)
1. EQUIPOS ADICIONALES EN SALA DE CONTROL “1.1. Tablero de Protección. SIEMENS 8PU. Línea Mirolindo. 1 DESCRIPCIÓN Cantidad ♦ Relé de Distancia 7SA5115 SIEMENS 1 ♦ Relé de Sobrecorriente/direccional 7SJ5315 SIEMENS 1 “1.2. Tablero de Comunicaciones por Onda Portadora, con equipo multicanal ESB2000i, para voz, datos y teleprotección, y multiplexor PMX2000. 1 “2.
EQUIPOS ADICIONALES PATIO DE CONEXIONES 2.1. “Unidad de Acoplamiento fase-fase. AKE 100 SIEMENS. 1 DESCRIPCIÓN Cantidad TABLERO DE PROTECCIÓN LÍNEA MIROLINDO, Siemens, 8PU Relé de distancia, Siemens, 7SA5115 1 Relé de sobrecorriente direccional, Siemens, 7SJ5315 1 TABLERO DE COMUNICACIONES, CON MULTICANAL ESB2000i PARA VOZ, DATOS Y TELEPROTECCIÓN, CON MULTIPLEXOR PMX2000, Siemens. 1 EQUIPO ADICIONAL EN PATIO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 360 Unidad de acoplamiento fase-fase, Siemens, AKE 100 1 “SUBESTACIÓN ELÉCTRICA DE GUACA 1.
“EQUIPOS ADICIONALES EN SALA DE CONTROL 1.1. “Tablero de Comunicaciones por Onda Portadora, con equipo multicanal ESB2000i, para voz, datos y teleprotección, y multiplexor PMX2000. 1 2. “EQUIPOS ADICIONALES EN PATIO DE CONEXIONES “2.1. Unidad de Acoplamiento fase-fase. AKE 100 SIEMENS. DESCRIPCIÓN Cantidad TABLERO DE COMUNICACIONES, CON MULTICANAL ESB2000i PARA VOZ, DATOS Y TELEPROTECCIÓN, CON MULTIPLEXOR PMX2000, Siemens 1 EQUIPO ADICIONAL EN PATIO Unidad de acoplamiento fase-fase, Siemens, AKE 100 1 Así mismo, este Tribunal accederá a lo pedido en el último inciso del literal C de la pretensión segunda, declarando que en caso de que los activos vinculados al BOOT, en su oportunidad no llegaren a entregarse en las condiciones arriba señaladas, SEM estará obligada al pago del costo del cumplimiento de estas obligaciones de acuerdo con lo que el dictamen pericial determinó, según lo que se expone a continuación, advirtiendo que lo anterior procederá sin perjuicio de las obligaciones a cargo de ELECTROLIMA de conformidad con lo establecido por el dictamen técnico (folios 98 y 100 del Cuaderno de Pruebas No. 47).
En caso de que en el dictamen no se encuentre consignado el precio de determinadas actividades, en cualquier forma SEM estará obligado al cumplimiento de las obligaciones de hacer arriba relacionadas. A continuación se trascriben las conclusiones del dictamen respecto de las obligaciones a cargo de SEM: ITEM EQUIPO DESCRIPCION VALOR 1 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA Posible reaparación equipos adicionales dspués de mantenimiento USD 12.000 2 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA Horas de Ingeniero para mantenimiento correctivo (9 días) USD 5.100 TOTAL USD 17.100 ELEMENTOS QUE NO SE ENCUENTRAN EN CONDICIONES PARA LA REVERSION Y VALOR QUE COSTARIA ADECUARLOS REPARACIONES CON CARGO A SEM 1 - SUBESTACION FLANDES AMPLIADA Y MODERNIZADA (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 102) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 361 ITEM EQUIPO DESCRIPCION VALOR 1 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION MELGAR Relé de protección diferencial transformador TF-4 subestación Melgar.
Referencia 7UT5125-4CB01-0CA0/KL, número de serie BF9707041314. En garantía. USD 6.000 2 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION MELGAR Relé de protección de sobrecorriente línea Melgar-Icononzo, subestación Melgar. Referencia 7SJ5125-4CA03-1CA0/FF, número de serie BF9705-7590. En diagnóstico. USD 1.811 3 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION LANCEROS Unidad de bahía transformador TF-1 subestación Lanceros.
Referencia 6MB5240-2BB04-4AC0/DD, número de serie BF9712048879. en diagnóstico. USD 3.371 4 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION LANCEROS Unidad de adquisición de datos (input-output unit) celda de reserva 13,2 kV subestación Lanceros. Referencia 6MB5220-0DG44- 6BB2/HH, número de serie BF9712043960. En diagnóstico. USD 2.082 5 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION LANCEROS Tarjeta de comunicaciones perteneciente a la unidad de adquisición de datos 6MB5220-1DG44-6BB2/HH, BF9712041180, línea Laceros-Carmen, Subestación Lanceros.
Referencia C73451-A398- A32-2, número de serie BF9710061762. En diagnóstico. USD 472 6 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION MELGAR Tarjeta del módulo de procesamiento principal LP perteneciente a la unidad central maestra 6MB5130-1BD04-0AB1/CC, BF9711064988, celda +NK1 subestación Melgar. Referencia C73451-A406-A223-2, número de serie 6MA5510-7CD00/GG.
En diagnóstico. USD 1.513 7 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION CARMEN DE APICALA Fuente de alimentación perteneciente a la unidad central maestra 6MB5130-1BC04-0AB1/CC, BF9712040250, celda +NK1 subestación Carmen. Referencia 6MA1890-1AC04/CC, tipo 8709D 9740, Nr 100518. En diagnóstico. USD 610 8 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA INTEGRADO Posible reaparación equipos adicionales después de mantenimiento USD 8.000 9 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA INTEGRADO Horas de Ingeniero para mantenimiento correctivo (6 días) USD 3.400 TOTAL USD 27.259 2 - SUBESTACIONES LANCEROS, MELGAR, CARMEN DE APICALA Y CUNDAY (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 96) ITEM EQUIPO DESCRIPCION VALOR 1 TRANSFORMADOR TF-1 CAMBIO DE LAS TUBERIAS METALICAS FLEXIBLES A PRUEBA DE LIQUIDOS Y DE RADIACION SOLAR PARA LOS CIRCUITOS DE CONTROL Y PROTECCION $ 6.935.625 2 TRANSFORMADOR TF-2 CAMBIO DE LAS TUBERIAS METALICAS FLEXIBLES A PRUEBA DE LIQUIDOS Y DE RADIACION SOLAR PARA LOS CIRCUITOS DE CONTROL Y PROTECCION $ 6.935.625 TOTAL $ 13.871.250 3 - SUBESTACION MELGAR (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 90) ITEM EQUIPO DESCRIPCION VALOR 1 TRANSFORMADOR TF-1 CAMBIO DE LAS TUBERIAS METALICAS FLEXIBLES A PRUEBA DE LIQUIDOS Y DE RADIACION SOLAR PARA LOS CIRCUITOS DE CONTROL Y PROTECCION $ 6.935.625 TOTAL $ 6.935.625 4 - SUBESTACION CARMEN DE APICALA (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 92) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 362 ITEM ESTRUCTURA DESCRIPCION VALOR 1 E-7 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CAMBIO DE ANGULO A 90° CON RETENCION HORIZONTAL TIPO LA 106 CON TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.668.962 2 E-11 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CONSTRUCCION VERTICAL PARA ANGULOS ENTRE 37° Y 90° TIPO LA 115 CON DOBLE TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.141.781 3 E-12 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CONSTRUCCION VERTICAL PARA ANGULOS TIPO LA 114 CON TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 3.416.591 4 E-16 CIRCUITO URBANO 34,5 kV RETENCION DOBLE TIPO LA 113 CON DOBLE TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.411.678 5 E-17 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CONSTRUCCION BANDERA EN ANGULO TIPO LA 105 CON DOBLE TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 3.667.570 6 E-20 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CAMBIO DE ANGULO A 90° CON RETENCION HORIZONTAL TIPO LA 106 CON TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.668.962 7 E-24 CIRCUITO URBANO 34,5 kV RETENCION DOBLE TIPO LA 113 CON DOBLE TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.411.678 TOTAL $ 29.387.221 5 - LINEA MELGAR - ICONONZO 34,5 kV (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 94) RESUMEN 1 SUBESTACION FLANDES AMPLIADA Y MODERNIZADA (FOLIO 0257 ACLARACIONES) USD 17.100 2 SUBESTACIONES LANCEROS, MELGAR, CARMEN DE APICALA Y CUNDAY (FOLIO 0251 ACLARACIONES) USD 27.259 VALOR EN DOLARES (SIN IVA) USD 44.359 3 SUBESTACION MELGAR (FOLIO 0245 ACLARACIONES) $ 13.871.250 4 SUBESTACION CARMEN DE APICALA (FOLIO 0247 ACLARACIONES) $ 6.935.625 5 LINEA MELGAR - ICONONZO 34,5 kV (FOLIO 0249 ACLARACIONES) $ 29.387.221 VALOR EN PESOS CON IVA $ 50.194.096
9. SITUACIÓN JURÍDICA POSTERIOR A LA EJECUTORIA DEL LAUDO ANTERIOR.
9.1. POSICIÓN DE LAS PARTES.
9.1.1. DEMANDA REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN. 9.1.1.1. Posición de ELECTROLIMA A) En los números 1.2. y 1.3. del aparte V de la demanda reformada, la convocante expone su posición sobre este particular en los términos que se transcriben a continuación. “IV. (sic) CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS PRETENSIONES ( ) “1.2 LA TERMINACION DEL CONTRATO BOOT 054 DE 1995 VIA RESILIACION JUDICIAL: LAS OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE SEM “Para el Tribunal al terminar el contrato por resiliación, cesaban las obligaciones contractuales entre las partes, y así lo dijo expresamente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 363 “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes.”218 “Quiere decir lo anterior que las obligaciones que quedan son justamente, las generadas por la terminación del contrato, sin que mantengan vigencia los demás compromisos entre las partes.
“La obligación de SEM, es la de transferir la propiedad del activo construido y devolver inmediatamente aquellos que ya eran propiedad de ELECTROLIMA, como se analiza ampliamente en el acápite que trata este aspecto. “Se debe por su parte reconocer que SEM tiene derecho a que se le restablezca su derecho, consecuencia de la terminación por incumplimiento del contrato.
Dice el Tribunal: “Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada – antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta.”219 “En un negocio jurídico como el analizado, dada la terminación del contrato vía resiliación, se deben establecer claramente los derechos del contratista a quien se incumplió; ello implica tanto reconocer el daño realizado por el incumplimiento, como el lucro cesante incluyendo la rentabilidad dejada de percibir por la terminación anticipada del contrato.
“En efecto dentro de las principales condenas del tribunal se encuentran tres grupos: 1) “Condenas orientadas a reconocer hechos cumplido: como el pago de la facturación pendiente, condenas 4.1.1 y 4.1.3 2) “Condenas orientadas a restablecer patrimonialmente al contratista: como son la condena 4.1.7 sobre el pago del Equity y las condenas 4.1.5 y 4.1.6 sobre la obligación a ELECTROLIMA - EN LIQUIDACIÓN de reconocer el mayor valor pagado a la FEN y el saldo de la deuda con la misma. 3) “Condenas indemnizatorias: como la condena 4.2.1 sobre el lucro cesante y el reconocimiento de la rentabilidad futura. 218 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 249. 219 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 249. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 364 “Estas condenas se hicieron con intereses moratorios y ajustes, que deben hacerse en las condiciones de ley, de tal forma que con estas condenas queda restablecido plenamente el derecho del contratista.
“Al día siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral, ELECTROLIMA - En liquidación tenía derecho a que se le devolvieran los activos de su propiedad (sub-estación Flandes) y se le transfiriera la propiedad de los activos del FIDEICOMISO, con una fórmula que respetara el derecho de la FEN. “ELECTROLIMA, como lo señalamos en los acápites pertinentes, reclamó la entrega de los activos y ha señalado que reconocerá sus obligaciones derivadas del Laudo, dentro del proceso liquidatorio.
Es decir nunca ha desconocido el laudo. “Debemos advertir que para hacer efectivo el pago de las obligaciones del contrato, tiene que darse la entrega de los activos, que implica varias obligaciones formales y operacionales de SEM y la liquidación del mismo contrato, que no es otra cosa que el cruce de cuentas para establecer cuanto se debe entre las partes, lo cual cobija los pagos anticipados no imputados (Fondo Nacional de Regalías) y los pagos recibidos de terceros (cargos de usos como frutos del activo).
“La necesidad de la liquidación fue planteada por el demandante en el Tribunal anterior, pero como se analiza en el acápite especial, por consideraciones jurídicas y fácticas no se procedió a la liquidación final, pero se dejó como una tarea para las partes, que ante la imposibilidad de hacerlo de común acuerdo acuden nuevamente a un tribunal de arbitramento, dijo el Tribunal: “Así pues en el tiempo, primero debe terminar el contrato y después puede efectuarse su liquidación final, por lo cual no será posible liquidar definitivamente un contrato si previamente no ha terminado.”220 “En conclusión al terminar el contrato vía resiliación, a partir de la ejecutoria del Laudo desaparecen las relaciones contractuales recíprocas entre las partes y surgen las obligaciones de la liquidación. “Dentro de las obligaciones de la liquidación SEM debe entregar el activo y con las condenas a su favor se entiende restablecido el derecho de ella.
La obligación de entregar los activos no quedó sometida a condición, pero debe respetarse la garantía otorgada con los activos a favor de la FEN. “El hecho de que ELECTROLIMA se encuentre en liquidación es una fuerza legal externa que afecta el pago de las condenas a SEM, pero que no puede imputarse como incumplimiento de las obligaciones derivadas de la terminación del contrato, más si se tiene en cuenta que la transferencia del activo construido es un requisito lógico necesario para la liquidación del contrato BOOT y la determinación de las sumas a pagar. 220 Laudo Arbitral SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR S.A. E.S.P. v.s. ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., pag. 251.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 365 “Para poder pagar las condenas a favor de SEM debe liquidarse el contrato, lo cual no se pudo hacer voluntariamente por culpa de la misma.
“1.3 RESTABLECIDO SU DERECHO SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT “Como se señaló anteriormente con la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 cesaron las demás obligaciones derivadas del contrato y sólo quedan las obligaciones derivadas de la terminación del mismo, vía resiliación. Terminado el contrato, las obligaciones y derechos surgidos del mismo, desaparecen de la vida jurídica y en su reemplazo surge la decisión jurisdiccional del 13 de febrero de 2003.
“Debemos enfatizar que después de terminado el contrato, SEM no tiene derecho a seguir facturando los ECO - 03, como lo hizo durante el periodo de marzo 2003 a agosto del mismo año, ni a seguir cobrando o beneficiándose de los activos construidos, ya que todo su derecho le fue reconocido con el laudo. “A partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003, se podrían presentar dos tesis contradictorias en lo que respecta a la rentabilidad futura: a) Que a SEM ya se le reconoció en el Laudo el lucro cesante por la rentabilidad futura del negocio jurídico y no tiene otro derecho distinto que liquidar y ejecutar dicha condena dentro del marco legal existente. b) Que SEM tiene derecho al lucro cesante por la rentabilidad dejada de percibir y además le corresponde el producto de la explotación del activo que no ha entregado.
“ELECTROLIMA ha sostenido que conforme al Laudo, que es cosa juzgada, la rentabilidad futura del contrato ya fue establecida claramente en dicho fallo, que reconoce que al terminarse anticipadamente el contrato SEM está dejando de percibir una rentabilidad futura. Así es como condenó a ELECTROLIMA a pagar a SEM $ 1.596.813.711,75, por concepto de lucro cesante, como puede observarse en la condena 4.2.1. de la mencionada providencia, que se fundamentó en las siguientes consideraciones: “15.2.- LUCRO CESANTE: integrado, como lo define el artículo 1614 del Código Civil, por el monto de la ganancia o provecho que dejará de reportar o recibir la convocante como consecuencia del incumplimiento contractual de la convocada, incumplimiento que se erige en la causa inmediata y eficiente para que se disponga la terminación anticipada del aludido contrato BOOT 054-95… “Esa ganancia o provecho que dejará de reportar la convocante, en el presente caso, se concreta en el valor de las utilidades o cuantías que tenía derecho a percibir la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., durante el tiempo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 366 que aun resta para la culminación del plazo contractualmente pactado, derecho que es totalmente cierto y que se consolidó en su patrimonio tanto por razón de la celebración misma del contrato –cuestión suficiente para ello-, como por la adecuada y cumplida ejecución del mismo.221” “Es preciso transcribir el artículo 1614 del Código Civil, que a la letra reza: Art.- 1614.
Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
(Se subraya fuera del texto) “La Corte Suprema de Justicia, en fallo del 7 de mayo de 1968, de la Sala de Casación Civil, definió el lucro cesante de la siguiente forma: “ en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, esta constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho.
“Frente a las pretensiones de SEM de que se reconociera una suma mayor como rentabilidad futura, que no tuviera en cuenta la rentabilidad del capital que se ordenó devolver, el Tribunal la rechazó diciendo que la misma constituiría una doble rentabilidad que generaría un enriquecimiento injustificado, por lo cual la rechazó, así: “Si así se procediere, el capital aportado por la convocante y cuya restitución le será ordenada, estaría generando una rentabilidad doble, que de ninguna manera habría podido obtener ni siquiera suponiendo la ejecución normal y total del contrato BOOT 054-95, cuestión que, incluso, podría dar lugar a la configuración de un enriquecimiento injustificado, que el Tribunal no puede patrocinar, amén de que ordenar un reconocimiento como al que se alude, resultaría abiertamente inequitativo y, por tanto, contrario al mandato contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual la valoración de los daños debe atender, entre otros, el principio de equidad ”222 “Téngase presente, además, que la reparación de los perjuicios a que tiene derecho la convocante no puede constituirse en una fuente de enriquecimiento… puesto que esa indemnización tiene una función eminentemente compensatoria, de suerte que ha de limitarse a retribuirle a la convocada la diferencia que realmente dejará de percibir como rendimiento, teniendo en consideración la rentabilidad que tenía derecho a percibir en los términos del Contrato y la 221 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR S.A. E.S.P. v.s. ELECTROLIMA.
Pag 268. 222 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 246. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 367 rentabilidad que podrá obtener en el mercado, con mediada diligencia, a través de inversiones seguras y razonables.”223 “Terminado el Contrato BOOT, la rentabilidad que produce la explotación de los activos, es una rentabilidad futura, que no le corresponde a SEM, ya que dicha sociedad fue compensada e indemnizada en el Laudo por este concepto.
“Plantear que el beneficiario de la explotación futura de los activos es SEM, es consagrar una doble rentabilidad, un enriquecimiento sin causa a favor de SEM y un detrimento patrimonial para mi representada, que es quien tiene derecho a su beneficio. “1.4. LOS FRUTOS DEL ACTIVO RECIBIDOS POR SEM Y LA FIDUCIA SON UN PAGO O ABONO A LAS OBLIGACIONES A CARGO DE ELECTROLIMA “De acuerdo con la Resolución 070 de 1998 de la CREG, es al propietario del activo al que debe remunerarse con los Cargos de Uso, mientras que el AOM (administración, operación y mantenimiento) le corresponden a quien efectúa dicha labor.
“La rentabilidad de los activos construidos por el BOOT está dada por los Cargos de Uso, que implican el reconocimiento del costo del capital invertido en el activo, mientras que el AOM es un servicio prestado, que debe pagarse a quien lo ejecuta. “Reconocida la rentabilidad futura de SEM, dicha sociedad no es beneficiaria de la explotación del activo, los cuales a partir de la fecha de ejecutoria del Laudo le corresponden a ELECTROLIMA, con los aspectos incidentales de la fiducia como garantía del crédito de la FEN.
“Con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, el 18 de diciembre de 2003 BENHUR HERRERA VALENCIA, como gerente de SEM, firmó un convenio con ENERTOLIMA en el que pactó a su favor la remuneración mensual por los cargos de uso de “los activos energéticos que se derivan del contrato BOOT 054 de 1995 incluidos los otrosí y adicionales”, “Igualmente pacto un valor mensual por el AOM por tales activos.
Dicho contrato consagró un cobro retroactivo al 13 de agosto de 2003 y en adelante un pago mensual. “Bajo este contrato SEM se pacto un reconocimiento mensual favor de SEM por cargos de uso $623.266.996 y por AOM la suma de $ 107.201.515 para un total de $730.468.509. El total de cargos de usos como se puede ver en el estudio técnico realizado para esta liquidación en la hoja de Excel punto 2, numerado 2.10, es de $ 16.865.802.737,58.
“Los valores recibidos por SEM como Cargos de Uso, deben imputarse como un pago recibido a buena cuenta de ELECTROLIMA y deben cruzarse en esta liquidación definitiva. No aceptar dicho cruce sería consagrar un doble beneficio para SEM, en contra de las advertencias del Tribunal y un detrimento patrimonial contra ELECTROLIMA. 223 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 269. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 368 “Debemos anotar parte de estos pagos fueron recibidos directamente por SEM, sin tener ninguna titularidad sobre los bienes del activo, y en todo caso desconociendo la cláusula sexta de la parte resolutoria del Laudo que expresa que los pagos que deban hacerse a favor de SEM, se hagan por conducto del fideicomiso FIDUGAN-SEM.
“De esta forma debe entenderse que los pagos recibidos por el FIDEICOMISO que haga ELECTROLIMA directamente o los que le hagan terceros en su nombre o beneficio, deben imputarse como un pago a las obligaciones con SEM. “Es así como el 1 de abril de 2004, el Fideicomiso FIDUGAN-SEM, que tiene incidental y transitoriamente la propiedad de parte de los activos en virtud de la garantía fiduciaria que SEM dio a la FEN, firmó un convenio con ENERTOLIMA por los CARGOS DE USO que es la explotación de dichos activos.
“Bajo este contrato se pacto que la misma cuota que se venia cancelando es decir la suma de $730.468.509, pero con destino a los cargos de uso correspondía la suma de $606.025.780. El fideicomiso FIDUGAN – SEM ha recibido hasta la fecha de corte de diciembre de 2005 la suma de $ 16.865.802.737,58 netos, una vez realizado los descuentos de energía, como se puede ver en el estudio técnico realizado para esta liquidación en la hoja de Excel punto 2, numerado 2.10 “Lo recibido por el fideicomiso por parte de ENERTOLIMA por concepto de Cargos de Uso, entra en principio al patrimonio autónomo, que sólo tiene vigencia como garantía para el pago de la deuda FEN y como instrumento para recibir los pagos a favor de SEM, ya que en los demás aspectos debería haber terminado, tal como lo señaló el propio Laudo Arbitral.
“El hecho de que tenga el título de propiedad como garantía para el pago de una deuda, que lleva a que incidentalmente se perciban sus frutos, no impide que en el cruce de cuentas entre las partes se imputen a sus verdaderos beneficiarios. “Dejar estos recursos sin imputar, es como si se destinaran a SEM, ya que como ELECTROLIMA es responsable del valor a pagar a la FEN, estos abonos teóricamente quedarían como remanentes para SEM, si no dispuso antes de los mismos a su arbitrio y bajo su responsabilidad ya que es él quien controla el patrimonio autónomo, aspecto con lo cual nada tiene que ver ELECTROLIMA.
“En este sentido, no se está afirmando que FIDUGAN - SEM sea quien se enriquece al recibir los mencionados cargos de uso, sino que es SEM quien finalmente se enriquece por intermedio del patrimonio autónomo, que es el instrumento para recibir los pagos de ELECTROLIMA. “En conclusión estos recursos no le pertenecen a SEM, que es el constituyente y beneficiario final de dicha Fiducia una vez pagada la deuda FEN (que esta a cargo de ELECTROLIMA).
La recepción de estos pagos ha de tomarse como un abono que se hace a buena cuenta de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 369 obligaciones que tiene ELECTROLIMA con SEM, teniendo en cuenta que la Fiducia es la encargada de recibir los pagos para SEM.
“Condenada ELECTROLIMA al pago del lucro cesante, es a ella a quien le pertenece el beneficio económico de los frutos del activo y si incidentalmente éstos se encuentran en cabeza del fideicomiso, por tener transitoriamente la propiedad de los activos, dichos recursos deben imputarse a buena cuenta de la deuda pendiente, pues SEM ha sido compensado y en ese sentido no debe recibir nada adicional diferente a lo que resulte de la liquidación del contrato BOOT.
“1.4.1. METODOLOGÍA PARA LA APLICACIÓN DE PAGOS REALIZADOS CON RECURSOS DE LOS CARGOS DE USO “El total de los cargos de uso recibidos bien directamente por SEM o a través del Fideicomiso FIDUGAN – SEM ascienden a la suma de $ 16.865.802.737,58. “Esta cifra irá aumentando mes a mes, encontrándose la misma para Diciembre de 2005 en $636.263.249, hasta el momento de terminación de este proceso, por lo cual debe tenerse en cuenta este aspecto al momento de imputar los pagos.
“En el estudio técnico estos recursos se aplican al pago de la facturación pos peritaje, 31 de marzo de 2002, hasta la terminación del contrato por el Laudo del 13 de febrero de 2003, es decir el 28 de febrero de 2003, junto con sus intereses moratorios, y el remanente se aplica a los intereses de mora sobre la condena 4.1.1., establecidos por el Laudo anterior, como se mostrará en la liquidación del cruce de cuentas que se presenta de parte de ELECTROLIMA.” B) Y en la primera pretensión del aparte VI de la demanda reformada, la parte convocante precisa sus pretensiones a este respecto en los términos que se consignan a continuación. “VI.
PRETENSIONES “PRIMERA PRETENSIÓN “LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO BOOT “Que se realice la liquidación final del Contrato BOOT 054 del 4 de diciembre de 1995, sus otrosís 1, 2, 3 y 4, y adicionales 1, 2 y 3, suscritos por ELECTROLIMA S.A. E.S.P. (hoy en liquidación) y SEM, como consecuencia de la terminación anticipada de los mismos vía resiliación dada por el laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado el 25 mismo mes y ejecutoriado a partir del 28 de febrero de 2003, de acuerdo con los criterios sustentados en las consideraciones jurídicas de esta demanda, cuya enumeración presento: ( ) “4) Que en la liquidación final se impute los pagos que recibió SEM de parte de ENERTOLIMA, por concepto de cargos de uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, en cuantía certificada o la que se declarará probada en este proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 370 “5) Que en la liquidación final se imputen los pagos que ha recibido y reciba el Fideicomiso FIDUGAN-SEM de ENERTOLIMA por concepto de Cargos por Uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, de acuerdo con la certificación que de ENERTOLIMA y hasta el momento en que se entreguen los activos.” 9.1.1.2.
Posición de SEM A) En los números 1.3. 1.4. y 1.4.1 del aparte V de la contestación a la demanda reformada, la convocada, al referirse a las consideraciones y fundamentos de las pretensiones formuladas por la parte convocante, fija su posición sobre el particular que nos ocupa, en los términos que se transcriben a continuación. 1.1.
“RESTABLECIDO SU DERECHO SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT”. 1.2. “LOS FRUTOS DEL ACTIVO RECIBIDOS POR SEM Y LA FIDUCIA SON UN PAGO O ABONO A LAS OBLIGACIONES A CARGO DE ELECTROLIMA”. 1.4.1 “METODOLOGÍA PARA LA APLICACIÓN DE PAGOS REALIZADOS CON RECURSOS DE LOS CARGOS DE USO” “Las consideraciones expuestas por ELECTROLIMA en estos tres numerales, en cuanto a la rentabilidad de la explotación de los activos, al derecho reclamado a partir de la terminación del contrato y su imputación como pago de sus obligaciones, son equívocas y carecen de todo fundamento normativo, fáctico y ético.
“Nada más, abusivo y carente de justificación ética y jurídica. La argumentación, por si misma, confirma la conducta censurable de ELECTROLIMA. “De una parte el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003, al terminar el contrato por incumplimiento grave e injustificado de sus obligaciones, la condenó a reparar los daños y perjuicios causados, dentro de éstos el daño emergente y el lucro cesante, cuya causa y fundamento es su responsabilidad indemnizatoria, el incumplimiento y el daño causado; de otra parte, se ha negado sistemática y reiteradamente a pagar las condenas todas exigibles al día hábil siguiente con argumentaciones erróneas y, adicionalmente, confunde la reparación de daños con los frutos o productos de un bien los cuales por disposición legal pertenecen a su dueño. El lucro cesante constitutivo del daño causado es en su causa, en su finalidad y en sus efectos, un aspecto diferente.
“La rentabilidad de una condena es diferente de los frutos de un activo. “Es elemental que los frutos o productos de un bien corresponden a su propietario o dueño; su causa es la propiedad y ELECTROLIMA, no es dueña del activo y sólo lo será en la medida en que opere la reversión o transferencia de los bienes, la cual, está sujeta por expresa disposición legal a la condición del pago real y efectivo.
Sin pago no hay transferencia del dominio. Es una conditio iuris, causa de la atribución patrimonial. Y, sólo desde la adquisición del dominio, que exige o presupone el pago, el dueño lo es de sus frutos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 371 “Plantear que quien no es dueño de un bien, por la circunstancia de su adquisición posterior y del pago, se hace dueño de los frutos producidos por el mismo antes de adquirir el dominio, ciertamente no resiste un análisis jurídico serio, pero evidencia el ostensible propósito de enriquecimiento de ELECTROLIMA con detrimento de mi mandante y, constituye un indicio grave de su conducta ilegítima.
“Mientras ELECTROLIMA no sea propietaria de los bienes, sus frutos o productos pertenecen a su dueño (arts. 717 y 718 C.C.) y no puede pretender beneficios de un activo que no es suyo, que no ha pagado y que sólo adquiere con la amortización completa de las sumas dinerarias constitutivas de la reparación de los daños a que fue condenada.
Lo contrario propicia un enriquecimiento injusto. “Los activos del BOOT, pertenecen al Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, sujetos a la garantía constituida a la FEN para el pago de su crédito, a los créditos de SEM y a la transferencia a ELECTROLIMA, por supuesto, con el pago real y efectivo de lo debido. “Con los lineamientos anteriores, se rechaza la aspiración de la convocante y resalta el manifiesto yerro, ostensible, protuberante y grave de su metodología e imputación de unos frutos que legalmente no son suyos y, no pueden serlo retroactivamente so pretexto de la adquisición del dominio con posterioridad y de la reparación de los daños a que fue condenada y cuyo pago además ha incumplido reiterada y sistemáticamente.” B) Y en el aparte VI de la contestación a la demanda reformada, al referirse a la primera pretensión de la convocante, en lo relativo a la imputación de los pagos recibidos de ENERTOLIMA, la parte convocada expone lo que se transcribe a continuación: “(d) En lo concerniente a la pretensión de imputación de los pagos recibidos a título de frutos del activo, por SEM y por el Fideicomiso Fidugán-Sem, me opongo, porque, ELECTROLIMA, no es ni ha sido su propietaria y, los frutos y rendimientos pertenecen legalmente al dueño, lo cual, resalta la absoluta carencia de sustentación normativa de este pedimento.
SEM, No acepta la imputación de los pagos por cargos de uso con posterioridad a la terminación del contrato, no sólo porque estos retribuyen al propietario de los bienes que no es ELECTROLIMA, sino porque constituyen una relación jurídica autónoma, independiente y diferente a la del BOOT, incluso con una persona jurídica distinta de ELECTROLIMA.”
9.1.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y SU CONTESTACIÓN. 9.1.2.1. Posición de SEM A) En los números 5 y 6 del aparte IV de la demanda de reconvención reformada, la parte reconviniente expone sobre el aspecto que nos ocupa, lo que se transcribe a continuación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 372 “5.
La pretensión de pago de la facturación emitida entre el 25 de febrero de 2003 y el 12 de agosto de 2003 o, en su defecto, de la remuneración de los activos, el AOM y demás costos. “El Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 que es cosa juzgada, expresamente indicó que las obligaciones entre las partes, sólo concluyen con la transferencia de los bienes, la cual implica el pago de las compensaciones pactadas en el contrato no amortizadas y es parte de la liquidación del contrato.
“En consecuencia, ELECTROLIMA, debe pagar la facturación emitida durante el período comprendido entre el 25 de febrero de 2003 y el 12 de agosto de 2003, o en su caso, para evitar un enriquecimiento sin causa, la retribución o remuneración de los activos construidos y operados por la demandante, los gastos financieros y el repago de la deuda, la administración, operación y mantenimiento, los seguros, impuestos y costos asociados por el período comprendido entre el 25 de febrero de 2003 (fecha de ejecutoria del laudo arbitral) y el 12 de agosto de 2003 (fecha de la resolución de liquidación de ELECTROLIMA), según lo que se pruebe en proceso o en su defecto en la forma que el Tribunal señale al efecto, incluyendo los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y la actualización que proceda conforme al contrato y a la ley.
“6. La pretensión relativa a los frutos de los activos. “De conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política se garantiza la propiedad o el dominio y, al tenor de los artículos 716 y 717 los frutos naturales y civiles de un bien pertenecen a su dueño. Por tanto, los frutos de los activos del BOOT construidos con dineros de SEM y el servicio de la deuda, son propiedad del Fideicomiso FIDUGÁN-SEM y, en consecuencia, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A., E.S.P EN LIQUIDACIÓN carece de todo derecho legal o contractual a los mismos por no ser su propietaria.
“Las consideraciones expuestas por ELECTROLIMA en sus escritos en cuanto a la rentabilidad de la explotación de los activos, al derecho reclamado a partir de la terminación del contrato y su imputación como pago de sus obligaciones, son equívocas y carecen de todo fundamento normativo, fáctico y ético. Nada más, abusivo y carente de justificación ética y jurídica.
La argumentación, por si misma, confirma la conducta censurable de ELECTROLIMA. De una parte el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003, al terminar el contrato por incumplimiento grave e injustificado de sus obligaciones, la condenó a reparar los daños y perjuicios causados, dentro de éstos el daño emergente y el lucro cesante, cuya causa y fundamento es su responsabilidad indemnizatoria, el incumplimiento y el daño causado; de otra parte, se ha negado sistemática y reiteradamente a pagar las condenas todas exigibles al día hábil siguiente con argumentaciones erróneas y, adicionalmente, confunde la reparación de daños con los frutos o productos de un bien los cuales por disposición legal pertenecen a su dueño. El lucro cesante constitutivo del daño causado es en su causa, en su finalidad y en sus efectos, un aspecto diferente.
La rentabilidad de una condena es diferente de los frutos de un activo. “Es elemental que los frutos o productos de un bien corresponden a su propietario o dueño; su causa es la propiedad y ELECTROLIMA, no es dueña del activo y sólo lo será en la medida en que opere la reversión o transferencia de los bienes, la cual, está sujeta por expresa disposición legal a la condición del pago real y efectivo.
Sin pago no hay transferencia del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 373 dominio. Es una conditio iuris, causa de la atribución patrimonial.
Y, sólo desde la adquisición del dominio, que exige o presupone el pago, el dueño lo es de sus frutos. “Plantear que quien no es dueño de un bien, por la circunstancia de su adquisición posterior y del pago, se hace dueño de los frutos producidos por el mismo antes de adquirir el dominio, ciertamente no resiste un análisis jurídico serio, pero evidencia el ostensible propósito de enriquecimiento de ELECTROLIMA con detrimento de mi mandante y, constituye un indicio grave de su conducta ilegítima.
“Mientras ELECTROLIMA no sea propietaria de los bienes, sus frutos o productos pertenecen a su dueño (arts. 717 y 718 c.c.) y. no puede pretender beneficios de un activo que no es suyo, que no ha pagado y que sólo adquiere con la amortización completa de las sumas dinerarias constitutivas de la reparación de los daños a que fue condenada.
Lo contrario propicia un enriquecimiento injusto. “Los activos del BOOT, pertenecen al Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, sujetos a la garantía constituida a la FEN para el pago de su crédito, a los créditos de SEM y a la transferencia a ELECTROLIMA, por supuesto, con el pago real y efectivo de lo debido.” B) Y en el aparte I de la demanda de reconvención reformada, la reconviniente incluye las pretensiones relacionadas con el tema que se estudia, las cuales se reproducen a continuación: “I. PRETENSIONES.
( ) “NOVENA PRETENSIÓN. “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, “que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante (Sic, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega), por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega), por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03” (Negrillas y subrayas ajenas al texto).
“DÉCIMA PRETENSIÓN. “Que en consecuencia, se condene a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A., E.S.P EN LIQUIDACIÓN, a pagar a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. al día hábil siguiente de la ejecutoria del laudo arbitral, la facturación de los costos cubiertos expresados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 374 en el ECO-03 y sus ajustes macroeconómicos generada durante el período de liquidación del contrato y de conformidad con éste, por el lapso comprendido entre el 25 de febrero de 2003 (fecha de ejecutoria del laudo arbitral) y el 12 de agosto de 2003 (fecha de la resolución de liquidación de ELECTROLIMA), incluyendo los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y la actualización que proceda conforme al contrato y a la ley.
“En subsidio, se condenará al reconocimiento y pago de la retribución o remuneración de los activos construidos y operados por la demandante, los gastos financieros y el repago de la deuda, la administración, operación y mantenimiento, los seguros, impuestos y costos asociados por el período comprendido entre el 25 de febrero de 2003 (fecha de ejecutoria del laudo arbitral) y el 12 de agosto de 2003 (fecha de la resolución de liquidación de ELECTROLIMA), según lo que se pruebe en proceso o, en su defecto, en la forma que el Tribunal señale al efecto, incluyendo los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y la actualización que proceda conforme al contrato y a la ley.” 9.1.2.2.
Posición de ELECTROLIMA A) En los números 3, 5 y 6 del aparte III de la contestación a la demanda de reconvención reformada, la reconvenida, al referirse a las consideraciones y fundamentos de las pretensiones formuladas por la parte reconviniente, fija su posición sobre el particular que nos ocupa en los términos que se transcriben a continuación: I. “A LA SUSTENTACIÓN DE LAS PRETENSIONES ( ) “3.
“La pretensión de incumplimiento de ELECTROLIMA y sus consecuencias normativas.” “Frente a este planteamiento, nos remitimos a la argumentación presentada en las excepciones que hemos denominado FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN e INEXISTENCIA DE LIQUIDACIÓN PREVIA, sin embargo se harán algunas precisiones.
“No puede plantearse responsabilidad a ELECTROLIMA, sobre un presunto incumplimiento del Laudo Arbitral, ya que para poder proceder al pago (que debe hacerse dentro del proceso liquidatorio de ELECTROLIMA), primero debe liquidarse el contrato BOOT y establecer quién le debe a quién, cuánto y porqué y, el primer paso de dicha liquidación es la transferencia del activo, tal como lo ordena el contrato y el Laudo.
“Entonces por el contrario, el incumplimiento radica en SEM, que por la no transferencia del activo, ha hecho imposible la liquidación del contrato, pues éste es un presupuesto lógico para que se pueda liquidar el contrato, toda vez que, como se ha dicho, hay sumas que se siguen causando mientras el activo siga estando en cabeza de SEM, así sea como fideicomitente del fideicomiso que es propietario del activo construido.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 375 “Así la cosas, reclamar la Convocada un incumplimiento de ELECTROLIMA, posterior al Laudo, resulta más que absurdo, pues ha sido ella quien con su negativa ha impedido la liquidación del contrato.
“El incumplimiento de la convocada no se manifiesta solamente en lo anteriormente expresado, sino también y lo que es aún mas grave, es que se ha negado reiteradamente a hacer entrega a ELECTROLIMA de un bien que es de su propiedad, como lo es la subestación Flandes. “De acuerdo con las condiciones contractuales, la subestación Flandes remodelada y ampliada, es y ha sido siempre de propiedad de ELECTROLIMA y así lo dijo el Tribunal de arbitramento anterior al interpretar el contrato en los siguientes términos: “Por último se acordó que el contratista también asumía la obligación de efectuar la TRANSFERENCIA de los bienes y de las obras, así: aquellos correspondientes a la remodelación y ampliación de la subestación Flandes, de manera inmediata a su ejecución; los integrantes de la línea de transmisión eléctrica Flandes-Melgar, a la finalización del contrato, en un plazo máximo de 30 días, según las previsiones consignadas sobre REVERSIÓN en el numeral 1.9 de los términos de referencia.” “De esta forma, en ejecución del contrato, SEM hizo entrega a ELECTROLIMA, mediante acta de entrega y recibo del 21 de agosto de 1998, de la subestación Flandes y en adelante, por virtud de lo pactado en el Adicional 3 del contrato BOOT 054/95, SEM continuaría haciendo la administración, operación y mantenimiento de la misma hasta la terminación del contrato, como quedó establecido en la cláusula primera del mencionado en la cual se expresó: “CLÁUSULAS: PRIMERA: objeto.- El objeto del presente ADICIONAL es la entrega por parte de ELECTROLIMA al CONTRATISTA de la operación y mantenimiento preventivo de la subestación Flandes de conformidad con lo contemplado en el anexo No. 1 al presente contrato Adicional.
Así mismo ELECTROLIMA se compromete a pagar la operación y mantenimiento preventivo al CONTRATISTA, de conformidad con lo contemplado en los formularios económicos ECO-02 Y ECO-03 del anexo No. 1 del presente ADICIONAL” “Con la lectura de esta cláusula, queda absolutamente claro que la entrega que de la subestación Flandes hizo ELECTROLIMA, era únicamente para los fines previstos en el adicional y no comportaba ninguna transferencia del dominio.
“La cláusula quinta del Adicional 3 al contrato BOOT, establece el plazo de la operación y mantenimiento preventivo que era la causa para que SEM estuviera en la subestación Flandes y, su alcance es el siguiente: “QUINTA.- PLAZO.- la operación de la subestación Flandes se efectuará en un plazo de doce (12) años, contados a partir de que se cumpla lo contemplado en el parágrafo primero de la cláusula primera del presente documento y las siguientes condiciones: 1.
Perfeccionamiento del contrato 2. Emisión o Reajuste de las garantías por las partes pactadas en el otrosí No. 1 al BOOT y el presente Adicional TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 376 3.
Sin embargo, la operación de la subestación terminará, en la última fecha de operación de los adicionales No. 1 y 2 al BOOT. (se subraya fuera de texto) “Al terminarse el contrato BOOT 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3, sus otrosí 1, 2, 3 y 4, de acuerdo con lo ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva del Laudo Arbitral precedente, la operación y mantenimiento de la subestación Flandes por parte de SEM también termina y, esta subestación por ser de propiedad de ELECTROLIMA, como lo dijo el Tribunal interpretando el contrato, debía regresar inmediatamente a su dueño, pues el título que permitía la permanencia de SEM en la tantas veces mencionada subestación había perdido fuerza.
“En varias ocasiones ELECTROLIMA ha solicitado la entrega de la subestación Flandes, a lo cual SEM arbitrariamente se ha negado. “Como se ha visto, quien ha incumplido las obligaciones derivadas de la decisión jurisdiccional del 13 de febrero de 2003, ha sido SEM y con esto, como se ha dicho, ha imposibilitado que ELECTROLIMA cumpla sus obligaciones, las cuales son de imposible cumplimiento sin la ejecución de las que están a cargo de la Convocada.
“Ahora que ELECTROLIMA se encuentra intervenida y en liquidación, para efectos del pago que deba hacer a la Convocada, debe tenerse en cuenta el proceso liquidatorio y la prelación de pagos establecida en la ley. “Con la argumentación sostenida por la Convocada, esta poniendo en evidencia su incumplimiento y, para evitar las consecuencias adversas que su dolosa actuación le puede traer, ha optado por inventar imposibles incumplimientos en cabeza de ELECTROLIMA.
“De acuerdo con lo aquí expuesto y con lo dicho en las excepciones mencionadas al inicio de este aparte, no es posible dar aplicación al artículo 1609 del Código Civil, pues quien ha incumplido es la Convocada y adicionalmente porque esta disposición se ha establecido para el caso de contratos bilaterales y no para el caso de cumplimiento de sentencias o laudos arbítrales, los cuales una vez proferidos deben ser cumplidos por las partes.
“Para ELECTROLIMA, al entrar en liquidación, cesó su actividad, por consiguiente no generó el recaudo de la zona de influencia, que debía ir a la FIDUCIA, razón por la cual esa obligación era de imposible cumplimiento. “5. “La pretensión de pago de la facturación emitida entre el 25 de febrero de 2003 y el 12 de agosto de 2003 o, en su defecto, de los costos cubiertos.” “En lo referente a este argumento, nos remitimos a la excepción que hemos denominado RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT.
“6. “La pretensión relativa a los frutos de los activos.” “De acuerdo con la Resolución 070 de 1998 de la CREG, es al propietario del activo al que debe remunerarse con los Cargos de Uso, mientras que el AOM (administración, operación y mantenimiento) le corresponden a quien efectúa dicha labor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 377 “La rentabilidad de los activos construidos por el BOOT está dada por los Cargos de Uso, que implican el reconocimiento del costo del capital invertido en el activo, mientras que el AOM es un servicio prestado, que debe pagarse a quien lo ejecuta.
“Con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, el 18 de diciembre de 2003, SEM, firmó un convenio con ENERTOLIMA en el que pactó a su favor la remuneración mensual por los cargos de uso de “los activos energéticos que se derivan del contrato BOOT 054 de 1995 incluidos los otrosí y adicionales”, “Igualmente pacto un valor mensual por el AOM por tales activos.
Dicho contrato consagró un cobro retroactivo desde el 13 de agosto de 2003 y en adelante un pago mensual. “Los valores recibidos por SEM como Cargos de Uso, deben imputarse como un pago recibido a buena cuenta de ELECTROLIMA y deben cruzarse en esta liquidación definitiva. No aceptar dicho cruce sería consagrar un doble beneficio para SEM, en contra de las advertencias del Tribunal y un detrimento patrimonial contra ELECTROLIMA.
“Debemos anotar parte de estos pagos fueron recibidos directamente por SEM, sin tener ninguna titularidad sobre los bienes del activo, y en todo caso desconociendo la cláusula sexta de la parte resolutoria del Laudo que expresa que los pagos que deban hacerse a favor de SEM, se hagan por conducto del fideicomiso FIDUGAN-SEM. “De esta forma debe entenderse igualmente que los pagos recibidos por el FIDEICOMISO que haga ELECTROLIMA directamente o los que le hagan terceros en su nombre o beneficio, deben imputarse como un pago a las obligaciones con SEM.
“Es así como el 1 de abril de 2004, el Fideicomiso FIDUGAN-SEM, que tiene incidental y transitoriamente la propiedad de parte de los activos en virtud de la garantía fiduciaria que SEM dio a la FEN, firmó un convenio con ENERTOLIMA por los CARGOS DE USO que es la explotación de dichos activos. “Lo recibido por el fideicomiso de parte de ENERTOLIMA por concepto de Cargos de Uso, entra en principio al patrimonio autónomo, que sólo tiene vigencia como garantía e instrumento para el pago de la deuda FEN y como mecanismo para recibir los pagos a favor de SEM, ya que en los demás aspectos debería haber terminado, tal como lo señaló el propio Laudo Arbitral.
“El hecho de que tenga el título de propiedad como garantía para el pago de una deuda, que lleva a que incidentalmente se perciban sus frutos, no impide que en el cruce de cuentas entre las partes se imputen a sus verdaderos beneficiarios. “Dejar estos recursos sin imputar, es como si se destinaran a SEM, ya que como ELECTROLIMA es responsable del valor a pagar a la FEN, estos abonos teóricamente quedarían como remanentes para SEM, si no dispuso antes de los mismos a su arbitrio y bajo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 378 su responsabilidad ya que es él quien controla el patrimonio autónomo, aspecto con lo cual nada tiene que ver ELECTROLIMA.
“En este sentido, no se está afirmando que FIDUGAN - SEM sea quien se enriquece al recibir los mencionados cargos de uso, sino que es SEM quien finalmente se enriquece por intermedio del patrimonio autónomo, que es el instrumento para recibir los pagos de ELECTROLIMA. “En conclusión estos recursos no le pertenecen a SEM, que es el constituyente y beneficiario final de dicha Fiducia una vez pagada la deuda FEN (que esta a cargo de ELECTROLIMA).
La recepción de estos pagos ha de tomarse como un abono que se hace a buena cuenta de las obligaciones que tiene ELECTROLIMA con SEM, teniendo en cuenta que la Fiducia es la encargada de recibir los pagos para SEM. “Condenada ELECTROLIMA al pago del lucro cesante, es a ella a quien le pertenece el beneficio económico de los frutos del activo y si incidentalmente éstos se encuentran en cabeza del fideicomiso, por tener transitoriamente la propiedad de los activos, dichos recursos deben imputarse a buena cuenta de la deuda pendiente, pues SEM ha sido compensado y en ese sentido no debe recibir nada adicional diferente a lo que resulte de la liquidación del contrato BOOT.” B) Y en el aparte I de la contestación a la demanda de reconvención reformada, al referirse a las pretensiones de la reconviniente, la parte reconvenida expone lo que se transcribe a continuación: I. “A LAS PRETENSIONES ( ) “A LA NOVENA: ME OPONGO.
Es un extracto de las consideraciones que tuvo el Tribunal de Arbitramento anterior para fundamentar su decisión y por lo tanto no es procedente hacer una declaración parcial de la firmeza de la cosa juzgada. Las declaraciones del anterior Tribunal son cosa juzgada que no requieren ratificación por parte de este Tribunal. “Propongo las excepciones denominadas FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN. “A LA DÉCIMA: ME OPONGO.
Con el pronunciamiento del Tribunal de Arbitramento anterior, se terminó vía resiliación el contrato BOOT, con lo cual, cesaban las obligaciones contractuales entre las partes y, así lo dijo expresamente: “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes.”224 224 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 249. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 379 “Quiere decir lo anterior que las obligaciones que quedan son justamente, las generadas por la terminación del contrato, sin que mantengan vigencia los demás compromisos entre las partes.
“SEM pretende mantener vivo el contrato aún después de su terminación con la ejecutoria del Laudo Arbitral y hasta la fecha de liquidación de ELECTROLIMA el 12 de agosto de 2003, lo cual significaría de una parte ir en contra del Laudo arbitral anterior y aceptar unas facturas sin soporte contractual y de otra parte desde un punto de vista económico jurídico significaría dar un enriquecimiento sin causa a la Convocada y un doble pago que va en detrimento del patrimonio de ELECTROLIMA.
“Dada la terminación del contrato vía resiliación a SEM se le restableció su derecho, consecuencia de la terminación por incumplimiento del contrato. Ello implica tanto reconocer el daño realizado por el incumplimiento, como el lucro cesante incluyendo la rentabilidad dejada de percibir por la terminación anticipada del contrato. “En efecto dentro de las principales condenas del Tribunal anterior, dentro del Laudo Arbitral se encuentran tres grupos: 4) “Condenas orientadas a reconocer hechos cumplidos, como el pago de la facturación pendiente, condenas 4.1.1 y 4.1.3 5) “Condenas orientadas a restablecer patrimonialmente al contratista como son la condena 4.1.7 sobre el pago del Equity y las condenas 4.1.5 y 4.1.6 sobre la obligación de ELECTROLIMA de reconocer el mayor valor pagado a la FEN y el saldo de la deuda con la misma. 6) “Condenas orientadas a indemnizar como la condena 4.2.1 sobre el lucro cesante y el reconocimiento de la rentabilidad futura.
“Estas condenas se hicieron con intereses moratorios y ajustes, que deben hacerse en las condiciones de ley y dentro del proceso liquidatorio de ELECTROLIMA, de tal forma que con estas condenas queda restablecido plenamente el derecho del contratista. “En conclusión al terminar el contrato vía resiliación, a partir de la ejecutoria del Laudo desaparecen las relaciones contractuales recíprocas entre las partes y surgen las obligaciones de la liquidación. Terminado el contrato, las obligaciones y derechos surgidos del mismo, desaparecen de la vida jurídica y en su reemplazo surge la decisión jurisdiccional del 13 de febrero de 2003, que conllevaba la liquidación del contrato.
“La pretensión de SEM de que se acepte su facturación de los ECO - 03, durante el periodo de febrero 2003 a agosto del mismo año, implicaría que por un lado se haya ordenado el pago de la deuda pendiente, el saldo del equity y el lucro cesante reconocidos en la condena y por otro lado vía facturas se siga cobrando doblemente los mismos conceptos.
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“Frente a la pretensión subsidiaria que hace la Convocada, ME OPONGO por las mismas razones, pues ella constituye una forma disfrazada de mantener la anterior pretensión principal, por cuanto es una simple desagregación de los costos cubiertos de acuerdo con los ECO - 03. “Debemos reiterar que no se puede seguir facturando rentabilidad de los activos, deuda con terceros, gastos financieros etc., por cuanto todos ellos fueron reconocidos en la terminación del contrato vía resiliación. Reconocer estos conceptos implicaría un doble beneficio a la Convocada, como quiera que el daño emergente y el lucro cesante, fueron establecidos en las condenas por el anterior Tribunal de Arbitramento.
“Debemos anotar en especial que ELECTROLIMA no tiene porque reconocer suma alguna por retribución o remuneración de los activos construidos, pues estos debían de haber sido devueltos por la Convocada, situación que a todas luces lo pone en mora en su cumplimiento. “Finalmente debemos señalar que el alcance de este Tribunal es la liquidación del Contrato BOOT y, no puede constituir nuevas relaciones contractuales como se desprendería de la pretensión de SEM.
“Propongo las excepciones denominadas FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN, CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO, RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONÓMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT, PAGO Y CRUCE DE CUENTAS CON METODOLOGÍA LEGAL.”
9.2. RECUENTO DE LOS PRINCIPALES HECHOS PERTINENTES. Para abocar el estudio de este segundo tema es preciso hacer un recuento de los principales hechos relacionados con el cumplimiento del Laudo anterior, sucedidos antes y a partir de su ejecutoria, a lo cual procede el Tribunal a continuación, basándose en los documentos que obran en el expediente. • Estando en marcha el proceso arbitral promovido por SEM contra ELECTROLIMA, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por resolución del 16 de enero de 2002, ordenó “la toma de posesión de la empresa ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. – ELECTROLIMA”, designó un “funcionario comisionado para ejecutar la medida adoptada” y tomó una serie de medidas preventivas, entre ellas “la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 381 orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de toma de posesión.”225 • El 15 de mayo de 2002, la superintendencia mencionada expidió una segunda resolución mediante la cual determinó “que el objeto de la toma de posesión de la empresa ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. – ELECTROLIMA es con fines liquidatorios” y ordenó mantener “la administración temporal” de dicha empresa.226 • El 13 de febrero de 2003, se profirió el laudo que puso fin al proceso arbitral de que se ha hablado, y el 25 de los mismos mes y año se profirió el auto de aclaración al citado laudo. • El 5 de marzo de 2003, ELECTROLIMA dirigió una carta a SEM, cuyo texto vale la pena transcribir: “Como es de su conocimiento, el día 4 de los corrientes quedó ejecutoriado el laudo arbitral que dirimió la controversia originada por la ejecución del Contrato 054/95 BOOT Línea Flandes-Melgar.
