Disico S.A. vs. Empresa Distribuidora Del Pacifico S.A E.S.P- Dispac S.A E.S.P

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- LAUDO ARBITRAL 1.

ANTECEDENTES 1.1. El trámite 1.1.1. Partes procesales 1.1.2. El Contrato 1.1.3. La cláusula compromisoria 1.1.4. La convocatoria del Tribunal Actual 1.1.5. La integración del Tribunal Actual 1.1.6. Instalación del Tribunal Actual 1.1.7. Admisión de la demanda 1.1.8. Recurso de reposición 1.1.9. Contestación de la demanda 1.1.10.

Traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio 1.1.11. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos del proceso 1.1.12. Primera audiencia de trámite 1.1.13. Recurso reposición contra auto que declara competencia del Tribunal Actual 1.1.14. Del decreto de las pruebas 1.1.15. Recurso de reposición sobre el auto que decretó las pruebas 1.1.16.

Continuación de la primera audiencia de trámite 1.1.17. De las pruebas decretadas y practicadas 1.1.18. Incidente de nulidad de lo actuado 1.1.19. Alegatos de conclusión 1.1.20. Intervención del Ministerio Público 1.2. Audiencias 1.3. El expediente 1.4. El término del proceso

2. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 2.1. La demanda y la contestación 2.1.1. Las pretensiones de la demanda 2.1.2. Los hechos de la demanda 2.1.3. Juramento estimatorio demanda y objeción en escrito de contestación 2.1.4. Excepciones presentadas 2.1.5. Del incidente de nulidad presentado por el Ministerio Público y su trámite 2.1.6.

De los argumentos de las Partes en sus alegaciones finales 2.1.7. Del concepto del Ministerio Público

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACTUAL 3.1. Presupuestos procesales 3.1.1. Demanda en forma 3.1.2. Capacidad 3.1.3. Competencia 3.2. Consideraciones del Tribunal Actual 3.2.1. Sobre la cosa juzgada 3.2.2. Sobre la caducidad 3.2.3. Sobre la jurisdicción y competencia 3.2.4. Sobre el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato 3.2.5.

Sobre el incumplimiento del Contrato 3.2.6. Sobre el enriquecimiento sin justa causa 3.2.7. Sobre la ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de ir contra actos propios

4. CONSIDERACIONES FINALES

5. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES

6. JURAMENTO ESTIMATORIO 7. COSTAS

8. PARTE RESOLUTIVA *** LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el presente tribunal (el “Tribunal Actual”) a pronunciar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por DISICO S.A., como Convocante, contra Empresa Distribuidora Del Pacífico S.A. E.S.P. – DISPAC E.S.P, como Convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso (el “Laudo” o “Laudo Actual”).

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 1.

ANTECEDENTES 1.1. El trámite 1.1.1. Partes procesales Son partes del presente proceso: 1.1.1.1. Parte Convocante La Parte Convocante, DISICO S.A. (en adelante “DISICO” o la “Convocante”), es una sociedad anónima constituida conforme a las leyes colombianas, por medio de la Escritura Pública N°3902 de la Notaria 13 de Bogotá del 28 de diciembre de 1979, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. e identificada con el NIT. 860.074.186-9, siendo representada legalmente por Nelson Ríos Villamizar1.

La parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio del apoderado Ignacio Castilla Castilla, a quien le fue reconocida personería jurídica por el Tribunal Actual, mediante el numeral 5 del Auto No 1 de fecha veinte uno (21) de octubre de dos mil veintiuno 2021 (Acta No 1). 1.1.1.2. Parte Convocada La parte Convocada, EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. –DISPAC S.A. ESP (en adelante “DISPAC” o la “Convocada” y conjuntamente con DISICO las “Partes”), es una sociedad constituida conforme a las leyes colombianas, mediante Escritura Pública No 0003659 de la Notaría 24 de Bogotá del 11 de diciembre de 2001, con domicilio principal en la ciudad de Quibdó, identificada con el NIT. 818001629-4, representada por Jorge Hernán Mesa Botero.2 La Convocada ha comparecido al presente proceso representada mediante apoderado judicial, el doctor José Manuel Jaimes García, a quien le fue reconocida personería jurídica mediante el numeral 6 del Auto N°1 de fecha veinte uno (21) de octubre de dos mil veintiuno 2021.

(Acta N°1). 1.1.1.3. Representante del Ministerio Público En representación del Ministerio Público, intervino inicialmente, el doctor Jhon Álvaro Velasco Acosta, en su calidad de Procurador 136 Judicial II Administrativo, quien a partir del cinco (5) de septiembre de dos mil veintidós (2022) fue sustituido por el doctor Nelson Javier Lota, Procurador 3 Judicial II para Asuntos Administrativos.

El Ministerio Público, ha sido notificado de cada una de las actuaciones desarrolladas por el Tribunal Actual, y ha participado de forma activa en el desarrollo del presente trámite arbitral. 1.1.2. El Contrato El asunto sometido por las Partes a decisión del Tribunal Actual arbitral surge del contrato de suministros, transportes, pruebas y puesta en servicio en líneas y subestaciones de la Fase I del proyecto de interconexión eléctrica 34.5 KV entre Istmina, Palmadó y San Miguel, con transformación 115/34.5 KV de 17 MVA en Istmina y subestaciones asociadas de 34.5kv/13.2kv en medio San Juan en el Departamento de Chocó (en adelante, el “Contrato”), 1 Expediente Digital.

Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 04. Existencia y Representación DISICO S.A. Folios de 1 al 18. 2 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 05. Existencia y Representación DISPAC S.A. Folios de 1 al

14. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- celebrado el dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) entre DISICO en calidad de contratista y DISPAC en calidad de contratante3, en el cual en la cláusula 23, se pactó como mecanismo para la solución de controversias que surgieran en desarrollo del mismo, el arbitraje. 1.1.3.

La cláusula compromisoria El pacto arbitral invocado por la Convocante, es el contenido en el Contrato, cuyo pacto arbitral dispone: “Cláusula 23.-Cláusula compromisoria Toda controversia o diferencia que surja entre las partes durante el cumplimiento o ejecución de este contrato o al momento de su terminación, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre estas, será sometida a un Tribunal de Arbitramento designado por mutuo acuerdo entre las partes y a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas que los complementen, modifiquen o sustituyan de acuerdo con las siguientes reglas: 1.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 2. La organización interna del Tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El Tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las partes. 4. El Tribunal funcionará en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o, en su defecto en otro lugar que dicho centro indicare. 5.

Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento serán de cuenta de la parte que resulte vencida.” 1.1.4. La convocatoria del Tribunal Actual Con fundamento en la cláusula compromisoria precedente, DISICO, a través de apoderado judicial, presentó demanda arbitral contra DISPAC ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).4 Sobre el particular, el demandante indicó que la demanda tenía como objeto poner a consideración del Tribunal Actual aquellas pretensiones que fueron resueltas por un primer tribunal de arbitramento (“Tribunal Inicial”) en laudo arbitral de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) y su aclaración del seis (6) de abril de dos mil veinte (2020) (el “Laudo Inicial”), el cual fue objeto de recurso extraordinario de anulación (el “Recurso de Anulación”), resuelto mediante sentencia de anulación parcial del Consejo de Estado, del dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) (“Sentencia de Anulación”).

En consecuencia, solicitó al Tribunal Actual resolver sobre algunas de las pretensiones anuladas y, sobre aquellas que, en su criterio, a pesar de no haber sido anuladas pierden 3 Expediente Digital. Cuaderno de Pruebas. 1_cuaderno de pruebas N 1. Folios 126 al 164. 4 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 03 DISICO DISPAC 2da dda.

Folios 1 al

63. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- validez por el efecto de aquellas que sí lo fueron. Su petición la fundamentó entre otros, en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012. 1.1.5.

La integración del Tribunal Actual El día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)5, ante la falta de acuerdo entre las partes, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a través de sorteo público de sus listas, fueron designados como Árbitros los doctores Carlos Mayorca Escobar, Carolina Guillén Gómez y Daniel Rodríguez Bravo, quienes aceptaron el encargo dentro del término legal; el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)67 el doctor Carlos Mayorca Escobar y la doctora Carolina Guillén Gómez y el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)8 el doctor Daniel Rodríguez Bravo, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 1.1.6.

Instalación del Tribunal Actual El Tribunal Actual se instaló el día veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), mediante audiencia virtual realizada por medio del Sistema de Videoconferencias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el curso de la audiencia fue designada como secretaria la doctora Verónica Romero Chacín, quien posteriormente, el veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) aceptó el encargo y manifestó que no tenía revelación alguna por realizar.

En consecuencia, cumplidos los deberes correspondientes al artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, se posesionó ante el Tribunal Actual el día once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), tal como quedó consignado en el (Acta N°2).9 1.1.7. Admisión de la demanda La demanda fue presentada el primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) y el Tribunal Actual la inadmitió por medio del Auto No 2 de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) (Acta No 1).

La misma fue subsanada dentro del término legal, y admitida posteriormente mediante el Auto No 3 de fecha once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) (Acta No 2)10 ordenándose su notificación y traslado a la Parte Convocada y al Ministerio Público, respecto de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica el Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, se remitió copia de la demanda y de su auto admisorio al buzón de notificaciones judiciales de dicha entidad. 1.1.8.

Recurso de reposición El dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la Parte Convocada presentó recurso de reposición en contra del Auto No 3 del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)11, mediante el cual se admitió la demanda, del mismo se surtió el traslado correspondiente y a través de memorial de fecha veintitrés (23) de 5 Expediente Digital.

Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 15. Comunicación_enviada_resultado_sorteo. Folios 1 al 13. 6 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 22. Respuesta_ designación_Comunicación_20210928. Folios 1 al 5. 7 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 21. Respuesta_ designación_Comunicación_20210928. Folios 1 al 6. 8 Expediente Digital.

Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 20. Respuesta_ designación_Comunicación_20210924. Folios 1 al 8. 9 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 04 Acta N° 2 (add dda) 21 nov 2021. Folios 1 al 4. 10 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 04 Acta N° 2 (add dda) 21 nov 2021.

Folios 1 al 4. 11 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 06 Recurso de reposición contra aut adm. Folios 2 al

26. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- noviembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la Parte Convocante descorrió el traslado respectivo. La oposición del recurrente, respecto del auto admisorio de la demanda, se sustentó en tres argumentos principales: en el primero de ellos, consideró que la subsanación de la demanda era una reforma, debido a que se habían cambiado los hechos y las pretensiones.

Sin embargo, el Tribunal Actual precisó que en el auto inadmisorio se solicitó a la Convocante específicamente precisar los hechos y las pretensiones, por lo cual se entendía que dicha subsanación, sobre este punto se limitaba a cumplir con lo requerido por el Tribunal Actual. Como segundo y tercer argumento de su recurso, manifestó que existía caducidad de la acción y cosa juzgada respecto de las pretensiones invocadas, y que en consecuencia, de dar continuidad al presente trámite arbitral, cualquier decisión del Tribunal Actual afectaría su competencia. Sobre el particular, precisó el Tribunal Actual que los análisis que tuvieran incidencia respecto de su competencia, serían estudiados en el momento procesal oportuno, esto es, en la Primera Audiencia de Trámite, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 20 y 30 de la Ley 1563 de 2012.

Por lo anterior, mediante Auto No 4 del siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) (Acta No 3)12, el Tribunal Actual resolvió dicho recurso, decidiendo no reponer la providencia impugnada. 1.1.9. Contestación de la demanda El día doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por secretaría se surtieron las notificaciones correspondientes, y el envío de los documentos a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica el Estado del Auto admisorio de la demanda13, mediante correo electrónico certificado (certimail), a los correos electrónicos obrantes en el Auto No 1 de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), y al correo electrónico de notificaciones judiciales que aparece en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Convocada.

Dicho correo fue entregado y abierto por la Parte Convocada el mismo día de su envío, es decir, el doce (12) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), tal como consta en el certificado de entrega y recepción antes referido y que obra en el expediente. Dicha notificación, se surtió en estricto cumplimiento a las disposiciones legales vigentes en ese momento.

En consecuencia, el tres (3) de enero de dos mil veintidós (2022) la Parte Convocada presentó el escrito de contestación de la demanda donde se opuso a las pretensiones, propuso excepciones, objetó el juramento estimatorio y solicitó el otorgamiento de un término para la presentación de una prueba pericial. En atención a lo anterior, el Tribunal Actual mediante Auto No 5 del siete (7) de enero de dos mil veintidós (2022) (Acta No 4)14, tuvo por contestada la demanda y ordenó correr traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio formuladas por la Parte Convocada. 12 Expediente Digital.

Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 08 Acta N° 3 (Resuelve Rec Rep) 7 dic 2021. Folios 1 al 6 13 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 05 Notificaciones adm dda. Folios 1 al 30. 14 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 10 Acta N 4 (Traslados Cont Dda 7 ene 2022).

Folios 1 al

4. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 1.1.10. Traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio La Parte Convocante, mediante memorial del dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022), se pronunció en término sobre la contestación de la demanda, descorriendo el traslado de las excepciones y pronunciándose sobre la objeción al juramento estimatorio. 1.1.11.

Audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos del proceso El Tribunal Actual ordenó la continuación del trámite arbitral y, por tanto, mediante Auto No 6 del veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) (Acta No 5), convocó a las Partes, para la celebración de la audiencia de conciliación y fijación de honorarios del Tribunal Actual, en caso de no llegar a un acuerdo, tal como lo establecen los artículos 24 y 25 de la Ley 1563 de 2012.

En consecuencia, la audiencia de conciliación se surtió el cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022), declarándose fallida, ante lo cual, el Tribunal Actual ordenó la continuación del trámite arbitral y mediante Auto No 8 de la misma fecha (Acta No 6), fijó las sumas por concepto de gastos y honorarios de los Árbitros, del Centro de Arbitraje y de la Secretaría. El diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) la Parte Convocante y el dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022) la Parte Convocada, encontrándose dentro del término legal, ambas partes realizaron el pago de los gastos y honorarios del Tribunal Actual.

A continuación, y mediante Auto No 9 del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) (Acta No 7), se convocó a las Partes con sus apoderados y al representante del Ministerio Público, el Procurador 136 Judicial II para Asuntos Administrativos, para la primera audiencia de trámite. 1.1.12. Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se realizó el veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022); en la misma, el Tribunal Actual mediante Auto No 12 (Acta No 10), se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda arbitral.

En dicha providencia, tal como fue anunciado mediante Auto No 4 del siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal Actual abordó el estudio de su competencia, realizando un análisis de la arbitrabilidad objetiva y subjetiva, dentro del cual, y a efectos de delimitar su competencia, también abordó el estudio de la cosa juzgada, la caducidad de la acción, y los efectos del recurso de anulación, asuntos que ya habían sido puestos en consideración por la Convocada mediante recurso de reposición presentado contra el auto admisorio de la demanda, y en su escrito de contestación a la misma.

De acuerdo a lo anterior, el Tribunal Actual concluyó que era competente para conocer de las controversias contenidas en la demanda. Sin embargo, el apoderado de la Parte Convocada, interpuso recurso de reposición contra el Auto No 12 del veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022), mediante el cual el Tribunal Actual se declaró competente.

Dicho medio de impugnación fue coadyuvado parcialmente por el Ministerio Público, y del mismo se corrió traslado al apoderado de la Parte Convocante, quien en audiencia descorrió el traslado de dicho recurso. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- A efectos de resolver el recurso presentado, el Tribunal Actual suspendió la audiencia y fijó como nueva fecha para dar continuidad a la misma, el día dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022). 1.1.13.

Recurso reposición contra auto que declara competencia del Tribunal Actual En audiencia realizada el dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022), y mediante providencia dictada en el desarrollo de la misma, el Tribunal Actual analizó los argumentos de las Partes y del señor Representante del Ministerio Público, abordando en específico los siguientes temas, que fueron objeto del recurso presentado: (i) Falta de competencia del Tribunal Actual para conocer de las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito;

(ii) Caducidad de la acción de las pretensiones por enriquecimiento sin causa; (i) Incompetencia del Tribunal Actual para conocer de controversias o diferencias que surjan entre las Partes con posterioridad a la terminación del contrato; (ii) Falta de competencia del Tribunal Actual por configuración de la cosa juzgada. Analizado cada uno de los temas planteados, y tal como consta en el Auto No 14 del dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) (Acta No 11), el Tribunal Actual concluyó que era competente para conocer de las controversias que fueron planteadas en la demanda y, en consecuencia, confirmó la providencia recurrida. 1.1.14.

Del decreto de las pruebas El día dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022), mediante Auto No 15 contenido en el Acta No 11, el Tribunal Actual se pronunció sobre las pruebas solicitadas y decretó las que estimó pertinentes, conducentes y necesarias, en cumplimiento de las normas dispuestas en el Código General del Proceso. 1.1.15.

Recurso de reposición sobre el auto que decretó las pruebas En audiencia del dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Parte Convocada interpuso recurso de reposición respecto al Auto No 15 del dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022); en su recurso el recurrente solicitó al Tribunal Actual realizara una precisión sobre parte de la prueba documental aportada bajo el formato Anexo13.rar y, de igual forma, solicitó se ampliara el término para el aporte del dictamen pericial anunciado.

En consecuencia, al encontrar ajustados algunos de los argumentos del recurrente, el Tribunal Actual procedió a reponer parcialmente la providencia notificada, ampliando el término para la presentación del dictamen pericial anunciado por la Convocada, y otorgó un término de diez (10) días al apoderado de la Parte Convocada, para el aporte de la prueba documental indicada en su recurso, en un formato que permitiera su análisis e incorporación al expediente.

Conforme a lo anterior, se suspendió la audiencia, y mediante Auto No 17 del ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022), se fijó como nueva fecha para dar continuidad a la Primera Audiencia de Trámite el día veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 1.1.16.

Continuación de la primera audiencia de trámite Por Auto No 18 del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Actual decretó el cierre del auto de decreto de pruebas, ordenando la incorporación del expediente No 15828, adelantado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como prueba trasladada, y del Anexo13.rar aportado por el apoderado de la Parte Convocada.

En consecuencia, a partir de la finalización de esta audiencia, inició el conteo del término del presente trámite arbitral. 1.1.17. De las pruebas decretadas y practicadas Declarada la competencia por el Tribunal Actual, mediante Auto No 15 de dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) (Acta N°11), y del Auto No 18 del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Actual practicó las pruebas por él decretadas.15 1.1.17.1.

Pruebas trasladadas por solicitud de las Partes De las pruebas solicitadas por las Partes, encuentra el Tribunal Actual que la Parte Convocante, solicitó que se tuviera como pruebas las decretadas y practicadas en el primer trámite arbitral con número de radicado No. 15828, teniendo en cuenta que estas conservan su validez; por otro lado, el apoderado de la Parte Convocada en su escrito de contestación a la demanda, solicitó el traslado íntegro de todo el expediente con el mismo número de radicado antes referido.

En consecuencia, a través del Auto N°15 del dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) (Acta N°11)16, el Tribunal Actual requirió al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la remisión de todo el expediente No. 15828, a efectos de incorporar las pruebas que fueron practicadas en dicho trámite arbitral.

El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022), remitió a la secretaria del Tribunal Actual, el link que contiene el expediente electrónico No. 1582817; por tanto, a través del Auto N°18 del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022)18, se incorporaron al expediente los documentos que hacen parte del mismo y se corrió traslado a las Partes y al Representante del Ministerio Público, quienes guardaron silencio. 1.1.17.2.

De las pruebas solicitadas por la Parte Convocante Documentales: Se decretaron como pruebas documentales19 las que fueron aportadas y relacionadas en la demanda, identificadas como “Capitulo de pruebas” subtítulo “1.Documental”. Las mismas se encuentran inmersas en la Carpeta Digital “02 Pruebas”20 y la subcarpeta “01 demanda” 21 Declaración de Terceros;

Dictamen pericial; e Interrogatorio de parte del representante legal de DISICO S.A.: Dichas pruebas fueron decretadas como pruebas trasladadas del Expediente 15828, tal como fue solicitado por el apoderado de la Parte Convocante. Las 15 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 23 Acta N°11 (Primera Aud de trámite) 16 mayo 2022.

Folios 22 al 28. 16 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 23 Acta N°11 (Primera Aud de trámite) 16 mayo 2022. Folios 22 al 23. 17 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. Expediente anterior 15828. 18 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 27 Acta No 13 (Primera Aud de trámite) 21 jun 2022.

Folios 1 al 6. 19 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 23 Acta No 11 (Primera Aud de trámite) 16 mayo 2022. Folios 22 al 23. 20 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. 5 archivos. 21 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. 01 Demanda TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- mismas fueron incorporadas al expediente a través del Auto N°18 del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). 1.1.17.3.

De las pruebas solicitadas por la Parte Convocada 1.1.17.3.1. Documentales Se decretaron como pruebas documentales22 las que fueron aportadas y relacionadas en la contestación de la demanda (páginas 215 a 238 numeración de la demanda hecha por el Convocado) contenidas en el expediente No 15828, cuyo traslado íntegro, junto con todo lo actuado, fue solicitado por la Parte Convocada en la página 239, y que aparecen relacionadas en la Carpeta Digital “01.

Pruebas”23 Subcarpeta “02. Contestación demanda pruebas”.24 Por otro lado, el día veintisiete (27) de mayo de dos mil veintidós (2022) el apoderado de la Parte Convocada, radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una (1) AZ y un (1) CD contentivos de las pruebas que en su escrito de contestación a la demanda identificó como Anexo3.rar, de conformidad a lo solicitado por el Tribunal Arbitral en el Auto No 15 del dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) (Acta N°11).

De este modo, mediante Auto N°18 del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022), se ordenó incorporar al expediente la prueba Anexo 3.rar25 aportada por la Parte Convocada y se ordenó el respectivo traslado a la Parte Convocante y el Representante del Ministerio Público, término vencido en silencio. 1.1.17.3.2. Pruebas trasladadas El Tribunal Actual decretó como pruebas trasladadas, el interrogatorio de parte, los testimonios y, las pruebas periciales del trámite anterior, contenidas en el expediente 15828, de conformidad con lo solicitado por el Convocado. 1.1.17.3.3.

Prueba pericial La Parte Convocada solicito el otorgamiento de un término para el aporte de un dictamen pericial “sobre los diseños de la obra y los documentos que fueron solicitados por la Actora en descubrimiento” (Página 238 numeración de la demanda hecha por el Convocado), y pide al Tribunal Actual que se le conceda un término de 50 días para su aporte contados a partir de la providencia que decrete dicha prueba.

El Tribunal Actual, por Auto No 15 del dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) (Acta No 11), decretó como prueba el aporte del dictamen pericial, el cual se presentó el día ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022), en 135 folios y se suscribió por el ingeniero electricista William Aguirre Acevedo26, y se ordenó por Auto No 19 del catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) el traslado de dicha prueba a la Parte Convocante y al Representante del Ministerio Público.

El veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Parte Convocante descorrió el traslado del dictamen pericial presentado por la Parte Convocada, mediante memorial en el cual indicó que se abstenía de hacer uso de las 22 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. 23 Acta No 11 (Primera Aud de trámite) 16 mayo 2022.

Folios 22 al 23. 23 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. 5 archivos. 24 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. 02 Contestación Demanda Pruebas. 25 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. Enlace de pruebas anexo 13c.rar DISPAC. 26 Expediente Digital. Cuaderno 02 Pruebas. 03 Dictamen pericial DISPAC. Folios 1 al 135. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- facultades del artículo 228 del Código General del Proceso, presentando sus consideraciones sobre dicho dictamen.

El Tribunal Actual mediante Auto No 20 del veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022), en los términos del artículo 228 del Código General del Proceso, fijó fecha para audiencia de contradicción del dictamen pericial rendido por el perito William Aguirre Acevedo, el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

De este modo, y tal como consta en el Acta No 16 del (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022), se llevó a cabo en audiencia la contradicción del dictamen pericial. 1.1.17.4. Cierre de la etapa probatoria El dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) (Acta N°16)27, mediante Auto No 21, el Tribunal Actual decretó el cierre de la etapa probatoria, y con fundamento en el artículo 132 del Código General del Proceso, se realizó control de legalidad respecto a las actuaciones y el desarrollo del presente trámite arbitral, sin encontrar irregularidad alguna que afectara de nulidad lo actuado.

Frente a dicha providencia no fueron presentados recursos o realizada ningún tipo de manifestación o solicitud por las Partes o por el señor Representante del Ministerio Público. En consecuencia, se fijó fecha para la realización de la audiencia de alegatos, la cual fue programada para el dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022);.sin embargo, mediante Auto No 23 del dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), se fijó como nueva fecha para escuchar los alegatos de las Partes, el veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022).

Así mismo, a través del Auto No 22 de la misma fecha, y por solicitud conjunta de las partes, el Tribunal Actual decretó la suspensión del proceso entre el diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintidós (2022), hasta el quince (15) de octubre de dos mil veintidós (2022), ambas fechas inclusive. 1.1.18. Incidente de nulidad de lo actuado El día dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), el nuevo Representante del Ministerio Público asignado al proceso, presentó por correo electrónico un escrito mediante el cual solicitaba que se declarara la nulidad procesal de lo actuado a partir del Auto No 3 del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 133 del Código General del Proceso; por tanto, el Tribunal Actual, a través del Auto No 24 del diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) (Acta No 18), ordenó correr traslado a las Partes.

Al respecto, las Partes presentaron escritos mediante los cuales indicaron sus posturas respecto de dicha solicitud, en las siguientes fechas: el veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Parte Convocada, y con fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Parte Convocante; y por Auto No 25 del diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) (Acta No 19), el Tribunal Actual denegó la solicitud de nulidad presentada por el Representante del Ministerio Público y fijó como nueva fecha de audiencia de alegatos el seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022). 27 Expediente Digital.

Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. Acta No 16 (Pruebas-cierre etapa prob). Folios 1 al

6. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 1.1.18.1. Recursos de reposición incidente de nulidad El quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto No 25 del diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el cual rechazó la solicitud de nulidad presentada por el señor Procurador.

En el mismo sentido, el representante del Ministerio Público presentó recurso de reposición contra la misma providencia coadyuvando íntegramente el recurso presentado por la Parte Convocada. Previos los traslados respectivos, el veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Parte Convocante descorrió el traslado de los recursos presentados.

El Tribunal Actual, a través del Auto No 26 del primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022), denegó los recursos presentados por la Parte Convocada y el señor Procurador. 1.1.19. Alegatos de conclusión En audiencia realizada el seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022) (Acta No 21)28, los apoderados de las Partes, de manera oral, presentaron sus respectivos alegatos de conclusión, así como también el representante del Ministerio Público.

Así mismo, se realizó el respectivo control de legalidad y se precisó que, una vez revisadas todas las actuaciones adelantadas hasta dicha etapa, el Tribunal Actual encontró que aquellas se surtieron con arreglo al procedimiento previsto en la ley, sin que se haya incurrido en causal alguna de nulidad que invalidara lo actuado, y que el Tribunal Actual garantizó el derecho de defensa, audiencia y contradicción de las Partes.

A su turno, los apoderados de las Partes y el señor representante del Ministerio Público, manifestaron su plena conformidad con el control de legalidad realizado e indicaron de manera expresa que en su criterio no encuentran en el presente trámite arbitral vicio o irregularidad alguna que pueda configurar una nulidad, vicio o irregularidad que deba ser corregida o saneada. 1.1.20.

Intervención del Ministerio Público El Tribunal Actual notificó de todas las actuaciones surtidas en el presente trámite arbitral, a los representantes del Ministerio Público que actuaron dentro del presente proceso, quienes estuvieron presentes y notificados de cada una de las actuaciones surtidas dentro de este trámite arbitral como garantía para todos los sujetos procesales. 1.1.20.1.

Del concepto rendido El representante del Ministerio Público, el dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), rindió su concepto frente al presente trámite arbitral. En el mismo, el señor Procurador, realizó un recuento de los antecedentes y presupuestos procesales del presente trámite arbitral, y reiteró que el Tribunal Actual debía declarar la nulidad procesal de lo actuado a partir del Auto No 3 del once (11) de noviembre del dos mil veintiuno (2021), momento en el cual se admitió la demanda, al considerar principalmente, la existencia de la excepción de cosa juzgada frente a lo surtido en el primer trámite arbitral que se había adelantado entre las Partes y del cual se expidió el respectivo Laudo Inicial. 1.2.

Audiencias El Tribunal Actual sesionó durante este proceso en veintiséis (26) audiencias, incluyendo la de lectura del Laudo Actual. 28 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02-Actuaciones del Tribunal. Acta No 21 (Alegatos). Folios 1 al 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 1.3.

El expediente El expediente se lleva mediante la plataforma One Drive, dispuesta por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se conforma en su totalidad por documentos digitalizados, y está integrado por dos links digitales, uno referido al expediente digital 133080, el cual está conformado por tres (3) carpetas, así: Cuaderno 1.

Principal: en el cual están todas las actuaciones desplegadas por el Centro, el Tribunal Actual y las Partes. Cuaderno 2. Pruebas: contentiva de todos los documentos aportados por las partes como medios probatorios. Cuaderno 3. Audios y Videos: En el cual se consigna la totalidad de los audios y videos de las audiencias celebradas por el Tribunal Actual.

Y el link del expediente 15828, el cual corresponde al trámite anterior, que fue aportado al presente trámite arbitral, como prueba trasladada. 1.4. El término del proceso Como las Partes no fijaron en el pacto arbitral el tiempo de duración del presente trámite arbitral, en la primera audiencia de trámite, encontrándose vigente el Decreto Legislativo 491 de 2020, se dispuso un término de duración de ocho (8) meses.

Dicho término debe ser contabilizado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, a partir del veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022). Sin embargo, las partes han suspendido de común acuerdo el presente trámite arbitral entre: - El día diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintidós (2022) y el día quince (15) de octubre de dos mil veintidós (2022), ambas fechas inclusive, para un total de veinte (20) días hábiles de suspensión. - El día siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022), y el día dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023), ambas fechas inclusive, para un total de cuarenta y nueve (49) días hábiles de suspensión. En consecuencia, se tiene un total de sesenta y nueve (69) días hábiles de suspensión al término del proceso, los cuales de conformidad con lo ordenado por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben agregarse al término de duración del proceso.

Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que el término de duración del proceso vencía inicialmente el veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023), sumados los sesenta y nueve (69) días hábiles de suspensión, el término del presente trámite arbitral culmina el cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023). En consecuencia, el presente Laudo es proferido dentro del término legal correspondiente.

2. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE Este trámite arbitral tiene como antecedente importante, que entre las mismas partes existió el Tribunal Inicial, el cual culminó con Laudo Inicial el diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020), proferido por el tribunal arbitral integrado por los árbitros Álvaro Mauricio Isaza, Presidente, Carlos González Vargas y Alberto Gómez Mejía -el Tribunal Inicial-, aclarado mediante Auto No 27 del veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020).

Sin embargo, dicho Laudo TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Inicial fue anulado parcialmente por el Consejo de Estado, mediante Sentencia de Anulación - del dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021)-, con salvamento de voto del dos (2) de junio de dos mil Veintiuno (2021), del Magistrado Martín Bermúdez Muñoz.

En consecuencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 1563 de 2012, la presente demanda fue presentada dentro del término de tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado, motivo por el cual, le correspondía al Tribunal Actual surtir el trámite respectivo. 2.1. La demanda y la contestación Según se indicó en la Sección anterior, la demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021),29 la cual fue oportunamente subsanada el día veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021), habiendo sido admitida por el Tribunal Actual mediante Auto No. 3 del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) ordenando los traslados correspondientes30.

En consecuencia, procederá el Tribunal Actual a pronunciarse sobre el escrito de demanda subsanada. 2.1.1. Las pretensiones de la demanda Fueron planteadas pretensiones principales y subsidiarias de carácter declarativo y de condena así como pretensiones conjuntas o simultáneas en el escrito de la demanda y posteriormente en el escrito de subsanación de la demanda31 el cual fue presentado de forma integrada y las cuales a continuación se transcriben: “a) Principales: a.1.) Relacionadas con la obra ejecutada y no reconocida: Primera: Que se declare que el contrato DG-002-2.013 y sus varios otrosíes incluyeron a cargo de DISPAC S.A. ESP la obligación, perteneciente a su naturaleza, de pagar toda la obra ejecutada por el contratista, tanto aquella que representara mayor cantidad de la prevista, como la que hubiera resultado necesaria ejecutar para entregar y poner en funcionamiento el proyecto, pero que no fue prevista en el contrato, en contraprestación a la obligación contenida en su cláusula tercera, parte final, conforme a la cual la demandante quedó “responsable de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto.

Segunda: Que, salvo lo relativo al Retie, se declare que la demandante DISICO S.A. cumplió el contrato DG-002 de 2.013 y sus varios otrosíes suscritos con la demandada DISPAC S.A. ESP, puesto que conforme lo estipula la cláusula tercera, parte final, del indicado contrato, realizó, a satisfacción de DISPAC, todas las actividades que el proyecto requirió y puso en operación el sistema de transmisión objeto de dicho contrato, en especial porque ejecutó los nuevos ítems y actividades, no previstos en el contrato, que la Interventoría relaciona en su comunicación WSP 4560 de agosto 27 de 2.014. 29 Expediente Digital.

Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 03 DISICO DISPAC 2da dda Folios 1 al 63 30 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 01. 04 Acta No 2 (Adm Dda) 21 Nov 2021. Folios 1 al 4 31 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. 02 Principal Actuaciones del tribunal. 03. Subsanación de la demanda. Folios 2 al

6. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Tercera: Que se declare que DISPAC SA. ESP incumplió el contrato DG-002 de 2.013 y sus varios otrosíes, porque no le pagó al contratista la totalidad de la obra y actividades que éste realizó, la cual consta, con la firma de la interventoría, en las planillas de obra, en los planos record o “as built” y en la certificación de ejecución para liquidación enviada por la Interventoría en correo de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16, y lo corroboró el perito técnico.

Cuarta: Que se declare como obra realmente ejecutada por el contratista la que aparece relacionada, con la firma de la interventoría, en las planillas de ejecución de obra, en los planos “as built” y en la certificación de ejecución para liquidación enviada por la Interventoría en correo de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16, y lo corroboró el perito técnico; y que se declare que el contratista ejecutó, en las mayores cantidades que se establezcan dentro del proceso con relación a las reconocidas por DISPAC en su liquidación unilateral, los ítems 1.1, 1.8, Nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4; y que para la cumplida ejecución del contrato, el contratista debió ejecutar, además y en las cantidades que se determinen dentro del proceso, los ítems nuevos, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71.

Quinta: Que en aplicación directa de los artículos 1.602, 1603 y 2488 del código civil y 781 del código de comercio, o subsidiariamente, en aplicación analógica de los artículos 1546 del código civil y 780 del código de comercio, se condene a DISPAC S.A. ESP a pagarle a DISICO S.A. los siguientes valores y conceptos, tanto por mayor cantidad de obra ejecutada con relación a la reconocida por DISPAC en su liquidación unilateral, como por aquellas otras que el contratista debió ejecutar en cumplimiento a su obligación de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto...”: i) La cantidad de $ 739’741.926, por concepto de mayor cantidad de ejecución de los ítems 1.1, 1.8, Nuevo, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4 respecto de la que DISPAC reconoció en su liquidación unilateral, la cual es el resultado de sumar sus valores de $ 578’827.798, a costo directo, $ 156’283.505 de costo indirecto y $ 4’630.622 de Iva sobre la utilidad; ii) La cantidad de $ 2.175’243.299, por concepto de la ejecución de los ítems, inicialmente no previstos en el contrato, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71, resultado de sumar sus valores de $ 1.702’068.309, a costo directo, 459’558.443 de costo indirecto y $ 13’616.546 de Iva sobre la utilidad. iii) o la que se pruebe dentro del proceso.