Al decretarse la terminación anticipada del contrato por el Tribunal de Arbitramento, surge la obligación para el contratista de entregar los bienes que conforman el proyecto, y para ELECTROLIMA la de pagar las condenas emitidas por el Tribunal. Igualmente las partes deberán proceder a la liquidación del contrato. “Del texto del laudo se desprende que para efectos de los bienes que conforman el proyecto, y la posterior liquidación del contrato, las partes deben ceñirse a lo pactado en el mismo, es decir a la cláusula Décimo Novena que estipula que dicha entrega debe ocurrir a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la terminación del contrato y posterior a ello proceder a su liquidación es decir treinta después de la transferencia de los bienes (Cláusula Trigésimo Tercera) “En consecuencia, comedidamente le solicito se sirva realizar los trámites necesarios con el fin de materializar la entrega a Electrificadora del Tolima S.A. ESP de todos los activos que integraron el Proyecto BOOT dentro del plazo máximo pactado en el contrato, y posterior a ese acto las partes procedamos a liquidar el contrato.” 227 • El 7 de marzo de 2003, SEM respondió la comunicación de ELECTROLIMA que se acaba de transcribir, en los siguientes términos: “He recibido su atenta comunicación de la referencia, con la cual solicita iniciar los trámites necesarios para la entrega de los activos de BOOT. 225 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 111 – 117. 226 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 119 – 121. 227 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 118.
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Los accionistas de la nueva sociedad fueron por quintas partes Financiera Energética Nacional S.A.-FEN, Financiera de Desarrollo Territorial S.A.- FINDETER, Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, Centrales Eléctricas de Nariño S.A. ESP-CEDENAR S.A. y la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. ESP.232 • El 12 de agosto de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos expidió la resolución SSPD 003848, mediante la cual se ordenó la liquidación de ELECTROLIMA, se designó liquidador y se dispuso, entre otras medidas: “1) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra ELECTROLIMA S.A. ESP – en Liquidación por razón de obligaciones anteriores a la fecha de la presente resolución. 2) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la presente Resolución que afecten los bienes de ELECTROLIMA S.A. ESP – en liquidación.”233 • El 13 de agosto de 2003, el liquidador de ELECTROLIMA, con base en la citada resolución SSPD 003848, solicitó al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Ibagué la suspensión de los procesos ejecutivos en curso y la cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la mencionada resolución. El Juzgado, por su parte, en la misma fecha expidió una providencia que vale la pena reproducir: “Cuando el Despacho se aprestaba a resolver los recursos oportunamente interpuestos por la parte demandada contra los autos del 23 de mayo último mediante el cual se libró mandamiento de pago en contra de la empresa Electrificadora del Tolima S.A. y del 18 de julio también del año en curso por el cual se ordenaron algunas medidas cautelares sobre bienes de la demandada, se recibió copia de la resolución No.003848 del 12 de Agosto en curso, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordena la liquidación de la mencionada entidad demandada, por lo que el Juzgado en acatamiento de lo dispuesto en el citado acto administrativo, “Ordena.
“Primero. Abstenerse de decidir sobre los recursos antes mencionados. “Segundo. Ordenar la suspensión inmediata del presente proceso ejecutivo. 232 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 141 – 179. 233 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 122 – 126. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 384 “Tercero. Como consecuencia de lo anterior, se ordena igualmente el levantamiento y cancelación de todas las medidas cautelares hasta ahora decretadas sobre bienes de la demandada.
Ofíciese para tal fin.”234 • El mismo 13 de agosto de 2003, ELECTROLIMA y ENERTOLIMA celebraron un contrato de arrendamiento por virtud del cual la primera entregó en arrendamiento a la segunda, que fue encargada por el Ministerio de Minas y Energía de prestar los servicios de transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Tolima, “la infraestructura de transmisión y distribución de energía eléctrica que hasta el momento ha sido operada por el Arrendador”.
El contrato se celebró, entre otras cosas, para “garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Tolima”.235 Del texto del mencionado contrato y para los efectos que aquí interesan, debe destacarse lo siguiente: I) Se dice que en la fecha de su celebración, “el Arrendador ha hecho entrega real y material al Arrendatario de la Infraestructura Eléctrica” arrendada; no obstante, las actas de entrega de algunas subestaciones tienen fecha posterior.
II) Se establece una fórmula para la fijación del precio del arriendo, que debe pagarse por mensualidades vencidas. III) Se pacta que el arrendador pagará al arrendatario la suma de $37.000.000.000 a título de anticipo al precio del arrendamiento. IV) Se concede al arrendatario una opción de compra de la infraestructura arrendada. • El 11 de septiembre de 2003, SEM presentó a ELECTROLIMA un proyecto de Acta de Liquidación del Contrato BOOT y sus adicionales 1, 2 y 3, proyecto sobre el cual no se pronunció ELECTROLIMA.236 • Con el objeto de obtener la ejecución del Laudo anterior, que no había sido posible por la vía judicial, el 17 de octubre de 2003, SEM presentó ante el liquidador de ELECTROLIMA “reclamación de reconocimiento de crédito dentro de la Liquidación determinada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. – ELECTROLIMA”.237 • El 18 de diciembre de 2003, ENERTOLIMA y SEM, “con la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de energía”, celebraron un contrato de remuneración de activos de terceros.238 234 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 232. 235 Cuaderno de Pruebas No. 19, folio 7 y ss. 236 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 233 y ss. 237 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 3 – 34. 238 Cuaderno de Pruebas No. 21, folios 1 -11.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 385 Para los efectos que aquí se analizan, debe destacarse del mencionado contrato lo que se indica a continuación. I) El objeto del contrato es “establecer las reglas conforme con las cuales ENERTOLIMA remunerará a SEM por el uso de los activos que hacen parte del Sistema de Distribución Local y/o Sistema de Transmisión Regional”, es decir, los “Activos Construidos y Operados por SEM”.
II) También se estipula en el contrato que ENERTOLIMA pagará a SEM el AOM de los activos antes mencionados y de otros no construidos pero sí operados por SEM. III) Por el primer concepto la remuneración mensual se fija en $623.266.996 y se deja expresa constancia de que dicha suma excluye la “remuneración de los activos que estando comprendidos en la operación no fueron construidos por SEM”; y por el segundo concepto la remuneración mensual se fija en $107.201.515; el total asciende a $730.468.510.
IV) ENERTOLIMA reconoce que desde el 13 de agosto de 2003 ha venido utilizando los Activos Construidos y Operados por SEM y que desde esa fecha SEM ha efectuado el AOM de los activos que acaban de mencionarse y de los no construidos pero operados por esa empresa, por lo cual se obliga a pagar a SEM por el primer concepto la suma de $2.264.536.749 y se hace constar que dicha suma excluye la remuneración de los activos que no fueron construidos por SEM; y por el segundo concepto, $389.498.838; en ambos casos por el lapso comprendido entre 13 de agosto de 2003 y la fecha de celebración del contrato. • El 1 de abril de 2004, ENERTOLIMA y BBVA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de vocera del Fideicomiso, celebraron un contrato de remuneración de activos de terceros.239 Este contrato es en esencia igual al celebrado entre ENERTOLIMA y SEM el 18 de diciembre del año anterior, y de él, para los efectos que se estudian en este acápite del Laudo, debe destacarse lo que sigue.
I) El objeto del contrato es el mismo, pero referido al Fideicomiso y no a SEM, y nuevamente se precisa que el uso que se remunera es el de los Activos del Fideicomiso, es decir, los que son propiedad del Fideicomiso (activos del BOOT). II) La remuneración por AOM comprende los Activos del Fideicomiso y los activos que no son propiedad del Fideicomiso pero son operados por ASECON (Subestación sin mejoras), compañía ésta que interviene en la celebración del contrato.
III) La remuneración total por ambos conceptos es la misma del contrato anterior, pero, obviamente, se pacta a favor del Fideicomiso, el cual debe pagar a ASECON lo que le corresponde por AOM. IV) ENERTOLIMA reconoce que “desde el 1 de febrero de 2004 ha venido utilizando los Activos del Fideicomiso y que éstos, junto con los Otros Activos, han sido administrados, operados y mantenidos por ASECON Ltda.”, por lo cual se obliga a pagar al Fideicomiso por ambos conceptos la suma de $1.460.937.018, por el lapso comprendido entre 1 de febrero y el 31 de marzo de 2004. 239 Cuaderno de Pruebas No. 21, folios 30 –
39. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 386 • En el lapso comprendido entre el mes de mayo 2003 y el 5 de mayo de 2005 se produjeron conversaciones entre las partes para analizar “los aspectos técnicos, financieros y jurídicos de la problemática.” Así lo expresa SEM en el hecho 11, numeral 11.1, de la demanda de reconvención reformada, el cual es aceptado como cierto por ELECTROLIMA en la contestación a dicha demanda.240 Adicionalmente, se celebraron reuniones en la Presidencia de República, el Despacho de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y las oficinas de ELECTROLIMA, SEM y sus asesores, las cuales se relacionan en la demanda de reconvención reformada.
Después de dos años de conversaciones y reuniones, el 9 de marzo de 2005, se concretaron “los términos definitivos del Acta de Liquidación, habiéndose definido y acordado previamente cuantía, reconocimiento de garantías, procedimiento de pagos y los aspectos más significativos.” Así lo expresa el apoderado de SEM en el hecho 11, numeral 11.4 de la demanda de reconvención reformada, hecho que es calificado como no cierto por el apoderado de ELECTROLIMA en la contestación de la reconvención reformada.
A este respecto el Tribunal observa que el mismo apoderado, Dr. Zarama Vásquez, en carta de julio 26 de 2006 remite al Tribunal la “AUDITORÍA LEGAL Y FINANCIERA A LA PRELIQUIDACIÓN DEL CONTRATO BOOT 054 DE 1995 REALIZADA ENTRE ELECTROLIMA S.A. E.S.P. Y SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P”, realizada por la firma ZARAMA Asociados y Consultores S.A., y en el texto de la mencionada Auditoría se emplea la misma expresión subrayada por el Tribunal.241 Sobre el hecho de que se hubiera llegado a un acuerdo para la liquidación del Contrato BOOT, en cuya negociación intervinieron las partes y sus asesores, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y altos funcionarios de la Presidencia de la República, no hay acuerdo entre las partes, pues mientras SEM lo afirma, ELECTROLIMA lo niega.
Para los efectos que se analizan basta con dejar en claro que se realizaron las reuniones en busca de un acuerdo para dar cumplimiento al Laudo anterior y proceder a liquidar el Contrato BOOT, y que como producto de esas reuniones se produjo un proyecto de acta de liquidación del Contrato BOOT, la cual constituye un acuerdo para SEM y una preliquidación para ENERTOLIMA.
Lo cierto del caso es que la dicha preliquidación o acuerdo no condujo a un acuerdo formal porque la firma ZARAMA Asociados Consultores S.A. le hizo reparos desde el punto de vista legal y financiero242, según pasa a explicarse. 240 Cuaderno Principal No. 2, folios 525 – 526, 626 – 627. 241 Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 25 y ss. 242 Cuaderno de Pruebas No. 30, folio 396.
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III) También a partir de la terminación del Contrato BOOT, es decir, de la ejecutoria del Laudo anterior, los frutos del activo (se refiere a las obras del BOOT y a la Subestación) pertenecen a ELECTROLIMA. IV) Los recursos del Fondo Nacional de Regalías deben tenerse como “un menor valor de los ECOS 03”. V) El resultado final de la auditoría, con corte a 31 de marzo de 2005, se cuantificó así: Proyecto de preliquidación (intereses de mora hasta 12/8/03) Auditoría (sin intereses de mora) Auditoría (con intereses de mora hasta 12/8/03) Auditoría (con intereses de mora hasta 31/3/05) 78.093.324.941 25.872.828.666 29.819.165.869 31.499.902.790 • El 5 de mayo de 2005, el liquidador de ELECTROLIMA presentó a SEM una propuesta oficial de liquidación del Contrato BOOT. 244 En la comunicación correspondiente, el liquidador expresa: “La presente es la propuesta formal de liquidación, después de revisar las conversaciones que durante más de un año se han desarrollado entre ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. –En liquidación- y la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y, de analizar los aspectos legales y financieros relacionados con la liquidación del contrato BOOT 054 de 1995, sus otrosí 1, 2, 3 y 4, sus adicionales 1, 2 y 3, el Laudo Arbitral del 13 de febrero del 2003, aclarado mediante providencia del 25 de febrero del mismo año, así como los aspectos incidentales relacionado con el mismo, entre ellos los pagos anticipados del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS y la propiedad de los frutos del activo construido.” 243 Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 25 y ss. 244 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 137 – 154.
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II) “El pago de la liquidación que se acuerde se realizará dentro del proceso legal de liquidación en que se encuentra ELECTROLIMA.” III) La “propiedad de los frutos del activo” corresponde a ELECTROLIMA a partir de la ejecutoria del Laudo anterior. IV) No se acepta la facturación presentada por SEM, correspondiente al periodo del 25 de marzo al 12 de agosto de 2003.
V) Los recursos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS deben ser tenidos como un menor valor de las obras realizadas por SEM en ejecución de los adicionales 1 y 2. VI) El resultado final de la propuesta, con corte a 31 de marzo de 2005, se cuantificó en $24.707.166.702. Pero se advirtió que “SEM tendrá la obligación de pagar la deuda certificada por la FEN; en caso de que ELECTROLIMA pague directamente los $20.000.000.000 que es el monto de la deuda certificada por la FEN, el saldo final a favor de SEM sería de $4.707.166.037.” VII) Con base en la cláusula trigésima sexta del Contrato BOOT, ELECTROLIMA requiere a SEM para que dentro de los 15 días hábiles siguientes se pronuncie sobre la propuesta de liquidación y le advierte que en caso de que no haya acuerdo “se entenderá agotada la etapa de arreglo directo y procederemos a buscar la solución de las diferencias con los mecanismos pactados en el Contrato.” (la subraya es del Tribunal) • Mediante comunicación del 6 de mayo de 2005, SEM manifestó su desacuerdo con la “propuesta formal de liquidación” del Contrato BOOT presentada por el liquidador de ELECTROLIMA.245 Para los efectos que se estudian, deben destacarse de la citada comunicación los aspectos que se indican enseguida.
I) Ratifica el proyecto de acta de liquidación presentado a ELECTROLIMA el 11 de septiembre de 2003. II) Insiste en que la transferencia de los activos del BOOT y la devolución de la Subestación sólo proceden en virtud del pago que haga ELECTROLIMA. III) Sostiene que los frutos de los activos del BOOT corresponden al dueño, que es el Fideicomiso.
IV) Se reafirma en su derecho facturar por el periodo marzo 25-agosto 12 de 2003. V) Asevera que los recursos del FNR ingresaron al Fideicomiso durante la etapa de la construcción y se utilizaron e invirtieron en ésta. VI) La liquidación del Contrato BOOT propuesta por SEM, contenida en la reclamación de reconocimiento del crédito dentro del proceso de liquidación de ELECTROLIMA, ascendió a la suma de $91.752.571.586, con corte a 30 de septiembre de 2003.
VII) Acepta acudir a los mecanismos de solución de conflictos previstos en el Contrato BOOT. 245 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 155 – 159. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 389 • El 17 de junio de 2005, el liquidador de ELECTROLIMA profirió la Resolución 002, mediante la cual dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: “Aceptar la reclamación contra los bienes y sumas de la masa de la liquidación presentada por la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y la coadyuvancia de BBVA FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso FIDUGAN-SEM como crédito de quinta clase y por una cuantía indeterminada hasta tanto se defina su valor por la jurisdicción, a través del Tribunal de Arbitramento convocado por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LIQUIDACIÓN.”246 • El 11 de julio de 2005, SEM, por conducto de apoderado, interpuso recurso de reposición contra la Resolución 002 del liquidador de ELECTROLIMA para que se reconociera el crédito como cierto y perteneciente a la segunda clase, y en los términos y cuantía expuestos en el memorial del 17 de octubre de 2003.
El recurso fue negado por Resolución 003 de 19 de agosto de 2005.247
9.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Realizado el recuento de los principales hechos relacionados con el tema que es objeto del presente acápite, procede el Tribunal al análisis de la situación jurídica posterior a la ejecutoria del Laudo anterior. Para este fin se abocará en primer lugar el estudio del problema de los efectos de la terminación del Contrato BOOT.
En segundo lugar, el Tribunal se ocupará de la controversia sobre los frutos civiles de los activos del BOOT. Y, finalmente, se estudiará la pretensión de ELECTROLIMA de que “los frutos del activo recibidos por SEM” sean considerados como “un pago o abono a las obligaciones a cargo de ELECTROLIMA.”
9.3.1. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO BOOT. El apoderado de la parte convocante sostiene que con la terminación del Contrato BOOT, “las obligaciones y derechos surgidos del mismo, desaparecen de la vida jurídica y en su reemplazo surge la decisión jurisdiccional del 13 de febrero de 2003.” Y de esta premisa hace derivar la consecuencia de que “después de terminado el contrato, SEM no tiene derecho a seguir facturando los ECOS – 03, como lo hizo durante el periodo de marzo 2003 a agosto del mismo año ”248 246 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 25 – 29. 247 Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 30 – 80. 248 Cuaderno Principal No. 2, folio 199.
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Por la terminación del Contrato BOOT “las obligaciones y derechos surgidos del mismo, desaparecen de la vida jurídica y en su reemplazo surge la decisión jurisdiccional del 13 de febrero de 2003.” Es cierto que el Tribunal anterior declaró la terminación del Contrato BOOT con base en el incumplimiento de ELECTROLIMA. Pero de este hecho no se sigue que los derechos y obligaciones emanadas del contrato hubieran desaparecido como por ensalmo.
Antes que nada, debe ponerse de presente que el Tribunal anterior precisó los efectos de la terminación del Contrato BOOT, en estos términos: “( ) “Hechas las anteriores precisiones, que a continuación han de retomarse para determinar los efectos que corresponden a la decisión arbitral de acceder a decretar la terminación anticipada del Contrato BOOT 054-95 por causa del incumplimiento de las obligaciones a cargo de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., coincide el Tribunal con las apreciaciones del apoderado de la Convocada, en el sentido de que el contrato en estudio no corresponde a uno de los denominados ‘de ejecución instantánea’ sino que, por el contrario, se trata de uno de aquellos identificados como ‘de ejecución sucesiva’, cuestión que –como también señala el apoderado de la Convocada con apoyo en la doctrina desarrollada al respecto y que el Tribunal acoge-, no da lugar a una resolución ‘estricto sensu’, cuyos efectos retroactivos estarían encaminados a devolver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, como si el mismo no se hubiere celebrado, sino que abre paso a la denominada ‘resiliación’, cuyos efectos sólo se producen hacia el futuro.
(subraya el Tribunal) “Sobre este tema, el profesor FERNANDO HINESTROSA, además de precisar que la resiliación es un término polisémico, “que la doctrina y la jurisprudencia francesas emplean a menudo para indicar la terminación de los efectos de los contratos de ejecución sucesiva”249, en los siguientes términos explica la figura de la terminación anticipada de los contratos de ejecución sucesiva: “Ahora bien, si se trata de prestaciones sucesivas, al rompe se advierte que, en razón de los hechos cumplidos y de la no deshacibilidad de ellos, se presenta una consolidación de las situaciones creadas, indestructibles: no es posible la restitución quo ante, por la formación de un estado de facto que impide aquella retroactividad y hace que los efectos de la medida ablativa sólo se den hacia el futuro (ex nunc), amén de que de todos modos las restituciones tendrían que ser mutuas: pensando en los ejemplos del arrendamiento y del contrato de trabajo puede observarse que el goce de la cosa no es retrotraíble, como tampoco lo son la fuerza y energía desplegadas, cuya paga sería definitiva o, en su caso, 249 HINESTROSA, Fernando.
“TRATADO DE LAS OBLIGACIONES. Concepto. Estructura. Vicisitudes”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, D. C. 2002. Página 862. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 391 debe cubrirse.
Es esta la figura denominada “resiliación” por la doctrina francesa (“se resilia hacia el futuro” en razón de la “imposibilidad práctica de restituir las prestaciones”) y que el art. 870 c. co. Llama “terminación”, genéricamente “disolución”, contrapuesta a la “resolución”.”250 “Dentro de ese marco normativo y teórico, que consulta y refleja la realidad que se consuma en ciertos negocios jurídicos, el Tribunal precisa que no puede compartir las conclusiones que sugiere el señor apoderado de la Convocada, para quien la referida terminación hacia el futuro del Contrato BOOT 054 de 1995, como consecuencia del incumplimiento de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., daría lugar, en síntesis, a que SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. ESP, continuase siendo la propietaria única y exclusiva de los bienes, equipos y obras construidos, suministrados e instalados en desarrollo del contrato, al tiempo que por esa misma razón tendría que continuar siendo la única obligada a cubrir la deuda financiera generada por la contratación de créditos para la construcción de tales obras, sin tener derecho a restitución alguna del capital aportado y sus rendimientos (retorno del capital), puesto que el valor del mismo quedaría subsumido dentro de la propiedad de la referida línea de transmisión eléctrica y demás bienes y obras correspondientes.
Por su parte, ELECTROLIMA S.A. E.S.P., sólo tendría que pagar aquellas sumas efectivamente causadas hasta la fecha e injustificadamente desatendidas, al paso que tendría derecho al reintegro de todos los pagos realizados por ella para que fueren abonados al aporte del ‘equity’. “Si así se procediere, para el Tribunal se estarían consumando los efectos retroactivos propios de la resolución propiamente dicha, en contravía de lo explicado y lo procedente para el caso de los contratos de tracto sucesivo.
“En efecto, si se dispusiere que la convocante debiere mantener la propiedad de todos los bienes, equipos y obras que fueron construidos, suministrados e instalados en virtud del contrato BOOT 054-95, sin que por esa razón pueda recuperar el capital aportado con la rentabilidad acordada, que continúe como responsable del pago de la deuda financiera y que, además reintegre lo que hubiere recibido de ELECTROLIMA S.A. E.S.P., como abono del retorno de su capital, eso sería tanto como asumir que el citado contrato BOOT 054-95 nunca se hubiere celebrado, esto es que la convocante habría emprendido la ejecución de las inversiones y de las obras correspondientes a la línea de transmisión eléctrica Flandes–Melgar, por su propia y particular iniciativa, sin tener que contar para ello con la voluntad ni los compromisos de la convocada, de tal manera que los fines y propósitos de la convocante habrían sido los de dedicarse entonces, de manera estable, permanente e indefinida en el tiempo, a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la modalidad de transporte, amén de que por esa misma vía perdería sentido la condena al pago de las sumas impagadas hasta la fecha y causadas por razón o con ocasión de la construcción de las obras correspondientes, cuestión ésta que se encuentra desvirtuada por la realidad, material y procesal, que pone en evidencia que el origen de la sociedad convocante se encuentra en el proceso de selección contractual que preparó, impulsó y llevó a efecto la Convocada y que fue la adjudicación del Contrato BOOT 054-95 la que determinó la constitución, bajo la modalidad de sociedad–proyecto, de la referida convocante, de tal suerte que si esa adjudicación no se hubiere concretado la convocante no se habría constituido –no al menos en la oportunidad en que aparece probada su constitución-, y, por ende, tampoco habría emprendido –no habría podido 250 Obra citada, página 256.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 392 hacerlo por simple inexistencia-, la construcción y ejecución del diseño, la financiación y la construcción de la línea de transmisión eléctrica Flandes–Melgar y demás obras conexas, las cuales asumió con un carácter eminentemente temporal y transitorio, no con vocación de permanencia, a lo largo del plazo acordado en el Contrato BOOT 054-95 con las claras intención y obligación de hacer transferencia (reversión), de la propiedad de todas esas obras, bienes y equipos.
“De otra parte y dentro de la misma línea de pensamiento, si obtuviese la recuperación de las sumas pagadas como abono al retorno del capital aportado por SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. ESP, y si, a la vez, quedare sin derecho a obtener la transferencia de las obras, de los bienes y de los equipos, construidas y suministrados durante la construcción de la aludida línea de transmisión eléctrica, sin obligación financiera alguna a su cargo y desligada, por completo, del contrato BOOT 054-95, para ELECTROLIMA S.A. E.S.P., sería tanto como si nunca hubiese celebrado el contrato en cuestión. “Tal como ya se dejó sentado, dado que en esta clase de contratos de ejecución sucesiva no es posible deshacer, de manera retroactiva, todo lo que las partes han ejecutado, retrotrayendo las cosas a un punto similar al que existía antes de la celebración del contrato, no es posible entonces que se desconozcan los efectos ya causados por razón de la ejecución del Contrato BOOT 054-95.
“Para el Tribunal resulta evidente que las obras correspondientes a la línea de transmisión eléctrica, así como todas las demás obras adicionales y complementarias contratadas, ya fueron ejecutadas; de la misma manera es claro que ya fueron suministrados e instalados los bienes y equipos necesarios para su adecuado funcionamiento y correcta operación, todo lo cual pone de presente que la convocada ya cumplió con esas obligaciones y, consiguientemente, ya efectuó las inversiones que en su momento demandaron tales obras, bienes y equipos, por manera que así como no sería posible deshacer todas esas obras o a desmontar todos esos equipos, cuestión que iría en desmedro del interés general al cual se hizo referencia cuando se resaltó la trascendencia social que va envuelta en la ejecución del contrato BOOT 054-95, tampoco podrían desconocerse y retrotraerse, sin más, los hechos bien significativos de que la construcción de tales obras, el suministro de tales equipos y, en general, la realización de esas inversiones fueron ejecutadas por razón de la contratación que de las mismas realizó ELECTROLIMA S.A. E.S.P., empresa que, además, ya ha pagado una parte significativa del costo total de esas inversiones y, por tanto, ha venido consolidando su derecho a que le sea transferida la propiedad respectiva, amén de que igual tiene derecho a que igualmente le sea restituido el dominio de aquellos inmuebles que inicialmente transfirió a la convocante para la ejecución del proyecto.
“Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 393 “En todo caso, el Tribunal aclara que al momento de precisar los valores que ELECTROLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a título de restitución del ‘equity’ o valor del capital aportado por SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. ESP, más su respectivo retorno, no se sujetará necesariamente a las fórmulas convenidas contractualmente por las partes para los casos de prepago (cláusula sexta), puesto que las mismas fueron previstas y acordadas para hipótesis diferentes a las de terminación anticipada del contrato por decisión del juez competente, como quiera que fueron concebidas y consagradas únicamente para los eventos en que la convocada decidiera, de manera libre, voluntaria y espontáneamente, ejercer su derecho a efectuar el prepago, total o parcial, del proyecto.
“Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes, de manera que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante, por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante, por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.” 251 Y como consecuencia de lo anteriormente trascrito, el Tribunal anterior dispuso en las resoluciones segunda y tercera de su Laudo, lo siguiente: “SEGUNDA.- Declarar que ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., - ELECTROLIMA S.A. E.S.P-.,incumplió el Contrato BOOT 054.95, los adicionales 1, 2 y 3 y los otrosí 1, 2, 3 Y 4, en los términos precisados en la parte motiva de este Laudo.
“TERCERA. –Declarar, como consecuencia de lo anterior, la terminación del Contrato BOOT 054-95, los adicionales y los otrosí.”252 De las trascripciones que acaban de hacerse debe destacarse la finalidad que el propio Tribunal anterior asigna a sus consideraciones sobre este particular, que no es otra que “ determinar los efectos que corresponden a la decisión arbitral de acceder a decretar la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 por causa del incumplimiento de las obligaciones a cargo de ELECTROLIMA ”.
Lo anterior armoniza con las resoluciones segunda y tercera, en cuanto en aquélla se declara el incumplimiento de ELECTROLIMA, “en los términos precisados en la parte motiva de este Laudo”, y en ésta se declara, “como consecuencia de lo anterior”, la terminación del contrato. Existe pues una relación inescindible entre las consideraciones del Tribunal anterior sobre los efectos de la 251 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 430 – 433. 252 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 448 – 449.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 394 terminación del Contrato BOOT y las decisiones trascritas, por lo cual tales consideraciones están revestidas del carácter de cosa juzgada.
(La subraya es del Tribunal) En este orden de ideas, sería violatorio de la cosa juzgada sostener en este caso, por ejemplo: que el Contrato BOOT es de ejecución instantánea; o que su terminación o resiliación produce efectos retroactivos; o que a su terminación SEM debe continuar indefinidamente como propietaria de los activos del BOOT y hacerse cargo de la deuda financiera contraída para la construcción de tales activos, sin derecho a que se le restituya el capital aportado; o que la terminación del Contrato BOOT hace que desaparezcan de la vida jurídica los derechos y obligaciones surgidas de él. Sí, el Tribunal anterior declaró la terminación del Contrato BOOT, pero los efectos de esa declaración de terminación son precisamente los indicados por el mismo Tribunal en el laudo respectivo.
Y uno de dichos efectos es el consignado en el siguiente párrafo del Laudo anterior, que vale la pena volver a reproducir: “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes, de manera que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante, por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante, por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.” (Subraya el Tribunal) Queda claro, pues, que las obligaciones a cargo de SEM de efectuar la Administración, la Operación y el Mantenimiento de los activos del BOOT, y de prestar el servicio de transporte de energía eléctrica a favor de ELECTROLIMA seguirían vigentes hasta que se realizara la transferencia y entrega de los activos del BOOT, y la devolución de la Subestación, aunque se haya declarado la terminación del Contrato BOOT.
Cosa distinta es que, a partir del 13 de agosto de 2003, hubiera cesado la mencionada obligación, pues SEM y el Fideicomiso siguieron operando los activos del BOOT y prestando el servicio de transporte de energía eléctrica, en ejecución del contrato de remuneración de activos de terceros celebrado con ENERTOLIMA, encargada por el Ministerio de Minas y Energía de prestar los servicios de transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica en el Departamento del Tolima, en reemplazo de ELECTROLIMA, la cual entró en liquidación por disposición de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por lo demás, esta precisión de los efectos de la terminación del Contrato BOOT está de acuerdo con la finalidad pública y social de dicho contrato que, como ya se dijo, no era otra que asegurar el adecuado suministro de energía eléctrica en el Departamento del Tolima. Dicho suministro, no sobra repetirlo, se habría visto seriamente afectado si SEM deja de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 395 operar el sistema por considerar que la declaratoria arbitral de terminación del Contrato BOOT había extinguido sus obligaciones.
No, un contrato con la trascendencia social del que nos ocupa, precisamente por estar dirigido a la satisfacción del interés general, no puede dejarse de ejecutar con el argumento de que la declaratoria de su terminación extingue ipso facto las obligaciones de las partes, so pena de violar las disposiciones constitucionales anteriormente mencionadas.
Por el contrario, la satisfacción del interés general exige que el servicio público se siga prestando, así el contrato haya sido declarado terminado. Debe tenerse en cuenta, finalmente, que estos efectos de la terminación del Contrato BOOT precisados por el Tribunal anterior en los términos que se dejan expuestos, no sólo se explican por su trascendencia social y finalidad pública, sino también por el principio de buena fe que debe presidir la celebración y ejecución de los contratos en general. 9.3.1.2.
“Después de terminado el contrato, SEM no tiene derecho a seguir facturando los ECOS – 03, como lo hizo durante el periodo de marzo 2003 a agosto del mismo año.” Al quedar sin sustento la premisa, tal como acaba de explicarse, la consecuencia pierde su asidero. Si SEM tenía la obligación de “continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión”, y de continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante; y si, a su vez, ENERTOLIMA seguía obligada a “destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante (SEM), por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.”; si todo esto es así, no puede sostenerse que “Después de terminado el contrato, SEM no tiene derecho a seguir facturando los ECOS – 03, como lo hizo durante el periodo de marzo 2003 a agosto del mismo año.” Es forzoso concluir, entonces, que SEM tenía derecho de facturar a ELECTROLIMA los ECO-03, por el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 2003 y el 12 de agosto del mismo año. De esta fecha en adelante, cesan ese derecho y la obligación correlativa de ELECTROLIMA, no porque se hubiera declarado terminado el Contrato BOOT, sino porque, como ya se dejó sentado, el 18 de diciembre de 2003 SEM celebró con ENERTOLIMA un contrato de remuneración de activos de terceros (los activos del BOOT), al cual se le dieron efectos retroactivos hasta el 13 de agosto de 2003.
En estas condiciones, SEM, directamente o a través del Fideicomiso, no estaba legitimada jurídicamente para seguir facturando los ECO-03 y simultáneamente percibir los derechos de uso pactados en el contrato celebrado con ENERTOLIMA. Por lo demás, así lo entendió SEM y procedió de conformidad. Ahora bien, en el valor de dicha facturación están comprendidos tres ítems de los ECO-03: “Repago de la Deuda”, “Préstamos” y “Retorno del Capital Aportado”.
El valor de cada uno de estos ítems dentro de la mencionada facturación será tenido en cuenta por el Tribunal al momento de hacer la liquidación definitiva del Contrato BOOT. En acatamiento a lo dispuesto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 396 por el Tribunal anterior en el sentido de evitar dobles pagos253, al igual que en el caso de las facturas aceptadas y no pagadas, devueltas y no pagadas, y emitidas entre 01/04/02 y 28/02/03, el monto correspondiente a los mencionados ítems, contenidos en las facturas producidas entre el 1 de marzo y el 12 de agosto de 2003, también será computado para ajustar el valor total de las condenas que deba cancelar ELECTROLIMA a SEM.
La razón es sencilla: Dichos pagos corresponden a conceptos incluidos en las condenas que el mismo Tribunal anterior ya determinó, por lo que, de no ajustarse, se incurriría en dobles reconocimientos, esto es: Los valores ordenados en la parte resolutiva del laudo correspondientes a los conceptos arriba mencionados y los mismos conceptos contenidos en la facturación que se efectuó después de emitido el laudo arbitral en comento.
El ajuste en cuestión deriva entonces de la cosa juzgada que emana del laudo anterior, que ordenó evitar dobles reconocimientos en la liquidación. Sobre este aspecto se profundizará en el capítulo de la liquidación del contrato BOOT.
9.3.2. FRUTOS CIVILES DE LOS ACTIVOS DEL BOOT Como ya se dijo, el 18 de diciembre de 2003, ENERTOLIMA y SEM celebraron un contrato de remuneración de activos de terceros, en el cual se estipuló que la primera pagaría a la segunda las sumas mensuales de $623.266.966, por concepto de los derechos de uso de los activos del BOOT, y $107.201.515, por concepto de administración, operación y mantenimiento –AOM- de dichos activos y de la Subestación, para un total de $730.468.510 por mes.
Se convino también que, como ENERTOLIMA venía utilizando los activos del BOOT desde el 13 de agosto de 2003 y desde esa misma fecha SEM venía efectuando el AOM de tales activos y de la Subestación, aquélla pagaría a ésta los derechos de uso y el concepto correspondiente a AOM por el lapso comprendido entre el 13 de agosto y el 18 de diciembre de 2003, en la cuantía fijada anteriormente.
También quedó dicho que el 1 de abril de 2004, ENERTOLIMA y BBVA FIDUCIARIA S.A., como vocera del Fideicomiso, celebraron un nuevo contrato de remuneración de activos de terceros, en términos sustancialmente iguales a los del contrato concluido con SEM. El valor de los derechos de uso percibidos en virtud de estos dos contratos ha originado controversia entre las partes.
ELECTROLIMA sostiene que el monto de tales derechos de uso le corresponde como “verdadera beneficiaria” de los activos del BOOT y que tal monto debe imputarse a la liquidación final del Contrato BOOT. SEM, por su parte, sostiene que dichos derechos de uso corresponden al Fideicomiso, que es el propietario de los activos del BOOT. Para el Tribunal es claro que los derechos de uso pagados por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso, en ejecución de los contratos de remuneración de activos de terceros celebrado con SEM primero y con el Fideicomiso después, constituyen frutos civiles al tenor de lo dispuesto por el artículo 717 del Código Civil y pertenecen “al dueño de la cosa de que provienen” de conformidad con el artículo 718 del mismo código.
En el caso que se analiza 253 Cuaderno de Pruebas No, 2, folios 440 y 458, (página 263 del Laudo anterior, y 13 y 14 del auto de aclaración). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 397 ha quedado ampliamente demostrado que el Fideicomiso es el dueño de los activos del BOOT y en esa condición se hace dueño por accesión de lo que dichos activos produzcan, según lo preceptúa el artículo 713 del mencionado código254.
Por lo demás, las citadas disposiciones legales no son más que la consagración legislativa del antiquísimo principio de que las cosas producen para su dueño. Cosa distinta de la propiedad de los frutos civiles de los activos del BOOT, es la pretensión de la convocante de que su monto sea imputado en la liquidación final a las condenas que deba cancelar ELECTROLIMA a SEM, asunto del cual pasa a ocuparse el Tribunal. 9.3.3.
IMPUTACIÓN “EN LA LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO BOOT” DE LOS DERECHOS DE USO PAGADOS POR ENERTOLIMA A SEM Y AL FIDEICOMISO 9.3.3.1. Precisiones previas Antes que nada, es preciso hacer claridad sobre esta pretensión de la convocante y sobre la sustentación de la misma, y a ello procede el Tribunal a continuación. En los apartes trascritos de la demanda reformada relativos al tema que se analiza, la convocante fundamentó así sus pretensiones sobre este particular: “Los valores recibidos por SEM como Cargos de Uso, deben imputarse como un pago recibido a buena cuenta de ELECTROLIMA y deben cruzarse en esta liquidación definitiva.
No aceptar dicho cruce sería consagrar un doble beneficio para SEM, en contra de las advertencias del Tribunal y un detrimento patrimonial contra ELECTROLIMA. ( ) “De esta forma debe entenderse igualmente que los pagos recibidos por el FIDEICOMISO que haga ELECTROLIMA directamente o los que le hagan terceros en su nombre o beneficio, deben imputarse como un pago a las obligaciones con SEM.
( ) “En conclusión estos recursos no le pertenecen a SEM, que es el constituyente y beneficiario final de dicha Fiducia una vez pagada la deuda FEN (que esta a cargo de ELECTROLIMA). La recepción de estos pagos ha de tomarse como un abono que se hace a buena cuenta de las obligaciones que tiene ELECTROLIMA con SEM, teniendo en cuenta que la Fiducia es la encargada de recibir los pagos para SEM.
“Condenada ELECTROLIMA al pago del lucro cesante, es a ella a quien le pertenece el beneficio económico de los frutos del activo y si incidentalmente éstos se encuentran en cabeza del fideicomiso, por tener transitoriamente la propiedad de los activos, dichos recursos deben imputarse a buena cuenta de la deuda pendiente, pues SEM ha sido compensado y en ese sentido no debe recibir nada adicional diferente a lo que resulte de la liquidación del contrato BOOT.” 254 En realidad, el “modo accesión” no es necesario para explicar la adquisición del dominio de los frutos por parte del dueño; basta con el derecho de propiedad, uno de cuyos atributos, el “jus fruendi”, consiste precisamente en que la propiedad faculta al dueño para apropiarse de lo que la cosa produzca.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 398 Sobre las anteriores fundamentaciones el Tribunal se permite hacer las siguientes precisiones: • Los pagos hechos por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso por concepto de derechos de uso de los activos del BOOT, no pueden ser considerados como un pago recibido por SEM o el Fideicomiso a buena cuenta de las deudas de ELECTROLIMA.
La razón es elemental: el pago es un negocio jurídico que extingue obligaciones y, como tal, debe reunir los requisitos de existencia y validez de todos los negocios jurídicos. No sobra recordar a este respecto que el consentimiento de las partes debe recaer, entre otras cosas, sobre la naturaleza jurídica del negocio que se celebra, y en el presente caso no existe ninguna prueba de que ENERTOLIMA, al cancelar el valor de los derechos de uso, haya entendido que hacía el pago de una obligación de ELECTROLIMA ni de que SEM o el Fideicomiso hayan entendido lo mismo.
Por el contrario, todo indica que ENERTOLIMA y SEM o el Fideicomiso celebraban el negocio jurídico del pago referido a las obligaciones surgidas del contrato de remuneración de activos de terceros que habían celebrado. • La idea de que los mal llamados pagos deban cruzarse en la liquidación definitiva tampoco es de recibo. El cruce a que se refiere la convocante tendría que hacerse entre el monto de los pagos hechos por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso, y el monto de la obligación a cargo de ELECTROLIMA de pagar las condenas del Laudo anterior.
Y si el mencionado cruce se entiende como una compensación, casi sobra explicar que esta situación de hecho no reúne los requisitos exigidos por la ley para que se configure la compensación, de acuerdo con los artículos 1.714, 1.715 y 1.716 del Código Civil, y que, en todo caso, el Tribunal anterior no ordenó dicha compensación, por la sencilla razón de que los contratos de remuneración de activos de terceros son posteriores al Laudo anterior. • Otra idea que se considera equivocada jurídicamente es la de que los pagos hechos por ENERTOLIMA a SEM o al Fideicomiso “en nombre o beneficio” de ELECTROLIMA, “deben imputarse como un pago a las obligaciones con SEM”.
Debe tenerse en cuenta a este respecto que, como ya se dijo, no existe ninguna prueba que permita determinar que ENERTOLIMA hizo pagos a SEM “en nombre o beneficio” de ELECTROLIMA. • Las cosas se aclaran parcialmente en el último párrafo de la trascripción hecha anteriormente de la parte pertinente de la demanda reformada, en cuanto la convocante argumenta que “condenada ELECTROLIMA al pago del lucro cesante, es a ella a quien le pertenece el beneficio económico de los frutos del activo” y que el valor de dichos frutos “debe imputarse a buena cuenta de la deuda pendiente.” La primera es una afirmación gratuita sin respaldo en la ley, como se dejó dicho.
La segunda sí arroja claridad sobre lo que se pretende: que el valor pagado por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso por concepto de derechos de uso de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 399 activos del BOOT se impute a la deuda pendiente a cargo de ELECTROLIMA y a favor de SEM, proveniente de las condenas del Laudo anterior.
Las pretensiones relacionadas con el tema que se está analizando son del siguiente tenor: “4) Que en la liquidación final se impute los pagos que recibió SEM de parte de ENERTOLIMA, por concepto de cargos de uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, en cuantía certificada o la que se declarará probada en este proceso.
“5) Que en la liquidación final se imputen los pagos que ha recibido y reciba el Fideicomiso FIDUGAN-SEM de ENERTOLIMA por concepto de Cargos por Uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, de acuerdo con la certificación que de ENERTOLIMA y hasta el momento en que se entreguen los activos.” Al sustentar la sexta excepción propuesta en la contestación a la demanda de reconvención reformada, el apoderado de la convocante dice, entre otras cosas, lo siguiente: “Terminado el Contrato BOOT, la rentabilidad que produce la explotación de los activos, es una rentabilidad futura, que no le corresponde a SEM, ya que dicha sociedad fue compensada e indemnizada en el Laudo por este concepto.
“Plantear que el beneficiario de la explotación futura de los activos es SEM, es consagrar una doble rentabilidad, un enriquecimiento sin causa a favor de SEM y un detrimento patrimonial para mi representada, que es quien tiene derecho a su beneficio.” En las dos pretensiones trascritas, interpreta el Tribunal, la imputación que se pretende es a la deuda pendiente de ELECTROLIMA con SEM, originada en el Laudo anterior.
Y también interpreta el Tribunal que la parte convocante se basa para formular las mencionadas pretensiones, de una parte, en que de no hacerse la imputación se produciría un enriquecimiento injustificado para SEM y un detrimento patrimonial para ELECTROLIMA, y de otra parte, en que, una vez declarada la terminación del Contrato BOOT, “la rentabilidad que produce la explotación de los activos, es una rentabilidad futura, que no le corresponde a SEM ( ) ya que dicha sociedad fue compensada e indemnizada en el Laudo por este concepto”. 9.3.3.2.
Análisis del Tribunal El instituto del enriquecimiento sin causa ha sido admitido de tiempo atrás por la doctrina y la jurisprudencia nacionales como una de las fuentes de las obligaciones, y en el artículo 831 Código de Comercio de 1971 se consagró su prohibición en estos términos: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.” La jurisprudencia ha fijado los requisitos para la configuración del enriquecimiento sin causa, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 400 “Sobre la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, de antaño la jurisprudencia de esta corporación ha precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar exitosa.
Tales son: 1. Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2. Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.
Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, peo el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.
El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3. Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.
En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. 4.
Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derecho absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho.
El debe sufrir las consecuencias de su impruedencia o negligencia. 5. La acción de in rem verso no procede cuando por ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. (G.J.T. XLIV, págs. 474 y (sic) 474) Dicha jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples oportunidades como dan cuenta, entre otras, lasa Gacetas Judiciales XLVIII pág. 130, L pág. 40, LXXXI PÁG. 731; y en el mismo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 401 sentido pero especialmente en torno al carácter subsidiario de la acción, más recientemente en la Sentencia 124 de 10 de diciembre de 1999 y en la sentencia de 28 de agosto de 2001, expediente 6673.
(CSJ, Cas. Civil, sent. Jun. 7/2002, Exp. 7360. M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno) De acuerdo con la anterior jurisprudencia, el Tribunal encuentra que en el caso que se estudia no se reúnen todos los requisitos exigidos para la configuración del enriquecimiento sin causa, como pasa a demostrarse. Es por lo menos discutible que el empobrecimiento alegado por ELECTROLIMA sea correlativo del enriquecimiento experimentado por SEM y el Fideicomiso.
Es evidente que, como consecuencia de los pagos de derechos de uso hechos por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso en virtud de los contratos de remuneración de activos de terceros celebrados, esta última compañía y el patrimonio autónomo han experimentado un enriquecimiento. Lo que no es evidente es que si en la liquidación final del Contrato BOOT el valor del mencionado enriquecimiento no se deduce del total de las condenas, se produzca un empobrecimiento de ELECTROLIMA derivado de la no-deducción. Y es claro, finalmente, que el referido empobrecimiento se originaría, según la convocante, en las condenas del Laudo anterior.
Lo que sí no es discutible sino perfectamente claro es que en el presente caso no se da el requisito distinguido en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con el número 3, consistente en que “el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.” Como es obvio, el llamado enriquecimiento de SEM y el Fideicomiso, tienen como causa jurídica, es decir, como título, los contratos de remuneración de activos de terceros que celebraron con ENERTOLIMA; a su turno, el alegado empobrecimiento de ELECTROLIMA, deriva del Laudo anterior en forma inmediata y mediatamente de su incumplimiento del Contrato BOOT.
Así las cosas, el Tribunal no estima necesario estudiar los restantes requisitos exigidos para la configuración del enriquecimiento sin causa. Estando claro, como lo está, que para la configuración del enriquecimiento sin causa deben concurrir todos los requisitos señalados en el aparte de la sentencia trascrito, es forzoso concluir que en el presente caso no se alcanza a configurar el enriquecimiento sin causa y por lo tanto no hay lugar a efectuar la deducción o imputación solicitada con base en dicho enriquecimiento.
Sentado lo anterior, procede el Tribunal al análisis del segundo argumento aducido por la convocante para solicitar la imputación de que se ha hablado, consistente en que los valores recibidos por SEM y el Fideicomiso de ENERTOLIMA por concepto de derechos de uso de los activos del BOOT deben ser imputados a la deuda que tiene ELECTROLIMA con SEM.
Así planteado, el argumento no es de recibo, pues, como ya se dijo, los frutos civiles pertenecen al dueño de la cosa que los produce, en este caso el Fideicomiso. Sin embargo, es evidente que la condena 4.2.1. del Laudo anterior está dirigida a indemnizar el lucro cesante que produjo para SEM la terminación anticipada del Contrato BOOT, por incumplimiento de ELECTROLIMA.
Y dicho lucro cesante consiste en “la rentabilidad que dejará de percibir el monto del capital aportado” (por SEM en ejecución del contrato BOOT), TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 402 lo que no quiere decir que toda la rentabilidad futura de los activos del BOOT corresponda a ELECTROLIMA, como “verdadera beneficiaria” de tales activos, por las razones ya expuestas.
El Tribunal es del criterio que la cuestión que se estudia debe analizarse desde otro punto de vista, cual es que el Tribunal anterior dispuso en su Laudo que debían evitarse los dobles pagos por el mismo concepto. Y en el presente caso es claro que los derechos de uso de los activos del BOOT pagados por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso contienen una parte que corresponde a remuneración del capital, perfectamente asimilable a “la rentabilidad que dejará de percibir el monto del capital aportado” de que habla el Laudo anterior.
Así las cosas, el factor últimamente citado se estaría pagando por la condena 4.2.1 del mencionado laudo y por la parte de los derechos de uso relativa al rendimiento del capital. Para el análisis del problema planteado el Tribunal procederá así: en primer lugar, se trascribirán los apartes del Laudo anterior y su auto de aclaración relativos a la prohibición de efectuar dobles pagos por el mismo concepto; a continuación se trascribirán los apartes del peritazgo financiero relacionados con el tema que se estudia y la respuesta de la CREG a las preguntas que le formuló este Tribunal; y, para concluir, el Tribunal expondrá sus conclusiones. • El Tribunal anterior, en relación con los dobles pagos por el mismo concepto, dispuso lo siguiente: “Dado que, según se ha indicado, se accederá al reconocimiento y orden de pago de las facturas en las cuales se incluye una parte importante del “retorno del capital” así como también se accederá al reconocimiento y pago de los mayores valores cancelados por la convocante a la FEN, para evitar un doble pago del valor total aportado como capital, su reconocimiento se ha de limitar al monto aun no amortizado del mismo, el cual fue liquidado por los peritos financieros en la cuantía de CUATRO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (U.S. $ 4’597.631).” (Página 263 del Laudo anterior) “Precisamente, previniendo que con cargo al repago de la deuda y demás costos financieros se pudiere generar un doble pago, por razón del reconocimiento que se ordenó en relación con las facturas pendientes y el reconocimiento que se dispuso respecto de las sumas generadas por las deudas insolutas para con la FEN, el Tribunal se ocupó de puntualizar, con total claridad, en el segundo párrafo del subnumeral 4.1.5 de la parte resolutiva, que las sumas correspondientes a las deudas vigentes para con la mencionada entidad financiera “ se incrementarán, o disminuirán, según el caso, en forma tal que se ajusten en su integridad y totalmente a los valores definitivos que con cargo a capital e intereses finalmente liquide la FEN”, con lo cual se anticipó el efecto querido y solicitado ahora por la convocada, cuestión que, naturalmente, deberá ajustarse con los resultados que arroje la liquidación del contrato, a cuya realización procederán las partes de conformidad con lo previsto al respecto tanto en la ley como en el propio contrato, según se mencionó en el numeral 8 de la misma parte resolutiva.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 403 “Para el Tribunal resulta obvio que las partes deberán tener especial cuidado en cuantificar, con precisión, tanto las sumas integradas en las facturas, cuyo pago ya se ha ordenado, como las sumas que formen parte de las facturas presentadas a partir de marzo 31 de 2002 y a cuyo reconocimiento llegue a proceder la convocada, en cuanto correspondan al concepto de “repago de la deuda”, para evitar así que se genere un doble pago por ese mismo concepto.
“Idéntica consideración cabe efectuar respecto de las facturas que presentadas a partir de marzo 31 de 2002 se lleguen a reconocer, en cuanto corresponde al componente de “retorno de capital”, para evitar entonces que por ese mismo concepto se efectúen dobles pagos, dado que en el Laudo a que aquí se alude ya se ha ordenado la cancelación total del saldo insoluto que a marzo 31 de 2002 registró ese rubro.”255 (subraya de este Tribunal) (páginas 13 y 14 del auto de aclaración del Laudo anterior) • Por su parte, el Perito Financiero, Dr. Rudolf Hommes, en comunicación de 9 de julio de 2007 dirigida a la Presidenta de este Tribunal, mediante la cual dio respuesta a la pregunta formulada oficiosamente por el Tribunal, dijo lo siguiente: “Es claro entonces que los Cargos de Uso aprobados por la CREG consideran tanto los costos de operación eficiente de los activos como el costo de oportunidad del capital invertido.
Esto significa que la remuneración que haya recibido el Fideicomiso Fidugan SEM por concepto de Cargo de Uso de los “Activos del Fideicomiso”, así como la que reciba hacia delante y por el período de duración del Contrato Enertolima (el cual es de duración anual pero renovable automáticamente hasta el plazo en el que el Fideicomiso mantenga la titularidad de la propiedad de los “Activos del Fideicomiso”), reconoce rentabilidad sobre el capital invertido por SEM para la realización de las obras relacionadas con los “Activos del Fideicomiso”, es decir, las obras relacionadas con el Contrato BOOT Original, sus Adicionales y sus Otrosís. Si se tiene en cuenta que la condena 4.2.1. del Laudo Arbitral de Febrero del 2003 corresponde a la suma de mil quinientos noventa y seis millones ochocientos trece mil setecientos once pesos por concepto de rentabilidad que dejará de percibir el capital aportado por la terminación anticipada del contrato, se tiene que hay un doble reconocimiento de rentabilidad de capital aportado desde la fecha en la que se le viene pagando a el Fideicomiso el Cargo por Uso aprobado por la CREG: por una parte está la condena del laudo que ya reconoce la rentabilidad del capital desde la terminación anticipada del contrato y hasta la fecha de terminación del Contrato BOOT Original, sus Adicionales y sus Otrosis, y por otro lado esta el Cargo por Uso que se le viene reconociendo al Fideicomiso en desarrollo del Contrato Enertolima.
Ambos pagos reconocen rentabilidad sobre el mismo aporte de capital. “A partir de la resolución 037 del 2003 no es posible establecer que proporción del cargo por uso corresponde a la remuneración del capital aportado.”256 255 Páginas 13 y 14 del auto de aclaración. 256 Cuaderno de Pruebas No. 54, folios 277 – 278. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 404 • Este Tribunal, mediante Auto No. 51 de 11 de octubre de 2007 (Acta No. 32), decretó la siguiente prueba de oficio: ( ) “SEXTO: Con fundamento en el artículo 180 del C.P.C., como prueba de oficio se ordena que se oficie a la CREG para que en el término de 5 días certifique: 2.
“Los componentes y elementos que integran el concepto del costo por el uso de los activos al que se refiere la Resolución CREG 074 de 2003. Para el efecto, desagregue todos y cada uno de los componentes y elementos. “Del valor especificado en la Resolución CREG 074 de 2003 relativo al Costo Anual por el uso de los Activos precise específicamente qué monto y/o porcentaje corresponde a: (i) “Remuneración de capital o costo de oportunidad;
(ii) “Costo de la inversión.” En la respuesta de la CREG257, fechada el 26 de octubre de 2007, se detallan en primer lugar los costos anuales equivalentes para las distintas clases de activos, en pesos de diciembre de 2001. A continuación, se hace la desagregación de las unidades constructivas que se incluyen en cada uno de los costos anuales equivalentes, y para ese efecto se clasifican los activos en tres grupos, así: 1) Activos Eléctricos asociados con la Conexión al STN-CAAC; 2) Activos de Uso del Nivel 4 (Líneas Radiales)-CALR; y 3) Activos de Uso del Nivel 4 (Líneas No Radiales)-CALR Para cada uno de estos activos y grupos de activos se determina el Costo de Reposición que “corresponde al valor de la inversión” y el Costo Anual Equivalente que “corresponde a la remuneración del capital con una tasa de oportunidad del 14.06%”, y unas vidas útiles de 25 y 10 años para el primer grupo y de 25 años para los otros dos.
Observa el Tribunal que en los tres grupos de activos a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, el valor del Costo Anual Equivalente que, como ya se dijo, corresponde a la remuneración del capital, representa el 12.80% de la sumatoria de dicho costo y del de reposición, para los grupos primero y tercero, y 12.74% para el segundo sin aplicar criterios de eficiencia. Se obtiene así un promedio ponderado del 12.77%, que aplicado a los derechos de uso pagados por ENERTOLIMA a SEM y el Fideicomiso por los activos del BOOT, permite establecer la parte de dichos derechos de uso que remuneran el capital.
Costo de Inversión (a) Costo Annual Equivalente (b) (b) / (a+b) Activos Electricos asociados con la Conexión al STN 23,430,622,488 3,439,669,364 12.80% Activos de Uso Nivel 4 (Líneas Radiales) 64,811,653,400 9,465,548,459 12.74% 257 Cuaderno de Pruebas No. 55, folios 105 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 405 Activos de Uso Nivel 4 (Líneas No Radiales) 43,669,347,000 6,405,440,692 12.79% Total 131,911,622,888 19,310,658,515 12.77% En estas condiciones, el Tribunal encuentra que la parte correspondiente a “remuneración del capital” de los derechos de uso pagados por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso en ejecución de los contratos de remuneración de activos de terceros celebrados, debe ser imputada a la condena 4.2.1. del Laudo anterior, para dar cumplimiento a la orden del Tribunal anterior de no duplicar pagos por el mismo concepto.
Sin embargo, como la intangibilidad de la cosa juzgada no permite hacer esa imputación en la forma que se acaba de indicar, el Tribunal ordenará que se compute para el ajuste del total de las condenas a cargo de ELECTROLIMA y a favor de SEM, pero hasta concurrencia del valor de la condena 4.2.1. del Laudo anterior, que asciende a $1.596.813.711.75, y de los correspondientes intereses de mora causados a partir del 13 de agosto de 2003.
Lo dicho, con base en que el Tribunal anterior ordenó evitar dobles pagos en la liquidación, determinación que tiene el valor de cosa juzgada. Para efectos de aplicar una metodología que no interfiera con la parte resolutiva del laudo anterior y en acatamiento de la advertencia de evitar dobles pagos, el Tribunal ordenará su deducción del total de las condenas a cargo de ELECTROLIMA.
9.4. LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES RELATIVAS AL TEMA QUE SE HA ANALIZADO EN ESTE ACÁPITE Procede a continuación el Tribunal a examinar las pretensiones de las partes relativas al tema que se ha analizado en este acápite.
9.4.1. PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCANTE La primera pretensión de la convocante prosperará parcialmente, en cuanto si bien se va a proceder a liquidar el Contrato BOOT, ello no se hará “de acuerdo con todos los criterios sustentados en las consideraciones jurídicas de esta demanda”, entre los cuales se encuentran los contenidos en los numerales 4) y 5), y en el último párrafo de la mencionada pretensión, los cuales no serán acogidos.
9.4.2. PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCADA Como ya se dijo en otro acápite de este Laudo, la novena pretensión de la parte convocada, contenida en la demanda de reconvención reformada, está llamada a prosperar, pues, como quedó dicho, el Tribunal señaló los efectos de la declaratoria de terminación del Contrato BOOT, entre los cuales incluyó el referido en la mencionada pretensión. Conviene tener en cuenta a este respecto que, como se indicó anteriormente, a partir del 13 de agosto de 2003, el mencionado efecto no tuvo aplicación debido a que, con base en un contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 406 remuneración de activos de terceros celebrado inicialmente con SEM y después con el Fideicomiso, ENERTOLIMA pagó los derechos de uso y AOM de los activos del BOOT, y, como es obvio, carecía de sentido y contrariaba la orden del Tribunal anterior de evitar los pagos dobles por un mismo concepto, que ELECTROLIMA continuara pagando AOM y el transporte de la electricidad de acuerdo a los ECO-03.
La décima pretensión de la demanda de reconvención reformada está llamada a prosperar parcialmente, pues como quedó demostrado SEM tenía derecho a seguir facturando a ELECTROLIMA por el AOM de los activos del BOOT y el transporte de la energía eléctrica, de acuerdo con los ECO-03 del Contrato BOOT, sin perjuicio de que los ítems “repago de la deuda”, “préstamos” y “retorno del capital” sean tenidos en cuenta para ajustar la condena global que será decretada a cargo de ELECTROLIMA y a favor de SEM.
La actualización solicitada no se considera procedente por cuanto el Tribunal ha considerado procedente el pago de los intereses de mora decretados por el Laudo anterior. La décima segunda pretensión de la demanda de reconvención reformada está llamada a prosperar parcialmente. El Tribunal, de acuerdo con lo anteriormente dicho, declarará que los frutos civiles de los activos del BOOT pertenecen al dueño de los mismos, que es el Fideicomiso.
Pero la parte final de la pretensión, consistente en que, a consecuencia de lo anterior, se declare que ELECTROLIMA “carece de todo derecho legal o contractual a los mismos por no ser su propietaria”, no será acogida por el Tribunal; como se ha dicho, el valor de tales frutos, en lo que respecta a la parte de los derechos de uso que remunera el capital, deberá ser tenido en cuenta para llevar a cabo el correspondiente ajuste respecto del valor total de las condenas a cargo de ELECTROLIMA y evitar así un doble pago por concepto de “la rentabilidad que dejará de percibir el capital aportado”, a que se refiere la condena 4.2.1. del Laudo anterior.
10. SOBRE LA PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En la pretensión décima primera, la convocada pide: “Que para todos los efectos legales, conforme a los artículos 1653 y ss del Código Civil, todos los pagos realizados por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A., E.S.P EN LIQUIDACIÓN con fecha posterior al 31 de marzo de 2002 (fecha de corte del dictamen pericial rendido en el proceso arbitral) se imputen primero a los intereses moratorios sobre las sumas representativas del capital y después a éste.” La convocada en la demanda de reconvención, manifiesta además que: “Al no existir consentimiento expreso de SEM para imputar los pagos primero a capital y luego a intereses, todo pago que demuestre ELECTROLIMA deberá imputarse primero a intereses moratorios y luego a capital al tenor del artículo 1653 del Código Civil cuya claridad no admite discusión.” Así mismo, en la contestación a la demanda de ELECTROLIMA, dice la convocada, al referise a las pretensiones de ELECTROLIMA: “Estoy de acuerdo, como advertí directamente al Tribunal anterior en considerar los pagos de la facturación posterior al 31 de marzo de 2002 - fecha de corte del dictamen pericial rendido en ese proceso-, para evitar un doble pago, pero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 407 solicito que su imputación se haga estrictamente según la ley, primero a los intereses moratorios que se hubieren causado sobre las condenas impuestas considerando su exigibilidad y la fecha del pago y, después al capital.” A su turno, la convocante, en la contestación de la demanda de reconvención, manifiesta: “En primera instancia esta pretensión no guarda sentido con gran parte de los pagos que realizó FIDUCAFE, ya que estos fueron realizados con anterioridad al proferimiento del Laudo, por lo que no se puede imputar dichos pagos a intereses de mora de condenas del Laudo, posteriores a la fecha de realización de los pagos.
“En segundo lugar la Convocada trata de crear una ficción para efecto de la imputación de los pagos, convirtiendo la deuda en un solo concepto, cuando claramente los pagos fueron realizados y dirigidos a las facturas insolutas que se adeudaban por parte de FIDUCAFE a FIDUGAN - SEM, y nunca a la totalidad de las condenas que fueron declaradas posteriormente.
“En efecto se debe proceder en primer lugar a pagar los intereses moratorios pero de cada una de las facturas insolutas a las que se imputa cada uno de los pagos y, enseguida a pagar el capital de la respectiva factura, en los términos que señala la Ley, pero recalcamos, tomando factura a factura insoluta y nunca como una globalidad, como lo pretende la parte Convocante.
Con dichos pagos es claro que nunca se pretendió por parte de ELECTROLIMA cancelar las condenas de la Laudo, sino la facturación que se encontraba pendiente de pago.” (págs. 25 y 26) Luégo, en el alegato de conclusión, al referirse a la imputación de pagos, manifestó la convocante: “2.4.1 IMPUTACION DE PAGOS EL ALCANCE DE LA DISCUSIÓN JURIDICA EN CONSIDERACION DEL TRIBUNAL: Para establecer el saldo insoluto de las facturas presentadas por SEM, se deben aplicar todos los pagos realizados sobre las mismas, para el efecto cuando hay legalmente intereses (antes de la Liquidación Administrativa de Electrolima), los pagos se aplican a la factura que se está pagando pero imputándose primero a intereses y luego a capital en la fecha de pago.
Esta metodología es la adecuada y así la aplicó el perito financiero en las diferentes liquidaciones e imputaciones. La metodología financiera de las imputaciones deja de lado una interpretación de la propuesta de la Convocada que implicaría hacer una sola masa de deudas y empezar a aplicar los pagos a intereses y luego a capital, desconociendo la particularidad de los pagos que se han realizado.
Para el efecto nos atenemos a la metodología adoptada por el perito financiero.” Para decidir sobre la forma en que debe realizarse la imputación de pagos, considera este Tribunal: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 408 El primer inciso del artículo 1653 del Código de Comercio establece: “Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.” A su turno, el artículo 1654 del mismo código determina: “Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar después”.
Así las cosas, por disposición legal expresa, cualquier pago efectuado respecto de una obligación dineraria deberá imputarse primero a los intereses que tal deuda hubiera generado hasta el momento del pago efectivo, y luégo al capital, sobre lo cual las partes no difieren. La pretensión de SEM se refiere explícitamente a que “todos los pagos realizados por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A., E.S.P EN LIQUIDACIÓN con fecha posterior al 31 de marzo de 2002 (fecha de corte del dictamen pericial rendido en el proceso arbitral) se imputen primero a los intereses moratorios sobre las sumas representativas del capital y después a éste.” Para este Tribunal está claro que se realizaron algunos pagos por parte de ELECTROLIMA con posterioridad al 31 de marzo de 2002, y que los mismos fueron imputados por el deudor a unas facturas específicas, sin que ello fuese objetado por SEM.
En ese orden de ideas, el Tribunal entiende que la pretensión décima primera de SEM se dirige a que en todo caso se atiendan primero los intereses derivados de cada obligación a cargo de ELECTROLIMA, y en este contexto se pronunciará. Para este Tribunal es claro que, en relación con la imputación de pagos en caso de existir varias obligaciones, es del caso que el deudor haga la imputación, sin que le esté permitido abonar a la deuda no vencida ni tampoco abonar a capital con preferencia sobre los intereses, salvo que las partes pactasen lo contrario.
Así mismo, según las disposiciones legales citadas, si el deudor no hiciere la imputación, entonces podrá hacerla el acreedor. En todo caso, a juicio de este Tribunal, cuando las partes no han logrado acuerdo respecto de la forma de hacer la imputación, la ley resuelve el tema. En efecto, el artículo 1655 establece que “Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.
Y no habiendo diferencia bajo este respecto, la que el deudor eligiere.” Este Tribunal considera, con base en el texto legal, que dicha imputación debe hacerse respecto de cada deuda existente, esto es respecto de cada factura. En efecto, cada una de las deudas se halla contenida en el respectivo documento que da cuenta de la existencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 409 la correspondiente obligación. De la misma manera, cada una de dichas obligaciones tiene su propia fecha de vencimiento.
Así, cada factura se refiere a una específica obligación. En este orden de ideas, de acuerdo a las normas citadas, es procedente imputar primero los intereses y luego el capital; la imputación se realizará tomando cada una de las deudas, factura por factura. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión décima primera, con la advertencia de que la imputación se hará tomando factura por factura, como lo hizo el perito financiero en su dictamen pericial.
11. SOBRE LA NATURALEZA DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DEL FONDO NACIONAL DE REGALÍAS EN RELACIÓN CON EL CONTRATO BOOT En relación con los recursos provenientes del FNR, la convocante en su demanda sostiene, en los siguientes términos, que los recursos del FNR son un pago anticipado no imputado: “El tema así es claro. Los recursos aportados por ELECTROLIMA, para la realización de los ADICIONALES 1 y 2 del Contrato BOOT, debían o bien tener la naturaleza de un aporte o la naturaleza de un pago.
Si tenían la naturaleza de un aporte esto implicaba que ELECTROLIMA tenía una cuota de participación dentro del negocio del BOOT, si tenía la naturaleza de un pago anticipado que debía amortizarse en partes iguales durante el plazo del contrato, esto debía traducirse en descuento de la facturación que hiciese SEM a través del Fideicomiso, de acuerdo con su esquema de costos cubiertos.
Sobre lo anterior las partes, como se señaló anteriormente, pactaron expresamente que dicho aporte no constituía una cuota de participación, sino que se entendía como un pago anticipado, y por ello con este expreso fin se consagro dicho tratamiento en el otrosí No. 3. Con la claridad que existe frente a la naturaleza y la función de los recursos desembolsados por el FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, es decir, teniendo certeza como se ha demostrado, de que fueron entregados como un pago anticipado de las obras contratadas en el adicional 1 y 2 del contrato BOOT, es el momento de entrar a examinar que papel deben jugar estos en la liquidación del contrato BOOT, ya que sobre los mismos no hubo señalamiento alguno en el Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003.
ELECTROLIMA transfirió a FIDUGAN – SEM, los dineros provenientes del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS en cuantía de $ 6.957.773.000, en las fechas y cantidades que adelante se indican: FECHA VALOR 03/12/96 2.280.000.000 26/05/97 2.280.000.000 29/07/98 535.654.080 04/09/98 535.654.080 12/11/98 714.205.440 23/12/98 190.070.871 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 410 17/11/98 264.369.400 29/12/98 157.819.129 TOTAL 6.957.773.000 Con esto, tenemos que los recursos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS fueron recibidos por FIDUGAN - SEM, como “un pago a la SEM como contraprestación al contrato durante la vigencia de la concesión”, de manera anticipada y se pacto que contablemente debían ser amortizados mensualmente durante el término del contrato.
Entonces, si estas sumas iban a ser amortizadas mensualmente, debían constituir un menor valor a pagar por parte de ELECTROLIMA, lo cual se debía reflejar en las sumas facturadas por el Fideicomiso Fidugan – SEM. es decir de cada factura de costos cubiertos del Adicional 1 y 2, de acuerdo con su ECO – 03, debía disminuirse la parte mensual de amortización de los recursos entregados por ELECTROLIMA provenientes del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS.
La anterior disminución no se advirtió a lo largo de la ejecución del contrato, y de hecho SEM estableció que para ellos los mismos tenían la naturaleza de un aporte, que como se ha mostrado contradice lo dispuesto en las cláusulas contractuales. En la situación actual tenemos que las cuotas que se debieron amortizar hasta la terminación del contrato, decretada por medio del Laudo de 13 de Febrero de 2003 con ejecutoria del 28 de febrero de 2003, nunca representaron un menor valor de pago para ELECTROLIMA durante la ejecución del contrato.
Adicionalmente a la fecha de terminación del contrato quedó un saldo insoluto por amortizar a favor de ELECTROLIMA y como un pasivo para el FIDUGAN - SEM. Así las cosas estos recursos deben tenerse en cuenta al momento de establecer los montos que debe pagar ELECTROLIMA a SEM, pues de lo contrario se estaría avalando un enriquecimiento sin causa para SEM a costa de ELECTROLIMA, quien estaría pagando parcialmente dos veces una misma obra, una por la vía de la entrega de los recursos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS y otra por medio de los costos cubiertos del modelo económico del contrato.”258 Más adelante al referirse a las implicaciones de la metodología que propone para efectos de su pretensión, manifiesta la convocante que “Como se señaló la amortización de las cuotas mensuales de estos recursos debieron constituir un menor valor de la facturación de costos cubiertos correspondiente.”259 Llama la atención del Tribunal que la convocante en la objeción primera que hace a la respuesta del perito financiero parece concentrarse ya no en las consecuencias de lo que significa el hecho de que las partes hubiesen aclarado, como lo reconoce la propia convocante, que los recursos provenientes del FNR constituían un ingreso o pago anticipado, como contraprestación a SEM por acometer en lo correspondiente el objeto del Adicional 1, sino que de manera confusa parece plantear que el error consiste en sostener que se trata 258 Cuaderno Principal No. 2, folios 221 – 223. 259 Cuaderno Principal No. 2, folio 223.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 411 de un ingreso anticipado y no de un aporte, con lo cual resulta en contradicción con lo sostenido en la demanda.
Ello resulta inusitado, en tanto a la postre no se entiende como pueden sostenerse las dos posiciones, pues serían excluyentes. Por su parte, la convocada y reconviniente SEM, sostiene en la contestación a la demanda, lo siguiente: “ …Los pagos efectuados con los recursos del Fondo Nacional de Regalías nunca se han desconocido por SEM, ingresaron al fideicomiso, se utilizaron en la financiación del proyecto y respecto de ellos jamás SEM ha pretendido retribución, aprovechamiento ni cobro alguno. Es un pago anticipado, así se acordó y reconoce.” “…” “ELECTROLIMA, pretende deducirlos e imputarlos doblemente, desconociendo el modelo económico del contrato, cuyo valor se determina por el “total de los costos cubiertos establecidos y descritos en el formulario ECO-03, el cual se contempla en el ANEXO 1 y que hace parte del presente contrato” (Cláusulas Tercera y Cuarta, se subraya).
El formulario ECO-03, describe la estructura de costos cubiertos durante la duración del contrato, comprendiendo, entre otros, los “costos de inversión” que incluyen las obras civiles y el suministro de equipos y, cuyo desglose con sus fuentes de financiación se determinaron en el formulario ECO-01, contentivo de un valor de construcción por US $ 27.524.212 (sin FAFC, Factor de Ajuste Final de Construcción).
Por otra parte, la facturación de los ECO-03 correspondiente a inversión, previenen un abono a capital de la FEN la suma de US $15.217.188 y de US $ 5.719.053,00 por retorno de capital, esto es, un total de US $ 20.587.971 como inversión en la vida del contrato, más FAFC. “…” No obstante, el componente “Costos de inversión” (obras civiles y suministro de equipos) de la facturación mensual de los “Costos Cubiertos” presentada por el Fideicomiso Fidugán-SEM, contenía única y exclusivamente los aportes de capital de SEM y los préstamos de la FEN, sin incluir el costo correspondiente a la parte de los activos construidos con los recursos del Fondo de Nacional de Regalías.
En efecto, el ECO-03, contiene la estructura de costos cubiertos durante la duración del contrato, dentro de éstos, los “Costos de Inversión” por obras civiles y suministro de equipos desglosados en el ECO- 01, con un valor de construcción por US $ 27.524.212 (sin FAFC, Factor de Ajuste Final de Construcción), discriminados US $15.217.188 por préstamos de FEN y US $ 5.719.053,00, por retorno de capital de US $ 5.719.053,00, esto es, un total de US $ 20.587.971.
En pesos COL el valor de los costos de inversión ascendió a $36.240.371.338, atendido con los préstamos de la FEN ($19,628,167,481.00), los aportes directos de capital (equity) de SEM al Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, en pesos COL $7.985.629.317 y con los pagos con Recursos del Fondo Nacional de Regalías por un total de $6.957.773.000,00. La facturación de los Costos Cubiertos por el rubro de costos de inversión contiene única y exclusivamente, lo pertinente a los préstamos de la FEN ($19,628,167,481.00 en pesos Col) y a los aportes directos de capital (equity) de SEM al Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, en pesos COL $7.985.629.317, más no la parte correspondiente a los pagos con Recursos del Fondo Nacional de Regalías por un total de $6.957.773.000,00.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 412 El pago anticipado con los recursos del Fondo Nacional de Regalías se imputó al valor de COL $36.240.371.338, y, por ello, cada factura mensual de los costos cubiertos de los “Costos de Inversión”, contiene exclusivamente los aportes directos de capital de SEM y los préstamos de la FEN, esto es, dos de las tres fuentes de capital.
Es decir, en el valor total de la construcción (COL 36.240.371.338,), la facturación mensual del Fideicomiso Fidugán-SEM, no incluyó el cobro de la parte construida con el pago anticipado ($6.957.773.000,00).”260 Y más adelante, respecto de los recursos provenientes del FNR dijo SEM en la contestación de la demanda: “ELECTROLIMA, pretende deducirlos e imputarlos doblemente, desconociendo el modelo económico del contrato, cuyo valor se determina por el “total de los costos cubiertos establecidos y descritos en el formulario ECO-03, el cual se contempla en el ANEXO 1 y que hace parte del presente contrato” (Cláusulas Tercera y Cuarta, se subraya).
El formulario ECO-03, describe la estructura de costos cubiertos durante la duración del contrato, comprendiendo, entre otros, los “costos de inversión” que incluyen las obras civiles y el suministro de equipos y, cuyo desglose con sus fuentes de financiación se determinaron en el formulario ECO-01, contentivo de un valor de construcción por US $ 27.524.212 (sin FAFC, Factor de Ajuste Final de Construcción).
Por otra parte, la facturación de los ECO-03 correspondiente a inversión, previenen un abono a capital de la FEN la suma de US $15.217.188 y de US $ 5.719.053,00 por retorno de capital, esto es, un total de US $ 20.587.971 como inversión en la vida del contrato, más FAFC. “…” “La facturación de los costos cubiertos por el rubro de costos de inversión contiene única y exclusivamente, lo pertinente a los préstamos de la FEN ($19,628,167,481.00 en pesos COL) y a los aportes directos de capital (equity) de SEM al Fideicomiso FIDUGÁN-SEM, en pesos COL $7.985.629.317, más no la parte correspondiente a los pagos con Recursos del Fondo Nacional de Regalías por un total de $6.957.773.000,00.
“En consecuencia, el pago anticipado con los recursos del Fondo Nacional de Regalías se imputó al valor total en cuantía de PESOS COL. $36.240.371.338.y, por ello, cada factura mensual de los costos cubiertos de este rubro contiene exclusivamente los aportes directos de capital de SEM y los préstamos de la FEN, esto es, dos de las tres fuentes de capital.”261 La convocada SEM, concluye así su posición respecto de la controversia en relación con los recursos provenientes del FNR: 260 Cuaderno Principal No. 2, folios 305 – 308. 261 Cuaderno Principal No. 2, folios 347 – 348.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 413 (i) “Los recursos del Fondo Nacional de Regalías, ingresaron al patrimonio autónomo y se utilizaron en el desarrollo del proyecto.
(ii) “En la facturación de los “Costos Cubiertos” y en los pagos de Electrolima, correspondientes a los dineros entregados para el proyecto, solo se remuneran aquellos aportados por SEM (Equity) y los dineros prestados por FEN. En ningún caso se remuneran dineros entregados por personas diferentes a SEM y FEN, como es el Fondo Nacional de Regalías ni la facturación de los “Costos Cubiertos” por “Costos de Inversión” contiene la parte del costo correspondiente a los mismos.
Imputar estos recursos cuando el costo facturado solo contiene estos componentes, equivaldría a devolver unos dineros que nunca fueron parte de la Facturación. Forman parte del valor del proyecto pero no fueron considerados en la facturación del activo construido ni sus valores reconocidos en el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2005 aclarado por auto del 25 del mismo mes y año. “A este propósito, dichos dineros se utilizaron todos en la construcción de parte de los activos del BOOT, su valor disminuyó la financiación, nunca se facturó por SEM ni se incluyó en los costos cubiertos y, en consecuencia, para evitar un enriquecimiento injusto de Electrolima y un detrimento correlativo de mi mandante, en cualquier caso está compensado con el valor de los bienes e inversiones en la proporción utilizada, respecto de la cual, se reitera, SEM, nunca cobró ni recibió pago.
Esa parte proporcional del activo, se transfirió al Fideicomiso Fidugán-SEM para los fines del contrato fiduciario.”262 Y finalmente, al referirse SEM a la metodología que propone la convocante en relación con los recursos provenientes del FNR, dice en la contestación de la demanda lo siguiente: “Imputar este valor al pago de las obligaciones insolutas, resulta arbitrario, ilegal e ilegítimo, por cuanto, el valor pretendido se imputó al costo total de los gastos de inversión y la facturación de los costos cubiertos por este rubro solo contiene el saldo de la inversión de la construcción y suministros de equipos, esto es, habiéndose deducido del valor total el pago anticipado.
Hacerlo implicaría imputar doblemente un pago. …”263 Para resolver, este Tribunal considera: En primer lugar, tal como ya lo estableció al resolver sobre las objeciones al dictamen pericial financiero, es claro que el perito se limitó a responder los cuestionarios que las partes le formularon, sin que pueda concluirse que el perito llevó a cabo análisis por fuera de su ámbito puramente financiero.
Advierte en todo caso este Tribunal, que, aun si el perito financiero hubiese emitido conceptos que pudiesen interpretarse como jurídicos, ellos no serían tenidos en cuenta para la decisión del Tribunal, que como es de rigor tomará los peritajes en su estricto sentido técnico, haciendo uso de ellos según lo ordena la ley, esto es, para efectos de auxilio en relación con las materias que no corresponden al ámbito del conocimiento del Juez, así como para establecer si se probaron o no hechos enunciados por las partes, específicamente en las áreas de competencia de los respectivos peritos. 262 Cuaderno Principal No. 2, folio 348. 263 Cuaderno Principal No. 2, folio 349, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 414 En este orden de ideas, este Tribunal advierte, aunque parezca innecesario hacerlo, que las decisiones eminentemente jurídicas que le corresponden se basan en sus propios juicios de valor jurídicos, como es apenas natural y que por ello no es de recibo afirmar, como lo hizo la parte convocante en su alegato de conclusión, que el perito “falló” o “decidió” a favor de una determinada parte.
Advierte el Tribunal que el hecho de que un perito cite o tenga en cuenta para sus conclusiones técnicas una cláusula contractual, no puede entenderse como la emisión de un concepto jurídico, máxime cuando fueron las propias partes quienes solicitaron a los peritos tener en cuenta las correspondientes cláusulas y son ellas quienes han pedido a los peritos que conceptúen sobre los diversos aspectos financieros, técnicos o tributarios de un negocio que obviamente se halla consignado en las cláusulas del contrato, lo que naturalmente implica que los peritos deban remitirse a las cláusulas correspondientes, a efectos de entender y conceptuar sobre el negocio desde su área de competencia técnica.
Considera el Tribunal que la tarea de los peritos, en sus respectivos campos del conocimiento, supone conocer y entender el negocio que realizaron las partes, pues todos los conceptos técnicos que se les solicitan se refieren a dicho negocio. Así, el Tribunal advierte que tendrá en cuenta los dictámenes de los peritos en lo concerniente a las áreas del conocimiento en que cada uno de ellos es experto, y para efectos de establecer si están acreditados determinados hechos relacionados con estas materias.
La valoración referente a la naturaleza de los recursos del FNR posee en todo caso elementos fáctico-financieros innegables, que habrán de ser tenidos en cuenta por este Tribunal, a fin de establecer la forma en que fueron contabilizados y tratados dichos recursos en los correspondientes documentos. Esta providencia tendrá en cuenta, además del dictamen pericial, los demás elementos probatorios recaudados a lo largo del proceso y muy especialmente lo contenido en Contrato original y en el Adicional 1, así como en el Otrosí número 3, y en los Anexos correspondientes, los cuales reflejan la voluntad de las partes contratantes.
Así, con base en las disposiciones contractuales pactadas por las partes, y particularmente el adicional, el otrosí 3, el contenido de los formularios ECO 01 y 03, así como la conducta contractual de las partes en lo relativo al manejo de los recursos provenientes del FNR, además de los hechos financieros que quedaron establecidos y probados con el dictamen pericial financiero, según se explicó anteriormente, este Tribunal concluye lo siguiente: La naturaleza de los recursos aludidos es la de un ingreso anticipado y no la de un aporte - materia que fue objeto de reconocimiento por parte de la convocante, y el hecho de serlo tiene consecuencias esenciales para analizar la pretensión de la convocante en este punto.
A esta conclusión arriba el Tribunal de conformidad con las siguientes consideraciones: El contrato BOOT que las partes de este proceso suscribieron, previó que los pagos para efectos de remunerar a SEM por la construcción y adecuación de la infraestructura eléctrica TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 415 objeto del mismo provendrían de los recaudos del servicio que pagarían los usuarios en la zona de influencia del contrato, a través del Fideicomiso FIDUCAFÉ-ELECTROLIMA.
Las partes pactaron en la cláusula 3ª del contrato originalmente suscrito, que su valor real sería el correspondiente a los denominados costos cubiertos establecidos en el formulario ECO-3, el cual es parte del Contrato BOOT. Dichos costos cubiertos se hallan relacionados en el anexo 1 del contrato, que contiene el llamado formulario ECO-03, que hace relación a la remuneración pactada a favor de SEM.
Los costos cubiertos previstos en el formulario ECO-03 (anexo 1) tienen por objeto determinar la remuneración que percibiría SEM por la construcción de las obras objeto del contrato suscrito entre las partes y la administración, operación y mantenimiento de tales obras. Los conceptos de los citados costos cubiertos eran los siguientes: Costos de Inversión Repago de la Deuda Retorno del Capital Aportado Gastos Financieros Préstamos Capital de Trabajo (Aplicable solo al Contrato Original) Costos A, O & M Administración Operación Mantenimiento Seguros Impuestos diferentes a Renta e IVA Impuesto de Renta Por otra parte, el Tribunal encuentra acreditado, que desde el 14 de agosto de 1996 las partes en este proceso, ELECTROLIMA y SEM, suscribieron el Contrato Adicional No. 1, con el objeto de ampliar el alcance de las obras de conformidad con lo descrito en la cláusula del objeto allí consignada, y para efectos de financiar el correspondiente pago al contratista, la convocante ELECTROLIMA utilizaría los recursos destinados al PROYECTO REGIONAL ELECTRICO LINEA FLANDES-MELGAR-CARMEN DE APICALA.
El Tribunal observa que el Adicional 1 no introduce modificaciones en la estructura de los costos cubiertos antes citada. En la parte considerativa de dicho adicional 1, se lee: “SEPTIMA: Que de acuerdo con lo establecido en el artículo tercero de la ley 141/94 el CONSEJO REGIONAL DE PLANIFICACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL- CORPES CENTRO ORIENTE, el 16 de mayo de 1996, mediante oficio 1/1135, emitió concepto favorable sobre el proyecto en los siguientes términos: “ el CORPES CENTRO ORIENTE se permite avalar el proyecto REGIONAL ELECTRICO LINEA FLANDES-MELGAR-CARMEN DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 416 APICALA (Obras complementarias e inherentes al proyecto BOOT LINEA FLANDES- MELGAR), las cuales incluyen la modernización de la S/E Flandes, la optimización de la S/E Lanceros, la construcción de la línea a 34,5 Kv entre la S/E subestaciones Lanceros y la S/E Melgar y la construcción de la S/E del Carmen de Apicalá) El proyecto es de carácter regional y se justifica por los beneficios que genera a nivel del mejoramiento de la confiabilidad y la calidad en el suministro de energía eléctrica al Oriente del Departamento del Tolima, entre otros a los municipios de Melgar, Carmen de Apicalá, Icononzo, Villarrica y Cunday, y a los municipios de Ricaurte, Tocaima, Nilo, Agua de Dios, Girardot, Nariño y Guataquí en el Suroccidente del Departamento de Cundinamarca.
En la ejecución del mismo, se garantiza el adecuado comportamiento de las S/E Flandes y Lanceros y del sistema de distribución a nivel de 34,5 kV y 13,8 kV de la zona de influencia anteriormente descrita, permitiendo: a) Ampliar la cobertura del sistema cerrando el anillo eléctrico con la futura línea Fusagasuga-Melgar a 115 kV entre los departamentos de Tolima y Cundinamarca. b) Mejorar los porcentajes de regulación de voltaje. c) Reducir pérdidas de energía. d) Atender nuevas conexiones represadas. e) Favorecer la región permitiendo un mayor desarrollo hotelero, comercial e industrial. f) Reducir los costos de operación y mantenimiento de las empresas g) Generación de empleo ” (…) “DECIMA: Que la Comisión Nacional de Regalías, en la reunión del 27/06/96 aprobó el PROYECTO REGIONAL ELECTRICO LINEA FLANDES-MELGAR-CARMEN DE APICALA, con los siguientes aportes: $2500 MILLONES VIGENCIA 1996, $2500 millones vigencia 1997 y $ 1957.8 millones vigencia 1998.”264 Posteriormente, en el clausulado que recoge los acuerdos entre las partes en este Adicional 1, así: “Primera: OBJETO- El objeto del presente ADICIONAL es ejecutar, por parte de EL CONTRATISTA, la construcción y posterior entrega a ELECTROLIMA de las siguientes obras: Modernización de la subestación Flandes, Optimización de la subestación Lanceros, Construcción de la línea a 34,5 kV entre las subestaciones Lanceros y Melgar y la Construcción de la subestación Carmen de Apicalá, las cuales conforman el PROYECTO REGIONAL ELECTRICO LINEA FLANDES-MELGAR-CARMEN DE APICALA, como obras complementarias e inherentes al contrato BOOT, de conformidad con el documento “PLAN DE MODERNIZACION ELECTROLIMA DEL PROYECTO REGIONAL ELECTRICO – LINEA FLANDES MELGAR – CARMEN DE APICALA” en su ANEXO NÚMERO 2 al cual le fueron asignados los recursos para su ejecución, documento este que forma parte integral del presente contrato ADICIONAL…” “Cláusula Segunda: PLAZO- El plazo de construcción de las obras objeto del presente contrato adicional será de 16 meses… contados a partir del momento que se cumplan las siguientes condiciones: (…) 2.
Entrega del primer aporte proveniente del Fondo Nacional de Regalías.” 264 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 134 – 135. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 417 Cláusula Tercera: VALOR DEL ADICIONAL- El valor del presente ADICIONAL es INDETERMINADO.
Sin embargo, su valor real se calculará de conformidad con lo previsto en el ANEXO No.2, el cual hace parte integral del presente ADICIONAL.” “Cláusula Cuarta: FORMA DE PAGO.- El presente adicional será pagado con los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías y con recursos de ELECTROLIMA para cubrir las sumas faltantes del proyecto así: A.- Los montos provenientes del Fondo Nacional de Regalías durante la etapa de CONSTRUCCIÓN serán entregados directamente al fideicomiso FIDUGAN-SEM para el pago al CONTRATISTA.
B.- Los montos provenientes del Fondo Nacional de Regalías durante la etapa de OPERACIÓN serán entregados al fideicomiso FIDUGAN-SEM para el pago al CONTRATISTA. C- Los recursos faltantes para pagar la totalidad del proyecto incluidos en el ANEXO N°2 de este contrato ADICIONAL, provendrán de los recaudos de la zona de influencia, y serán cancelados por el fideicomiso ELECTROLIMA-FIDUCAFE al Fideicomiso FIDUGAN-SEM, en la forma establecida en el nombrado anexo No. 2.”265 (subrayado del Tribunal) Observa el Tribunal que en la consideración décima y en la cláusula segunda se menciona la palabra aporte; sin embargo, posteriormente las propias partes dejaron resuelta cualquier duda que respecto a la naturaleza de dichos recursos pudiese suscitarse, y lo hicieron de manera formal y expresa con la suscripción del otrosí número 3, que a la letra dice: “DECIMA SEGUNDA.- Que como consecuencia de todo lo anterior la palabra APORTE en términos presupuestales no significa en modo alguno que las sumas giradas para cofinanciar el proyecto en mención lleguen a constituir cuota de participación en el patrimonio del fideicomiso FIDUGAN-SEM.” “DECIMA TERCERA.- Que por lo tanto las sumas transferidas al Fideicomiso FIDUGAN- SEM para luego ser ejecutadas a través del contrato original BOOT y sus adicionales 1 y 2, constituyen un pago a la SEM como contraprestación al contrato durante la vigencia de la concesión, razón por la cual deben ser tratado como un ingreso anticipado y por lo mismo deberán ser amortizados contablemente en partes iguales durante el plazo del contrato.”266 (negrillas y subrayado del Tribunal) Lo anterior demuestra que las partes conocían y de manera expresa aceptaron que los recursos provenientes del FNR entrasen a la caja del Fideicomiso FIDUGAN-SEM como un ingreso anticipado destinado al pago parcial267 de la infraestructura objeto del adicional 1, y que en modo alguno se incluyó dentro de los costos cubiertos correspondientes a los formularios ECO-03.
Asimismo se evidencia que la intención de las partes fue precisamente excluir la posibilidad de que los recursos del FNR pudiesen ser calificados como aporte a título de coparticipación de ELECTROLIMA en el patrimonio del Fideicomiso FIDUGAN-SEM, estableciendo expresamente las propias partes, SEM y ELECTROLIMA, que dichos recursos 265 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 135 – 137. 266 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 76 – 77. 267 En la consideración décima cuarta del otrosí no. 3 se dice: “DECIMA CUARTA.- Que el día 14 de Agosto de 1996 las mismas partes del contrato original suscribieron el contrato adicional No. 1, mediante el cual se acordó la construcción y posterior entrega a ELECTROLIMA de obras complementarias inherentes al mismo, las cuales serán pagadas parcialmente con recursos del Fondo Nacional de Regalías.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 418 constituyen un pago a SEM a título de contraprestación, “razón por la cual deben ser tratado (sic) como un ingreso anticipado y por lo mismo deberán ser amortizados en partes iguales durante el plazo del contrato.” Considera este Tribunal que el hecho de que las partes hayan dispuesto que dichos ingresos anticipados deberían ser amortizados mensualmente, no conduce a concluir que por este hecho, los mismos han debido incluirse dentro de los costos cubiertos (ECO-03) y que por ello deben ahora ser descontados de la facturación correspondiente.
En efecto, a pesar de ser ésta una reiterada afirmación de la convocante, el Tribunal no encuentra que la misma tenga asidero o sustento probatorio y por el contrario, encuentra que lo que las partes quisieron fue darle un tratamiento diferente al de los costos cubiertos. En este punto, el Tribunal concluye que el hecho de que las partes acordasen que la naturaleza de los recursos provenientes del FNR era la de un ingreso anticipado, excluía por definición que los mismos pudiesen ser incluidos dentro de los costos cubiertos del ECO-03, como lo pretende la convocante.
Veamos por qué: Si los recursos provenientes del FNR son un ingreso anticipado, como lo reconocen las dos partes, es claro y quedó probado que éstos se entregaban “anticipadamente” al Fideicomiso Fidugan-SEM, como es apenas obvio, de tal modo que funcionalmente “constituyen un pago a la SEM como contraprestación al contrato durante la vigencia de la concesión”, como se pactó en la cláusula décima tercera del otrosí número 3.
Si tales recursos eran un ingreso anticipado como contraprestación a la realización, por parte de SEM, del objeto del contrato, era lógico que se amortizaran mensualmente, como sucede con el régimen general de los anticipos en los contratos de obra en los que se entrega al contratista un dinero a título de anticipo, que por supuesto forma parte de su pago o remuneración, anticipo que deberá amortizarse en la medida en que dicho contratista demuestre que, mes a mes, va acometiendo la obra en cuestión, para lo cual en estos casos se utiliza el mecanismo de amortización de acuerdo al avance que registren las actas de obra; es a este mecanismo al que se conoce en los contratos de obra como amortización del anticipo.
En otras palabras, a medida que el contratista va ejecutando el objeto del contrato, se van amortizando, desde un punto de vista contractual, las sumas recibidas como anticipo, esto es, van quedando compensadas o cruzadas con el correspondiente avance en la ejecución del contrato respecto del cual estos recursos constituyen la contraprestación. Es importante poner de presente que el mecanismo de amortización del anticipo arriba descrito no tiene como objeto reconocer inversión de capital alguna por parte del contratista, en la medida en que este anticipo constituye simplemente un pago (ingreso) al contratista, respecto del cual, por su naturaleza anticipada, el contratista está en la obligación de demostrar que ha llevado a cabo las obras o el objeto contractual al que se haya obligado, (amortización) de tal suerte que se cumpla el propósito y causa del pago anticipado, esto es, servir de contraprestación a las realización de las obras y labores a las que se comprometió de acuerdo al objeto del contrato.
En este orden de ideas, no debe confundirse la amortización del pago anticipado con la amortización de la inversión, que es otro fenómeno enteramente distinto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 419 El pago anticipado en este sentido no podría haber sido entregado a SEM, vía Fideicomiso FIDUGAN-SEM, con el objeto de servir de contraprestación por la realización de las obras del objeto contractual del adicional 1, para luego serle descontado de la facturación mensual como lo pretende la convocante, pues ello implicaría desconocer la naturaleza de pago anticipado que expresamente las partes acordaron para los recursos del FNR.
De igual modo, téngase en cuenta que la naturaleza del pago anticipado se contrapone a la de los pagos a plazos que se realizaban a SEM con base en la facturación mensual que esta presentaba a ELECTROLIMA para su pago. En efecto, la naturaleza de los pagos derivados de la facturación mensual no era la de un pago anticipado sino la de un pago a plazos.
En este sentido, estos pagos reconocían e incluían una serie de elementos ausentes en el concepto del pago anticipado, como son el retorno del capital o de la inversión, el repago de la deuda entre otros, en tanto para efectos de los costos cubiertos era el contratista quien financiaba la infraestructura y para ello no recibía anticipo alguno. Por lo anterior, es excluyente la noción del ingreso o pago anticipado a título de contraprestación o pago por la labor realizada, frente al concepto de pago a plazos mensuales, derivado del hecho de ser el contratista quien conseguía los recursos para cumplir con el objeto contractual.
En este sentido, el Tribunal observa que el alcance de lo que la convocante llama la correspondencia entre el ECO-03 (costos cubiertos) y el ECO-01(fuentes de financiación) es sencillo: El ECO-01 contiene las fuentes de financiación del proyecto y en tal sentido indica cuales son todos los recursos con que el proyecto contaba, lo que por supuesto supone indicar también los provenientes del FNR, sin que ello conduzca a concluir que dichos recursos han debido incluir una tasa de interés, precisamente porque como el perito financiero lo verifica en su dictamen, al tratarse de un pago anticipado, no tiene lógica el cobro de interés alguno. Así, si bien el ECO-01 menciona la existencia de los recursos provenientes del FNR, lo hace simplemente como una fuente de recursos para financiar el proyecto, sin que de ahí se derive que por ello, la naturaleza de dichos recursos deja de ser la de un anticipo o que sobre dichos recursos ha debido pactarse por las partes una tasa de interés, lo que las partes jamás hicieron.
Esta conducta contractual de las dos partes demuestra que para ellas era clara la naturaleza del pago anticipado y sus consecuencias, pues resultaría inusitado que una parte no hubiese advertido que debía cobrar una tasa de interés o debía efectuar el descuento de una suma considerable. Es más, aún si así fuere, mal podría el juzgador entrar a suplir o corregir las deficiencias de esa parte, corrigiendo la supuesta inadvertencia con que actuó, como lo pretende en este caso la convocante, solicitando se descuente de la facturación de los ECO-03 la amortización de los recursos del FNR.
Recuérdese que sólo por vía de revisión del contrato, previa solicitud expresa de las partes y en vigencia de éste, siempre y cuando se dieran las condiciones que la ley exige para ello, podría el juez entrar a introducir ajustes al contrato por vía de revisión. En el presente caso la convocante en el fondo está aspirando en la liquidación a una especie de revisión del contrato, aunque éste ya esté terminado por incumplimiento de la propia convocante ELECTROLIMA.
A juicio del Tribunal, ya no es posible introducir modificaciones a las disposiciones y anexos que se realizaron en la ejecución del contrato por las propias partes, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 420 (lo que por supuesto incluye los costos cubiertos especificados en el ECO-03 y los demás anexos) so pretexto de liquidar el contrato, como lo pretende la convocante al solicitar se descuenten de la facturación de los ECO-03, los pagos relativos a la amortización del pago anticipado que se efectuó con los recursos del FNR.
Adicionalmente, aun si fuera posible, tampoco tiene justificación alguna hacerlo, en tanto la pretensión de la convocante se basa en confundir la amortización de un anticipo o pago anticipado, con la amortización de una inversión a cargo del contratista, que no es el caso de los recursos del FNR. También es claro para este Tribunal que las partes acordaron ampliar el alcance del objeto del contrato con las obras que se enuncian en la cláusula primera del Adicional No. 1, las cuales se pagarían al contratista tanto con recursos provenientes del FNR como con recursos de Electrolima, en la forma descrita en la cláusula cuarta de este Adicional.
Observa este Tribunal que en ninguna parte se dice que para efectos de la remuneración relacionada con los recursos provenientes del FNR para estas obras, se aplicaría el esquema de remuneración de costos cubiertos contenidos en el formulario ECO-03, como sí se había hecho para las obras iniciales. Considera el Tribunal que el hecho de que las partes no lo hayan manifestado en esta forma constituye una evidencia de lo que en ese momento configuraba su intención contractual, máxime considerando que en las oportunidades en que se hizo uso del mecanismo de los llamados costos cubiertos, ello se mencionó de manera expresa, aludiendo a los formularios ECO-03 como base para la facturación que presentaría el contratista a ELECTROLIMA.
Así, para el Tribunal es clara la intención de las partes de considerar los recursos del Fondo de Regalías como un pago anticipado, que por ende no generaba intereses y simplemente se amortizaba con la entrega mes a mes de las obras que debía llevar a cabo el contratista. Esto fue lo que hicieron las partes y así está probado en el proceso, como lo acredita el dictamen pericial financiero.
En este orden de ideas, las partes fueron consistentes con el manejo del anticipo que le fue entregado al Fideicomiso FIDUGAN- SEM y en desarrollo de la teoría de los actos propios, el Tribunal considera que debe mantenerse el alcance que las partes quisieron. Igualmente el Tribunal observa que, dado que las obras objeto del adicional 1 no se pagaban en su totalidad conforme al esquema de costos cubiertos del formulario ECO-03, y dado que para su pago se asignaron recursos del FNR, es obvio que al momento de la suscripción de este adicional y con mayor razón al final de su ejecución, el valor de dichas obras de infraestructura arroja un valor superior al de la facturación correspondiente a los ECO-03.
En efecto, los recursos totales asignados por el FNR ascendían a la suma de $6.957.773.000, y de conformidad con lo pactado en el adicional 1, se destinaron a financiar, como ingreso o pago anticipado, la parte correspondiente de la construcción y adecuación de la infraestructura allí descrita, evidenciándose que ambas partes eran conscientes de que dichos recursos sólo financiarían parcialmente el objeto del adicional 1; en el adicional 1, ELECTROLIMA inicialmente se había comprometido a conseguir los recursos que llegasen a ser necesarios, con base en los recaudos de la zona de influencia, según se dispuso en la cláusula cuarta, literal c de dicho Adicional 1.
Sin embargo, el tribunal constata que con posterioridad, fue necesario que SEM obtuviese recursos y financiación adicionales a los provenientes del FNR, según se desprende de lo pactado en el otrosí número 3, suscrito el 25 de noviembre de 1996, que en su cláusula tercera dice: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 421 “CLAUSULA TERCERA.- La cláusula Segunda del Contrato Adicional No.1 de fecha 14 de agosto de 1996 quedará así: “PLAZO- El plazo de construcción de las obras objeto del presente contrato adicional será de dieciséis meses (16) meses de conformidad con lo presentado en el ANEXO No. 2 del presente ADICIONAL, contados a partir del momento en que se cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:.
Recepción de la primera suma como ingreso anticipado proveniente del Fondo Nacional de Regalías, con el cual se dará comienzo a la construcción de las obras. 3. Consecución de los recursos adicionales diferentes a los aportados por el Fondo Nacional de Regalías y el equity del contratista, necesarios para cubrir el monto de la inversión. 6 El plazo de operación del Adicional No.1 será de doce ( 12 ) años, de conformidad con lo indicado el Anexo No.2 del presente Adicional.”268 (subrayado del tribunal) En consonancia con la consideración décima cuarta del otrosí número 3, se dijo que las obras complementarias previstas en el adicional 1 “serán pagadas parcialmente con recursos del Fondo Nacional de Regalías”, con lo cual las partes estaban reconociendo que dichos recursos no eran suficientes, fundamento de lo pactado en la cláusula tercera ya trascrita.
El Tribunal concluye, con base en lo anterior, que el adicional 1 se financió en parte con recursos del Fondo Nacional de Regalías, como pago anticipado que se amortizaría mensualmente y en parte con recursos provenientes de SEM, los cuales -estos sí- se facturaban a través de los correspondientes costos cubiertos del formulario ECO-03, al no tratarse de pagos anticipados sino a plazos y al ser recursos de capital o de crédito provenientes del contratista, pues esto fue lo acordado por las partes.
En el dictamen pericial que llevó a cabo el perito Rudolf Hommes, se acreditó la manera en que las partes trataron los recursos provenientes del FNR. El Tribunal considera que, desde el punto de vista probatorio y dada la naturaleza fáctico- financiera de esta controversia, es procedente tener en consideración el dictamen pericial, para efectos de establecer la forma en que se contabilizaron dichos recursos, pues esta prueba resulta útil para determinar el comportamiento contractual de las partes, y especialmente de la convocante, que hasta cuando se inició la controversia que dio origen al presente proceso, es decir ya proferido el laudo anterior que ordenó la resiliación del contrato, no había alegado ni reclamado que debían descontarse estos recursos, reclamo que tiene como fundamento el documento elaborado por la firma Zarama Asociados Consultores S.A. denominado “Auditoría Legal y Financiera a la Preliquidación del Contrato BOOT 054 de 1995 Realizada entre Electrolima S.A. E.S.P y Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P.” de fecha 7 de abril de 2005, según se desprende del material probatorio acopiado en este proceso.
A este respecto, considera el Tribunal que es relevante financieramente la respuesta que el perito Hommes dio a la pregunta 3b, (gráfica 19) formulada por SEM: “Precise si la facturación de los costos cubiertos determinados por el ECO-03, comprende todas las fuentes de financiación y el valor total de la inversión definitiva, es decir, si incluye o no el valor 268 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio
78. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 422 financiado de la construcción con recursos del Fondo Nacional de Regalías o si incluye únicamente el valor financiado con recursos de la FEN y el Equity.” A lo cual respondió el perito: “Como tal, los recursos entregados por el Fondo Nacional de Regalías no son incluidos en los costos cubiertos del ECO-03, y por lo tanto no forman parte de la tarifa mensual estimada para compensación de SEM (Fideicomiso Fidugan – SEM) por parte de Electrolima (a través del Fideicomiso Fiducafé – Electrolima)”269 Esta conclusión del perito se refiere exclusivamente a lo observado y verificado en relación con la composición de los costos cubiertos contenidos en los formularios ECO-03, por lo que su ámbito es enteramente fáctico y financiero, sin espacio alguno para interpretaciones y no deja duda al Tribunal para efectos de concluir que dentro de los costos cubiertos no se halla lo relacionado con recursos del FNR.
Posteriormente, al responder la pregunta 3C (gráfico 20), dijo el perito financiero: “(c) Explique la forma como se contabiliza en el fideicomiso FIDUGAN-SEM, las fuentes de financiación identificadas en el literal (a.)” “…” Fondo Nacional de Regalías: se contabiliza como un ingreso recibido por anticipado en el pasivo del fideicomiso, el cual es amortizado en la medida en que se ejecutan los hechos y acciones que dan lugar a la generación de una factura por parte del fideicomiso Fidugan - SEM para ser cancelada por el Fideicomiso Fiducafé-Electrolima.”270 Esta respuesta del perito constituye una mera constatación de la forma en que se comportaron las partes al contabilizar los recursos del FNR como un ingreso anticipado, constituyéndose en demostración tanto de la conducta que éstas observaron como de la intención de las mismas, prueba que el Tribunal considera como de la mayor importancia, en tanto demuestra que las partes ejecutaron de manera pacífica lo concerniente a este punto, sin que mientras duró el contrato, se hubiese presentado alguna discusión en relación con la posibilidad de que los recursos del FNR hubiesen sido considerados como un aporte.
Por el contrario, las dos partes, de manera consistente entendieron que los citados recursos constituían un pago o ingreso anticipado, lo cual se reflejó en su comportamiento contractual, en razón de lo cual el Tribunal ha de darle el crédito correspondiente, máxime que es consistente con lo que las dos partes acordaron en el otrosí número 3, que de modo expreso establece en sus cláusulas décima segunda y décima tercera que los citados recursos no tienen la condición de aporte sino que constituyen un ingreso anticipado, lo que a juicio del Tribunal explica que no hayan sido incluidos dentro de los costos cubiertos, que eran a su turno el mecanismo de pago mensual al contratista, y precisamente no constituían un pago 269 Cuaderno de Pruebas No. 32, folio 20. 270 Cuaderno de Pruebas No. 32, folio
21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 423 anticipado; en efecto, como ya se dijo, a juicio de este Tribunal, los costos cubiertos a facturarse mensualmente, lejos de ser un pago anticipado, son consecuentes con la naturaleza de ejecución sucesiva del contrato BOOT, que, tal como había sido concebido por las partes, debía pagarse de modo concomitante con su ejecución, de suerte que, si hubiese terminado normalmente, por expiración de su plazo y no por el incumplimiento de ELECTROLIMA, al cumplirse el día final de su plazo ya se habría terminado de pagar su precio, quedando pendiente, en ese supuesto, tan sólo la entrega de la infraestructura, nada de lo cual ocurrió. En efecto, el incumplimiento de ELECTROLIMA, declarado por el Tribunal anterior, puso fin al contrato de manera anticipada, por lo que se ordenó su liquidación. A su turno, los ingresos anticipados provenientes del FNR que se entregaron al Fideicomiso FIDUGAN- SEM como pago por la infraestructura objeto del Adicional 1, no constituían un pago mensual como reconocimiento –además de otros conceptos- al capital aportado por SEM y por esta causa carecería de razonabilidad haberlos descontado de la factura de los costos cubiertos, pues ello supondría que a la vez que se pagaba como ingreso anticipado, se descontaba de los pagos de las facturas, anulando o desconociendo así el efecto de dicho pago anticipado.
También en las respuestas del Perito Rudolf Hommes al cuestionario formulado por la convocante en relación con los recursos del Fondo Nacional de Regalías, se dijo lo siguiente: “Los ingresos recibidos por anticipado correspondientes a los recursos del Fondo Nacional de Regalías tienen un período de amortización de 144 meses, correspondiente al período de Administración, Operación y Mantenimiento del Adicional 1 “Las amortizaciones iniciales fueron parciales, ya que el 100% del proyecto no entró en operación en una sola fecha: el Adicional 1 entró en operación en siete fases que transcurrieron entre Octubre de 1997 y Marzo de 1999 “La amortización de los ingresos recibidos por anticipado se efectúa en función de la prestación del servicio al que corresponde dicha anticipación “La amortización debe terminar en el año 2011 “Al cierre de diciembre del 2006 el valor amortizado era de $4,467,465,250, que corresponde a 7.7 años de amortización “Los ingresos recibidos por anticipado no constituyen un costo y cubierto y por lo tanto no forman parte de la facturación que el Fideicomiso Fidugan-SEM le presentaba al fideicomiso Fiducafe-Electrolima.