Quinta bis: Para el caso de no prosperar las peticiones anteriores, subsidiariamente solicito declarar que DISPAC se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de DISICO, con lo cual le ocasionó a esta última daño antijurídico, y solicito, además, que, para su reparación, se condene a DISPAC a pagarle a la demandante las mismas cantidades de dinero solicitadas en los puntos i) a iii) inmediatamente precedentes. a.2.) Peticiones relacionadas con los sobre costos por mayor administración: Sexta: Que se declare que se encuentra ejecutoriado y que ha hecho tránsito a cosa juzgada el resolutivo cuarto del laudo arbitral de marzo 19 de 2.020, mediante el cual se acogió la pretensión novena de la demanda antecedente de la actual y por ende TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- se declaró que el contratista DISICO incurrió en mayor administración como consecuencia de las sucesivas adiciones al plazo del contrato DG-002 de 2.013- resolutivo aquel que no quedó cobijado por la anulación del laudo decretada por el H. Consejo de Estado en su sentencia de junio 2 de 2.020-.

Séptima: Solicito condenar a DISPAC S.A. ESP a pagarle a DISICO S.A., al día siguiente a aquel en que el Laudo que aquí se dicte adquiera ejecutoria, la suma de $ 5.113’029.383 por concepto de la mayor administración que la parte demandante debió sufragar durante los 15 meses que duraron las extensiones del plazo de ejecución del contrato DG-002 de 2.013, o la que se pruebe dentro del proceso. a.3.) Peticiones relacionadas con falta de pago de materiales: Octava: Que en aplicación directa de los artículos 1.602, 1603 y 2488 del código civil y 781 del código de comercio, o subsidiariamente, en aplicación analógica de los artículos 1546 del código civil y 780 del código de comercio, se declare que DISICO suministró a DISPAC materiales por valor de $8.853’695.917, entre facturados y no facturados, de los cuales DISPAC, en su liquidación unilateral, le reconoció la cantidad de $ 7.485’730.795,94; y que en consecuencia, se condene a DISPAC a pagarle a DISICO la diferencia aritmética por valor de $1.367’965.122, o la que se pruebe dentro del proceso.

Nota: Bajo la gravedad del juramento, conforme lo exige el art. 206 del Cgp y según aparece en los hechos número 33 a 37 de esta subsanación de demanda, estimo que los valores reclamados en las peticiones anteriores ascienden a la suma de $9.395’979.730, discriminados como allí aparece dicho. b) Peticiones conjuntas o simultáneas con las anteriores: b.1.-Petición a la par con las peticiones primera, segunda y quinta: Primera: Que conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 43 de la ley 1563 en el sentido de “que conservarán validez en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación”, y con el objeto de evitar que se obstaculice la materialización, a través de un nuevo laudo, del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia de la parte demandante, se declare que para decidirlas peticiones primera, segunda y quinta de esta demanda no es posible que conserve validez el resolutivo sexto del laudo de marzo 20 de 2.020, en cuanto negó las peticiones primera, segunda y sexta de la demanda anterior. b.2.-Petición a la par con las peticiones tercera, cuarta, quinta bis y sexta: Segunda: En la misma línea recién expuesta, solicito declarar que para resolver las peticiones tercera, cuarta, quinta bis y sexta de esta demanda, no es posible que conserve validez el resolutivo quinto del laudo de marzo 20 de 2.020, solo en cuanto que al acoger parcialmente, en torno al enriquecimiento sin justa causa, las peticiones tercera, quinta, sexta bis y duodécima de la demanda resuelta a través de dicho laudo arbitral, negó en lo demás esas mismas peticiones. c) Pretensiones subsidiarias: De no prosperar las peticiones anteriores, y en subsidio de aquellas que no prosperen, formulo las siguientes pretensiones: c.1.) Petición simultánea con las subsidiarias que siguen: TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Solicito declarar que el resolutivo sexto del laudo de marzo 20 de 2.020 incurrió en el error, meramente formal, de negar “el primer y segundo grupo de pretensiones subsidiarias propuestas por la parte convocante”, por cuanto que según ese mismo laudo lo dejó dicho en su parte motiva (págs.169 y 171), ante la prosperidad de las pretensiones principales resulta “Innecesario estudio por prosperidad de las pretensiones principales”, y que en consecuencia ello no constituye óbice para, llegado el caso, proveer sobre las pretensiones que siguen. c.2.) Primer grupo de pretensiones subsidiarias: Primera: Solicito declarar que, por causas ajenas a la sociedad demandante, ésta ejecutó la obra objeto del contrato DG-002 de 2013 a un sobre costo a su cargo de tal magnitud, por encima de lo inicialmente pactado, que rompió en contra de sus intereses la conmutatividad con la que se suscribió dicho contrato, enriqueció sin justa casusa a DISPAC S.A. ESP a expensas de su contratista y volvió irrisorio el precio en él estipulado, proveniente de las siguientes razones: i) porque la demandante DISICO S.A. no recibió dentro del término de 9 meses inicialmente pactado, la totalidad del valor estipulado para el concepto administración; ii) porque la demandante debió erogar nuevos y mayores costos por el concepto administración dispuesta para la obra, a partir del vencimiento del mes 9 de ejecución, en adelante; iii) porque DISPAC S.A. ESP no le pagó a DISICO S.A. la totalidad de la obra que ésta ejecutó en cumplimiento a su obligación de entregarla a satisfacción de DISPAC S.A. ESP y en plena operación, tal como la mayor cantidad de obra ejecutada, con relación a la incluida en el contrato inicial como en el otro sí No. 6, y obra y/o actividades que el contratista igualmente debió ejecutar, resultado de los nuevos ítems, actividades y precios que aparecen relacionados en la carta de interventoría WSP 4560 de agosto 27 de 2.014; y Segunda: Y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato, su precio y el patrimonio de la demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales quinta, séptima y octava. c.3.) Segundo grupo de pretensiones subsidiarias: Primera: De no prosperar las peticiones anteriores, o parte de ellas, y en lugar de aquellas que no prosperen, solicito declarar que DISPAC S.A. ESP incurrió, a lo largo de la ejecución del contrato DG-002 de 2.013, en hecho ilícito o en abuso del derecho y en ejecución contraria a los dictados de la buena fe, con lo cual le ocasionó a la demandante los daños relacionados en los hechos de esta demanda, a saber: i) porque la ejecución del objeto del indicado contrato demandó 15 meses adicionales a los 9 meses en él pactados (incluyendo los dos meses del otro sí No. 6), lo que le representó a DISICO S.A. hacer erogaciones adicionales por el concepto administración; y ii) porque dicha sociedad no le ha reconocido ni pagado a DISICO S.A. la totalidad de la obra ejecutada en cumplimiento a su obligación de entregarla en operación, ni sus distintos sobre costos.

Segunda: Y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato DG-002 de 2013 y el patrimonio de la sociedad demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales quinta, séptima y octava.” 2.1.2.

Los hechos de la demanda El apoderado de la Parte Convocante realizó un relato detallado de los hechos en que fundamenta sus pretensiones, los cuales fueron descritos en el apartado “2.-En cuanto a los hechos de la demanda” en 41 numerales, obrantes en el escrito de subsanación de la demanda, páginas de la 6 a la 41 (Expediente Digital.

Cuaderno 01 principal, Principal 02 Actuaciones del Tribunal. 03 subsanación de la demanda). 2.1.3. Juramento estimatorio demanda y objeción en escrito de contestación Respecto del juramento estimatorio, la Parte Convocante dio cumplimiento a este requisito legal en el escrito de la demanda y después en el de subsanación de la misma, indicando que, de conformidad con los hechos de la demanda, fijaba en la siguiente suma su juramento estimatorio: “j) Hechos relativos al juramento estimatorio: 33.- Procediendo al amparo de lo dispuesto en el art. 206 del Código General del Proceso, y según lo he indicado arriba, estimo bajo juramento que la presente reclamación asciende a $ 9.395’979.730, cuyos distintos aspectos que la conforman paso a razonar como lo exige dicha norma”.

En consecuencia, el apoderado de la Parte Convocada, se opuso al juramento estimatorio, y sobre el mismo, indicó: “Si se mira cuidadosamente la demanda, no existe un capítulo que estime razonadamente la cuantía, lo que se da son unas argumentaciones en el capítulo de Hechos literal i) Hechos relativos al juramento estimatorio; y en tal sentido será sobre dicha argumentación que abordaré el tema de OBJECION a la estimación razonada de la cuantía. Como lo señala el artículo 206 del CGP, la estimación razonada de la cuantía debe discriminar cada uno de los conceptos que conforman su monto.

En el presente caso, se habla en la demanda de unos montos que además de no encontrase discriminados ni sustentados dentro de la estimación razonada de la cuantía, ni en ninguno de los apartes de la demanda, carecen de una línea lógica de la cual se permita a la contraparte desarrollar una defensa. En efecto, la discriminación debe realizarse en forma detallada de acuerdo al tipo de negocio jurídico que se ventile, en el presente caso se trató de un contrato de obra, establecido por ítems de obra, valores unitarios y cantidades, por lo que en igual sentido debió sustentarse la cuantía, de manera tal que se sepa de donde salen los globales que la establecen, cuáles fueron los ítems no pagados o desconocidos, su cantidad y valor unitario, máxime si la liquidación en los anexos 1 y 2 discriminó uno a uno, ítem a ítem los reconocidos, su valor unitario y cantidades para llegar a un total.

Y en idéntico sentido debió abordar el tema el Actor, detallando que fue lo que no se le pagó, que ítems, en que cantidades y que valores fueron los que no le fueron reconocidos, no simplemente la enunciación de sumas globales que en nada se soportan, y que arrojan un total sin ningún contexto previo; estimación razonada de la cuantía o juramento estimatorio, es muy diferente al requisito de forma denominado cuantía. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Igualmente, sí tuvo unos sobrecostos como se señala, debe sustentarlos aportando el documento que demuestre que así los asumió, no se entiende cómo puede pretender que se le reconozcan pretender retrotraerse del acuerdo, desconociéndolo en busca de una mayor e injustificada remuneración que no alegó en el momento contractual correspondiente, es así que firmó el OTROSI No 06 sin salvedad alguna.

En el tema de administración se limita el Actor a realizar una regla de tres para llegar a la suma reclamada, sin ningún sustento, documento o soporte de costos que lo sustente, olvidando que existen las prórrogas acordadas mediante OTROSI 2, 3, 4, y 5 en la que él aceptó que su suscripción no generaba modificaciones al valor del contrato y forma de pago; que en el OTROSI No 06 además de acordarse una prórroga, se adicionó el contrato en todo aquello que comprendía su ejecución desde el inicio hasta le fecha de finalización de la prorroga allí acordada incluido el periodo complementario de ejecución; y en lo que refiere a las prórrogas de los Otrosí No 07 y 08, sus motivaciones son precisas en indicar que se deben a incumplimientos de DISICO.

En lo referente a materiales que supuestamente no fue necesario instalar, recordemos que estamos frente a un contrato de obra no de suministro, y que en el contrato de arriendo en que DISPAC aceptó guardar los materiales quedó claro que ellos eran de DISICO y que el Contratista los iba a retirar. Lo anterior, sin olvidar, que el Actor fue contratado para entregar la obra operando dentro de los parámetros regulatorios, y como consta en las pruebas documentales demostrativas del incumplimiento de DISICO, entre ellas la misma ACTA DE ENTREGA TECNICA que DISICO mal califica como de entrega definitiva, es indiscutible que la obra no fue entregada a satisfacción, por lo que no es posible la causación de intereses sobre unos requerimientos que no fueron entregados al Contratante en la forma que se acordaron contractualmente.

Y finalmente rememorar, que la relación fue de carácter privado y en tal sentido los supuestos requerimientos adicionales que no se incorporaron al contrato, debieron ser producto del acuerdo de la voluntad de las partes, no de la decisión unilateral del Actor. Por lo anteriormente expuesto solicito a los Honorables Árbitros tengan por prospera la objeción formulada”. 2.1.4.

Excepciones presentadas En el escrito de contestación a la demanda del tres (3) de enero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la Parte Convocada, propuso como excepciones de mérito, las siguientes: 1. Excepción de cosa juzgada. 2. Excepción de caducidad de la acción por pretensiones de carácter contractual. 3. Excepción de caducidad de la acción de pretensiones por enriquecimiento sin causa. 4.

Excepción de falta de competencia y jurisdicción del tribunal. 5. Excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas. 6. Excepción de imposibilidad de condenar a la demandada a cancelar mayor administración por tiempos adicionales si ellos se produjeron por incumplimiento de DISICO.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 7. Excepción de imposibilidad de condenar a la demandada a cancelar mayor administración por decisión sobre la petición octava bis del laudo anterior. 8.

Excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos. 9. Excepción de obligatoriedad de las manifestaciones contractuales. 10. Excepción de inexistencia de obra ejecutada por DISICO superior a la pagada por DISPAC. 11. Excepción de no procedencia del restablecimiento del equilibrio económico en los términos de la Ley 80 por tratarse de un contrato de naturaleza privada, ni ceñirse a los parámetros del artículo 868 del Código de Comercio. 12.

Excepción de no procedencia de pago de supuestas cantidades adicionales ni de nuevas unidades ante incumplimiento de la norma técnica por parte de la obra. 13. Excepción de cumplimiento de DISPAC de sus obligaciones. 14. Excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa. 15. Excepción de decisión inhibitoria. 2.1.5.

Del incidente de nulidad presentado por el Ministerio Público y su trámite El día dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022), el Representante del Ministerio Público presentó por correo electrónico, un escrito mediante el cual solicitó que se declarara la nulidad procesal de lo actuado a partir del Auto No 3 del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 133 del Código General del Proceso; por tanto, el Tribunal Actual, a través del Auto No. 24 del diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) (Acta No 18), ordenó correr traslado a las Partes, quienes se pronunciaron oportunamente.

En su escrito, el representante del Ministerio Público, solicitó al Tribunal Actual declarar la nulidad procesal de las actuaciones desarrolladas a partir de la admisión de la demanda, en atención a que en su entender, con la “segunda demanda” o “nueva demanda”, la Convocante busca una nueva decisión sobre las pretensiones y excepciones que ya fueron resueltas por el Tribunal Inicial mediante Laudo del diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021), que fue anulado parcialmente mediante sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) por parte de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado.

El Procurador precisó que, el artículo 134 del Código General del Proceso establece que, las nulidades se podrán alegar en cualquier instancia del proceso antes de dictar sentencia o posteriormente. Sin embargo aclaró, que no tuvo la oportunidad de formular la mencionada nulidad en razón, a que su intervención como representante del Ministerio Público era reciente.

Asimismo, invocó como causal de su solicitud, la causal segunda del artículo 133 del Código General del Proceso -“CGP”-, la cual fue citada de la siguiente forma por el accionante: “El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( ) 2. Cuando el juez ( ) revive un proceso legalmente concluido ( ).” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- De igual forma, puso de presente que el Tribunal Actual admitió la demanda, a pesar de que existían yerros en la misma que fueron recalcados por el Convocado, respecto de las pretensiones en ella contenidas, pues en su entender, el apoderado de la Convocante busca una decisión adicional sobre aquellos asuntos que configuran cosa juzgada, y que fueron objeto del Laudo Inicial, y conocidos por el Consejo de Estado en el Recurso de Anulación. Por otra parte, indicó que la Parte Convocada tuvo que dar respuesta a nuevas y distintas pretensiones y hechos, y formular nuevas y distintas excepciones, ya que las pretensiones de la demanda presentada por la Parte Convocante el día veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), subsanada el tres (3) de diciembre del mismo año, y reformada el cuatro (4) de mayo de dos mil diecinueve (2019) dentro del Caso No. 15828 y las pretensiones de la segunda demanda o nueva demanda como la denomina, presentada el primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) y subsanada el veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) dentro del Caso No. 133080 son distintas, incluyendo las excepciones, y que por ende se trata de una controversia diferente a la que fue anulada parcialmente por el Consejo de Estado.

Asimismo, citó los artículos 43 y 44 de la Ley 1563 de 2012 y al respecto aclaró que la causal de anulación del Laudo Inicial se fundamentó en la causal 7 del artículo 41 del estatuto arbitral, a saber, “haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho”, por lo que ante la anulación parcial el interesado podía convocar un nuevo tribunal, donde conservarían validez las pruebas practicadas y en lo posible las actuaciones no afectadas de nulidad.

Sin embargo precisa que, la norma no establece que el interesado pueda presentar una segunda demanda o una nueva demanda y que, la Parte Convocante induce a error al Tribunal Actual. Ahora bien, con relación al Tribunal Actual, el representante de la Procuraduría consideró que lo que debía estudiar el Tribunal Actual, eran las controversias que quedaron pendientes, respecto de lo decidido en el recurso de anulación por el Consejo de Estado y no aquellas presentadas en esta oportunidad por el Convocante.

Pues en su entender, el legislador no previó que con la anulación parcial del Laudo Inicial, perdiera validez lo decidido frente a las pretensiones que no fueron anuladas; luego, el Laudo Inicial en la parte resolutiva que no fue anulada, tendría que conservar su validez y tendría efectos de cosa juzgada. De este modo, consideró que lo procedente en esta situación, era que el interesado presentara la solicitud de integración de un nuevo tribunal, el cual se pronunciaría sobre el trámite anterior en lo que respecta únicamente a la parte anulada del Laudo Inicial, conservando la validez de las actuaciones previas a la expedición del Laudo Inicial y los efectos de cosa juzgada de aquello que no fue anulado, sin necesidad de presentar una nueva demanda.

De dicho escrito, se corrió traslado a las Partes, quienes expusieron sus puntos de vista como aparece a continuación. 2.1.5.1. Postura de DISPAC El apoderado de la Parte Convocada, respaldó los argumentos presentados por el Ministerio Público, reiterando que lo preceptuado en la ley arbitral, respecto del recurso de anulación, no implica que se habilite a las Partes a presentar una nueva demanda con pretensiones diferentes a las que fueron en este caso, anuladas por el Consejo de Estado, ni tampoco para repetir aquellas que ya fueron resueltas en instancia anterior.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Asimismo, indica que en su criterio el actor fue preciso en indicar, tanto en el escrito del segundo trámite como en su corrección, que estaba presentando una “nueva demanda”, lo cual se confirma al leer sus pretensiones.

En consecuencia, manifestó que resolver las pretensiones presentadas en dicho escrito, se puede tornar casi imposible, pues se cruzan las pretensiones solicitadas con aquellas sobre las cuales fueron anuladas por el Consejo de Estado. Por otro lado, manifiesta el apoderado que preocupa que, al desconocerse la existencia de cosa juzgada sobre algunas de las pretensiones, estas ya caducaron, y en consecuencia, el demandante está utilizando este segundo tribunal -Tribunal Actual- para revivir lo que ya había caducado. 2.1.5.2.

Postura de DISICO La parte Convocante descorrió el traslado del incidente de nulidad presentado por el Ministerio Público e indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, es distinto que un laudo sea anulado por las causales 1 o 2, escenario donde se debe remitir el expediente al juez que corresponda “para continuar el proceso” a partir del decreto de pruebas; y que, respecto de las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar a un nuevo tribunal arbitral, el cual en palabras del apoderado, “arrancará de ceros”.

De esta manera menciona que, si la norma estableciera que el proceso anulado no iniciara nuevamente, sino, por el contrario, se limitara a convocar al nuevo tribunal para retomar el proceso a partir del decreto de pruebas o cualquier otra etapa, se hubiera establecido en la misma, como sucedió en las causales 1 o 2, de este modo, a su criterio, al desconocer este supuesto normativo se estaría omitiendo el espíritu de la ley.

Por otro lado, la Parte Convocante resaltó que la Ley 1563 de 2012, prevé que cualquier trámite arbitral debe iniciar con la demanda. Pues no se prevé que se pueda retomar en etapa anterior. Asimismo, indicó que es errada la afirmación referente a que, con esta demanda, se está reviviendo un proceso que estaba “legalmente concluido”, pues en atención a que el Laudo Inicial fue anulado parcialmente por el Consejo de Estado, dicho trámite dejó de estar concluido.

Por lo anterior, afirmó que no existe causal de nulidad aplicable, y solicita al Tribunal Actual se niegue la nulidad planteada. 2.1.5.3. Lo decidido por el Tribunal Arbitral Mediante Auto No 25 del diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022), el Tribunal Actual rechazó la solicitud de nulidad presentada, sustentando su decisión en los siguientes argumentos: En primer término, indica el señor Procurador, que respecto de la causal de anulación del laudo arbitral, esto es, la causal séptima del artículo 41 del estatuto arbitral, “7.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, el Tribunal Actual determinó que es procedente que la Parte que se consideró afectada con tal decisión, inicie un nuevo trámite arbitral con una “nueva demanda”, siendo éste el mecanismo idóneo para activar la justicia arbitral y no vulnerar su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Asimismo, y TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- de conformidad con lo requerido en los momentos procesales oportunos por las Partes, el Tribunal Actual ordenó el traslado al presente trámite, de todo el acervo probatorio del Tribunal Inicial, en aras de respetar lo preceptuado en el artículo 43 del Estatuto Arbitral.

En consecuencia, fue enfático el Tribunal Actual en manifestar que no acogía los planteamientos del Ministerio Público, coincidentes con la postura de la Parte Convocada, al indicar que “la única actuación procedente para el interesado es la de convocar un tribunal arbitral”, pero con la demanda anterior, pues haber admitido y dado trámite a la presentada, en palabras del Ministerio Público “configura una indefinición del litigio y de los problemas jurídicos”; el Tribunal Actual considera, que de no haberlo hecho hubiera violado el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, y los derechos fundamentales de la Convocante.

Respecto de la cosa juzgada, el Tribunal Actual reiteró que la cosa juzgada sería analizada como una excepción de mérito, tal como lo planteó el Convocado en su contestación de la demanda, y se dispuso en la primera audiencia de trámite. Por lo anterior no puede declararse la nulidad de todo lo actuado con el fundamento de la “cosa juzgada”, cuando para el Tribunal Actual es claro que dicha excepción de fondo como las demás, son objeto de estudio al momento de proferirse el Laudo Actual, más aún por la complejidad del caso y el análisis que se requiere de las pruebas decretadas y practicadas para poder concluir.

Por lo anterior, el Tribunal Actual rechazó la solicitud de nulidad presentada. Contra dicha providencia, el señor Representante del Ministerio Público y el apoderado de la Parte Convocada, presentaron recurso de reposición, reiterando en gran medida cada uno de los argumentos planteados referentes al incidente de nulidad. De dichos recursos se corrió el traslado correspondiente a los intervinientes en el presente trámite arbitral, quienes expusieron sus argumentos respecto de los recursos presentados.

En consecuencia, mediante Auto No 26 del primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022), fueron denegados los recursos citados por el Tribunal Actual, y se ordenó la continuación del presente trámite arbitral. 2.1.6. De los argumentos de las Partes en sus alegaciones finales 2.1.6.1. Los argumentos de alegato de DISICO El apoderado de la Parte Convocante, inició sus alegaciones refiriéndose a las excepciones de fondo presentadas por su contraparte.

Agotado lo anterior, se refirió a los diferentes argumentos de su contraparte respecto de la prosperidad de las pretensiones. “I. Excepciones” “1.) Excepción de cosa juzgada” Al referirse a la Cosa Juzgada, indicó el apoderado de DISPAC que el numeral sexto del resolutivo del laudo del 19 de marzo de 2020, negó de las pretensiones principales la primera, segunda, cuarta, sexta, séptima, octava, octava bis y undécima y respecto de las subsidiarias el primer y segundo grupo, sobre las cuales nunca se interpuso recurso de anulación, por lo tanto, se predica la excepción de cosa juzgada.

Del mismo modo, indicó que las denominadas “peticiones conjuntas o simultáneas b.1. y b.2.”, obedecen a que para decidir en el segundo arbitraje no es posible conservar algunas TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- resoluciones del Laudo del diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020), pues violaría el derecho al acceso efectivo a la administración de justicia. Asimismo, manifestó: “La cosa juzgada es, ciertamente, el atributo de la intangibilidad de las decisiones judiciales, en virtud del cual no es posible revivir cuestiones juzgadas con anterioridad.

Tiene excepciones, como es el caso del recurso extraordinario de revisión, el cual se interpone justamente contra sentencias ejecutoriadas que han hecho tránsito a cosa juzgada”. En consecuencia, considera el apoderado que teniendo en cuenta que el primer laudo fue anulado, es consecuente y natural que en un nuevo trámite arbitral, se planteen nuevamente dichas pretensiones, pues sería un “contrasentido la autorización legal para convocar el segundo proceso arbitral, si a éste se le trasladara la cosa juzgada del primer proceso”.

A su vez, citó el inciso tercero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, referente a los efectos del recurso de anulación, indicando que dicha normativa, plantea que la no interposición de la anulación permite convocar nuevamente a un Tribunal Actual y, en el segundo proceso, en lo posible, conservarán validez todas las actuaciones que no hubieren sido afectadas por la anulación del primer arbitraje.

“2.) Excepción de caducidad de la acción” Manifiesta DISICO que DISPAC propuso esta excepción en el primer trámite arbitral, la cual fue negada por el Tribunal Inicial en el Laudo Inicial; sobre la misma, el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, reiteró que no se agotó el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563; asimismo, en lo que respecta al Tribunal Inicial, cuando el Tribunal Actual se declaró competente, no se presentó recurso de reposición contra dicha determinación. En consecuencia, precisa que, “Es de concluir entonces que la decisión del primer arbitraje en el sentido de negar la excepción de caducidad de la acción hizo tránsito a cosa juzgada y que tal consecuencia se trasladó a este nuevo proceso, por lo que no tengo necesidad de referirme al fondo de la excepción de caducidad planteada por DISPAC, y así lo solicito declarar”.

“3.- Respecto a una aparente contradicción” El apoderado plantea el siguiente interrogante: ¿Por qué razón, respecto de la demandante DISICO, no cabe predicar la cosa juzgada, pero sí cabe respecto de la demandada DISPAC? Sobre el mismo, afirmó que para que DISPAC pueda ejercer a plenitud sus derechos de defensa y de acceso a la administración de justicia no requiere, como única opción, el poder plantear su excepción de caducidad de la acción, sin que se le anteponga la cosa juzgada proveniente del primer laudo, pues como surge de su propia contestación de demanda, esa excepción no representa su único medio de defensa.

Por otra parte, indica que en su parecer, no es posible que el incumplimiento de DISPAC del requisito de procedibilidad advertido por el Consejo de Estado para el estudio, vía anulación, de su alegación sobre la caducidad de la acción, haya desaparecido por el solo hecho de que su contraparte haya convocado un segundo arbitraje, siendo que, para sus intereses, dicho aspecto perdió sentido desde el momento en que no recurrió el auto mediante el cual el Tribunal Inicial asumió su competencia en el anterior trámite.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Respecto de DISICO, precisa, que no es oponible la excepción de cosa juzgada, porque así lo exige la necesidad de volver a decidir las diferencias suscitadas entre las Partes, a raíz de la declaración de nulidad parcial del Laudo Inicial, mientras que, respecto de DISPAC, sí es oponible la excepción de caducidad de la acción, porque desde el primer arbitraje se definió dicho aspecto, negando la caducidad, de tal manera que para resolver el nuevo litigio resulta innecesario reabrir ese debate.

“4.- Excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de pretensiones soportadas en aspectos ocurridos con posterioridad a la terminación del contrato.” Sobre esta excepción indicó que el Contrato en la cláusula 20, establece que por regla general, se podrá terminar por vencimiento del término y, la cláusula 21, sobre su plazo y liquidación, indicó: “cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se dé por terminado”; y que en consecuencia, la fecha de terminación del Contrato fue el 20 de septiembre de 2016, el cual fue notificado el día 28 del mismo mes, luego, no hay eventos que pudiesen ocurrir con posterioridad a esa fecha.

“5.- Excepción de que DISCO está yendo contra sus propios actos en tanto que firmó los otrosíes sin salvedad alguna” Al referirse a esta excepción, manifiesta el apoderado, que DISPAC afirmó haber suscrito de buena fe los varios otrosíes que alargaron el plazo del Contrato, sin que DISICO, hiciera ningún tipo de “salvedad”, y que en los mismos términos, sustentó que en su entender, las partes aceptaron la firma de los otrosíes suscritos, los cuales “no generarían cargas económicas para las mismas”, y que en tal sentido, en el momento de no haber hecho ningún tipo de salvedad, se estarían aceptando las nuevas condiciones, por lo que: “respecto de la situación anterior a esas modificaciones, por lo que el contratista, al suscribirlas sin salvedad alguna, estaría renunciando a ellas, no siéndole posible, salvo vicio del consentimiento, ir en contra de sus propios actos”.

Conforme a lo anterior, solicitó negar esta pretensión por cuanto las providencias judiciales citadas no corresponden al caso, por cuanto presentan presupuestos distintos a los que se debaten. “II. Respecto de las súplicas de la demanda” “Breve recuento del caso” El apoderado de la Parte Convocante, realizó en sus alegatos de conclusión un breve resumen del caso, indicando que, entre la demandante DISICO S.A., como contratista, y la demandada DISPAC S.A. ESP, como contratante, se celebró el Contrato, estimado en algo más de diecisiete mil millones de pesos ($17.000.000.000), a ejecutar en un plazo de 7 meses, que luego fue materia de 8 otrosíes y se adicionó hasta llegar a un plazo de ejecución de 24 meses, para la construcción y puesta en servicio de la línea de interconexión eléctrica entre las localidades de Istmina y San Miguel del Departamento del Chocó, con conexión a más de dos mil usuarios.

En dicho Contrato, en cuanto se refiere a la obra propiamente dicha, se pactó en la modalidad de precios unitarios, lo cual significa que en él se definieron unas actividades o unidades (ítems) que el contratista debía ejecutar en la medida en que así lo requiriera la obra, cada una con su correspondiente precio, de manera tal que al terminar su ejecución, el valor final del contrato era el resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra o actividades realmente ejecutadas por el contratista, quien era responsable de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- entrega a satisfacción de DISPAC del Proyecto, esto es, tanto las previstas como las no previstas.

Terminada la obra y puesta en servicio la línea de transmisión hasta los más de dos mil usuarios, DISPAC liquidó el Contrato unilateralmente, no solo sin la intervención de la interventoría sino desconociendo, sin razón alguna, el balance de obra verificado por ella y parte significativa de la ejecución del contrato llevada a cabo por el contratista.

Luego, en la demanda arbitral se reclama: • Los materiales que DISICO suministró de acuerdo con lo pactado en el Contrato, pero que, por razones ajenas a ella, no fue necesario instalar. • Se cobran ciertas actividades o ítems previstos en el Contrato y que DISICO debió ejecutar en cantidades mayores a las que DISPAC le pagó. • Se reclaman las actividades o ítems no previstos en el Contrato, a pesar de lo cual DISICO debió ejecutar, previo consentimiento de los intervinientes. • El valor de la administración invertida por el contratista a lo largo de los 24 meses de ejecución del contrato, restado 9 meses donde si se pagó. “Respecto a la prosperidad de las pretensiones primera a quinta de la demanda” “Explicación previa sobre la ubicación de dichas pretensiones.” Se refiere en primer término a la pretensión quinta, la cual indica: “Que en aplicación directa de los artículos 1.602, 1603 y 2488 del código civil y 781 del código de comercio, o subsidiariamente, en aplicación analógica de los artículos 1546 del código civil y 780 del código de comercio, se condene a DISPAC S.A. ESP (...)” Sobre el particular, resalta el apoderado que, en lo principal y limitándome al cumplimiento de las obligaciones nacidas de un Contrato, la demandante DISICO no está́ ejerciendo la acción del art. 1546 del CC., conforme al cual únicamente el contratante que ha cumplido puede demandar el cumplimiento de su cocontratante y, si así́ no ocurriere, el contratante demandado cuenta con la llamada excepción de Contrato no cumplido.

Sobre dicha pretensión concluye que de conformidad con el Laudo Inicial, ambas Partes incumplieron el Contrato; que según ese laudo el incumplimiento de DISICO consiste en no haber entregado la certificación RETIE; y que la declaratoria de incumplimiento de DISPAC fue cobijada por la nulidad parcial del Laudo Inicial. “Respecto de las pretensiones relativas a la mayor ejecución de actividades o ítems si previstos en el contrato, que DISICO ejecutó en número superior a aquel que DISPAC le pagó” Manifiesta el apoderado que dicha reclamación tiene que ver con los ítems 1.1, 1.8, nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4, respecto de los cuales debo manifestar que el contratista ejecutó un mayor número de esas actividades de aquel que DISPAC le reconoció́ en su unilateral liquidación del Contrato.

Sobre el particular, precisó que el perito técnico indicó que esos 13 ítems sí hicieron parte del Contrato, desde un comienzo (fl. 88 de su dictamen); segundo, que la ejecución, una a una, de todas esas 13 actividades, consta en las planillas de obra, las que, de manera individual, el perito relacionó a folios 90 y ss. de su dictamen; tercero, que tomando como ejemplo el ítem 6.2.1., su cantidad instalada de 13 unidades consta en las Planillas TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- resumen Mo.

Contractual de la línea Nos. 4 -8 -9 -14 -16 - 20 -33 -34 -43 (fl.91 del dictamen técnico); cuarto, que por el mismo ítem, DISPAC no reconoció ejecución alguna, esto es, cero veces; quinto, que al comparar la cantidad ejecutada de ese ítem con aquella que DISPAC reconoció en su unilateral liquidación (anexo 7.11 del dictamen), su diferencia representa la cantidad no reconocida, objeto de este proceso, es decir, 13 unidades de ese ítem; sexto, que al multiplicar el valor unitario de ese ítem, que se fijó en $13’288.667, por el número de veces o cantidad en que fue ejecutado (13), se obtiene la cantidad de $172’752.671, que representa lo reclamado por DISICO por dicho concepto.

De manera que repitiendo el mismo ejercicio, ítem por ítem, se encuentra la mayor cantidad de cada uno de esos 13 ítems que DISICO ejecutó pero que DISPAC unilateralmente no le reconoció, lo cual constituye el objeto de esta parte de la reclamación, la cual asciende a $ 739’741.926 (fl. 93 del dictamen). Toda la ejecución del contrato consta documentalmente, con la firma de interventoría, en las planillas de obra y en los planos as build, tal como lo reconocieron la interventoría a través del señor Gabriel Montoya, la gerencia del Proyecto a través de Gustavo Ocampo y el constructor a través de Fabian Patiño. “De las nuevas actividades o ítems, su contenido, valor unitario, prueba de su ejecución y valor total reclamado” Sobre el particular, recordó que el contrato DG-002-2013, preveía que el contratista tenía la obligación de ejecutar todas las actividades, previstas y no previstas, que requiriera la cabal ejecución de su objeto.

Luego, al ser una cláusula general, abierta o indeterminada, el contratista no podía detener la ejecución de la obligación, la cual cumplió, ya que la línea de transmisión eléctrica, hasta los más de dos mil usuarios finales, fue construida y quedó en operación, tal como lo revela no solo el Acta de entrega del 17 de julio de 2015, sino el informe de gestión rendido por la administración de DISPAC a su Asamblea de Accionistas, para esto, expone lo manifestado por los testigos Gabriel Montoya y Gustavo Ocampo.