Por lo tanto, no constituye un menor valor a facturar(subrayado del tribunal) “Ver Anexo Fii - Electrolima"271 En la respuesta a la solicitud de aclaración y complementación No. 3C presentada por SEM respecto a las respuestas dadas por el perito financiero frente al cuestionario presentado por la parte convocada, dijo también el perito Rudolf Hommes, lo siguiente: “De lo mencionado en las preguntas anteriores se deduce que los recursos del FNR destinados a financiar el Adicional # 1 son ingresos anticipados para financiar las obras de 271 Cuaderno de Pruebas No. 32, folio
79. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 424 dicho contrato, de manera que su amortización se da con la disponibilidad de los activos.
Si el contrato se termina anticipadamente entonces dado que el plazo del contrato original se acorta, el plazo de la amortización también se acorta, amortizándose totalmente los ingresos recibidos por anticipado cuya contrapartida son los objetos de su financiación es decir las obras especificadas en la Cláusula primera del Adicional # 1 al BOOT.
Por lo tanto ELECTROLIMA no debe reconocer ni pagar suma alguna por el costo de la parte de los activos construidos con estos recursos, ya que los recursos del F.N.R. eran los destinados para tal fin, ni SEM debe pagar suma alguna ya que el saldo no amortizado contablemente por el cambio del plazo inicialmente pactado del contrato se reduce dada la terminación anticipada y por lo tanto amortiza totalmente el saldo del ingreso anticipado del F.N.R. contra la transferencia del activo construido mediante dichos recursos.”272 En otra de las respuestas dentro de las aclaraciones al dictamen solicitadas por Electrolima al perito Hommes, se lee: “Según lo presupuestado en el ECO-01 (etapa de construcción) el monto total a recibir del FNR era de US $ 4.885.286,00.
El monto anterior se complementa con otro adicional presupuestado para la etapa de Operación plasmado en el ECO-04 (flujo de caja) para el año 1 en el rubro “otros ingresos (FNR)” por un valor de US $ 1.702.686,97. Estos no están representados como contrapartida en el ECO-03 ya que no entran en categoría de costos cubiertos ni de su subcategoría “deuda”, sino que tienen naturaleza distinta, como ingreso recibido por anticipado que se amortiza a lo largo del contrato.
El ECO-03 muestra un monto de deuda (total préstamos) por un valor de US $ 6.496.102 que es inferior al rubro del ECO-01 (deuda) de US $ 8.198.788,97, por lo tanto el excedente de US $ 1.702.686,97 no entra en el ECO-03 como un rubro que esta sujeto de cobro respetándose la naturaleza de los aportes del FNR. Así mismo el restante US $ 4.885.286,00 plasmado en el ECO-01 tampoco tiene partida en el ECO-03 y por lo tanto no está sujeto a cobro cumpliéndose su naturaleza de ingreso recibido por anticipado que se amortiza a lo largo del contrato.
Por otro lado en los Estados Financieros del Fideicomiso Fidugan-SEM en la Nota # 8 a los Estados Financieros que plasma la amortización del FNR no se maneja la contabilidad de manera desagregada por obra a la cual se destinaron los fondos del FNR sino por contrato aglomeradamente, así se maneja un rubro global del FNR destinado a financiar el Adicional 1 pero no está desagregado por cada una de las obras que conforman el Adicional 1.”273 Respecto de las anteriores conclusiones del perito Rudolf Hommes, observa el Tribunal que todas ellas se desprenden de la observación de los hechos de ejecución del contrato a nivel del manejo de los llamados ECO-01 y ECO-03 por las propias partes y que constituyen meros elementos fácticos que son parte del acervo probatorio que el Tribunal ha de considerar. 272 Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 45. 273 Cuaderno de Pruebas No. 45, folio
58. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 425 Las respuestas trascritas ponen de presente que los recursos provenientes del FNR se contabilizaron como un ingreso anticipado, sin que pueda evidenciarse en forma alguna que formase parte de los costos cubiertos,-entre otras cosas porque ello hubiera sido contradictorio con su naturaleza- concluyéndose que, en consecuencia, no constituye un menor valor a facturar, en tanto no tenía por qué formar parte de la facturación de los costos cubiertos que el Fideicomiso FIDUGAN - SEM presentaba al Fideicomiso FIDUCAFÉ- ELECTROLIMA.
Como ya lo dijo anteriormente este Tribunal, es consistente la conducta de las partes con lo expresado por ellas mismas en las cláusulas décima segunda y décima tercera del otrosí número 3, en el que, sin la menor, duda las partes manifestaron su intención y su voluntad de que los recursos del FNR fuesen tratados como un ingreso anticipado a título de pago parcial al contratista por las obras del adicional 1 y también de modo expreso consignaron su voluntad en el sentido de que estos recursos no tenían la naturaleza de aporte al Fideicomiso FIDUGAN-SEM, todo lo que, como ya se dijo, explica que no fuesen cobrados a través del mecanismo de costos cubiertos.
Conocida la intención de las partes, es decir, la de no considerar ni tratar estos ingresos como un aporte, y la de considerarla como un pago anticipado como contraprestación por la realización del objeto del adicional 1, no le es dable al intérprete desatenderla y menos aun modificarla, como lo advierte el artículo 1618 del Código Civil274;
Así mismo, la interpretación que pretende la convocante equivaldría a dejar sin efecto lo previsto en el otrosí número 3, que claramente estableció que los recursos del Fondo Nacional de Regalías serían un pago a SEM como ingreso anticipado a título de contraprestación por el cumplimiento del objeto del adicional 1. Por lo anterior, no le asiste la razón a la convocante cuando advierte en su demanda que “… si estas sumas iban a ser amortizadas mensualmente, debían constituir un menor valor a pagar por parte de ELECTROLIMA, lo cual se debía reflejar en las sumas facturadas por el Fideicomiso Fidugan – SEM.
(sic) es decir de cada factura de costos cubiertos del Adicional 1 y 2, de acuerdo con su ECO – 03, debía disminuirse la parte mensual de amortización de los recursos entregados por ELECTROLIMA provenientes del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS.” Ya el Tribunal se pronunció sobre la naturaleza de la amortización a la que se refiere el otrosí número 3, concluyendo que no se trata de una amortización de inversión alguna sino del anticipo que le había sido entregado, de suerte que se trata de la forma de concretar la contraprestación que recibe ELECTROLIMA con cargo al anticipo entregado a SEM, amortización que debe ser entendida referida a las obras de infraestructura que debía entregar por este concepto, de la manera en que se amortizan los anticipos en un contrato de obra y no como retorno o recuperación de capital.
Ello es obvio en la medida en que para esa parte de las obras del adicional 1, SEM no puso el correspondiente capital sino que recibió un pago o ingreso anticipado, que se va amortizando mensualmente, en la medida en que se va construyendo la infraestructura. 274 “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 426 En opinión de este Tribunal, no le asiste razón a la convocante que no logró probar que los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías han debido descontarse de los ECO- 3, argumento que carece de sustento; por el contrario, tanto lo expresamente pactado por las partes como su propia conducta contractual, lejos de admitir dudas, pone de presente cuál era su intención al momento de suscribir el adicional 1 así como durante su ejecución; además, para corroborarlo, basta verificar que, como lo reconoce el propio apoderado de la convocante en su alegato, Electrolima jamás consideró, a lo largo de la ejecución del adicional 1 y del contrato en general, que los recursos del FNR debiesen constituir un menor valor a pagar por parte de ELECTROLIMA; esta conducta, a juicio de este Tribunal, es consistente con lo pactado entre ellas, según lo cual, no había lugar a efectuar el citado descuento.
Con base en lo anterior, este Tribunal concluye que carece de fundamento la posición de la convocante según la cual se deben descontar de la facturación del Fideicomiso FIDUGAN - SEM y a cargo de ELECTROLIMA, los valores correspondientes a los recursos provenientes del FNR, en tanto dichos recursos, al ser un pago o ingreso anticipado a favor de SEM, no podían formar parte -ni jamás o hicieron- de los costos cubiertos, por lo que mal podrían ser descontados de los mismos; ello es así dado que las partes convinieron que dichos recursos tendrían la naturaleza de ingreso anticipado con el que se pagarían parcialmente las obras del adicional 1, sin que dicho pago, por su naturaleza, debiese descontarse o amortizarse de las facturas correspondientes a los formularios ECO-03.
Concluye también el Tribunal que la amortización mensual de que se habla en la cláusula décimo tercera del otrosí número 3 es distinta de la amortización de la inversión y que es esta confusión la que soporta la argumentación de la covocante. Consecuencia obligada de todo lo dicho sobre el particular es que no prospere el número 3) de la primera pretensión de la demanda reformada.
12. SOBRE LA PRETENSION DÉCIMA SEXTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Dice la citada pretensión: “Que se declare que el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, Administración y Pagos Número 601-96 celebrado el 28 de agosto de 1998 entre ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. (EN LIQUIDACIÓN) con la Fiduciaria Cafetera S.A. FIDUCAFÉ, modificado según adicionales No. 1 de 14 de abril de 1997 y No. 2 de 1998, así como las garantías y la pignoración de rentas que contienen, son contratos de desarrollo, aplicación y ejecución del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y, que por consiguiente, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. estaban y están obligadas a cumplirlos con estricta sujeción al ordenamiento jurídico” Para efectos de decidir sobre la pretensión trascrita, el Tribunal procederá a efectuar el correspondiente análisis con base en lo previsto en el contrato BOOT.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 427 El contrato BOOT suscrito entre ELECTROLIMA y SEM, en su consideración 6ª dice: “Que el esquema de financiación incluido en la oferta presentada por el consorcio se estableció que este constituirá una fiducia de administración, garantía y pago para el desarrollo de la construcción del proyecto.”275 La cláusula cuarta del contrato BOOT, denominada “FUENTE DE PAGO”, en su primer inciso, estableció: “Para efecto de los pagos que se deban realizar por virtud del presente contrato, ELECTROLIMA se obliga a constituir un fideicomiso por todo el plazo del presente contrato, al cual transferirá la totalidad de los recaudos de la facturación de la zona de influencia, incluida la estampilla recaudada por concepto de consumidores regulados y no regulados para que el FIDEICOMISO pague directamente al contratista o a quien le suceda en sus derechos.”276 A su turno la cláusula quinta del mismo BOOT, denominada GARANTÍAS DE PAGO, dice: “Previa autorización del Ministerio de hacienda y Crédito Público ELECTROLIMA se obliga a garantizar las sumas a su cargo, así: 1.
“Constituir un Fideicomiso mediante la celebración de un contrato de fiducia mecantil irrevocable, con una sociedad fiduciaria aceptada por el Contratista con la totalidad de las rentas provenientes de la facturación en bloque, pejes estampillas y cuotas de conexión recaudadas por la Electrificadora a través de las cuentas de recaudo de la zona de influencia de la zona de influencia, cuyo único beneficiario será el contratista o a (sic) quine le suceda en sus derechos.
“…” En los siguientes incisos de esta cláusula se describe el mecanismo consistente en mantener el monto equivalente a tres meses de facturación de la zona de influencia y posteriormente, en el numeral 2º de la misma cláusula se dice: “2. Electrolima pignorará a favor del contratista las rentas provenientes del sector industrial, comercial y/o residencial de una zona diferente a la zona de influencia, que no estén comprometidas a la fecha de suscripción del contrato y en el caso en que los recursos del Fondo se disminuyan por debajo del límite anteriormente señalado, ELECTROLIMA autoriza a la sociedad fiduciaria para que disponga de dichas rentas en el monto mínimo necesario para reconstituir el fondo para alcanzar el límite fijado.” Más adelante, la misma cláusula establece: “En caso de liquidación, transformación, venta y/o cualquier otro evento institucional en que se coloque en riesgo el pago oportuno de las obligaciones al CONTRATISTA la fiduciaria 275 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 148. 276 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 150.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 428 quedará facultada por ELECTROLIMA, previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para administrar los activos de distribución y recaudo de la zona de influencia del proyecto, con el fin de cubrir oportunamente las obligaciones del CONTRATISTA.
Los recursos restantes serán trasladados a la ELECTRIFICADORA o a quien la suceda en sus derechos. “…” “PARAGRAFO 1º. Para los efectos del otorgamiento de las garantías previstas en esta cláusula, ELECTROLIMA SA ESP tramitará previamente las autorizaciones exigidas por las leyes, entre otras las otorgadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por sus estatutos o que le sean requeridas por la autoridad competente.” 277 Posteriormente, en la cláusula vigésima segunda, que se refiere a las obligaciones de ELECTROLIMA, se incluyeron entre ellas, las siguientes: En el numeral 2º: “Constituir a favor del CONTRATISTA, las garantías a que se refiere la cláusula “garantías de pago” de este contrato.” En el numeral 3º: “Constituir un Fideicomiso al cual le transferirá los derechos sobre la facturación del servicio el cual realizará los pagos al Contratista en los términos pactados en el presente contrato y en el modelo económico que hace parte integrante del mismo.”278 Finalmente, entre los documentos del contrato consignados en la cláusula vigésima séptima, se dice: “Hacen parte integrante del presente contrato y como tal lo complementan y sirven para su interpretación: (…) 5.
Las garantías que se otorguen y los demás contratos que sean necesarios para la ejecución de este contrato, como los de fiducia.”279 Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 1942 del 26 de agosto de 1996 "por la cual se autoriza a Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. para garantizar los pagos del Contrato BOOT Línea Flandes-Melgar y Subestación Lanceros mediante la constitución de una Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, Administración y Pagos, con la Fiduciaria Cafetera S.A.- FIDUCAFE"280, que a la letra dice en su artículo primero: “Autorízase a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. para garantizar los pagos del Contrato BOOT Línea Flandes – Melgar y Subestación Lanceros mediante la construcción de una Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, Administración y Pagos, con la Fiduciaria Cafetera S.A. – FIDUCAFÉ –”. 277 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 150 - 151. 278 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 159. 279 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 161. 280 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 30 –
32. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 429 Posteriormente, al celebrarse entre ELECTROLIMA y FIDUCAFE, el contrato de fiducia al que se refiere el numeral 3º anterior, se dice en los considerandos lo siguiente: “g) Que para efectos de la operación del contrato BOOT Línea Flandes- Melgar y Subestación Lanceros celebrado entre el FIDEICOMITENTE y la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR SA ESP, se acordó la constitución de una FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE que garantizara el adecuado y óptimo recaudo de los recursos para responder por las obligaciones contraídas con el contratista y al mismo tiempo permitirá la generación de excedentes para su reinversión. h) que por otra parte, para financiar la ejecución del proyecto, la FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL S.A. FEN, aprobó un crédito hasta por US$ 6 millones para ser desembolsado al patrimonio Autónomo que constituya la Sociedad Energética de Melgar para ejecutar el proyecto que en adelante se denominará FIDEICOMISO SEM; i)que para autorizar los desembolsos del crédito aprobado por FEN se deben cumplir ciertas condiciones entre las cuales está la constitución de un fideicomiso por parte de la Electrificadota del Tolima, encargado de transferir los montos pactados en virtud del contrato BOOT línea Flandes –Melgar y Subestación Lanceros, al Fideicomiso SEM.”281 Más adelante, en las cláusulas pertinentes estipularon las partes lo siguiente: “PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.
El presente contrato tiene como objeto garantizar el pago de los compromisos económicos a cargo de la Electrificadora de Tolima SA ESP en razón del contrato BOOT línea Flandes-Melgar a 115Kv. Por este contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable, la Fiduciaria realizará el recaudo y administración de las rentas provenientes de la facturación de energía y potencia, ventas en bloque, peajes, estampillas y cuotas de conexión y reconexión que los usuarios de la zona de influencia del proyecto deban pagar por concepto del servicio de energía eléctrica y con los fondos recaudados, en primer lugar efectuará los pagos convenidos en virtud del Contrato BOOT Línea Flandes Melgar y Subestación Lanceros al Fideicomiso SEM y reintegrará el remanente al FIDEICOMITENTE.
“…” “SEGUNDA: Con los bienes que transfiere EL FIDEICOMITENTE y con los demás bienes que con destino o con ocasión de este contrato llegare a recibir la FIDUCIARIA, se conformará un PATRIMONIO ESPECIALAUTÓNOMO al cual se le aplicarán de manera especial lo previsto en los artículos 1227,1223 y 1238 del Código de Comercio que se denominará FIDEICOMISO ELECTROLIMA.”282 La cláusula cuarta, sobre las obligaciones de la Fiduciaria, establece, en su numeral 20, lo siguiente: “Administrar los activos de distribución y recaudo de la zona de influencia del proyecto, en caso de liquidación, transformación, venta y/o cualquier otro evento operacional o institucional en que se coloque en riesgo el pago oportuno de las obligaciones a cargo del fideicomitente y a favor de la Sociedad Energética de Melgar derivadas del contrato BOOT. 281 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 285. 282 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 286.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 430 La Fiduciaria ejercerá esta función desde la fecha en que se cumplan cuatro (4) meses contados a partir del momento en que los ingresos previstos en el numeral tercero de la cláusula cuarta del presente contrato, se disminuyan en un 50% o más.”283 Por su parte, en la cláusula décima tercera, sobre DURACIÓN Y LIQUIDACIÓN, se dice: “La duración del presente contrato será de ONCE (11) años contados a partir de su firma.
En todo caso el presente fideicomiso se mantendrá vigente hasta que se produzca el pago total de las obligaciones a favor del Fideicomiso SEM. …”284 En la cláusula décima sexta, referida a irrevocabilidad, se dice: “La presente FIDUCIA es irrevocable. En consecuencia no podrá darse por terminada, ni modificarse total o parcialmente, ni podrá variarse su objeto o instrucciones que contiene este documento.” 285 Posteriormente, al suscribirse el adicional 1 del contrato del contrato de fiducia celebrado entre Electrolima y Fiducafé, en la cláusula segunda, las partes reiteraron: “La duración del contrato de fiducia mercantil será de trece (13) años cuatro meses contados a partir de la firma del contrato original.
En todo caso, el presente fideicomiso se mantendrá vigente hasta que se produzca el pago total de las obligaciones a favor del Fideicomiso SEM” Con base en lo anterior, el Tribunal considera: El contrato de fiducia mercantil irrevocable celebrado ELECTROLIMA y FIDUCAFÉ, cuyo objeto era garantizar el pago de los compromisos económicos a cargo de la primera y a favor de SEM, tuvo como causa lo pactado en el propio contrato BOOT, en relación con la necesidad de las dos partes de generar un instrumento legal y financiero que permitiese asegurar la ejecución de las garantías de pago asumidas en el citado contrato BOOT, las cuales se requerían para viabilizar los pagos que -de acuerdo al mismo contrato BOOT- debían realizarse por parte de la convocante ELECTROLIMA.
En este orden de ideas, es evidente que la suscripción de dicho contrato de fiducia entre ELECTROLIMA y FIDUCAFÉ respondió a los compromisos adquiridos por ELECTROLIMA en el contrato BOOT, según consta en las cláusulas quinta y vigésima segunda del mismo, arriba trascritas. Así las cosas, es claro que tanto el contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía de administración y pagos número 601-96 del 28 de agosto de 1998, celebrado entre 283 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 289. 284 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 291. 285 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 292.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 431 ELECTROLIMA y FIDUCAFÉ, modificado según adicionales números 1 y 2, como todas las garantías otorgadas por ELECTROLIMA con base en dicha fiducia mercantil, no solo eran parte del contrato BOOT, según los propios contratantes lo pactaron, sino que son a su turno contratos que las partes -desde el contrato BOOT- concibieron como instrumentos contractuales necesarios para el desarrollo, aplicación y ejecución del propio contrato BOOT y sus adicionales y otrosíes.
En este sentido, las partes se hallaban obligadas a cumplirlos, en lo que a cada una corresponde, por lo que se declarará la prosperidad de la pretensión décima sexta. Ahora bien, el Tribunal no puede pasar por alto que la convocante ELECTROLIMA, al suscribir el contrato BOOT, se hizo responsable de cumplir la obligación de garantía consignada en la cláusula quinta del citado contrato BOOT, en los términos allí previstos, los cuales, para el caso en cuestión, atendían no sólo a depositar en dicha fiducia los recursos necesarios para el pago en la ejecución del contrato (la cual fue incumplida) sino también a respetar la facultad dada a la Fiduciaria para el caso de una eventual liquidación de la fideicomitente ELECTROLIMA, facultad que, según los precisos términos del numeral 3 de la cláusula quinta del contrato BOOT, ya trascrito, se refiere a “… administrar los activos de distribución y recaudo de la zona de influencia del proyecto, con el fin de cubrir oportunamente las obligaciones del CONTRATISTA.”, administración y pago que se llevaría a cabo con base en la fiducia mercantil IRREVOCABLE que había celebrado Electrolima con Fiducafé, debidamente autorizada por el Ministerio de Hacienda.
Sin embargo, la convocante ELECTROLIMA, después de haberse proferido y aclarado el Laudo Arbitral anterior ( 25 de febrero de 2003), dio por terminado el contrato de fiducia mercantil irrevocable286, sin que para este Tribunal sean claras las razones para haber 286 Comunicación de Electrolima a Fiduciaria Cafetera S.A. del 15 de agosto de 2003, la cual obra a folio 45 del Cuaderno de Pruebas No. 16: “Como es de su conocimiento, por virtud del laudo proferido dentro del trámite arbitral iniciado con ocasión de las diferencias entre la Sociedad Energética de Melgar S.A. y la Electrificadora del Tolima S.A. en Liquidación, se ordenó la terminación del contrato BOOT suscrito entre ambas empresas.
“Adicionalmente, mediante Resolución 3848 del 12 de Agosto de 2003, la Superientendencia de Servicios Públicos ordenó la liquidación de la empresa y, como consecuencia de lo anterior, entre otras cosas, se ordenó conformar la masa de bienes de la liquidación. “Por virtud de lo anterior, y en la medida en que el contrato de fiducia de la referencia es un contrato accesorio al BOOT, por medio de la presente y de la manera mas atenta les solicito: (i) abstenerse de efectuar nuevos recaudos o transferencias con recursos pertenecientes al fideicomiso conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil;
(ii) devolver cualquiera y todos los recursos existentes en el fideicomiso los cuales hacen parte de la masa liquidatoria; (iv) proceder a la liquidación del contrato de fiducia de conformidad con sus términos; y (v) de ser el caso, hacer valer dentro del trámite liquidatorio cualquier acreencia en contra de la empresa, la cual procederá a ser pagada en el orden de prelación previsto en la ley.” Comunicación de Fiducafé a SEM del 18 de septiembre de 2003, a folios 526 a 529 del Cuaderno de Pruebas No. 5: “Independientemente de la justicia o fundamento jurídico, el fallo arbitral es una sentencia, que no obstante y conforme al artículo 17 del Código Civil, que textualmente dispone: “Las sentencias judiciales no tiene la fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas”, sólo surte efectos interpartes, el punto tercero de la parte resolutiva del laudo declara “la terminación del Contrato BOOT 054-95, los adicionales y los otrosí (sic)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 432 adoptado esta conducta, con la que colocó en grave riesgo los intereses públicos en juego; en efecto, al dar por terminada la fiducia supuestamente irrevocable que se había constituido en cumplimiento de la correspondiente obligación contractual derivada del contrato BOOT, fiducia que precisamente se había pactado para efectos de garantía en una eventual liquidación de ELECTROLIMA, esta, a sabiendas, puso en riesgo su posición al eliminar la fuente de pago y de garantía de las acreencias por las cuales se hallaba obligada a responder, con base en el laudo arbitral ejecutoriado que la había condenado al pago de los conceptos allí determinados.
En este punto resulta pertinente traer a colación el concepto de la Superintendencia Financiera de fecha octubre 19 de 2004, según el cual no le es dable a las Fiduciarias terminar unilateralmente una garantía previamente constituida, añadiendo que en el evento en que se presenten dudas sobre la existencia de la obligación garantizada, será el Juez del contrato el llamado a resolverlas: “De todas formas, si se presenta discusión entre el acreedor beneficiario y el deudor fideicomitente por la existencia de la obligación amparada, es preciso que dicha controversia se resuelva por acuerdo entre las partes o mediante los mecanismos de solución de conflictos (conciliación o arbitramento) que se hayan previsto en el acto constitutivo sin que sea legalmente posible que la sociedad fiduciaria adopte una decisión sobre el particular.”287 (Subraya el Tribunal) En este orden de ideas, el Tribunal considera que efectivamente ELECTROLIMA estaba obligada a cumplir lo pactado en la cláusula 5ª del contrato BOOT, en relación con la obligación de constituir una fiducia mercantil irrevocable de garantía de administración y pagos y que esta obligación no desapareció por el hecho de haber eliminado dicha fiducia, en una actitud que este Tribunal considera merecedora de reproche en tanto con ello lo que hizo fue desaparecer una garantía que hubiese evitado el no pago de las acreencias a las “Y el fideicomiso Fiducafé Electrolima se constituyó en desarrollo del Contrato BOOT 0054-95 y con exclusivo propósito de recaudar los recursos en él previstos y trasladárselos al contratista, es obvio que tal fideicomiso ha perdido su razón de ser y por tanto debe terminarse por sustracción de materia y liquidarse en la forma convenida en el mismo.
“Sin que sea dable pensar siquiera que algunas de las cláusulas o estipulaciones diseñadas para la vigencia del contrato que le dio origen, BOOT 054- 95, puedan seguir produciendo efecto, luego de la terminación judicial del mismo: y menos aún que ellas den asidero al Beneficiario para obtener sumas o ventajas que no pudo obtener a través del arbitramento.” Comunicación de Fiducafé a SEM del 24 de junio de 2005, la cual obra a folio 39 del Cuaderno de Pruebas No. 16: “Y el fideicomiso Fiducafé Electrolima se constituyó en desarrollo del Contrato BOOT 054-95 y con el exclusivo propósito de recaudar los recursos en él previstos y trasladárselos al contratista, es obvio que tal fideicomiso perdió su razón de ser y por tanto se terminó por sustracción de materia.
“Sin que sea dable pensar siquiera que algunas de las cláusulas o estipulaciones diseñadas para la vigencia del contrato que le dio origen, BOOT 054- 95, puedan seguir produciendo efecto, luego de la terminación judicial del mismo.” 287 Doctrinas y Conceptos Financieros, Fiducia en Garantía / Garantías Concepto No. 2004046975-2. Octubre 19 de 2004.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 433 que se hallaba obligada. En efecto, como ya se dijo, recuérdese que la garantía otorgada por ELECTROLIMA se extendía incluso al caso de una eventual liquidación de la entidad, momento en el cual la fiduciaria quedaba facultada para administrar los bienes asignados para efectos del caso, para con sus recaudos cumplir con su función garantizadora de pagar las acreencias derivadas del contrato BOOT y a favor de SEM y posteriormente, del Fideicomiso FIDUGAN- SEM.
El Tribunal considera que ELECTROLIMA, al haber terminado anticipadamente el contrato de fiducia mercantil irrevocable suscrito con Fiducafé, no solo no cumplió con lo previsto en el contrato BOOT (del cual forman parte los contratos fiduciarios, al tenor de la cláusula vigésima séptima) sino que incurrió en una conducta que colocó a la propia ELECTROLIMA en una situación de perjuicio derivado de la eliminación de la fuente de pago de unas obligaciones a cuyo pago y garantía se había comprometido, de acuerdo con el contrato BOOT.
Esta conducta, a juicio de este Tribunal, tiene relación con el no pago de las condenas derivadas del laudo arbitral anteriormente proferido, que según las revelaciones a los estados financieros de 2005 de la propia ELECTROLIMA, ascendía en ese momento a la suma de $58,272 millones de pesos, sin incluir la facturación correspondiente al adicional 3.
Así, la décima sexta pretensión está llamada a prosperar. Como se ha explicado la Fiducia ELECTROLIMA - FIDUCAFÉ es un contrato de “desarrollo, aplicación y ejecución” del contrato BOOT, hace parte de dicho contrato y obliga por tanto a las partes; sin embargo, el Tribunal se limitará a declarar que el contrato mencionado obliga a las partes, sin atribuir dicha obligatoriedad únicamente al carácter de contrato de “desarrollo, ejecución y aplicación” del Contrato BOOT, pues además de esta razón, el Tribunal ha expuesto otras para demostrar que la mencionada fiducia vincula a las partes.
13. SOBRE LA VIGÉSIMA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR SA ESP Pide la reconviniente SEM lo siguiente: “Que en cualquier caso de imposibilidad obligatoria por cualquier causa legal de la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de realizar a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. el pago total, real y efectivo de la contraprestación que esencialmente comporta la reversión anticipada, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del BOOT, esto es, de las sumas insolutas resultantes de la liquidación del Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2, 3 y 4, se declaren recíprocamente extinguidas por imposibilidad obligatoria las obligaciones de pagar y efectuar la reversión hasta concurrencia de los respectivos valores”.
La pretensión principal apunta a una hipótesis en la que por “imposibilidad obligatoria” “por cualquier causa legal de la obligación” de pago a cargo de ELECTROLIMA de las sumas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 434 insolutas que se deriven de la liquidación del contrato BOOT y sus adicionales y otrosíes, según lo solicitado por la convocada y reconviniente, este Tribunal declare que se extinguen recíprocamente las obligaciones de pagar y efectuar la reversión, hasta concurrencia de los respectivos valores.
La pretensión asume una imposibilidad legal obligatoria de efectuar el pago real total y efectivo, hipótesis que no es desarrollada por la reconviniente, para de ello derivar la extinción de las obligaciones correlativas de las partes, esto es, por una parte, la de pago total a cargo de la convocante y por otra la de transferencia de la infraestructura a cargo de la convocada.
Observa este Tribunal que acceder a una pretensión como la trascrita supondría que la convocante ELECTROLIMA, quien por el hecho de haber realizado pagos, ya ha abonado a parte del precio de la infraestructura, perdiese dichos recursos, en tanto que, en la hipótesis planteada, nada obtendría por ellos, en vista de que, según la tesis de la convocada y reconviniente, se extinguirían todas las obligaciones.
Por su parte, ésta última se quedaría con la propiedad de la infraestructura definitivamente, a pesar de haber recibido sólo una parte de los ingresos que le correspondían. A juicio de este Tribunal, no se trata de una opción jurídicamente posible pues ello conduciría a una situación de desequilibrio que no justificaría la extinción de las respectivas obligaciones.
A este respecto, debe recordarse que sólo eventos como la fuerza mayor o el caso fortuito pueden determinar la extinción de las obligaciones en este contexto. Así, este Tribunal considera que no sería procedente efectuar la declaración solicitada, sin que pueda a esta altura establecerse si lo que la convocante denomina como la “imposibilidad legal obligatoria”, constituye o no causal de fuerza mayor o caso fortuito.
En este orden de ideas, el Tribunal no concederá prosperidad a esta pretensión, y por las mismas razones expresadas en este acápite, el Tribunal encuentra que no prospera la excepción sexta propuesta por SEM en la contestación de la demanda denominada “extinción correlativa por imposibilidad obligatoria derivada de la imposibilidad invocada por ELECTROLIMA de pagar la contraprestación”.
En cuanto a la pretensión subsidiaria de la anterior, dice la convocada y reconviniente: En subsidio y, en el caso de que no se efectúe el pago total por cualquier causa, se declaren cumplidas y extinguidas la obligación del pago total, real y efectivo a cargo de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la obligación de reversión a cargo de la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. en virtud del instituto del “pago por equivalente” y hasta concurrencia de los respectivos valores.
Respecto a esta pretensión subsidiaria, son aplicables las mismas consideraciones expuestas por el Tribunal al resolver la pretensión principal, en razón de lo cual se denegará su prosperidad. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 435
14. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA En primer lugar, para efectos de llevar a cabo el correspondiente análisis, se trascriben los siguientes apartes de las pretensiones de SEM y ELECTROLIMA en relación con el impuesto a la renta: Pretensiones de SEM: SÉPTIMA PRETENSIÓN: “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales, 1, 2, 3 y sus otorsí 1, 2, 3 y 4, debe comprender, además de los conceptos que el mismo contiene, los siguientes: “(…) “5.2.
El valor de los impuestos de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato, cuyo monto, según el laudo “sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados” OCTAVA PRETENSIÓN: “Que se condene en consecuencia a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LQIUIDACIÓN, a pagar al día hábil siguiente a la ejecutoria del laudo a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y en la cuantía que resulte probada en el proceso, las sumas de dinero por los siguientes conceptos, incluyendo los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y la actualización que proceda conforme al contrato y a la ley: (…) “5.2.
El valor de los impuestos de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato”. VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN: “Que se liquide definitivamente el Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y Adicionales Nos 1, 2 y 3 con sujeción estricta a la Ley y al Contrato. Dicha liquidación comportará una definición total, completa y definitiva de todas las prestaciones recíprocas entre las partes, compensatorias, restitutorias e indemnizatorias, así como de todas las diferencias o controversias presentadas entre éstas por causa u ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación anticipada y liquidación. “En consecuencia, de acuerdo con las declaraciones y condenas que procedan conforme a la ley, el Laudo Arbitral: (…) 5.
“Liquidará por su valor actualizado los siguientes conceptos que conforme al Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003, ejecutoriado y dotado del carácter de cosa juzgada, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 436 deben reconocerse y liquidarse al momento de la liquidación: (…) (II) “El valor de los impuestos de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato, cuyo monto, según el laudo “sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados”.
Pretensiones de ELECTROLIMA: PRIMERA PRETENSIÓN “LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO BOOT “Que se realice la liquidación final del contrato BOOT 054 del 4 de diciembre de 1995, sus otrosí 1, 2, 3, y 4, y adicionales 1, 2, 3, suscritos por ELECTROLIMA S.A. E.S.P. (hoy en liquidación) y SEM, como consecuencia de la terminación anticipada de los mismos vía resiliación dada por el laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado el 25 mismo mes y ejecutoriado a partir del 28 de febrero de 2003, de acuerdo con los criterios sustentados en las consideraciones jurídicas de esta demanda, cuya enumeración presento: (…) 15) En caso de que el Tribunal considere que se debe establecer el impuesto de renta en esta liquidación, se descuente del valor a pagar a SEM, el mayor valor pagado de impuesto de renta de acuerdo con el resultado del dictamen pericial solicitado al respecto”.
El asunto a dilucidar por parte de este Tribunal, implica establecer si en el contrato BOOT existe la obligación de ELECTROLIMA de reconocer a SEM los impuestos que se le ocasionen como consecuencia de la terminación del contrato y si en alguna forma se consagró algún tipo de indemnidad tributaria a favor de SEM, en lo atinente al pago del impuesto sobre la renta.
Sobre este particular, en consonancia con la pretensión principal de ELECTROLIMA, se examinará si con base en el contrato puede concluirse que ELECTROLIMA se encuentra obligada a pagar los gastos en los que incurriría SEM por concepto de renta gravable, relacionados con la terminación por resiliación que ordenó el Tribunal anterior. Solo en la medida en que se decida esta pretensión, de negarse la misma, no habrá lugar a pronunciarse sobre la pretensión que, en forma condicionada, plantea ELECTROLIMA en el numeral 1.15, arriba trascrito, en tanto esta pretensión entraría a resolverse en la medida en que el Tribunal declarase la prosperidad de la pretensión de reconocimiento de SEM respecto de los impuestos de renta que se le causarían por la terminación anticipada del contrato BOOT.
Antes de proceder a efectuar los análisis correspondientes, debe resaltarse que en el Laudo emitido el 13 de febrero de 2003 no se determinaron condenas específicas en lo relativo al impuesto sobre la renta. El Tribunal que emitió el Laudo citado se expresó en los siguientes términos sobre este particular: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 437 “(…) esta pretensión que el apoderado de la Convocada estima incluida en el numeral 8.12 de su demanda reformada, correspondiente al impuesto de renta que se ha de causar por razón de la terminación anticipada del Contrato, no se ha definido aun ni puede cuantificarse, puesto que falta la base o cuantía sobre la cual deberán aplicarse las tarifas consagradas en las normas vigentes para la determinación del referido impuesto de renta, amén de que esa base puede ser mayor o menor según que haya lugar, ó no, a la aplicación de deducciones, por lo cual resulta claro que esas sumas –tanto la base correspondiente como el valor final que haya de pagarse por concepto de impuestos de renta-, sólo podrán definirse dentro de la correspondiente etapa de liquidación, para cuyo efecto se requerirá, a su vez, de la previa determinación de las cuantías y montos antes indicados y que, por las razones que se dejan sentadas, no es posible cuantificar de manera exacta en esta etapa del proceso, razón por la cual no se accederá a la misma.” Respecto del alcance del párrafo trascrito, este Tribunal ya se pronunció en este laudo, en el acápite correspondiente a la pretensión séptima de la demanda de reconvención, concluyendo que el laudo anterior se limitó a decidir que el tema correspondiente a los impuestos de renta que pudiera llegar a pagar SEM por la terminación anticipada debería ser resuelto en la liquidación. El Tribunal anterior no efectuó ningún análisis en relación con la existencia de la obligación de ELECTROLIMA de reconocer a SEM el aludido pago.
En este sentido, entiende este Tribunal que le corresponde la decisión sobre la existencia y procedencia de la obligación de ELECTROLIMA de reconocerle o no a SEM el valor de los impuestos de renta por la terminación anticipada. Por lo anterior este Tribunal deberá determinar si es procedente efectuar alguna declaración y condena en relación con la obligación de ELECTROLIMA en relación con el impuesto sobre la renta por parte de SEM por la terminación anticipada del BOOT, para lo cual se remitirá al análisis de las disposiciones legales y contractuales correspondientes. 14.1.
Respecto de los tributos a cargo de SEM por concepto de la renta gravable derivada de las condenas impuestas en el Laudo del 13 de febrero de 2003 En este punto, el Tribunal deberá establecer si son procedentes las pretensiones aducidas por SEM respecto de la obligación de ELECTROLIMA de reconocer el impuesto de renta por concepto de la terminación anticipada del contrato BOOT, ordenado en el Laudo del 13 de febrero de 2003.
Para ello, será preciso, en primer lugar, referirse a las condiciones contractuales establecidas en el Contrato BOOT respecto de impuesto sobre la renta. En este sentido, debe recordarse que el esquema de costos cubiertos establecido en tal Contrato incluía un rubro para el pago de tributo concerniente. Tal rubro puede apreciarse entre los diferentes componentes del formulario ECO-03, en el que se incluyen, en relación con los impuesto, los siguientes conceptos: impuestos diferentes a renta e Impuesto al valor agregado IVA, impuesto de renta e impuesto al valor agregado IVA.
Es relevante mencionar la estipulación contenida en la Cláusula Vigésimo Tercera de este Contrato, en cuyo texto se expresa lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 438 “Todos los impuestos, tasas, contribuciones (…) y demás erogaciones fiscales o administrativas actualmente vigentes, y los demás que surgieren con posterioridad a la celebración de este contrato serán a cargo del Contratista, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula sobre equilibro contractual aquí estipulada”.288 (negrillas fuera del texto) En el dictamen pericial financiero rendido a este Tribunal por parte del Dr. Rudolf Hommes, se señaló que la oferta efectuada por SEM que dio lugar a la posterior celebración del Contrato BOOT, aparece formulada en consideración a las disposiciones en materia tributaria que fueron reseñadas antes.
Según puede apreciarse en el texto del referido dictamen, “el ECO-3 estableció los costos cubiertos, es decir todas aquellas erogaciones en efectivo en que incurriría Sem y que fueron la base de la oferta de Sem para la adjudicación de este contrato, y que iban a ser reconocidos y cubiertos por Electrolima como contraprestación por la construcción y operación de las líneas de transmisión y las subestaciones eléctricas que formaban parte del contrato”289.
Con fundamento en las anteriores precisiones, puede afirmarse que en el Contrato BOOT, dentro de los costos cubiertos se reconocían unas sumas determinadas, según la propuesta presentada por SEM correspondientes al impuesto de renta como se evidencia en los ECOS- 03. Tales valores eran determinados de conformidad con las necesidades estimadas de caja generadas por la ejecución del Contrato BOOT, mas no con fundamento en las utilidades generadas por tal ejecución. Sobre este asunto, es de reiterar, como se dijo al resolver sobre las objeciones presentadas por la convocada al dictamen sobre asuntos tributarios, que aunque las cifras del componente impuesto de renta se originan en un estado de resultados (ECO-05), estas no son las que se llevan al ECO-03 para efectos de facturación de los costos cubiertos, sino las provenientes del ECO-04, Flujo de Fondos.
En efecto son los valores estimados a pagar con base en los flujos de fondos determinados en el ECO-04, los que se trasladan al ECO-03, los mismos que finalmente representan las cifras a facturar, como valor real del contrato, como establece de manera perentoria la Cláusula Tercera del Contrato BOOT 054, cuando señala que: “….Su valor real será el correspondiente al total de costos cubiertos establecidos y descritos en el formulario ECO-03….”290 Por consiguiente, las sumas reconocidas bajo los formularios ECO-03 por concepto de impuesto sobre la renta no estaban ligadas al monto del tributo efectivamente declarado y pagado por SEM, se trataba de un monto teórico incluido en el modelo financiero correspondiente a los llamados formularios ECO 03, monto que en ningún momento debía ser verificado o comprobado para efectos de su reconocimiento.
Se reconocía dentro de la facturación y formaba parte, en ese sentido de los costos cubiertos del proyecto. 288 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 159. 289 Cuaderno de Pruebas No. 32, folio 7. 290 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 149. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 439 Por su parte, el perito doctor Horacio Ayala, en la respuesta a la pregunta A del cuestionario de ELECTROLIMA manifestó: “De acuerdo con los análisis y los documentos mencionados, en opinión del perito, la porción del impuesto de renta incorporada en el valor del Contrato, según la Cláusula Tercera del mismo, no se refiere a la utilidad estimada de la operación, determinada por el sistema tradicional de causación, de acuerdo con las normas contables y tributarias, sino a los resultados del flujo de caja proyectado durante la operación del Contrato BOOT 054.
“Esta cláusula previó ajustes trimestrales a los costos cubiertos señalados en el ECO 03, por las razones allí indicadas, pero no otros ajustes o pagos adicionales. Por las razones anotadas, en opinión del perito esta cláusula no representa una indemnidad tributaria sobre todos los ingresos de SEM. Por otra parte, es importante recordar que el Contrato BOOT 054 contiene una cláusula fiscal, la Vigésima Tercera, cuyo texto establece que: “Todos los impuestos, tasas, contribuciones, transferencias ambientales y demás erogaciones fiscales o administrativas actualmente vigentes, y los demás que surgieren con posterioridad a la celebración de este contrato serán a cargo del CONTRATISTA, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula sobre equilibrio contractual aquí estipulada.” “Esta cláusula ratifica la interpretación del perito, en el sentido de que la porción del impuesto de renta incorporada en los costos cubiertos no está diseñada para acomodarse al valor de impuesto de renta que pudiera resultar, con base en los resultados de la operación, determinados por el sistema tradicional de causación, de acuerdo con las normas contables y tributarias.
Constituye un elemento más de los costos cubiertos, de acuerdo con las necesidades estimadas de caja para el proyecto.”291. Así las cosas, con base en lo pactado por las partes, no encuentra el Tribunal que en el contrato BOOT se haya pactado una indemnidad tributaria a favor de SEM, que implique que Electrolima deba reconocer impuestos por el hecho de la terminación anticipada; por el contrario la cláusula vigésima tercera es clara en el sentido que estarían a cargo del Contratista, SEM, todas las erogaciones fiscales que surgieren con posterioridad a la suscripción del contrato, lo que es evidente incluye la liquidación del mismo.
En este sentido, SEM, al presentar su propuesta, asumió el riesgo de que los erogaciones fiscales que tuviese que efectuar en desarrollo de la ejecución y liquidación del contrato BOOT, pudiesen ser mayores que lo que recibiría bajo el concepto de “impuesto de renta” como parte de los costos cubiertos pactados. En efecto, si las sumas pagadas a SEM bajo el rubro correspondiente del ECO-03 resultaban insuficientes para cubrir el pago del impuesto sobre la renta, ELECTROLIMA no se encontraba obligada a cubrir la diferencia entre ambos valores.
A contrario sensu, según se verá más adelante, si las respectivas sumas transferidas bajo el ECO-03 eran mayores a las efectivamente pagadas por SEM, Electrolima no podía exigirle a esta última sociedad la restitución de la diferencia correspondiente. 291 Cuaderno de Pruebas No. 39, folio
6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 440 Por lo anterior, el Tribunal encuentra que conforme a lo establecido en la cláusula vigésima tercera del Contrato BOOT, en la que de manera clara se establece que no habrá una indemnidad tributaria a favor de SEM y a cargo de ELECTROLIMA, como la que se pretende por parte de SEM.
La totalidad de las sumas que debían ser pagadas por ELECTROLIMA, por concepto del impuesto sobre la renta a cargo de SEM, se hallan contenidas en el componente de costos cubiertos del Contrato BOOT. En este sentido, debe recordarse que en el Laudo del 13 de febrero de 2003 se condenó a Electrolima al pago de unas sumas derivadas de las facturas correspondientes al Contrato BOOT, en cuyos importes ya estaba incluido el aludido componente de costos cubiertos.
Así mismo se la condenó al pago de otros conceptos derivados de la terminación anticipada, por lo que este tribunal no encuentra jurídicamente establecido que SEM tenga derecho al pago de sumas por los impuestos que de acuerdo con el contrato, ya se hallaban cubiertos en los ECO 03. De ahí que, al efectuarse el pago de tales condenas, ELECTROLIMA cumpliría con su obligación de hacerse cargo del impuesto sobre la renta previsto en los ECOS-03.
La anterior conclusión adquiere mayor relevancia en tanto y en cuanto no aparecen generadas rentas gravables adicionales para SEM por virtud de las condenas contenidas en el Laudo del 13 de febrero de 2003. Ciertamente, las condenas dinerarias que le fueron impuestas a Electrolima, constituyen hechos generadores de rentas gravables en el patrimonio de SEM, cuyo reconocimiento debió producirse en la contabilidad de esta compañía durante el ejercicio fiscal con corte a 31 de diciembre de 2003, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del Decreto 2649 de 1993292.
El plazo para la revisión de la declaración de renta de SEM correspondiente año gravable 2003, venció el 5 de abril de 2006, de manera que ya se encuentra en firme. Según se afirma en el dictamen pericial presentado por el Dr. Horacio Ayala, tales declaraciones de renta “no son susceptibles de revisión por parte de las autoridades de impuestos nacionales, de manera que, respecto de esos ejercicios, no existe la posibilidad legal de que se causen obligaciones adicionales en materia de impuesto de renta y complementarios”293.
En el mismo dictamen se afirma también que “esta firmeza implica que la Administración de Impuestos no puede modificar las declaraciones privadas presentadas para cada uno de los mencionados años”294; por lo tanto “no existe respecto de estos ejercicios la posibilidad legal de que se causen obligaciones adicionales en materia de impuesto de renta y complementarios.”295 Por virtud de las consideraciones mencionadas anteriormente, mal puede este Tribunal reconocer una suma adicional por concepto de impuesto de renta, pues de acuerdo con lo 292 Esta última aseveración también encuentra fundamento en el artículo 28 del Estatuto Tributario, a cuyo tenor, “se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro”. 293 Cuaderno de Pruebas No. 39, folio 21. 294 Cuaderno de Pruebas No. 39, folio 12. 295 Cuaderno de Pruebas No. 39, folio
21. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 441 pactado por las partes, a SEM sólo se le reconocería en la ejecución del BOOT por concepto de impuesto de renta el valor comprendido dentro de los costos cubiertos especificado en los ECOS-03, valor que podía o no corresponder con el impuesto que en efecto tuviese que pagar SEM, y de forma expresa en la cláusula vigésima tercera se estableció que no existiría una indemnidad tributaria a favor de SEM.
Así las cosas, si las sumas adicionales reconocidas en el presente Laudo dieran lugar al pago de cualquier impuesto sobre la renta a cargo de la sociedad Convocada, el respectivo tributo será responsabilidad exclusiva de ésta. Carece por completo de fundamento la pretensión de SEM en el sentido de que, además de los pagos a que tiene derecho en razón de los costos cubiertos, intereses y otros, pueda decretarse a su favor suma alguna para el pago del impuesto a la renta.
Este último le corresponde de modo exclusivo al contribuyente que obtiene una renta gravable. En consecuencia, este Tribunal declarará la no prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención presentada por SEM en las que se solicita se condene a ELECTROLIMA a pagar a SEM el valor del impuesto de renta en los que debe incurrir SEM por la terminación anticipada del contrato (pretensión 8ª numeral 5.2.; pretensión 23, numeral 5 (II)).
Respecto a la pretensión 1.15 de ELECTROLIMA, en tanto, como ya se dijo, esta pretensión entraría a resolverse en la medida en que el Tribunal declarase la prosperidad de la pretensión de reconocimiento de SEM respecto del impuesto de renta que se le causaría por la terminación anticipada del contrato BOOT, y el Tribunal declarará la no prosperidad de esta pretensión de SEM, como consecuencia obligada de lo anterior, no es procedente un pronunciamiento sobre la pretensión 1.15 de la demanda reformada.
15. SOBRE LOS COSTOS Y GASTOS DE SEM EN LA LIQUIDACIÓN DEL BOOT La séptima pretensión de la demanda de reconvención en su parte pertinente, dice: “Que se declare que conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes del presente proceso, que la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4, debe comprender, además de los conceptos que el mismo contiene, los siguientes: 5.1.
Los gastos o costos reales en que debe incurrir por causa de la terminación anticipada y liquidación del contrato, las cuales, según dicho laudo arbitral “sólo podrán concretarse y reconocerse a través de la respectiva liquidación”. La octava pretensión de la demanda de reconvención, señala: “Que se condene en consecuencia a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 442 E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a pagar al día hábil siguiente a la ejecutoria del laudo a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y en la cuantía que resulte probada en el proceso, las sumas de dinero por los siguientes conceptos, incluyendo los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley y la actualización que proceda conforme al contrato y a la ley: “5.1.
Los gastos o costos reales en que debe incurrir por causa de la terminación anticipada y liquidación del contrato. (…)” Y la vigésima tercera pretensión de la demanda de reconvención, en su parte pertinente señala: “Que se liquide definitivamente el Contrato 054/95, sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y Adicionales Nos 1, 2 y 3 con sujeción estricta a la Ley y al Contrato.
Dicha liquidación comportará una definición total, completa y definitiva de todas las prestaciones recíprocas entre las partes, compensatorias, restitutorias e indemnizatorias, así como de todas las diferencias o controversias presentadas entre éstas por causa u ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación anticipada y liquidación. “En consecuencia, de acuerdo con las declaraciones y condenas que procedan conforme a la ley, el Laudo Arbitral: “(…) 5.
“Liquidará por su valor actualizado los siguientes conceptos que conforme al Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003, ejecutoriado y dotado del carácter de cosa juzgada, deben reconocerse y liquidarse al momento de la liquidación: (I) “Los gastos o costos reales en que debe incurrir por causa de la terminación anticipada y liquidación del contrato, las cuales, según dicho laudo arbitral “sólo podrán concretarse y reconocerse a través de la respectiva liquidación”.
Respecto de la pretensión séptima, ya este Tribunal se había pronunciado en el sentido de que solo existe cosa juzgada en relación con la decisión relativa a la necesidad de que en la liquidación del Contrato BOOT se resuelva lo relativo a estos conceptos, lo que para este Tribunal significa que previamente deberá analizarse la procedencia de dichos reconocimientos, pues no hay cosa juzgada sobre la procedencia y monto de los mismos.
Veamos ahora si en alguna parte resultaron probados los conceptos de gastos que entonces arguyó SEM. En el Laudo anterior, SEM había solicitado condena respecto de los siguientes conceptos de costos y gastos, según se aprecia en el texto del numeral 15.1 del Laudo anterior a la letra dice: “15.1.5.- COSTOS O GASTOS GENERADOS POR CAUSA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO: esta petición, que eleva la convocada a través de las pretensiones 8.3 y 8.4 de la demanda reformada, serán negadas por cuanto los conceptos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 443 y las cifras a que la misma se contrae, según se desprende de sus alegaciones finales, son sumas que no corresponden al concepto de perjuicios ciertos, requisito indispensable para que sean indemnizables y, además, porque tampoco existe prueba en el expediente acerca de su ocurrencia y de su monto, tal como se sintetiza a continuación: “15.1.5.1.-TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE FIDUCIA FIDUGAN- SEM: además de que resulta absolutamente incierto y eventual que la Fiduciaria llegue a reclamar el pago de todas las sumas fijas anuales que supuestamente tendría derecho a percibir durante el tiempo que aun resta para la finalización del plazo del contrato, a pesar de que el mismo se extinga anticipadamente, también se tiene que la decisión arbitral de terminación anticipada del contrato de BOOT 054-95 –que a su vez determinaría la terminación del aludido contrato de fiducia mercantil, bien podría enmarcarse dentro de una de las causales expresamente consagradas en la ley para poner fin a esa clase de contratos, según reza el artículo 1240 del C. de Co., caso en el cual, por tratarse de causales previstas en la ley, difícilmente la fiduciaria podría reclamar los pagos a que hipotéticamente alude la convocante.
Este Tribunal considera a este respecto, que no ha ocurrido la terminación anticipada del contrato de Fiducia BBVA, por lo que el citado gasto no se ha causado. “15.1.5.2.- TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE SUPERVISIÓN TÈCNICA: en este caso resulta incierto también anticipar en qué momento quedará ejecutoriada la decisión de terminación anticipada del Contrato BOOT 054-95, circunstancia de la cual depende que haya, o no, lugar a la indemnización a que se refiere la pretensión en estudio, además de que el Tribunal encuentra que el contrato celebrado con el Ingeniero Alvaro Barrera Torres, según lo expone la propia Convocante, fue prorrogado por el término de un año, por su propia y libre determinación, cuando ya el proceso arbitral se encontraba en curso, es decir a partir de mayo 5 de 2002.
Este Tribunal considera a este respecto, que no ha ocurrido la terminación anticipada del contrato de supervisión técnica o que se hubiese derivado algún perjuicio de la terminación del mismo, si esta hubiese ocurrido. “15.1.5.3.- GASTOS ANTICIPADOS POR SEGUROS: las sumas calculadas por los peritos financieros como “gastos anticipados de seguros”, con base en los balances correspondientes, de un lado deberían ser absorbidas por las facturas que expida la convocante y que deba pagar la convocada, por corresponder al concepto de “costos cubiertos” según la estructura acordada en el formulario ECO-03 y, si final y eventualmente resultare algún saldo no absorbido por esas facturas, es claro que el mismo sólo podrá determinarse en el momento específico de la liquidación definitiva y final del contrato BOOT 054-95, cuando ya el mismo se hubiere extinguido como resultado de la ejecutoria de la decisión que al respecto ha de adoptarse mediante el presente laudo.”296 296 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 439 – 440.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 444 Sobre este concepto, este Tribunal ya se ha pronunciado en este laudo en relación con las facturas que SEM pretende le sean reconocidas, concediendo prosperidad parcial a dicha pretensión en función de evitar dobles reconocimientos, como lo ordenó el laudo anterior.