Manifiesta el apoderado que, estando el contrato en ejecución, surgió la necesidad de que el contratista realizara ciertas actividades que el contrato no había incluido de modo específico, las cuales, de modo genérico sí estaban a través de lo consignado al final de la cláusula tercera. En ese sentido, dichas “nuevas actividades”, en número de 71, y su valor unitario, aparecen relacionadas por la interventoría en sus comunicaciones WSP 4363 -14, WSP 4560 -14 y WSP 5309 -14 (copia de las cuales obran en las carpetas del expediente digital -segundo link de cuadernos de pruebas), y son las mismas a que se refirieron los testigos Gabriel Montoya de la Interventoría;

Gustavo Ocampo Gerente de Proyecto a nombre de DISPAC; y Fabian Patino de DISICO. Asimismo, precisa el apoderado que DISPAC si pagó la ejecución de las nuevas actividades, para lo cual se relacionan los pagos en el folio 97 del dictamen técnico (cuyo resumen aparece en la Tabla 6-28 de su dictamen pericial (fl. 110 del dictamen técnico), pues de las 71 actividades nuevas que las partes identificaron, solo se reclaman 7 de ellas, sobre las cuales el perito técnico verificó las cantidades ejecutadas.

Dichas actividades fueron: ítems números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71. A título de ejemplo, la actividad del ítem 29 consistía en el “Suministro excavación e instalación de vigueta en concreto de 0,2 x 0,2 x 0,5 incluye concreto para vaciado, arandela, corte de cable y entizado del templete e instalación, con sus respectivos accesorios, según norma incluye bombeo”, tal como TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- consta en las antecitadas cartas de interventoría y así lo comprobó el perito técnico (fl. 95 de su dictamen).

Respecto al valor de cada uno de esos ítems, es el mismo que aparece relacionado en la comunicación 5309 de interventoría, el cual, a su vez, es el mismo al que DISPAC canceló los que aparecen relacionados en la precitada Tabla 6-27 (fl. 97 del dictamen). Argumento con el cual precisa el apoderado, que DISPAC sí estuvo de acuerdo con los valores de cada una de dichas actividades, que son, los incluidos en la antecitada comunicación de la interventoría. “¿El acuerdo sobre estos 7 ítems requería, o no, un nuevo otrosí o modificación escrita del contrato?” El apoderado en resumen, indicó que teniendo en cuenta i) que el Contrato se rigió́ por el derecho privado, conforme al cual califica de consensual; ii) que, por ende, a él no se le aplica el EGCAP, de acuerdo con la cual los contratos estatales son solemnes por mandato legal; iii) que la solemnidad que las partes voluntariamente pactaron para su modificación, recae en contrato que es parte de venta y parte de arrendamiento (art. 2053 del C.C.); y iv) que por voluntad de las mismas Partes, la una entrega de la cosa y la otra la recibió́ y efectuó́ el correspondiente pago del precio (como arriba se vio), es del caso concluir que las modificaciones al indicado contrato, en lo relativo a los 7 ítems de que vengo hablando, dejó de ser solemne, o si se prefiere, volvió́ a ser consensual, como desde un comienzo lo era por disposición legal, lo cual significa que, para su perfeccionamiento, no requería la forma escrita o de otrosí firmado por ambas partes.

Concluyendo que, conforme a lo expuesto, queda demostrado el derecho de DISICO para acceder a las pretensiones cuarta y quinta. Finalmente sobre este punto precisa que, si el Tribunal Actual llegase a la conclusión opuesta, esto es, que lo relativo a los 7 ítems nuevos sí requería estar dispuesto en otrosí́ suscrito por ambas partes, para tal eventualidad solicito, entonces, acceder a las suplicas de la demanda relativas a que DISPAC incumplió́ el contrato porque, entre otros aspectos, no hizo lo necesario a efectos de mantener la conmutatividad del contrato y poder atender cumplidamente las obligaciones a su cargo, y porque, más allá́ de las actas suscritas, no acordó́ con el contratista, ni intentó hacerlo, los precios unitarios de los 7 nuevos ítems o actividades.

“De las obligaciones a cargo de DISPAC y su incumplimiento” Al referirse a este incumplimiento, manifestó que de conformidad con los artículos 1603 y 871 del Código de Comercio y 1501 del Código Civil, DISPAC en contrapartida a la obligación de DISICO de realizar cuanto se requiera para poner en operación el proyecto, tenía la obligación de concertar con el contratista esas nuevas actividades y sus precios, así como tenía la obligación de pagarle a este último todas las actividades que DISICO ejecutara en desarrollo del contrato, previstas y no previstas.

Siendo así, DISPAC incumplió porque no pagó la totalidad de las actividades ejecutadas. “En cuanto a la aplicación subsidiaria y por analogía del artículo 1546 del Código Civil” Sobre el particular, refiere el demandante que dado el escenario de mutuo incumplimiento, no existe espacio para la excepción de contrato no cumplido, y que en su interpretación, es claro que DISICO no pudo incumplir su obligación de obtener la certificación Retie, si esa falta de obtención de dicha certificación obedeció al hecho de que DISPAC, su cocontratante no le entregó documentación que era indispensable para tal efecto.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “Respecto de las pretensiones de la demanda relacionadas con los sobrecostos por mayor administración” Manifiesta el apoderado que la pretensión novena de la demanda inicial hizo referencia a la mayor administración, que el Laudo del 19 de marzo de 2020 concedió, y que en consecuencia, dicha decisión arbitral no quedó comprendida por la anulación parcial del laudo.

Siendo claro, para esta parte, que esa decisión aún conserva su efecto de cosa juzgada, por lo que para darle contenido o concretar esa declaración en la subsiguiente condena, se requiere volver a decidir la pretensión décima (que el laudo acogió parcialmente pero que en esa parte fue anulado). “Sobre la cuantía de esa mayor administración” Respecto de este punto, indica el apoderado que el contrato DG-002-2013 se pactó bajo la modalidad de precios unitarios e incluyó a favor del contratista el pago de cierta suma de dinero a título de retribución por el concepto “administración”, parte del denominado AIU, esto es, como compensación por colocar su empresa al servicio de la ejecución del objeto convenido.

La mayor administración fue un aspecto que se debatió en el Laudo del 19 de marzo de 2020 y hace tránsito a cosa juzgada, razón por la cual solicitó acceder a la pretensión sexta, conforme a la cual pidió declarar actualmente en firme y ejecutoriada la resolución cuarta del Laudo del 19 de marzo de 2020, mediante la cual se acogió la pretensión novena de la primera demanda y se declaró que DISICO incurrió en mayor administración; y también solicito acceder a la pretensión séptima, conforme a la cual pido condenar a DISPAC S.A. ESP a pagarle a DISICO S.A. el valor de esa mayor administración en que DISICO incurrió, por valor de $5.113’029.383.

A su vez, indica que si bien DISPAC argumentó que DISICO históricamente presentó reiterados retrasos en la ejecución de la obra y que a su vez contrató poco personal operativo y técnico, resulta incoherente que ahora reclame costos por concepto de mayor administración. Frente a dicha premisa, indica que la respuesta es sencilla, en la medida en que dicho incumplimiento no es cierto y no ocurrió tal como es demostrado en cada una de las motivaciones de los Otrosíes firmados.

“Sobre las pretensiones de la demanda referidas a los materiales” Manifiesta la Convocante que el problema identificado, se refiere a que luego de suministrados los materiales, algunos quedaron sin instalar, respecto de los cuales DISPAC dice no estar obligada a pagarlos por no haber sido instalados, mientras que DISICO alega que su pago depende, no de su instalación, sino de su suministro, como en efecto ocurrió. En consecuencia, establece el apoderado que el contrato de suministro, una vez suministrados los materiales, la propiedad de los mismos, pasa a ser de DISPAC; y si, a su vez, DISICO adquiere el derecho al consecuente pago (15 días siguientes a su facturación), es claro entonces que, como lo prohíbe el contrato, DISICO no pudo disponer de ellos para fines distintos al proyecto, independientemente de que esos materiales se encontraran o no instalados.

En consecuencia, en su criterio, la anotada distinción contractual, en lo referente a materiales, difiere notablemente de la característica esencial de ese mismo contrato, en TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- cuanto se refiere a la construcción de la obra allí referida, pues esta otra parte del contrato no tiene por objeto el mero suministro sino la construcción y puesta en servicio de la línea de transmisión eléctrica, lo cual sirve para aclarar que en lo relativo a la construcción de la obra su pago quedó condicionado a la previa “instalación” de las distintas actividades que conforman cada uno de los ítems contractuales.

Por eso es como, en lo relacionado con la obra, se habla del valor final del contrato como aquel que corresponde al resultado de aplicar los precios unitarios por la cantidad de obra realmente ejecutada. Asimismo, solicita al Tribunal Actual, que, en el caso de concluir, que el concepto “instalación” no interviene para nada respecto del pago de materiales, pues dicho pago depende únicamente de su suministro, no de su instalación, como sí sucede esto último en tratándose de la ejecución de la obra.

Finalmente, cita algunos de los testimonios rendidos, a efectos que el Tribunal Actual pueda establecer que habían materiales sobrantes. “Sobre las pretensiones subsidiarias” En materia de pretensiones subsidiarias, el apoderado solicita declarar que la ejecución del contrato rompió en contra de DISICO la conmutatividad con la que se suscribió el contrato, y que, en tal sentido, enriqueció sin justa causa a DISPAC S.A. ESP a expensas de su contratista y volvió irrisorio el precio en él estipulado.

Precisando que se negó en el Laudo del 19 de marzo de 2020. Sobre el particular, se define el enriquecimiento sin justa causa y el precio irrisorio. El enriquecimiento sin causa es aquel desplazamiento patrimonial que carece de causa, o sea que resulta inexplicable. El enriquecimiento sin justa causa es aquel que sí está precedido de causa, pero ésta es injusta.

Dicha prohibición tiene cabida tanto dentro de la ejecución de los contratos, como fuera de ellos, por no existir disposición en contrario. Implica el enriquecimiento de uno, el correlativo empobrecimiento del otro y la ausencia de justa causa que lo soporte. Por otra parte, indicó que, de no prosperar las peticiones principales de la demanda, sería del caso acceder a estas pretensiones subsidiarias, puesto que, como quedó visto con las pruebas practicadas, el contrato que desde su celebración se acordó a título conmutativo, dejó de serlo, en perjuicio de DISICO, en la medida en que dicha empresa asumió, a su cargo, prestaciones que desbalancearon la anotada conmutatividad, tales como las anteriormente vistas (ejecución de mayores cantidades de ítems con relación a los pagados por DISPAC y de otros necesarios para cumplir el objeto del contrato, que tampoco le fueron reconocidos, materiales suministrados y no pagados, etc.), lo que, de igual modo, representa un incremento patrimonial para DISPAC, contratante y dueño de la obra, un correlativo empobrecimiento de DISICO, contratista de esa obra que asumió esos mayores costos, y una total falta de causa justa que soporte ese traslado patrimonial, e hizo que el precio del contrato finalmente se tornara irrisorio, a pesar de su magnitud.

“IV. Acerca de ciertas pruebas:” “Sobre los dictámenes periciales rendidos a instancias de DISPAC por el Ingeniero William Aguirre” En primer término, el apoderado descalifica los dictámenes periciales rendidos por el perito WILLIAM AGUIRRE de conformidad con los artículos 226 y 228 del Código General del Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- DISPAC no exhibió, ni en el primer arbitraje ni en el actual, los documentos que se le solicitaron, sino otros con los cuales pretendió desviar la atención del Tribunal Actual, por lo que el dictamen pericial que versa sobre esos documentos resulta igual de inútil.

Evidenciando que DISPAC no le entregó a DISICO los documentos que ésta le solicitó para tramitar la certificación Retie. En consecuencia, indica que en su parecer, es claro que el dictamen del Ingeniero Aguirre, que recae sobre los documentos ajenos a los que DISPAC ha debido exhibir, resulta de igual modo inútil. En segundo lugar, indica, que el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Aguirre no cumple el requisito exigido en el art. 227 del Código General del Proceso, conforme al cual el dictamen que aporten las partes “deberá ser emitido por institución o profesional especializado”.

Dicho argumento, lo sustenta en que, en su criterio, si bien el ingeniero Aguirre es profesional, concretamente Ingeniero electricista, no es especialista. Luego no cumple el primero de los requisitos para emitir el medio probatorio denominado dictamen pericial. En tercer lugar, indica que el ingeniero Aguirre incluye aseveraciones que versan sobre puntos de derecho, que no solo lo descalifican, sino que además carecen de todo fundamento, ya que desconoce que el contrato se pactó por el sistema de precios unitarios.

Como cuarto punto, indica que el perito Aguirre realiza afirmaciones que no responden lo preguntado, y que en tal sentido, es claro que se le preguntó una cosa y respondió otra, lo que a no dudarlo le resta toda credibilidad a sus aseveraciones. Otra de las afirmaciones tendenciosas del perito Aguirre consiste en que las redes y las subestaciones presentaban “no conformidades”.

Sin embargo, el perito, guardó silencio respecto al hecho de que DISPAC nunca le informó a DISICO la existencia de esas supuestas no conformidades, ni le reclamó la correspondiente garantía. Asimismo, se pronunció sobre el primer peritaje, el cual es prueba trasladada en el presente trámite arbitral, precisando en (i) primer lugar que el perito Aguirre no verificó algunos hechos que dieron lugar al proceso, (ii) que el perito hace afirmaciones totalmente infundadas o claramente tendenciosas, (iii) que al igual que en el caso anterior, este otro trabajo no contiene verificación alguna de los hechos del proceso, lo que por lo mismo lo descalifica como dictamen pericial (art. 226 Código General del Proceso), pues, este otro dictamen pericial, ha debido ocuparse en desvirtuar al menos una de las correspondientes premisas sentadas en el dictamen contable allegado por DISICO, y no lo hizo.

Finalmente, manifiesta el apoderado demandante, que, aun cuando este otro documento, a diferencia del anterior, resulta ser mesurado e incluso, de manera inicial, logró sembrar ciertas dudas acerca de la contabilidad de DISICO, debo decir que todos esos interrogantes quedaron suficientemente despejados y aclarados con el testimonio de la Revisora Fiscal de DISICO, la doctora Johanna Páramo Tamayo, testimonio que de oficio decretó el Tribunal Actual.

“Sobre la objeción de DISPAC al juramento estimatorio” Finalmente, el demandante indica que, respecto de la objeción al juramento estimatorio presentada, la demanda no indica “que ítems de obras, valores unitarios y cantidades no le fueron pagados”, pues se limita a señalar sumas globales. Sobre el particular, manifiesta TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- la parte actora, que su contraparte, no indicó en qué consistía específicamente su objeción, y en tal sentido cita el artículo 206 del Código General del Proceso, el cual dispone que “solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, motivo por el cual solicita al Tribunal Actual que no considere tales afirmaciones. 2.1.6.2.

Los argumentos de DISPAC Inicia sus alegatos el apoderado de la Parte Demandada, indicando que, en el presente trámite arbitral, hay dos componentes, el primero referente a la existencia de un laudo anterior el cual fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado, el cual hizo que varias de las pretensiones y excepciones del trámite actual, ya sean cosa juzgada.

En lo que respecta al segundo, componente, indica que la convocatoria del presente tramite arbitral, fue presentada como una nueva demanda “con pretensiones que no se centraron en las que fueron declaradas como prosperas por el Panel anterior y declaradas nulas posteriormente por el Consejo de Estado”. En consecuencia, previo a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, inicia por tratar aquellos puntos que ya fueron cosa juzgada, en atención a que la presente demanda contiene pretensiones que fueron negadas al no ser demandadas en anulación, y por excepciones que fueron concedidas en favor de DISPAC las que tampoco fueron recurridas en anulación. (i) En criterio del demandado, la excepción de incumplimiento de DISICO fue probada por el Tribunal Inicial, en atención a que se logró probar la mala ejecución del proyecto.

(ii) En segundo lugar, manifiesta el apoderado que es cosa juzgada “que la obra no fue calificada como apta técnicamente por el ente certificador, el cual ni siquiera fue contratado por DISICO”. (iii) “Es cosa juzgada que DISICO NO terminó la obra”. (iv) “Es cosa juzgada que DISICO NO entregó la obra a satisfacción”. (v) “Es cosa juzgada que el contrato terminó POR VENCIMIENTO DEL PLAZO sin lograrse la culminación de la obra”.

Por último, hace un análisis de la cosa juzgada a la luz de las pretensiones de la demanda. Indicando lo siguiente: “A las principales” “a.1) A las Relacionadas con la obra ejecutada y no pagada:” La Primera: respecto de esta pretensión, manifiesta que fue negada en el aparte resolutivo número SEXTO del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020, y que sobre dicha decisión no fue interpuesto recurso extraordinario de anulación por la Actora.

La Segunda: Según lo indica el apoderado, esta pretensión fue negada en el aparte resolutivo número SEXTO del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020, y que sobre esa decisión no fue interpuesto recurso extraordinario de anulación por la Actora, ni ella fue anulada del Laudo por el Consejo de Estado. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- La Tercera: Precisa la demandada que esta pretensión, también es cosa juzgada, en atención a que quien incumplió sus obligaciones fue el Actor, lo cual fue resuelto por el Tribunal Actual que así lo sentenció en el Laudo del 19 de marzo de 2020, aparte resolutivo que no fue anulado por el Consejo de Estado y que es COSA JUZGADA.

La Cuarta: Respecto de lo que refiere a los supuestos ítems nuevos numerales 23, 24, 29, 30, 31, 50, 71 ellos corresponden a la petición CUARTA de la demanda tramitada en el 2019, y que dicha pretensión, fue negada en el aparte resolutivo número SEXTO del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020, sin que sobre dicha decisión hubiese recaído la sentencia de anulación. La Quinta: Manifiesta el demandado, que respecto de esta pretensión el recurrente cambia la numeración de esta nueva demanda, frente a la anterior, y que en igual sentido, modifica los montos de la reclamación. Y que sobre la misma, ya hubo pronunciamiento del Tribunal Inicial, sin que el Consejo de Estado en la sentencia de anulación se hubiese pronunciado sobre la misma.

La Séptima. Respecto de dicha pretensión indica que también fue negada, “generando la cosa juzgada en virtud de la decisión en firme sobre la pretensión Octava Bis del Tribunal Arbitral anterior y que no fue anulada”. “a.3) A las peticiones relacionadas con falta de pago de materiales:” “b.1. Petición a la par con las peticiones primera, segunda y quinta” La Primera: respecto de dicha pretensión, manifiesta el recurrente que también hay cosa juzgada.

Adicionalmente, indica que el laudo arrojó como resultado que la parte actora en este trámite arbitral obtuviera pretensiones a favor y otras en contra, y que adicionalmente para debatir las mismas, tuvo diferentes etapas procesales para presentar solicitudes de aclaración o complementación al laudo, y posteriormente interponer el recurso de anulación frente a las condenas que fueron proferidas en su contra, y no lo hizo; por lo que no puede pretender en este nuevo trámite solicitar que las mismas sean resueltas, cuando ya hay cosa juzgada. b.2.

Petición a la par con las peticiones tercera, cuarta, quinta bis y sexta. La Segunda: Estima el demandado, que sobre dicha pretensión ya hay cosa juzgada. “Pretensiones subsidiarias” “c.2) Primer Grupo de pretensiones subsidiarias” La primera: sobre dicha pretensión, manifiesta que: “corresponde al mismo texto del literal b.1) grupo de pretensiones subsidiarias, primera, de la demanda anterior, en esta nueva formulación eliminó el literal iv), por lo demás son exactamente iguales.

El grupo de pretensiones subsidiarias fue negada en el aparte resolutivo número SEXTO del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020”. La Segunda: Frente a esta pretensión, manifiesta que corresponde al mismo texto del literal b.1) Primer grupo de pretensiones subsidiarias, segunda de la demanda primogénita, y adicionalmente precisa, que las mismas fueron negadas en el aparte resolutivo número sexto del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020, y que sobre esa TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- decisión no fue interpuesto recurso extraordinario de anulación, motivo por el cual, está ya es cosa juzgada. c.3.) Segundo grupo de pretensiones subsidiarias La Primera: Respecto de esta pretensión, precisa que la misma obedece al mismo texto del literal b.2.) Segundo grupo de pretensiones subsidiarias, primera, de la demanda que dio lugar al fallo de anulación. Precisando que las mismas fueron negadas en el aparte resolutivo número SEXTO del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020, y que sobre dicha decisión no fue interpuesto recurso extraordinario de anulación. La Segunda: Frente a esta pretensión, en criterio del demandado, ésta corresponde al mismo texto del literal b.2.) Segundo grupo de pretensiones subsidiarias, segunda de la demanda inicial, sin embargo, el demandante en este nuevo trámite arbitral, modifica la numeración y por ende su orden, y que dicha pretensión también es cosa juzgada.

Adicionalmente, pone de presente al Tribunal Actual, que estas decisiones fueron tomadas con fundamento en el recaudo probatorio del primer trámite arbitral, y que por esta razón es menester destacar que en el presente trámite arbitral, no fue necesario recaudar más pruebas, salvo el peritaje solicitado por la demandada y el aporte documental del ANEXO 13, y los soportes del Laudo anterior y la decisión de Anulación. En consecuencia, manifiesta que no se extenderá en el estudio de las excepciones y del estudio probatorio, sujetándose a lo ya indicado en el trámite anterior.

En consecuencia, indica que estudiará el material probatorio adicional. “Anexo 13 de la respuesta a la demanda y pericial practicada” En primer término precisa el apoderado de la parte Convocada, que la Convocante no objetó la exhibición de los documentos por él solicitados y aportados por esta parte con el anexo 13 de la respuesta a la demanda, ni tampoco ejerció su derecho a controvertir la pericia rendida, como tampoco interrogó al Perito.

Asimismo, precisó que la totalidad de los documentos solicitados fueron entregados desde la misma contestación de la demanda. Respecto del dictamen pericial, manifiesta el apoderado que se, demostró como no solo sí existía la documentación, sino que era imposible que los mismos no existieran, pues son prerrequisito para que un proyecto de interconexión sea aprobado.

En línea con lo anterior, en criterio del demandado, de lo dicho por los testigos, frente a los requisitos para la obtención del RETIE, se evidenció, su imposibilidad de obtención ante la ausencia de los planos “as built” o según lo construido, así como la ausencia del ente certificador. En su relato, el apoderado pasa a pronunciarse sobre las excepciones formuladas, en los siguientes términos: “Excepción de cosa juzgada” Indica que en el laudo inicial hay pretensiones que fueron negadas, y sobre las cuales no recayó el recurso de anulación, por lo cual gozan de cosa juzgada.

Y que, en tal sentido, no puede un juez fallar de nuevo o si quiera dar trámite a dichas pretensiones. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En este sentido, precisa que “las pretensiones de la demanda que fueron negadas en el aparte resolutivo número SEXTO del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020, sobre las cuales no fue interpuesto recurso extraordinario de anulación por la Actora, ni afectadas por la anulación del Laudo por el Consejo de Estado, hoy son COSA JUZGADA con plena validez jurídica de carácter definitivo”, y que, en ese orden de ideas, sucede lo mismo con las excepciones.

Así las cosas, pasa precisar aquellas pretensiones que en su criterio, son objeto de cosa juzgada: “a) A las principales: “a.1) A las Relacionadas con la obra ejecutada y no pagada:” La Primera. Corresponde al mismo número de pretensión dado a la demanda que dio lugar al laudo anulado, tiene una variación en la redacción, pero no en la pretensión; el Tribunal Inicial la tuvo como no prospera en el laudo conforme lo indicó en el aparte Resolutivo SEXTO atrás trascrito, y no fue anulada por el Consejo de Estado.

La Segunda. Corresponde al mismo número de pretensión dado a la demanda que dio lugar al laudo anulado, tiene una variación en la redacción pero no en la pretensión; el Tribunal Inicial la tuvo como no prospera en el laudo conforme lo indicó en el aparte Resolutivo SEXTO atrás trascrito, y no fue anulada por el Consejo de Estado. Adicionalmente el Laudo declaró como prospera la excepción de incumplimiento de DISICO, decisión que tampoco fue anulada por el Consejo de Estado.

La Cuarta. Corresponde al mismo número de pretensión dado a la demanda que dio lugar al laudo anulado, tiene una variación en la redacción pero no en la pretensión y numerales; el Tribunal Inicial la tuvo como no prospera en el laudo conforme lo indicó en el aparte Resolutivo SEXTO atrás trascrito, y no fue anulada por el Consejo de Estado.

Adicionalmente el Laudo declaró como prospera la excepción de incumplimiento de DISICO, decisión que tampoco fue anulada por el Consejo de Estado. La Quinta. Corresponde a la pretensión SEXTA de la demanda que dio lugar al Laudo anulado, tiene variación en su redacción y en los montos, sin embargo se enerva sobre las mismas condiciones de causación de la demanda anulada, la cual fue declarada no prospera conforme lo indicó en el aparte Resolutivo SEXTO atrás trascrito, y no fue anulada por el Consejo de Estado.

La Séptima. Sobre la pretensión se genera la cosa juzgada, en virtud de la decisión en firme sobre la pretensión Octava Bis del Tribunal Inicial y que no fue anulada. “b) A las Pretensiones Subsidiarias:” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “c.2) El Primer grupo de pretensiones subsidiarias” Primera y Segunda.

Corresponde a la pretensión b.1.) Primer grupo de pretensiones subsidiarias, PRIMERA y SEGUNDA de la demanda inicial, la cual fue negada y no anulada conforme al aparte resolutivo SEXTO “c.3) El Segundo grupo de pretensiones subsidiarias. Primera y Segunda.” Corresponde a la pretensión b.2.) Segundo Grupo de Pretensiones subsidiarias, PRIMERA y SEGUNDA de la demanda inicial, la cual fue negada y no anulada conforme al aparte resolutivo SEXTO Por otra parte, al tenerse como no prospera en el Laudo Arbitral la pretensión OCTAVA BIS de la demanda inicial y quedar investida de cosa juzgada esa no prosperidad, da lugar a que las pretensiones de la nueva demanda relacionadas con los costos de administración y la búsqueda de mayores reconocimientos por estos tiempos, sobrecostos, etc., no pueden de nuevo ser estudiadas ni analizadas.

Lo anterior en consonancia con lo esbozado por la demanda en las pretensiones denominadas CONJUNTAS O SIMULTANEAS, donde en forma hábil la Actora requiere al Tribunal para que desconozca el carácter de cosa juzgada sobre las decisiones tomadas por el Tribunal anterior a las pretensiones primera, segunda, sexta, el aparte resolutivo quinto del laudo y las demás que fueron negadas, olvidando que el presente tribunal decide en derecho, y no le es dable desconocer por su cuenta preceptos como el de cosa juzgada, por lo que es evidente que las pretensiones que se sustenten sobre lo que tiene una decisión al interior del laudo anulado, y que no fueron anuladas, conlleva a que estén investida de cosa juzgada”.

Asimismo, precisa que la pretensión NOVENA que indica que el desarrollo contractual se extendió de nueve a veinte cuatro meses, también es cosa juzgada. Por los argumentos presentados, solicita se tenga por probada dicha excepción. “Excepción de caducidad de la acción por pretensiones de carácter contractual” Sobre esta excepción precisa el apoderado que la competencia del Tribunal es limitada; y que en consecuencia, este Tribunal Actual solo puedo pronunciarse por aquellos asuntos anulados del anterior trámite arbitral, que en consecuencia, no podía el demandante “presentar una nueva demanda arbitral”, lo cual no está dispuesto en la Ley arbitral.

En consecuencia, y sobre la excepción indicada, manifiesta el demandado que no es viable revivir una caducidad que ya se dio. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En este sentido, manifestó: “La suspensión o interrupción de la caducidad según el caso, se produce sobre aquello que se pidió en la demanda antes de producirse la caducidad, por lo que aquello sobre lo cual se guardó silencio en la demanda primogénita el termino de caducidad continuó corriendo”.

Sobre el particular, indica que reitera los argumentos presentados, en la contestación de la demanda y a lo largo del presente trámite arbitral. Y que en consecuencia, se tenga por probada la presente excepción. “Excepción de caducidad de la acción de pretensiones por enriquecimiento sin causa” Respecto de la caducidad indica que las pretensiones de carácter contractual tienen su término de caducidad y punto de partida para su contabilización conforme a la ley; lo cual también, es dado respecto de aquellas pretensiones que sustentan el enriquecimiento sin causa.

En ese sentido, aclara que unas y otras pretensiones a pesar de que se tramitan en el mismo proceso, su cómputo de caducidad y punto de partida de esa contabilización se sujetan a la normatividad propia de cada una de ellas. En este sentido, indica el demandado que “el término de caducidad para interponer la acción por pretensiones sustentadas en el enriquecimiento sin causa se origina y contabiliza desde el momento que se produce, esto es, desde que aquello que no está sustentado en un contrato es suministrado o construido generando el enriquecimiento de un lado y el empobrecimiento del otro”.

Asimismo, manifiesta que sobre el particular en la ejecución del contrato se realizaron unas obras o instalaron unos elementos en la obra que no contemplaba el contrato, lo cual, en su criterio, significa que el enriquecimiento sin causa se generó desde la instalación de dichos elementos, por lo que no es viable contabilizar como punto de partida para establecer la caducidad una fecha no posterior al de las comunicaciones de interventoría que presenta el demandante.

También precisa, que otra forma de establecer el punto de partida para la iniciar el cómputo del término de caducidad de las pretensiones por enriquecimiento sin causa, es la de terminación del contrato. En tal sentido, la terminación del contrato se dio el 31 de mayo de 2015 y la supuesta entrega técnica es de fecha 15 de julio de 2015.

En consecuencia, el apoderado ilustra al Tribunal Actual, respecto del conteo de tal caducidad, manifestando que “Sea que apliquemos la fecha de las comunicaciones de interventoría del 2014, o la fecha de terminación del contrato 31 de mayo de 2015, o el acta de supuesta entrega técnica 15 de julio de 2015, para la fecha de radicación de la primera demanda cuyo laudo fue anulado, 20 de septiembre de 2018, el término de caducidad de dos años es ampliamente sobrepasado, para las primeras cuatro años, para las segundas más de tres años”.

En consecuencia, solicita al Tribunal Actual que se declare la caducidad de las pretensiones de la demanda por enriquecimiento sin causa. “Excepción de falta de competencia y jurisdicción del tribunal” El apoderado sustenta esta pretensión en el hecho que fue presentada una “nueva demanda” con pretensiones distintas a las que fueron anuladas por el Consejo de Estado, TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- lo cual excede la competencia del Tribunal Actual y en consecuencia su capacidad legal para conocer y decidir.

Manifiesta el apoderado, que ello se evidencia, en los siguientes aspectos: “a. Falta de competencia y jurisdicción del Tribunal Actual para conocer de las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito” De conformidad con el pacto arbitral, considera el demandando, el Tribunal Actual solo tiene competencia para conocer de aquello que ocurrió en el desarrollo del contrato, pero no sobre aquello fuera del mismo.

Adicionalmente, el contrato se rige por el derecho privado, y no le es aplicable la Ley 80, por lo tanto no estaría dada la obligación de restablecer su equilibrio En consecuencia, la capacidad de discutir el enriquecimiento sin causa a través de un tribunal de arbitramento que estudia un contrato regido por el derecho privado, no es viable en el presente caso.

Por lo anterior, concluye el demandado que, el Tribunal Actual carece de competencia para conocer las pretensiones de la demanda relacionadas con enriquecimiento ilícito o injustificado o sin causa, por lo tanto solicita se declare como prospera dicha excepción. “b. Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal por caducidad” El fundamento de esta excepción se predica de las dos anteriores, sin embargo, precisa que: “La caducidad de la acción además de generar los efectos propios de ella, causa la perdida de competencia para conocer del proceso por parte de los Árbitros, en tal sentido, el presente argumento está debidamente soportado al haberse producido el fenómeno de la caducidad, por lo que solicito al Colegiado profiera la prosperidad de la excepción”.

“c. Incompetencia del Tribunal para conocer de pretensiones soportadas en aspectos ocurridos con posterioridad a la terminación del Contrato” El demandado cita la cláusula compromisoria, para indicar que, en su análisis, no está dentro del marco de la misma, que el Tribunal Actual conozca sobre aquellos conflictos que se dieron con posterioridad a la terminación del contrato, y que en consecuencia, de allí deriva la falta de competencia del Tribunal Actual.

Motivo por el cual solicita, que el Tribunal Actual revise una vez más su competencia, declarándose no competente para conocer de dichas pretensiones dispuestas en la demanda. “d. Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal por configuración de la cosa juzgada” Sobre dicha excepción recoge los argumentos ya relatados en los acápites anteriores, reiterando que el Tribunal Actual se está pronunciando sobre un nuevo trámite arbitral, sin tener en cuenta, que en los aspectos puestos en su conocimiento, ya se realizó un pronunciamiento anterior.

“Excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Manifiesta el apoderado que dicha excepción se presentó en el trámite arbitral anterior, y que fue tenida como probada por el Panel y no fue anulada por el Consejo de Estado, por lo que es cosa juzgada.

Sin embargo, dentro de su relato el apoderado desarrolla los asuntos alusivos a dicha excepción, manifestando que, es indiscutible que “DISICO fue contratado para construir una línea de interconexión eléctrica que le trasmitiera energía a la población que adolecía de ella localizada en el departamento del Chocó a lo largo de los tramos entre Istmina, Paimando y San Miguel, las subestaciones asociadas al Medio San Juna, la cual debería entregarse técnicamente montada y puesta en servicio, suministrándole energía a esa población vulnerable y desprotegida que aún en pleno siglo XXI carecía de ese esencial servicio.” Y que así mismo, el objeto del contrato no era la entrega de instalaciones “eléctricas de cualquier orden, o su simple trasporte, o la adquisición de algunos materiales, ni el intento de montar unas torres o la construcción de unas estructuras con parte de los elementos de unas subestaciones”.

Pues el objeto contractual, estaba determinado en “el cumplimiento de todos los requisitos técnicos, de seguridad, homologación y de regulación que para una obra de esta importancia se exigen, y para la cual el Estado Colombiano destinó unas sumas de dinero muy importantes provenientes de regalías”. En consecuencia, manifiesta, que desafortunadamente su contraparte no obtuvo la certificación, por negligencia, pues no dio aplicación al RETIE motivo por el cual no cumplió con el objeto contractual.

Indicando que dicha precisión estaba en el numeral 4.6. del pliego de condiciones del contrato. Y que en consecuencia, ante la ausencia del RETIE, la demandante expuso a DISPAC a que de haberse energizado la línea por DISICO sin las certificaciones correspondientes, las sanciones a que estaba expuesta no solo con la Superintendencia sino con la entidad que suscribió el contrato interadministrativo.

Conforme a lo anterior, el demandado precisa los incumplimientos referentes a la ejecución del contrato, los cuales únicamente se enuncian ya que el detalle de los mismos obra en el expediente, en el escrito aportado por el demandante. En consecuencia, los incumplimientos manifestados fueron los siguientes: 1. Incumplimientos relacionados en el acta de entrega técnica. 2.

Incumplimientos verificables en comunicaciones ya terminado el contrato. 3. Otros aspectos sobre el incumplimiento con el RETIE. En el punto 3, nuevamente menciona las dificultades e inconvenientes generados por la ausencia de la certificación, precisando que dicha obligación era claramente de su contraparte. Así mismo, el apoderado realiza un análisis detallado, de las pruebas respecto de los incumplimientos manifestados.

“Excepción de imposibilidad de condenar a la demandada a cancelar mayor administración por tiempos adicionales si ellos se produjeron por incumplimiento de DISICO” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Manifiesta el apoderado que dicha excepción está íntimamente ligada a la anterior que fue otorgada por el Tribunal Inicial y es cosa juzgada.