En este sentido, es claro que el componente correspondiente a los seguros, tal como lo reconoció la propia SEM en la demanda que presentó en el tribunal anterior, se halla incluido dentro de las facturas cuyo pago ordenará este tribunal, con los ajustes a que se hizo mención. Encuentra el Tribunal que no están acreditados otros conceptos de gastos derivados de los seguros, más allá de los incluidos en las facturas correspondientes a los formularios ECO 03.
Por ello, no hay lugar a reconocimiento de otros seguros a favor de la convocada SEM. En relación con otros gastos que SEM solicitaba en el pasado tribunal que le fuesen reconocidos, como derivados de la terminación anticipada, observa este tribunal que respecto de este proceso, no se acreditó que se adeudaran sumas a Asecon Ltda. por este concepto.
El numeral 15.1.7 del laudo anterior se refiere así a las sumas supuestamente adeudadas al responsable de la administración operación y mantenimiento del BOOT, por la terminación anticipada: “15.1.7.- SUMAS ADEUDADAS AL RESPONSABLE DE LA ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIETO DEL BOOT, POR CAUSA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO: al estudiar la pretensión consignada en el numeral 8.8 de la demanda reformada, el Tribunal encuentra que el perjuicio al que se alude, consistente en el pago de la cláusula penal a que supuestamente tendría derecho la firma ASECON LTDA., por razón de la terminación anticipada del contrato de operación, cuestión ésta derivada a la vez de la terminación anticipada del Contrato de BOOT 054-95, cuantificado por los peritos financieros cuantifican en la suma de CIEN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (U.S. $ 100.244,oo), corresponde a un perjuicio eventual y por tanto no indemnizable, en primer lugar porque ninguna certeza exista acerca del hecho, absolutamente hipotético, de si la firma ASECON LTDA., demandará, o no, el pago de tal cláusula penal y, además, tampoco parece claro que la causa de terminación anticipada del referido contrato de operación no corresponda a una causa justificada que, por tanto, resultaría exonerativa de responsabilidad, impidiendo que haya lugar a la aplicación de la pena pactada entre las partes, razones estas por las cuales no se accederá a la pretensión aludida.” Este Tribunal encuentra que en el presente proceso no fue acreditado el gasto derivado del pago de algún perjuicio reclamado por ASECON, por lo que tal reconocimiento no es del caso.
No obra en el proceso ninguna prueba sobre gastos derivados de la terminación anticipada del contrato BOOT. Por lo anterior el Tribunal encuentra que no prosperan las pretensiones 7 (5.1.); 8 (5.1.) y 23 (5.(I)) de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 445
16. SOBRE LA DEUDA DE LA FEN En el numeral 6º de la pretensión 23 de la reconvención, la convocada SEM pide al Tribunal, respecto de la liquidación: “Dispondrá respecto de la deuda contraída con la Financiera Energética Nacional S.A. FEN, que no obstante su liquidación, su monto será el que definitivamente se le cancele a dicha entidad, tal como dispuso el Laudo Arbitral de 13 de febrero de 2003.” Por su parte, ELECTROLIMA, en su pretensión primera, numeral 10, solicita “Que para liquidar la condena 4.1.5, sobre la deuda FEN, se tome el saldo certificado por la misma y se imputen los valores correspondientes a los ítems de “repago de la deuda” y “préstamos”, de la facturación relacionada en el laudo y la posterior hasta la ejecutoria del mismo, así como los intereses moratorios correspondientes a dichas partidas, con el fin de evitar un doble pago.
Reconociendo el reembolso que deba hacerse por los pagos que SEM haya hecho a la FEN después de la fecha del peritaje con corte al 31 de marzo de 2002.” Este tribunal de arbitramento, con base en las facultades legales que le asisten, el día 1 de febrero de 2008 mediante auto número 58, decretó de oficio la prueba del valor certificado por la FEN, entidad que dio respuesta el día 8 de febrero de 2008, como consta a folio 111 y siguientes del cuaderno de pruebas número 55.
Tanto del auto que decretó de oficio la aludida prueba, como de su respuesta, este Tribunal oportunamente puso en conocimiento a las partes. El valor certificado por la FEN a febrero 21 de 2008 es de COL $ 39.148.081.973, incluido capital e intereses a esa fecha. El día 19 de febrero, la convocada SEM solicitó al Tribunal que se ordenase una desagregación de los cálculos hechos por la FEN para llegar al resultado que esta certificó como deuda a su favor, a lo cual accedió este tribunal, que en el auto 61, además ordenó a la FEN certificar el valor de la deuda a fecha del 28 de febrero de 2008.
La FEN procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, certificando que el valor de la acreencia a febrero 28 de 2008 asciende a la suma de COL$ 39.251.654.421, incluido capital e intereses a esa fecha. Puesto lo anterior en conocimiento de las partes, la convocada SEM manifestó: 1. En particular queremos llamar la atención del Tribunal, en el sentido de que no compartimos la metodología de liquidación para determinar el monto de los intereses moratorios que aplicó la FEN, teniendo en cuenta las siguientes razones: Las tasas de interés moratorio relacionadas en el cuadro anexo No. 2, difieren en número de las tasas publicadas por la Superintendencia Financiera para los meses considerados por la FEN.
Así por ejemplo, para abril de 2005, la tasa que muestra la FEN es de 25,57%, mientras que la publicada por la Superfinanciera es del 28,79%. A pesar de que no se muestra en la certificación la razón de tal diferencia, encontramos que las tasas son equivalentes entre sí, al convertir la tasa del 28,79% en proporción a los días del mes (que para este caso corresponde a 30 días), pero con una base para el año de 360 días y no de 365.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 446 Sobre la metodología de la FEN, que convierte las tasas efectivas anualizadas a tasas equivalentes en días, la Superintendencia Financiera, en concepto 2006006733-004 del 24 de abril del 2006, al referirse al “INTERES REMUNERATORIO Y MORATORIO- FORMA DE LIQUIDARLOS-UVR”, indicó que la misma es válida cuando se trata de calcular mensualidades o anualidades, y que “se trata de una ficción y como tal debe aplicarse estrictamente a los casos en que el plazo fijado sea de meses o de años”.
Indicó además que, según lo anterior, se debía “…aplicar la tabla de 360 días para los cómputos de interés en los plazos de meses y años. Y la de 365 días cuando el plazo es de días o día determinado (…) ”. Y añadió que “Así las cosas, debe tenerse en cuenta entonces el término utilizado por las partes para la liquidación de los intereses pactados.
En efecto, si en el contrato o pagaré donde se encuentre incluidas las obligaciones del mutuo se dispone que el cálculo de intereses será anual o mensual, la base de cálculo será de 360 días. En caso de que de alguna forma se indique que será por días o días transcurridos deberá entenderse que tal cálculo será de 365 días. (…)” Negrilla nuestra. 2.
Por lo anterior, tales criterios deberán tenerse en cuenta por el FIDEICOMISO FIDUGAN – SEM y la FEN a la hora de hacer las liquidaciones y pagos correspondientes, si a ello hubiere lugar. Finalmente, y debido a que la providencia de 12 de julio de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria fue objeto de aclaración mediante auto de 27 de julio de 2006, atentamente me permito reiterar el contenido de la misma, teniendo en cuenta que en el anterior memorial cité equivocadamente la fecha de la providencia de dicha Corporación y no advertí sobre la aclaración que a continuación trascribo: “PRIMERO.- ACLARAR el fallo proferido por esta Colegiatura en el expediente de tutela radicado bajo el número 110011102000200504897 03 153, aprobada según acta Nº 061 con fecha 12 de julio de 2006, en el sentido de que la orden impartida al Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá, de suspensión y consecuente levantamiento de las medidas cautelares dentro del proceso ejecutivo con acción mixta seguido por la Financiera Energética Nacional S.A. – FEN – contra el BBVA FIDUCIARIA S.A.- Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO FIDUGAN – SEM, se mantendrá hasta tanto le sean pagados a la SEM los dineros que se le adeudan en razón del Laudo Arbitral proferido el 25 de febrero de 2003, por el Tribunal de Arbitramento convocado por la SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR E.S.P. contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P.; y297 la jurisdicción contencioso administrativa decida en forma definitiva lo pertinente en la acción de reparación directa instaurada por la SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR E.S.P. contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Minas y Energía, la FEN y la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. ENERTOLIMA, la cual se está tramitando en el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima”. 4.
Por lo expuesto, solicito respetuosamente al Tribunal atender las manifestaciones contenidas en este memorial respecto de la certificación expedida por la FEN, indicando además que renuncio a los términos que aún no han transcurrido.” 297 La negrilla y la subraya es del texto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 447 Para resolver este punto, el Tribunal considera: En el numeral 15.1.2., el laudo anterior decidió, con alcance de cosa juzgada, lo relativo a los valores adeudados a la FEN por concepto de la financiación del proyecto o repago de la deuda.
Consideró ese Tribunal que era procedente dicho reconocimiento en tanto estaba probado que la causa del crédito del que era responsable SEM frente a la FEN, era precisamente la ejecución del proyecto BOOT 054-95, precisando que este concepto se halla incluido “dentro de los costos cubiertos contractualmente pactados, modalidad definida por las partes para el reconocimiento de las sumas respectivas…”.
En este punto resulta significativo que el laudo anterior haya advertido que “…resulta obvio y equitativo que a su reconocimiento se condene a la convocada puesto que en contraprestación ha de obtener, según se pactó en el contrato, la reversión o transferencia de lo bienes, los equipos y demás obras correspondientes, suministradas y cumplidas, en buena parte con cargo a tal endeudamiento.” En efecto, el texto trascrito pone de presente la relación de causalidad existente entre el pago de las sumas derivadas de la ejecución del proyecto a título de contraprestación y la reversión o transferencia de los bienes, de suerte que la ejecución de la obligación de entrega de la infraestructura en cuestión, tiene directa relación causal con el pago de la contraprestación correspondiente, por lo que, a juicio de este Tribunal, estas obligaciones no pueden ser analizadas como independientes sino, precisamente, como dependientes una de la otra, por hallarse intrínsecamente relacionadas, como lo estableció ese tribunal en el acápite correspondiente del laudo anterior.
De otra parte, con alcance de cosa juzgada, concluyó el Tribunal anterior que “…. el valor exacto y definitivo que la Convocada deberá pagar por este concepto será el que finalmente corresponda de manera efectiva y concreta, al valor último que la FEN liquide por concepto de las sumas que se le adeuden, incluyendo Capital e intereses, al momento de la realización del pago.
Esta anotación determina, a la vez, que las sumas a las que aquí se hace alusión, en cuanto han de corresponder al valor total y definitivo que finalmente liquide la FEN por concepto de la deuda financiera, no requieren ni podrían incluir indexación alguna y menos reconocimiento de intereses moratorios”. Este Tribunal reitera que lo anterior constituye así mismo un pronunciamiento con alcance de cosa juzgada, que deberá aplicarse en la liquidación del contrato.
En este orden de ideas, es claro para este Tribunal que el valor que ELECTROLIMA debe pagar a SEM por concepto de la deuda a cargo de ésta última y a favor de la FEN corresponde, en palabras del laudo anterior, “al valor último que la FEN liquide por concepto de las sumas que se le adeuden, incluyendo Capital e intereses, al momento de la realización del pago”.
Así, no son de recibo las manifestaciones de desacuerdo de SEM frente a la forma en que la FEN certifica el valor de lo adeudado a ella, y menos respecto de los cálculos realizados por esa entidad financiera, como soporte del valor certificado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 448 Obsérvese que el laudo anterior no admite dudas cuando ordena que lo que se pagará a la FEN es el valor que ésta última liquide por concepto de las sumas que se le deben, incluyendo capital e intereses, al momento de la realización del pago.
Por lo anterior, este tribunal ordenará el pago de la suma certificada por la FEN, que corresponde a la deuda a la fecha del 28 de febrero de 2008. Por último, no sobra advertir que en caso de que la convocante ELECTROLIMA no llegase a pagar oportunamente a SEM las condenas derivadas de este laudo, respecto de la deuda FEN es claro que al momento de su pago real y efectivo, la suma que ELECTROLIMA deberá pagar a SEM será la que en su momento certifique la FEN, incluyendo capital e intereses de toda clase Así mismo, advierte este Tribunal que, toda vez que la deuda FEN debe serle reconocida por ELECTROLIMA a SEM, a su valor real y efectivo al día de su pago, incluyendo capital e intereses tanto remuneratorios como de mora, (según lo certifique la FEN el día en que se vaya a realizar el pago) no procede en este laudo ordenar que por el no pago de esta condena se causen otros intereses de mora, pues estos ya están ordenados desde el laudo anterior y habrán de seguirse causando hasta el día de su pago, según lo certifique la FEN.
Respecto de la solicitud de la convocada, en relación con la providencia de la providencia de 12 de julio de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, aclarada mediante auto de 27 de julio de 2006, parte de la cual es trascrita por la convocante en sus dos memoriales, este Tribunal considera que la orden a la que hace mención la convocante no está dirigida a este Tribunal sino a la FEN.
Por lo anterior este Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre ese particular.
17. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS DEL LAUDO ANTERIOR En este punto, el Tribunal se referirá a la Condena en Costas que le fue impuesta a ELECTROLIMA en el Laudo proferido el 13 de febrero de 2003. Según consta en la Condena Décima de la Parte Resolutiva del mencionado Laudo, aquella compañía fue condenada a pagarle a SEM la suma de $1.019.600.000 por concepto de las costas relativas a ese proceso arbitral.
El Tribunal anterior resolvió: “condenar en costas a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por valor de UN MIL DIEZ Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($1.019.600.000), correspondientes al 80% del total liquidado”. En vista de que en la Pretensión Tercera de la Demanda de Reconvención presentada por SEM, se le solicita a este Tribunal declarar que ELECTROLIMA no ha cumplido con las obligaciones dinerarias surgidas para tal sociedad por virtud del laudo del 13 de febrero de 2003, este Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 449 deberá dilucidar si la condena en costas del Laudo anterior fue pagada por ELECTROLIMA a SEM 298.
En el expediente obra una certificación de la señora Aracely Sánchez Vargas, revisora fiscal de SEM, en la que establece “que en los Estados Financieros de los años 2003 a agosto 15 del 2007 de la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P con N.I.T. 809.000.776-1 no figuran pagos por concepto de las Costas estipuladas en el numeral décimo del Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003, fijadas a cargo de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. y a favor de Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P.”299 Así mismo, en el certificado expedido el 27 de agosto de 2007, los señores Jaime Cortés Millán y Janneth Rojas Londoño, representante legal y revisora fiscal de BBVA Fiduciaria, respectivamente, pusieron de presente que “el Fideicomiso Fidugán SEM no ha recibido de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. ningún pago por concepto de costas establecidas en el laudo del 13 de febrero de 2003, Numeral 10 de la Parte Resolutiva”300.
En el expediente también obra una certificación, expedida por el Contralor de Electrolima - designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para adelantar el concerniente proceso de liquidación forzosa administrativa-, respecto de la condena en costas que le fue impuesta a Electrolima. En certificación dirigida a este Tribunal el 17 de agosto de 2007, el referido Contralor se pronunció respecto de un supuesto “monto en costas pagado por Electrolima S.A. E.S.P. en liquidación a Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P.”.
En el documento citado se realizan las siguientes afirmaciones: “Con fundamento en los soportes anexos y la información financiera y contable disponible, se encontró la base suficiente para afirmar que con respecto al Laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento el 13 de febrero de 2003, la empresa ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN canceló a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. la suma de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES, CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS ($429.424.620), como reembolso del cincuenta por ciento (50%) de gastos y honorarios para el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bogotá, en dos giros de fechas de 1 de noviembre de 2001 y 2 de abril de 2002, respectivamente.
“Además, se pudo establecer que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, en desarrollo del mismo proceso canceló directamente el CINCUENTA POR CIENTO (50%) que le correspondió de los peritos profesionales EDUARDO AFANADOR IRIARTE, GERMÁN JARAMILLO OLANO, VICTOR HERNANDO RIVERA DIAZ, OSCAR MEJÍA 298 En la Pretensión Tercera de la Demanda de Reconvención se le solicita a este Tribunal “que se declare que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN no cumplió ni ha cumplido con su obligación de pago a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo, de las sumas se dinero a que fue condenada mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003.” 299 Cuaderno de Pruebas No. 55, folio 99. 300 Cuaderno de Pruebas No. 55, folio
98. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 450 VALLEJO Y JORGE TORRES LOZANO; la suma de CIENTO VEINTÚN MILLONES, SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SEIS PESOS ($121.677.106)”.301 Analizados los soportes que remitió la parte convocante junto con la mencionada certificación, el Tribunal encuentra que en ellos se acredita el pago a SEM de la suma de $428.700.000 por concepto de reembolso a SEM de los honorarios a cargo de ELECTROLIMA del Tribunal anterior (folios 71 a 79 del Cuaderno de Pruebas No. 55).
Dado que los honorarios y gastos del Tribunal anterior fueron contemplados por el Tribunal anterior para liquidar la condena en costas a cargo de ELECTROLIMA, y en este proceso se ha acreditado que por este concepto ELECTROLIMA pagó a SEM la suma de $428.700.000, el Tribunal encuentra que de la condena en costas del Laudo anterior, ELECTROLIMA pagó la suma de $428.700.000.
En cuanto al valor que ELECTROLIMA dice haber pagado a los peritos del otro Tribunal, este Tribunal considera que estas sumas no corresponden a un pago parcial de las costas fijadas por el Tribunal anterior, pues como se evidencia en los soportes adjuntados por ELECTROLIMA (folios 4 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 55), en estos no se acredita un pago a SEM; se trata de pagos realizados por ELECTROLIMA a los peritos EDUARDO AFANADOR IRIARTE, GERMÁN JARAMILLO OLANO, VICTOR HERNANDO RIVERA DIAZ, OSCAR MEJÍA VALLEJO Y JORGE TORRES LOZANO. Estos pagos no pueden considerarse como un abono a la condena en costas del Tribunal anterior, pues fueron realizados a personas distintas de SEM, a favor de quien debía realizarse el pago de la referida condena en costas.
En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que de la condena en costas contenida en el Laudo anterior, ELECTROLIMA pagó $428.700.000, quedando un saldo insoluto por este concepto de $590.900.000 más los correspondientes intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en el art. 177 del CCA y de acuerdo a los criterios establecidos en la sentencia C-188 de 1999.
18. SOBRE OTRAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR ELECTROLIMA 18.1. EXCEPCIÓN PRIMERA: FALTA DE COMPETENCIA RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DIFERENTES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Dice la convocante: “1.1. EL PROCESO ARBITRAL SOLO PUEDE COMPRENDER LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO BOOT. 301 Cuaderno de Pruebas No. 55, folio 1-2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 451 “Debemos señalar que en el conflicto entre esta sociedad y ELECTROLIMA, por causa de la realización, ejecución, terminación y liquidación del contrato BOOT, ya hubo un Tribunal de Arbitramento, que se pronunció sobre las pretensiones de las partes y decretó la terminación del contrato vía resiliación, estableciendo las condenas y obligaciones para las partes, dejando solamente pendiente la liquidación del contrato, tal como lo expresa en el Laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado mediante auto del 25 de febrero de 2003.
1.2. COMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. “Este Tribunal es competente para pronunciarse exclusivamente sobre la liquidación del Contrato BOOT, por cuanto la cláusula arbitral del contrato, señala que se puede invocar dentro del proceso contractual en cualquiera de sus diferentes etapas, es decir para su ejecución, terminación e incluso en su fase final que constituye la liquidación del contrato.
“Debemos enfatizar que el Laudo anterior señaló que el Contrato BOOT debía ser liquidado conforme a la ley y al mismo Contrato, y es él quien contiene el procedimiento para su liquidación incluyendo la eventualidad de convocar Tribunal de Arbitramento en caso de no lograr la liquidación de común acuerdo; dice al efecto en la cláusula trigésima tercera: “TRIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- Se procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del CONTRATO.
(…) “Si se formularen observaciones, y previo acuerdo sobre la procedencia de las mismas, EL CONTRATISTA procederá a elaborar nuevamente el Acta y la remitirá a ELECTROLIMA, caso en el cual se aplicará el procedimiento anteriormente descrito, si las observaciones persistieren, se acudirá a los mecanismos de solución de controversias previstos en este CONTRATO.” (Subrayado fuera de texto) “Como se observa el propio contrato establece que las divergencias en la liquidación deben ser resueltas por los mecanismos de solución de controversias que es el Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con lo previsto en la cláusula trigésima sexta sobre arreglo directo de conflictos y arbitramento, que es el fundamento de la competencia de este Tribunal.
“En este sentido es clara la vigencia del Tribunal para pronunciarse exclusivamente sobre la liquidación del contrato, a la cual no fue posible llegar de común acuerdo, a pesar de haber agotado todas las instancias, tal como se señaló en la demanda de convocatoria del presente Tribunal de Arbitramento. “Para efectos de adelantar la liquidación, tal como se señala en la demanda convocatoria de este Tribunal, el 5 de marzo de 2003, estando ya en firme el Laudo Arbitral el representante legal de ELECTROLIMA solicitó a SEM la entrega de los activos para proceder a la liquidación del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 452 “Dicho oficio fue respondido el 7 de marzo de 2003, señalando que se daban las instrucciones pertinentes a BBVA FIDUCIARIA S.A. en los términos del contrato de fiducia. “Con oficio del 20 de mayo de 2003, nuevamente el representante legal de ELECTROLIMA remitió una invitación a SEM para que iniciaran conversaciones tendientes a liquidar el contrato en los términos del Laudo Arbitral que ordenó su terminación. “Al cabo de dos años de trabajos y discusiones, se auditaron los proyectos de liquidación y se encontraron inconvenientes legales y financieros, que llevaron a no dilatar más dichas negociaciones y a presentar oficialmente un proyecto de Liquidación, mediante comunicación de fecha 5 de mayo de 2005, dando el tiempo legal para agotar formalmente la etapa de arreglo directo, conforme lo estipulado en la cláusula trigésima sexta del contrato BOOT.
En dicho Oficio se propuso que en caso de divergencia se acudiría a los medios de solución de conflictos establecidos en la cláusula trigésimo sexta del contrato BOOT. “El Representante Legal de SEM, en comunicación del 6 de mayo de 2005, radicada en ELECTROLIMA el 10 de mayo de los corrientes, dio respuesta a la propuesta oficial de liquidación señalando que su propuesta era la reclamación del 17 de octubre de 2003, que por intermedio de apoderado, presentó a ELECTROLIMA dentro del proceso de liquidación de la electrificadora y, frente a la propuesta de acudir al Tribunal de arbitramento manifestó: “Estoy de acuerdo y acepto acudir a los mecanismos de solución de conflictos”.
“El 31 de mayo de 2005 se vencieron los términos establecidos formalmente en la cláusula trigésimo sexta, de tal forma que legalmente se considera cerrada la etapa de arreglo directo y habilitadas la partes para acudir a un tribunal de arbitramento, cuya vigencia está ratificada por las partes. “El Tribunal es competente para liquidar el Contrato BOOT pues se encuentra agotado el requisito contractual de buscar una liquidación de mutuo acuerdo la cual no se pudo concluir satisfactoriamente como lo exige la cláusula trigésima tercera y trigésimo sexta del Contrato BOOT.
“Por lo tanto, se agotó sin éxito la etapa de arreglo directo prevista en la mencionada cláusula y se debe proceder a aplicar el arbitramento como mecanismo de solución alternativa de conflictos, allí previsto. “1.3. EL ANTERIOR TRIBUNAL AGOTÓ LAS CONTROVERSIAS SOBRE LAS PRESTACIONES RECIPROCAS Y SÓLO QUEDA PENDIENTE LA LIQUIDACION DEL CONTRATO.
“Siendo que el Tribunal anterior se pronuncio respecto de las obligaciones recíprocas entre las partes por la realización, ejecución y terminación del contrato BOOT referido, mediante la resiliación, existe cosa juzgada sobre el mismo, como se puede analizar en la segunda excepción que se propone dentro del presente escrito. Queda entonces pendiente la liquidación del contrato BOOT.
“Las discusiones entre las partes sobre los incumplimientos de la ejecución del contrato BOOT, quedaron resueltas, así como las que se referían a perjuicios, indemnizaciones, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 453 utilidades dejadas de percibir, vigencias de garantías y los demás aspectos relacionados con la ejecución y la terminación del contrato; sobre estos aspectos hay cosa juzgada y la cláusula arbitral sólo mantiene vigencia respecto de la liquidación del contrato, en los términos del mismo y del Laudo precedente.
“Para el Tribunal al terminar el contrato por resiliación, cesaban las obligaciones contractuales entre las partes, y así lo dijo expresamente: “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes.”302 “Quiere decir lo anterior que las obligaciones que quedan son justamente las generadas por la terminación del contrato, sin que mantengan vigencia los demás compromisos entre las partes, las cuales se deben precisar y cuantificar en la liquidación del contrato, con base en la ley, el propio contrato BOOT y las condenas del Laudo del 13 de febrero de 2003 y su aclaración. “En sus consideraciones dijo el Tribunal: “Así pues, en el tiempo, primero debe terminar el contrato y después puede efectuarse su liquidación final, por lo cual no será posible liquidar definitivamente un contrato si previamente no ha terminado.
Igual sucede en otras áreas del derecho, como en la societaria, puesto que primero se requiere la disolución de la sociedad (que equivale a la terminación del contrato), para posteriormente iniciar el proceso de liquidación. También en materia de sucesiones resulta imposible proceder a la misma si antes no ha se ha configurado la muerte –real o presunta-, de la respectiva persona natural.”303 “En la parte resolutiva ordenó el Tribunal en su cláusula octava: “OCTAVA.- Negar las demás pretensiones de la convocante, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., sin perjuicio de precisar que si bien no se accede a la adopción de la liquidación definitiva y total del Contrato BOOT 054-95, sus adicionales y otros sí, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo, como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.” “1.4.
EL ALCANCE DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO BOOT. 302 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 249. 303 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 251 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 454 “Sobre el alcance de la liquidación, hay que tener en cuenta que el Tribunal anterior conoció de las divergencias entorno a la ejecución y terminación del contrato BOOT, cuyo Laudo constituye cosa juzgada entre las partes, dejando claro que el aspecto sobre el cual el anterior Tribunal no se pronunciaba era la liquidación del contrato.
En la aclaración del Laudo hecha el 25 de febrero, el anterior Tribunal enfatiza cual fue el alcance de su fallo y las tareas pendientes, al señalar que “…pone de nuevo de presente que su misión queda limitada a disponer como en efecto lo hizo, la terminación del contrato BOOT, sus anexos y adicionales,” y al dejar pendiente la tarea de la liquidación, para lo cual incluso señala que debe tenerse especial cuidado para no realizar dobles pagos, lo cual sucedería para ELECTROLIMA si tuviese que pagar la deuda con la FEN y, adicionalmente pagar los componentes respectivos de los costos cubiertos en la facturación del contratista.
“Debemos entonces acotar el alcance de la liquidación, de acuerdo con lo ordenado en el Laudo del 13 de febrero de 2003 y su aclaración, para lo cual debemos advertir que el Tribunal no accedió en dicho momento a liquidar el contrato, por cuanto consideró que dicha actuación requería que primero quedara en firme la terminación del contrato y luego se podía proceder a la liquidación del mismo, que no sería más que un corte de cuentas para efectos de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué, en efecto dijo: “Además de lo que antecede, debe tenerse presente que desde el punto de vista puramente práctico, en este caso particular no es posible definir con precisión, todavía, algunos de los valores demandados por la convocante, como quiera que buena parte de los mismos se han seguido causando a lo largo del tiempo en que se ha prolongado el proceso Arbitral, sin que el Tribunal cuente con los medios probatorios necesarios, debidamente y regularmente incorporados al expediente, para determinar el valor exacto y definitivo de esas sumas.”304 “Considera el Tribunal que esta liquidación puede hacerse de común acuerdo entre las partes, así: “De ahí pues la imposibilidad en que se encuentra el Tribunal para determinar con exactitud las sumas correspondientes a los conceptos a los que se ha venido haciendo alusión, le impide adoptar una liquidación total, cierta y definitiva, que corresponda al corte de cuentas resultante de la terminación del contrato BOOT 054-95, corte de cuentas que perfectamente podrá ser adoptado por las partes, de común acuerdo, a partir de la expedición y la ejecutoria del presente Laudo e incluso en cumplimiento y desarrollo de las decisiones que el mismo contiene y en lo previsto en el contrato.”305 “El propio Tribunal concluye entonces que: 304 Laudo Arbitral SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 253. 305 Laudo Arbitral SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 255. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 455 “La liquidación final del contrato consiste, exclusiva y llanamente, en un corte de cuentas, para efectos de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué.”306 “En efecto de acuerdo con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se define la liquidación como una: “… operación o corte de cuentas que determina los conceptos y montos adeudados recíprocamente por las partes, (que) en principio puede hacerse de común acuerdo por los contratantes307.” “Es claro entonces que en la liquidación de un contrato terminado vía resiliación, en el cual se establecieron las obligaciones entre las partes, no puede volver a discutirse indemnizaciones o declaraciones, sino que debe limitarse a realizar la liquidación, una de cuyas fases es la entrega del activo construido.
“En el numeral octavo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral anterior, dijo Tribunal: “…como lógica y obligada consecuencia de la terminación del contrato que aquí se ha declarado, las partes deberán proceder a dicha liquidación de conformidad con la ley y el propio contrato, cuestión que, según éste, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras que la convocante deberá realizar a favor de la convocada.” “Es claro entonces que según el contrato se incluye la transferencia de los bienes como parte de la liquidación y es precisamente la cláusula trigésima tercera del contrato BOOT, la que regula esta liquidación así: “TRIGÉSIMA TERCERA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.- Se procederá a la liquidación del CONTRATO de común acuerdo entre las partes, dentro del mes siguiente a la transferencia de los bienes o a la ocurrencia de una cualquiera de las causales de terminación anticipada del CONTRATO.
“Dentro del mes siguiente a la fecha de transferencia de los bienes, EL CONTRATISTA solicitará a ELECTROLIMA la liquidación del CONTRATO, para lo cual acompañará un proyecto de Acta de liquidación en donde se determinen los bienes que se construyeron y transfirieron en ejecución del presente CONTRATO, las sumas recibidas por EL CONTRATISTA en desarrollo del mismo y las demás obligaciones pendientes de las partes para que las mismas puedan declararse a paz y salvo.
Igualmente acompañará copia de las Actas de recibo a satisfacción de los bienes y de las garantías que deben mantenerse vigentes con posterioridad a la liquidación del CONTRATO. “ELECTROLIMA podrá formular observaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de recibo de la misma, transcurridos los cuales, si no se formularon estas, se entenderá aprobada por las partes, y en consecuencia, liquidado el presente CONTRATO. 306 Laudo Arbitral SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 251. 307 Consejo de Estado, Sala de Consultas y Servicio Civil, concepto 1230 del 1 de diciembre de 1999, con ponencia del doctor Augusto Trejos Jaramillo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 456 “Si se formularen observaciones, y previo acuerdo sobre la procedencia de las mismas, EL CONTRATISTA procederá a elaborar nuevamente el Acta y la remitirá a ELECTROLIMA, caso en el cual se aplicará el procedimiento anteriormente descrito.
Si las observaciones persistieren, se acudirá a los mecanismos de solución de controversias previstos en el presente CONTRATO. “Podemos concluir que para la liquidación, el contratista debía presentar el proyecto de acta liquidatoria dentro del mes siguiente a la transferencia y obviamente la transferencia de los activos era un requisito previo, para que fuera válida la propuesta de acta liquidatoria y se iniciara el término de 30 días dentro de los cuales debería dar respuesta ELECTROLIMA.
“La obligatoriedad de la transferencia dentro del proceso liquidatorio, no sólo está pactada y ordenada por el Tribunal anterior, sino que es un requisito lógico, ya que la transferencia implica el cumplimiento de una serie de obligaciones sobre el estado de los activos y el empalme con el contratante, los cuales se deben tener en cuenta dentro del proyecto de acta y en la liquidación que se acuerde.”308 Asegura la convocante en su contestación a la demanda de reconvención reformada, que el Tribunal anterior estableció que “la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes”.
Al respecto, considera este Tribunal que la frase que trascribe la convocante se halla citada de manera parcial y totalmente fuera de su contexto, por lo cual el Tribunal no puede tenerla en cuenta, advirtiendo que debió citarse de manera completa y no descontextualizada. Observa en efecto el Tribunal que la frase que cita el apoderado de la convocante, vista de manera integral y en su contexto es la siguiente: “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes, de manera que UNA VEZ EFECTUADA LA TRANSFERENCIA CORRESPONDIENTE, la convocante ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento – AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante, por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante, por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.” Del simple cotejo de la frase en la que se basa la convocante y la del texto literal y completo, se puede apreciar que lo destacado en negrillas, que resulta indispensable para entender lo que dijo el Tribunal anterior, fue suprimido en la cita que hizo el apoderado de la convocante, quien además agregó un inexistente punto seguido al final de la trascripción parcial y fuera 308 Cuaderno Principal No. 2, folios 638 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 457 de contexto con la que pretende sustentar su argumento. En efecto, la cita parcial que pretende utilizar el apoderado de la convocante, le permite manipular el contenido, para presentarlo como una conclusión exactamente opuesta a la que en realidad llega el Tribunal anterior en el texto completo que se abstiene de citar el apoderado, como ya lo ha advertido este Tribunal.
En este orden de ideas, este Tribunal concluye que lo que se dijo en el Laudo anterior, es exactamente lo opuesto de lo que arguye el apoderado de la convocante, en la medida en que la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes, bajo el supuesto de que solo cuando se haya efectuado la transferencia correspondiente, estará SEM liberada de continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, y de continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante, al paso que ELECTROLIMA quedará liberada “de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante, por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.” Tal como se aprecia de la mera lectura completa y en su contexto del texto citado por el apoderado de la convocante, la conclusión que el anterior Tribunal extrajo fue exactamente contraria a aquella con la que el apoderado de la convocante pretende inducir en error a este Tribunal.
En efecto, mientras no se haya cumplido el pago completo, como ya se dijo en otro acápite de este laudo, no podrá proceder la transferencia de la infraestructura, y ello tiene sentido en cuanto al proferirse el Laudo anterior se dijo también que la liquidación involucraba necesariamente la transferencia, afirmación que debe entenderse en el contexto de que dicho laudo ordenó de modo inmediato (al día siguiente a su ejecutoria) el pago de las condenas a cargo de Electrolima, lo cual necesariamente indicaba que el pago debía ser inmediato y previo a la transferencia o por lo menos simultáneo.
Manifiesta también al apoderado de la convocante que “en la liquidación de un contrato terminado vía resiliación, en el cual se establecieron las obligaciones entre las partes, no puede volver a discutirse indemnizaciones o declaraciones, sino que debe limitarse a realizar la liquidación, una de cuyas fases es la entrega del activo construido”, afirmación que a juicio del Tribunal es contradictoria con las propias pretensiones del señor apoderado de Electrolima, que solicita que el Tribunal se pronuncie sobre algunos puntos que, tal como están planteados por el mismo apoderado, sí implican la discusión de indemnizaciones y también declaraciones sobre los puntos que el propio apoderado ha solicitado de manera enfática.
En efecto, obsérvese a título de ejemplo, que el apoderado de la convocante suscita la discusión respecto de la naturaleza jurídica de los recursos provenientes del FNR, y de manera enfática en su alegato de conclusión ha puesto de presente que ello involucra decisiones de carácter puramente jurídicos que pide al Tribunal llevar a cabo.
A juicio del Tribunal, esta es una “discusión” suscitada por el citado apoderado, quien de ella deriva la petición de una serie de declaraciones, que además conducirían a condenas en contra de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 458 SEM, con carácter de indemnizaciones, pues pide el apoderado que de dichas declaraciones se sigan descuentos y aplicaciones de intereses de mora, reconociendo eso sí, que esta discusión jamás se había dado a lo largo de la ejecución del contrato por inadvertencia de la parte que él representa.
Así mismo, en otro caso, pide el apoderado que se discuta si deben deducirse de la suma que Electrolima deba pagar a SEM, los dineros que ésta ha recibido de ENERTOLIMA, con lo cual es evidente que es el propio apoderado quien suscita la discusión que a la vez considera que no debe darse en el ámbito de este Tribunal. De igual manera, el mismo apoderado pretende que este Tribunal ordene una serie de conductas que claramente, dentro de la tesis que ahora esgrime en esta excepción, irían más allá de la competencia del Tribunal,309 con lo cual demuestra que sus propias pretensiones contradicen la posición expresada en la presente excepción que apunta a la no competencia del Tribunal para resolver asuntos distintos al mero procedimiento de liquidación. En otras palabras, su manifestación de que “no puede volver a discutirse indemnizaciones o declaraciones, sino que debe limitarse a realizar la liquidación” se halla en contradicción con lo solicitado en las pretensiones citadas a pie de página, en las que no solo pretende del Tribunal una serie de declaraciones sino que suscita dudas sobre discusiones de fondo que según el mismo, no tienen cabida.
Y no tiene reparos en solicitar que el Tribunal determine la forma en que debe cumplirse el Laudo, tal como lo hace en la pretensión 1.14 de la demanda reformada. En este orden de ideas, y habiendo establecido que los argumentos planteados por la convocante respecto de la excepción, en primer lugar no corresponden a la realidad de lo dicho por el Laudo anterior y de otra parte, no son coherentes con la propia conducta de la convocante en sus pretensiones, procede ahora el Tribunal a analizar la cláusula compromisoria a efectos de determinar el alcance de su propia competencia, a efectos de resolver esta excepción. 309 Pretensión primera: numerales 12 y sig:“Que para adoptar la liquidación final se tenga en cuenta las consideraciones jurídicas y el punto sobre metodología y cruce de cuentas, presentadas en esta demanda; así como el estudio técnico sobre la liquidación, que se anexa a esta demanda y cuyos rubros se presentan adelante, el cual realiza los cálculos económicos de la misma, teniendo en cuenta el cruce de cuentas entre las partes.
Al respecto solicitó que el saldo a pagar señalado se disminuya si el tribunal considera existen más pagos, mayores ajustes, rechaza obligaciones pendientes o cualquier otra situación que genere menores valores a pagar por parte de mi representada. Igualmente se establezca que dicho saldo deberá ser disminuido con los cargos de uso no imputados en este laudo y que se causen hasta la entrega de los activos. 13) Que los pagos que ELECTROLIMA tenga que hacer a SEM, por concepto de la deuda con la FEN, puedan ser girados directamente a esta última por ELECTROLIMA en nombre de SEM.
“…” 15) En caso de que el Tribunal considere que se debe establecer el impuesto de renta en esta liquidación, se descuente del valor a pagar a SEM, el mayor valor pagado de impuesto de renta de acuerdo con el resultado del dictamen pericial solicitado al respecto. Pretensión segunda: B-“Solicito se tenga en cuenta las siguientes posibilidades que se pueden presentar: … “Si al acreedor FEN se le hubiere cancelado su obligación, sea transferida inmediatamente la propiedad por el fideicomiso FIDUGAN-SEM.” … “Si el acreedor FEN autoriza, se haga la transferencia inmediata por el fideicomiso FIDUGAN-SEM a ELECTROLIMA.” …“Si el acreedor FEN lo autoriza se constituya un nuevo fideicomiso, en la que SEM no tiene participación alguna.” …“Tanto respecto del aspecto principal como del subsidiario de esta pretensión, se ordene que la entrega debe hacerse sin tener en cuenta la cláusula 23 del contrato de constitución del fideicomiso FIDUGAN-SEM, que condiciona la transferencia de la propiedad a que se hayan pagado las obligaciones al fideicomitente, por ser inoponible frente a un tercero en dicha relación, que es ELECTROLIMA y que tal cláusula constituye un abuso del derecho.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 459 Dice la convocante en su demanda reformada: “ELECTROLIMA y SEM pactaron cláusula compromisoria en el Contrato BOOT 054 del 4 de diciembre de 1995, cuyo texto es el siguiente: “TRIGÉSIMA SEXTA.
ARREGLO DIRECTO DE CONFLICTOS Y CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las partes que celebran el presente contrato convienen que en caso de surgir diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del negocio jurídico, serán resueltas, de ser ello posible, mediante el principio de la bilateralidad, tales como la negociación directa o amigables componedores o la mediación de terceros.
Para tal efecto las partes dispondrán de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra por escrito en tal sentido, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo. Las comunicaciones deberán dirigirse por fax, telegrama o cualquier otra forma a los números de fax o direcciones registradas.
“Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias que no hayan sido resueltas serán sometidas a conocimiento y decisión de un Tribunal de Arbitramento que se regirá por lo dispuesto en la ley 23/91, el Decreto 2679/89, el Decreto 2651/91 y las demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1.
El Tribunal funcionará en Ibagué y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de IBAGUÉ. También puede sesionar en otro lugar que ordene dicho Centro. 2. Estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. 3. El Tribunal decidirá en derecho. 4. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas del citado centro de Conciliación y Arbitraje”.
“Las partes modificaron la cláusula compromisoria en el sentido de trasladar el lugar de funcionamiento y sesión del Tribunal del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Ibagué al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por medio de comunicación del 27 de abril de 2001, que se aporta con la presente demanda, presentada dentro del trámite Arbitral que dirimió las controversias entre SEM y ELECTROLIMA y que a letra dice: “1.
De común acuerdo se modifica la cláusula compromisoria (Cláusula Trigésima Sexta), exclusivamente en cuanto a que el Tribunal de Arbitramento, funcionará y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” “La mencionada comunicación por medio de la cual se modificó la cláusula compromisoria fue suscrita por el representante legal y el apoderado de ELECTROLIMA y por el apoderado de SEM el cual estaba debidamente facultado para modificar la cláusula TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 460 según aparece en el poder otorgado por el representante legal de esa sociedad, que se aporta, en el cual se atribuyó al apoderado, entre otras, la siguiente facultad: “2º.
Confiero también las siguientes facultades: a. Poder representativo para modificar el contenido de la Cláusula Trigésima Sexta, Arreglo Directo de Conflictos y Cláusula Compromisoria del contrato celebrado con ELECTROLIMA y, pudiendo acordar, en consecuencia, el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento en la ciudad de Bogotá, D.C., y por lugar de sus sesiones, la del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” Dado lo anterior, las partes derogaron la jurisdicción y la competencia del juez natural del contrato para entregársela a un Tribunal de Arbitramento que deberá funcionar en la ciudad de Bogotá y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”310 Observa este Tribunal que la cláusula compromisoria que las parte pactaron no fue objeto de reforma alguna que limitase su contenido para efectos del presente Tribunal y que el hecho de que la convocante considere que el presente Tribunal tan sólo puede conocer del mero procedimiento de corte de cuentas de la liquidación, sin efectuar otras declaraciones, no sólo se halla en contradicción con lo que pide en sus pretensiones la propia convocante, contraviniendo su propia conducta, sino que tampoco coincide con el texto y alcance de la cláusula compromisoria, que, como ya se dijo, en modo alguno fue limitada por las partes a efectuar un simple cómputo o corte de cuentas; por el contrario, las propias partes, aun la convocante, solicitan del Tribunal efectuar ciertas declaraciones e interpretaciones sobre el alcance del contrato, como lo prueba la pretensión de la convocante en la cual pide al Tribunal declarar inoponible a ésta, la cláusula 23 del contrato de fiducia mercantil celebrada por SEM con Fidugan, o cuando solicita al Tribunal modificar la conducta de las partes hacia el pasado, declarando que los recursos provenientes del FNR han debido descontarse de la facturación de los costos cubiertos.
En este sentido, el Tribunal considera que para efectos de su competencia debe remitirse al alcance de la cláusula compromisoria y a su propia decisión de asumir competencia que quedó ejecutoriada y en firme. El texto de la cláusula compromisoria pactada, como lo analizó desde los autos número 8 y 12, no ofrece duda alguna en relación con su competencia para conocer de las pretensiones de la demanda y de la reconvención, con excepción de la pretensión vigésima quinta de la demanda de reconvención reformada, la cual fue descartada por el Tribunal en junio 13 de 2006, cuando se pronunció por segunda vez para ratificar su competencia, auto en el que hizo la salvedad respecto de la pretensión vigésimo quinta de SEM de que se ordenase iniciar una acción de repetición contra Electrolima. 310 Cuaderno de Principal No. 2, folio 173 – 174.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 461 Recuerda el Tribunal en este punto que en la audiencia realizada el 3 de mayo de 2006, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones y excepciones contenidas en la demanda de ELECTROLIMA y en la demanda de reconvención propuesta por SEM, el apoderado de la primera no interpuso recurso de reposición contra el auto por el cual el Tribunal tomó la decisión de declararse competente, limitándose a presentar una solicitud de aclaración que fue denegada por el Tribunal sin que, como ya se dijo, el apoderado de la demandante hubiese interpuesto recurso de reposición alguno, como se desprende del tenor literal del acta número 07 del Tribunal que obra en el expediente del presente trámite arbitral.
Posteriormente, el 13 de junio de 2006, dado el hecho de que la convocada reformó su demanda de reconvención, al proferir el auto número 12, el Tribunal nuevamente se pronunció sobre su competencia asumiendo el conocimiento para resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes, según se hallan expresadas inicialmente en la demanda reformada que la convocante había presentado en 28 de febrero de 2006, (desde antes de la primera declaración de competencia del Tribunal), y según lo contenido en la reconvención reformada presentada el 3 de mayo de 2006, con excepción de la pretensión vigésima quinta según lo expresado en el auto número 12 de esa fecha.
Contra esta nueva decisión de competencia, que en general reiteró lo dicho en la anterior, (salvo la pretensión vigésima quinta, referida a ordenar a ELECTROLIMA iniciar una acción de repetición contra quienes legalmente proceda) el apoderado de la convocante -ELECTROLIMA- no interpuso recurso alguno, quedando la misma en firme. El Tribunal considera que lo planteado por la convocante en esta excepción proviene del error en que incurre el apoderado de ELECTROLIMA que, por una parte olvida el alcance de la cláusula compromisoria, que en modo alguno fue modificado por las partes en el sentido limitado que el apoderado de la convocante quiere darle; por otra parte, el error del apoderado de la convocante se basa también en su muy particular y errada concepción de lo que debe ser la liquidación, asumiendo que ésta es prácticamente una mera operación numérica en la cual no se debaten cuestiones jurídicas, pasando por alto que todos y cada uno de los pagos, deducciones, ajustes o compensaciones que lleguen a efectuarse deberán estar precedidos del correspondiente análisis sobre la existencia o no del derecho o la obligación de cada una de las partes a recibir un pago o a honrar la correspondiente obligación. En este sentido, si bien es cierto que la liquidación es un corte de cuentas, también lo es que previamente a este corte de cuentas, las partes deberían haber llegado a un acuerdo sobre quien le debe a quien y por qué, lo que obviamente supone el correspondiente análisis de los respectivos derechos y obligaciones derivados del contrato.
Ahora bien, dado que las partes no lograron llegar a este acuerdo sobre quien le debe a quien y porqué, corresponde al juez llevarlo a cabo, y obviamente, para decidir, deberá realizar todos los análisis jurídicos que sean necesarios, en el marco del contrato suscrito. Con base en lo anterior, el Tribunal no concede prosperidad a esta excepción ni a las prtensiones1.1. y 1.14 de la demanda reformada.
Sobre esta última, conviene recordar lo que dijo a este respecto el Tribunal anterior, lo cual es compartido íntegramente por este Tribunal: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 462 “ para el Tribunal resulta claro que lo que en verdad se busca es la adopción de medidas que ‘stricto sensu’ corresponden a la ejecución misma del laudo y de las decisiones que en él se adoptan –como la referente a la terminación del contrato BOOT 054 de 1995-, cuestión que escapa por completo a la competencia legal del Tribunal, como quiera que de manera expresa la ley ha deferido a la jurisdicción ordinaria la ejecución de las condenas contenidas en los laudos arbitrales, según se desprende de la parte final del artículo 129 de la Ley 446 de 1998, que en términos generales señala en su parágrafo segundo que “de la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales”, entendiéndose, sin discusión alguna, por “ejecución del laudo”, toda actividad judicial posterior que implique dar cumplimiento a lo dispuesto en la providencia, sea por medio de proceso de ejecución o de cualquier otro que este encaminado a ese mismo objeto.
Ilustrativa es al respecto la parte final del artículo 114 de la ley 446 de 1998, compilado en el artículo 222 del Decreto 1818 de 1998, según el cual: “Artículo 222.- Contratos de arrendamiento. Las controversias surgidas entre las partes por razón de la existencia, interpretación, desarrollo o terminación de contratos de arrendamiento podrán solucionarse a través de la justicia arbitral, pero los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria.
(artículo 114 Ley 446 de 1998)”. (Se deja subrayado).
18.1.1. FALTA DE COMPETENCIA PARA QUE EL TRIBUNAL SE PRONUNCIE SOBRE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL. Dice la convocante en su contestación a la demanda de reconvención reformada: “Como se ha dicho en diversas oportunidades, la competencia del Tribunal esta limitada a la liquidación del Contrato BOOT, por tanto ninguna procedencia tiene una declaración en torno a los contratos de fiducia mercantil que se celebraron, tanto el celebrado entre ELECTROLIMA con FIDUCAFE como el de SEM con la BBVA FIDUCIARIA (antes Fiduciaria Ganadera S.A.)”311 Como puede observarse, la convocante incurre en contradicciones de bulto, pues a pesar del texto de esta excepción, no tiene inconveniente en solicitar que se declare que la Fiducia BBVA no obliga a ELECTROLIMA o que, por lo menos, algunas de sus cláusulas le son inoponibles.
Y para redondear, no sustenta en modo alguno esta excepción y más bien de manera elemental se limita a advertir que “por tanto ninguna procedencia tiene una declaración en torno a los contratos de fiducia mercantil que se celebraron…”. 311 Cuaderno Principal No. 2. folio 644. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 463 En este sentido, el Tribunal considera, como lo hizo el Tribunal anterior312 en la decisión numerada como SEXTA de la parte resolutiva del citado Laudo, al que la convocante le reconoce el efecto de cosa juzgada, que todos los pagos que deba realizar la ahora convocante ELECTROLIMA a SEM, deberán realizarse por conducto de FIDUCIARIA GANADERA (hoy BBVA Fiduciaria) Fideicomiso FIDUGAN-SEM.
Lo anterior se explica de manera elemental, por la cesión que, por exigencias de la FEN, debió hacer SEM de los derechos económicos derivados del BOOT, como se explica en el correspondiente acápite de este laudo, en el que se resuelven las pretensiones décimo sexta, décimo séptima y décimo octava de la demanda de reconvención de SEM, referidas a la declaración de que tanto el contrato de fideicomiso entre ELECTROLIMA y FIDUCAFÉ como el celebrado entre SEM y Fidugan son contratos de desarrollo, aplicación y ejecución del contrato BOOT y de sus adicionales, así como también lo fueron y lo son los instrumentos de garantías que las partes se otorgaron en su momento.
Este fue el querer de las partes en el contrato BOOT, en el cual, como consta en la cláusula 27 se acordó que los contratos de fiducia, entre otros, serían parte del citado BOOT. Por otra parte, el Tribunal considera que con base en las pretensiones contenidas en la demanda y en la demanda de reconvención, no existe como tal un pronunciamiento sobre los contratos de fiducia mercantil que se celebraron; lo que se pide es declarar que los mismos fueron contratos de desarrollo, ejecución y aplicación del Contrato BOOT; ello significa que lo que se pide es simplemente que el Tribunal declare sobre la existencia de la relación del contrato BOOT con los contratos de fiducia así como sobre las garantías existentes a favor de Fidugán-SEM (garantías pactadas en el contrato de Fiducafé) y los acreedores del Fideicomiso FIDUGAN-SEM, materia que resulta no sólo evidente sino que, como ya se dijo, fue reconocida por las propias partes al pactar que los contratos de fiducia eran parte del Contrato BOOT.
En este sentido, la pretensión en cuestión llega a ser contraria a los propios actos de ELECTROLIMA. Finalmente, no sobra poner de presente que resulta por lo menos curioso que la convocante incluso llega a solicitar que el Tribunal ordene la constitución de una fiducia, pretensión que a juicio de este Tribunal resulta bastante extraña, considerando que sólo las partes podrían tomar determinaciones de este calado.
En este orden de ideas, por improcedente, se niega la prosperidad de esta excepción, en consistencia con lo expuesto en el acápite en el que se deciden las pretensiones décimo sexta, décimo séptima y décimo octava de la demanda de reconvención.
18.1.2. FALTA DE COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA PRELACION DE LAS GARANTIAS FIDUCIARIAS Y PIGNORATICIAS Dice la convocante: 312 “SEXTA.- Ordenar que todos los pagos que deba hacer ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., se realicen a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por conducto de FIDUCIARIA GANADERA- FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de este Laudo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 464 “Debemos establecer claramente que a pesar de utilizar la misma denominación de “liquidación”, uno es el proceso de liquidación del contrato BOOT, que tiene como objetivo establecer el resultado final del cruce de cuentas de las obligaciones derivadas de la terminación de dicho contrato de acuerdo con lo estipulado en él y en el Laudo arbitral, y otro proceso diferente es el de la liquidación administrativa de ELECTROLIMA, que parte del fenecimiento de la sociedad y tiene como objetivo la recolección del activo social, la prelación de los créditos, el pago de los pasivos y la entrega de los remanentes, si los hubiere, a los accionistas de la sociedad.
“Los dos procesos se interrelacionan en cuanto el valor que se establezca a pagar como producto de la liquidación del contrato BOOT 054 de 1995 constituirá un pasivo a reconocerse dentro de las deudas de ELECTROLIMA. “En el proceso liquidatorio contractual se trata de establecer el valor de un pasivo, son operaciones previas para poder determinar su cuantía, en las cuales se cruzan las obligaciones recíprocas y se relacionan directamente con la ejecución contractual y su terminación; en el liquidatorio societario se trata de pagar los diversos pasivos de acuerdo con la disponibilidad de los activos y unas reglas de prelación, por ello no se permiten compensaciones.
“Como se señala adelante solamente con la liquidación del contrato BOOT, se tendrá una suma definitiva a reconocer como obligaciones entre las partes, lo cual implica que hasta tanto no se efectúe dicha liquidación el valor de este pasivo será indeterminado. “De otra parte corresponde al liquidador de ELECTROLIMA dentro del proceso liquidatorio de la sociedad, establecer la prelación de los créditos de acuerdo con las definiciones de la ley.
“Por lo anterior no es posible que el Tribunal haga este pronunciamiento, sobre la calificación pignoraticia y de garantías, que tienen los créditos de SEM, dentro de la Liquidación de ELECTROLIMA pues ello es competencia del proceso de liquidación y ya el Liquidador, mediante Resolución 002 del 17 de junio de 2005, gradúo y calificó el crédito de SEM, Resolución que fue recurrida por la Convocada, recurso, a su vez, que fue negado mediante Resolución 003 del 19 de agosto de 2005.