Dicha afirmación la sustenta en el hecho que las pretensiones redundan en la reclamación referente a los costos indirectos, administración, por su mayor permanencia de obra. Sin embargo, revisadas las comunicaciones entre las partes, “la interventoría es precisa en indicar que las obras presentaban retrasos muy importantes por ausencia de personal, materiales, herramientas entre otros”.

Asimismo, cita el memorando de la Interventoría del 7 de noviembre de 2014 número WSP 5051-14, el cual, manifiesta que resume los diferentes incumplimientos de DISICO. Finalmente, sobre este punto, y después de un relato detallado de lo acontecido, precisa el demandado que “mal puede pretender que se le reconozca una administración por mayor permanencia, simplemente aplicando una regla de tres, y olvidando que ella fue la causante de más de 400 días de demoras por ausencia de personal y equipos”.

En consecuencia, pide al Tribunal Actual declarar probada dicha excepción. “Excepción de imposibilidad de condenar a la demandada a cancelar mayor administración por decisión sobre la petición octava bis del laudo anterior” Manifiesta el demandado, que dicha excepción está ligada a la de cosa juzgada, sin embargo, precisa lo señalado por el Tribunal Inicial en lo referente a negar la pretensión OCTAVA BIS.

En palabras del demandado, la pretensión OCTAVA BIS subsidiaria de la Octava, “buscaba anular las más de siete manifestaciones de DISICO en los otrosí al indicar que esos mayores tiempos acordados no le causaban al Contratista costos adicionales por lo que no daban lugar al incremento del valor del contrato, el Actor perseguía que el Tribunal aceptara que al suscribirse los OTROSI DISICO no dijo lo que allí manifestó en forma expresa”.

Precisa el apoderado, que DISICO en forma expresa, manifestó en esos siete otrosí, que los mismos no incrementaban el valor del contrato, pues sí está escrito, y así lo sentenció el Tribunal Inicial, y que por esta razón, se negó la pretensión. Respecto del AIU, específicamente para el caso de la Administración, su aplicación no consiste en una regla de tres, sino que sus montos adicionales deben ser demostrados, conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 28 de febrero de 2022, con ponencia del Honorable consejero NICOLAS YEPES CORRALES radicado 76001-23-33-000-2018-00206-01 (65483) CONSORCIO MORENO TAFUR contra MUNICIPIO DE PALMIRA.

En consecuencia, solicita se tenga por probada dicha excepción. “Excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos” Sobre esta excepción refiere, el apoderado que, en el trámite anterior, se tuvo por no probada en el laudo arbitral, sin embargo, la misma fue anulada por el Consejo de Estado, por lo que considera que su estudio es totalmente procedente.

Indica el demandado, que teniendo en cuenta que los contratos se ejecutan de buena fe, es de entenderse que las partes aceptaron de forma expresa, las prórrogas y en TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- consecuencia, determinaron que ello no generaría cargas económicas para las mismas, ni daría lugar a incumplimientos, y en esas circunstancias firmaron las partes.

En consecuencia, debe aplicarse el principio de buena fe de ejecución contractual. Adicionalmente, el apoderado indica, que el Otrosí No 06 del 29 de diciembre de 2014, además de contener una nueva prórroga, formalizó la adición al valor del contrato creando un nuevo acuerdo económico entre las partes a esa fecha, lo que, en aplicación a los fundamentos jurisprudenciales ya arrimados a este escrito, impide que posteriormente pueda ser objeto de nuevas reclamaciones.

Por otra parte, realiza un relato de diferentes fallos jurisprudenciales que sustentan su postura, para luego hablar respecto de la cimentación adicional, precisando que sobre el particular sucede lo mismo, “pues primero se ejecuta la cimentación del poste o la torre y luego se coloca la estructura, lo que quiere decir, que si con anterioridad al 29 de diciembre de 2014 fecha de la suscripción de la adición OTROSI No 06, las torres y postes ya habían sido colocados, es apenas obvio que la cimentación adicional a esa fecha, si fuera cierta, ya se habría realizado, por lo que las discusiones sobre dichos temas debieron darse al interior del OTROSI 06, y de ser ciertos que se dieron esos desconocimientos, así debió quedar constatado en dicho documento, como es hoy la practica contractual”.

Por lo anterior, considera que no es dable a DISICO demandar indemnizaciones por las prórrogas por mayor permanencia, administración, etc., aspectos que en su momento mencionó a DISPAC, o por mayores cantidades de obra o nuevas unidades después de haber suscrito el Otrosí No 06 del 29 de diciembre de 2014. En consecuencia, solicitó al Tribunal Actual tener por probada, dicha excepción. “Excepción de obligatoriedad de las manifestaciones contractuales “ Expresa el demandado, respecto de esta excepción, que las falencias alegadas contra DISPAC, no son más que actividades que estaban a cargo del Contratista contractualmente, y que sobre el particular los pliegos fueron precisos.

En consecuencia, alega el demandando, en la actualidad no puede solicitar reconocimiento de aspectos que estaban a su cargo y que eran conocidos, presentándolos como circunstancias imprevisibles. En consecuencia, solicita se tenga por probada dicha excepción. “Excepción de inexistencia de obra ejecutada por DISICO superior a la pagada por DISPAC” Sobre el particular, indica el demandado que es importante precisar que, en el trámite arbitral anterior, se consideró la presencia de una mayor obra a la reconocida por DISPAC, decisión que en trámite de anulación ante el Consejo de Estado fue declarada nula.

Asimismo, manifiesta que en este tipo de acción la parte demandante debe demostrar el incumplimiento de su contraparte, lo cual resume en: “el daño causado y el monto de los mayores valores y demás costos asociados a su ejecución, así como su existencia mediante su localización exacta y en el presente evento no están acreditados estos elementos”.

En tal sentido, no es únicamente, mencionar las cantidades y valores, sino identificar de forma detallada, donde se encuentra aquello cuyo reconocimiento se solicita. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En tal sentido, expresa el apoderado que aquello que el actor denomina como “nuevo”, son ítems no previstos en el contrato, sobre los cuales las Partes no acordaron un valor, pues lo acordado fue un costo unitario.

Sobre el particular, realiza un relato frente a las pruebas de la demanda, identificando, lo que en su criterio fueron las “falencias de la información contable de DISICO”, lo relativo al peritaje contable aportado, la ausencia de la documentación soporte y los nuevos ítems de obra. De tal manera, que solicita al Tribunal Actual se tenga por probada, dicha excepción. “Excepción de no procedencia del restablecimiento del equilibrio económico en los términos de la ley 80 por tratarse de un contrato de naturaleza privada, ni ceñirse a los parámetros del artículo 868 del Código de Comercio” Sobre el particular, resalta el apoderado de la demandada en su alegato, que DISPAC no contrata bajo el régimen de la Ley 80 de 1993, sino en el marco de la contratación privada, conforme a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, es inútil para el demandado, “sustentar las pretensiones de la demanda, en un presunto incumplimiento del contrato al presentarse un rompimiento de la ecuación contractual y al no restablecerlo como una obligación de una de las partes, equivale a aplicar la ley de contratación estatal en un ámbito donde no es procedente como es en el derecho privado”.

Y que en consecuencia, no pueden establecerse eventuales reclamaciones o indemnizaciones, con fundamento en un régimen que no era aplicable al contrato. Así las cosas, el apoderado solicita se tenga por probada dicha excepción. “Excepción de no procedencia de pago de supuestas cantidades adicionales ni de nuevas unidades ante incumplimiento de la norma técnica por parte de la obra” En palabras del demandado, esta discusión se centra en el reclamo del Actor de unas supuestas cantidades adicionales y unas nuevas unidades de obra no acordadas por las partes, y que pese a ello DISICO pretende le sean reconocidas.

Precisa el demandante, que el contrato era de obra y su objeto era “entregar en operación, energizada y certificada una infraestructura eléctrica suministrando energía a unas poblaciones del Chocó”. Lo cual requería dar cumplimiento a la normatividad RETIE. Sin embargo, sobre el particular, argumenta el demandado, que la obra no fue terminada, adicionalmente no se entregaron los planos as built firmados por el constructor (DISICO), no se contrató a la entidad certificadora, ni tampoco se obtuvo su certificación. Asuntos de los cuales deriva el incumplimiento contractual.

En consecuencia, manifiesta el demandado que las pretensiones de DISICO en esta demanda, lo que buscan obtener es un reconocimiento económico de unas supuestas obras adicionales realizadas por el demandante, las cuales, reitera, no estaban comprendidas dentro el contrato. Por lo anterior, concluye el demandado que DISPAC, pagó todo lo ejecutado y contratado, motivo por el cual, pide al Tribunal Actual que así lo declare, y proceda con condena en constas.

“Excepción de cumplimiento de DISPAC de sus obligaciones” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Indica el apoderado, respecto de esta excepción que si bien en el laudo arbitral anterior, se declaró el incumplimiento de DISPAC, el Consejo de Estado, anuló tal condena, e indico que no existe declaración cosa juzgada sobre dicha pretensión, y que en consecuencia es viable “su presentación en esta etapa del proceso”.

Por otra parte, precisó que las obligaciones a cargo de la demandada se cumplieron, y que se realizaron todos los pagos acordados en los términos del contrato, de conformidad con los ítems, cantidades ejecutadas y precios unitarios, lo anterior, a pesar de que la obra no fue culminada. En consecuencia, manifiesta que la acción de aumentar el valor del contrato no puede entenderse como una obligación contractual del derecho privado, pues esta, resulta de un acuerdo de las partes, motivo por el cual, en su criterio, el hecho de proponer modificaciones a la ejecución contractual no quiere decir que ellas se tengan que aceptar, y en consecuencia, que con fundamento en las mismas se afecten los recursos del sistema general de regalías.

Asimismo, manifestó que las obligaciones contractuales que asumió DISICO al suscribir el contrato y firmar los Otrosí, no pueden catalogarse como incumplimientos de DISPAC, dicha afirmación, la sustenta en el hecho que el contratista se comprometió a desarrollar la gestión predial, así como la gestión de las licencias necesarias para llevar a cabo la labor contratada, y que, en el evento de no cumplir con las mismas, mal pueden calificarse como incumplimientos del Contratante.

Sobre el particular, reiteró que el contrato se rige por el derecho privado y no por la Ley 80 de 1993. Asimismo, en sus fundamentos, indicó que: a. DISPAC cumplió las obligaciones contenidas en los otrosíes de prorroga y el de adición de acuerdo a lo allí plasmado. b. Supuestos nuevos ítems de obra, no fueron acordados ni valorados por el ordenador del gasto de DISPAC. c. DISPAC no tenía la obligación de recibir materiales sobrantes.

Con fundamento, en el desarrollo de los anteriores ítems, concluyó el apoderado de la parte demandada que “DISPAC sí cumplió, jurídicamente no es procedente declara un incumplimiento en contra de DISPAC, pues existe un Laudo Arbitral anterior que declaró incumplido al demandante DISICO en sus obligaciones con DISPAC”. (SIC) En consecuencia, solicitó al Tribunal Actual que se tenga por probada dicha excepción. “Excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa” Sobre esta excepción, ilustra el apoderado de la Parte Demandada, que la misma fue negada por el Tribunal Inicial, sin embargo, fue anulada por el Consejo de Estado, motivo por el cual es este Tribunal Actual, competente para conocer de dicho trámite.

Al referirse a esta excepción, manifiesta el apoderado que los contratos suscritos con entidades Estatales son solemnes, y que en consecuencia, deben constar por escrito, sobre el particular, pone de presente que DISPAC es una entidad mixta de carácter estatal, y que las pretensiones de DISICO se sustentan, en aparentes aspectos que no fueron reconocidos, lo cual lo lleva a concluir, que las pretensiones en que fundamenta el TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- demandante un enriquecimiento sin causa o ilícito, no serían viables por ese solo hecho, pues estarían sustentadas en hechos cumplidos.

Por otra parte, manifiesta que DISICO conocía plenamente de lo acordado entre las partes en relación a cantidades de obra y valores, y que en consecuencia, cualquier aspecto que estuviera fuera de esos acuerdos, que llegará a generar un mayor valor al acordado eran de conocimiento del demandante, y en tal sentido, si se salían del marco del valor del contrato, previamente a su ejecución, se debía solicitar el consentimiento del ordenador del gasto de la demandada, e incluso a la Junta Directiva de DISPAC y su protocolización. Asimismo, indica, que el enriquecimiento sin causa, por si solo es la fuente de las obligaciones, y que el mismo, no requiere de un acto jurídico, ni un hecho que le de vida.

Asimismo, ilustra el apoderado, a través de varias citas jurisprudenciales, que antes de alegar un aparente enriquecimiento sin causa, la acción correspondiente era “la acción contractual de restablecimiento del equilibrio durante la vigencia del contrato”, etapa que se dejó precluir por el accionante, pues la demanda no fue presentada dentro de la vigencia del contrato.

Por otra parte, expresa que el empobrecimiento se debe sustentar de forma más precisa, indicando y sustentando los “mayores tiempos del personal, o cantidades superiores de trabajadores a los cotizados, pues deben adjuntarse las planillas y los soportes parafiscales del caso”. En consecuencia, considera que no es suficiente prueba los recibos suscritos entre terceros, ni los papelitos firmados.

Asimismo, respecto de las pruebas manifestó que, los soportes de los costos, no concuerdan con lo pretendido, y que adicionalmente, no coinciden los totales por ítem frente a lo ejecutado, ni respecto de lo cobrado. Por otra parte, manifiesta el apoderado que algo similar sucede con el AIU, pues este fue calculado por DISICO en una regla de tres frente al AIU acordado entre las partes en el contrato inicial, y sobre el mismo, no fueron aportados los soportes que sustentan dichos valores.

Conforme a sus argumentos, el apoderado, indica que no se cumplen los elementos, que permiten la configuración del enriquecimiento, motivo por el cual solicita al Tribunal Actual, que se tenga por probada dicha excepción. “Excepción de decisión inhibitoria” Sobre esta excepción, indica la parte demandada, que: “las pretensiones de la demanda están ligadas a la liquidación unilateral del contrato, y que en tal sentido, entablar la acción sin solicitar la nulidad de la liquidación conlleva a que el contenido de la liquidación no se discuta, dando lugar a una decisión inhibitoria, ya que al no ser demandada la liquidación en nulidad, siendo éste el supuesto acto que apalanca las pretensiones de la demanda, la liquidación continuaría vigente una vez proferida la sentencia al no haber sido atacada”.

En tal sentido, la presente excepción, se sustenta en la circunstancia específica generada por el demandante, quien en su criterio, debió en primer término haber atacado dentro de las pretensiones la nulidad del acto de liquidación unilateral. Por otra parte, precisó al Tribunal Actual, que DISICO reconoció en la demanda que asistió personalmente al acto de notificación de la liquidación unilateral elaborada por DISPAC, y TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- que en dicha audiencia, y por escrito manifestó sus inconformidades, lo cual consta en el expediente en el acta de liquidación del Contrato.

Manifiesta que dicha postura se sustenta en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, y que en consecuencia, debía demandarse en primer término la liquidación del Contrato, y que en este caso, como DISICO no lo hizo, su actuar genera entonces la configuración de un fallo inhibitorio. En consecuencia, solicita al Tribunal Actual que se tenga por probada dicha excepción. Finalmente, concluye el demandado que en mérito de lo expuesto, se tengan por probadas las excepciones formuladas, y en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la parte demandante. 2.1.7.

Del concepto del Ministerio Público El señor Representante del Ministerio público, inicia su escrito con una breve descripción del caso, en lo que tiene que ver con la demanda y su contestación. Luego en el capítulo segundo, presenta sus consideraciones respecto del asunto objeto de análisis. Sobre el particular indica que, en su parecer de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, el cual dispone: “Cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación”.

En el presente caso, y teniendo presente la Sentencia de Anulación con fundamento en la causal 7 de anulación, al considerar que el Tribunal Inicial falló en conciencia al omitir estudiar las excepciones de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” e “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa” Con ocasión de lo anterior, se anularon integralmente los subnumerales III y VIII del numeral TERCERO y el numeral QUINTO de la parte resolutiva del Laudo”.

Indica el señor Procurador, que la interpretación de la norma en cita, consiste en que el interesado puede convocar un tribunal en el que las pruebas debidamente practicadas, así como todas las actuaciones que no se afecten con la anulación, conservan validez. Y que en consecuencia, el efecto de dicha norma no puede ser entendido como un “examen de un recurso de apelación que está destinado a un conocimiento más completo y profundo sobre el ámbito sustancial de la controversia”, en los términos de la Corte Constitucional.

Asimismo, y en línea con lo anterior, considera el Ministerio Público que en el presente caso, este nuevo tribunal debe por virtud legal, hacer un ejercicio de análisis y de determinación de cuales pruebas y cuales actuaciones conservan validez. Análisis que no se ha realizado hasta el presente momento procesal. En consecuencia, es claro para el Ministerio Público que la única actuación del trámite que queda afectada con la anulación del laudo es el primer laudo proferido, y que, en consecuencia, todas las actuaciones del trámite arbitral inicial, esto es, la demanda y su contestación, y las pruebas debidamente practicadas deben conservar validez.

Por ende, considera, el Procurador que no le resulta lógico, que las actuaciones del trámite anterior TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- pierdan validez, y que, en consecuencia, se de valor a una nueva demanda, pues dicha interpretación, es contraria a derecho.

En consecuencia, indica e insiste en que lo que correspondía al presente Tribunal Arbitral, al momento de instalarse, o avocar conocimiento del trámite, era “analizar y decidir cuáles actuaciones y pruebas del trámite arbitral anterior conservaban validez, y de manera obligatoria, en garantía de los derechos y garantías procesales de las partes, decidir si las actuaciones correspondientes a la demanda inicial y a su contestación conservaban validez”.

De igual forma reitera, que el Tribunal Actual frente a la solicitud de nulidad presentada por esta Agencia, decidió denegarla, lo cual no obsta para que el problema planteado se revise por parte del Tribunal Actual al momento de decidir de fondo la controversia, pues de conformidad con el inciso tercero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal Actual debe decidir sobre la validez de las actuaciones y pruebas del trámite anterior.

Motivo por el cual no resulta procedente que, con la demanda del presente trámite arbitral, DISICO en su calidad de demandante pretenda revivir la controversia, desconociendo que ya existe un laudo parcial en firme con efectos de cosa juzgada. Asimismo, indica que DISICO ha manifestado en esta nueva demanda que,” Por esa razón, hoy se encuentran sin resolver aquellas pretensiones de la demanda del primer proceso a que se referían las partes del laudo de marzo 19 de 2.020 que fueron anuladas”.

Indica el Procurador, que además DISICO en esta segunda demanda, presenta las siguientes pretensiones: ““b) Peticiones conjuntas o simultáneas con las anteriores: b. 1.- Petición a la par con las peticiones primera, segunda y quinta: Primera: Que conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 43 de la ley 1563 en el sentido de "que conservarán validez... en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación", y con el objeto de evitar que se obstaculice la materialización, a través de un nuevo laudo, del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia de la parte demandante, se declare que para decidir las peticiones primera, segunda y quinta de esta demanda no es posible que conserve validez el resolutivo sexto del laudo de marzo 20 de 2.020, en cuanto negó las peticiones primera, segunda y sexta de la demanda anterior. b. 2.- Petición a la par con las peticiones tercera, cuarta, quinta bis y sexta: Segunda: En la misma línea recién expuesta, solicito declarar que para resolver las peticiones tercera, cuarta, quinta bis y sexta de esta demanda, no es posible que conserve validez el resolutivo quinto del laudo de marzo 20 de 2.020, solo en cuanto que al acoger parcialmente, en torno al enriquecimiento sin justa causa, las peticiones tercera, quinta, sexta bis y duodécima de la demanda resuelta a través de dicho laudo arbitral, negó en lo demás esas mismas peticiones. c) Pretensiones subsidiarias: De no prosperar las peticiones anteriores, y en subsidio de aquellas que no prosperen, formulo las siguientes pretensiones: c. 1.) Petición simultánea con las subsidiarias que siguen: Solicito declarar que el resolutivo sexto del laudo de marzo 20 de 2.020 incurrió en el error, meramente formal, de negar "el primer y segundo grupo de pretensiones subsidiarias propuestas por la parte convocante".” Y que en este sentido, DISICO con esta segunda demanda, y en particular con las pretensiones citadas, lo que solicita al Tribunal Actual, es que se pronuncie sobre asuntos TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- que ya fueron debatidos y decididos en trámite anterior, sobre los cuales el Tribunal Actual no tiene facultad ni competencia para tal efecto.

De igual forma, manifiesta el agente del Ministerio Público, que el demandante ha generado confusión en este Tribunal Actual, pidiendo que los Árbitros que “invaliden ahora, no solo la parte del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020 que no fue anulada y que tiene efectos de cosa juzgada, sino que, además, los presentes Árbitros también invaliden la Sentencia del Consejo de Estado del 2 de junio de 2021, en una interpretación evidentemente errada del inciso tercero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012”.

En consecuencia, reitera el Ministerio Público que dichas pretensiones deben ser denegadas por el Tribunal Actual, y que únicamente, debe el Tribunal Actual entrar a revisar solo aquello que fue anulado por el Consejo de Estado, dando validez a las pruebas que fueron practicadas en el proceso anterior. En consecuencia, sobre este punto concluye el señor representante del Ministerio Público que, “en relación aquellas pretensiones de la segunda o nueva demanda presentada por DISICO admitida por este Tribunal, y aquellas excepciones presentadas por la parte convocada en la contestación a dicha segunda demanda o nueva demanda, que hayan sido resueltas sustancialmente con la parte del Laudo Arbitral ejecutoriado del 19 de marzo de 2020 que no fue anulado por el Consejo de Estado se considera que son cosa juzgada”.

Asimismo, manifestó que respecto de los problemas jurídicos que deben resolverse, estarían demarcados en los siguientes: 2.1.7.1. Falta de estudio de excepción de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” Sobre dicha excepción, manifiesta el Ministerio Público, que en su entender corresponde al Tribunal Actual, resolver si el contratista DISICO actuó o no de buena fe al haber aceptado las prórrogas y acordado que estas no generarían cargas económicas para las partes.

Y en consecuencia, determinar si hubo o no incumplimiento del contrato por parte de DISPAC por el no pago al contratista de “la totalidad de la obra y actividades que éste realizó, la cual consta, con la firma de la interventoría, en las plantillas de obra, en los planos récord o “as built" y en la certificación de ejecución para liquidación enviada por la Interventoría en correo de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16”.

Es decir, establecer si prospera o no la pretensión tercera principal de la demanda arbitral del caso 15.828. Sobre este punto, después de un análisis probatorio y de los hechos narrados en la demanda, indica el señor representante del Ministerio Público, que es claro que DISICO “no actuó de buena fe al haber aceptado las prórrogas y acordado que estas no generarían cargas económicas para las partes; para luego solicitar, mediante una demanda arbitral, la declaratoria de incumplimiento de la contratante y su consecuencial condena”.

Concluyendo, que en su parecer DISPAC S.A. ESP no incumplió el contrato DG- 002 de 2.013 y sus varios otrosíes tal como quedó demostrado con la firma de la interventoría, en las plantillas de obra, en los planos récord o “as built" y en la certificación de ejecución para liquidación enviada por la Interventoría en correo de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16.

Motivo por el cual indica, que la pretensión tercera principal de la demanda arbitral del caso 15.828 no debe prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 2.1.7.2.

Falta de estudio de la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa. Manifiesta el señor representante del Ministerio Público, que sobre este asunto, debe el Tribunal Actual remitirse a lo dicho por el Consejo de Estado, en la sentencia de anulación, según lo cual, si es procedente reconocer o no la existencia de un enriquecimiento sin causa en favor de DISPAC con el correlativo empobrecimiento de DISICO, y en consecuencia, “poder determinar si por tal razón deben prosperar o no las pretensiones principales quinta, sexta bis, décima y duodécima y la correspondiente condena contra la convocada correspondiente a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO SA y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG-002-2013”.

En este sentido, cita el fallo del 2 de junio de 2021, del Consejo de Estado, mediante el cual la jurisprudencia ha establecido tres elementos para determinar o no la existencia del enriquecimiento sin causa: "i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones”.

En consecuencia, debe entenderse que la falta de algún de los mencionados elementos básicos, implica la inexistencia de tal institución jurídica en favor de quien lo solicita. En el caso en particular, estima el señor Procurador, que no se cumple el tercer elemento, en atención a que la reclamación presentada por DISICO tiene causa en el Contrato DG- 002- 2013 “para la construcción y puesta en servicio de la línea de interconexión eléctrica de las localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel, en los Municipios de Istmina y Medio San Juan del Departamento del Chocó”.

Y que, sobre el particular, “una pretensión no puede tener y no tener causa, al mismo tiempo”. Asimismo, en palabras del Ministerio Público, “el enriquecimiento sin causa constituye una pretensión de origen extracontractual que queda por fuera del ámbito jurisdiccional otorgado por el convenio arbitral”. En consecuencia, indica que de conformidad con lo dicho por el Consejo de Estado, ”no es lo mismo pretender el cumplimiento e indemnización derivados de un contrato estatal, que solicitar la indemnización de perjuicios originada en la actividad extracontractual de la administración pública, por cuanto si bien, ambos eventos jurídicos tienen su razón de ser en la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, lo cierto es que en tratándose de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el origen o fundamento de la obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener vía judicial, determina la acción a ejercer para obtener la declaración correspondiente”.(…) En este sentido, concluye el señor Agente del Ministerio Público, que “si DISICO considera que ha sufrido un empobrecimiento en su patrimonio, con un correlativo enriquecimiento de DISPAC, que no tiene causa, no es posible reclamar la compensación económica a través del medio de control de controversia contractual, sino que le corresponde iniciar la actio de in rem verso a través del medio de control de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Por lo dicho, indica que la excepción propuesta por DISPAC está llamada a prosperar porque la pretensión de DISICO tiene causa en el contrato celebrado entre las partes, en consecuencia, no sería procedente reconocer la existencia de un enriquecimiento sin causa en favor de DISPAC con el correlativo empobrecimiento de DISICO. En tal sentido, TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- concluye el señor Procurador que no deben prosperar las pretensiones principales quinta, sexta bis, décima y duodécima de la demanda arbitral del caso 15.828.

Finalmente, concluye sus consideraciones, el Ministerio Público, indicando lo siguiente: “Conforme con lo anterior, considera esta Agencia del Ministerio Público, que las siguientes excepciones propuestas por la parte convocada “III. Excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos” y “VIII.

Excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”, deben prosperar. En consecuencia, la pretensión tercera principal de la demanda arbitral del caso 15.828 no debe prosperar. En el mismo sentido, las pretensiones principales quinta, sexta bis, décima y duodécima de la demanda arbitral del caso 15.828 no deben prosperar.

Finalmente, de considerar el Tribunal que le compete decidir las pretensiones de la “segunda demanda” o “nueva demanda” presentada por DISICO el 1 de septiembre de 2021 y subsanada el 28 de octubre de 2021, tales pretensiones diferentes a las que se analizaron en este concepto, deben ser denegadas por existir cosa juzgada en virtud del Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020 en sus decisiones no anuladas por el Consejo de Estado.

También deben ser denegadas las pretensiones denominadas “Peticiones conjuntas o simultáneas con las anteriores” citadas en las páginas 15 y 16 de este Memorial, por falta de competencia del Tribunal para invalidar el Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020”.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACTUAL 3.1. Presupuestos procesales El Tribunal Actual encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso arbitral, así como que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue señalado por el Tribunal Actual desde la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales, tal y como lo ordena el artículo 132 del Código General del Proceso.

Y lo ratificó al resolver la solicitud de nulidad presentada por el representante del Ministerio Público como ya quedó dicho en los antecedentes. De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal Actual efectuó control de legalidad en las oportunidades procesales, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio, manifestación frente a la cual las partes expresaron su conformidad. 3.1.1.

Demanda en forma En su oportunidad el Tribunal Actual verificó los requisitos de la demanda presentada y con posterioridad realizó el pronunciamiento correspondiente sobre el escrito de subsanación de la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal Actual mediante Auto No 3 del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) (Acta N° 2)32, surtiendo el trámite correspondiente, obteniendo contestación a la demanda por parte de la Convocada el tres (3) de enero de dos mil veintidós (2022). 32 Expediente Digital.

Cuaderno 01 Principal. Principal 02. Actuaciones del Tribunal. 04 Acta No 2 (Adm Dda) 21 nov 2021. Folios 1 al

4. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.1.2. Capacidad En los documentos que obran en el expediente se observa que las Partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para disponer por cuanto en la documentación no aparece restricción alguna.

Además, por tratarse de laudo en derecho, las Partes han comparecido al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido. 3.1.3. Competencia En la primera audiencia de trámite, mediante Auto No 12 del veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) (Acta No 10), el Tribunal Actual decidió: “PRIMERO: DECLARAR la competencia del Tribunal para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda arbitral y su contestación” Sobre el particular, tal como se indicó previamente, fue presentado recurso de reposición por el apoderado de la Parte Convocada, y coadyuvado parcialmente por el señor Representante del Ministerio Público.

Sin embargo, tal como consta en el Auto No 13 del 16 de mayo de 2022, el Tribunal Actual resolvió el recurso presentado, reiterando su competencia, indicando que la misma sería revisada nuevamente al momento de proferir el laudo arbitral, de lo cual se ocupará el Tribunal Actual más adelante. Por otra parte, el Tribunal Actual encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso arbitral, así como que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales.

Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue señalado por el Tribunal Actual desde la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales tal y como lo ordena el artículo 132 del Código General del Proceso. El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia del seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022) (Acta No 21)33, en audiencia de alegatos y previamente una vez concluida la etapa probatoria (Acta N. 16)34, frente a lo cual los señores apoderados de las Partes y el representante del Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con el mismo.

En síntesis, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga la aplicación del artículo 137 del Código General del Proceso, por lo cual resulta procedente decidir de mérito la controversia sometida por las partes a arbitraje. 3.2. Consideraciones del Tribunal Actual 3.2.1.

Sobre la cosa juzgada 3.2.1.1. Consideraciones iniciales 3.2.1.1.1. Noción y alcance De conformidad con lo establecido en el Artículo 303 del Código General del Proceso, una sentencia ejecutoriada proferida en el marco de un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que un nuevo proceso: (i) verse sobre el mismo objeto; 33 Expediente Digital.

Cuaderno 01 Principal. Principal 02. Actuaciones del Tribunal. 44. Acta No 21 (Alegatos). Folios 1 al 5. 34 Expediente Digital. Cuaderno 01 Principal. Principal 02. Actuaciones del Tribunal. 36. Acta No

16. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- (ii) se funde en la misma causa que el anterior; y (iii) entre ambos procesos haya identidad jurídica de Partes35. La cosa juzgada es una institución constitucional y legal, que prohíbe en principio al juez conocer controversias o pretensiones, presentadas vía acción o excepción, cuya situación jurídica se encuentra definida previamente por un juez o por quien administre justicia. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido que, con el fin de lograr la terminación definitiva de las controversias, la cosa juzgada se deriva de la toma de decisiones en sentencias u otras providencias, de carácter inmutable, vinculante y definitivo.36 Adicionalmente, en relación con la cosa juzgada el Consejo de Estado ha señalado, que la controversia en principio no podrá volver a los estrados judiciales y que, dicha institución procesal puede entenderse bajo dos parámetros: (i) el objetivo; y (ii) el subjetivo.

En efecto, la Sección Primera del Consejo de Estado señaló: “La cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso […] En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general interpartes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general”37 En suma, la cosa juzgada puede clasificarse en: (i) Objetiva: se relaciona con el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la pretensión; y (ii) Subjetiva: se relaciona con los sujetos que fueron parte en el proceso.

En ese sentido, teniendo en cuenta las características y aspectos de la cosa juzgada, el juez no tendría competencia alguna para conocer aquello que constituya cosa juzgada. Frente a la cosa juzgada en los laudos arbitrales que han sido objeto de recurso de anulación, es necesario analizar la sentencia de anulación y estudiar qué pretensiones han quedado en firme y qué otras han sido anuladas (ya sea total o parcialmente).

En consideración a lo anterior, las decisiones respecto de pretensiones que están permeadas por la cosa juzgada, serían aquellas que no hayan sido anuladas mediante sentencia de anulación y, en consecuencia, no podrían ser revisadas por un nuevo tribunal (en este caso por el Tribunal Actual). Por lo anterior, el Tribunal Actual -trámite arbitral No. 133080-, constituido para dirimir las diferencias entre DISICO y DISPAC en relación con el Contrato, podría estar frente a la causal de falta de competencia, en cuanto a las pretensiones y excepciones que 35 A pesar de que en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”) no se contempla una norma similar, el Consejo de Estado ha manifestado que en aquellos caso en los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, razón por la cual de conformidad con el numeral 6º del artículo 180 del CPACA constituye una excepción previa, que en caso de encontrarse acreditada debe ser decretada de oficio, teniendo por efecto la terminación del proceso.

No obstante, el Consejo de Estado en diversas sentencias ha recordado que, el artículo 303 del CGP es aplicable en actuaciones administrativas en virtud de la remisión expresa del artículo 267 del CPACA, previendo que la misma tendrá lugar en los eventos en los que se advierta la identidad de objeto, de causa petendi y de partes procesales. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-100/19 del 6 de marzo de 2019, M.P.: Alberto Rojas Rios. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 02253-01 del 7 de diciembre del 2017.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- se encuentran permeadas por la cosa juzgada, por haber sido resueltas por el Tribunal Inicial y no anuladas mediante la Sentencia de Anulación. Así las cosas, es necesario precisar que el conocimiento que tiene el Tribunal Actual sobre las pretensiones de DISICO y las excepciones de DISPAC, proviene de un trámite arbitral anterior que, mediante el Laudo Inicial resolvió de fondo la controversia entre las Partes. 3.2.1.1.2.

Alguna jurisprudencia relevante Es de tal trascendencia el tema para el Tribunal Actual, que resulta relevante establecer el alcance que la jurisprudencia le ha dado a la cosa juzgada, con el fin de realizar un análisis posterior de cada pretensión y excepción, y determinar los problemas jurídicos o discusiones respecto de los cuales existe cosa juzgada.

La Corte Constitucional ha establecido una semejanza entre los efectos de las sentencias judiciales y los laudos arbitrales. Sobre lo anterior la Corte señaló: “La condición jurídica de las decisiones arbitrales y, dada la importancia que este asunto comporta para el caso examinado, es necesario recordar que el principio de habilitación consagrado en artículo 116 de la Constitución Política, según el cual los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, permite afirmar que el arbitraje en Colombia tiene naturaleza jurisdiccional, como ya se ha explicado en esta providencia, y que los Tribunales de Arbitramento pueden proferir fallos en derecho o en equidad.

Así las cosas, el laudo arbitral adquiere la misma categoría y eficacia jurídica que la sentencia judicial y, por tanto, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo”38. Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia de constitucionalidad C-378 del 2008 sostuvo que: “El laudo arbitral se equipará a una sentencia judicial por cuanto pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada.

Adicionalmente, los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual, ha sido calificada legalmente como un servicio público, motivo por el cual, no cabe duda de que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, por lo que resulta procedente la acción de tutela cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral”.39 En relación con este caso y el alcance que tiene la cosa juzgada sobre actos declarados nulos, la Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia 02253-01 del 2017, sostuvo lo siguiente: “Cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento 38 Corte Constitucional, Sentencia T-455/12 del 23 de abril del 2012.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 39 Corte Constitucional, Sentencia C-378/08 del 23 de abril del 2008. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria”.40 Y adviértase que el recurso de anulación no examina de fondo la decisión en derecho del laudo, sino que estudia y decide sobre el correcto proceder (errores “in procedendo”) del tribunal arbitral para pronunciarse sobre las pretensiones.

La Sección Tercera del Consejo de Estado en la Sentencia 00012-00 del 2020 estableció que: “Al igual que ocurre con el recurso de anulación de laudos nacionales, la Ley 1563 de 2012 restringe el recurso de anulación a errores in procedendo o violaciones al debido proceso. En efecto, el artículo 107 preceptúa que la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.41 De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el Recurso de Anulación y la correspondiente Sentencia de Anulación, no corresponden a una segunda instancia en el proceso, es posible concluir que: (i) el Tribunal Actual sólo podrá pronunciarse respecto de las pretensiones y excepciones que hayan sido anuladas total o parcialmente por la Sentencia de Anulación; y (ii) las pretensiones y excepciones que hayan sido decididas por el Tribunal Inicial y no hayan sido anuladas por el Consejo de Estado, tendrán efectos de cosa juzgada, por lo que el Tribunal Actual no podría pronunciarse sobre aquellas. 3.2.1.1.3.

La excepción de cosa juzgada en este proceso es un asunto de competencia a definirse en el presente Laudo Por tratarse de un nuevo trámite arbitral, el Tribunal Actual debe decidir sobre aspectos que ya han sido previamente conocidos por el Tribunal Inicial, por lo que es relevante determinar qué pretensiones y excepciones constituyen cosa juzgada, respecto de las cuales carecerá de competencia para resolverlas.

Así mismo, el Tribunal Actual deberá determinar qué pretensiones y excepciones no constituyen cosa juzgada, respecto de las cuales sí tendrá competencia para resolverlas. En primer término es importante precisar que, respecto de la causal de nulidad invocada por el representante del Ministerio Público en el trámite del Tribunal Actual, la misma debe ser interpretada en su total extensión, de tal manera que, para hacer el análisis respectivo, el Tribunal Actual procede a trascribir la causal en su integralidad: “Artículo 133.

Causales de nulidad El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. (…)” (Subraya fuera de texto) 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 02253-01 del 7 de diciembre del 2017.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 00012-00 del 27 de febrero del 2020. C.P: María Adriana Marín. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- De conformidad con lo anterior y revisados los argumentos del Ministerio Público y los de las Partes, el Tribunal Actual considera que no se está reviviendo un proceso “legalmente concluido”, pues de conformidad con lo explicado en el presente Laudo y, en especial, por los efectos de la anulación ya citados textual y concretamente en este caso, DISICO estaba facultado para convocar un nuevo tribunal arbitral.

Así mismo advierte el Tribunal Actual, que al admitir o rechazar la demanda, el juez debe limitarse a las causales de ley y debe hacerlo con base en los hechos y pruebas de los mismos, que tenga en ese momento, como en efecto lo hizo el Tribunal Actual, como consta en las Actas No. 2 y 3, que contienen el auto admisorio de la demanda del trámite del Tribunal Actual y aquel que resolvió el recurso de reposición presentado en contra del mismo por DISPAC.

Adicionalmente, con el objetivo de poner fin a las controversias suscitadas en el Tribunal Inicial, que fueron objeto de anulación por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, fue necesario el traslado de las pruebas y el expediente del proceso del Tribunal Inicial, así como el análisis de las pretensiones y excepciones propuestas por las Partes en el Tribunal Inicial, las consideraciones del Tribunal Inicial en el Laudo Inicial y la Sentencia de Anulación del Consejo de Estado.

Dicho análisis le corresponde hacerlo al Tribunal Actual al momento de fallar y no de manera prematura y anticipada como lo pretendían DISPAC y el Ministerio Público, por estar las etapas procesales condicionadas a lo que se lograra probar durante el proceso, con el fin de concluir con el análisis realizado en el Laudo Inicial, incluyendo nuevamente en dicha instancia, el análisis sobre la competencia del Tribunal Actual frente a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, haber rechazado la demanda o haber declarado la falta de competencia del Tribunal Actual en la primera audiencia de trámite, sin que el Tribunal Actual hubiera tenido suficientes elementos de juicio para ello -pues en el caso por ejemplo de la cosa juzgada debe realizarse un análisis de fondo valorando las pruebas que se decreten- hubiese constituido, no sólo una decisión apresurada, sino un prejuzgamiento proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.

Además, el Tribunal Actual hubiera incurrido en una denegación de justicia, frente a la Parte que debió iniciar un nuevo trámite arbitral, a efectos que le resolvieran lo que ella considera, estaba pendiente de una decisión, en atención al Recurso de Anulación. Por el contrario, la posición de este Tribunal Actual está en completa concordancia con la aplicación del principio pro actione.

A modo ilustrativo, téngase en cuenta lo manifestado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 1º de agosto de 201942: “En este sentido, esta Corporación, en todas sus secciones y en relación con buena parte de los medios de control43, ha aplicado los principios pro 42 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera - Sala Plena.

C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009). Actor: CONSORCIO ESTACIÓN 2013. Demandado: METROPLUS S.A. 43 Al interior de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sido notorio el desarrollo de este tópico en procesos de reparación directa [ver: Sección Tercera.

Autos del 10 de noviembre de 2000. Exp, 18805; del 22 de marzo de 2007. Rad. 76001-23-31-000-2005-04726-01(32935); y del 13 de diciembre de 2007. Rad. 25000-26-26-000-2006-02127-01(33991) entre muchos otros], sin embargo, también ha sido prolífica su aplicación y mención indistinta en el ámbito de otros medios de control, como la nulidad electoral [Sección Quinta.

Auto del 4 de diciembre de 2014. Rad. 11001-03-28-000-2014-00048-00(S)], la nulidad y restablecimiento del derecho [Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Rad. 47001-23-33-000-2015-00028-01(3900-16)], la acción popular [Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2018. Rad. 25000-23-41-000-2012-00498-01(AP)] y la acción de cumplimiento [Sección Tercera.

Sentencia del 8 de marzo de 2002. Rad. 76001-23-31-000-2001-3904-01(ACU-1235)]. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- actione, pro damato y pro homine como criterios ilustradores de la interpretación judicial más adecuada en el análisis de la presentación oportuna de la demanda.

Son estos los criterios para atemperar la aplicación inmediata de los términos de caducidad, sobre todo en etapas tempranas del proceso (v.gr. admisión de la demanda). Vale decir que estas pautas de interpretación desarrollan supuestos diferenciados. (…) El principio pro actione o pro proceso es un criterio de interpretación favorable al acceso a la administración de justicia y expresa el principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Bajo esta fórmula, si en el caso concreto existe duda u oscuridad en la aplicación de normas adjetivas deberá prevalecer aquella que posibilite la discusión judicial del asunto.” Por otra parte, respecto de la cosa juzgada, el tratadista académico y experto en arbitraje, el doctor Henry Sanabria, en su libro Instituciones de Derecho Procesal, ha indicado: “al igual que respecto del anterior, el legislador ha considerado que la causal de reanudación de un proceso legalmente concluido significa una grave irregularidad, por lo que le ha adscrito el carácter de insanable.

Por eso, suponiendo que en los ejemplos propuestos las partes ejercen actos procesales después de reanudado el proceso, estos no subsanan la irregularidad y necesariamente habrá de llegarse a la invalidación del trámite surtido, con posterioridad a la finalización del proceso. Es de anotar que esta causal de nulidad no tiene nada que ver con la institución de la Cosa Juzgada; en otras palabras, por vía de este motivo de invalidación no puede pretenderse alegar que en determinado proceso se pretende vulnerar o desconocer una sentencia anterior que ha hecho tránsito a la autoridad de la cosa juzgada.

La causal siempre se referirá a un mismo proceso, esto es, a continuar con la tramitación de un proceso que se encontraba terminado, no a promover un proceso idéntico a uno anteriormente finalizado, caso en el cual se atenta contra la cosa juzgada, irregularidad que debe alegarse por vía distinta a la de la nulidad del proceso, es decir, mediante la correspondiente excepción de mérito”.44 (énfasis fuera de texto) Por ello, considera el Tribunal Actual que esta es la interpretación correcta de la causal de nulidad alegada y, en consecuencia, corresponde al Tribunal Actual analizar la cosa juzgada en el Laudo Actual.

Y ello resulta lógico, en la medida que se requieren todos los elementos de prueba para determinar si existe cosa juzgada y, en ese caso, sobre cuáles pretensiones y excepciones recaería la misma. Lo anterior está en línea con el desarrollo del presente trámite, pues tal como se indicó en la primera audiencia de trámite, era un tema que se estudiaría al momento de proferir el Laudo Actual.

Por tal motivo, no podía como se pretendió en su momento, ni puede ahora, declararse la nulidad de todo lo actuado con el argumento de la “cosa 44 Sanabria Santos Henry, Derecho Procesal Civil General, Editorial Externado de Colombia, Bogotá 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- juzgada”, cuando para el Tribunal Actual es claro que dicha excepción de fondo como las demás, serán objeto de estudio en el Laudo Actual.

En consonancia con lo anterior, respecto de los temas de fondo que han sido sometidos al conocimiento del Tribunal Actual, entre los cuales están aquellos relacionados con pretensiones respecto de las cuales se argumenta que operó la cosa juzgada, se reitera lo ya expresado en la parte motiva del Auto No. 4 del 7 de diciembre de 2021, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición presentado por la DISPAC, así: “(iii) En cuanto a la existencia de cosa juzgada, considera el Tribunal que no es el momento para pronunciarse sobre la misma en esta oportunidad procesal, pues requiere de múltiples análisis y la valoración de numerosos elementos por parte del Tribunal a lo largo del proceso arbitral, por tanto, el Tribunal se pronunciará sobre la misma cuando tenga suficientes elementos de juicio;” Y con posterioridad durante la primera audiencia de trámite, también se realizó el análisis respectivo, frente a lo cual el Tribunal Actual declaró su competencia para conocer de las controversias planteadas, bajo el entendido que el estudio de fondo, y en especial el de la excepción de cosa juzgada, debe ser tratado y definido en el Laudo Actual, por la complejidad y la necesidad de contar con los elementos necesarios para abordarla y resolverla.

Asimismo, se resalta que el Tribunal Actual antes del presente Laudo, no tomó ninguna decisión de fondo respecto de la procedencia o no de la cosa juzgada con relación a las pretensiones y excepciones presentadas por las Partes y, en consecuencia, no es procedente atacar decisión alguna al respecto. Dicho lo anterior se reitera, que frente a las pretensiones incoadas en la demanda que dio origen al Tribunal Actual, y en relación con las excepciones presentadas en relación con las mismas, se ha requerido y hecho un estudio detallado, haciendo necesaria su comparación con las pretensiones y excepciones de la primera demanda, con lo resuelto en el Laudo Inicial proferido en el Tribunal Inicial, y lo anulado parcialmente mediante Sentencia de Anulación, todo a la luz de la demanda que dio lugar al presente trámite, su contestación, las excepciones planteadas, las pruebas recaudadas en el presente proceso, el expediente trasladado del proceso anterior y lo tratado a lo largo del proceso, todo lo cual fue analizado con detalle y cuidado para proferir el Laudo Actual.

Es decir, las decisiones tomadas en el Laudo Actual se tomaron después de contar con todos los elementos de juicio, que permitieron al Tribunal Actual adoptar las decisiones que corresponden en relación con la cosa juzgada. De nuevo, el haberlo hecho en una etapa prematura y sin suficientes elementos de juicio, mediante el rechazo de la “nueva demanda” o indicando la falta de competencia del Tribunal Actual, hubiera eliminado el derecho al acceso a la administración de justicia de las Partes, como ya ha quedado expuesto a lo largo de estas consideraciones, violando abiertamente el artículo 43 de la ley 1563 de 2012 y, con ello, los derechos de las Partes.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.1.1.4. Consideraciones generales de las Partes en relación con la cosa juzgada a. DISPAC i) Pretensiones negadas en Laudo Inicial respecto de las cuales no se interpuso Recurso de Anulación e hicieron tránsito a cosa juzgada En la contestación de la demanda, DISPAC formuló la excepción de cosa juzgada, argumentando que en el Laudo Inicial se negaron pretensiones sobre las cuales DISICO no interpuso Recurso de Anulación, por lo que, en su opinión, hoy se encuentran vigentes y constituyen cosa juzgada.

Así las cosas y en suma, en consideración de DISPAC, las pretensiones de la demanda que fueron negadas en el aparte resolutivo del Laudo Inicial y sobre las cuales no se interpuso Recurso de Anulación son hoy cosa juzgada. ii) Pretensiones cuyas decisiones fueron anuladas por el Consejo de Estado y respecto de las cuales no operó la cosa juzgada DISPAC considera que las pretensiones que fueron objeto de decisión en el Laudo Inicial, y que fueron posteriormente anuladas por el Consejo de Estado mediante la Sentencia de Anulación, no constituyen cosa juzgada y, en consecuencia, sólo respecto de ellas tiene competencia el Tribunal Actual. iii) El Tribunal Actual carece de competencia para decidir respecto de pretensiones cuyas decisiones hicieron tránsito a cosa juzgada DISPAC concluye que, la cosa juzgada, además de producir sus efectos propios, causa la pérdida de competencia del Tribunal Actual para conocer de las pretensiones que cuentan con esta institución procesal. b. DISICO En relación con la cosa juzgada, DISICO manifestó que DISPAC propuso esta excepción en el primer trámite del Tribunal Inicial, la cual fue negada por el Tribunal Inicial en el Laudo Inicial, y sobre la cual el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, reiteró que no se agotó el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563; asimismo, en lo que respecta al trámite del Tribunal Inicial, cuando éste se declaró competente, DISPAC no presentó recurso de reposición contra dicha determinación. En ese sentido, precisó DISICO que “[e]s de concluir entonces que la decisión del primer arbitraje en el sentido de negar la excepción de caducidad de la acción hizo tránsito a cosa juzgada y que tal consecuencia se trasladó a este nuevo proceso, por lo que no tengo necesidad de referirme al fondo de la excepción de caducidad planteada por DISPAC, y así lo solicito declarar”.

Adicionalmente, DISICO se refirió al numeral cuarto del aparte resolutivo del Laudo Inicial, y señaló que aquel hizo tránsito a cosa juzgada, en tanto no fue estudiado por el Recurso de Anulación. Dicho resolutivo, acogió la pretensión Novena del trámite del Tribunal Inicial y declaró en suma que DISICO incurrió en una mayor administración como consecuencia de las sucesivas adiciones al plazo del Contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.1.2. Estudio de la existencia de cosa juzgada respecto de cada pretensión objeto de análisis por el Tribunal Actual 3.2.1.2.1.

Consideraciones previas a. Alcance del análisis Para determinar cuáles de las pretensiones y excepciones propuestas en el Tribunal Actual tienen carácter de cosa juzgada, es necesario realizar el análisis particular de cada una, en relación con el Tribunal Inicial, el Laudo Inicial y la Sentencia de Anulación. Por lo anterior, en las siguientes secciones, el Tribunal Actual presenta el análisis de cada pretensión y excepción del Tribunal Inicial, incluyendo: (i) el texto de la pretensión de DISICO del Tribunal Inicial;

(ii) el análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y el Tribunal Actual; (iii) los argumentos de las Partes del Tribunal Inicial y del Tribunal Actual; (iv) las consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial; (v) las consideraciones y el resuelve de la Sentencia de Anulación, en cuanto a la pretensión respectiva; (vi) los argumentos de las Partes frente a la cosa juzgada, en relación con la pretensión respectiva; y (vii) la conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada, respecto de las pretensiones y excepciones respectivas. b. Análisis de las pretensiones del Tribunal Inicial y el Tribunal Actual Con el fin de resolver el problema jurídico de la cosa juzgada y determinar el ámbito decisorio del Tribunal Actual, respecto de las pretensiones de DISICO y las excepciones de DISPAC, el Tribunal Actual realizará el análisis señalado en la Sección 3.2.1.2.1 anterior del presente Laudo. 3.2.1.2.2.

Pretensión principal a.1. Primera a. Texto pretensión de DISICO del Tribunal Inicial “Que se declare que el contrato DG-002-2.013 y sus varios otrosíes incluyeron a cargo de Dispac las siguientes obligaciones pertenecientes a su naturaleza, como contraprestación a las obligaciones a cargo de la contratista y ahora demandante Disico, principalmente de la contenida en la cláusula tercera, parte final, conforme a la cual esta última quedó ‘responsable de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del proyecto…’: i) Acordar con el contratista los precios unitarios de los ítems y actividades que no se previeron en el contrato, pero cuya ejecución, para el contratista, era obligatoria bajo la exigencia consignada en la indicada cláusula tercera, parte final, del contrato DG-002-2.013 de realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de Dispac del sistema de transmisión de energía eléctrica, objeto de dicho contrato. ii) Incrementar el valor del presupuesto asignado y del contrato, a efectos de mantener su conmutatividad y atender cumplidamente las obligaciones a su cargo.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- iii) Pagar toda la obra ejecutada por el contratista, tanto aquella que representa mayor cantidad de la prevista, como la que hubiera resultado necesaria para entregar y poner en funcionamiento el proyecto, pero que no fue prevista en el contrato; iv) Contar con diseños complejos y confiables, que no requieran mejora ni cambio.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y el Tribunal Actual En la demanda del Tribunal Inicial, DISICO sostuvo en síntesis, que en la medida que la parte final de la cláusula tercera del Contrato estableció que DISICO era responsable de realizar todas las actividades que requiriera la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto, esta última tenía las obligaciones descritas en los literales i) al iv) de la Sección 3.2.1.2.2.a anterior.

Al respecto se advierte que en la demanda del Tribunal Actual la pretensión de DISICO coincide en lo fundamental con aquella del Tribunal Inicial, en la medida que solicita que se declare que DISPAC tenía la obligación de pagar toda la obra ejecutada por DISICO, tanto aquella que representara mayor cantidad de obra, como la que fuera necesaria para entregar y poner en funcionamiento el proyecto.

En esa medida, tanto la pretensión del Tribunal Inicial como del Tribunal Actual, incluye aquella obra que representa mayor cantidad de la prevista, y la que no tiene cohubiera resultado necesaria para entregar y poner en funcionamiento el proyecto, pero que no fue prevista en el Contrato. Así, los literales 1, 2 y 3 de la pretensión Primera de la demanda del Tribunal Inicial, versan sobre la obligación de DISPAC de reconocer los ítems y actividades no previstas en el Contrato, así como de aquellos necesarios para la entrega y puesta y funcionamiento del proyecto, lo que coincide en lo fundamental con la pretensión Primera de la demanda subsanada del Tribunal Actual. c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión En la contestación de la demanda del Tribunal Inicial, DISPAC manifestó que en ninguno de los apartes del Contrato y de los otrosíes, se señalan las manifestaciones mencionadas por DISICO.

En la contestación de la demanda del Tribunal Actual, DISPAC señaló que esta pretensión está sujeta a cosa juzgada: “Me opongo, esta pretensión fue negada en el aparte resolutivo número SEXTO del Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020, sobre esa decisión no fue interpuesto recurso extraordinario de anulación por la Actora, ni ella fue anulada del Laudo por el Consejo de Estado, por lo que hoy es COSA JUZGADA con plena validez jurídica de carácter definitivo, en ese orden de ideas la demanda interpuesta no puede convocar al nuevo Tribula Arbitral formulando una pretensión que ya se encuentra definida por decisión arbitral anterior de forma definitiva.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Esta pretensión obedece a la misma numeración dada en la demanda estudiada por el Tribunal anterior, el memorialista modifica parcialmente su redacción buscando evitar los efectos de la cosa juzgada, pero las condenas que persigue son las mismas que se dieron en el trámite anterior, y que fueron negadas por el laudo.

Por otra parte, en ninguno de los apartes del contrato y de los Ocho Otrosi, reposa tales manifestaciones, al punto que el memorialista no los trascribe.” d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial El Tribunal Inicial consideró que no debía prosperar esta pretensión, en la medida que, al comparar la pretensión con el Contrato, el planteamiento difiere en sustancia. Determinó que las obligaciones de DISPAC señaladas en la Sección 3.2.1.2.2.a anterior que alega DISICO, son de su interpretación propia del Contrato, pero en realidad deben surgir del Contrato y su desarrollo.

Esta pretensión primera fue denegada por el aparte resolutivo sexto del Laudo Inicial, que señaló: “SEXTO. -DENEGAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las pretensiones primera, segunda, cuarta, sexta, séptima, octava, octava bis y undécima pretensión principal, así como el primer y segundo grupo de pretensiones subsidiarias propuestas por la parte convocante.” e. Sentencia de Anulación No fue objeto de anulación. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada Esta pretensión fue negada en el resolutivo sexto del Laudo Inicial, sobre ella no se presentó Recurso de Anulación y no fue anulada en la Sentencia de Anulación. En esa medida, el Tribunal Actual considera que, respecto de esta pretensión de la demanda del Tribunal Actual, existe una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que se abstendrá de pronunciarse al respecto.

Concretamente, existe cosa juzgada en el sentido que, ni el Contrato ni los otrosíes incluyeron las obligaciones a cargo de DISPAC de: (i) acordar con DISICO los precios unitarios y actividades que no se previeron en el Contrato pero cuya ejecución fue obligatoria para DISICO; (ii) incrementar el valor del presupuesto asignado del Contrato para mantener la conmutatividad del mismo;

(iii) pagar toda la obra ejecutada por DISICO, tanto la que representa mayor cantidad de la prevista, como la necesaria para entregar y poner en funcionamiento el proyecto; y (iv) contar con diseños complejos y confiables que no requirieran ningún cambio. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.1.2.3.

Pretensión principal a.1. Segunda a. Texto de la pretensión de DISICO del Tribunal Inicial “Que se declare que DISICO cumplió el contrato DG-002 de 2013 y sus otrosíes suscritos con DISPAC, puesto que conforme lo estipula la cláusula tercera, parte final, del indicado contrato, realizó, a satisfacción de DISPAC, todas las actividades que el proyecto requirió y puso en operación el proyecto objeto del contrato, en especial porque ejecutó los ítems y actividades no previstos en el contrato, que la interventoría relaciona en comunicación WSP 4560 de agosto 27 de 2014”. b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y Tribunal Actual frente a esta pretensión En la demanda del Tribunal Inicial, DISICO pidió que se declarara su cumplimiento del Contrato, especialmente por haber realizado aquellas actividades no previstas, y por entregar y poner en funcionamiento el proyecto.

Asimismo, en la demanda del Tribunal Actual, DISICO realizó una leve modificación de esta pretensión, pues solicitó que se declarara cumplido el Contrato por parte de DISICO, salvo en lo relativo a la obtención de la certificación RETIE. DISICO espera que se analice la pretensión y el Tribunal Actual conozca y se pronuncie sobre la misma. c. Argumentos de DISPAC del Tribunal Inicial y el Tribunal Actual frente a esta pretensión DISPAC se opuso a esta pretensión. En la contestación de la demanda del trámite del Tribunal Inicial, manifestó que la obra no fue culminada y que DISICO no obtuvo la certificación RETIE.

En la contestación de la demanda del trámite del Tribunal Actual, DISPAC señaló que la pretensión fue negada en el resolutivo sexto del Laudo Inicial y que sobre esta decisión no fue interpuesto recurso extraordinario de anulación por DISICO ni fue anulada por el Consejo de Estado, por lo que es cosa juzgada con plena validez jurídica.

Adicionalmente, señaló que se demostró que la obra no fue culminada porque DISICO no obtuvo la certificación RETIE, hecho que DISICO incluso reconoció en la pretensión del trámite del Tribunal Actual, y que el incumplimiento de DISICO fue sentenciado por el Tribunal Inicial en el resolutivo segundo del Laudo Inicial, en el que declaró probada la excepción de incumplimiento de DISICO por la no entrega de la obra a satisfacción de DISPAC, demoras en su ejecución y falta de cumplimiento de varias de las exigencias contractuales. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial Según el Tribunal Inicial, esta pretensión no estaba llamada a prosperar, pues se encontraron probados incumplimientos graves del Contrato por parte de DISICO.

Por el contrario, se declaró probada la excepción de incumplimiento de DISICO propuesta por DISPAC, en el resolutivo segundo del Laudo Inicial, que TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación. Esta pretensión fue denegada por el aparte resolutivo sexto del Laudo Inicial, que señaló: “SEXTO. -DENEGAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las pretensiones primera, segunda, cuarta, sexta, séptima, octava, octava bis y undécima pretensión principal, así como el primer y segundo grupo de pretensiones subsidiarias propuestas por la parte convocante.” e. Sentencia de Anulación Ni el resolutivo segundo ni el resolutivo sexto del Laudo Inicial fueron objeto de anulación. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada El Tribunal Actual considera que la decisión del Tribunal Inicial en relación con esta pretensión, hizo tránsito a cosa juzgada.

En efecto, la pretensión del Tribunal Actual coincide en lo fundamental con aquella del Tribunal Inicial, con excepción que en la demanda subsanada del Tribunal Actual, DISICO incluye la expresión “salvo por lo relativo al RETIE”. Adicionalmente, en el trámite del Tribunal Inicial, DISPAC interpuso excepción de incumplimiento de DISICO de las obligaciones contractuales y la no obtención de la certificación RETIE.

Dicha excepción fue encontrada probada en el resolutivo segundo del Laudo Inicial, que no fue anulado por el Consejo de Estado, por lo que respecto de esta decisión también existiría cosa juzgada. Es decir, en suma, existe cosa juzgada en relación con la decisión del Tribunal Inicial. En efecto, el mismo Tribunal Inicial, al resolver sobre las aclaraciones al Laudo inicial, resuelve en el numeral segundo: “Segundo: En consecuencia, modificar, a título de aclaración, los ordinales (I) de los numerales segundo y quinto de la parte decisoria del laudo arbitral, los cuales quedarán así: “SEGUNDO.- DECLARAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, probadas las siguientes excepciones de mérito invocadas por la parte convocada: I. Excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas; sin perjuicio del incumplimiento recíproco de las partes del contrato, debidamente probado en el proceso”.

(subrayas fuera de texto) Sobre esta pretensión, y en ese sentido, hay cosa juzgada en cuanto que DISICO incumplió el Contrato, pues no realizó todas las actividades que el proyecto requirió, así como tampoco obtuvo la certificación RETIE. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.1.2.4.

Pretensión principal a.1. Tercera a. Texto de la pretensión de DISICO del Tribunal Inicial “Que se declare que DISPAC incumplió el Contrato y sus otrosíes e incurrió en mora, por cualquiera de las siguientes razones: (i) no incrementó el presupuesto asignado para el Contrato ni acordó con DISICO incrementar el valor, a efectos de mantener su conmutatividad y atender cumplidamente obligaciones a su cargo;

(ii) con anterioridad a la ejecución de los ítems y actividades no previstos en el contrato, no acordó con él, ni intentó hacerlo, los precios unitarios de esos nuevos ítems y actividades, pero la ejecución sí resultó obligatoria para DISICO, para cumplir su compromiso de realizar todas las actividades que el proyecto requiera en orden a poner en operación el sistema de transmisión de energía eléctrica objeto del contrato;

(iii) no le pagó a DISICO la totalidad de la obra y actividades que realizó de acuerdo con la interventoría de las planillas de obra en los planos récord o ´as built´ y la liquidación de interventoría WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016; (iv) los diseños que DISPAC entregó a DISICO no resultaron confiables ni útiles; y (v) DISPAC no le entregó al DISICO las certificaciones RETIE correspondientes a materiales suministrados y labores realizadas” (…). b. Análisis de pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y del Tribunal Actual DISICO solicitó en el trámite del Tribunal Inicial que se declarara el incumplimiento de DISPAC del Contrato y los otrosíes, y que incurrió en mora, por los cinco (5) argumentos descritos en la Sección 3.2.1.2.4.a anterior.

Sin embargo, en el trámite del Tribunal Actual, DISICO modificó la pretensión en el sentido de solicitar la declaración de que DISPAC incumplió el Contrato por no pagar la totalidad de obra y actividades según las planillas de obra, planos récord o “as built” y la liquidación de interventoría WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016. Es decir, redujo los argumentos de esta pretensión al literal (iii) de la Sección 3.2.1.2.4.a anterior. c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión DISPAC se opuso en la contestación de la demanda del Tribunal Inicial, y manifestó que fue DISICO quien incumplió sus obligaciones contractuales.

Manifestó que se oponía a la pretensión, en la medida que quien realmente incumplió sus obligaciones fue DISICO, como se expresó y explicó en la contestación del Tribunal Inicial, al proponer la excepción de incumplimiento de DISICO. En efecto, DISPAC propuso excepción de incumplimiento del demandante, y señaló que el objeto del Contrato fue la construcción de una línea de interconexión eléctrica que le transmitiera energía a la población que adolecía de ella, más no la entrega de unas instalaciones eléctricas o el transporte de aquellas, ni la adquisición de materiales.

Según DISPAC, por tratarse de una actividad que representa un servicio público, además de un riesgo para los usuarios, vecinos, vegetación, entre otros, requería el cumplimiento de normas técnicas, y la consecuente obtención de la TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- certificación RETIE.

Para DISPAC es evidente que DISICO incumplió el Contrato, en la medida que no pudo lograr la obtención de la certificación y en ese sentido, incumplió con sus obligaciones legales y contractuales. En la contestación del trámite del Tribunal Actual, DISPAC señaló además que, de acuerdo con las pruebas, excepciones y el Laudo Inicial, DISICO incumplió el Contrato y, la decisión sobre esta pretensión hizo tránsito a cosa juzgada.

Adicionalmente en lo relacionado con el RETIE, manifestó que DISICO no lo obtuvo a pesar de ser esta su obligación. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial La pretensión Tercera de la demanda inicial fue parcialmente acogida por el resolutivo quinto del Laudo Inicial, según el cual, el Tribunal Inicial declaró que DISPAC incumplió el Contrato.

Según el Laudo Inicial, DISPAC incurrió también en incumplimiento grave del Contrato, pero NO respecto de los cinco argumentos descritos por DISICO, señalados en la Sección 3.2.1.2.4.a anterior. De acuerdo con el Laudo Inicial: (i) DISPAC se abstuvo de incrementar el presupuesto del Contrato, pero no incurrió en incumplimiento del Contrato, pues existía cofinanciación y resultaba imposible para DISPAC aumentar o disminuir el presupuesto de forma independiente;

(ii) no acordó el valor de los ítems y actividades no previstos, pero no incurrió en incumplimiento del Contrato, pues aquel no contenía la obligación de acordar por anticipado esos valores; (iii) DISPAC se abstuvo de pagar a DISICO la totalidad de la obra y actividades que realizó en planos récord y en liquidación de interventoría WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016 y al no acoger la liquidación aprobada de WSP, incumplió gravemente el Contrato;

(iv) en relación con la entrega de diseños de DISPAC a DISICO, DISPAC no incumplió el Contrato, pues es común que en el curso de un contrato de obra, los planos finales varíen frente a los iniciales; y (v) en relación con la no entrega de DISPAC a DISICO de las certificaciones RETIE, DISPAC no incumplió el Contrato, pues la carga de obtener el certificado RETIE y para ello entregar la documentación necesaria, era de DISICO.

Es decir, en consideración del Tribunal Inicial, DISPAC incumplió el Contrato, por cuanto no reconoció a DISICO la totalidad de actividades que realizó en los planos récord y en la liquidación de interventoría WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016. Adicionalmente, respecto de esta pretensión, en el Tribunal Inicial se propuso la excepción de ausencia de incumplimiento de DISPAC, excepción que fue declarada no probada por el Tribunal Inicial mediante el resolutivo tercero del Laudo Inicial, lo que resulta natural, en el sentido que declaró que DISPAC en efecto incumplió. Sobre el particular, mediante Acta No. 27 del 6 de abril de 2020, el Tribunal Inicial, al momento de resolver las aclaraciones, complementaciones y correcciones presentadas al Laudo Inicial, dispuso: “Segundo: En consecuencia, modificar, a título de aclaración, los ordinales (I) de los numerales segundo y quinto de la parte decisoria del laudo arbitral, los cuales quedarán así: TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “QUINTO.- ACOGER PARCIALMENTE, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes pretensiones formuladas por la parte convocante: I. Tercera pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC incumplió el contrato DG-002 de 2013; sin perjuicio del incumplimiento recíproco de las partes del contrato, debidamente probado en el proceso”. e. Sentencia de Anulación El Consejo de Estado mediante Sentencia de Anulación, anuló integralmente el resolutivo quinto del Laudo Inicial, descrito en la Sección 3.2.1.2.4.d anterior, por considerar que el Tribunal Inicial falló en conciencia o equidad, pues omitió estudiar las excepciones de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” e “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”.

El resolutivo tercero del Laudo Inicial fue objeto de análisis en sede de anulación, y el Consejo de Estado en Sentencia de Anulación anuló sólo los numerales tercero y octavo de dicho resolutivo tercero del Laudo Inicial. En esa medida, el resto de numerales del resolutivo tercero del Laudo Inicial quedaron vigentes. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada El Tribunal Actual considera que, respecto del incumplimiento del Contrato por parte de DISPAC, no existe cosa juzgada, en la medida que, si bien hizo parte del análisis y resolutivo del Laudo Inicial, el resolutivo quinto de esta providencia fue integralmente anulado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación. Es decir, no existe cosa juzgada sobre esta pretensión y, en ese sentido, no está definido si DISPAC incumplió el Contrato, por las razones descritas en la Sección 3.2.1.2.4.a anterior.

En relación con la excepción de DISPAC de ausencia de incumplimiento suyo, propuesta en la contestación de la demanda del Tribunal Inicial, considera el Tribunal Actual que sí existe cosa juzgada, pues aunque el resolutivo tercero fue objeto de análisis en sede de anulación, el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, anuló sólo los numerales tercero y octavo de dicho resolutivo tercero del Laudo Inicial.

En esa medida, el resto de numerales del resolutivo tercero, incluyendo aquel en virtud del cual se declaró “no probadas de acuerdo con lo expresado en la parte motiva las siguientes excepciones propuestas por la parte convocada: … (vii) Excepción de incumplimiento de DISPAC”, hicieron tránsito a cosa juzgada. En esa medida, la decisión del Tribunal Inicial en el sentido que no quedó probada la excepción de ausencia de incumplimiento de DISPAC, por las razones allí expresadas, hizo tránsito a cosa juzgada y, por tanto, el Tribunal Actual no podría pronunciarse en el sentido que DISPAC no incumplió. A pesar de ello, por las razones expresadas, sí podrá y deberá conocer sobre la TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- pretensión del supuesto incumplimiento de DISPAC, como se analizará en la Sección 3.2.5 siguiente. 3.2.1.2.5.

Pretensión principal a.1. Quinta del Tribunal Inicial, a.1. Cuarta del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO del Tribunal Inicial “Que se declare como obra realmente ejecutada por DISICO la que aparece relacionada con la firma de la interventoría, en las planillas de ejecución de obra y en los planos ´as built´ y que se declare que DISICO ejecutó, en las mayores cantidades que se establezcan dentro del proceso en relación a las reconocidas por DISPAC en su liquidación unilateral (…) y que para la cumplida ejecución del Contrato, DISICO debió ejecutar, además y en las cantidades que se determinen dentro del proceso, los ítems nuevos.

(…).” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y el Tribunal Actual En el Tribunal Inicial, DISICO solicitó en relación con esta pretensión (que corresponde a la pretensión Cuarta del Tribunal Actual), que se declarara como obra ejecutada, la que consta según interventoría, planillas de ejecución y planos “as built”, incluyendo los ítems y actividades previstos y no previstos en el Contrato.