“De esta manera, en firme la Resolución 003 de 2005, proferida por el Liquidador de ELECTROLIMA, sobre la graduación y calificación del crédito de SEM, pronunciarse el Tribunal sobre este aspecto implica usurpar la competencia asignada a la jurisdicción contenciosa administrativa, dada la calidad de actos administrativos que ostentan las resoluciones proferidas por el Liquidador de ELECTROLIMA.”313 Considera este Tribunal que esta excepción presentada por la parte convocante carece de todo fundamento, en tanto en ninguna parte se observa una pretensión encaminada a que este Tribunal modifique la resolución de graduación de los créditos y mal podría hacerlo en tanto esta tarea no corresponde en modo alguno al ámbito de su competencia. En este orden de ideas, se rechaza por improcedente e innecesaria esta excepción. 313 Cuaderno Principal No. 2, folios 644 – 645.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 465 18.1.3. “FALTA DE COMPETENCIA PARA ESTABLECER OTRAS OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES” Dice la convocante: “De esta forma, la excepción de falta de competencia, es válida para rechazar las pretensiones de la Convocada en su demanda de reconvención, relacionadas con la declaración de derechos que consideran son titulares y, con la constitución de beneficios y garantías adicionales, a los que se refieren las pretensiones de la demanda de reconvención frente a las cuales se interpuso esta excepción de falta de competencia; de tal forma que el Laudo Arbitral que se profiera dentro de éste proceso, debe estar encaminado únicamente, de acuerdo con lo dicho en el Laudo anterior y en su aclaración, a liquidar el contrato BOOT.” Se dijo anteriormente que, conforme a la cláusula compromisoria contenida en el contrato BOOT, que es la base y fundamento para la competencia de este Tribunal, no existe la supuesta limitación que alega la convocante, en el sentido de que este Tribunal tan solo debe limitarse a un estricto corte de cuentas en función de liquidar el contrato.
Jamás las partes suscribieron un documento que limitase la labor del Tribunal en este sentido. Por el contrario, las mismas partes tomaron la misma cláusula compromisoria que suscribieron inicialmente como fundamento para la convocatoria de este Tribunal, la cual sólo había sido objeto de una modificación respecto de la sede del Tribunal.
Es más, observa el Tribunal que después de dos años, las propias partes no habían logrado llegar a acuerdo alguno sobre la liquidación, y no lo habían logrado precisamente por la existencia de diferencias en la interpretación y alcance de determinadas cláusulas contractuales, correspondientes no sólo a debates derivados del alcance y efectos del laudo anterior sino también a nuevos debates en relación con conceptos que debían ser descontados de las sumas que debía Electrolima, -debates propuestos por el señor apoderado de la convocante- los cuales por supuesto se refieren a cuestiones jurídicas “nuevas”, por así decirlo, como lo son por ejemplo todo el debate sobre la oportunidad en que, dada la situación de terminación anticipada por resiliación, debe realizarse la entrega de la infraestructura, si ello debe ser después del pago o antes; este sólo debate implica declaraciones jurídicas y efectos derivados de las mismas, y por supuesto es claro que para poder liquidar el contrato, deberá resolverse previamente este asunto, como otros, de los cuales son ejemplo, la discusión sobre la naturaleza y efectos de los recursos provenientes del FNR o la naturaleza de los pagos recibidos por SEM provenientes de ENERTOLIMA, a título de cargos de uso, etc.
En fin, existen múltiples pretensiones de las dos partes que requieren del Tribunal la realización del correspondiente análisis jurídico, por lo que pretender que el Tribunal es meramente un liquidador o ejecutor de cuentas, es desconocer que precisamente el resultado numérico que arroje la liquidación es el producto de una serie de decisiones jurídicas en relación con diversos temas, cuya determinación corresponde a este Tribunal, porque así se lo confiaron las partes.
De otra parte, a juicio del Tribunal resulta curiosa y poco consistente la conducta de la convocante que, al plantear esta excepción proclama la no competencia del Tribunal para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 466 declarar la existencia de derechos de los que considera ser titular la convocante, así como para la “constitución de beneficios y garantías adicionales” que según ella pide la convocada, aunque se abstiene de precisar cuáles son esas pretensiones respecto de las que alega la excepción. Y resulta curiosa y poco consistente porque es la propia convocante ELECTROLIMA la que explícita e implícitamente pretende declaración de derechos de que alega ser titular, así como la “constitución de beneficios y garantías adicionales” en las que funda esta excepción. En efecto, obsérvese que en las pretensiones de la convocante se encuentran algunas peticiones que sí se enmarcan en lo que ahora solicita se declare como una excepción contra la reconvención de la convocada, pero sin precisar a cual se refiere.
Veamos las pretensiones de la convocante que corresponden a “declaración de derechos” de que alega ser titular, así como la “constitución de beneficios y garantías adicionales” a su favor: “Que en dicha liquidación final se impute el pago anticipado de $6.957.773.000 hecho por ELECTROLIMA con recursos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, a las condenas del laudo arbitral.
La imputación se haga generando mora sobre los pagos anticipados causados y no reconocidos y sobre el saldo pendiente de causación a la fecha de terminación del contrato, se impute ajustado por inflación, de acuerdo con el cálculo que se anexa; o por un mayor valor si fuera el resultado ajustado estimado por ese Tribunal.” Observa el Tribunal que esta pretensión supone una declaración de derechos sobre el efecto del pago anticipado que según la convocante ha debido formar parte de los costos cubiertos, y como no lo hizo, deberá, según la convocante, descontarse de las sumas adeudadas a la convocada SEM.
Dentro de la excepción que se analiza, según la convocante, el Tribunal carecería de competencia para hacerlo. En la pretensión primera la convocante solicita: “…” “Que en la liquidación final se impute los pagos que recibió SEM de parte de ENERTOLIMA, por concepto de cargos de uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, en cuantía certificada o la que se declarará probada en este proceso.” Esta pretensión supone un análisis jurídico por parte del Tribunal, a efectos de establecer la naturaleza de dichos pagos, su causa y su posible relación jurídica con las condenas ya ordenadas por el Tribunal anterior, por lo que evidentemente implicará que se realicen las “declaraciones de derechos” que la propia convocante considera que no puede hacer el Tribunal, de suerte que, si se aplicase la teoría del señor apoderado de la convocante, el Tribunal carecería de competencia para decidir sobre muchas de las pretensiones de la demanda presentada por el citado apoderado.
En la pretensión primera, ELECTROLIMA pretende: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 467 “…” “En caso de que el Tribunal considere que se debe establecer el impuesto de renta en esta liquidación, se descuente del valor a pagar a SEM, el mayor valor pagado de impuesto de renta de acuerdo con el resultado del dictamen pericial solicitado al respecto.” Esta pretensión de la convocante implica por sí sola un análisis que conduce a efectuar declaraciones de derechos en relación con los efectos que el Contrato BOOT genera respecto de las partes en materia del impuesto de renta, de suerte que si se aplicase la teoría que la convocante alega en esta excepción, el Tribunal no estaría habilitado para entrar a decidir sobre este asunto en tanto entraña “declaraciones jurídicas” de naturaleza contractual, similares en ese sentido a aquellas que según la convocante no pueden ser materia de conocimiento por este Tribunal.
Repite el Tribunal que esta posición proviene del error en que incurre la convocante, que, por una parte olvida el alcance de la cláusula compromisoria, que en modo alguno fue modificado por las partes en el sentido limitado que el apoderado de la convocante quiere darle; por otra parte, el error del apoderado de la convocante se basa también en una particular visión de lo que debe ser la liquidación, asumiendo que ésta es prácticamente una mera operación numérica en la cual no se debaten cuestiones jurídicas, pasando por alto que todos y cada uno de los pagos, descuentos o compensaciones que lleguen a efectuarse deberán estar precedidos del correspondiente análisis sobre la existencia o no del derecho o la obligación de cada una de las partes a recibir un pago o a honrar la correspondiente obligación. En este sentido, si bien es cierto que la liquidación es un corte de cuentas, también lo es que previamente a este corte de cuentas, las partes debían haber llegado a un acuerdo sobre quien le debe a quien y porqué, lo que obviamente supone un análisis de sus respectivos derechos y obligaciones derivados del contrato; si las partes no lograron llegar a este acuerdo sobre quien le debe a quien y por qué, corresponde al juez llevarlo a cabo, y obviamente, para decidir, deberá realizar todos los análisis jurídicos que sean necesarios, en el marco del contrato suscrito.
En otra de sus pretensiones, solicita la convocante: “Solicito se tenga (sic) en cuenta las siguientes posibilidades que se pueden presentar: “(…) “Si el acreedor FEN lo autoriza se constituya un nuevo fideicomiso, en la que SEM no tiene participación alguna. “(…) “Subsidiariamente si no se ordenara la entrega de forma inmediata, se ordene la entrega condicionada exclusivamente al pago de la deuda FEN y sin ningún otro recargo u obligación. Para la aplicación de esta pretensión subsidiaria solicito se ordene complementariamente a la misma: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 468 “a) Que los pagos posteriores al corte de cuentas de esta liquidación, que reciba el fideicomiso FIDUGAN –FEN como cargos de uso por la explotación del activo no entregado, deben ser imputados exclusivamente al pago de la deuda FEN.
“b) Se ordene el retiro de SEM de la administración del Fideicomiso o cualquier otra medida que desvincule a SEM respecto de los activos en garantía. “Tanto respecto del aspecto principal como del subsidiario de esta pretensión, se ordene que la entrega debe hacerse sin tener en cuenta la cláusula 23 del contrato de constitución del fideicomiso FIDUGAN-SEM, que condiciona la transferencia de la propiedad a que se hayan pagado las obligaciones al fideicomitente, por ser inoponible frente a un tercero en dicha relación, que es ELECTROLIMA y que tal cláusula constituye un abuso del derecho.
“Igualmente debe expresarse que el pago que ELECTROLIMA deba hacer por concepto de la deuda FEN, puede hacerlo a SEM, al fideicomiso FIDUGAN-FEN o a la propia FEN, en cuyo caso deducirá los valores pagados del monto a reconocer a SEM. (…)” La trascripción de las anteriores pretensiones muestra de modo contundente que algunas de las pretensiones de la convocante apuntan no sólo a declaraciones de derechos sino aun más a la constitución de garantías o a la adopción de conductas ajenas al contrato, con lo cual la convocante estaría incurriendo en las mismas conductas que pretende hacer valer como excepción que impediría al Tribunal pronunciarse, por considerar la convocante que no tendría la competencia para ello.
En este sentido, el Tribunal reitera lo dicho anteriormente sobre su competencia en función de la cláusula compromisoria y sobre el alcance e implicaciones jurídicas de llevar a cabo una liquidación, en el sentido de que ello supone la determinación de los derechos a recibir determinados pagos así como respecto de la existencia de la obligación de realizarlos, por lo que no puede entenderse como una mera operación mecánica, como parece asumirlo el apoderado de la convocante.
Por lo anterior no prospera esta excepción. 18.2. EXCEPCIÓN SEGUNDA: COSA JUZGADA POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO VÍA RESILIACIÓN Excepciona así la convocante, al responder a la demanda de reconvención de SEM: “2.1. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR RESOLUCIÓN O POR RESILIACIÓN. “La liquidación del contrato BOOT, presupone como lo dijo el Laudo Arbitral anterior, que el contrato se hubiere terminado; dicha liquidación se hará de acuerdo con la Ley, el Laudo y el propio contrato, de allí que entender la naturaleza y efectos de la terminación arbitral del contrato BOOT, dada por el anterior Tribunal, es la base o marco conceptual para hacer la liquidación final.
“Cuando existe un incumplimiento de una de las partes, hay causa para dar por terminado el contrato y el Laudo que así lo determinó es cosa juzgada; pero lo que el propio Laudo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 469 hizo en extenso, fue señalar la naturaleza de dicha terminación y los efectos que tendría hacia el futuro.
“Es así como el Tribunal de Arbitramento después de examinar las vías de terminación de los contratos y concluir que el BOOT es un contrato de los llamados de ejecución sucesiva, en el numeral tercero de la parte resolutiva decide “Declarar, como consecuencia de lo anterior [el incumplimiento declarado en la resolución segunda], la terminación del contrato BOOT 094/95, los adicionales y los otrosí”.
Debemos señalar que la pretensión de declarar terminado el contrato fue de SEM en la petición sexta de la demanda reformada. “El Tribunal consideró que de acuerdo con la legislación, existían dos posibilidades de terminarse dicho contrato, la primera consistía en la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO y la segunda consistía en la RESILIACIÓN DEL CONTRATO.
“La figura de la RESOLUCIÓN se presenta en los contratos de ejecución inmediata, en los cuales ante el incumplimiento de una de las partes, se declara fallido el contrato y se restablecen las partes a sus condiciones originales. “El tratadista GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ, ha opinado al respecto de la terminación del contrato vía Resolución judicial, por incumplimiento de una de las partes en los contratos de ejecución inmediata, afirma: “Este modo de disolverse los contratos se presenta cuando estos son privados total o parcialmente de su eficacia, a causa del incumplimiento culposo de las obligaciones a cargo de una de las partes, si el contrato es bilateral, como si el comprador no paga el precio en la forma y tiempo debidos En tal caso, el contrato pierde su eficacia, por virtud de un fallo judicial estimatorio de la acción de resolución que ejerza el contratante insatisfecho.314 (se subraya fuera de texto) “Por su parte la figura de la RESILIACIÓN implica que ante la imposibilidad de deshacer lo ejecutado de un contrato que se ha venido desarrollando, es decir de tracto sucesivo y con obras realizadas, deben terminarse las obligaciones entre las partes y definir que compensaciones y condenas quedan a cargo de cada una de ellas.
Se acaba el contrato y de definen los derechos de cada una de las partes. “El Tribunal cita sobre este tema, el profesor FERNANDO HINESTROSA, quien dice: “Ahora bien, si se trata de prestaciones sucesivas, al rompe se advierte que, en razón de los hechos cumplidos y de la no deshacibilidad de ellos, se presenta una consolidación de las situaciones creadas, indestructibles: no es posible la restitución quo ante, por la formación de un estado de facto que impide aquella retroactividad y hace que los efectos de la medida ablativa sólo se den hacia el futuro (ex nunc), amén de que de todos modos las restituciones tendrían que ser 314 GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA, editorial TEMIS, sexta edición, Bogotá 2000.
Pag. 548. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 470 mutuas: pensando en los ejemplos del arrendamiento y del contrato de trabajo puede observarse que el goce de la cosa no es retrotraíble, como tampoco lo son la fuerza y energía desplegadas, cuya paga sería definitiva o, en su caso, debe cubrirse.
Es esta la figura denominada “resiliación” por la doctrina francesa (“se resilia hacia el futuro” en razón de la “imposibilidad práctica de restituir las prestaciones”) y que el art. 870 c. co. Llama “terminación”, genéricamente “disolución”, contrapuesta a la “resolución”.”315 “En nuestro caso de haberse adoptado la terminación por RESOLUCION, esta decisión, implicaría que SEM fuera la dueña del activo construido y siguiera a cargo de la deuda FEN y que a ELECTROLIMA se le devolviera los aportes de capital, es decir se trataría de restablecer las condiciones como si el contrato no hubiera existido; según las palabras del propio Tribunal se niega esta interpretación porque ello significaría que la: “… SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. ESP, continuase siendo la propietaria única y exclusiva de los bienes, equipos y obras construidos, suministrados e instalados en desarrollo del contrato, al tiempo que por esa misma razón tendría que continuar siendo la única obligada a cubrir la deuda financiera generada por la contratación de créditos para la construcción de tales obras, sin tener derecho a restitución alguna del capital aportado y sus rendimientos (retorno del capital), puesto que el valor del mismo quedaría subsumido dentro de la propiedad de la referida línea de transmisión eléctrica y demás bienes y obras correspondientes.
Por su parte, ELECTROLIMA S.A. E.S.P., sólo tendría que pagar aquellas sumas efectivamente causadas hasta la fecha e injustificadamente desatendidas, al paso que tendría derecho al reintegro de todos los pagos realizados por ella para que fueren abonados al aporte del ‘equity’.316 “De otra parte y dentro de la misma línea de pensamiento, si obtuviese la recuperación de las sumas pagadas como abono al retorno del capital aportado por SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. ESP, y si, a la vez, quedare sin derecho a obtener la transferencia de las obras, de los bienes y de los equipos, construidas y suministrados durante la construcción de la aludida línea de transmisión eléctrica, sin obligación financiera alguna a su cargo y desligada, por completo, del contrato BOOT 054-95, para ELECTROLIMA S.A. E.S.P., sería tanto como si nunca hubiese celebrado el contrato en cuestión.”317 “Por el contrario, considera el Tribunal que se trata de un contrato que por sus condiciones no puede deshacerse, y que tienen que definirse las consecuencias de dicha terminación, así lo expresa en el Laudo: 315 Obra citada, página 256. 316 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 246. 317 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 247. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 471 “… el contrato en estudio no corresponde a uno de los denominados ‘de ejecución instantánea’ sino que, por el contrario, se trata de uno de aquellos identificados como ‘de ejecución sucesiva’, cuestión que –como también señala el apoderado de la Convocada con apoyo en la doctrina desarrollada al respecto y que el Tribunal acoge-, no da lugar a una resolución ‘estricto sensu’, cuyos efectos retroactivos estarían encaminados a devolver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, como si el mismo no se hubiere celebrado, sino que abre paso a la denominada ‘resiliación’, cuyos efectos sólo se producen hacia el futuro.318 (…) “Tal como ya se dejó sentado, dado que en esta clase de contratos de ejecución sucesiva no es posible deshacer, de manera retroactiva, todo lo que las partes han ejecutado, retrotrayendo las cosas a un punto similar al que existía antes de la celebración del contrato, no es posible entonces que se desconozcan los efectos ya causados por razón de la ejecución del Contrato BOOT 054-95.”319 “2.2.
LA TERMINACION DEL CONTRATO BOOT VIA RESILIACION JUDICIAL: LAS OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES Y EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE SEM. “Para el Tribunal al terminar el contrato por resiliación, cesaban las obligaciones contractuales entre las partes, y así lo dijo expresamente: “Por lo demás, la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes.”320 “Quiere decir lo anterior que las obligaciones que quedan son justamente, las generadas por la terminación del contrato, sin que mantengan vigencia los demás compromisos entre las partes.” “La obligación de SEM, es la de transferir la propiedad del activo construido y devolver inmediatamente aquellos que ya eran propiedad de ELECTROLIMA.
“Se debe por su parte reconocer que SEM tenía derecho a que se le restableciera su derecho, consecuencia de la terminación por incumplimiento del contrato. Dice el Tribunal: “Como resulta apenas obvio y equitativo, en cuanto la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada, es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante el valor aún no amortizado de 318 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 245. 319 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 248. 320 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA. Pag 249. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 472 las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta.”321 “En un negocio jurídico como el analizado, dada la terminación del contrato vía resiliación, se deben establecer claramente los derechos del contratista a quien se incumplió; ello implica tanto reconocer el daño realizado por el incumplimiento, como el lucro cesante incluyendo la rentabilidad dejada de percibir por la terminación anticipada del contrato.
“En efecto dentro de las principales condenas del Tribunal se encuentran tres grupos: 1. Condenas orientadas a reconocer hechos cumplidos, como el pago de la facturación pendiente, condenas 4.1.1 y 4.1.3. 2. Condenas orientadas a restablecer patrimonialmente al contratista como son la condena 4.1.7 sobre el pago del Equity y las condenas 4.1.5 y 4.1.6 sobre la obligación a ELECTROLIMA de reconocer el mayor valor pagado a la FEN y el saldo de la deuda con la misma. 3.
Condenas indemnizatorias como la condena 4.2.1 sobre el lucro cesante y el reconocimiento de la rentabilidad futura. “Estas condenas se hicieron con intereses moratorios y ajustes, que deben hacerse en las condiciones de ley, de tal forma que con estas condenas queda restablecido plenamente el derecho del contratista. “Al día siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral, SEM previa liquidación, podía hacer exigibles dichas condenas, lo cual efectivamente lo hizo interviniendo con un proceso ejecutivo en el Juzgado 5 Civil del Circuito de Ibagué en el año 2003, que se vio truncado por encontrarse en proceso de liquidación y mediante la intervención para reclamar su derecho en el proceso liquidatorio con la presentación de su acreencia el 17 de octubre de 2003, pero sin que se hubiera hecho la liquidación del contrato.
“Al día siguiente de la ejecutoria del Laudo Arbitral, ELECTROLIMA tenía derecho a que se le devolvieran los activos de su propiedad (sub-estación Flandes) y se le transfiriera la propiedad de los activos del FIDEICOMISO, con una fórmula que respetara el derecho de la FEN. “ELECTROLIMA, como lo señalamos en los acápites pertinentes y en la demanda de convocatoria a este Tribunal, reclamó la entrega de los activos y ha señalado que reconocerá sus obligaciones derivadas del Laudo, dentro del proceso liquidatorio.
Es decir nunca ha desconocido el Laudo. “Debemos advertir que para hacer efectivo el pago de las obligaciones del contrato, tiene que darse la entrega de los activos, que implican varias obligaciones formales y operacionales de SEM y la liquidación del mismo contrato, que no es otra cosa que el 321 LAUDO ARBITRAL SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR v.s. ELECTROLIMA.
Pag 249. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 473 cruce de cuentas para establecer cuanto se debe entre las partes, lo cual cobija los pagos anticipados (FONDO NACIONAL DE REGALÍAS) y los pagos recibidos de terceros (Cargos de uso como frutos del activo).
“La necesidad de la liquidación fue planteada por el demandante en el Tribunal anterior, pero como se analiza en el acápite especial, por consideraciones jurídicas y fácticas no se procedió a la liquidación final, pero se dejó como una tarea para las partes, que ante la imposibilidad de hacerlo de común acuerdo acuden nuevamente a un Tribunal de arbitramento.
Dijo el Tribunal: “Así pues en el tiempo, primero debe terminar el contrato y después puede efectuarse su liquidación final, por lo cual no será posible liquidar definitivamente un contrato si previamente no ha terminado.”322 “En conclusión al terminar el contrato vía resiliación, a partir de la ejecutoria del Laudo desaparecen las relaciones contractuales recíprocas entre las partes y surgen las obligaciones de la liquidación. “Dentro de las obligaciones de la liquidación, SEM debe entregar el activo y con las condenas a su favor se entiende restablecido el derecho de ella.
“La obligación de entregar los activos no quedó sometida a condición, pero la solución sobre este punto debe respetar la Fiducia a favor de FEN. “El hecho de que ELECTROLIMA se encuentre en liquidación es una fuerza legal externa que afecta el pago de las condenas a SEM, pero que no puede imputarse como incumplimiento de las obligaciones derivadas de la terminación del contrato.
“Para poder pagar las condenas a favor de SEM debe liquidarse el contrato, lo cual no se pudo hacer voluntariamente por culpa de la misma.”323 Dice la convocante en este planteamiento exceptivo contenido en su respuesta a la demanda de reconvención reformada, que el Tribunal anterior estableció que “la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes”.
A este respecto, nuevamente considera este Tribunal que la frase que trascribe la convocante se halla citada de manera parcial y fuera de su contexto, por lo que se permitirá trascribir nuevamente lo que ya dijo al fallar la excepción de no competencia del Tribunal, no sin reiterar que el apoderado de la convocante incurre así en una conducta que el Tribunal considera desafortunada.
A continuación se reitera lo ya dicho al fallar la excepción primera de ELECTROLIMA, en el sentido de que la frase que cita el apoderado de la convocante, citada de manera integral y en su contexto es la siguiente: 322 Laudo Arbitral SOCIEDAD ENERGETICA DE MELGAR S.A. E.S.P. v.s. ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., pag. 251. 323 Cuaderno Principal No. 2, folios 646 y ss.
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Sobre la base de la citada descontextualización, el apoderado de la convocante construye la conclusión que resulta enteramente artificial, como producto de la cita parcial en que se basa. En este orden de ideas, es claro que lo que se dijo en el laudo anterior, es exactamente lo opuesto de lo que arguye el apoderado de la convocante, en la medida en que la terminación anticipada del contrato BOOT 054-95 determinará la liberación de las otras obligaciones contractuales recíprocamente contraídas por las partes, bajo el supuesto de que sólo cuando se haya efectuada la transferencia correspondiente, estará SEM liberada de continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, y de continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante, al paso que ELECTROLIMA quedará liberada “de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante, por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03.” Así, con la mera lectura completa y en su contexto del texto citado por el apoderado de la convocante, se hace evidente que el anterior Tribunal extrajo una conclusión exactamente contraria a aquella con la que el apoderado de la convocante pretende inducir en error a este Tribunal.
En efecto, mientras no se haya cumplido el pago completo, como ya se dijo en otro acápite de este laudo, no podrá proceder la transferencia de la infraestructura, y ello tiene sentido en cuanto al proferirse el laudo anterior se dijo también que la liquidación involucraba necesariamente la transferencia, afirmación que debe entenderse en el contexto de que dicho laudo ordenó de modo inmediato (al día siguiente a su ejecutoria) el pago de las condenas a cargo de Electrolima, lo cual necesariamente indicaba que el pago debía ser inmediato y previo a la transferencia o por lo menos simultáneo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 475 Observa el Tribunal que si el apoderado de la convocante hubiese trascrito el texto en su integridad, necesariamente hubiese llegado a la conclusión contraria, en tanto si bien es cierto que el laudo anterior declara terminado el contrato por resiliación, también lo es que la misma providencia pone de presente que mientras no se paguen los conceptos debidos, no hay lugar a la transferencia de los activos correspondientes, por lo que no puede llegarse a la conclusión errada y falsamente motivada a la que llega el apoderado de la convocante en esta excepción, basándose por segunda vez en un texto que se abstiene de citar de modo integral, recortándolo y alterando su sentido, incurriendo en una conducta que resulta por lo menos desafortunada.
Así no es cierto lo afirmado por la convocante cuando dice, al concluir esta excepción, que “En conclusión al terminar el contrato vía resiliación, a partir de la ejecutoria del Laudo desaparecen las relaciones contractuales recíprocas entre las partes…” Ese no fue el comportamiento de las partes y de hecho, la conducta contractual de ambas contradice lo afirmado por el apoderado de la convocante.
De acuerdo con el razonamiento anterior, el Tribunal niega la prosperidad de esta excepción. 18.3. EXCEPCIÓN CUARTA: INEXISTENCIA DE LIQUIDACION PREVIA
18.3.1. AUSENCIA DE FIRMEZA DEL PROYECTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO BOOT, PRESENTADO POR SEM EL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2003. La no-prosperidad de la primera excepción propuesta por la parte convocada en la contestación a la demanda reformada, denominada “firmeza del acta de liquidación remitida por SEM”, implica que esta excepción, formulada por la convocante en la contestación a la demanda de reconvención reformada, sea acogida por el Tribunal.
La razón ya se ha dado varias veces: el procedimiento establecido por la cláusula trigésima tercera del Contrato BOOT para la liquidación del mismo es aplicable solamente en el caso de terminación del contrato por vencimiento del plazo, y en el presente caso la terminación se produjo anticipadamente, por incumplimiento del contrato por parte de ELECTROLIMA.
En consecuencia, la excepción será declarada probada. 18.4. EXCPECIÓN QUINTA: CUMPLIMIENTO LEGAL Y EXISTENCIA DE PROCESO LIQUIDATORIO. Dice la convocante y reconvenida Electrolima: “5.1. LA TOMA DE POSESIÓN Y LA LIQUIDACIÓN DE ELECTROLIMA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 476 ELECTROLIMA, se encuentra en un proceso de liquidación forzosa administrativa, que se inició con la toma de posesión que de la misma hiciera la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Resolución 001398 del 16 de enero de 2002, por encontrarse incursa en las causales previstas en los numerales 1 y 7 del artículo 59 de la ley 142 de 1994; continuó con la decisión de que el objeto de la toma de posesión era con fines liquidatorios y que se mantendría la administración temporal de la misma por parte de esa Superintendencia a través de la Resolución 6442 del 15 de mayo de 2002 y, finalmente, con el decreto de la liquidación proferido mediante Resolución 3848 del 12 agosto de 2003.
La liquidación forzosa administrativa de empresas de servicios públicos domiciliarios no tiene una regulación especial, salvo aquellas reglas establecidas en los artículos 58 a 61 y 121 a 123 de la Ley 142 de 1994 para las mismas. Sin embargo, el artículo 121 de la mencionada ley remite expresamente al procedimiento liquidatorio de las instituciones financieras como régimen aplicable a la liquidación de este tipo de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
El artículo 121 de la citada ley dispone: “Artículo 121. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.
La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta ley. Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.
Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 477 hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.” (Negrillas fuera de texto) Ahora, la liquidación de instituciones financieras está regida por los artículos 116, 117 y la parte Décima Primera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante “EOSF”), las modificaciones introducidas por la Ley 510 de 1999, y por el decreto reglamentario 2211 del 8 de julio de 2004, que derogó el Decreto 2418 de 1999.
La toma de posesión y el proceso liquidatorio implica para la entidad intervenida la imposibilidad de realizar ciertas actividades y conlleva la adopción y el cumplimiento de una serie de medidas entre las que se encuentran: • “La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando así lo disponga la Superintendencia Bancaria (léase Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios), en el acto de toma de posesión…324”.
(Negrillas fuera de texto) • “El que todos los depositantes (léase acreedores) y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen.
En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles325”. A su vez, tanto el Decreto 2418 de 1999 –vigente al momento de la toma de posesión y, aún hasta el decreto de liquidación de ELECTROLIMA y el Decreto 2211 de 2004 que lo derogó, establecen la imposibilidad para la intervenida de efectuar pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, así: • Decreto 2418 de 1999.
Artículo 1 literal k): “La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea el caso”. • Decreto 2211 de 2004. Artículo 1 numeral 2 literal b): “La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea el caso, sin perjuicio de ordenar esta medida posteriormente”.
La primera medida fue impuesta a ELECTROLIMA por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la Resolución 001398 del 16 de enero de 2002 en la que ordenó: 324 Literal h) del numeral 1 del artículo 116 del EOSF 325 Literal f ) del numeral 1 del artículo 116 del EOSF TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 478 “Artículo Tercero. Ordénese el cumplimiento de las siguientes medidas preventivas: (…) 11.
La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión.” La segunda medida es un desarrollo de los principios de universalidad, colectividad e igualdad que caracterizan los procesos concursales. El principio de universalidad “alude a la necesidad de que la totalidad de los bienes del deudor se vinculen al concurso” sean objeto de medidas cautelares y se destinen a “integrar la masa realizable en beneficio de los distintos acreedores que concurren al proceso326”.
A su vez, el principio de colectividad, exige que todos los acreedores del deudor, sin distinción alguna, deban concurrir al proceso concursal para poder hacer valer su crédito. Se presenta aquí el denominado “fuero de atracción por cuyo efecto, todas las reclamaciones contra el deudor se tramitan ante una sola autoridad jurisdiccional”327.
Frente a este principio la Superintendencia de Sociedades en auto 7513 del 25 de septiembre de 1998, sostuvo que “constituye una carga procesal de todos los acreedores del mismo de hacerse parte en el proceso ya que su ausencia por cualquier causa que fuere, conlleva la consecuencia de no permitirle el ejercicio de otra acción para satisfacer su crédito, al menos mientras se cumple el acuerdo que se logre o se satisfagan plenamente las acreencias reclamadas concursalmente, según el caso328.” El principio de igualdad o de la par conditio omnium creditorum exige un tratamiento igualitario y homogéneo para todos los acreedores que concurren al proceso, es decir que “no es posible, de acuerdo con la legislación colombiana, que dentro de un concurso se le confiera a uno de los acreedores prioridad en el pago de su acreencia, sin que exista una disposición que así lo establezca329”.
Estos principios se materializan y encuentran respaldo adicional en el numeral 1 del artículo 300 del EOSF, modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999, el cual establece: “Artículo 25. El artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así: 1. En caso de liquidación, los créditos serán pagados siguiendo las reglas de prelación previstas por la ley.
En todo caso, si el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras paga el seguro de depósito o una garantía, el mismo tendrá derecho a obtener el pago de las sumas que haya cancelado, en las mismas condiciones que los depositantes o ahorradores”. (Negrillas fuera de texto) 326 Reyes Villamizar, Francisco. “Reforma al régimen de sociedades y concursos”.
Segunda Edición. Editorial Temis SA. Bogotá 1999. Pág. 357 -358 327 Reyes Villamizar, Francisco. “Reforma al régimen de sociedades y concursos”. Segunda Edición. Editorial Temis SA. Bogotá 1999. Pág. 359-360 328 Cita tomada de Reyes Villamizar, Francisco. “Reforma al régimen de sociedades y concursos”. Segunda Edición. Editorial Temis SA.
Bogotá 1999. Pág. 359 329 Superintendencia de Sociedades. Auto 7513 del 25 de septiembre de 1998 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 479 A su vez, el numeral 6 del artículo 5 del Decreto 2418 de 1999, que estuvo vigente durante parte del tramite de liquidación de ELECTROLIMA disponía que la prelación de los créditos de la masa de la liquidación se determinaba según las reglas del Código Civil y demás disposiciones legales aplicables, así: “6.
Orden de restitución y prelación de pagos. Para determinar la prelación de los pagos de los créditos a cargo de la masa de la liquidación, el liquidador seguirá las reglas generales del Código Civil y demás disposiciones legales aplicables.” (Negrillas fuera de texto) El Decreto 2211 de 2004, que derogó el Decreto 2418, establece que los pagos se harán conforme a la disponibilidad de recursos de la intervenida y en el orden en que se hayan calificado y graduado, según las orientaciones del mismo decreto (artículo 39).
Así mismo, el artículo 42 del citado decreto dispone: “Artículo 42. Pago de los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Una vez restituidas las sumas de dinero excluidas de la masa de la liquidación, en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan y cuantas veces sea necesario el Liquidador señalará períodos para realizar el pago parcial o total de los créditos a cargo de la masa de la liquidación, con sujeción a la prelación de pagos establecida.” Con fundamento en lo anterior, es claro que ELECTROLIMA se encuentra en imposibilidad legal de pagar a SEM los valores que resulten de liquidar el contrato BOOT, por fuera del proceso liquidatorio y que, deben ser pagados conforme a la prelación legal cuando el Tribunal señale las cifras a las que realmente tiene derecho SEM, previa transferencia de los activos por parte de esta sociedad o de FIDUGAN - SEM a ELECTROLIMA.
Tal como ya lo dijo este Tribunal, la suspensión de pagos que se consagró en la norma a la que alude la convocante se refiere a las obligaciones causadas con anterioridad a la toma de posesión de la entidad, circunstancia de hecho que no corresponde a la realidad de este caso, pues cuando se ordenó la toma de posesión de Electrolima y se estableció que la misma era con fines de liquidación, (enero 16 y mayo 20 de 2002) aun no había nacido la obligación derivada del laudo arbitral anterior, cuya ejecutoria se produjo el 25 de febrero de 2003.
En ese orden de ideas, es claro que la suspensión de pagos derivada de la orden de toma de posesión no podía incluir una obligación que aun no existía. Así lo reconoce la propia convocante, ELECTROLIMA, que al desarrollar el numeral 5.2 de esta misma excepción 5ª, manifiesta: “Como conclusión tenemos entonces que la causación de intereses de mora, sólo puede ir hasta el momento de la toma de posesión, es decir hasta el 16 de enero de 2002 sobre las obligaciones contraídas con anterioridad a dicha fecha.”330 (subrayado de este Tribunal) 330 Cuaderno principal No. 2, folio 668.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 480 De otro lado, en parte alguna de la demanda de reconvención se encuentra una pretensión que apunte a la inaplicación del régimen de prelación de pagos que la ley consagra en las liquidaciones, por lo que la excepción resulta improcedente.
Cosa distinta es que, como resultado del laudo anterior se haya producido el efecto de la cosa juzgada aunado a la imperatividad del principio del non bis in ídem, a los que ya se refirió el Tribunal en capítulo anterior, respecto de los cuales este Tribunal no tiene competencia para desconocerlos, dado su rango constitucional, al ser ambos principios parte del derecho fundamental al debido proceso, como está reconocido en varias sentencias de la Corte Constitucional, al punto de que vulnerar la cosa juzgada, y de contera el non bis in idem, constituiría una vía de hecho.
En este orden de ideas, se rechaza por improcedente esta parte de la excepción 5ª. A continuación procede el Tribunal a pronunciarse sobre la excepción 5.2, que la convocante y reconvenida ELECTROLIMA planteó así: “5.2. EL RECONOCIMIENTO DE INTERESES SOBRE LAS ACREENCIAS A CARGO DE ELECTROLIMA CON OCASIÓN DE LA TOMA DE POSESIÓN Y DE LA LIQUIDACION DE LA MISMA.
Las medidas que se deben adoptar en la toma de posesión de una entidad, tienen incidencia directa sobre la causación de intereses de mora de las obligaciones contraídas por la intervenida con anterioridad a la ejecución de dicha decisión, dado que se ordena, entre otras, la suspensión de pagos para proteger el patrimonio de la intervenida.
Con respecto a la causación de intereses de mora, sobre obligaciones asumidas con anterioridad a la toma de posesión, la jurisprudencia ha sido reiterada y ha expresado: como según la ley civil -artículo 1° de la Ley 9 5 de 1890-, constituye fuerza mayor, “los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos”, y conforme al inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil, “la m ora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”, se concluye que la toma de posesión de los haberes y de la administración de una empresa por parte de la Superintendencia Bancaria, constituye fuerza mayor, la que no genera intereses de mora a cargo de la persona intervenida conforme lo declara el citado inciso 2° del artículo 1616 del Código Civil.”331 Cabe mencionar que no solo aplicando el criterio de la fuerza mayor, el Consejo de Estado ha considerado que es improcedente la causación de intereses, al respecto, la Corporación ha dicho: De modo que la cesación de intereses no se debe a que la toma de posesión constituya fuerza mayor, al tenor del artículo 1616 del C.C., como lo aduce el a quo y la parte demandada, sino a que la normativa examinada así lo impone en aras de asegurar la realización del objeto primordial del procedimiento de liquidación, cual es el de satisfacer las acreencias existentes en la fecha en que aquella se ordene y, de 331 Consejo de Estado, Sección Cuarta, febrero 15 de 1985, expediente 8872, M.P. CARMELO MARTÍNEZ CONN.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 481 manera accesoria y eventual, compensar la pérdida de (sic) de poder adquisitivo o los perjuicios por razón de la pérdida de rendimiento que pueden sufrir los acreedores.
Dado que la Ley 142 de 1994 remite a la regulación del procedimiento de liquidación de las entidades financieras previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para efectos de la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de suyo esa regulación viene a ser especial en todos los aspectos concernientes a esa liquidación, luego como tal prevalece sobre las disposiciones que regulan las relaciones económicas o financieras en situación normal de esas empresas, como son las contenidas en las Resoluciones CREG invocadas por la actora, esto es, los nums. 012 de 23 de marzo de 1995 y 024 de 13 de julio de 1995, sin que se observe razón alguna para que en casos como el del sub lite no se apliquen las mencionadas disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino que por el contrario, aparecen pertinentes al punto de la determinación de las deudas a satisfacer dentro del procedimiento de liquidación. Por consiguiente, los intereses moratorios previstos en el numeral 4.4.5.2. de la última precitada y la prelación de los mismos en la aplicación de los pagos que hagan las empresas deudoras, señalada en el numeral 4.4.5.1 ibidem, dejan de operar a partir del día en que se efectúe la toma de posesión para liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios. 332 (Se subraya fuera de texto) Como conclusión tenemos entonces que la causación de intereses de mora, sólo puede ir hasta el momento de la toma de posesión, es decir hasta el 16 de enero de 2002 sobre las obligaciones contraídas con anterioridad a dicha fecha.
Igualmente a partir de la liquidación no se causan intereses moratorios, en este sentido, la Superintendencia Bancaria se ha pronunciado en concepto 121 –0011068 de enero 11 de 1990, de la siguiente forma: El lapso o período que transcurre a partir de la toma de posesión y hasta la fecha del pago efectivo de los créditos, no debe considerarse como retardo o mora en la cancelación de las obligaciones a cargo de la intervenida, imputable a esta, en la medida en que tal período corresponde en rigor al tiempo en que el superintendente bancario lleva a cabo los trámites procedimentales que la ley le ordena. -Y es que no se puede predicar válidamente que la deudora intervenida, a partir de la providencia administrativa de toma de posesión, se encuentra en mora de cancelar las obligaciones a su cargo, en razón, de que la mora presupone el incumplimiento en el pago de una prestación debida, en cualquiera de los eventos previstos en el artículo 1608 del Código Civil, lo que no ocurre en tratándose de procesos administrativos de liquidación, toda vez que la previa evacuación de los trámites propios de tales procesos constituye una causal legal que impide a la deudora pagar hasta tanto dichos trámites se surtan. 332 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Consejero Ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Septiembre 3 de 2004. Radicación No. 70001 2331 000 2000 00276 01. Expediente No. 9040. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 482 -Así mismo, tampoco procede el reconocimiento y pago de intereses remuneratorios o de cualquier otro tipo de rendimiento financiero, después de la intervención, habida consideración de que la toma de posesión conlleva la exigibilidad de las obligaciones a plazo (D. 2216/82 Art. 6o.), y por ende, sobre ellas no hay lugar jurídicamente a remuneración o rendimiento financiero alguno”, entonces solamente se deben pagar los generados con anterioridad y hasta la fecha de la intervención. - De no ser así, es decir, si se aceptaran los créditos con sus intereses y rendimientos financieros causados a partir de la toma de posesión y hasta la fecha efectiva del pago, resultaría materialmente imposible configurar, en algún momento, la masa de la liquidación o masa pasiva- valor total de las acreencias a cancelar-, como quiera que por su propia dinámica el reconocimiento de los rendimientos financieros aumentaría progresivamente la masa, lo que traería como consecuencia la imposibilidad de efectuar los pagos conforme a la graduación de los créditos y, adicionalmente, no se podrían realizar dichos pagos a cada uno de los acreedores en proporción directa entre el valor de sus respectivos créditos y el valor de la masa de bienes o masa activa, en el evento en que los bienes concursados no sean suficientes para solucionar todas las obligaciones de la intervenida, como ocurre por lo general, desconociéndose de esta manera el principio de la par conditio” Sobre la materia planteada en esta excepción 5.2, el Tribunal considera que el planteamiento de la convocante no agrega ningún elemento probatorio ni argumental que permita considerar que este Tribunal tiene competencia para desconocer la cosa juzgada derivada del laudo anterior, máxime considerando, como lo ha hecho la Corte Constitucional que el principio de la cosa juzgada lleva aparejado el del non bis in idem, por lo que desconocer lo ordenado por un laudo ejecutoriado implicaría que este Tribunal incurriese en una vía de hecho, en tanto, como también lo ha dicho la Corte Constitucional, sólo por la vía de la acción de revisión, podría llegar a desconocerse el efecto de cosa juzgada y de non bis in idem que caracteriza a las decisiones judiciales ejecutoriadas.
En este orden de ideas, tal como ya lo analizó este Tribunal, no es posible acceder a lo argüido en esta excepción, por cuanto el Tribunal carece de competencia para desconocer el principio de la cosa juzgada, y al modificar lo proveído por el laudo arbitral anterior, como lo solicita la convocante y reconvenida, se estaría vulnerando este principio de carácter constitucional, que hace parte, junto con el Non bis in idem, del derecho fundamental la debido proceso.
De otra parte, no sobra repetir que la norma que la convocante cita como fundamento para su excepción, plantea una situación fáctica que no corresponde a la realidad que se ventila en este proceso, en tanto la suspensión de pagos derivada de la toma de posesión, se entiende aplicable a las obligaciones causadas con anterioridad a la toma e posesión, por lo que las condenas derivadas del laudo anterior, al haber nacido con posterioridad a la toma de posesión, no se hallarían incluidas en dicha orden, por expresa disposición de la misma norma.
Este mismo hecho es reconocido por la propia ELECTROLIMA en el texto de esta misma excepción 5ª, cuando dijo: “Como conclusión tenemos entonces que la causación de intereses de mora, sólo puede ir hasta el momento de la toma de posesión, es decir hasta el 16 de enero de 2002 sobre las obligaciones contraídas con anterioridad a dicha fecha.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 483 Por todo lo anterior, se rechaza por improcedente la excepción 5.2. de ELECTROLIMA. 18.5.
EXCEPCIÓN SEXTA: RESTABLECIDO EL DERECHO DE SEM CON LAS CONDENAS DEL LAUDO, NO TIENE A FUTURO NINGÚN OTRO DERECHO ECONOMICO EN VIRTUD DEL CONTRATO BOOT Esta sexta excepción de la parte convocante, también contenida en la contestación a la demanda de reconvención reformada, será declarada no probada. Se ha explicado suficientemente que, a pesar de la declaración de terminación anticipada del Contrato BOOT por incumplimiento de ELECTROLIMA, decretada por el Tribunal anterior, éste fijó en su Laudo los efectos de tal declaración, entre los cuales debe destacarse para los fines aquí analizados, el de que SEM seguía obligada a operar los activos del BOOT y a transportar la energía eléctrica a través de dichos activos, y ELECTROLIMA seguía obligada a remunerar a SEM la operación y transporte de acuerdo con los ECO 03.
También ha quedado explicado que los efectos de la mencionada declaración de terminación anticipada, fijados por el Laudo anterior, se adecúan a la finalidad pública y social del mencionado contrato. En fin, que también ha quedado demostrado que los frutos civiles producidos por los activos del BOOT corresponden al Fideicomiso como dueño de los mismos y que por el hecho de no imputar el valor de los derechos de uso pagados por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso no se configura un enriquecimiento sin causa de SEM. 18.6.
EXCEPCIÓN SÉPTIMA: PAGO Y CRUCE DE CUENTAS CON METODOLOGÍA LEGAL Para decidir sobre este medio defensivo, dada su generalidad, se reproducirá su texto párrafo por párrafo y se hará el análisis de cada uno. “Para efectos de realizar la liquidación del contrato y el cruce de cuentas correspondiente, debe aplicarse la normatividad legal respeto de las imputaciones, los intereses, el impuesto de renta, la vigencia del contrato y los abonos recibidos tanto como del Fondo Nacional de Regalías, como por los cargos de uso, así como el contrato BOOT y el laudo en lo pertinente, de acuerdo con lo que se señala a continuación, lo expuesto en las oposiciones y en la presentación de la demanda de nuestra parte.” “Como es apenas obvio, la ley, el Contrato BOOT y el Laudo anterior serán aplicados en la liquidación del BOOT, de acuerdo con lo expuesto por las partes, en cuanto el Tribunal las estime de recibo, y de acuerdo también con el propio criterio del Tribunal.” “En particular debe tenerse en cuenta que en la liquidación final se imputen los pagos recibidos por el Fideicomiso FIDUGAN-SEM con posterioridad al 31 de marzo de 2002 de parte de ELECTROLIMA y FIDUCAFE; así como cualquier otro pago de ellos o de terceros que se prueben en el proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 484 En la liquidación final serán tomados en cuenta para ajustar la condena global que se proferirá a cargo de ELECTROLIMA, los pagos hechos por ésta y FIDUCAFÉ al Fideicomiso, con posterioridad al 31 de marzo de 2002.
Otros pagos no fueron probados. “Que en dicha liquidación final se impute el pago anticipado de $6.957.773.000 hecho por ELECTROLIMA con recursos del FONDO NACIONAL DE REGALÍAS, a las condenas del laudo arbitral. La imputación se haga generando mora sobre los pagos anticipados causados y no reconocidos y sobre el saldo pendiente de causación a la fecha de terminación del contrato, se impute ajustado por inflación, de acuerdo con lo que se determine en el proceso.” Como quedó ampliamente explicado, dada la naturaleza de pago anticipado que tienen los recursos del FNR, el Tribunal no hará la imputación que solicita la convocante y en consecuencia no procederá generación de intereses de mora ni ajuste por inflación. “Que en la liquidación final se impute los pagos que recibió SEM de parte de ENERTOLIMA, por concepto de cargos de uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, en cuantía certificada o la que se declarará probada en este proceso.
“Que en la liquidación final se imputen los pagos que ha recibido y reciba el Fideicomiso FIDUGAN-SEM de ENERTOLIMA por concepto de Cargos por Uso como explotación de los activos con posterioridad a la terminación del contrato BOOT, de acuerdo con la certificación que de ENERTOLIMA y hasta el momento en que se entreguen los activos.” Como ya se explicó con detalle, el valor de los derechos de uso pagados por ENERTOLIMA a SEM y al Fideicomiso, en la parte correspondiente a lo que la CREG llama “remuneración del capital”, será computado para ajustar la condena global de que se ha hablado, pero sólo hasta concurrencia del valor de la condena 4.2.1 del Laudo anterior, relativa a “la rentabilidad que dejará de producir el monto del capital aportado”, y los correspondientes intereses de mora causados a partir del 13 de agosto de 2003.
Lo anterior en acatamiento de la orden del Tribunal anterior de evitar dobles pagos por el mismo concepto y en aplicación del principio de que las cosas producen para su dueño que consagra nuestro Código Civil. “Que en la liquidación final no se liquiden intereses adicionales sobre las condenas 4.1.1 y 4.1.3 distintos a los moratorios liquidados por el laudo anterior en las condenas 4.1.2 y 4.1.4, por cuando son obligaciones anteriores a la toma de posesión del 16 de enero de 2002 y no se causan intereses con posterioridad a la misma.
Que a partir del 12 de agosto de 2003, fecha de liquidación ELECTROLIMA no se pueden liquidar ni pagar intereses de mora sobre ninguna de las condenas u obligaciones pendientes.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 485 El Tribunal ya analizó detenidamente el tema de los intereses de mora y llegó a la conclusión de sí proceden su causación y pago, en razón de que el Laudo anterior, que está revestido del carácter de cosa juzgada, así lo dispuso.
“Que para liquidar la condena 4.1.5, sobre la deuda FEN, se tome el saldo certificado por la misma y se imputen los valores correspondientes a los ítems de “repago de la deuda” y “préstamos”, de la facturación relacionada en el laudo y la posterior hasta la ejecutoria del mismo, así como los intereses moratorios correspondientes a dichas partidas, con el fin de evitar un doble pago.
Reconociendo el reembolso que deba hacerse por los pagos que SEM haya hecho a la FEN después de la fecha del peritaje con corte al 31 de marzo de 2002.” También sobre este punto ya se pronunció el Tribunal. Acatando la orden del Tribunal anterior de que no existan dobles reconocimientos por un mismo concepto, al liquidar el Contrato BOOT este Tribunal efectuará los ajustes necesarios en el valor final de la liquidación en relación con los conceptos de “Repago de la Deuda”, “Préstamos” y “Retorno del capital aportado”, junto con los intereses de mora correspondientes.
“Que para adoptar la liquidación final y cruce de cuentas, se realice un peritazgo acogiendo los anteriores planteamientos y se establezca que dicho saldo deberá ser disminuido con los cargos de uso no imputados en este laudo y que se causen hasta la entrega de los activos.” Para proceder a liquidar el BOOT el Tribunal tendrá en cuenta los experticios que se produjeron y sobre cuyo valor ya se ha pronunciado.
Aunque parezca innecesario, se aclara que el objeto de las peritaciones no era acoger “los anteriores planteamientos”, es decir, los de la convocante, como lo insinúa el apoderado de ELECTROLIMA. “En particular debe tenerse en cuenta que la liquidación es un cruce de cuentas sobre el contrato y sus aspectos incidentales y no deben incluirse nuevas pretensiones garantistas, resarcitorias o indemnizatorias, ya que el Laudo del 13 de febrero de 2003 aclarado mediante auto del 25 del mismo constituye la cosa juzgada sobre la terminación del contrato vía resiliación.” Sobre la extensión de su competencia ya se pronunció el Tribunal con base en la cláusula compromisoria correspondiente al resolver la excepción correspondiente formulada por la convocante.
Se aclara que del hecho de que la terminación anticipada del BOOT por incumplimiento de ELECTROLIMA sea cosa juzgada, como efectivamente lo es, no se sigue que la competencia del Tribunal esté restringida, como lo da a entender el apoderado de la convocante. La competencia del Tribunal está limitada únicamente por la Ley y la cláusula compromisoria.
Consecuencia de lo dicho sobre esta excepción es que prospere parcialmente, en los precisos términos arriba expuestos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 486 18.7.
EXCEPCIÓN OCTAVA: ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE SEM Dice la convocante ELECTROLIMA: “Es claro que la constitución de una fiducia que incorporara los activos construidos en el BOOT, distintos a la sub-estación Flandes, era una garantía para la FEN como financiador de la obra y no para SEM; en el contrato del Fideicomiso FIFUGAN-SEM se encuentra una cláusula espúrea a favor de SEM, por el mismo se auto-garantizó en un fideicomiso que él constituyó, y que en la medida que rebasa el objetivo previsto en la negociación, constituye un abuso del derecho en cuanto por un acto particular, pretende en provecho propio afectar a un tercero, que en este caso es ELECTROLIMA.
A esta cláusula estipulada en tales condiciones por SEM, no le damos validez para la relación ELECTROLIMA - SEM y es rechazada. “Como se expuso anteriormente, por fuera del contrato BOOT, SEM estableció condicionamientos para la transferencia de los activos en el numeral 3 de la cláusula décima sexta del Contrato de Fiducia, que establece los derechos de SEM como fideicomitente, la cual remite a la cláusula vigésimo tercera y según la cual la fiduciaria solo procederá a “… transferir a ELECTROLIMA los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato B.O.O.T deban ser transferidos a dicha entidad siempre y cuando se hayan cancelado las obligaciones a su cargo y a favor del contratista del contrato B.O.O.T.” “Es decir SEM en un acto particular, creó una garantía a su favor que no existía al condicionar la transferencia de los activos del BOOT al pago de todas sus acreencias.
“Esta actuación no es oponible frente a ELECTROLIMA que es un tercero en este contrato y constituye un abuso del derecho por parte de SEM. “Sobre el abuso del derecho, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido, que todas las personas naturales o jurídicas se encuentran facultadas para ejercer sus derechos legalmente adquiridos y las libertades de las cuales son titulares.
Lo que no está permitido por nuestro ordenamiento jurídico es el ejercicio abusivo de esos derechos y libertades, prohibición que a partir de la Constitución Política de 1991 tiene rango constitucional a mas de estar establecida en nuestra legislación en los artículos 830 y 1280 del Código de Comercio y haber sido introducida por la jurisprudencia desde tiempo atrás, con base en los artículos 2341, 2343, 2356, 669 del Código Civil entre otros.
“La jurisprudencia colombiana ha entendido indistintamente que el ejercicio abusivo de un derecho, se configura cuando su titular hace uso del mismo con intención dañina, o con ausencia de móviles serios o cuando se presenta cualquier tipo de culpa, dolosa o culposa.333 Además, ha establecido claramente que la teoría del (sic) derecho no es exclusiva del ámbito de la responsabilidad extracontractual sino que se presenta además en la responsabilidad contractual. 333 Consultar obra “De la Responsabilidad Civil” Tomo II., Editorial TEMIS Bogotá, 1999, Pág. 32.