En el Tribunal Actual, DISICO pretende en esencia lo mismo. Modificó la redacción de la pretensión, en el sentido de solicitar que se declarara obra realmente ejecutada por DISICO, la que aparece relacionada, además de en las planillas de ejecución y los planos “as built”, aquella que consta en la certificación de ejecución para liquidación, enviada por la Interventoría WSP del 23 de septiembre de 2016.

Además, solicitó que se declarara que DISICO ejecutó mayores cantidades con relación a las reconocidas por DISPAC en su liquidación unilateral y que debió ejecutar; Adicionalmente, las cantidades que se determinen dentro del trámite arbitral. c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión En el trámite del Tribunal Inicial, DISPAC manifestó que las cantidades ejecutadas se relacionan en Anexos 1 y 2 de la liquidación, que la obra no fue culminada y que DISICO no obtuvo RETIE, por encontrarse incompleta la obra y por fallas técnicas.

En el trámite del Tribunal Actual, DISPAC manifestó igualmente que las cantidades ejecutadas son aquellas que aparecen en los Anexos 1 y 2 de la liquidación. Señala que ni en el Contrato ni en el otrosí no. 6, se acordaron los numerales señalados por DISICO en la demanda. DISPAC manifestó en el trámite del Tribunal Actual, que en lo que se refiere a los supuestos ítems nuevos, ellos corresponden a la pretensión principal Cuarta de la demanda del Tribunal Inicial, que fue negada en el resolutivo sexto del Tribunal Inicial, y que no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, por lo que gozan de cosa juzgada con plena validez jurídica.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial Esta pretensión prosperó parcialmente, pues en el resolutivo quinto del Laudo Inicial, el Tribunal Inicial reconoció que la obra realmente ejecutada por DISICO fue superior a la reconocida por DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016.

Se reconocieron como valores finales los acordados por DISICO y la interventoría, expresados en comunicación WSP 4537 de septiembre de 2016. e. Sentencia de Anulación El resolutivo quinto del Laudo Inicial, en el que fue acogida parcialmente la pretensión quinta y se declaró que la obra ejecutada por DISICO fue superior a la reconocida por DISPAC en su liquidación, fue anulado integralmente por la Sentencia de Anulación del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado manifestó: “97. Adicionalmente, en la pretensión QUINTA, la convocante pidió que se declararan que había ejecutado mayores cantidades de obra y que ´para la cumplida ejecución del contrato´, el contratista había ejecutado ítems nuevos. El Tribunal concedió parcialmente tal pretensión pero de conformidad a lo que había referido en las consideraciones relativas al enriquecimiento sin justa causa.

Se tiene, entonces, que el Panel concedió las pretensiones QUINTA, SEXTA BIS, DÉCIMA Y DUODÉCIMA con fundamento en el supuesto enriquecimiento sin justa causa de DISPAC.”45 En consecuencia, de conformidad con lo decidido por el Consejo de Estado, el Tribunal Inicial concedió parcialmente la pretensión quinta con fundamento en el supuesto enriquecimiento sin causa de DISPAC, pero omitió estudiar la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa y falló en conciencia al no analizar tales elementos. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada En relación con esta pretensión, sobre la declaratoria de obra ejecutada de acuerdo con la interventoría, en las planillas de ejecución de obra y en los planos “as built”, el Tribunal Actual considera que, aunque fue acogida parcialmente mediante resolutivo quinto del Laudo Inicial, en la medida que este fue anulado por el Consejo de Estado, no hay cosa juzgada en cuanto a si la obra realmente ejecutada por DISICO fue superior a la reconocida por DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016, ni en cuanto a si deben reconocerse por DISPAC como valores finales los acordados por DISICO y la interventoría, expresados en comunicación WSP 4537 de septiembre 23 de 2016, con fundamento en el enriquecimiento sin justa causa. 45 Sentencia de Anulación del Tribunal Inicial.

Folio 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.1.2.6. Pretensión principal a.1. Sexta del Tribunal Inicial, a.1. Quinta del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO del Tribunal Inicial “Que se condene a DISPAC a pagarle a DISICO, al día siguiente de aquel en que adquiera ejecutoria el Laudo que aquí se dicte, los siguientes valores y conceptos, tanto por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada con relación a la reconocida por DISPAC en su liquidación unilateral, como por la que el contratista debió ejecutar en cumplimiento a su obligación ´de realizar todas las actividades que requiera de la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto´, y a título de perjuicios moratorios: i) La cantidad de $500.924.941,42, por concepto de mayor cantidad de ejecución de los ítems (…) respecto de la que DISPAC reconoció en su liquidación unilateral, la cual es el resultado de sumar sus valores de $3.135.680,38 a costo directo, $105.829.213,96 de costo indirecto y $3.135.680,38 de IVA sobre la utilidad; ii) La cantidad de $2.192.263.979,65, por concepto de la ejecución de los ítems inicialmente no previstos en el contrato, (…) resultado de sumar sus valores de $1.702.068.307,18 a costo directo, $ 476.579.126,01 de costo directo y de $ 13.616.546,65 de IVA sobre de utilidad; iii) Más los intereses moratorios sobre la cantidad indicada en le literal i) anterior ($500.924.941,42) a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el 28 de septiembre de 2016, día siguiente a aquel en que DISPAC le comunicó a la demandante la liquidó unilateralmente del contrato, hasta que se realice el pago íntegro de lo adecuado, o subsidiariamente desde la notificación a DISPAC del auto que admita la presente reforma de demanda.

Esta liquidación, efectuada desde entonces hasta el 30 de abril de 2019, asciende a $ 411.223.198,99 y aparece en el hecho 52 de esta reforma a la demanda.” (Subrayas fuera de texto) En el trámite del Tribunal Actual, DISICO modificó las cantidades pretendidas y modificó la redacción en el sentido de solicitar la condena a DISPAC, por mayor cantidad de obra ejecutada, como por aquella que DISICO debió realizar en cumplimiento de su obligación contractual de realizar todas las actividades requeridas para la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto. b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y el Tribunal Actual Según DISICO en la demanda del Tribunal Inicial, DISPAC debía ser condenado a pagar por costos directos, costos indirectos e IVA sobre utilidad, por concepto de: (i) mayor cantidad de ejecución de obra en varios ítems reconocidos en la liquidación unilateral de DISPAC; y (ii) ejecución de ítems no previstos inicialmente en el Contrato.

Adicionalmente, solicitó la condena por intereses moratorios sobre la mayor cantidad de ejecución de obra, a la tasa máxima legalmente permitida. En el trámite del Tribunal Actual, DISICO: (i) incluyó los artículos “1.602, 1603 y 2488 del código civil y 781 del código de comercio, o subsidiariamente, en TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- aplicación analógica de los artículos 1546 del código civil y 780 del código de comercio”, que no se encontraban en la pretensión respectiva del Tribunal Inicial, partiendo de un incumplimiento recíproco de las Partes, que fue declarado por el Tribunal Inicial, tal como lo dice en sus alegatos de conclusión, al dar una explicación previa sobre la ubicación de dichas pretensiones, donde expresamente manifiesta por qué incluyó estos artículos46;

(ii) modificó las cantidades pretendidas y la redacción en el sentido de solicitar la condena a DISPAC, por mayor cantidad de obra ejecutada, como por aquella que DISICO debió realizar en cumplimiento de su obligación contractual de realizar todas las actividades requeridas para la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto; y (iii) eliminó la solicitud de intereses moratorios.

La diferencia entre dichos valores se presenta a continuación: Tribunal Inicial Tribunal Actual Mayor cantidad de ejecución de ítems COP$500.924.941,42 COP$739’741.926 Ejecución de ítems inicialmente no previstos COP$2.192.263.979,65 (de acuerdo con la reforma de la demanda) y COP$2.175’243.299 (de acuerdo con la subsanación de la demanda) COP$2.175’243.299 c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión En el Tribunal Actual, DISPAC señaló que se oponía a la pretensión, en la medida en que todas las actividades y cantidades de obra ejecutadas, se encuentran relacionadas en los Anexos 1 y 2 de la liquidación, y fueron debidamente pagados por DISPAC.

DISPAC manifestó en el trámite del Tribunal Actual oposición a esta pretensión, señalando que DISICO ubicó la pretensión en numeración diferente a la correspondiente del Tribunal Inicial, y cambió sutilmente los montos de la demanda del Tribunal Inicial para evadir los efectos de cosa juzgada, pues la pretensión Sexta del Tribunal Inicial, fue negada por el resolutivo sexto del Laudo Inicial, y sobre esa decisión no se pronunció el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, por lo que constituye cosa juzgada. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial Esta pretensión no prosperó en el Tribunal Inicial, pues de acuerdo con el Laudo Inicial, existió incumplimiento recíproco de las obligaciones contractuales y por ello, no hay lugar a resarcimiento, reconocimiento de perjuicios o cláusula penal.

En consideración del Tribunal Inicial, no habría reconocimiento de los valores por mayor cantidad de ejecución de obra, ejecución de ítems no previstos inicialmente en el Contrato, ni por intereses moratorios. Por otra parte, en el Acta No 27 del 6 de abril de 2020, en la parte motiva de esta providencia, el Tribunal Inicial aclaró lo siguiente: 46 Páginas 13 a 15 de los alegatos de conclusión de DISICO.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “En particular, en cuanto a las pretensiones de incumplimiento, se aclara que solo prosperó la tercera pretensión principal de declaración de existencia de incumplimiento por parte de DISPAC, pero no prosperó la sexta pretensión principal de condena por incumplimiento”.

(Subrayas nuestras) e. Sentencia de Anulación No fue objeto de anulación. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada Esta pretensión fue negada en el resolutivo sexto del Laudo Inicial, que no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación. Por tanto, tal como fue pretendida en el Tribunal Inicial, la decisión sobre la misma hizo tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, como se dijo anteriormente, DISICO modificó esta pretensión en el trámite del Tribunal Actual al haber incluido como fundamento los artículos 1602, 1603 y 2488 del Código Civil y 781 del Código de Comercio, o subsidiariamente, en aplicación analógica, los artículos 1546 del Código Civil y 780 del Código de Comercio. Por esto, el Tribunal Actual debe estudiar si, en la medida que son pretensiones sustancialmente iguales (la Sexta del Tribunal Inicial y la Quinta del Tribunal Actual), deben considerarse como tal, o si, por el contrario, debe considerarse esta pretensión Quinta del Tribunal Actual como una pretensión nueva.

En primer lugar, las Partes difieren en cuanto a los aspectos de estas modificaciones. Por una parte, DISICO argumenta que con base en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, y de acuerdo con su propia interpretación de la norma, puede proponer nuevas pretensiones, posición que no comparte el Tribunal Actual, al menos en cuanto a que no podría con ello modificar aquellas decisiones que hicieron tránsito a cosa juzgada.

Por su parte DISPAC, y en ello coincide el Ministerio Público, considera que en la medida en que DISICO modificó las pretensiones con relación a la demanda del trámite del Tribunal Inicial, la acción para reclamarlas caducó. Y el Tribunal Actual está de acuerdo en que, si la modificación de estas pretensiones es sustancial, operaría la caducidad de la acción. Con todo, para el Tribunal Actual, a pesar de las modificaciones descritas en la Sección 3.2.1.2.6.b anterior respecto de esta pretensión, DISICO está solicitando en esencia lo mismo, que es la condena a DISPAC a pagar a DISICO valores por conceptos de mayor cantidad de obra ejecutada con relación a la reconocida por DISPAC en su liquidación unilateral, como por aquellas otras - actividades- que DISICO debió ejecutar en cumplimiento de su obligación contractual de “realizar todas las actividades que requiera la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto”.

Adicionalmente, considerando el contenido de los artículos del Código Civil y del Código de Comercio, citados en esta pretensión Quinta del Tribunal Actual, y de acuerdo con lo señalado por DISICO en sus alegatos de conclusión, es claro que fundamenta esta pretensión Quinta en dichos artículos, en la medida que mediante Laudo Inicial se declaró incumplimiento recíproco de las Partes, TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- decisión que no fue objeto de anulación. Es decir, está reforzando su reclamación en una decisión que goza de cosa juzgada.

En suma, la pretensión que plantea DISICO en el Tribunal Actual, es en esencia la misma formulada en el Tribunal Inicial, con algunos matices asociados en lo fundamental, a la existencia del Laudo Inicial y su aclaración, y a la Sentencia de Anulación. En esa medida concluye el Tribunal Actual, que esta pretensión Quinta del Tribunal Actual es esencialmente igual a la pretensión Sexta del Tribunal Inicial, por lo que, respecto de aquella, no habría operado la caducidad, pues no es considerada por el Tribunal Actual como una pretensión nueva.

Por todo lo anterior, además, la decisión respecto de esta pretensión hizo tránsito a cosa juzgada, en la medida que fue negada en el resolutivo sexto del Laudo Inicial, que no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación. 3.2.1.2.7. Pretensión principal a.1. Sexta bis del Tribunal Inicial, a.1. Quinta bis del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO del Tribunal Inicial “Para el caso de que el Tribunal llegase a estimar que los ítems y actividades que el contrato no previó no fueron parte del objeto del anotado contrato, a pesar de lo consignado en la parte final de su cláusula tercera en el sentido de que la obligación de DISICO incluía ´realizar todas las actividades que se requiera de la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto´, subsidiariamente solicito declarar que DISPAC se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de DISICO, con lo cual le ocasionó a esta última daño antijurídico, y solicito, además, que, para su reparación, se condene a DISPAC a pagarle a la demandante la misma cantidad de dinero solicitada en los puntos i) a iii) inmediatamente precedentes”.

(Subrayas fuera de texto) b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y el Tribunal Actual DISICO manifestó que, en caso de que el Tribunal Inicial estimara que los ítems y actividades no previstas en el Contrato no fueron parte del mismo, subsidiariamente se declarara el enriquecimiento injusto de DISPAC a causa del empobrecimiento de DISICO, que le ocasionó un daño antijurídico.

En la demanda del Tribunal Actual, esta pretensión corresponde a la pretensión Quinta bis, que fundamentalmente versa sobre lo mismo. En el Tribunal Actual, DISICO solicitó en esta pretensión, que se declarara que DISPAC se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de DISICO, con lo cual le ocasionó a DISICO daño antijurídico.

Adicionalmente, solicitó condenar a DISPAC a pagar a DISICO la misma cantidad requerida por lo descrito en la Sección 3.2.1.2.6.a anterior. c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión En la contestación del Tribunal Inicial, DISPAC manifestó que pagó todo lo construido, pero que la obra no fue culminada por parte de DISICO.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Adicionalmente manifestó, que el enriquecimiento es una petición propia de la reparación directa y no de la acción contractual, por lo que, según DISPAC, el Tribunal Inicial no era competente para conocer sobre ese tipo de acciones.

En el trámite del Tribunal Actual, DISPAC manifestó que en esta pretensión (la Quinta bis del trámite del Tribunal Actual), DISICO soporta su pretensión en el literal i) de la pretensión anterior (Sexta de la demanda del Tribunal Inicial, Quinta de la demanda del Tribunal Actual). Finalmente, en el Tribunal Actual, DISPAC propuso excepción de caducidad de la acción de pretensiones por enriquecimiento sin causa. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial Esta pretensión prosperó parcialmente en el Tribunal Inicial, de acuerdo con el resolutivo quinto del Laudo Inicial, que fue anulado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, por lo que se trata de una decisión que no hizo tránsito a cosa juzgada.

El Tribunal Inicial consideró que, en virtud del principio de buena fe, en caso que existan obras ejecutadas, el incumplimiento mutuo de las Partes no puede tomarse como excusa para enriquecerse injustamente en virtud de un Contrato. Por lo anterior, el Tribunal Inicial consideró que efectivamente existió un enriquecimiento sin causa de DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO.

Adicionalmente, respecto de esta pretensión, en el Tribunal Inicial se propuso excepción de falta de competencia y jurisdicción del tribunal para conocer de las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito. Excepción que fue declarada no probada por el Tribunal Inicial mediante el resolutivo segundo del Laudo Inicial, y no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación. e. Sentencia de Anulación En el resolutivo quinto del Laudo Inicial, el Tribunal Inicial acogió parcialmente la pretensión sexta bis y declaró que existió un enriquecimiento sin causa de DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO, por lo que condenó a DISPAC por enriquecimiento sin causa, por un valor de COP$3.049.506.676.

Sin embargo, dicho resolutivo fue anulado integralmente por la Sentencia de Anulación del Consejo de Estado. El Consejo de Estado manifestó que el Tribunal Inicial concedió parcialmente la pretensión sexta bis con fundamento en el supuesto enriquecimiento sin causa de DISPAC, pero omitió estudiar la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa y falló en conciencia al no analizar tales elementos. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada Sobre el enriquecimiento sin causa de DISPAC, el Tribunal Actual considera que no existe cosa juzgada, en la medida que esta pretensión fue parcialmente acogida en el resolutivo quinto del Laudo Inicial, que posteriormente fue anulado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación. Es decir, no existe certeza sobre si DISPAC se enriqueció injustamente y DISICO empobreció correlativamente.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Sin embargo, considera el Tribunal Actual que sí existe cosa juzgada sobre la excepción de falta de competencia y jurisdicción del tribunal para conocer de las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito, en la medida que dicha excepción fue declarada no probada en el resolutivo tercero del Laudo Inicial, y no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado en Sentencia de Anulación. Finalmente, el Tribunal Actual podrá pronunciarse sobre la excepción de caducidad de la acción de pretensiones por enriquecimiento sin causa, por lo que no hay cosa juzgada respecto de aquella y, en consecuencia, el Tribunal Actual puede pronunciarse sobre la misma. 3.2.1.2.8.

Pretensión principal a.2. Novena del Tribunal Inicial, a.2. Sexta del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO del Tribunal Inicial “Que se declare que las sucesivas adiciones al plazo del contrato, que de haber estado inicialmente en 9 meses pasó a 24 meses, ocasionadas por hechos y circunstancias ajenos a la sociedad contratista, conllevó para ésta el ejecutar la obra a mayores costos indirectos por el concepto de administración, por encima de los pactados en el contrato DG-002 de 2.013.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y del Tribunal Actual En el Tribunal Inicial, DISICO manifestó que, siete (7) de los ocho (8) otrosíes al Contrato -2 al 8-, implicaron modificación a la Cláusula 12 para extender el plazo del mismo.

Lo anterior, atendiendo a diversas circunstancias de fuerza mayor, que se enmarcan en hechos (i) sociales - paros, atentados de grupos terroristas, entre otros -; (ii) laborales - personal idóneo para la ejecución de la obra -; (iii) suelos y/o predios - composición de los suelos por donde pasa el trazado de la línea -; entre otros. Ahora bien, esta pretensión está relacionada con la pretensión Sexta del Tribunal Actual, en la cual DISICO no solicita lo mismo que en la pretensión Novena del Tribunal Inicial, pero pide justamente que “se declare que se encuentra ejecutoriado y que ha hecho tránsito a cosa juzgada el resolutivo cuarto del laudo arbitral de marzo 19 de 2.020, mediante el cual se acogió la pretensión novena de la demanda antecedente de la actual y por ende se declaró que el contratista Disico incurrió en mayor administración como consecuencia de las sucesivas adiciones al plazo del contrato DG-002 de 2.013 -resolutivo aquel que no quedó cobijado por la anulación del laudo decretada por el H. Consejo de Estado en su sentencia de junio 2 de 2.020.” Para DISICO, en la medida que esta pretensión (Novena del Tribunal Inicial) fue concedida por el Tribunal Inicial en el resolutivo cuarto del Laudo Inicial, que no fue anulado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, dicha decisión constituye cosa juzgada y goza de plena validez jurídica.

Señaló que el Tribunal Inicial, declaró que DISICO incurrió en mayor administración como consecuencia de las sucesivas adiciones al plazo del Contrato (de nueve (9) a veinticuatro (24) meses). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual En la contestación del Tribunal Inicial, DISPAC se opuso a la pretensión, manifestando que la misma buscaba desconocer las manifestaciones libres de las Partes, la preclusividad de las etapas contractuales y su ejecución bajo el principio de buena fe, así como darle un sentido al Otrosí No. 6, que no expresó en ninguno de sus apartes.

DISPAC señaló que DISICO realizó una interpretación no concordante por lo sentenciado en el Tribunal Inicial, agregando conclusiones de “su autoría, que distorsionan lo decidido por el panel”. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial La pretensión Novena del Tribunal Inicial prosperó. En efecto, de acuerdo con el resolutivo cuarto del Laudo Inicial, se encontraron probados los hechos que dieron lugar a que el plazo del Contrato pasara de nueve (9) a veinticuatro (24) meses, por razones ajenas a la voluntad de las Partes, con consiguientes sobrecostos. e. Sentencia de Anulación No fue objeto de la Sentencia de Anulación. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada Teniendo en consideración que la pretensión Novena del Tribunal Inicial (Sexta del Tribunal Actual) fue acogida mediante el resolutivo quinto del Laudo Inicial, y este resolutivo no fue objeto de la Sentencia de Anulación del Consejo de Estado, el Tribunal Actual considera que goza de cosa juzgada y, en ese sentido, está decidido que el plazo del Contrato pasó de nueve (9) a veinticuatro (24) meses, por razones ajenas a la voluntad de las Partes, con consiguientes sobrecostos.

En relación con la pretensión de declarar que, como consecuencia de la ampliación del plazo del Contrato, se produjeron mayores costos de administración, por lo que advierte el Tribunal Actual que existe cosa juzgada en los términos específicos del Laudo Inicial, y no le corresponde al Tribunal Actual hacer ninguna declaración para dar alcance, aclarar, precisar ni modificar lo ya decidido por el Tribunal Inicial como lo pretende DISICO en la pretensión Sexta del Tribunal Actual.

Al efecto, a título ilustrativo, el Tribunal Actual pone de presente que, en la parte motiva del Laudo Inicial, el Tribunal Inicial señaló que: “Como se explicó en la sección sobre enriquecimiento sin causa, el ´Balance Final´ aprobado por DISICO y la interventoría, incluía, entre otros conceptos, mayores costos de administración”47 47 Laudo Inicial.

“Tal hecho puede constatarse en la hoja de cálculo WSP-4537, presentada por el ingeniero Vargas como parte el dictamen allegado por la parte convocante y no controvertido en este punto por la parte convocada” (Pie de página 114. Página 166). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.1.2.9.

Pretensión principal a.2. Décima del Tribunal Inicial, a.2. Séptima del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO del Tribunal Inicial “Que en salvaguardia de los principios de conmutatividad (parte del de Equidad) y de buena fe a que se sometió el contrato DG-002 de 2.013, y en atención a que Dispac asumió (cláusula 14.2) los efectos del daño emergente proveniente de fuerza mayor o de evento eximente de responsabilidad del contratista (15.3), se condene a Dispac S.A. ESP a pagarle a Disico S.A., al día siguiente a aquel en que el Laudo que aquí se dicte adquiera ejecutoria, los siguientes valores y conceptos: (i) La suma de $3.990’795.442 por concepto de la mayor administración que la parte demandante debió sufragar durante los 15 meses de las extensiones del plazo de ejecución del contrato DG-002 E 2.013.

(ii)Más los intereses moratorios sobre la cantidad anterior, a liquidar a la tasa máxima legalmente permitida para operaciones comerciales desde el día siguiente al de notificación a Dispac S.A. ESP del auto que admita la reforma de la demanda aquí contenida.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y el Tribunal Actual En el trámite del Tribunal Inicial, DISICO manifestó que, para ejecutar el Contrato y recuperar los valores por administración, debió erogar costos por mayor permanencia en obra durante la ampliación de quince (15) meses, que en materia del concepto de administración ascienden a la suma de COP$3.990.795.442, por lo que solicitó al Tribunal Inicial que condenara a DISPAC por este monto, más los intereses moratorios sobre dicha cantidad, a la tasa máxima legalmente permitida, para operaciones comerciales.

En la demanda del Tribunal Actual, la pretensión de DISICO (Séptima del Tribunal Actual) coincide con la pretensión Décima del Tribunal Inicial, en la medida en que DISICO solicita que se condene a DISPAC a pagar la suma de COP$5.113.029.383 por mayores costos en materia de administración, que DISICO tuvo que sufragar durante los quince (15) meses adicionales del Contrato, pues las extensiones del plazo conllevaron en parte estos sobrecostos.

En el Tribunal Actual, esta condena no se pretende bajo el amparo de los principios de conmutatividad y buena fe a que se sometió el Contrato, ni por la obligación contractual de DISPAC de asumir los efectos del daño emergente proveniente de la fuerza mayor o de evento eximente de responsabilidad del contratista. Adicionalmente, en el Tribunal Actual, DISICO no incluyó la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios sino simplemente como pretensión condenatoria de pago por perjuicios contractuales. c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión En el Tribunal Inicial DISPAC se opuso a esta pretensión, manifestando que los valores y cantidades de obra (costos adicionales) reclamados, se encuentran incluidos en el Otrosí No. 6, donde se incrementó el valor del Contrato en la TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- suma de COP$1.090.632.595, la cual está incluida y pagada en la liquidación unilateral realizada por DISPAC el 17 de julio de 2015.

En la contestación del Tribunal Actual, DISPAC señaló que la pretensión busca desconocer las manifestaciones libres de las Partes, la preclusividad de las etapas contractuales y su ejecución bajo el principio de buena fe, así como darle un sentido al otrosí No. 6, que no expresa en ninguno de sus apartes. Adicionalmente, menciona que el Laudo Inicial declaró el incumplimiento de DISICO del Contrato, y entre los sustentos de la decisión se encuentran hechos que lo hacen responsable de demoras en la ejecución de las obras, decisiones que hicieron tránsito a cosa juzgada, y que todos los reconocimientos adicionales por la ejecución del Contrato fueron acordados entre las Partes mediante la suscripción del otrosí No. 6.

Señaló DISPAC que los gastos por administración deben probarse uno a uno, no pueden ser objeto de presunción de acuerdo a lo que aparentemente se ejecuta. En el Tribunal Actual, DISPAC propuso la excepción de imposibilidad de condenar a la demandada a cancelar mayor administración por tiempos adicionales. Esta excepción no fue propuesta en el trámite del Tribunal Inicial, por lo que el Tribunal Actual debe pronunciarse sobre la misma, ya que no ha hecho tránsito a cosa juzgada. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial La pretensión (Décima del Tribunal Inicial) fue parcialmente acogida por el resolutivo quinto del Laudo Inicial, según el cual, se declaró que hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de DISPAC.

El Tribunal Inicial consideró que, para evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de DISPAC, esta sería condenada a pagar los mayores costos por administración, como concepto ya incluido en el “Balance Final” o cruce de cuentas de 23 de septiembre de 2016. Sin embargo, el Tribunal Inicial negó el reconocimiento de intereses moratorios en la medida en que, ha reconocido la jurisprudencia, ante un incumplimiento mutuo de las partes de un contrato, no hay lugar al resarcimiento, reconocimiento de perjuicios o cláusula penal. e. Sentencia de Anulación El Consejo de Estado anuló integralmente el resolutivo quinto del Laudo Inicial, por considerar que el Tribunal Inicial falló en conciencia o equidad, pues omitió estudiar las excepciones de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” e “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada A pesar que esta pretensión Décima prosperó parcialmente en el trámite del Tribunal Inicial por las razones señaladas en la Sección 3.2.1.2.9.d anterior, teniendo en cuenta que en la Sentencia de Anulación del Consejo de Estado, el TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- resolutivo quinto del Laudo Inicial fue anulado integralmente, el Tribunal Actual considera que la decisión tomada por el Tribunal Inicial respecto de esta pretensión no hizo tránsito a cosa juzgada. 3.2.1.2.10.

Pretensión principal a.3. Duodécima del Tribunal Inicial, a.3 Octava del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO en el Tribunal Inicial “Que se declare que Disico entregó a Dispac materiales por valor de $9.689’261.976 de los cuales Disico le facturó a Dispac la suma de $8.355’783.844; que de esa cantidad, Dispac, en su liquidación unilateral, le reconoció la cantidad de $7.485’730.795,94; y que en consecuencia, se condene a Dispac a pagarle a Disico la suma de $ 1.333’478.132, que se descompone en $870’053.049 por diferencia aritmética entre lo facturado por Disico y reconocido por Dispac en su liquidación unilateral, más 4.463’425.083 por materiales no facturados, que no hubo necesidad de instalar en la obra.

Nota: Bajo la gravedad del juramento, conforme lo exige el art. 206 del Cgp y según aparece en los hechos número 51 a 56 de esta reforma de demanda, manifiesto que los valores reclamados en las peticiones sexta, décima, undécima y duodécima, ascienden aritméticamente a $ 8.952’417.452,99 discriminados como allí aparece dicho.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y del Tribunal Actual DISICO solicitó que se declarara que entregó a DISPAC materiales por los cuales facturó COP$8.355’783.844, que no fueron pagados en su totalidad por DISPAC en su liquidación unilateral.

Asimismo, solicitó que se condenara a DISPAC a pagar la diferencia entre lo facturado y lo pagado de acuerdo con la liquidación unilateral, más COP$4.463’425.083, por concepto de los materiales no facturados, que no requirieron ser instalados en la obra. En el Tribunal Actual, la pretensión de DISICO difiere de lo pretendido en el Tribunal Inicial porque: (i) modificó el fundamento de la pretensión, incluyendo los “artículos 1.602, 1603 y 2488 del código civil y 781 del código de comercio, o subsidiariamente, en aplicación analógica de los artículos 1546 del código civil y 780 del código de comercio”, que no se encontraban en la pretensión respectiva del Tribunal Inicial, partiendo de un incumplimiento recíproco de las Partes, que fue declarado por el Tribunal Inicial, tal como lo dice en sus alegatos de conclusión, al dar una explicación previa sobre la ubicación de dichas pretensiones, donde expresamente manifiesta por qué incluyó estos artículos;

(ii) eliminó la solicitud del monto por concepto de materiales no facturados, y pretende, únicamente el monto por la diferencia aritmética entre lo que DISICO facturó y lo que DISPAC efectivamente reconoció mediante la liquidación unilateral;y (iii) adicionalmente, en relación con el juramento estimatorio, DISICO aumentó el monto de su declaración, y manifestó que los valores reclamados en las pretensiones ascienden a la suma de COP$9.395’979.730, mientras que en el Tribunal Inicial era de COP$8.952.417.452,99, es decir, aumentó el valor del juramento estimatorio.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión En la contestación del trámite del Tribunal Inicial, DISPAC señaló que dicha obligación no existe en el Contrato, pues se trata de materiales sobrantes, no incorporados a la obra.

Argumentó que, prueba de ello es la suscripción de un contrato de arrendamiento entre las Partes. En la contestación del Tribunal Actual, DISPAC se opuso a la pretensión (Octava del Tribunal Actual) y señaló que todas las actividades ejecutadas fueron pagadas con la liquidación, y que los factores adicionales fueron reconocidos y aceptados por las Partes mediante la suscripción del otrosí No. 6. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial La pretensión Duodécima del Tribunal Inicial fue parcialmente acogida por el resolutivo quinto del Laudo Inicial, según el cual, se declaró que hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de DISPAC.

El Tribunal Inicial determinó que el monto de condena por este concepto corresponde al reconocido con respecto a materiales en el “Balance Final” de 23 de septiembre de 2016. Finalmente señaló que, no reconocería intereses de mora habida cuenta del incumplimiento recíproco, que no permite la reclamación de intereses en cuanto estos son perjuicios. e. Sentencia de Anulación El Consejo de Estado anuló integralmente el resolutivo quinto del Laudo Inicial, por considerar que el Tribunal Inicial falló en conciencia o equidad, pues omitió estudiar las excepciones de “ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de Disico de ir contra sus propios actos” e “inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada A pesar de que esta pretensión prosperó parcialmente en el trámite del Tribunal Inicial, por las razones señaladas en la Sección 3.2.1.2.10.d anterior, teniendo en cuenta que en la Sentencia de Anulación del Consejo de Estado el resolutivo quinto del Laudo Inicial fue anulado integralmente, el Tribunal Actual considera que no se configuraría la cosa juzgada respecto de esta pretensión, teniendo en cuenta que el reconocimiento de los montos pretendidos del Laudo Inicial fue por vía de enriquecimiento sin causa y por tanto, el Tribunal Actual examinará en la Sección correspondiente sobre el enriquecimiento sin causa, la procedencia o no dicho enriquecimiento.

Adicionalmente, sobre esta pretensión el Tribunal Actual realizó el mismo análisis descrito en la Sección 3.2.1.2.6 anterior, en el sentido que la pretensión Octava del Tribunal Actual es sustancialmente igual a la pretensión Duodécima del Tribunal Inicial. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.1.2.11.

Pretensiones conjuntas o simultáneas con las anteriores. Petición subsidiaria b.1 Primera, a la par con las pretensiones Primera, Segunda y Quinta, del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO en el Tribunal Actual “Que conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 43 de la ley 1563 en el sentido de ´que conservarán validez... en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación´, y con el objeto de evitar que se obstaculice la materialización, a través de un nuevo laudo, del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia de la parte demandante, se declare que para decidir las peticiones primera, segunda y quinta de esta demanda no es posible que conserve validez el resolutivo sexto del laudo de marzo 20 de 2.020, en cuanto negó las peticiones primera, segunda y sexta de la demanda anterior.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Actual DISICO solicita que conserven validez las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación, acudiendo al efecto al artículo 43 de la ley 1563 de 2012, para evitar la obstaculización de la materialización a través del Laudo Actual.

Y al efecto solicita, que se declare que para decidir las pretensiones Primera, Segunda y Quinta de la demanda del Tribunal Actual, no es posible que conserve validez el resolutivo sexto del Laudo Inicial, en cuanto a las pretensiones Primera, Segunda y Sexta de la demanda del Tribunal Inicial. c. Argumentos de DISPAC del Tribunal Actual frente a esta pretensión DISPAC se opuso, manifestando que una cosa son las actuaciones del proceso y otras muy diferentes las decisiones de fondo del Laudo Inicial, que se encuentran ejecutoriadas.

Adicionalmente, señala que el Tribunal Actual debe decidir en derecho y no en conciencia, y los fallos cobijados de cosa juzgada “forman parte del derecho”. Manifiesta que, las pretensiones desarrolladas por DISICO, se supeditan a los resuelves del Laudo Inicial que hoy son cosa juzgada. Finalmente, DISPAC menciona que las etapas procesales para que DISICO reclamara aquello que desea reclamar con esta pretensión, ya concluyeron. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial Por obvias razones, esta pretensión subsidiaria es exclusiva del Tribunal Actual.

Sin embargo, lo que se pretende es la declaración del Tribunal Actual, en el sentido que, para decidir las pretensiones Primera, Segunda y Quinta de la demanda del Tribunal Actual (Primera, Segunda y Sexta del Tribunal Inicial), no puede conservar validez el resolutivo sexto del Laudo Inicial. Al efecto advierte el Tribunal Actual, que el resolutivo sexto del Laudo Inicial negó las pretensiones primera, segunda y sexta del Tribunal Inicial. e. Sentencia de Anulación Si bien esta pretensión es exclusiva del Tribunal Actual (está relacionada con las pretensiones Primera, Segunda y Quinta del Tribunal Actual y Primera, Segunda y Sexta del Tribunal Inicial), la Sentencia de Anulación no se pronunció en TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- relación con el resolutivo sexto del Laudo Inicial, relacionado con dichas pretensiones. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada Por lo descrito previamente, el Tribunal Actual considera que en la medida que no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado, no puede modificar la validez y ejecutoriedad del resolutivo sexto del Laudo Inicial -mediante el cual se resolvieron las pretensiones principales a las que hace referencia DISICO en esta pretensión subsidiaria-, pues dicho resolutivo sexto hizo tránsito a cosa juzgada y goza de plena validez jurídica. 3.2.1.2.12.

Pretensiones conjuntas o simultáneas con las anteriores. Petición subsidiaria b.2 Segunda, a la par con las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta bis y Sexta, exclusivas del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO en el Tribunal Actual “En la misma línea recién expuesta, solicito declarar que para resolver las peticiones tercera, cuarta, quinta bis y sexta de esta demanda, no es posible que conserve validez el resolutivo quinto del laudo de marzo 20 de 2.020, solo en cuanto que al acoger parcialmente, en torno al enriquecimiento sin justa causa, las peticiones tercera, quinta, sexta bis y duodécima de la demanda resuelta a través de dicho laudo arbitral, negó en lo demás esas mismas peticiones.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Actual DISICO solicita que conserven validez las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación, acudiendo al efecto al artículo 43 de la ley 1563 de 2012, para evitar la obstaculización de la materialización a través de un nuevo laudo.

Y al efecto solicita, que se declare que para decidir las pretensiones Primera, Segunda y Quinta de la demanda del Tribunal Actual, no es posible que conserve validez el resolutivo sexto del Laudo Inicial, en cuanto a las pretensiones Primera, Segunda y Sexta de la demanda del Tribunal Inicial. c. Argumentos de DISPAC del Tribunal Actual frente a esta pretensión DISPAC se opuso, señalando que una cosa son las actuaciones del proceso y otras muy diferentes las decisiones de fondo del Laudo Inicial, que se encuentran ejecutoriadas.

Adicionalmente, señala que el Tribunal Actual debe decidir en derecho y no en conciencia, y los fallos cobijados de cosa juzgada “forman parte del derecho”. Manifiesta que, las pretensiones desarrolladas por DISICO, se supeditan a los resuelves del Laudo Inicial que hoy son cosa juzgada. Finalmente menciona, que las etapas procesales para que DISICO reclamara aquello que desea reclamar con esta pretensión, ya concluyeron. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial Esta pretensión subsidiaria es exclusiva del Tribunal Actual.

Mediante dicho resolutivo quinto, el Tribunal Inicial decidió acoger parcialmente las pretensiones Tercera, Quinta, Sexta bis y Duodécima, del Tribunal Inicial. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- e. Sentencia de Anulación Mediante la Sentencia de Anulación, el Consejo de Estado anuló el resolutivo quinto del Laudo Inicial, relacionado con las pretensiones en él indicadas, por lo que, no podría entenderse que, ninguna de las decisiones tomadas por el Tribunal Inicial en dicho resolutivo quinto, tengan efecto de cosa juzgada. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada En la medida que no hay cosa juzgada en relación con las decisiones tomadas respecto de ninguna de las pretensiones Tercera, Quinta, Sexta bis y Duodécima del Tribunal Inicial, porque el resolutivo quinto del Laudo Inicial fue anulado en su totalidad por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, dichas decisiones no hicieron tránsito a cosa juzgada. 3.2.1.2.13.

Pretensiones Subsidiarias. Petición subsidiaria c.1 Simultánea con las subsidiarias que siguen del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO en el Tribunal Actual “Solicito declarar que el resolutivo sexto del laudo de marzo 20 de 2.020 incurrió en el error, meramente formal, de negar ´el primer y segundo grupo de pretensiones subsidiarias propuestas por la parte convocante´, por cuanto que según ese mismo laudo lo dejó dicho en su parte motiva (págs. 169 y 171), ante la prosperidad de las pretensiones principales resulta ´Innecesario estudio por prosperidad de las pretensiones principales´, y que en consecuencia ello no constituye óbice para, llegado el caso, proveer sobre las pretensiones que siguen.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Actual DISICO pretende que el Tribunal Actual declare que el Tribunal Inicial incurrió en error formal en el resolutivo sexto del Laudo Inicial, al indicar que el estudio de las pretensiones subsidiarias (primer y segundo grupo), propuestas por DISICO en el trámite del Tribunal Inicial, resultaba innecesario, en relación con las pretensiones principales que prosperaron en el Tribunal Inicial. c. Argumentos de DISPAC del Tribunal Actual frente a esta pretensión En la contestación de la demanda del Tribunal Actual, DISPAC se opuso y manifestó que el proceso está frente a un tribunal arbitral que debe decidir en derecho y no en conciencia, y que los fallos cobijados por cosa juzgada hacen parte del derecho.

Manifiesta que el demandante solicita pretensiones basadas en el resolutivo del Laudo Inicial y manifiesta que DISICO debió solicitar aclaraciones o complementaciones frente al Laudo Inicial, durante las etapas procesales que tuvo para ello, y no lo hizo. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial Por obvias razones, esta pretensión subsidiaria es exclusiva del Tribunal Actual. e. Sentencia de Anulación No fue objeto de la Sentencia de Anulación. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada Si bien es cierto que esta pretensión es exclusiva del Tribunal Actual, la misma se relaciona con una revisión respecto de un supuesto “error” del Tribunal Inicial, en el resolutivo sexto de dicho laudo.

El Tribunal Actual no puede declarar si hubo o no error en el Laudo Inicial, pues carece de competencia para hacerlo, en la medida que el proceso arbitral es un proceso de única instancia y no es esta la oportunidad para pretender estas reclamaciones. Adicionalmente, por lo descrito previamente, el Tribunal Actual considera que en la medida que no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado, no puede modificar la validez y ejecutoriedad del resolutivo sexto del Laudo Inicial - mediante el cual se resolvieron las pretensiones principales a las que hace referencia DISICO en esta pretensión subsidiaria-, pues dicho resolutivo sexto hizo tránsito a cosa juzgada y goza de plena validez jurídica. 3.2.1.2.14.

Primer grupo de pretensiones subsidiarias. Pretensión b.1. Primera del Tribunal Inicial, c.2. Primera del Tribunal Actual a. Texto de la pretensión de DISICO en el Tribunal Inicial “Solicito declarar que, por causas ajenas a la sociedad demandante, ésta ejecutó la obra objeto del contrato DG-002 de 2013 a un sobrecosto a su cargo de tal magnitud, por encima de lo inicialmente pactado, que rompió en contra de sus intereses la conmutatividad con la que se suscribió dicho contrato, enriqueció sin justa causa a Dispac S.A. ESP a expensas de su contratista y volvió irrisorio el precio en él estipulado, proveniente de las siguientes razones: (i) porque la demandante Disico S.A. no recibió dentro del término de 9 meses inicialmente pactado, la totalidad del valor estipulado para el concepto administración;

(ii) porque la demandante debió erogar nuevos y mayores costos por el concepto administración dispuesta para la obra, a partir del vencimiento del mes 9 de ejecución, en adelante; (iii) porque Dispac S.A. ESP no le pagó a Disico S.A. la totalidad de la obra que ésta ejecutó en cumplimiento a su obligación de entregarla a satisfacción de Dispac S.A. ESP y en plena operación, tal como la mayor cantidad de obra ejecutada, con relación a la incluida en el contrato inicial como en el otro sí No. 6, y obra y/o actividades que el contratista igualmente debió ejecutar, resultado de los nuevos ítems, actividades y precios que aparecen relacionados en la carta de interventoría WSP 4560 de agosto 27 de 2.014.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y del Tribunal Actual En la demanda del Tribunal Inicial, DISICO solicitó que se declarara que, por causas ajenas a sus actuaciones, debió ejecutar la obra objeto del Contrato a un sobrecosto a su cargo, que rompió en contra de sus intereses la conmutatividad, y DISPAC se enriqueció a sus expensas, volviéndose irrisorio el precio estipulado, por las razones de los numerales i) a iv) de la Sección 3.2.1.2.14.a anterior.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En la demanda del Tribunal Actual, DISICO solicita en esencia lo mismo. La única modificación que realizó fue que eliminó el numeral iv) de la pretensión subsidiaria b.1. primera del Tribunal Inicial, que dice: “iv) porque la contratista debió ejecutar gran parte del contrato durante los años 2014 y 2015, pero a precios de 2013.” c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión En la contestación a la demanda del Tribunal Inicial, DISPAC se opuso a la pretensión subsidiaria b.1.

Primera del primero grupo de pretensiones subsidiarias del Tribunal Inicial, manifestando que todas las actividades ejecutadas fueron pagadas con la liquidación, y los factores adicionales a la ejecución del Contrato fueron reconocidos y aceptados por las Partes con la suscripción del otrosí No. 6. Adicionalmente, señaló que se trata de pretensiones por enriquecimiento sin causa, que son propias de la reparación directa.

En el Tribunal Actual, DISPAC se opuso y manifestó que, el literal b.1. grupo de las pretensiones subsidiarias, primera de la demanda del Tribunal Inicial, son exactamente iguales a las que se solicitaron en el trámite del Tribunal Actual. DISPAC considera que, en la medida que el grupo de pretensiones subsidiarias fue negada, en el aparte resolutivo sexto del Laudo Inicial, que no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, las decisiones en relación con las mismas hicieron tránsito a cosa juzgada, y gozan de plena validez jurídica.

Finalmente, en el Tribunal Actual, DISPAC propuso excepción de caducidad de la acción de pretensiones por enriquecimiento sin causa. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial En el Laudo Inicial el Tribunal Inicial señaló que era innecesario el estudio de las pretensiones subsidiarias del primer grupo, en la medida en que aquellas se relacionaban con el enriquecimiento sin causa, sobre los reconocimientos económicos a favor de DISICO por mora en pagos, mayores costos de administración, mayor cantidad de obra ejecutada y mayores precios.

Argumentó el Tribunal Inicial, que el fundamento de estas pretensiones coincidió con lo solicitado en la pretensión Sexta bis del Tribunal Inicial y, debido a que todas las pretensiones condenatorias principales (Sexta bis, Décima y Duodécima del Tribunal Inicial) fueron concedidas por los mismos conceptos, por enriquecimiento sin causa, resultaba innecesario el estudio del primer grupo de pretensiones subsidiarias.

Así, el Tribunal Inicial señaló que era innecesario el estudio de este grupo de pretensiones subsidiarias, y decidió negarlas en el resolutivo sexto del Laudo Inicial, por lo que no hubo una decisión de fondo sobre las mismas. e. Sentencia de Anulación No fue objeto de anulación. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada Teniendo en cuenta que esta pretensión subsidiaria fue negada mediante resolutivo sexto del Laudo Inicial, y no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, el Tribunal Actual podría concluir, sin más, que existe la cosa juzgada.

Sin embargo, la decisión del Laudo Inicial de negar esta pretensión subsidiaria, la tomó el Tribunal Inicial por considerar innecesario el estudio de la misma, en la medida en que prosperaron las pretensiones principales relacionadas con el enriquecimiento sin causa. Es decir, no hubo una decisión de fondo sobre la pretensión objeto de estudio en esta Sección y, en esa medida, no podría entenderse que una decisión al respecto hizo tránsito a cosa juzgada.

Por otro lado, teniendo en cuenta que la pretensión persigue lo mismo que se persiguió en las pretensiones principales Sexta bis, Décima y Duodécima del Tribunal Inicial, y que dichas pretensiones fueron resueltas mediante resolutivo quinto del Laudo Inicial, que posteriormente fue anulado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, en lo relativo al enriquecimiento sin causa, el Tribunal Actual considera que la decisión respecto de esta pretensión no hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que podrá pronunciarse sobre la misma.

Finalmente, el Tribunal Actual se pronuncia sobre la excepción de caducidad de la acción de pretensiones por enriquecimiento sin causa, en la Sección 3.2.2.4 del presente Laudo. 3.2.1.2.15. Primer grupo de pretensiones subsidiarias. Pretensión b.1. Segunda (del Tribunal Inicial), c.2. Segunda (del Tribunal Actual) a. Texto de la pretensión de DISICO en el Tribunal Inicial “Y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato, su precio y el patrimonio de la demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales sexta, décima, undécima y duodécima.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y del Tribunal Actual En la demanda del Tribunal Inicial, DISICO solicitó que se condenara a DISPAC, en la forma y términos consignados en las pretensiones Sexta, Décima, Undécima y Duodécima del Tribunal Inicial, por el enriquecimiento sin causa de DISPAC.

En la demanda del Tribunal Actual, DISICO realizó la misma petición, pero en relación con las pretensiones equivalentes del Tribunal Actual Quinta, Séptima y Octava. Ahora bien, considera el Tribunal Actual que DISICO en realidad se refería a las pretensiones Sexta bis (no a la Sexta – del Tribunal Inicial), Décima y Duodécima del Tribunal Inicial (es decir, la Quinta bis, Séptima y Octava del Tribunal Actual), en la medida que tanto la Sexta como la Sexta bis, pretenden la condena de DISPAC por los mismos aspectos, pero es la Sexta bis la referente a la declaratoria y condena por enriquecimiento injustificado de DISPAC, aspecto mismo que persigue DISICO, a través de la presente pretensión subsidiaria.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión En la contestación de la demanda del Tribunal Inicial, DISPAC se opuso y manifestó que no se dio ningún enriquecimiento, que se pagó lo ejecutado y que dicha pretensión es propia de la reparación directa.

En la contestación de la demanda del Tribunal Actual, DISPAC se opuso pues consideró que, en la medida que el grupo de pretensiones subsidiarias fue negada, en el aparte resolutivo sexto del Laudo Inicial, que no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, las decisiones en relación con las mismas hicieron tránsito a cosa juzgada, y gozan de plena validez jurídica.

Adicionalmente en el Tribunal Actual, DISPAC manifestó que todas las actividades fueron pagadas con la liquidación, y los factores adicionales fueron reconocidos y aceptados por las Partes con la suscripción del otrosí No. 6. Finalmente, manifestó que estas pretensiones por enriquecimiento injustificado son propias de la acción de reparación directa, por lo que no son de competencia del Tribunal Actual. d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial Como fue señalado en la Sección 3.2.1.2.14.d anterior, en el Laudo Inicial, el Tribunal Inicial señaló que era innecesario el estudio de las pretensiones subsidiarias del primer grupo, en la medida que aquellas se relacionaban con reconocimientos económicos a favor de DISICO por mora en pagos, mayores costos de administración, mayor cantidad de obra ejecutada y mayores precios.

Argumentó el Tribunal Inicial, que el fundamento de estas pretensiones coincidió con lo solicitado en las pretensiones principales Sexta bis, Décima y Duodécima del Tribunal Inicial, que fueron concedidas por los mismos conceptos (por enriquecimiento sin causa), por lo que resultaba innecesario el estudio del primer grupo de pretensiones subsidiarias. e. Sentencia de Anulación No fue objeto de anulación. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada Como se mencionó en la Sección 3.2.1.2.14.f anterior, considerando que las pretensiones Sexta bis, Décima y Duodécima del Tribunal Inicial, en las que se fundamenta la pretensión subsidiaria b1.

Segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias del Tribunal Inicial, fueron resueltas mediante resolutivo quinto del Laudo Inicial, que posteriormente fue anulado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, el Tribunal Actual considera que las decisiones respecto de esta pretensión no hicieron tránsito a cosa juzgada.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.1.2.16. Segundo grupo de pretensiones subsidiarias. Pretensión b.2. Primera (del Tribunal Inicial), c.3. Primera (del Tribunal Actual) a. Texto de la pretensión de DISICO en el Tribunal Inicial “De no prosperar las peticiones anteriores, o parte de ellas, y en lugar de aquellas que no prosperen, solicito declarar que Dispac S.A. ESP incurrió, a lo largo de la ejecución del contrato DG-002 de 2.013, en un hecho ilícito o en abuso del derecho y en ejecución contraria a los dictados de la buena fe, con lo cual le ocasionó a la demandante los daños relacionados en los hechos de esta demanda, a saber: i) porque la ejecución del objeto del indicado contrato demandó 15 meses adicionales a los 9 meses en él pactados (incluyendo los dos meses del otro sí No. 6), lo que le representó a Disico S.A. hacer erogaciones adicionales por el concepto administración; y ii) porque dicha sociedad no le ha reconocido ni pagado a Disico S.A. la totalidad de la obra ejecutada en cumplimiento a su obligación de entregarla en operación, ni sus distintos sobre costos.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y del Tribunal Actual En el Tribunal Inicial, DISICO solicitó que se declarara que DISPAC incurrió en un “hecho ilícito” o “abuso del derecho” y en “ejecución contraria a los actos de buna fe”, ocasionando daños a DISICO por la extensión en el plazo del Contrato y porque no pagó a DISICO la totalidad de la obra ejecutada en cumplimiento de su obligación de entregarla en operación. En la pretensión subsidiaria c.3.

Primera del segundo grupo de pretensiones subsidiarias del Tribunal Actual, DISICO solicitó exactamente lo mismo. c. Argumentos de DISPAC en el Tribunal Inicial y en el Tribunal Actual frente a esta pretensión Como fue señalado en la Sección 3.2.1.2.15.c anterior, en la contestación de la demanda del Tribunal Inicial, DISPAC se opuso y manifestó que no se dio ningún enriquecimiento, que se pagó lo ejecutado y que dicha pretensión es propia de la reparación directa.

En la contestación de la demanda del Tribunal Actual, DISPAC se opuso por considerar que, en la medida que el grupo de pretensiones subsidiarias fue negada en el aparte resolutivo sexto del Laudo Inicial, que no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, las decisiones en relación con las mismas hicieron tránsito a cosa juzgada, y gozan de plena validez jurídica.

Adicionalmente, en el Tribunal Actual, DISPAC manifestó que todas las actividades fueron pagadas con la liquidación, y los factores adicionales fueron reconocidos y aceptados por las Partes con la suscripción del otrosí No. 6. Finalmente, manifestó que estas pretensiones por enriquecimiento injustificado son propias de la acción de reparación directa, por lo que no son de competencia del Tribunal Actual.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- d. Consideraciones y resolutivo del Laudo Inicial En el Laudo Inicial, el Tribunal Inicial manifestó que era innecesario el estudio de estas pretensiones subsidiarias, por haber prosperado las pretensiones principales (prosperidad en relación con enriquecimiento sin causa).

Señaló que el segundo grupo de pretensiones subsidiarias persigue idénticas condenas por sobrecostos y desbalance contractual, pero con fundamento en el abuso del derecho y ejecución del Contrato en contra de la buena fe. Señaló que, por haber prosperado las pretensiones principales, con fundamento en el enriquecimiento sin causa, no era necesario analizar este grupo de pretensiones.

El Tribunal Inicial aclaró que este grupo de pretensiones se fundamenta, en una reclamación contractual que coincide en la acción de indemnización por perjuicios planteada en las pretensiones principales Primera a Duodécima de la demanda del Tribunal Inicial. Finalmente, señaló que al coincidir en su fundamento la violación del Contrato, las reclamaciones serían improcedentes por causa del incumplimiento grave y recíproco de las Partes. e. Sentencia de Anulación No fue objeto de anulación. f. Conclusión del Tribunal Actual en relación con la cosa juzgada En la medida en que el Tribunal Inicial consideró que era innecesario el estudio de esta pretensión, no existe decisión de fondo que hubiera podido hacer tránsito a cosa juzgada. 3.2.1.2.17.

Segundo grupo de pretensiones subsidiarias. Pretensión b.2. Segunda (del Tribunal Inicial), c.3. Segunda (del Tribunal Actual) a. Texto de la pretensión de DISICO en el Tribunal Inicial “Y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato DG-002 de 2013 y el patrimonio de la sociedad demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales sexta, décima, undécima y duodécima.” b. Análisis de la pretensión de la demanda del Tribunal Inicial y del Tribunal Actual Esta pretensión subsidiaria c.3.

Segunda del segundo grupo de pretensiones subsidiarias del Tribunal Inicial (b.2. Segunda del segundo grupo de pretensiones subsidiarias del Tribunal Actual) es igual a la pretensión subsidiaria c.2. Segunda del primer grupo pretensiones subsidiarias del Tribunal Inicial (b.1. Segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias del Tribunal Actual), descrito en la Sección 3.2.1.2.15 anterior, por lo que aplica el mismo análisis hecho en dicha Sección y por tanto, se llega a la misma conclusión. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.2.

Sobre la caducidad 3.2.2.1. Régimen de contratación de DISPAC 3.2.2.1.1. El Contrato Sea lo primero resaltar que el objeto del Contrato serían los “suministros, transportes, construcción, montajes electromecánicos, pruebas y puesta en servicio de líneas y subestaciones de la Fase I del Proyecto de Interconexión Eléctrica 34.5 kV entra Istmina, Paimadó y San Miguel, con transformación 115/34.5 kV de 17 MVA en Istmina y Subestaciones asociadas de 34.5/13.2 kV en Medio San Juan en el departamento de Chocó, y tiene entre otros el siguiente alcance: a) Líneas de distribución: Grupo I: Líneas de distribución primaria a 34,5 kV y secundaria a 13,2 kV consiste en: i) la construcción de las líneas de interconexión aérea aislada a 34,5 kV entre las poblaciones de Istmina y Paimadó en una longitud de 32,545 Km, entre Paimadó y SAN Miguel en una longitud de 24,415 Km para un total de 56,960 Km., ii) la construcción de las líneas de interconexión aérea aislada a 13,2 kV entre las localidades de Istmina y Paimadó en una longitud de 32,529 Km, entre las poblaciones de Paimadó y San Miguel en una longitud de 18,787 Km para un total de 51,316 Km con tramos en doble circuito de los dos niveles de tensión. Grupo II: Líneas de distribución en baja tensión a 220 V, consiste en: i) la construcción de 34,8 Km de redes de baja tensión en el área de influencia de las redes construidas. ii) la instalación de 2322 acometidas a usuarios en el área de influencia de las redes construidas. b) Subestaciones: Grupo III: Subestaciones Istmina, Paimadó y San Miguel a 34,5/13,8 Kv, el proyecto consiste en: i) Subestación Istmina: implementación de la coordinación de protecciones a nivel de 34,5 y 13,2 kV del proyecto de la Fase I, la conexión de la línea de salida a la localidad de Paimadó en el nivel de 34,5 kV, pruebas y puesta en servicio. ii) Subestación Paimadó: la instalación de un transformador de 1 MVA 34,5/13,8 kV en una subestación de tipo abierta o rural, con proyecciones tipo reconectador, obras civiles y montaje electromecánico pruebas y puesta en servicio. iii) Subestación San Miguel: la instalación de un transformador de 1,6 MVA 34,5/13,8 Kv en una subestación de tipo abierta o rural, con protecciones tipo reconectador, obras civiles y montaje electromecánico pruebas y puesta en servicio. iv) implementación de los sistemas de control, protección y telecomunicaciones, todo lo anterior de conformidad con el Anexo B de los Términos de Referencia de la Solicitud Privada de Oferta DG-002-2013.”48 Teniendo en cuenta la naturaleza de DISPAC, a la que nos referiremos más adelante, resulta necesario determinar el régimen jurídico aplicable al Contrato. 3.2.2.1.2.

Naturaleza jurídica de DISPAC y derecho aplicable DISPAC es una entidad que cuenta con la siguiente composición accionaria: Accionista Número de Acciones Porcentaje de Participación Ministerio de Hacienda y Crédito Público 1.313.438 99,9996% Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.49 1 0,0001% Empresa de Energía de Boyacá S.A.S. 1 0,0001% Centrales Eléctricas Norte de Santander 1 0,0001% Empresa de Energía de Cundinamarca 1 0,0001% 48 Cláusula 3- Objeto y alcance del Contrato.

Contrato DG-002-2013. 49 Según la sentencia C-736/07, las E.S.P. públicas, como mixtas, son empresas de servicios públicos y entidades descentralizadas. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- TOTAL 1.313.442 100% Tal como lo explicaremos adelante, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994 (la “Ley 142”) y en atención a su composición accionaria, DISPAC es una (i) empresa de servicios públicos domiciliarios (“ESP”) (ii) mixta)50, pues en su capital la Nación tiene aportes iguales o superiores al 50%.

Por mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley. Las ESP, independientemente de su naturaleza de públicas, privadas o mixtas, (i) se encuentran exceptuadas de la aplicación de la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la Administración Pública- (“EGCAP”) por expresa disposición legal, y (ii) las disposiciones que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios se encuentran en la Ley 142, la Ley 143 de 1994, la Ley 689 de 2001, y sus normas reglamentarias.

La Ley 142 es una norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios y, por tanto, su aplicación es preferente respecto de otras leyes que rigen la materia bajo el principio lex specialis derogat legi generalis. Por tratarse además de una norma que regula íntegramente la materia, deroga entonces cualquier disposición legal preexistente que regule el tema51.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15.6 de la Ley 142, pueden prestar servicios públicos, entre otros, las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, es decir, (i) las empresas industriales y comerciales del Estado (“EICE”) y/o (ii) las sociedades de economía mixta (“SEM”)52. En este sentido, el inciso segundo del parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 dispone, que el “régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución”, será el previsto por la Ley 142 (subrayas nuestras).

Ahora bien, después de mencionar lo anterior es necesario advertir, que DISPAC no puede considerarse ni una EICE ni una SEM, sino como lo anticipamos atrás, una ESP mixta, que es distinto a una y otra, pues a pesar de existir ciertas similitudes entre las figuras mencionadas, su naturaleza y objeto son diferentes. En efecto, de conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, las SEM son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo 50 Ley 142 de 1994.

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.” 51 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 2003-04466 de febrero 20 de 2017. C.P.: Jaime Orlando Santofimio. 52 La Corte Constitucional ha señalado que las ESP mixtas o privadas (numerales 14.5 y 14.6 del artículo 14 de la Ley 142) no se excluyen de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. La Corte precisa que no obstante el legislador sólo considera explícitamente en la Ley 489 de 1998 como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, la misma ley indica a continuación de dicha norma que también son entidades descentralizadas las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Así las cosas, a la luz de lo señalado por la Corte Constitucional en relación con la interpretación de la Ley 489 de 1998, de manera implícita se incluyen a las ESP oficiales, mixtas o privadas (incluyendo las EICE) como entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva del poder público. Sin embargo, las sociedades públicas, bien sean privadas o mixtas “cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial”.

(Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- excepciones legales. Por su parte, de conformidad con el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, las EICE son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Es decir, unas y otras, por definición, desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial. Como lo ha señalado el Consejo de Estado53, las “ESP mixtas”, que repetimos, no son lo mismo que las SEM, no pueden considerarse como EICE en la medida que las ESP no cumplen con el requisito establecido en su definición misma, pues la prestación de servicios públicos no constituye actividad de naturaleza industrial o comercial.

Es decir, en otras palabras, (i) mientras que las EICE suponen por definición el desarrollo de actividades de naturaleza industrial o comercial, (ii) la prestación de servicios públicos no constituye una actividad de naturaleza industrial o comercial. Sin embargo, con base en lo advertido, las EICE y SEM también pueden prestar servicios públicos, caso en el cual, concurrentemente: (i) realizarán actividades de naturaleza industrial o comercial distintas a la prestación de servicios públicos, y además, (ii) prestarán servicios públicos con base en la Ley 142.

Y el análisis anterior, aplica de manera idéntica respecto de las EICE y las SEM, pues unas y otras suponen el desarrollo de actividades de naturaleza industrial o comercial. Así lo señaló el Consejo de Estado: “De la definición transcrita [de SEM] se desprende que para que se configure una sociedad de economía mixta se requieren, entre otros dos requisitos: que su actividad sea considerada como industrial y comercial y que esté sometida al derecho privado.

Las empresas de servicios públicos no cumplen con éstos, pues en la actualidad no es posible encajar la actividad prestacional del Estado en las definiciones de función administrativa o de actividad industrial y comercial, de manera que la prestación de servicios públicos posee un régimen especial. Por lo tanto, las empresas de servicios públicos mixtas, no pueden ser tenidas como empresas industriales y comerciales del Estado y tampoco este tipo legal puede servir como de remisión para llenar los vacíos legales.” (Subraya fuera del texto).

De nuevo, con base en idéntica argumentación (que la prestación de servicios públicos no constituye actividades de naturaleza industrial o comercial), es posible concluir que DISPAC tampoco puede considerarse como una EICE. Adicionalmente, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- (el “CPACA”), será entidad pública todo organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación, así como las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital.

Sin embargo, el artículo 31 de la Ley 142 señala que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del EGCAP54, a menos que la Ley 142 disponga otra cosa. Es más, como se dijo, dicha ley expresamente señala 53 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto 1815/07 54 Ha señalado en Consejo de Estado que “con fundamento en los artículos 5º de la ley 57 y 3º de la ley 153 de 1887, reitera su criterio (…), según el cual la ley 80 de 1993, es una norma general sobre contratación del Estado, que no regula íntegramente la materia y, por lo mismo, existe la posibilidad de que haya disposiciones especiales que prevalezcan sobre dicha ley, como la 142 de 1994, que es posterior y específicamente se refiere a los servicios públicos domiciliarios” (Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicios Civil. Concepto marzo 9 de 1995. Radicación No. 673. C.P.: Nubia González Cerón). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- que, salvo expresión en contrario, los actos de todas las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del derecho privado.

En suma, con base en el CPACA, DISPAC sería una entidad pública, a la que, según la Ley 142, no le es aplicable el EGCAP. Sin embargo, el mismo artículo 31 de la Ley 142 agrega lo siguiente: “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en el EGCAP y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa” (Subraya fuera del texto).

Es decir, a los contratos de DISPAC no les sería aplicable el EGCAP, salvo en aquellos que contengan cláusulas exorbitantes porque su inclusión era forzosa por disposición de la Comisión de Regulación respectiva, caso en el cual, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá por lo dispuesto en el EGCAP. En adición a la regla general del artículo 31 de la Ley 142, el artículo 32 siguiente establece que la constitución y los actos de todas las ESP se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, salvo que la Constitución Política y la Ley 142 expresamente dispongan lo contrario, y advierte expresamente que dicha regla de “derecho privado” “se aplicará inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.

Es decir, los actos y contratos de las ESP, independiente de su naturaleza pública, privada o mixta, se regirán en principio por las normas del Código Civil, del Código de Comercio y demás normas contractuales de derecho privado. En otras palabras y en suma, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142, las ESP atienden las disposiciones sobre el régimen jurídico de aquellas, contenidas en dicha ley, y respecto de aquello sobre lo que dichas disposiciones no establezcan regulación específica, las ESP se regirán por las reglas de derecho privado.

En conclusión: • Por mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley, que en lo fundamental se encuentra recogido en la Ley 142, la Ley 143 de 1994, la Ley 689 de 2001 y sus normas reglamentarias; • En cuanto a su naturaleza, DISPAC es una ESP mixta y no una EICE ni una SEM, pues las ESP no desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial; • Con base en el régimen especial que les es aplicable, las ESP, independientemente de su naturaleza (pública, privada o mixta), además de regirse por la regulación especial de las ESP y el derecho privado, se encuentran exceptuadas de la aplicación del EGCAP, salvo en aquellos contratos que TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- (i) contengan cláusulas exorbitantes (ii) porque su inclusión era forzosa por disposición de la Comisión de Regulación respectiva, caso en el cual, todo lo relativo a tales cláusulas (y nada más), se regirá por lo dispuesto en el EGCAP. 3.2.2.1.3.

Excepciones a la aplicación del derecho privado y la Ley 142 Tal como lo advertimos en la Sección anterior, con base en el artículo 31 de la Ley 142 (modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001), existe una excepción respecto de la no aplicabilidad del EGCAP, y es cuando las comisiones de regulación hagan obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales.

Así, cuando la inclusión de estas cláusulas se haga porque era forzoso, todo lo relativo a las mismas se regirá, en lo pertinente, por lo dispuesto en el EGCAP, y el juez competente para conocer sobre las controversias que surjan con ocasión de los mismos y/o cuando se ejerciten estas facultades será el contencioso administrativo. Y el sometimiento al EGCAP supone, que las ESP, en el desarrollo de la actividad contractual, deben observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, según los preceptos constitucionales de los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado: “(…) bajo estos presupuestos, resulta claro que en el caso del derecho colombiano de los servicios públicos, el legislador desarrolló un sistema mixto [1] de evidente influencia del derecho privado, principalmente comercial, para regir los contratos de las empresas de servicios públicos, [2] sin negarle espacio, pero a título de excepción al derecho administrativo, en casos de contratos considerados como de tradicional estirpe pública, en cuanto implican ejercicio de poder concedente para el desarrollo de actividades de servicios55 sin que el Estado se desprenda del privilegio sobre los mismos, admitiendo tan sólo su gestión por la iniciativa particular”.

(…) “Conforme a lo expuesto, si bien es cierto que para los actos y contratos del sector de los servicios públicos domiciliarios se postula como régimen jurídico propio el de derecho privado, bajo un criterio de interpretación sistemática se puede concluir que su aplicación no es absoluta o por lo menos totalmente ausente de principios básicos para la convivencia y el interés general, como son los que se derivan del artículo 209 constitucional”56.

Adviértase que no se refiere exclusivamente al artículo 209 sino que lo cita a título enunciativo. De conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, 55 Subrayas y numeración que aparece entre corchetes [1] y [2] no son del texto citado. 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 2003-04466 de febrero 20 de 2017.

C.P. Jaime Orlando Santofimio TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” Por su parte, conforme al artículo 267 de la Constitución Política, tal como fue modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019: “La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.

El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.

La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional.

El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo.

Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de treinta y cinco años de edad; tener título universitario en ciencias jurídicas, humanas, económicas, financieras, administrativas o contables y experiencia profesional no menor a 5 años o como docente universitario por el mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que exija la ley.

No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.” Por otra parte, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 establece lo siguiente: “Las entidades estatales [como DISPAC bajo el EGCAP] que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [como DISPAC por su condición ESP], aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”57 En el caso particular objeto de análisis, el Contrato no establece cláusula excepcional58 alguna, en atención a lo establecido en el estatuto de contratación de DISPAC.

Adicionalmente, ni dicho estatuto, ni el acta de liquidación unilateral, establecen que la Comisión de Regulación de Energía y Gas haya determinado la necesidad de inclusión de alguna de dichas cláusulas en el Contrato. Sin perjuicio de lo anterior y por las razones expresadas, esto no obsta para que DISPAC cumpla con los principios de la 57 Subrayas y texto que aparece entre corchetes [*] no son del texto citado. 58 Artículo 14 de la EGCAP TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política59. 3.2.2.1.4.

Manual o estatuto de contratación de DISPAC De conformidad con la Ley 142, las ESP están facultadas para dictar todos los actos necesarios para su administración, dentro de los que se incluyen los estatutos de contratación.60 Estos se adoptan para permitir garantizar la eficiente prestación del servicio y el cumplimiento de las funciones y responsabilidades a cargo de la ESP, a través de una gestión contractual eficaz que dé cumplimiento a los principios de transparencia, economía, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y demás postulados de la función administrativa y, principios de la gestión fiscal.

Los manuales o estatutos de contratación, de acuerdo con el Consejo de Estado61, no son más que una manifestación de la competencia atribuida a las ESP por la Ley 142 para dictar las disposiciones que regirán su actividad contractual. Los manuales de contratación de las ESP buscan armonizar los mandatos constitucionales de la función pública y de la gestión fiscal, con las actividades propias de los servicios públicos, así como el contenido comercial propio del objeto social que tienen algunas entidades como las ESP.