Obra de Javier Tamayo Lombana TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 487 “La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 19 de octubre de 1994334, sentó las bases para derivar responsabilidad contractual por abuso del derecho de quien abusa de su posición en el contrato, así: “En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio con intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado con el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que par él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización”.
“A propósito de la responsabilidad contractual por abuso del derecho en una relación contractual, con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional T-375 de 1997, T-307 de 1997 y SU-039 de 1998, el profesor JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA335 ha sostenido: “…de estas sentencias de la Corte constitucional se pueden destacar varios aspectos importantes en primer lugar, la invocación del principio de la buena fe para sostener que cuando una persona contrata partiendo de la base de que se le otorgarán un conjunto de prestaciones, contraría dicho principio que a la postre el contrato contenga restricciones que limiten dicho amplio ámbito.
En segundo término, la obligación de respetar la buena fe en el sentido de que la parte que tiene derecho a atenerse a lo negociado y que el contrato no puede ser modificado por una sola voluntad. “(…) cuando se crea una legítima expectativa (atención integral), la misma debe respetarse y el texto mismo del contrato no puede ir en contra de ella, Además no puede quedar una parte librada al arbitrio de la otra.” “Lo anterior nos permite concluir que SEM abuso del derecho y la cláusula 23 del contrato de fiducia, no debe tenerse en cuenta para ningún efecto legal”336 En primer lugar, anota el Tribunal que respecto la inclusión de la citada cláusula en el contrato de fiducia suscrito entre SEM y FIDUGAN, no está probado en el expediente que “por un acto particular, pretende en provecho propio afectar a un tercero, que en este caso es ELECTROLIMA”, como lo dice la convocante.
En efecto, brilla por su ausencia la prueba de la conducta que en la citada frase le imputa la convocante a SEM y por ende también a ELECTROLIMA. De otra parte, este Tribunal reitera que el contrato de fiducia que se ha 334 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 19 de octubre de 1994, con ponencia del Dr. Carlos Esteban Jaramillo. 335 Citado por Jorge Suescún Melo en los alegatos de conclusión presentados en el trámite arbitral de CELLPOINT LTDA contra COMCEL SA. 336 Cuaderno Principal No. 2, folio 674 y ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 488 denominado Fiducia BBVA es válido, obliga a las partes como integrante del Contrato BOOT y le es oponible a ELECTROLIMA.
En ese orden de ideas, resulta por lo menos inconsistente que sólo después de ser condenada por el laudo anterior y con ocasión de este proceso, sostenga ELECTROLIMA que la Fiducia BBVA le era inoponible, al igual que sostiene ahora en esta excepción que la conducta de SEM al suscribir el citado contrato de fiducia, pretendía en provecho propio afectar a un tercero, en este caso, ELECTROLIMA, afirmación que en todo caso no logra sustentar y mucho menos demostrar.
En este sentido, considera este Tribunal que carece de competencia para pronunciarse respecto de la intención de las partes que suscribieron el contrato de fiducia, y específicamente la cláusula a la que alude la convocante. Ahora, si ellas, es decir, SEM y la Fiduciaria Fidugan, tuvieron o no la intención de causar un daño a la convocante, de probarse dicha situación –que no lo está-, ella derivaría en un pronunciamiento sobre la validez de la citada cláusula, para lo cual este Tribunal carece de competencia. Por lo anterior, este Tribunal no concederá prosperidad a esta excepción.
19. OTRAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR SEM EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA REFORMADA 19.1. PRIMERA: FIRMEZA DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN REMITIDA POR SEM El contenido de esta excepción lo explica así el apoderado de la convocada: “SEM, radicó el 11 de septiembre de 2003 el proyecto de Acta de Liquidación del Contrato. ELECTROLIMA no formuló objeción alguna dentro del término previsto en la Cláusula Trigésima Tercera: “ELECTROLIMA podrá formular observaciones dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de recibo de la misma, transcurridos los cuales, si no se formularon éstas, se entenderá aprobada por las partes, y en consecuencia, liquidado el presente CONTRATO.”337 Ya se ha explicado en detalle que el procedimiento establecido por la cláusula trigésima tercera del Contrato BOOT para la liquidación del mismo, es aplicable solamente en el caso de terminación del contrato por vencimiento del plazo, lo que no ocurrió en el presente caso, como también se ha demostrado detalladamente.
En consecuencia, la excepción propuesta no encaja dentro de las previsiones de la citada cláusula contractual. Y, además, como ya se dijo, no aparece en el expediente prueba alguna que permita al Tribunal concluir que la voluntad de las partes fue diferente a lo expresado en el referido texto contractual; es decir, que su intención fue hacer extensivo el procedimiento establecido en la cláusula trigésima tercera del Contrato BOOT al caso de terminación del contrato por causa distinta al 337 Cuaderno Principal No. 2, folio 359.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 489 vencimiento del término pactado y, concretamente, a la terminación anticipada por incumplimiento de una de las partes.
La excepción será declarada no probada. 19.2. TERCERA: INCUMPLIMIENTO PREVIO DE ELECTROLIMA Dijo la convocada SEM: “Es evidente que ELECTROLIMA debía cumplir con las obligaciones constituidas mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, todas las cuales, desde su ejecutoria son exigibles y, al no hacerlo, naturalmente incumplió la prestación con las consecuencias normativas que de ello se derivan.
También debía cumplir con las obligaciones previstas en el contrato para el período de liquidación. Al respecto no cumplió la obligación de formular observaciones dentro de los 30 días al 11 de septiembre de 2003 fecha de remisión del proyecto de Acta de Liquidación del Contrato y, por tanto, “transcurridos los cuales, si no se formularon éstas, se entenderá aprobada por las partes, y en consecuencia, liquidado el presente CONTRATO”.(Cláusula Trigésima Tercera).
Tampoco cumplió con sus obligaciones inherentes a las garantías fiduciarias y prendarias constituidas, dispuso de las rentas y recursos de la zona de influencia del proyecto y, de otras pignoradas mediante un dudoso contrato de arrendamiento celebrado con ENERTOLIMA S.A. E.S.P., sociedad constituida también de manera dudosa, “usufructuaria” según reconoció expresamente el liquidador de ELECTROLIMA de sus activos y, de los activos del BOOT.
Las garantías se constituyeron precisamente para el pago de las obligaciones derivadas del BOOT, previa decisión y autorización de la NACIÓN y, para precaver, específicamente el riesgo de liquidación de ELECTROLIMA. En este sentido, la existencia de un trámite liquidatorio no comporta de por sí la extinción de las garantías, menos las pignoraticias, las cuales, deben aplicarse y respetarse con la prelación legal.
Ahora bien, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, en “los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos". Si bien esta norma contempla la excepción de contrato no cumplido, nada obsta, para invocarla respecto de obligaciones que subsisten después de la terminación de un contrato de prestaciones correlativas o que se constituyen con la sentencia, mientras una parte no cumpla con sus obligaciones, la otra no está obligada a cumplir las suyas, por lo que sería injusto que una de ellas pudiese exigir el cumplimiento de las que corresponden a su contratante, sin que a su vez haya cumplido las que a ella le corresponde.
Consecuentemente, para todos los efectos legales frente al incumplimiento reiterado e injustificado de ELECTROLIMA, no sólo con anterioridad al laudo arbitral sino con posterioridad al mismo, SEM, no está obligada a cumplir mientras aquélla no cumpla las suyas. No obstante, está presta al cumplimiento. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 490 Remito igualmente al contenido del Acta No. 265 de 7 de diciembre de 2004 de la Junta Directiva de FEN, que se explica por si misma.” A este respecto, el Tribunal considera: Previamente, debe advertirse que esta excepción hace referencia a diversos temas, por lo que el Tribunal se ocupará de cada uno de ellos de modo separado, en relación con los alegados incumplimientos previos que SEM imputa a ELECTROLIMA. 1.
Ya este Tribunal, al resolver las pretensiones de la propia convocada y reconviniente SEM, se pronunció favorablemente a la pretensión declarativa del incumplimiento en que incurrió ELECTROLIMA respecto del pago de las condenas ordenadas por el Tribunal anterior. En este orden de ideas, no es necesario pronunciarse nuevamente, para efectos de resolver esta parte de la excepción. 2.
Sobre el incumplimiento de la obligación de formular observaciones dentro de los 30 días siguientes al 11 de septiembre de 2003, fecha de remisión del proyecto de Acta de Liquidación del Contrato a que alude la convocada y reconviniente SEM, este Tribunal ya despachó negativamente la pretensión que en el mismo sentido planteó SEM en su demanda de reconvención. No habiendo más elementos probatorios que los que allí se mencionan, se despachará negativamente lo correspondiente a esta parte de la excepción, en tanto el Tribunal considera que dado el comportamiento de las partes, no puede hablarse de un incumplimiento de ELECTROLIMA en formular las observaciones al acta de liquidación dentro de los treinta días siguientes al 11 de septiembre de 2003, fecha en que SEM remitió a ELECTROLIMA el acta en cuestión, en efecto, el comportamiento contractual de las dos partes demuestra que no había acuerdo sobre lo que debía ser la liquidación, al punto de que ambas partes convinieron en convocar este Tribunal.
Sin contar con que el procedimiento sólo se era aplicable al caso de terminación del Contrato BOOT por vencimiento del plazo estipulado. En este orden de ideas, al estar resuelto el tema por vía de la pretensión, no se considera necesario pronunciarse nuevamente en la excepción que en el mismo sentido plantea SEM. 3. En la parte final de esta excepción, la convocada SEM plantea el incumplimiento de Electrolima respecto de “sus obligaciones inherentes a las garantías fiduciarias y prendarias constituidas, dispuso de las rentas y recursos de la zona de influencia del proyecto y, de otras pignoradas mediante un dudoso contrato de arrendamiento celebrado con ENERTOLIMA S.A. E.S.P.,” y agrega que “Las garantías se constituyeron precisamente para el pago de las obligaciones derivadas del BOOT, previa decisión y autorización de la NACIÓN y, para precaver, específicamente el riesgo de liquidación de ELECTROLIMA.
En este sentido, la existencia de un trámite liquidatorio no comporta de por sí la extinción de las garantías, menos las pignoraticias, las cuales, deben aplicarse y respetarse con la prelación legal.” Este Tribunal concederá prosperidad a esta parte de la excepción denominada “incumplimiento previo de Electrolima”, por las siguientes razones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 491 En primer lugar porque los contratos de fiducia mercantil irrevocable, dentro de los cuales se encontraba el suscrito entre Electrolima y Fiducafé, hacen parte del contrato BOOT, al tenor de lo pactado por las partes en la cláusula vigésima séptima del mismo, denominada “DOCUMENTOS DEL CONTRATO” que en su numeral 5, dice lo siguiente: “Hacen parte integrante del presente contrato y como tal lo complementan y sirven para su interpretación: 5) Las garantías que se otorguen y los demás contratos necesarios para la ejecución de este contrato, como los de fiducia. “ En este sentido, al haberse otorgado por parte de la convocante ELECTROLIMA una garantía exigida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, consistente en una fiducia mercantil irrevocable que, como se dijo, hacía parte del contrato BOOT, y al haberse pactado por las partes que esta garantía tenía la vocación de operar incluso frente al evento de una liquidación de ELECTROLIMA, este Tribunal considera que el hecho de haber terminado el contrato de garantía constituye sin duda un incumplimiento de lo pactado en el propio contrato BOOT; en efecto, era precisamente para el evento de una liquidación de ELECTROLIMA que esta garantía debía operar, justamente para evitar lo que en la práctica sucedió: el no pago de las condenas derivadas del laudo arbitral, que se derivaban del incumplimiento de la contratante ELECTROLIMA, que había sido declarado por ese Tribunal.
Ese era el propósito de la garantía según se lee en la correspondiente cláusula del contrato BOOT, que el Tribunal se abstiene de trascribir nuevamente, en tanto este tema se desarrolló al resolver las pretensiones sobre los contratos de fiducia como contratos de desarrollo y ejecución del BOOT. En este orden de ideas, no comprende este Tribunal como pudo terminarse la garantía, sin el consentimiento del acreedor garantizado, en este caso SEM, pues de esa manera se desconoció la voluntad de las partes consignada en la cláusula 5ª numeral 3º del BOOT.
Tampoco se entiende la actuación de la fiduciaria, que desconoció la irrevocabilidad de la garantía pactada por las partes. Toda esta situación desemboca en la extinción de la fuente de pago de las obligaciones derivadas del laudo arbitral, con los consiguientes perjuicios para el patrimonio público involucrado, asunto que este Tribunal considera lamentable.
Sin embargo, este Tribunal advierte que de acuerdo con lo explicado en este Laudo, SEM no estaba obligada a cumplir con la entrega de los bienes vinculados al BOOT mientras no se le efectuase el correspondiente pago ordenado por el laudo anterior, por lo que la excepción de incumplimiento a la manera de “excepción de contrato no cumplido” no opera en ese sentido.
En cambio, se encuentra probado el incumplimiento de la convocante ELECTROLIMA en relación con la conducta de extinción unilateral de la garantía contractual pactada en el BOOT, consistente en la fiducia mercantil irrevocable constituida en Fiducafé, que debía operar en caso de una liquidación de Electrolima, como a la postre sucedió; en efecto constituye un incumplimiento de esa obligación de ELECTROLIMA como fideicomitente, en tanto dicha garantía, por su naturaleza y finalidad debía sobrevivir a la resiliación del BOOT.
Así, conforme lo preceptuado por el artículo 306 del CPC, de oficio este Tribunal declara probado el incumplimiento previo de ELECTROLIMA respecto de la obligación consignada en la cláusula quinta, numeral 3º del contrato BOOT, subrogada por la cláusula segunda del Otrosí No.1, que, por su naturaleza y en desarrollo del principios de buena fe y confianza TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 492 legítima, ha debido continuar surtiendo el efecto querido por las partes, referido a cubrir el pago de las obligaciones a cargo de ELECTROLIMA, precisamente dado el evento de la liquidación de esta, situación expresamente prevista en el aludido pacto contractual. 19.3.
CUARTA: IMPOSIBILIDAD DE SUSTRAERSE AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL FIDUGAN-SEM, PARTICULARMENTE EN LO RELATIVO A LA TRANSFERENCIA DE LOS BIENES. QUINTA: IMPOSIBILIDAD DE EFECTUAR LA REVERSIÓN POR FUERA DEL MARCO DEL CONTRATO DE FIDUCIA CELEBRADO CON FIDUGAN-SEM. Con base en la prosperidad de las pretensiones décima séptima, décima octava y décima novena de la demanda de reconvención reformada, estas excepciones, propuestas por la parte convocada, serán declaradas probadas.
Como quedó ampliamente demostrado, la Fiducia obliga a las partes ya que hace parte integrante del Contrato BOOT; surte la plenitud de sus efectos con relación a ELECTROLIMA, pues esta compañía la conoció, y directamente y a través del fideicomiso ELECTROLIMA-FIDUCAFÉ tuvo relaciones con el Fideicomiso, y no puede ahora contrariar sus propios actos; y finalmente, el Tribunal anterior ordenó que todos los pagos que debía hacer ELECTROLIMA a SEM se efectuaran por conducto de FIDUCIARIA GANADERA (hoy BBVA Fiduciaria)-Fideicomiso FIDUGÁN-SEM. 19.4.
SÉPTIMA: INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE RECONOCER FRUTOS Y RENDIMIENTOS DE LOS BIENES. El apoderado de la parte convocada explica así el contenido de esta excepción: “Los activos del BOOT son de propiedad del Fideicomiso FIDUGÁN-SEM a quien se transfirieron todos los derechos patrimoniales de SEM incluida la propiedad de los bienes. “De conformidad con el artículo 717 del Código Civil, los rendimientos de estos activos son frutos civiles, pues lo son “los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido” y, según el artículo 718, de propiedad del dueño de la cosa de la cual provienen.
ELECTROLIMA no es dueña de los activos; sólo adquirirá la propiedad con el pago completo y, por consiguiente, a partir de ese instante tendrá derecho a los frutos que genere la cosa. Desde luego, ELECTROLIMA, tendría derecho a los frutos de los activos de su propiedad, más no a los de propiedad del Fideicomiso. Debe advertirse, según consta en los Acuerdos de remuneración de los Activos, tanto el celebrado por SEM, cuanto el suscrito por el Fideicomiso FIDUGAN-SEM, que la misma concierne única y exclusivamente a los que son propiedad del Fideicomiso y, excluye los de propiedad de ELECTROLIMA.”338 338 Cuaderno Principal No. 2, folio 375.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 493 Es claro, en consecuencia, que la excepción que se analiza se refiere a que los frutos de los activos del BOOT pertenecen al dueño de los mismos, que es el Fideicomiso.
Y la improsperidad parcial de la pretensión primera de la demanda reformada, en cuanto no acoge las denominadas imputaciones de pagos relativas a “los cargos de uso como explotación de los activos recibidos por SEM y FIDUGÁN-SEM”, explica que esta excepción sea declarada probada, pues, como es obvio, los frutos civiles pertenecen al dueño de la cosa que los produce, como lo dispone el artículo 718 del Código Civil.
Lo cual no obsta para en la liquidación del Contrato BOOT, el valor de dichos derechos de uso, en la parte correspondiente al rendimiento del capital, sea tomada en cuenta para ajustar el valor global de las condenas a cargo de ELECTROLIMA y a favor de SEM, en cumplimiento de la orden del Tribunal anterior de evitar dobles pagos por el mismo concepto, pero solo hasta concurrencia del valor de la condena 4.2.1. y sus correspondientes intereses de mora causados a partir del 13 de agosto de 2003, fecha en la cual SEM primero y el Fideicomiso después empezaron a percibir los tales derechos de uso, por virtud de los sendos contrato celebrados con ENERTOLIMA. 19.5.
OCTAVA: CONDUCTA CONTRAHECHA Y DOCTRINA DE LOS PROPIOS ACTOS. El apoderado de la convocada explica así esta excepción: “Para los fines pertinentes, la formación, celebración y ejecución del BOOT, el incumplimiento, la resolución, la condena al pago de perjuicios, la intervención y la liquidación, son todas conductas predicables de ELECTROLIMA y, por tanto, no puede invocar a contrariedad de sus propios actos.
“En lo que corresponda en derecho, esta excepción también se sustenta en la conducta asumida por ELECTROLIMA con posterioridad a la celebración del Contrato, a la ejecución y entrega por SEM de todas las obras, bienes y servicios, aportaciones de capital propio, a la asunción de pasivos importantes, al proceso arbitral precedente, al proceso ejecutivo singular para la ejecución coactiva de las obligaciones dinerarias, a la constitución indirecta de ENERTOLIMA y a la transferencia de los activos.
“Remito igualmente al contenido del Acta No. 265 de 7 de diciembre de 2004 de la Junta Directiva de FEN, que se explica por si misma.”339 Concebida en los términos que se dejan trascritos, la excepción comprende prácticamente toda la controversia sometida a decisión de este Tribunal y del anterior, razón por la cual no es procedente declararla probada.
Las resoluciones que tomará este Tribunal, ya anunciadas, desatarán la controversia surgida entre las partes y por tanto comportarán decisiones sobre algunos de los aspectos planteados por la convocada en esta excepción. Pero una declaración como la que se pretende, dada su excesiva generalidad, no es posible 339 Cuaderno Principal No. 2, folios 375 - 376.
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NOVENA: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Dijo la convocada al contestar la demanda: “Se invoca respecto de las pretensiones de “reembolso” o pago anticipado de los recursos del Fondo Nacional de Regalías con sus intereses moratorios o actualización, por cuanto, esos recursos se utilizaron en la construcción de parte del BOOT, respecto de la cual ni se facturó, cobró ni pagó suma alguna; de las pretensiones de no causación de intereses sobre lo insoluto; de la reversión o transferencia sin pago; del usufructo de los activos de los cuales carece de derecho alguno hasta que no adquiera su dominio conforme a la ley, y, en general, de cualesquiera otra pretensión carente de justificación patrimonial340.
El Tribunal considera que esta excepción resulta improcedente en tanto todos los diferentes conceptos indicados en ella ya fueron resueltos por la vía de las pretensiones de la demanda de reconvención o en otras excepciones planteadas por la convocada. En ese orden de ideas, se rechaza. 19.7. DÉCIMA: ABUSO DEL DERECHO Dijo la convocada al contestar la demanda: “Como quedó plenamente demostrado con elementos probatorios idóneos practicados en el Proceso Arbitral anterior y se decidió en el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003, aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, ejecutoriado y con carácter de cosa juzgada formal y material, SEM, cumplió la totalidad de sus obligaciones y el BOOT está completamente construido, entregado y recibido, en plena, eficiente e idónea operación; constituyó el Fideicomiso FIDUGÁN-SEM como sujeto del crédito y destinatario de todos los pagos del BOOT; aportó recursos de capital propio en cuantía de US$6.172.388,75; solicitó y obtuvo créditos con la FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL S.A. - FEN, por la suma de $19,628,167,481.00 en pesos corrientes, de los cuales pagó sumas importantes y existe un saldo insoluto también significativo que se establecerá en proceso; construyó la totalidad de las obras y actividades del Contrato 054/95 y las entregó a ELECTROLIMA según consta en acta de 25 de septiembre de 1997.
La segunda etapa, operación y mantenimiento se inició el 1º de octubre de 1997, verificándose nuevamente la terminación de todas las obras y el sistema entró en operación comercial el mismo día a las 11:37 a.m., cumpliendo todas las maniobras de energización; todas las obras y actividades 340 Arts. 8º y 48 Ley 153 de 1887. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 495 contempladas en el Adicional No. 1, se ejecutaron y entraron en operación, según consta en actas de 11 Agosto de 1998, 15 de Octubre de 1998, 19 de Marzo de 1999, suscritas por SEM y ELECTROLIMA; todas las obras y actividades constitutivas del Adicional No. 2 se ejecutaron y entraron en operación según consta en actas de 04 Agosto de 1998, 27 Agosto de 1998, 11 Septiembre de 1998, 30 Diciembre de 1998 y 06 de Enero de 1999 suscritas por SEM y ELECTROLIMA; todas las obras y actividades del Adicional No. 3, se ejecutaron y entraron en operación, según consta en actas de estado de obra de 19 de marzo y 07 de mayo de 1999 suscritas por SEM y ELECTROLIMA; ha realizado la Operación, Administración y Mantenimiento de la infraestructura energética de manera eficiente, continúa e ininterrumpida, no obstante los incumplimientos de Electrolima y, aún con sus propios recursos y, siempre ha estado presta a la búsqueda de soluciones.
“ELECTROLIMA, ideó, planeó y consumó su propia liquidación con el conocimiento pleno de su Junta Directiva; incumplió grave y reiteradamente el contrato 054/95, después de construidas todas las obras por SEM, de la colocación de recursos de capital propio y de la obtención de créditos con la FEN, de autorizar, conocer y aceptar la constitución del Fideicomiso Fidugán-SEM, de constituir la Fiducia FIDUCAFÉ-ELECTROLIMA, de pignorar recursos de la zona de influencia del proyecto para el pago al contratista que dijo contractualmente estarían vigentes aún en el caso de su liquidación y, ahora pretende, se le transfieran los activos para pagar lo que a bien tenga y cuando lo considere, siempre que alcancen los activos de su masa liquidatoria.
Dónde están los recursos pignorados por Electrolima para garantizar los pagos a SEM?; Qué sucedió con el contrato de Fiducia Mercantil de garantía, administración y pagos con pignoración de recursos celebrado con Fiducafé, autorizado y aprobado por la Nación?; Quién dispuso u ordenó la disposición de recursos pignorados?. “El contrato de Fiducia Mercantil Fidugán-SEM, fue una exigencia de la FEN (acreedora de Electrolima, de SEM, accionista principal de Enertolima y controlada por la Nación), su celebración se contempló desde el proceso formativo del contrato –en los pliegos y en la propuesta-, se previó expresamente en el contrato del BOOT, se conoció y aceptó por ELECTROLIMA y contempló una cesión de derechos patrimoniales.
“ELECTROLIMA, pagó tardíamente a dicho fideicomiso la facturación generada desde su constitución por un período prolongado y, también, invocó expresamente su calidad de beneficiaria al tenor de la Cláusula Vigésima Tercera, numeral 1º 341, cláusula que está en consonancia con el régimen jurídico de la reversión y, que por el contrario, tiene por finalidad exclusiva asegurar la obligación de SEM de transferirle los activos, naturalmente, según corresponde con la ley, el contrato, la buena fe, la simetría prestacional, pagada la deuda garantizada a la FEN ( la adquirida por el BOOT y la misma a que fue condenada a pagar ELECTROLIMA) y los saldos insolutos no amortizados.
A ella está presta.” No procede la excepción alegada por SEM, en tanto se refiere a las circunstancias que rodearon la expedición de las decisiones administrativas relacionadas con la toma de posesión con fines de liquidación, así como la de liquidación como tal, respecto de las cuales este Tribunal, como ya lo ha dicho reiteradamente, no emitirá ningún pronunciamiento por carecer de competencia para ello. 341 Comunicaciones de 10 y 16 de mayo de 2005 suscritas por el liquidador.
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20. SOBRE EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A continuación, este Tribunal pasa a analizar las conclusiones del concepto del Ministerio Público, en la siguiente forma: “En nuestro criterio, sin pecar de simplistas, pero en atención a que se evidencia con claridad, en principio aparece notoriamente la figura de la Cosa Juzgada, respecto de los puntos o aspectos que fueron objeto de pronunciamiento en el Laudo Arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado por auto del 25 de los mismos mes y año, que se encuentra en firme y sobre los cuales no cabria un nuevo pronunciamiento; es decir, que se debe predicar respecto a la declaratoria de incumplimiento del Contrato BOOT 054.95, los adicionales 1, 2 y 3 y los otrosí 1, 2, 3 y 4, en los términos descritos en la parte motiva de dicho Laudo, de la terminación del contrato, de las condenas por concepto de las facturas devueltas y no pagadas, de las facturas aceptadas y no pagadas, de la deuda de la FEN, del mayor valor pagado por SEM a la FEN, del capital aportado por SEM, de la rentabilidad dejada de percibir, de los sobre - costos cuantificados en ese proceso y de los intereses moratorios que fueron liquidados hasta el 31 de marzo de 2002, no obstante que la toma de posesión se ordenó por la Resolución 1398 del 16 de enero de 2002.
Sobre los temas antes señalados, nos parece que esta llamada a prosperar la excepción de Cosa Juzgada, sin necesidad de más análisis ni consideraciones adicionales. En cuanto a los intereses moratorios que se ordenan en la providencia, a partir del 1 de abril de 2002, respecto de unos valores, y del día siguiente a la ejecutoria del laudo, respecto de otras sumas, debemos señalar que teniendo en cuenta que para ese momento ya se había ordenado por el Gobierno Nacional la toma de posesión con fines liquidatorios y que en esos casos, legal y jurisprudencialmente se ha definido que no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios por deudas adquiridas con anterioridad, consideramos que es pertinente analizar el tema, a la luz de la normatividad, teniendo en cuenta la presunción de legalidad del acto que adoptó esa decisión, a pasar de los reparos que puedan existir sobre el mismo.” Sobre el tema de la cosa juzgada, concuerda este Tribunal con el Ministerio Público en que el Laudo anterior hizo tránsito a cosa juzgada.
Sin embargo, no comparte este Tribunal la posición del señor agente del Ministerio Público en relación con los intereses de mora, en primer lugar en tanto considera el Tribunal que carece de competencia legal para declarar, respecto de la cosa juzgada derivada de la decisión del Laudo anterior, que debe desconocerse lo proveído en este sentido.
En efecto, este Tribunal considera que no le asiste la competencia para declarar y ordenar que se desconozca lo ordenado por un Tribunal anterior, cuya decisión se halla ejecutoriada e hizo tránsito a cosa juzgada. Como lo ha dicho la Corte Constitucional en pronunciamientos que este Tribunal acoge, sólo por la vía de la acción de revisión sería posible desconocer la cosa juzgada, en tanto la misma constituye elemento esencial del principio fundamental del debido proceso; así mismo, recalca este Tribunal que existe una inescindible relación entre el principio de la cosa juzgada y el del non bis in idem, de suerte que el desconocimiento de la primera conduce a la violación del segundo, en tanto como también lo ha dicho la Corte Constitucional, los principios de cosa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 497 juzgada y non bis in idem tienen aplicación no sólo en el derecho penal sino en los demás ámbitos del derecho, en la medida en que se relacionan intrínsecamente con el debido proceso.
Adicionalmente, considera este Tribunal que la norma legal que invoca la convocante, Ley 510 de 1999, tal como lo dijo en el correspondiente acápite, la obligación derivada del Laudo arbitral anterior nació a la vida jurídica con la ejecutoria del mismo, es decir el 25 de febrero de 2003, con posterioridad a la toma de posesión con fines de liquidación, contenida en las decisiones administrativas de 16 de enero y 15 de mayo de 2002, por lo que de conformidad con esa disposición, la obligación resultante del Laudo ejecutoriado no se halla cobijada por los efectos de la suspensión de pagos.
Y posteriormente, no existe norma que permita inferir que debe inaplicarse una decisión judicial ejecutoriada, en tanto la mera expresión de que se harán exigibles todas las obligaciones comerciales o civiles a plazo, no es, a juicio de este Tribunal, suficiente para derivar de allí la posibilidad constitucional de desatender los efectos de la cosa juzgada.
El Agente del Ministerio Público manifiesta: “( ) “Nos parece que no admite discusión alguna que ELECTROLIMA, deba pagar a la convocada el valor de las facturas a que se refieren las condenas 4.1.1. y 4.1.3. del Laudo arbitral del 13 de febrero de 2003, aclarado por el auto del 25 de los mismos mes y año, así como las facturas expedidas en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2002 y el 25 de febrero de 2003, fecha de ejecutoria del Laudo a que nos hemos referido, señalando y reiterando que se debe descontar del monto total de la deuda FEN, los componente de repago de la deuda y préstamos, incluidos como costos cubiertos en las facturas antes mencionadas, tal como se contempla en el dictamen pericial financiero.” “En cuanto a los intereses de mora, los mismos son procedentes y así se deberán reconocer, dado el incumplimiento de ELECTROLIMA, pero únicamente hasta el día 31 de marzo de 2002, de conformidad con el laudo, o hasta el 16 de enero del mismo año, fecha en que el Gobierno Nacional expidió el acto administrativo por medio del cual dispuso la toma de posesión con fines liquidatorios; ello de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”.
A este respecto, este Tribunal comparte lo dicho por el agente del Ministerio Público, advirtiendo que, en todo caso, los ajustes que se realizarán en la liquidación del contrato BOOT obedecen a la orden impartida por el laudo anterior, en el sentido de no realizar dobles pagos por un mismo concepto. Agrega este Tribunal que como consecuencia de la cosa juzgada derivada del Laudo anterior, también deben reconocerse las facturas correspondientes a los meses posteriores al Laudo arbitral y hasta el 12 de agosto de 2003, fecha en que se inicia la relación contractual con ENERTOLIMA, según lo explicado en el correspondiente acápite de este laudo.
Respecto de los intereses de mora de esas facturas, así como lo correspondiente a los conceptos relacionados con las condenas del laudo anterior, tal como se explica en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 498 capítulos correspondientes de este laudo, este Tribunal acata lo ordenado por el Laudo anterior, en el sentido de que se deben evitar dobles pagos o reconocimientos por un mismo concepto, por lo cual efectuará los ajustes que resulten procedentes para este efecto.
Más adelante continúa el concepto del señor Agente del Ministerio Público: “( ) “Ahora, es importante señalar que dadas las circunstancias de la liquidación y todas las dificultades que se han presentado, como la parte convocada continúo prestando el servicio, lo que desde luego implicó trabajo y gastos, utilizando los bienes del sistema, que dada la terminación anticipada debe restituir y entregar a ELECTROLIMA o a quien represente sus derechos, habiéndose ordenado en el laudo LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO, el reconocimiento y pago de los perjuicios, daño emergente y lucro cesante, ingresos que se hubieran obtenido, la restitución de la inversión, que aun cuando no se ha cumplido, deberá acatarse y ejecutarse por parte de ELECTROLIMA; no podría hablarse del pago de la facturación ya que de una parte el contrato se terminó y de otra parte, en ella se incluyen los factores cuyo reconocimiento y condena existen, pero desde luego que si es procedente que se reconozcan los gastos de administración,mantenimiento y operación debidamente actualizados, durante el lapso posterior hasta el momento en que suscribieron el contrato o convenio con la entidad que reemplazó a ELECTROLIMA.” En este punto el Tribunal coincide en algunos aspectos, mas no en todos ellos, como quedó evidenciado en los correspondientes acápites de este laudo.
En efecto, es claro que hay que reconocer que se continuó prestando el servicio, y que ello ha de ser reconocido, como también se desprende, con valor de cosa juzgada el laudo anterior, cuando manifestó lo siguiente: “ …“que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega) ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante (Sic, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, se agrega), por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega), por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03” Con base en lo anterior, este Tribunal pone de presente que el Laudo anterior suponía el cese de las obligaciones a cargo de las partes, mediando dos condiciones: la primera de ellas, que se efectuase la transferencia, ya no habría lugar a que SEM continuase efectuando la administración, operación y mantenimiento, por simple sustracción de materia; y la segunda de ellas, que una vez efectuada la transferencia, ELECTROLIMA “quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante (SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. se agrega), por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 499 costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03”.
Contrario sensu, mientras no se efectuase la transferencia, nada de lo anterior sucedería. Tal como lo ha analizado este Tribunal al considerar cuál fue el comportamiento de las partes, ELECTROLIMA no pagó las obligaciones derivadas del laudo anterior y en tal sentido, SEM no transfirió la infraestructura a ELECTROLIMA. Así las cosas, en la práctica se siguieron ejecutando obligaciones por las partes, hasta que se suscribe el contrato entre SEM y ENERTOLIMA, el cual posteriormente se realiza con el Fideicomiso FIDUGAN SEM.
En este orden de ideas, este Tribunal comparte sólo parcialmente el concepto del señor agente del Ministerio Público, en la forma ya explicada, advirtiendo nuevamente que se acata lo ordenado en el laudo anterior, referido a la necesidad de evitar dobles pagos en la liquidación del contrato. Más adelante, concluye el señor agente del Ministerio Público: “( ) Estando plenamente acreditado que los recursos aportados por el Fondo Nacional de Regalías, se constituye en un pago anticipado, desde el punto de vista jurídico de conformidad con el contrato y contablemente con los estados financieros, debe descontarse la parte no amortizada a la fecha de terminación del contrato BOOT.
Según lo anterior, se trata de ingresos recibidos por anticipado, que tenía un período de amortización de 144 meses correspondientes al período de Administración, Operación y Mantenimiento del Contrato Adicional 1. Las amortizaciones iniciales fueron parciales; la amortización de los ingresos recibidos por anticipado se efectúa en función de la prestación del servicio y ello no constituyen un costo cubierto y por lo tanto no forman parte de la facturación que el Fideicomiso Fidugan- SEM le presentaba al Fideicomiso Fiducafe- Electrolima, por lo tanto, con base en el experticio podemos decir que no constituye un menor valor a facturar.
A manera de conclusión, podemos decir que en la composición de las fuentes de financiación del proyecto, se tiene la partida proveniente del Fondo Nacional de Regalías – FNR, por valor de $6.957.773.000, que contablemente fue tratada como Ingresos Recibidos por Anticipado para financiar una parte de la obra acordada en el Contrato Adicional No. 1, firmado en agosto de 1996, que no son incluidos en los costos cubiertos del ECO-03, y por lo tanto no forman parte de la tarifa mensual estimada para compensación de SEM, mientras que la amortización e intereses de los recursos de la FEN y el retorno del equity si se facturan.” En este aspecto, el Tribunal comparte el concepto del Ministerio Público en el sentido de los recursos del FNR constituyen un ingreso anticipado, en razón de lo cual las partes no lo incluyeron como parte de los conceptos incluidos en la facturación mensual, correspondiente a los llamados formularios ECO-03 y que por ello, no constituye un menor valor a facturar.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 500 En otra conclusión, manifiesta el señor Agente del Ministerio Público: “( ) Al respecto, aun cuando no se ha pagado el monto de las condenas, ya se ordenó su reconocimiento junto con los intereses a que hubiere lugar por el saldo del equity, quedando satisfecha jurídica y económicamente su obligación. Pero como no hubo el pago, tampoco se llevo a cabo la entrega de los bienes.
Entonces, como SEM no ha entregado el activo por el cual unos terceros pagan los cargos de uso, no podría quedarse o corresponderle dichos cargos de uso, por que estaría recibiendo un doble beneficio, que puede constituirse en un enriquecimiento sin causa, ya que con el Laudo anterior, a SEM se le reconoce la utilidad que deja de percibir con ocasión de la terminación del contrato a favor de ELECTROLIMA, el cual debe ser compensado contra las condenas a su cargo para efectos de determinar el saldo final.
“Podemos concluir que si se hubiera dado cumplimiento al Laudo y observado el procedimiento señalado en el contrato para el evento de terminación anticipada del mismo, se habrían pagado las condenas con los intereses que legalmente correspondan, se habría efectuado la entrega de los bienes de SEM a ELECTROLIMA, quien los hubiese recibido y dispuesto de ellos como propietario, colocándolos en servicio, y se habría liquidado el contrato.
No sería lógico que SEM reciba, de una parte, el valor de las condenas, junto con los intereses que legalmente corresponda y que además en virtud del incumplimiento inicial de ELECTROLIMA, seguido por SEM, ésta perciba los cargos de uso de unos bienes que debió entregar, estaría recibiendo doble beneficio. El cargo de uso le debe corresponder a ELECTROLIMA y sus valores descontado del monto de las condenas.” En este punto, el Tribunal manifiesta que no comparte la posición del Ministerio Público en tanto no cabe duda sobre la propiedad de SEM de los llamados activos del BOOT, según se explica en la parte correspondiente de este laudo.
En este orden de ideas, de acuerdo con ello, no es procedente que SEM entregue a ELECTROLIMA los recursos producto de la explotación de los bienes de su propiedad. Simplemente, con el objeto de evitar dobles reconocimientos, en el rubro correspondiente a la rentabilidad del capital, en tanto este corresponde a uno de los conceptos que integran el cargo de uso, el mismo será imputado al pago de esa condena contenida en el laudo anterior, en concurrencia con el monto de la misma y sus intereses de mora causados a partir del 13 de agosto de 2003, según lo dispuesto en la parte motiva de este Laudo.
Lo anterior con e fin de acatar lo ordenado por el laudo anterior, en orden a evitar dobles reconocimientos.
21. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO BOOT TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 501 Condena a ELECTROLIMA Capital Intereses de Mora hasta 31/03/2002 Intereses de Mora de 01/04/2002 hasta 12/08/2003 (*) Intereses de Mora entre 13/08/2003 y 28/02/2008 Total Condena 4.1.1.
Facturas devueltas y no pagadas (1) 3.702.466.813 3.702.466.813 4.1.2. Intereses de mora sobre facturas devueltas y no pagadas (1) (4) 1.501.651.794 2.764.557.172 4.074.508.551 8.340.717.517 4.1.3 Facturas aceptadas y no pagadas (2) 10.489.310.145 10.489.310.145 4.1.4 Intereses de mora sobre facturas aceptadas y no pagadas (2) (4) 2.779.633.726 2.426.761.524 11.543.326.663 16.749.721.913 Facturas emitidas entre 01/04/02 y 25/02/03 (3) 13.333.807.405 13.333.807.405 Intereses sobre facturas emitidas entre 01/04/02 y 25/02/03 (4) 2.052.388.962 14.673.652.739 16.726.041.701 Facturas emitidas entre 26/02/03 y 12/08/03 (3) 12.073.087.131 12.073.087.131 Intereses sobre facturas emitidas entre 26/02/03 y 12/08/03 (4) 425.989.029 13.286.249.206 13.712.238.235 4.1.5 Deuda FEN Capital (5) 18.701.768.978 18.701.768.978 4.1.5 Deuda FEN Intereses Corrientes y de Mora (5) 20.549.885.443 4.1.6 Mayor Valor Pagado FEN (7) 2.823.050.892 332.895.486 3.106.724.673 6.262.671.051 4.1.7 Restitución de Capital Aportado (6) 11.057.541.240 1.303.910.453 12.168.656.361 24.530.108.055 4.2.1.
Rentablidad que se deja de Percibir (7) 1.596.813.712 188.297.022 1.757.269.262 3.542.379.996 QUINTA: Reestablecimiento del Equilibrio Económico (7) 49.440.078 5.829.997 54.408.056 109.678.131 DÉCIMA: Costas (7) 590.900.000 69.679.205 650.276.484 1.310.855.690 Subtotal Condenas 170.134.738.203 Ajuste para evitar dobles pagos: Ajuste por Repago Deuda en Facturas Devueltas, Facturas Aceptadas y Facturas Emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 (8) 10.893.957.983 Ajuste por Retorno de Capital en Facturas Devueltas, Facturas Aceptadas y Facturas Emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 (8) 10.610.627.623 Ajuste por Item Préstamos del ECO-03 (Intereses) de las Facturas Devueltas, Facturas Aceptadas y Facturas Emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 (8) 11.060.052.921 Ajuste por intereses de mora por componentes Repago de la Deuda, Préstamos y Retorno del Capital en facturas devueltas, facturas aceptadas y facturas emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 (8) 46.238.471.176 Ajuste por ingresos recibidos por Enertolima a partir de 13/08/03 y hasta 28/02/08 por concepto de Cargos de Uso, en la parte correspondiente a remuneracion del capital, y hasta concurrencia del valor de la condena de rentabilidad del capital y sus intereses de mora causados a partir de 13/08/03 (9) 3.354.082.974 Subtotal Ajustes 82.157.192.676 Total a cargo de ELECTROLIMA y a favor de SEM 87.977.545.527 (*) Para las condenas 4.1.6, 4.1.7, 4.2.1, el Restablecimiento del Equilibrio Económico y las Costas estos intereses se calculan desde la fecha de ejecutoria del laudo, es decir a partir del 26 de febrero del 2003.
Para las facturas emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 estos intereses se calculan a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las facturas Los cálculos definitivos para la cuantificación de las condenas están basados en la siguiente metodología: 1. Para la liquidación de las condenas 4.1.1. y 4.1.2 del Laudo anterior, relativas a las facturas devueltas y no pagadas, se tomó tanto el capital como los intereses de mora establecidos por el mencionado Tribunal anterior; tales capital e intereses de mora fueron calculados en dicho laudo hasta el 31 de marzo del 2002, y arrojan los siguientes valores: Capital (Condena 4.1.1.): $3.702.466.813 Intereses (Condena 4.1.2.): $1.501.651.794 2.
Para la liquidación de las condenas 4.1.3. y 4.1.4 del Laudo anterior, relativas a las facturas aceptadas y no pagadas se ajustaron los valores de capital y de intereses de mora calculados hasta el 31 de marzo del 2002 por el Tribunal anterior, a fin de imputar al valor de dichas facturas y sus intereses moratorios, el monto de los pagos realizados con posterioridad al 31 de marzo del 2002.
Los ajustes se efectuaron individualmente sobre cada factura, teniendo en cuenta la fecha efectiva de cada uno de los pagos, aplicándolo primero a los intereses de mora de la factura y después al capital de la misma. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 502 El valor final del capital de estas facturas corresponde al establecido por el perito financiero en la respuesta a las aclaraciones a SEM (página 11)342 y en la respuesta a las aclaraciones a ELECTROLIMA (página 44)343, que asciende a $10.489.310.145.
El valor final de los intereses de estas facturas, calculados hasta el 31 de marzo de 2002, asciende a $2.779.633.726. Para este cálculo, el Tribunal tomó como base el interés mensual máximo permitido por la Superintendencia Financiera (tasa interbancaria vigente mes a mes multiplicada por 1.5 de conformidad con el art. 884 del C. de Co.).
El detalle de estos cálculos se tomó del anexo 5(a) (i y ii) SEM del peritaje financiero344. 3. Para la liquidación de las facturas emitidas con posterioridad al 31 de marzo del 2002, se dedujeron los pagos hechos a las mismas. En este caso, también se efectuaron ajustes individualmente sobre cada factura, aplicando los pagos primero a intereses de mora y después a capital.
Estas facturas se separaron en dos grupos: (i) las emitidas entre el 1 de abril del 2002 y el 25 de febrero del 2003, y (ii) las emitidas entre el 26 de febrero del 2003 y el 12 de agosto del mismo año. El valor final del capital de las facturas emitidas entre el 1 de abril del 2002 y el 25 de febrero del 2003, es el establecido por el perito financiero en las aclaraciones a SEM (página 11)345, que es $13.333.807.405.
Y el del capital de las facturas emitidas entre el 26 de febrero del 2003 y el 12 de agosto del mismo año, es el establecido por el perito financiero en las aclaraciones a SEM (página 11), que es $12.073.087.131.346 4. Sobre los saldos de capital de las facturas mencionadas en los puntos (1), (2) y (3) anteriores, se calcularon intereses de mora a partir del correspondiente vencimiento y hasta el 28 de febrero del 2008, utilizando la tasa máxima permitida por la Superintendencia Financiera para cada mes, esto es, 1.5 veces el interés bancario corriente vigente en ese mes, en los términos del artículo 884 del C. de Co, con lo cual en ningún caso se incurre en usura.
A continuación se incluyen los cálculos correspondientes: Intereses de Mora Facturas Devueltas y No Pagadas 342 Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 12. 343 Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 84. 344 Cuaderno de Pruebas No. 32, folios 90 y ss. 345 Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 12. 346 Cuaderno de Pruebas No. 45, folio
12. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 503 Capital 3,702,466,813 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 31-Mar-02 30-Apr-02 30 31.55% 21.03% 30-Apr-02 31-May-02 31 30.00% 20.00% 31-May-02 30-Jun-02 30 29.94% 19.96% 30-Jun-02 31-Jul-02 31 29.66% 19.77% 31-Jul-02 31-Aug-02 31 30.02% 20.01% 31-Aug-02 30-Sep-02 30 30.27% 20.18% 30-Sep-02 31-Oct-02 31 30.45% 20.30% 31-Oct-02 30-Nov-02 30 29.64% 19.76% 30-Nov-02 31-Dec-02 31 29.54% 19.69% 31-Dec-02 31-Jan-03 31 29.46% 19.64% 31-Jan-03 28-Feb-03 28 29.67% 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 19.81% 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 2,764,557,172 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 50,316,709 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 80,290,753 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 82,676,903 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 79,412,247 19.87% 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 81,841,063 19.81% 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 81,331,204 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 76,322,608 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 81,804,672 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 79,095,365 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 81,476,962 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 78,707,617 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 80,491,787 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 79,906,525 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 78,107,401 19.50% 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 79,210,114 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 78,425,310 19.59% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 504 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 80,674,459 19.49% 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 80,528,330 19.45% 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 72,570,196 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 79,430,199 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 77,009,843 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 78,953,153 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 75,801,516 18.85% 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 77,037,723 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 76,075,630 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 73,549,840 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 74,924,672 17.93% 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 72,075,494 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 73,283,812 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 72,759,925 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 66,259,364 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 72,385,188 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 68,230,444 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 67,929,337 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 64,040,437 15.61% 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 64,141,787 15.08% 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 63,910,771 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 61,960,935 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 64,103,296 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 62,035,448 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 64,103,296 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 59,293,646 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 53,555,552 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 59,293,646 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 68,230,444 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 70,504,793 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 16.75% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 505 68,230,444 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 78,916,427 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 78,916,427 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 76,370,736 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 87,073,845 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 84,265,011 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 87,073,845 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 89,107,342 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 80,484,051 21.83% Total 6,839,065,723 Intereses de Mora Facturas Aceptadas y No Pagadas Capital 10,489,310,145 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 31-Mar-02 30-Apr-02 30 31.55% 21.03% 30-Apr-02 31-May-02 31 30.00% 20.00% 31-May-02 30-Jun-02 30 29.94% 19.96% 30-Jun-02 31-Jul-02 31 29.66% 19.77% 31-Jul-02 31-Aug-02 31 30.02% 20.01% 31-Aug-02 30-Sep-02 30 30.27% 20.18% 30-Sep-02 31-Oct-02 31 30.45% 20.30% 31-Oct-02 30-Nov-02 30 29.64% 19.76% 30-Nov-02 31-Dec-02 31 29.54% 19.69% 31-Dec-02 31-Jan-03 31 29.46% 19.64% 31-Jan-03 28-Feb-03 28 29.67% 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 19.81% 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 2,426,761,524 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 142,550,249 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 227,468,510 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 234,228,615 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 224,979,649 19.87% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 506 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 231,860,630 19.81% 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 230,416,171 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 216,226,519 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 231,757,532 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 224,081,903 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 230,829,112 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 222,983,392 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 228,038,053 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 226,379,970 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 221,282,944 19.50% 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 224,406,995 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 222,183,597 19.59% 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 228,555,574 19.49% 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 228,141,581 19.45% 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 205,595,709 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 225,030,510 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 218,173,496 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 223,679,010 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 214,750,234 18.85% 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 218,252,483 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 215,526,816 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 208,371,101 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 212,266,082 17.93% 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 204,194,190 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 207,617,427 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 206,133,225 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 187,716,746 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 205,071,570 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 193,300,934 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 192,447,878 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 15.61% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 507 181,430,393 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 181,717,523 15.08% 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 181,063,040 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 175,539,040 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 181,608,476 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 175,750,138 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 181,608,476 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 167,982,450 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 151,726,084 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 167,982,450 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 193,300,934 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 199,744,298 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 193,300,934 16.75% 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 223,574,964 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 223,574,964 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 216,362,868 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 246,685,416 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 238,727,822 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 246,685,416 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 252,446,435 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 228,016,135 21.83% Total 13,970,088,187 Intereses de Mora Facturas Emitidas entre 01/04/02 y 25/02/03 Capital 13,333,807,405 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 31-Mar-02 30-Apr-02 30 31.55% 21.03% 30-Apr-02 31-May-02 31 30.00% 20.00% 31-May-02 30-Jun-02 30 29.94% 19.96% 30-Jun-02 31-Jul-02 31 29.66% 2,052,388,962 19.77% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 508 31-Jul-02 31-Aug-02 31 30.02% 20.01% 31-Aug-02 30-Sep-02 30 30.27% 20.18% 30-Sep-02 31-Oct-02 31 30.45% 20.30% 31-Oct-02 30-Nov-02 30 29.64% 19.76% 30-Nov-02 31-Dec-02 31 29.54% 19.69% 31-Dec-02 31-Jan-03 31 29.46% 19.64% 31-Jan-03 28-Feb-03 28 29.67% 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 19.81% 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 181,207,109 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 289,153,554 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 297,746,868 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 285,989,762 19.87% 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 294,736,732 19.81% 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 292,900,564 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 274,862,953 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 294,605,675 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 284,848,565 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 293,425,486 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 283,452,158 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 289,877,546 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 287,769,823 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 281,290,582 19.50% 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 285,261,815 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 282,435,475 19.59% 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 290,535,408 19.49% 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 290,009,148 19.45% 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 261,349,273 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 286,054,416 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 277,337,912 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 284,336,415 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 18.85% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 509 272,986,327 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 277,438,318 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 273,973,503 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 264,877,298 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 269,828,523 17.93% 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 259,567,690 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 263,919,242 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 262,032,553 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 238,621,883 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 260,682,998 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 245,720,394 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 244,636,006 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 230,630,794 15.61% 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 230,995,787 15.08% 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 230,163,821 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 223,141,819 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 230,857,168 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 223,410,163 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 230,857,168 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 213,536,029 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 192,871,252 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 213,536,029 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 245,720,394 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 253,911,074 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 245,720,394 16.75% 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 284,204,153 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 284,204,153 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 275,036,277 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 313,581,712 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 303,466,173 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 313,581,712 21.26% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 510 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 320,905,007 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 289,849,684 21.83% Total 16,726,041,701 Intereses de Mora Facturas Emitidas entre 26/02/03 y 12/08/03 Capital 12,073,087,131 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 26-Feb-03 28-Feb-03 2 29.67% 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 19.81% 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 425,989,029 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 164,073,858 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 261,813,895 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 269,594,705 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 258,949,241 19.87% 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 266,869,180 19.81% 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 265,206,622 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 248,874,480 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 266,750,515 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 257,915,945 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 265,681,913 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 256,651,570 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 262,469,433 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 260,560,997 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 254,694,372 19.50% 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 258,290,122 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 255,731,015 19.59% 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 19.49% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 511 263,065,094 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 262,588,592 19.45% 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 236,638,527 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 259,007,782 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 251,115,430 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 257,452,219 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 247,175,290 18.85% 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 251,206,343 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 248,069,128 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 239,832,975 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 244,316,058 17.93% 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 235,025,394 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 238,965,504 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 237,257,203 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 216,060,027 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 236,035,249 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 222,487,369 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 221,505,510 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 208,824,500 15.61% 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 209,154,983 15.08% 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 208,401,680 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 202,043,613 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 209,029,471 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 202,286,585 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 209,029,471 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 193,346,057 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 174,635,148 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 193,346,057 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 222,487,369 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 229,903,615 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 222,487,369 16.75% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 512 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 257,332,463 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 257,332,463 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 249,031,416 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 283,932,355 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 274,773,246 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 283,932,355 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 290,563,227 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 262,444,205 21.83% Total 13,712,238,235 5.
La deuda de la FEN, incluyendo capital e intereses, corresponde al monto certificado por la FEN con corte a 28 de febrero del 2008347: Capital: $18.701.768.978 Intereses Corrientes: $4.178.184.854 Intereses de Mora: $16.371.700.589 Total Intereses: $20.549.885.443 6. Para la liquidación de la condena 4.1.7. del Laudo anterior, relativa a la restitución del capital aportado, se tomó el valor de la misma y se actualizó con el IPC mensual hasta la fecha de ejecutoria del laudo anterior (25 de febrero del 2003).
Sobre este valor actualizado, se calcularon intereses de mora siguiendo la metodología descrita en el punto (4) anterior, desde el 26 de febrero de 2003 y hasta el 28 de febrero del 2008. A continuación se incluyen los cálculos correspondientes: Actualización monetaria Capital Aportado (USD$) 4,597,631.00 TRM a 31/03/02 2,261.23 Capital Aportado (COP$) 10,396,301,146 Valor Inicial Actualización Monetaria Valor Final Fecha Inicial Fecha Final Días IPC 10,396,301,146 10,396,301,146 347 Cuaderno de Pruebas No. 55, folio 123.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 513 10,396,301,146 95,645,971 10,491,947,117 31-Mar-02 30-Apr-02 30 0.92% 10,491,947,117 62,951,683 10,554,898,799 30-Apr-02 31-May-02 31 0.60% 10,554,898,799 45,386,065 10,600,284,864 31-May-02 30-Jun-02 30 0.43% 10,600,284,864 2,120,057 10,602,404,921 30-Jun-02 31-Jul-02 31 0.02% 10,602,404,921 9,542,164 10,611,947,086 31-Jul-02 31-Aug-02 31 0.09% 10,611,947,086 38,203,010 10,650,150,095 31-Aug-02 30-Sep-02 30 0.36% 10,650,150,095 59,640,841 10,709,790,936 30-Sep-02 31-Oct-02 31 0.56% 10,709,790,936 83,536,369 10,793,327,305 31-Oct-02 30-Nov-02 30 0.78% 10,793,327,305 29,141,984 10,822,469,289 30-Nov-02 31-Dec-02 31 0.27% 10,822,469,289 126,622,891 10,949,092,179 31-Dec-02 31-Jan-03 31 1.17% 10,949,092,179 108,449,060 11,057,541,240 31-Jan-03 25-Feb-03 25 1.11% Intereses: Intereses de Mora Restitución del Capital Aportado Capital 11,057,541,240 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 26-Feb-03 28-Feb-03 2 29.67% 15,748,064 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 240,936,977 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 236,536,526 19.81% 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 245,290,093 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 230,098,400 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 240,391,421 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 94,908,972 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 150,272,538 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 239,791,025 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 246,917,341 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 237,167,336 19.87% 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 244,421,077 19.81% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 514 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 242,898,368 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 227,940,028 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 244,312,394 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 236,220,957 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 243,333,679 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 235,062,937 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 240,391,421 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 238,643,517 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 233,270,372 19.50% 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 236,563,660 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 234,219,816 19.59% 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 240,936,977 19.49% 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 240,500,558 19.45% 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 216,733,322 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 237,220,953 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 229,992,478 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 235,796,239 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 226,383,769 18.85% 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 230,075,743 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 227,202,420 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 219,659,063 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 223,765,045 17.93% 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 215,255,879 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 218,864,561 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 217,299,956 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 197,885,813 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 216,180,789 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 203,772,509 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 202,873,241 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 191,258,913 15.61% 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 15.08% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 515 191,561,597 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 190,871,659 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 185,048,411 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 191,446,642 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 185,270,944 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 191,446,642 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 177,082,462 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 159,945,450 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 177,082,462 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 203,772,509 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 210,564,926 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 203,772,509 16.75% 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 235,686,556 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 235,686,556 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 228,083,764 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 260,048,957 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 251,660,281 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 260,048,957 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 266,122,064 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 240,368,316 21.83% Total 13,472,566,815 7.
Para liquidar las siguientes condenas del Laudo anterior: 4.1.6, sobre mayor valor pagado FEN; 4.2.1. sobre rentabilidad que dejará de percibir el monto del capital aportado; QUINTA, sobre reestablecimiento del equilibrio económico; y DÉCIMA, sobre costas, se procedió así: (i) Se tomaron las respectivas condenas del Laudo anterior, así: Condena 4.1.6 $2.823.050.892 Condena 4.2.1. $1.596.813.712 Condena QUINTA $49.440.078 Condena DÉCIMA, imputados los pagos realizados por ELECTROLIMA conforme a lo ya $590.000.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 516 expuesto (ii) Se calcularon intereses de mora desde el 26 febrero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2008, siguiendo el procedimiento descrito en el punto (4) anterior.
A continuación se incluyen los cálculos de estos intereses: Intereses de Mora Mayor Valor Pagado FEN Capital 2,823,050,892 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 26-Feb-03 28-Feb-03 2 29.67% 4,020,567 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 61,512,531 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 60,389,072 19.81% 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 62,623,905 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 58,745,383 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 61,373,248 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 24,230,781 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 38,365,403 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 61,219,963 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 63,039,351 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 60,550,121 19.87% 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 62,402,041 19.81% 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 62,013,285 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 58,194,339 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 62,374,293 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 60,308,505 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 62,124,422 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 60,012,856 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 61,373,248 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 60,926,998 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 59,555,205 19.50% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 517 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 60,395,999 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 59,797,603 19.59% 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 61,512,531 19.49% 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 61,401,111 19.45% 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 55,333,205 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 60,563,810 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 58,718,340 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 60,200,072 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 57,797,017 18.85% 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 58,739,598 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 58,006,023 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 56,080,163 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 57,128,443 17.93% 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 54,956,006 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 55,877,322 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 55,477,870 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 50,521,333 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 55,192,140 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 52,024,239 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 51,794,651 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 48,829,449 15.61% 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 48,906,726 15.08% 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 48,730,581 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 47,243,874 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 48,877,377 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 47,300,688 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 48,877,377 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 45,210,123 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 40,834,950 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 45,210,123 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 16.75% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 518 52,024,239 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 53,758,380 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 52,024,239 16.75% 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 60,172,070 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 60,172,070 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 58,231,035 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 66,391,924 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 64,250,249 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 66,391,924 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 67,942,422 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 61,367,349 21.83% Total 3,439,620,159 Intereses de Mora Rentabilidad que se deja de Percibir Capital 1,596,813,712 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 26-Feb-03 28-Feb-03 2 29.67% 2,274,170 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 34,793,582 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 34,158,115 19.81% 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 35,422,213 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 33,228,389 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 34,714,799 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 13,705,755 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 21,700,778 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 34,628,096 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 35,657,203 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 34,249,210 19.87% 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 35,296,719 19.81% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 519 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 35,076,826 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 32,916,700 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 35,281,024 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 34,112,544 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 35,139,689 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 33,945,315 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 34,714,799 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 34,462,385 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 33,686,452 19.50% 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 34,162,034 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 33,823,560 19.59% 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 34,793,582 19.49% 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 34,730,559 19.45% 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 31,298,345 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 34,256,953 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 33,213,093 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 34,051,211 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 32,691,961 18.85% 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 33,225,117 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 32,810,182 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 31,720,850 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 32,313,792 17.93% 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 31,084,988 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 31,606,116 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 31,380,172 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 28,576,586 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 31,218,554 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 29,426,681 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 29,296,818 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 27,619,599 15.61% 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 15.08% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 520 27,663,309 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 27,563,676 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 26,722,744 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 27,646,709 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 26,754,880 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 27,646,709 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 25,572,385 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 23,097,638 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 25,572,385 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 29,426,681 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 30,407,570 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 29,426,681 16.75% 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 34,035,372 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 34,035,372 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 32,937,456 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 37,553,533 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 36,342,129 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 37,553,533 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 38,430,547 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 34,711,462 21.83% Total 1,945,566,284 Intereses de Mora Restablecimiento del Equilibrio Económico Capital 49,440,078 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 26-Feb-03 28-Feb-03 2 29.67% 70,412 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 1,077,269 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 1,057,594 19.81% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 521 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 1,096,732 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 1,028,808 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 1,074,829 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 424,354 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 671,893 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 1,072,145 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 1,104,008 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 1,060,414 19.87% 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 1,092,847 19.81% 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 1,086,038 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 1,019,157 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 1,092,361 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 1,056,183 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 1,087,985 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 1,051,005 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 1,074,829 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 1,067,014 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 1,042,990 19.50% 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 1,057,715 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 1,047,235 19.59% 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 1,077,269 19.49% 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 1,075,317 19.45% 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 969,050 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 1,060,654 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 1,028,334 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 1,054,284 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 1,012,199 18.85% 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 1,028,706 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 1,015,859 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 982,132 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 17.93% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 522 1,000,490 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 962,444 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 978,579 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 971,584 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 884,780 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 966,580 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 911,100 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 907,079 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 855,150 15.61% 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 856,503 15.08% 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 853,418 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 827,382 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 855,989 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 828,377 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 855,989 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 791,765 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 715,142 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 791,765 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 911,100 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 941,470 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 911,100 16.75% 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 1,053,793 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 1,053,793 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 1,019,800 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 1,162,721 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 1,125,214 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 1,162,721 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 1,189,875 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 1,074,726 21.83% Total 60,238,053 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 523 Intereses de Mora en Costas Capital 590,900,000 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 26-Feb-03 28-Feb-03 2 29.67% 841,555 19.78% 28-Feb-03 31-Mar-03 31 29.24% 12,875,345 19.49% 31-Mar-03 30-Apr-03 30 29.72% 12,640,191 19.81% 30-Apr-03 31-May-03 31 29.84% 13,107,970 19.89% 31-May-03 30-Jun-03 30 28.80% 12,296,146 19.20% 30-Jun-03 31-Jul-03 31 29.16% 12,846,191 19.44% 31-Jul-03 12-Aug-03 12 29.82% 5,071,807 19.88% 12-Aug-03 31-Aug-03 19 29.82% 8,030,361 19.88% 31-Aug-03 30-Sep-03 30 30.18% 12,814,107 20.12% 30-Sep-03 31-Oct-03 31 30.06% 13,194,928 20.04% 31-Oct-03 30-Nov-03 30 29.81% 12,673,901 19.87% 30-Nov-03 31-Dec-03 31 29.72% 13,061,531 19.81% 31-Dec-03 31-Jan-04 31 29.51% 12,980,159 19.67% 31-Jan-04 29-Feb-04 29 29.61% 12,180,806 19.74% 29-Feb-04 31-Mar-04 31 29.70% 13,055,723 19.80% 31-Mar-04 30-Apr-04 30 29.67% 12,623,327 19.78% 30-Apr-04 31-May-04 31 29.57% 13,003,422 19.71% 31-May-04 30-Jun-04 30 29.51% 12,561,444 19.67% 30-Jun-04 31-Jul-04 31 29.16% 12,846,191 19.44% 31-Jul-04 31-Aug-04 31 28.92% 12,752,786 19.28% 31-Aug-04 30-Sep-04 30 29.25% 12,465,652 19.50% 30-Sep-04 31-Oct-04 31 28.64% 12,641,641 19.09% 31-Oct-04 30-Nov-04 30 29.39% 12,516,389 19.59% 30-Nov-04 31-Dec-04 31 29.24% 12,875,345 19.49% 31-Dec-04 31-Jan-05 31 29.18% 19.45% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 524 12,852,023 31-Jan-05 28-Feb-05 28 29.10% 11,581,935 19.40% 28-Feb-05 31-Mar-05 31 28.73% 12,676,766 19.15% 31-Mar-05 30-Apr-05 30 28.79% 12,290,486 19.19% 30-Apr-05 31-May-05 31 28.53% 12,600,631 19.02% 31-May-05 30-Jun-05 30 28.28% 12,097,641 18.85% 30-Jun-05 31-Jul-05 31 27.75% 12,294,936 18.50% 31-Jul-05 31-Aug-05 31 27.36% 12,141,389 18.24% 31-Aug-05 30-Sep-05 30 27.33% 11,738,282 18.22% 30-Sep-05 31-Oct-05 31 26.90% 11,957,700 17.93% 31-Oct-05 30-Nov-05 30 26.72% 11,502,982 17.81% 30-Nov-05 31-Dec-05 31 26.24% 11,695,825 17.49% 31-Dec-05 31-Jan-06 31 26.03% 11,612,215 17.35% 31-Jan-06 28-Feb-06 28 26.27% 10,574,749 17.51% 28-Feb-06 31-Mar-06 31 25.88% 11,552,408 17.25% 31-Mar-06 30-Apr-06 30 25.13% 10,889,326 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 10,841,271 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 10,220,617 15.61% 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 10,236,792 15.08% 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 10,199,922 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 9,888,736 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 10,230,649 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 9,900,628 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 10,230,649 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 9,463,047 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 8,547,268 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 9,463,047 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 10,889,326 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 11,252,304 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 10,889,326 16.75% 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 12,594,770 19.01% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 525 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 12,594,770 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 12,188,487 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 13,896,663 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 13,448,384 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 13,896,663 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 14,221,202 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 12,844,957 21.83% Total 719,955,690 8.
Con el fin de evitar dobles pagos en esta liquidación se efectuaron ajustes por un monto equivalente a los componentes de los ECO-03, “Repago de la Deuda”, “Préstamos” y “Retorno del Capital Aportado”, contenidos en cada una de las facturas devueltas y no pagadas, aceptadas y no pagadas, y emitidas entre 1 de abril del 2002 y 12 de Agosto del 2003, ya que estos valores están incluidos en las condenas correspondientes a la deuda FEN y a la restitución del capital aportado del Laudo anterior.
Los citados valores corresponden a lo establecido por el perito financiero en la respuesta a las aclaraciones a ELECTROLIMA (páginas 35 y 36348), en el anexo 6(a) SEM del peritaje financiero349 y en la respuesta a aclaraciones de SEM (página 14350), y cuyo detalle es el siguiente: Facturas Devueltas y No Pagadas Facturas Aceptadas y No Pagadas Facturas Emitidas entre 01/04/02 y 25/02/03 Facturas Emitidas entre 26/02/03 y 12/08/03 Total Componente Repago Deuda 111,142,526 2,839,094,890 4,854,601,410 3,089,119,157 10,893,957,983 Componente Préstamos 1,062,127,058 3,408,679,100 4,198,743,343 2,390,503,419 11,060,052,920 Subtotal 1,173,269,584351 6,247,773,990352 9,053,344,753353 5,479,622,576354 21,954,010,903 348 Cuaderno de Pruebas No. 45, folios 75 - 76. 349 Cuaderno de Pruebas No. 33, folios 341 y ss. 350 Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 15. 351 Este valor se tomó de las aclaraciones del peritaje financiero a Electrolima, página 35 (Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 75) 352 Este valor se tomó de las aclaraciones del peritaje financiero a Electrolima, página 35 (Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 75) 353 Este valor se tomó de las aclaraciones del peritaje financiero a Electrolima, página 35 (Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 75) 354 Este valor se tomó de las aclaraciones del peritaje financiero a Electrolima, página 36 (Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 76) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 526 Componente Retorno de Capital 659,502,518355 2,551,533,961356 4,308,231,248357 3,091,359,896358 10,610,627,623 Adicionalmente, con el fin de evitar dobles pagos por intereses de mora, se efectuó un ajuste, para el cual se calcularon los intereses de mora correspondientes a los componentes “Repago de la Deuda”, “Préstamos” y “Retorno del Capital Aportado”, mencionados en el párrafo anterior, desde la fecha de cada una de las facturas y hasta el 28 de febrero del 2008.
De esta forma se evitan los dobles pagos, ya que los intereses de mora sobre estos conceptos ya están incluidos en las condenas correspondientes a la deuda FEN y a la restitución del capital aportado. Cálculo de Intereses de Mora por Facturas según Metodología explicada en puntos anteriores Cálculo de Intereses de Mora por Facturas excluyendo Repago Deuda, Préstamos y Retorno del Capital Diferencia Intereses hasta 12/08/03 11,950,982,207359 3,887,126,902360 8,063,855,305 Intereses entre 13/08/03 y 28/02/08 43,577,737,159361 5,403,121,289362 38,174,615,870 Total 55,528,719,366 9,290,248,190 46,238,471,176 9.
Por último, se efectuó un ajuste por los ingresos recibidos de ENERTOLIMA a partir del 13 de agosto del 2003 por concepto de Cargos de Uso. Este ajuste se hizo hasta concurrencia del valor de la condena por rentabilidad que se deja de percibir, incluyendo sus respectivos intereses de mora causados a partir de esa fecha, de conformidad con lo expuesto en el capítulo 8.3.3.
Para este efecto, a partir de la tarifa mensual de cargo de uso ($606.025.780), aplicado el ajuste tarifario anual previsto en el contrato firmado entre ENERTOLIMA y el Fideicomiso FIDUGAN-SEM el 1 de abril de 2004, se calculó el valor de los cargos de uso que ha recibido SEM (Fideicomiso Fidugán-SEM) de ENERTOLIMA hasta febrero de 2008 que asciende a $31,624,916,474. 355 Cálculo efectuado a partir del anexo 6(a) SEM del peritaje financiero (Cuaderno de Pruebas No. 33, folios 341 y ss) 356 Cálculo efectuado a partir del anexo 6(a)SEM del peritaje financiero (Cuaderno de Pruebas No. 33, folios 341 y ss) 357 Este valor se tomó de las aclaraciones del peritaje financiero a SEM, página 14 (Cuaderno de Pruebas No. 45, folio 15) 358 Cálculo efectuado a partir del anexo 6(a)SEM del peritaje financiero (Cuaderno de Pruebas No. 33, folios 341 y ss) 359 Este valor corresponde a la sumatoria de los intereses de mora hasta 12.08.03 de las condenas 4.1.1., 4.1.2., 4.1.3, 4.1.4. y de las facturas emitidas entre 01.04.02 y 12.08.03. 360 Este valor se calculó tomando como base el Anexo 5(a)(iyii) del peritaje financiero, contenido a folios 90 y 22 del Cuaderno de Pruebas No. 32. 361 Este valor corresponde a la sumatoria de los intereses de mora entre 13.08.03 y 28.02.08 de las condenas 4.1.1., 4.1.2., 4.1.3, 4.1.4. y de las facturas emitidas entre 01.04.02 y 12.08.03. 362 Este valor se calculó tomando como base el Anexo 5(a)(iyii) del peritaje financiero, contenido a folios 90 y 22 del Cuaderno de Pruebas No.
32. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 527 Al valor obtenido por cargos de uso, se le aplicó el 12.77%, que resulta de lo explicado en el capítulo 8.3.3 y que corresponde a la participación promedio del Costo Anual Equivalente (remuneración del capital) en el Total del Costo de Inversión y el Costo Anual Equivalente considerado por la CREG para la determinación de los Cargos de Uso, y cuyo detalle se resume a continuación: Costo de Inversión (a) Costo Annual Equivalente (b) (b) / (a+b) Activos Electricos asociados con la Conexión al STN 23,430,622,488 3,439,669,364 12.80% Activos de Uso Nivel 4 (Líneas Radiales) 64,811,653,400 9,465,548,459 12.74% Activos de Uso Nivel 4 (Líneas No Radiales) 43,669,347,000 6,405,440,692 12.79% Total 131,911,622,888 19,310,658,515 12.77% Se reitera que el ajuste efectuado para efectos de esta liquidación, en relación con la condena de rentabilidad que se deja de percibir, se hace hasta concurrencia del valor de la condena 4.2.1. del Laudo anterior y sus correspondientes intereses de mora causados a partir del 13 de agosto de 2003.
El ajuste asciende a $3.354.082.974. En este orden de ideas el Tribunal concluye que como resultado de la liquidación del contrato BOOT 054 de 1994 ya realizada, ELECTROLIMA deberá pagar a SEM, por conducto de FIDUCIARIA GANADERA (hoy BBVA Fiduciaria) - Fideicomiso FIDUGAN-SEM, la suma de $87.977.545.527. De acuerdo con lo arriba expuesto, el Tribunal declara la prosperidad parcial de la pretensión primera de la demanda y de la pretensión vigésima tercera de la demanda de reconvención. 22.
COSTAS Dado que prosperaron la mayoría de las pretensiones de la convocada y reconviniente, y sólo algunas pretensiones de la convocante, de conformidad con los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal determina que las proporciones en que las partes deberán concurrir al pago de las costas son las siguientes: ochenta por ciento (80%) a cargo de la parte convocante, y veinte por ciento (20%) a cargo de la parte convocada.
Por lo anterior prosperan parcialmente las pretensiones tercera de la demanda y vigésimo cuarta de la demanda de reconvención. Para la determinación de las costas el Tribunal tendrá en cuenta que fue ELECTROLIMA quien pagó la totalidad de los gastos y honorarios de este Tribunal de Arbitramento, por lo cual opera la excepción décima primera denominada compensación alegada por SEM en la contestación de la demanda, y lo previsto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, en el que se dice: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 528 “ARTICULO 144.
(…) De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.
El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones. (…)”. 1. Honorarios de los Árbitros y la Secretaria, y Gastos del Tribunal Honorarios de los Árbitros $1.224.000.000 IVA 16% aplicable a los honorarios de dos árbitros $ 195.840.000 Honorarios de la Secretaria $ 204.000.000 IVA 16% $ 32.640.000 Gastos de Funcionamiento y Administración- Cámara de Comercio de Bogotá $ 94.500.000 IVA 16% $ 15.120.000 Protocolización, registro y gastos $ 360.000.000 Total $2.126.100.000 100% pagado por ELECTROLIMA $2.126.100.000 80% a cargo de ELECTROLIMA $1.700.880.000 20% a cargo de SEM $425.220.000 Intereses de mora causados entre el 12 de abril de 2006 y el 28 de febrero de 2008, a cargo de SEM respecto del 50% del monto de gastos y honorarios del Tribunal, de conformidad con lo previsto en el art. 144 del Decreto 1818 de 1998 $ 457.806.058 Intereses de Mora Capital 1,063,050,000 Fecha Inicial Fecha Final Días Tasa de Mora Intereses de Mora Tasa Interbancaria Vigente 12-Apr-06 30-Apr-06 18 25.13% 11,754,170 16.75% 30-Apr-06 31-May-06 31 24.11% 19,503,829 16.07% 31-May-06 30-Jun-06 30 23.42% 18,387,251 15.61% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 529 30-Jun-06 31-Jul-06 31 22.62% 18,416,351 15.08% 31-Jul-06 31-Aug-06 31 22.53% 18,350,021 15.02% 31-Aug-06 30-Sep-06 30 22.58% 17,790,186 15.05% 30-Sep-06 31-Oct-06 31 22.61% 18,405,299 15.07% 31-Oct-06 30-Nov-06 30 22.61% 17,811,580 15.07% 30-Nov-06 31-Dec-06 31 22.61% 18,405,299 15.07% 31-Dec-06 31-Jan-07 31 20.75% 17,024,355 13.83% 31-Jan-07 28-Feb-07 28 20.75% 15,376,837 13.83% 28-Feb-07 31-Mar-07 31 20.75% 17,024,355 13.83% 31-Mar-07 30-Apr-07 30 25.13% 19,590,283 16.75% 30-Apr-07 31-May-07 31 25.13% 20,243,293 16.75% 31-May-07 30-Jun-07 30 25.13% 19,590,283 16.75% 30-Jun-07 31-Jul-07 31 28.52% 22,658,436 19.01% 31-Jul-07 31-Aug-07 31 28.52% 22,658,436 19.01% 31-Aug-07 30-Sep-07 30 28.52% 21,927,519 19.01% 30-Sep-07 31-Oct-07 31 31.89% 25,000,589 21.26% 31-Oct-07 30-Nov-07 30 31.89% 24,194,118 21.26% 30-Nov-07 31-Dec-07 31 31.89% 25,000,589 21.26% 31-Dec-07 31-Jan-08 31 32.75% 25,584,445 21.83% 31-Jan-08 28-Feb-08 28 32.75% 23,108,531 21.83% Total 457,806,058 Total a cargo de SEM y en favor de ELECTROLIMA $883.026.058 2.
Honorarios y gastos de los peritos A. Honorarios del perito Rudolf Hommes $ 380.000.000 Iva 16% $ 60.800.000 Gastos del perito Rudolf Hommes363 $ 59.500.000 363 Cuaderno Principal No. 5, folio 338. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 530 Total $ 500.300.000 Valor pagado por ELECTROLIMA $ 250.150.000 Valor pagado por SEM $ 250.150.000 80% a cargo de ELECTROLIMA $ 400.240.000 20% a cargo de SEM $ 100.060.000 Total a cargo de ELECTROLIMA y en favor de SEM $ 150.090.000 B. Honorarios del perito Horacio Ayala $ 80.000.000 Iva 16% $ 12.800.000 Gastos del perito Horacio Ayala364 $ 6.890.590 Total $ 99.690.590 Valor pagado por ELECTROLIMA $ 49.845.295 Valor pagado por SEM $ 49.845.295 80% a cargo de ELECTROLIMA $ 79.752.472 20% a cargo de SEM $ 19.938.118 Total a cargo de ELECTROLIMA y en favor SEM $ 29.907.177 C. Honorarios del perito Agustín Pérez $ 250.000.000 IVA 16% $ 40.000.000 Gastos del perito Agustín Pérez365 $ 65.741.782 Total $ 355.741.782 Valor pagado por Electrolima $ 177.870.891 Valor pagado por SEM $ 177.870.891 80% a cargo de ELECTROLIMA $ 284.593.426 20% a cargo de SEM $ 71.148.356 Total a cargo de ELECTROLIMA en favor de SEM $ 106.722.535 364 Rendición de cuentas presentada por el perito Horacio Ayala (Cuaderno Principal No. 4, folio 404). 365 Rendición de cuentas presentada por el perito técnico a folio 486 del Cuaderno Principal No. 4, Mediante Auto No. 49 se aprobó la rendición de cuentas presentada por el perito (Cuaderno Principal No. 5, folio 339).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 531 3. Agencias en derecho El Tribunal fija el valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro el honorario señalado para un árbitro, en la suma de: $ 408.000.000 80 % a cargo de Electrolima $ 326.400.000 Total a cargo de ELECTROLIMA en favor de SEM $ 326.400.000 Se concluye lo siguiente: Total a cargo de SEM: $883.026.058 Total a cargo de ELECTROLIMA: $613.119.712 TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO A CARGO DE SEM Y A FAVOR DE ELECTROLIMA $269.906.346 Respecto del valor anterior a cargo de SEM, opera la compensación con el monto resultante de la liquidación del BOOT determinado en el numeral 20 de este Laudo.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución a las partes en proporciones iguales, si a ello hubiera lugar, junto con los intereses que tales sumas hayan producido desde la fecha de su consignación. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el Laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes, en la proporción indicada en la condena en costas de este Laudo.
IV. DECISION En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal convocado para dirimir las diferencias surgidas entre ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en derecho RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no fundadas las objeciones por error grave presentadas por la parte convocante, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, contra el dictamen pericial financiero. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 532 SEGUNDO: Declarar no fundadas las objeciones por error grave presentadas por la parte convocada, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., contra el dictamen pericial tributario.
TERCERO: Declarar no fundadas las objeciones por error grave presentadas por la parte convocante, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, contra el dictamen pericial técnico.
CUARTO: Declarar no fundada la objeción por error grave presentada por la parte convocada, SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., contra el experticio financiero elaborado por el ingeniero Pablo José Ramírez presentado por la convocante.
QUINTO: Declarar que no prospera la tacha de sospecha presentada por la parte convocante, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, contra el testimonio del señor Alexander Torres Calderón.
SEXTO: En los términos de la parte motiva de este Laudo, declarar que no prospera la excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, alegada por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.
SÉPTIMO: Declarar que conforme al Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, es cosa juzgada entre las partes, la terminación del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosís 1, 2, 3 y 4, por incumplimiento grave e injustificado de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, por lo que prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención.
OCTAVO: Declarar que conforme al Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, es cosa juzgada entre las partes, que a partir del día siguiente a la ejecutoria de dicho Laudo, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, debía pagar las sumas de dinero a que fue condenada mediante dichas providencias, por lo cual prospera la pretensión segunda de la demanda de reconvención.
NOVENO: Declarar que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, a partir del día siguiente a la ejecutoria del Laudo proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, no cumplió ni ha cumplido su obligación de pago de las sumas de dinero a que fue condenada en dichas providencias, por lo cual prospera la pretensión tercera de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 533 DÉCIMO: Declarar que prospera la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, y en consecuencia, conforme al laudo arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, es cosa juzgada entre las partes que en la fecha de ejecutoria de dicho Laudo se constituyó y surgió la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. las condenas contenidas en el numeral 4 de la parte resolutiva del mismo, así: “Como consecuencia de todo lo anterior, declarar que ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. ELECTROLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva de este laudo y a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente laudo, las sumas que se indican a continuación con indicación de sus respectivos conceptos: “4.1.- Daño emergente: 4.1.1.- TRES MIL SETECIENTOS DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 3.702’466.812,83), con cargo a las facturas devueltas y no pagadas ( Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003) 4.1.2.- DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.945’300.546,19) con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas devueltas y no pagadas.
(Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003) El indicado capital de $ 3.702’466.812,83, que deberá pagarse por concepto de las facturas devueltas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago. (Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003). 4.1.3.- DOCE MIL NOVECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 12.902’793.220,49), con cargo a facturas aceptadas y no pagadas.
(Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003). 4.1.4.- UN MIL QUINIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($ 1.501’651.794,37) con cargo a los intereses moratorios causados hasta el 31 de marzo de 2002 por el capital de las facturas aceptadas y no pagadas. (Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003).
El indicado capital de $ 12.902’793.220,49, que deberá pagarse por concepto de las facturas aceptadas y no pagadas, continuará devengando intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día 1º de abril de 2002 y hasta el momento efectivo de pago”. (Auto Aclaratorio de 25 de febrero de 2003). 4.1.5.- DIEZ Y OCHO MIL SETECIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($ 18.701’768.983) por capital, más DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON DIEZ Y NUEVE CENTAVOS ($ 2.165’219.461,19) por intereses corrientes, más CATORCE MILLONES VEINTICUATRO MIL CIENTO OCHO PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 534 ($14’024.108,33) por concepto de intereses moratorios, todo ello con cargo a la deuda financiera contraída por la convocada para con la FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL –FEN.
Las sumas que se acaban de señalar se incrementarán, o disminuirán, según el caso, en forma tal que se ajusten en su integridad y totalmente a los valores definitivos que con cargo a capital e intereses finalmente liquide la FEN, como consecuencia de las obligaciones asumidas por la convocante con destino a la financiación del Contrato BOOT 054-95 y sus respectivos adicionales y otros sí. 4.1.6.- DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($ 2.823.050.891,73), con cargo al mayor valor pagado por la convocante a la FEN.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. 4.1.7.- DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 10.849’647.322,25) con cargo a la restitución del capital aportado.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. 4.2.- Lucro cesante: 4.2.1.- UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS ONCE PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 1.596’813.711,75) con cargo a la rentabilidad que dejará de percibir el monto del capital aportado.
Esta suma generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo. QUINTA.- Declarar que en la ejecución del contrato BOOT y sus adicionales, ocurrieron unos sobrecostos y para restablecer el equilibrio económico, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., deberá pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S. A. E.S.P. la suma de SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 7’272.053,50), más la cuantía de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL VEINTICUATRO PESOS CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 42’168.024,48).
Cada una de éstas sumas generará intereses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley, a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente laudo” (…) DÉCIMA.- Condenar en costas a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por valor de UN MIL DIEZ Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($1.019’600.000.00), correspondientes al 80% del total liquidado”.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar que conforme al Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, es cosa juzgada entre las partes, la obligación de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, sobre las sumas a que la primera fue condenada, desde la fecha que dichas providencias indican y hasta la fecha del pago total, real y efectivo, por lo que prospera la pretensión quinta de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 535 DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN está obligada a pagar y debe pagar a la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. los intereses moratorios a la más alta tasa permitida por la ley, sobre las sumas a que fue condenada mediante el Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, intereses que se pagarán desde el día siguiente a la ejecutoria de dicho laudo y hasta la fecha de su pago total, real y efectivo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, por lo que prospera parcialmente la pretensión sexta principal de la demanda de reconvención.
DÉCIMO TERCERO: Declarar que conforme al Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, es cosa juzgada entre las partes que en la liquidación del contrato BOOT 054 de 1994 deberá resolverse lo relativo a los conceptos de gastos e impuestos contenidos en la pretensión séptima de la demanda de reconvención, en los términos de la parte motiva de esta providencia, por lo que prospera parcialmente la mencionada pretensión séptima.
DECIMO CUARTO: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, declarar que no prospera la pretensión octava de la demanda de reconvención.
DECIMO QUINTO: En los términos expresados y con las advertencias hechas al respecto por este Tribunal en la parte motiva de este Laudo, especialmente en el numeral 8.3.1.2, declarar que conforme al Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, es cosa juzgada entre las partes, “que una vez efectuada la transferencia correspondiente, la convocante [SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P.] ya no tendrá que continuar efectuando la Administración, la Operación y el Mantenimiento –AOM-, de las respectivas líneas de transmisión, ni tendrá que continuar prestando el servicio de transporte a favor de la convocante [Sic, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN], por simple sustracción de materia; a su vez, ésta última quedará liberada de la obligación de destinar y pagar permanente y periódicamente, a favor de la convocante [SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P.], por el resto de plazo del contrato, con los recaudos provenientes de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en la zona de influencia del proyecto, las sumas necesarias para cubrir los costos de AOM, los costos o tarifas del respectivo transporte, el repago de la deuda financiera, el retorno del capital aportado y demás costos cubiertos, según los respectivos formularios ECO–03”, por lo cual prospera la pretensión novena de la demanda de reconvención.
DÉCIMO SEXTO: Declarar que todos los pagos realizados por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P EN LIQUIDACIÓN con fecha posterior al 31 de marzo de 2002 se imputan primero a los intereses moratorios sobre las sumas representativas del capital y después a dicho capital, imputación que se hará factura por factura, por lo que prospera la pretensión décima primera de la demanda de reconvención, con las precisiones hechas en la parte motiva.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 536 DÉCIMO SÉPTIMO: En los términos expresados en la parte motiva de este Laudo, y con las advertencias hechas al respecto por este Tribunal, declarar que los frutos naturales y civiles de los activos del BOOT pertenecen a su dueño, por lo que prospera parcialmente la pretensión décima segunda de la demanda de reconvención.
DÉCIMO OCTAVO: Declarar que conforme al Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, es cosa juzgada que la liquidación del BOOT, de conformidad con la ley y el propio contrato, comprende la transferencia del dominio de todos los bienes, equipos y obras, transferencia que SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. deberá realizar a favor de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y, por tanto, que dicha transferencia junto con la entrega, debe hacerse con la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosís 1, 2, 3 y 4, por lo cual prospera la pretensión décimo tercera de la demanda de reconvención.
DÉCIMO NOVENO: Declarar que conforme al Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, constituye cosa juzgada entre las partes, que “la transferencia de la propiedad de tales obras, bienes y equipos se realizará de manera anticipada –antes del plazo contractualmente pactado para ello-, por razón de la terminación igualmente anticipada a la cual dio lugar el incumplimiento de la convocada [ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN], es claro entonces que la misma deberá pagar o restituir a la convocante [SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. ] el valor aún no amortizado de las inversiones que se requirieron para la construcción, el suministro y la instalación de tales obras, bienes y equipos, incluida la deuda financiera actualmente vigente e insoluta” (…) que en contraprestación ha de obtener, según se pactó en el contrato, la reversión o transferencia de los bienes, los equipos y demás obras correspondientes, suministradas y cumplidas, en buena parte, con cargo a tal endeudamiento”, por lo cual prospera la pretensión décimo cuarta de la demanda de reconvención.
VIGÉSIMO: Declarar que la obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del BOOT a cargo de la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. está sujeta y comporta como contraprestación esencial el pago total, real y efectivo por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de las compensaciones pactadas en el Contrato, o sea, la amortización del valor total de los bienes e inversiones, que en el presente caso se concreta en las sumas insolutas resultantes de la liquidación definitiva del Contrato 054/95, sus otrosís 1, 2, 3 y 4 y sus adicionales 1, 2 y 3 incluidas las sumas dinerarias a que la mencionada compañía fue condenada a pagar conforme al Laudo Arbitral proferido el 13 de febrero de 2003 y aclarado según Auto de 25 de febrero de 2003, por lo cual prospera la pretensión décima quinta de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 537 VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar, con las precisiones hechas en la parte motiva, que el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, Administración y Pagos No. 601-96 celebrado el 28 de agosto de 1998 entre ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y FIDUCIARIA CAFETERA S.A., modificado según adicionales Nos. 1 y 2, así como las garantías y la pignoración de rentas que contiene, son contratos de desarrollo, aplicación y ejecución del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y, que por consiguiente, la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. estaban y están obligadas a cumplirlos con estricta sujeción al ordenamiento jurídico y al mismo contrato BOOT 054 de 1994, por lo cual prospera la pretensión décimo sexta de la demanda de reconvención.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar, con las precisiones hechas en la parte motiva, que el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y FIDUCIARIA GANADERA S.A. (hoy BBVA FIDUCIARIA S.A.), adicionado mediante Otrosí Nos. 1 y 2, así como las garantías que contiene, son contratos de desarrollo, aplicación y ejecución del Contrato 054/95, sus adicionales 1, 2 y 3 y sus otrosí 1, 2, 3 y 4 y, que por consiguiente, ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. estaban y están obligadas a cumplirlos con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, por lo que prospera la pretensión décimo séptima de la demanda de reconvención.
VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que la obligación de reversión, transferencia de la propiedad y entrega de los activos del BOOT se hará por SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN o a quien le suceda en sus derechos, por conducto de FIDUCIARIA GANADERA (Hoy BBVA Fiduciaria) - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de conformidad con el Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración, Garantía y Pago celebrado el 15 de agosto de 1996 entre SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. y la FIDUCIARIA GANADERA S.A. (hoy BBVA FIDUCIARIA S.A.), adicionado mediante Otrosí Nos 1 y 2, y según su Cláusula Vigésima Tercera, numeral primero, por lo cual prospera la pretensión décimo octava de la demanda de reconvención.
VIGÉSIMO CUARTO: Declarar que, conforme al contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre FIDUCIARIA GANADERA S.A. (hoy BBVA FIDUCIARIA S.A.) y SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., y según el Laudo Arbitral ejecutoriado el 25 de febrero de 2003, la obligación de reversión (transferencia de la propiedad y entrega) por SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, por conducto de FIDUCIARIA GANADERA (Hoy BBVA Fiduciaria) - FIDEICOMISO FIDUGAN-SEM, de “los activos del FIDEICOMISO, que de acuerdo con el Contrato BOOT deban ser transferidos a dicha entidad”, se hará previa cancelación a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., por conducto de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 538 FIDUCIARIA GANADERA (Hoy BBVA Fiduciaria) - FIDEICOMISO FIDUGÁN-SEM, de las obligaciones a cargo de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN ordenadas en esta providencia, por lo cual prospera la pretensión décima novena de la demanda de reconvención.
VIGÉSIMO QUINTO: Declarar que no prosperan las pretensiones vigésima, su subsidiaria, vigésima primera y vigésima segunda de la demanda de reconvención, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO SEXTO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, declarar que prosperan parcialmente la pretensión primera de la demanda y las pretensiones décima y vigésima tercera de la reconvención, y en consecuencia el contrato BOOT se liquida así: Condena a ELECTROLIMA Capital Intereses de Mora hasta 31/03/2002 Intereses de Mora de 01/04/2002 hasta 12/08/2003 (*) Intereses de Mora entre 13/08/2003 y 28/02/2008 Total Condena 4.1.1.
Facturas devueltas y no pagadas (1) 3.702.466.813 3.702.466.813 4.1.2. Intereses de mora sobre facturas devueltas y no pagadas (1) (4) 1.501.651.794 2.764.557.172 4.074.508.551 8.340.717.517 4.1.3 Facturas aceptadas y no pagadas (2) 10.489.310.145 10.489.310.145 4.1.4 Intereses de mora sobre facturas aceptadas y no pagadas (2) (4) 2.779.633.726 2.426.761.524 11.543.326.663 16.749.721.913 Facturas emitidas entre 01/04/02 y 25/02/03 (3) 13.333.807.405 13.333.807.405 Intereses sobre facturas emitidas entre 01/04/02 y 25/02/03 (4) 2.052.388.962 14.673.652.739 16.726.041.701 Facturas emitidas entre 26/02/03 y 12/08/03 (3) 12.073.087.131 12.073.087.131 Intereses sobre facturas emitidas entre 26/02/03 y 12/08/03 (4) 425.989.029 13.286.249.206 13.712.238.235 4.1.5 Deuda FEN Capital (5) 18.701.768.978 18.701.768.978 4.1.5 Deuda FEN Intereses Corrientes y de Mora (5) 20.549.885.443 4.1.6 Mayor Valor Pagado FEN (7) 2.823.050.892 332.895.486 3.106.724.673 6.262.671.051 4.1.7 Restitución de Capital Aportado (6) 11.057.541.240 1.303.910.453 12.168.656.361 24.530.108.055 4.2.1.
Rentablidad que se deja de Percibir (7) 1.596.813.712 188.297.022 1.757.269.262 3.542.379.996 QUINTA: Reestablecimiento del Equilibrio Económico (7) 49.440.078 5.829.997 54.408.056 109.678.131 DÉCIMA: Costas (7) 590.900.000 69.679.205 650.276.484 1.310.855.690 Subtotal Condenas 170.134.738.203 Ajuste para evitar dobles pagos: Ajuste por Repago Deuda en Facturas Devueltas, Facturas Aceptadas y Facturas Emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 (8) 10.893.957.983 Ajuste por Retorno de Capital en Facturas Devueltas, Facturas Aceptadas y Facturas Emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 (8) 10.610.627.623 Ajuste por Item Préstamos del ECO-03 (Intereses) de las Facturas Devueltas, Facturas Aceptadas y Facturas Emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 (8) 11.060.052.921 Ajuste por intereses de mora por componentes Repago de la Deuda, Préstamos y Retorno del Capital en facturas devueltas, facturas aceptadas y facturas emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 (8) 46.238.471.176 Ajuste por ingresos recibidos por Enertolima a partir de 13/08/03 y hasta 28/02/08 por concepto de Cargos de Uso, en la parte correspondiente a remuneracion del capital, y hasta concurrencia del valor de la condena de rentabilidad del capital y sus intereses de mora causados a partir de 13/08/03 (9) 3.354.082.974 Subtotal Ajustes 82.157.192.676 Total a cargo de ELECTROLIMA y a favor de SEM 87.977.545.527 (*) Para las condenas 4.1.6, 4.1.7, 4.2.1, el Restablecimiento del Equilibrio Económico y las Costas estos intereses se calculan desde la fecha de ejecutoria del laudo, es decir a partir del 26 de febrero del 2003.
Para las facturas emitidas entre 01/04/02 y 12/08/03 estos intereses se calculan a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las facturas VIGÉSIMO SÉPTIMO: Como resultado de la liquidación del contrato BOOT 054 de 1994, se condena a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN a pagar a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., el día siguiente al de la ejecutoria de esta providencia, por conducto de FIDUCIARIA GANADERA (hoy BBVA FIDUCIARIA)- FIDEICOMISO FIDUGAN- SEM, lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 539 (i) El valor que, al día de su pago efectivo, liquide FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL S.A., respecto de la cuantía de la deuda que tiene contraída con ésta el FIDEICOMISO FIDUGÁN – SEM, incluidos capital e intereses corrientes y de mora, cuantía que para el 28 de febrero de 2008 ascendía a TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($39.251.654.421), y (ii) La suma de CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO SEIS PESOS ($48.725.891.106), por los demás conceptos indicados en el cuadro de la liquidación del BOOT contenido en el numeral VIGÉSIMO SEXTO precedente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
VIGÉSIMO OCTAVO: La condena contenida en el resuelve VIGÉSIMO SÉPTIMO anterior, causará intereses de mora a la más alta tasa permitida por la ley a partir del día siguiente a la ejecutoria del presente Laudo y hasta la fecha de su pago total, real y efectivo. Es entendido que para la condena contemplada en el numeral (i) del numeral VIGÉSIMO SÉPTIMO precedente, el monto de los intereses de mora a pagar será aquel que liquide FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL S.A. a la fecha de su pago.
VIGÉSIMO NOVENO: Declarar que conforme a lo expuesto en la parte motiva, prospera parcialmente la pretensión segunda de la demanda, así: A. Se ordena a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P que, por conducto de FIDUCIARIA GANADERA (Hoy BBVA Fiduciaria) - FIDEICOMISO FIDUGÁN-SEM, transfiera y entregue a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN “los activos del BOOT” y devuelva la Subestación Flandes, dentro de los treinta días calendario siguientes a la fecha en que ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN realice el pago total, real y efectivo del valor de las condenas contenidas en el presente Laudo, a favor de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P.; dichas transferencia, entrega y devolución se harán, dentro del término antes indicado y en las condiciones especificadas en el literal C de la pretensión segunda de la demanda, así: 1) Realizar la entrega de los bienes objeto de la reversión a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, en perfecto estado de funcionamiento, operación y mantenimiento; 2) Realizar, dentro del plazo arriba indicado, las siguientes actividades: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 540 a) Suministro a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de los planos y manuales de operación y mantenimiento a que haya lugar de acuerdo con lo pactado; b) Elaboración y entrega a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de un inventario detallado de los bienes, equipos, repuestos, suministros tecnologías, que se revierten a la empresa; c) Entrega a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN de la totalidad del software y de la información relativa a la operación y mantenimiento de los sistemas que se encuentren en poder de SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P.; d) Otorgamiento de garantía a ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN mediante póliza expedida por una compañía de seguros para garantizar la buena calidad y funcionamiento de los equipos que integran los sistemas, póliza que tendrá una vigencia de un año contado a partir de la fecha de la reversión, y que tendrá como únicas exclusiones la fuerza mayor o caso fortuito, o el dolo o culpa grave de los empleados o contratistas de la Empresa que asuman el mantenimiento y administración del proyecto, con posterioridad a la reversión. El valor de la póliza o garantía será del 10% del valor de reemplazo de todos los equipos que se reciben. e) Entrenamiento del personal de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ES.P. EN LIQUIDACIÓN o la que ésta designe, en la administración, mantenimiento y operación del proyecto; f) Reemplazo de todos los equipos que queden fuera de servicio y cuya reparación no garantice por lo menos dos años de vida útil.
B. En caso de que la transferencia y entrega de “los activos del BOOT” y la devolución de la Subestación Flandes no se cumpla en las condiciones señaladas en este Laudo, se condena a SEM al pago inmediato del costo del cumplimiento de estas obligaciones, según el caso y de acuerdo en lo pertinente con lo establecido en el dictamen pericial.
Los valores en dólares se liquidarán a la TRM del día del pago: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 541 ITEM EQUIPO DESCRIPCION VALOR 1 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA Posible reaparación equipos adicionales dspués de mantenimiento USD 12.000 2 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA Horas de Ingeniero para mantenimiento correctivo (9 días) USD 5.100 TOTAL USD 17.100 ELEMENTOS QUE NO SE ENCUENTRAN EN CONDICIONES PARA LA REVERSION Y VALOR QUE COSTARIA ADECUARLOS REPARACIONES CON CARGO A SEM 1 - SUBESTACION FLANDES AMPLIADA Y MODERNIZADA (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 102) ITEM EQUIPO DESCRIPCION VALOR 1 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION MELGAR Relé de protección diferencial transformador TF-4 subestación Melgar.
Referencia 7UT5125-4CB01-0CA0/KL, número de serie BF9707041314. En garantía. USD 6.000 2 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION MELGAR Relé de protección de sobrecorriente línea Melgar-Icononzo, subestación Melgar. Referencia 7SJ5125-4CA03-1CA0/FF, número de serie BF9705-7590. En diagnóstico. USD 1.811 3 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION LANCEROS Unidad de bahía transformador TF-1 subestación Lanceros.
Referencia 6MB5240-2BB04-4AC0/DD, número de serie BF9712048879. en diagnóstico. USD 3.371 4 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION LANCEROS Unidad de adquisición de datos (input-output unit) celda de reserva 13,2 kV subestación Lanceros. Referencia 6MB5220-0DG44- 6BB2/HH, número de serie BF9712043960. En diagnóstico. USD 2.082 5 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION LANCEROS Tarjeta de comunicaciones perteneciente a la unidad de adquisición de datos 6MB5220-1DG44-6BB2/HH, BF9712041180, línea Laceros-Carmen, Subestación Lanceros.
Referencia C73451-A398- A32-2, número de serie BF9710061762. En diagnóstico. USD 472 6 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION MELGAR Tarjeta del módulo de procesamiento principal LP perteneciente a la unidad central maestra 6MB5130-1BD04-0AB1/CC, BF9711064988, celda +NK1 subestación Melgar. Referencia C73451-A406-A223-2, número de serie 6MA5510-7CD00/GG.
En diagnóstico. USD 1.513 7 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA - SUBESTACION CARMEN DE APICALA Fuente de alimentación perteneciente a la unidad central maestra 6MB5130-1BC04-0AB1/CC, BF9712040250, celda +NK1 subestación Carmen. Referencia 6MA1890-1AC04/CC, tipo 8709D 9740, Nr 100518. En diagnóstico. USD 610 8 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA INTEGRADO Posible reaparación equipos adicionales después de mantenimiento USD 8.000 9 SISTEMA DE CONTROL DIGITAL CENTRAL LSA INTEGRADO Horas de Ingeniero para mantenimiento correctivo (6 días) USD 3.400 TOTAL USD 27.259 2 - SUBESTACIONES LANCEROS, MELGAR, CARMEN DE APICALA Y CUNDAY (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 96) ITEM EQUIPO DESCRIPCION VALOR 1 TRANSFORMADOR TF-1 CAMBIO DE LAS TUBERIAS METALICAS FLEXIBLES A PRUEBA DE LIQUIDOS Y DE RADIACION SOLAR PARA LOS CIRCUITOS DE CONTROL Y PROTECCION $ 6.935.625 2 TRANSFORMADOR TF-2 CAMBIO DE LAS TUBERIAS METALICAS FLEXIBLES A PRUEBA DE LIQUIDOS Y DE RADIACION SOLAR PARA LOS CIRCUITOS DE CONTROL Y PROTECCION $ 6.935.625 TOTAL $ 13.871.250 3 - SUBESTACION MELGAR (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 90) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 542 ITEM EQUIPO DESCRIPCION VALOR 1 TRANSFORMADOR TF-1 CAMBIO DE LAS TUBERIAS METALICAS FLEXIBLES A PRUEBA DE LIQUIDOS Y DE RADIACION SOLAR PARA LOS CIRCUITOS DE CONTROL Y PROTECCION $ 6.935.625 TOTAL $ 6.935.625 4 - SUBESTACION CARMEN DE APICALA (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 92) ITEM ESTRUCTURA DESCRIPCION VALOR 1 E-7 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CAMBIO DE ANGULO A 90° CON RETENCION HORIZONTAL TIPO LA 106 CON TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.668.962 2 E-11 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CONSTRUCCION VERTICAL PARA ANGULOS ENTRE 37° Y 90° TIPO LA 115 CON DOBLE TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.141.781 3 E-12 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CONSTRUCCION VERTICAL PARA ANGULOS TIPO LA 114 CON TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 3.416.591 4 E-16 CIRCUITO URBANO 34,5 kV RETENCION DOBLE TIPO LA 113 CON DOBLE TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.411.678 5 E-17 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CONSTRUCCION BANDERA EN ANGULO TIPO LA 105 CON DOBLE TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 3.667.570 6 E-20 CIRCUITO URBANO 34,5 kV CAMBIO DE ANGULO A 90° CON RETENCION HORIZONTAL TIPO LA 106 CON TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.668.962 7 E-24 CIRCUITO URBANO 34,5 kV RETENCION DOBLE TIPO LA 113 CON DOBLE TEMPLETE CUERDA DE GUITARRA TIPO LA 417 $ 4.411.678 TOTAL $ 29.387.221 5 - LINEA MELGAR - ICONONZO 34,5 kV (Cuaderno de Pruebas No. 47, folio 94) RESUMEN 1 SUBESTACION FLANDES AMPLIADA Y MODERNIZADA (FOLIO 0257 ACLARACIONES) USD 17.100 2 SUBESTACIONES LANCEROS, MELGAR, CARMEN DE APICALA Y CUNDAY (FOLIO 0251 ACLARACIONES) USD 27.259 VALOR EN DOLARES (SIN IVA) USD 44.359 3 SUBESTACION MELGAR (FOLIO 0245 ACLARACIONES) $ 13.871.250 4 SUBESTACION CARMEN DE APICALA (FOLIO 0247 ACLARACIONES) $ 6.935.625 5 LINEA MELGAR - ICONONZO 34,5 kV (FOLIO 0249 ACLARACIONES) $ 29.387.221 VALOR EN PESOS CON IVA $ 50.194.096 TRIGÉSIMO: Respecto a las excepciones propuestas por SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, se declara: a) No prospera la excepción denominada “Firmeza del acta de liquidación remitida por SEM”. b) Prospera parcialmente la excepción de cosa juzgada, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. c) Desestimar la excepción denominada “Incumplimiento previo de ELECTROLIMA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN,” en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. d) Prospera la excepción denominada “Imposibilidad de sustraerse al contrato de fiducia mercantil FIDUGAN-SEM, hoy BBVA- SEM, particularmente, en lo relativo a la transferencia de los bienes”, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. e) Prospera la excepción denominada “Imposibilidad de efectuar la reversión por fuera del marco del contrato de fiducia celebrado con FIDUGAN-SEM”, hoy BBVA-SEM, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. f) No prospera la excepción denominada “extinción correlativa por imposibilidad obligatoria derivada de la imposibilidad invocada por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ES.P. EN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 543 LIQUIDACIÓN de pagar la contraprestación”, en los términos expuestos en esta providencia g) Prospera la excepción denominada “Inexistencia de la obligación de reconocer frutos y rendimientos de los bienes” con las advertencias y precisiones hechas en la parte motiva de esta providencia. h) No prospera la excepción denominada “Conducta contrahecha y doctrina de los actos propios”. i) No prospera la excepción de enriquecimiento sin causa. j) No prospera la excepción denominada “abuso del derecho”. k) Prospera la excepción de compensación respecto de lo dispuesto en el capítulo de Costas contenido en la parte motiva de este Laudo.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Respecto a las excepciones propuestas por ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN en los términos expuestos en la parte motiva, se declara: a) No prospera la excepción denominada “Falta de competencia respecto de las pretensiones diferentes a la liquidación del contrato”. b) No prospera la excepción de “Cosa juzgada por terminación del contrato vía resiliación”. c) No prospera la excepción denominada “De la propiedad y la entrega a Electrolima de los activos vinculados al contrato BOOT”. d) Prospera la excepción denominada “Inexistencia de liquidación previa”. e) No prospera la excepción denominada “cumplimiento legal y existencia del proceso liquidatorio”. f) No prospera la excepción denominada “Restablecido el derecho de SEM con las condenas del Laudo, no tiene a futuro ningún otro derecho económico en virtud del contrato BOOT”. g) Prospera parcialmente la excepción denominada “Pago y cruce de cuentas con metodología legal”. h) No prospera la excepción denominada “Abuso del derecho por parte de SEM”.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: En los términos del artículo 306 del CPC, declarar probada la excepción de incumplimiento de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN respecto de la obligación consignada en la cláusula quinta, numeral 3º del contrato BOOT, subrogada por la cláusula segunda del Otrosí No.1, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TRIGÉSIMO TERCERO: Condenar a SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. a pagar a favor de ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($269.906.346), por concepto de costas, de conformidad con la liquidación contenida en la parte motiva, condena respecto de la cual opera la compensación con el valor determinado en el numeral (ii) del resuelve VIGÉSIMO SÉPTIMO de este Laudo, por lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. CONTRA SOCIEDAD ENERGÉTICA DE MELGAR S.A. E.S.P. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 544 que prosperan parcialmente las pretensiones tercera de la demanda y vigésimo cuarta de la demanda de reconvención.
TRIGÉSIMO CUARTO: Ordenar la devolución a las partes, en proporciones iguales, de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar.
TRIGÉSIMO QUINTO: Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el Tribunal para tal fin.
TRIGÉSIMO SEXTO: Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público. Notifíquese y Cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a los 29 días del mes de febrero de 2008. MARCELA MONROY TORRES Presidente GABRIEL JAIME ARANGO RESTREPO Árbitro FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Árbitro ANDREA ATUESTA ORTIZ Secretaria La anterior providencia se notificó en estrados.