Así las cosas, en estos manuales se fijan los principios, procedimientos, políticas de seguimiento, evaluación y control de la actividad contractual en sus diferentes etapas: precontractual, contractual y post- contractual. En resumen, los manuales de contratación adoptados por las ESP son un desarrollo de los mandatos contenidos en la Ley 142 y de los principios aplicables a las actuaciones de las ESP que resultan entonces siendo parte del régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren estas empresas. 3.2.2.1.5.

Estipulaciones contractuales relacionadas con el régimen jurídico aplicable al Contrato El Contrato, en su Cláusula Vigésima Novena, contempló que se regiría en general por las normas civiles y comerciales, así como por el “Estatuto de Contratación de DISPAC”, y demás normas aplicables. 3.2.2.1.6. Conclusión respecto del régimen jurídico aplicable al Contrato Con base en lo expresado en las Secciones 3.2.2.1.1 a 3.2.2.1.5 anteriores, el Contrato: • No está sujeto ni se rige por el EGCAP.

A pesar de ello, por ser con base en el CPACA una entidad estatal, que por ser ESP está sujeta a un régimen contractual excepcional al del EGCAP, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al 59 Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Estatuto de contratación de DISPAC. 60 Artículo 32 de la Ley 142. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 37423 del 13 de abril de 2011, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal; • Y el régimen contractual excepcional al del EGCAP, es el régimen de derecho privado; • Se rige por su propio estatuto de contratación en aquello expresamente regulado en el mismo; • En aquellos contratos que contengan cláusulas exorbitantes porque su inclusión era forzosa por disposición de la Comisión de Regulación respectiva, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá por lo dispuesto en el EGCAP y el juez competente para conocer sobre las controversias que surjan con ocasión de los mismos y/o cuando se ejerciten estas facultades, será el contencioso administrativo.

El Contrato no contiene este tipo de cláusulas. Por tanto, el Contrato está sujeto en su integridad a las disposiciones del derecho privado. 3.2.2.2. Liquidación del Contrato 3.2.2.2.1. Liquidación de los contratos estatales sujetos al EGCAP a. Aproximación conceptual de la liquidación de los contratos estatales sujeto al EGCAP La liquidación del contrato estatal ha sido definida por el Consejo de Estado, como “un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución”62.

Así mismo, ha sido establecido por parte del Consejo de Estado que la liquidación supone, en un escenario normal y usual, la revisión de la ejecución del contrato, cuyo resultado es valorado por las partes en esta etapa, teniendo como centro la revisión del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que surgieron con ocasión del negocio jurídico, así como –en algunas circunstancias- la identificación de la ocurrencia de hechos ajenos a las partes, que afectaron la ejecución normal del contrato, para determinar el estado en que las partes quedan frente al contrato estatal63.

En este orden de ideas, la finalidad de la liquidación, en cuanto al procedimiento administrativo que implica, está “[E]ncaminada, ante todo a procurar que el contrato culmine de la misma forma en que tuvo su génesis, es decir, mediante el acuerdo de voluntades. Para ello resulta indispensable que la entidad pública agote todos los medios a su disposición para procurar la participación activa del contratista en la liquidación, razón por la cual la expresión ‘no se presenta’ del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el contratista fue convocado previamente a liquidar el contrato, pero que de manera absolutamente libre optó por abstenerse de participar en el procedimiento administrativo.

Por el contrario, si el contratista nunca tuvo conocimiento del 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 21483 del 18 de julio de 2012, C.P.: Enrique Gil Botero. 63 Ibid. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- inicio del procedimiento, bien porque no fue convocado, o bien porque se le impidió intervenir en el trámite del mismo, resulta evidente que no será procedente ni legalmente viable el ejercicio de la prerrogativa de liquidación unilateral, entre otras razones por la vulneración al debido proceso”64.

Así las cosas, la liquidación del contrato obedece a una actuación administrativa que procede con posterioridad a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es definir la existencia o no de prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes para hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar.

El propósito es entonces que, de esta manera, exista certeza de cuándo comenzó y cuándo terminó el negocio jurídico entre las partes, finiquitando a paz y salvo la relación contractual. De acuerdo con el artículo 60 del EGCAP, son contratos de obligatoria liquidación (i) los de tracto sucesivo y (ii) aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo, con fundamento a su naturaleza, objeto y plazo, así como a su importancia o relevancia o por la eventualidad de discrepancias y controversias en torno a su ejecución según lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado65.

En los demás, la liquidación resulta potestativa. Así, las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden pactar libremente la liquidación en aquellos contratos estatales en los que no resulte obligatorio en los términos de la norma mencionada. De acuerdo con lo anterior, si el Contrato estuviera sujeto al régimen del EGCAP, que no lo está, podría concluirse que se trataría de aquellos contratos de obligatoria liquidación, pues contiene obligaciones que se ejecutan de manera periódica con ocasión de la vigilancia, supervisión y control de cada una de las actividades a ejecutar y los bienes que debían ser entregados bajo el Contrato, que a su vez se cumplían en diferentes momentos en el tiempo, todas para cumplir con su objeto.

Lo anterior sugeriría que, efectivamente, el Contrato se encontraría dentro del supuesto normativo contemplado en el artículo 60 del EGCAP y en lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido como característico de la modalidad de contratos de tracto sucesivo. Sin embargo, como vimos, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142, al ser DISPAC una ESP, el Contrato se rige por el derecho privado, por lo que no existía obligación de liquidarlo.

No obstante, aunque dicha obligación no existía per se por el régimen jurídico aplicable al Contrato, las partes, en expresión de la autonomía de la voluntad, decidieron pactarlo así en el Contrato, surgiendo entonces la obligación de liquidarlo, pero dicha obligación no tiene como fuente la ley sino el Contrato como expresión de la voluntad de las partes.

El Consejo de Estado ha advertido que la liquidación tiene también la función de constituir de forma directa e inmediata vínculos jurídicos, crear obligaciones, cuya fuente es el contrato estatal celebrado por las partes, de la siguiente manera: 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 2000-0041 del 3 de octubre de 2012, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 2253 del 28 de junio de 2016, C.P.: Álvaro Namén Vargas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “[H]acen referencia a la determinación de sumas específicas a cargo de una parte y en favor de la otra en virtud de las obligaciones y derechos existentes que emanan del texto contractual; reconocimientos y cuantificación del valor de prestaciones adicionales ejecutadas de buena fe que tuvieron lugar durante la vigencia del contrato, que no se encontraban comprendidas en el clausulado contractual y resultaron esenciales y necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual; ajustes y revisión de precios para restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato, mediante el reconocimiento correspondiente, cuando quiera que proceda de acuerdo con las disposiciones legales, entre otras”66. b. Formas de liquidación de los contratos estatales sujetos al EGCAP En el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 se prevén los tipos de liquidación y los plazos en los cuales deben ser realizados.

En este sentido, la liquidación puede ser: (i) bilateral, es decir, mediante el acuerdo de voluntades entre las partes; (ii) unilateral, por medio del ejercicio de la prerrogativa prevista en el EGCAP para tal fin mediante acto administrativo motivado, expedido por la entidad contratante, el cual procede cuando (a) no se presenta el contratista a la liquidación bilateral;

(b) no se logra la liquidación bilateral; o (c) la liquidación bilateral sólo se logra parcialmente; o (iii) judicial, cuando (a) no se ha producido la liquidación; o (b) respecto de asuntos no liquidados mediante la liquidación bilateral o la unilateral. A continuación se presenta el análisis conceptual de cada una las formas de liquidación de los contratos estatales sujetos al EGCAP y se establecen algunas precisiones conceptuales que típicamente resultan relevantes. 3.2.2.2.2.

La liquidación en los contratos estatales de régimen especial o exceptuados de aplicación del EGCAP En este punto resulta pertinente realizar una precisión en relación con los contratos regidos por el derecho privado, o que resultan bajo un régimen jurídico especial, como es el caso de aquellos contratos celebrados por las ESP públicas o mixtas.

Como parte del ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes están facultadas para determinar las condiciones que van a regir su relación contractual, por lo que pueden acudir a lo que consideren pertinente para el desarrollo del contrato. Así, los contratos de las ESP, al regirse por el régimen civil y comercial, pueden incluir disposiciones tales como la cláusula penal, las multas, la liquidación del contrato, entre otros, con el fin de asegurar (i) el cumplimiento de los principios constitucionales - aquellos señalados en la Sección 3.2.2.1.3 anterior-;

(ii) la prestación del servicio público; y (iii) la debida ejecución del contrato. En este sentido, a pesar de que nuestro ordenamiento no establece disposición alguna que obligue a las partes de un contrato regido por el derecho privado, a agotar la etapa 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 14287 del 31 de agosto de 2006, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- de la liquidación, no significa que las partes contractualmente no puedan pactar o estipular una etapa de cierre de cuentas, para, de común acuerdo, declararse a paz y salvo entre ellas.

Ahora bien, aun cuando parte de la doctrina ha sostenido que si bien los contratos celebrados por este tipo de entidades se rigen por el derecho privado y no requieren liquidación, la presencia de una entidad pública -ESP o no-, hace que surja el deber de liquidar los contratos para efectos de que se tenga certeza en la ejecución presupuestal de la persona pública contratante67.

El Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la liquidación en los contratos de régimen especial y/o sometidos al derecho privado. Al respecto, dicha Corporación ha sentado dos posturas que se exponen a continuación: • En aquellos contratos sujetos al derecho privado, ninguna de sus partes podrá atribuirse la potestad para liquidar unilateralmente el contrato, pues tal atribución exige habilitación legal que deviene del EGCAP, por cuanto las normas de derecho privado que rigen dichos contratos no previeron la competencia de liquidación unilateral68; • En aquellos contratos sujetos al derecho privado, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir la liquidación bilateral o unilateral del contrato, siempre que dicha cláusula (i) no vaya en contra de normas imperativas;

(ii) no se encuentre expresamente prohibida por la Ley; y, (iii) con ella no se afecte el cumplimiento de las finalidades estatales. Así las cosas, dicha potestad convencional no está sometida al EGCAP en ningún sentido, esto es, ni en materia de términos legales, ni en cuanto a la liquidación unilateral mediante acto administrativo69.

Respecto a la posibilidad de pactar contractualmente una liquidación unilateral en aquellos contratos sometidos al derecho privado y/o suscritos por entidades de régimen exceptuado al EGCAP, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado no ha unificado jurisprudencia. Y aun cuando “en los contratos regidos por derecho privado”, como el Contrato, “no puede pactarse la facultad de liquidación unilateral mediante acto administrativo” ni, naturalmente, podría procederse a liquidar unilateralmente mediante acto administrativo70, en tales contratos estatales, “[e]n virtud de la autonomía de la voluntad (…) pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la Contratante las haga efectivas mediante acto administrativo, sujeto a recursos, como se pactó en este caso.” En esa medida, “(…) [e]n los contratos regidos por el derecho privado las partes pueden pactar facultades que impliquen que, de no llegarse a un acuerdo, por ejemplo, sobre el cierre final de cuentas, una de ellas establezca <<quién le debe a quién y cuánto>>; esto es, determinar, unilateralmente, una situación jurídica.

Lo que no puede 67 Expósito, Juan Carlos, La liquidación bilateral de los contratos estatales: un mecanismo alternativo de solución de conflictos, (2009), Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia. 68 Entre otros, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto 48502 del 14 de octubre de 2016.

C.P. Hernán Andrade Rincón. 69 Entre otros, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto 63318 del 12 de marzo de 2020. C.P. Martha Nubia Velázquez Rico. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 50289 del 9 de julio de 2021, C.P.: Martín Bermúdez Muñoz.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo que constituye título ejecutivo sobre las sumas determinadas a favor de la Contratante y cuya expedición impone al Contratista la obligación de demandarlo y de desvirtuar la presunción de legalidad propia del mismo.”71 En su escrito de alegaciones finales DISPAC indicó sobre esta excepción de decisión inhibitoria que, ante el Tribunal Actual, debía demandarse el acta de liquidación del Contrato y al no hacerlo, DISICO dio lugar a que se produjera un fallo inhibitorio.

Lo anterior, en línea con la excepción propuesta por DISPAC en el siguiente sentido: “Las pretensiones de reconocimientos están ligadas al balance final del contrato, y en tal sentido entablar la acción sin solicitar su decaimiento conlleva a que el contenido de la misma no se discuta, dando lugar a una decisión inhibitoria que no puede pronunciarse sobre las pretensiones, pues el acto que las ocasiona continuaría vigente al no haber sido atacado.

Por lo expuesto solicito al despacho tenga por probada la presente excepción y condene en costas y agencias a la parte Demandante”. Por otra parte, preciso que “DISPAC es una entidad Estatal que contrata en los términos del derecho privado, es de carácter mixto, con más de un 90% de su capital accionario en cabeza del Ministerio de Hacienda, demandada por DISICO por supuestos incumplimientos al no reconocer sobrecostos, mayores cantidades de obra, incrementos en la administración, intereses de mora, retenciones, etc todos estos ligados al balance o liquidación unilateral del contrato realizada por DISPAC en la cual no fueron reconocidos, liquidación unilateral que la Actora conoció antes de presentar la demanda y su reforma, ya que asistió el representante legal de DISICO Ingeniero NELSO RIOS con su abogada al acto por el cual se le puso de presente la LIQUIDACION UNILATERAL en la cual expuso sus observaciones, sin que en ninguna de las pretensiones de la demanda se hubiese atacado el acta de LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO realizada por DISPAC, conllevando a que no se pueda estudiar el fondo del asunto generando un fallo inhibitorio”.

La Corte Constitucional, en su sentencia C-258/08, define los fallos inhibitorios de la siguiente manera: “Decisiones judiciales inhibitorias son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito; por tanto, el problema que ha sido llevado a la justicia queda sin resolver, lo que implica que puede presentarse nuevamente ante la jurisdicción del Estado para su solución, salvo eventos especiales de caducidad o prescripción, que en principio no se presentan en la acción de inconstitucionalidad.

En consecuencia, una sentencia inhibitoria en un juicio de constitucionalidad no produce efecto de cosa juzgada respecto de la disposición acusada, en tanto que mientras no exista un pronunciamiento material sobre su exequibilidad, es posible insistir en su revisión constitucional”. Sobre el particular es pertinente señalar que el Tribunal Actual, ya realizó un estudio sobre el régimen aplicable al Contrato, precisando que el mismo se rige por el derecho privado.

Al revisar la estructura de dicho Contrato y su régimen jurídico, encuentra el Tribunal Actual que en la cláusula Vigésima Primera del Contrato, las Partes convinieron expresamente que en el evento en que DISICO no concurriera a la liquidación de común acuerdo, o las Partes no llegaran a un acuerdo, DISPAC liquidaría el Contrato unilateralmente, lo cual como lo ha advertido el Tribunal Actual, es legítimo y vinculante para las partes con base en las reglas generales del derecho privado. 71 Ibid.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Asimismo, a pesar que las Partes establecieron la liquidación unilateral, ésta no podía hacerse mediante acto administrativo ni se regiría por el régimen dispuesto para los contratos regidos bajo el EGCAP, motivo por el cual el Tribunal Actual, observa que la liquidación unilateral hecha por DISPAC siguió las reglas acordadas por las partes, en consecuencia de lo acordado y dispuesto en el Contrato, y no mediante acto administrativo.

Por ello, no puede el Tribunal Actual exigir a DISICO, que previo a iniciar sus acciones de carácter contractual, solicitara ningún tipo de acción respecto del acto de liquidación unilateral del Contrato, propio de los contratos estatales, lo cual ya fue sustentado y desarrollado por el Tribunal Actual a lo largo de la Sección 3.2.2 del presente Laudo, en cuanto al régimen de contratación de DISPAC.

En esa medida, no es cierto que DISICO tuviera que iniciar una acción para impugnar el acto de liquidación, como si fuera un acto objeto de impugnación separada, para que el Tribunal Actual pudiera conocer de los incumplimientos alegados. Por ello, el no haberlo hecho, no podría resultar en una decisión inhibitoria de este Tribunal Actual.

En conclusión, la denominada “excepción de decisión inhibitoria” es exclusiva del Tribunal Actual, por lo que no hay decisión respecto de la misma que hubiera hecho tránsito a cosa juzgada y, por lo señalado anteriormente, la misma no está llamada a prosperar. 3.2.2.2.3. El régimen de liquidación del Contrato Con base en lo anterior es importante advertir, que el Contrato expresamente en la Cláusula Vigésima Primera, estableció que en el evento en que DISICO no concurriera a la liquidación de común acuerdo, o las partes no llegaran a un acuerdo, DISPAC liquidaría el Contrato unilateralmente.

Con base en la regla que hemos mencionado, soportada en lo fundamental en la autonomía de la voluntad de las partes, con base en el Contrato celebrado por las partes, procedía tanto la liquidación bilateral como la unilateral, pero según lo hemos advertido, ninguna de las dos con base en el régimen general del EGCAP. En conclusión, la liquidación unilateral procedía, como la posibilidad de una de las partes (en este caso DISPAC), de resolver la situación jurídica en discusión, ante la imposibilidad de acuerdo de las partes.

Esto además, no mediante acto administrativo (“la liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria”72).

Así, la liquidación unilateral por parte de DISPAC consistió en la facultad prevista por las partes en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato. Incluso, así lo precisa DISPAC en la consideración final del acta de liquidación unilateral, en la que expresamente señala, que resuelve liquidar el contrato en virtud de lo convenido por las Partes: “En cuanto a la liquidación del contrato se establece en la cláusula 21.2. en el evento en que el Contratista no concurra a la liquidación de común acuerdo o no se llegue a acuerdo entre la Empresa y el Contratista, la liquidación será practicada y adoptada unilateralmente por la Empresa”. 72 Op. Cit,

47. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Por tanto, a pesar de que los contratos que se rigen por las normas de derecho privado no requieren del trámite de liquidación como sucede con aquellos sometidos al EGCAP, en este caso, de acuerdo con la Cláusula Vigésima Primera del Contrato, las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pactaron la obligación de liquidarlo, sin determinar que dicha etapa de liquidación se encontrase sometida al EGCAP, ni a la expedición de acto administrativo alguno. 3.2.2.3.

De la caducidad del medio de control de controversias contractuales 3.2.2.3.1. Reglas aplicables al cómputo de términos La doctrina73 ha señalado dos (2) sistemas parta cómputo de términos de origen legal, que aplican dentro de los ordenamientos jurídicos, (i) por un lado está, el sistema natural y (ii) por otro, el sistema civil. El sistema natural consiste en una forma de cómputo que parte de “momento a momento”, es decir, que parte de la terminología tradicional en tanto cuenta el día como un periodo de veinticuatro (24) horas a partir de un momento específico, una fracción del día. En otras palabras, bajo este sistema, el plazo o término legal empieza a contar en un momento específico y debe terminar en el mismo instante o momento exacto; así las cosas, este sistema señala que el conteo de verbigracias un (1) día a partir de las 10 a.m. terminará el día siguiente a la misma hora, 10 am.

Por su parte, el sistema civil contempla una forma de cómputo a partir de divisiones enteras, en tanto el periodo de veinticuatro (24) horas se entiende de medianoche a medianoche, sin considerar fracción específica en el día. Es decir, que el término se cuenta a partir de medianoche, tomándose, en el caso de días, el que empieza a partir de la medianoche de un día hasta la medianoche de otro, sin dividir el día en las fracciones de horas que lo componen.

Así las cosas, este sistema señala que el plazo civil de un (1) día determinado siempre inicia a la medianoche del día en que se pacta y culmina a la medianoche del día siguiente, sin que se fraccione su conteo, ni en su inicio, ni en su final. En el caso colombiano, el cómputo de los plazos fijados en horas, días, meses o años de que se haga mención legal, o que se pacten en los negocios que se celebren, se debe realizar de acuerdo con el sistema de cómputo civil, de tal suerte que los mismos siempre y en todos los casos deben contarse “de medianoche a medianoche”, salvo que la ley expresamente disponga un cómputo distinto.

La anterior adopción, en 73 Pinilla, Álvaro, Breves comentarios a las reglas vigente para el cómputo de plazos o términos de origen legal, (2013), Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- nuestro sistema jurídico, deviene de voluntad del legislador, manifestada en los artículos 6774, 6875 y 7076 del Código Civil y 82977 Código de Comercio.

En este sentido, el cómputo del plazo o término dispuesto en cualquier norma jurídica, trátese de la Constitución Política, las leyes de la República (orgánicas, estatutarias u ordinarias), los decretos y cualquier acto administrativo, debe seguir el sistema civil de cómputo, según el cual y por regla general, los plazos se cuentan de manera completa prescindiendo de las fracciones; salvo normas especiales y expresas, y aquellas excepciones legales que se fijen.

Siguiendo lo anterior, el legislador ha establecido una serie de normas que determinan los criterios de cómputo de plazos o términos, señalando la forman en que deben calcularse por las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, y en general, por los destinatarios y operadores del régimen jurídico colombiano. En este orden, dichas normas se han establecido en las siguientes disposiciones: • Artículos 67, 68 y 70 del Código Civil, subrogados y adicionados por los artículos 59, 60, 61 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal78; • Artículo 829 del Código Civil; y, • Artículos 117 al 121 del Código General del Proceso.

Así las cosas, de las normas antes mencionadas se derivan las siguientes reglas para el cómputo de plazos o términos legales y/o convencionales: • Por día se entiende el espacio de veinticuatro (24) horas; • Por año y por mes se entienden los del calendario común. En tanto, los plazos de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil; 74 Artículo 67.

Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses.

El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 ó 366 días, según los casos. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes.

Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa. 75 Artículo 68. (…) Si la computación se hace por horas, la expresión dentro de tantas horas, u otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto de la última hora inclusive; y la expresión después de tantas horas, u otra semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última del plazo.

Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la media noche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la media noche del dicho día. 76 Artículo 70. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.

Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil. 77 Artículo 829. En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan: 1. Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive; 2.

Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa, y 3. Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente.

El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde. Parágrafo 1.-Los plazos de días señalados en la ley se entenderán En hábiles, los convencionales, comunes. Parágrafo 2.-Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga del mismo. 78 Ley 4 de 1913.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- • Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo; • En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario; • El plazo establecido en horas, comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive; • En aquellos plazos establecidos en días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que la intención expresa de las partes distinta; • Para el plazo establecido en meses o años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si el mes o año no tiene tal fecha, expirará el plazo el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente; • Los plazos de días señalados en la ley se entenderán en hábiles, mientras que los convencionales, en día comunes. • El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde.

La doctrina ha señalado que “las reglas que fijan la manera de computar los plazos o términos, esto es, tanto las dispuestas en los estatutos civil y comercial como en los códigos de procedimiento civil, general del proceso, penal, laboral, etc., deben articularse y aplicarse conjuntamente para computar adecuadamente los plazos de horas, días, meses y años que se consagren en la normativa colombiana, más allá de propender al desarrollo de una teoría que permita encasillarlas o definirlas como de carácter sustancial o procesal, en razón a que el legislador dispone reglas de cómputo que en un todo son acordes entre sí y cuya aplicación debe armonizarse adecuadamente”79.

En tanto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado son de la opinión de armonizar normas civiles, comerciales y procesales para computar adecuadamente los plazos o términos legales y/o convencionales, al respecto veamos: “En consecuencia, la pregunta que suscita la presente controversia de tutela es cómo deben computarse los términos de que habla la Ley.

Para ello, la Corte considera necesario remitirse al artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913), que prescribe: ´En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos que se exprese lo contrario´”. Vale decir, que si la ley no especifica qué clase de días deben contarse, se entiende que sólo se tendrán en cuenta los días hábiles.”80 (…) Se debe tener presente que por tratarse de término en meses, en primer lugar hay que entender como meses los del calendario común, tal como lo señala el precitado artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal y, en segundo lugar, que los términos de meses han de 79 Op. Cit, 50. 80 Corte Constitucional, Sentencia T-809/08 del 21 de agosto de 2008, M.P.: Manuel José Cepeda Espiñosa.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- computarse según el calendario, quiere decir, sin entender suprimidos los días feriados y de vacantes, salvo que el último día fuere feriado o de vacancia, caso en el cual el plazo se extenderá hasta el primer día hábil, según lo prescribe el artículo 62 ibídem, en concordancia con el artículo 121, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 118 del Código General del Proceso].

Si bien está dicho que un mes, cuando no se inicia el día 1º de cualquiera de los 12 meses del calendario, termina el mismo día nominal en que empieza1, según lo cual en este caso los 4 meses se iniciaron el 30 de octubre de 2002, luego debían vencerse el día 30 del cuarto mes calendario, que al efecto fue febrero de 2003 (noviembre, diciembre, enero y febrero), se está ante la situación de que ese febrero sólo tenía 28 días, luego como lo advierte el a quo, por razones del calendario era imposible que el término se cumpliera el mismo día del calendario mensual en que se inició, esto es, el día 30 del cuarto mes.

Una situación similar puede ocurrir si el plazo se iniciare el 31 de un determinado mes y el mes en que se vence sólo tiene 30 días, como ocurre con los meses de abril, junio, septiembre y noviembre. Surge así el dilema de si el término se vence en un mes que no tiene el día nominal en que se inició, ¿se deberá entenderlo vencido el último día de dicho mes?, o ¿habrá que sumarle tantos días del mes siguiente como sea necesario para completar el número que corresponde al día nominal en que se inició dicho término o plazo? Para la Sala, la afirmativa a la primera opción es la respuesta que más se ajusta a la regla en comento, esto es, que los términos de meses se computan según el calendario, o como lo señala el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal, se entiende por mes el del calendario común, que al respecto no se determina por un específico número de días, sino por el nombre y los días que cada uno tiene en dicho calendario.

Por consiguiente, en esos casos el término se cumple el último día del último mes, sea cual fuere, 28 ó 29, cuando se trata de febrero, ó 30 si corresponde a cualquiera de los atrás mencionados que sólo tienen ese número de días; y si ese último día no es hábil, se extenderá hasta el hábil siguiente, según la clara disposición en ese sentido del artículo 62 en comento, que al efecto vendría a ser la excepción a la regla de que los meses se computan según el calendario, contenida en ese mismo artículo.”81 Al respecto, El Código Contencioso Administrativo no señala si el término para la caducidad de la acción debe contabilizarse en días hábiles o calendario.

Sin embargo, el artículo 267 de esa normatividad [hoy, artículo 306 del CPACA] dispone que, en los aspectos no regulados por ese código, debe acudirse al Código de Procedimiento Civil. A su turno, se tiene que el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil prescribe que ‘en los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 2003-00152 del 29 de mayo de 2008, C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- despacho. Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario’. En este mismo sentido, el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal preceptúa que ‘en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.

Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil’.”82 En suma, las reglas que determinan el cómputo de términos en nuestro sistema jurídico son de gran importancia, en la medida en que los plazos o términos legales o contractuales fijados en horas, días, meses o años tienen una relevancia específica en el mundo del derecho, pues su acaecimiento permite crear, extinguir o modificar un derecho o una obligación, y en esa medida se requiere de parámetros que otorguen certeza y seguridad en las relaciones jurídicas entre las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, y en general, destinatarios y operadores del sistema jurídico colombiano. 3.2.2.3.2.

Aspectos jurídicos relevantes de la caducidad respecto de este medio de control De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, podemos entender la caducidad de la acción como un fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones debido a que ha transcurrido el término que ha señalado la ley para ejercitar la correspondiente acción. El fenómeno jurídico de la caducidad produce sus efectos frente a toda persona, sin que sean admisibles consideraciones sobre determinada calidad o condición de alguno de los sujetos que interviene en la relación jurídica ni sobre el titular del interés a proteger mediante la respectiva acción. A su vez este fenómeno, precisamente por ser de orden público, no puede ser renunciado, no se suspende y no se interrumpe sino en los casos exceptuados en la ley.

Así las cosas, la finalidad de este fenómeno jurídico propende la seguridad jurídica. Razón fundamental que justifica la determinación por parte del legislador de limitar, desde el punto de vista temporal, la posibilidad de acudir ante el juez. Lo anterior, pone de presente que el fenómeno jurídico de la caducidad protege intereses de orden general.

En este sentido, los términos para que opere la caducidad están siempre señalados en la ley y las normas que los contienen son de orden público, razones por las cuales dichos términos son taxativos y las partes no pueden crear término alguno para determinar este fenómeno. La caducidad opera de pleno derecho, es decir, que se estructura con el solo hecho de transcurrir el tiempo prefijado para ello, y por lo tanto el juez puede y debe decretarla aún de oficio cuando aparezca que dicho fenómeno ha operado83. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 3150 del 29 de enero de 2004, C.P.: Darío Quiñonez Pinilla. 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 54086 del 8 de junio de 2016, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Véase también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 23136 del 30 de enero de 2013, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Sin embargo, ante la duda respecto de su aplicación, el Consejo de Estado ha precisado que debe privilegiarse una interpretación favorable al ejercicio de la acción, que permita presentar ante los jueces reclamaciones de contenido indemnizatorio y, en general, que facilite el control de la actividad administrativa y la protección de garantías y derechos fundamentales.

En este sentido dicha Corporación, aplicando los principios pro actione, pro damato y pro homine, ha unificado criterios ilustradores para realizar una interpretación judicial más adecuada respecto del análisis de la presentación oportuna de la demanda. Así, para la Corporación, son estos los criterios para amortiguar la aplicación inmediata de los términos de caducidad, sobre todo en etapas tempranas del proceso judicial, como lo es admisión de la demanda84. 3.2.2.3.3.

De la caducidad del medio del control de controversias contractuales en contratos estatales de régimen especial o exceptuados de aplicación del EGCAP De acuerdo con la legislación vigente, le corresponderá al juez administrativo, conforme el artículo 141 del CPACA, conocer (a) de las pretensiones de liquidación del contrato; (b) de las salvedades u observaciones consagradas en el acta de liquidación y aquellos puntos a liquidarse; y/o (c) de la pretensión de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral total o parcial del contrato, entre otras pretensiones, según sea el caso.

El ejercicio de dicho medio de control, se sujeta a los términos de caducidad señalados en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, que establecen: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “1. (…) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

“ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; 84 Entre otros, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto 18805 del 10 de noviembre de 2000; Auto 32935 del 22 de marzo de 2007; y Auto 33991 del 13 de diciembre de 2007.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

“iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

(…)” (subrayas nuestras) En la medida que los contratos exceptuados del EGCAP, por regla general no requieren liquidación, el termino de caducidad del medio de control sería de dos (2) años, que iniciará a computarse a partir del día siguiente a la terminación del contrato por cualquier causa85, conforme al numeral ii) del literal j) del numeral 2) del Artículo 164 del CPACA.

Sin embargo, son muchos los contratos exceptuados del EGCAP y regidos por el derecho privado, en los que las partes pactan la liquidación del negocio jurídico, pacto en virtud del cual el contrato califica dentro de aquellos que requieren liquidación a la luz de los numerales iii), iv) y v) del literal j) del numeral 2) del Artículo 164 del CPACA transcrito atrás. Ahora bien, en múltiples ocasiones el Consejo de Estado ha señalado que el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, respecto de contratos regidos por el derecho privado que requieren liquidación, inicia a contarse a partir de su terminación o desde el vencimiento del plazo pactado para la liquidación bilateral de conformidad con la autonomía contractual.

Es decir, que el fenómeno de caducidad opera en principio, dos (2) años después del vencimiento del término legal para liquidar el contrato estatal86. Sin embargo en 2019, el Consejo de Estado mediante el Auto 62009 del 1 de agosto de 2019, Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado (el “Auto de Unificación”)87, unificó jurisprudencia en relación con la caducidad en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, siendo irrelevante el régimen jurídico del contrato.

Mediante el Auto de Unificación, el Consejo de Estado determinó que: “El literal j) [del Artículo 164 del CPACA] establece, a modo de premisa general aplicable a todas las hipótesis allí contempladas, que el medio de control contencioso administrativo de controversias contractuales deberá incoarse dentro de los dos (2) años contados ´a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento´; regla conservada desde la legislación anterior (Ley 446 de 1998) y que, con importantes precisiones, mantiene el término de la 85 De acuerdo con el numeral i del literal j del numeral 2 del 164 del CPACA. 86 Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Auto 62009 del 01 de agosto de 2019.

C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- redacción original del CCA y de su modificación inmediatamente posterior, el Decreto-Ley 2304 de 1989.

“En este orden, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales diferentes a las que versan sobre pretensiones de nulidad absoluta o relativa del contrato, ejecutiva y de repetición, ha sido definido en función del tipo de contrato, así: (i) una regla, para los contratos de ejecución instantánea (ap. i); (ii) otra, para los que de acuerdo con la ley del contrato no requieren liquidación (ap. ii) y;

(iii) otra más, para los que, por el contrario, sí la requieren. Dentro de este último grupo se configuran, a su vez, tres supuestos de hecho diferentes, dependiendo de si: (a) se suscribió acta de liquidación bilateral o de mutuo acuerdo (ap. iii); (b) se expidió un acto administrativo de liquidación unilateral (ap. iv); o (c) no se efectuó ninguno de los anteriores tipos de liquidación contractual (ap. v)”.

Así la cosas y estimando lo señalado en esta Sección 3.2.2.3, el Auto de Unificación determinó que, las pautas de interpretación restrictiva de los términos de caducidad, y de favorabilidad bajo los principios pro homine, pro actione y pro damato, le permiten a la Corporación unificar jurisprudencia para establecer que en el evento en que (A) la liquidación bilateral del contrato se haya practicado luego de vencido el término pactado o supletorio (de 4 meses) para su adopción por mutuo acuerdo y del período (de 2 meses) en que la administración es habilitada para proferirla unilateralmente, (B) pero dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, (C) entonces el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debe iniciar a partir del día siguiente de (a) la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato, o al de (ii) la ejecutoria del acto de liquidación unilateral del contrato, conforme a los numerales iii) y iv) del literal j) del numeral 2) del Artículo 164 del CPACA.

Por su parte, el numeral v) del literal j) del numeral 2) del Artículo 164 del CPACA, solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna. Por último, es de resaltar que el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales -dos (2) años-, será suspendido en el caso de que se presente solicitud de conciliación extrajudicial dentro del término antes mencionado ante conciliador hasta tanto: (i) se logre acuerdo conciliatorio;

(ii) se registre el acta de conciliación en aquellos casos en que legalmente se requiera dicho trámite; (iii) se expidan las constancias de (a) imposibilidad de acuerdo, (b) no comparecencia a la audiencia, o (c) asunto no susceptible de conciliación; o (iv) la audiencia de conciliación no se realiza dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, sin que las partes de común acuerdo hayan prolongado dicho término, en todo caso, lo que ocurra primero88. 88 Artículo 2, 19, 20 y 21 de la Ley 640 de 2001.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.2.3.4. Interrupción de la prescripción y ausencia de caducidad De conformidad con el artículo 44 de la ley 1563 de 2012, “Se considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad, cuando se anule el laudo por cualquiera de las causales 3 a 7, siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.” 3.2.2.3.5.

Caducidad del medio de control de controversias contractuales en el Contrato a. Según las Partes en el Tribunal Inicial i) DISICO En la demanda del trámite del Tribunal Inicial, DISICO no hizo referencia a la caducidad del medio de control de controversias contractuales. ii) DISPAC En la contestación de la demanda del trámite del Tribunal Inicial, DISPAC propuso excepción de caducidad de la acción y señaló que, a pesar de haberlo formulado como factor de sustento en el recurso de reposición al auto admisorio, insistía en ésta por su carácter perentorio y, por no ser negociable ni renunciable por las Partes, debía ser declarado de oficio por el fallador.

Según DISPAC, por tratarse de un proceso de conocimiento de la justicia contenciosa administrativa, y de un contrato de naturaleza privada, la caducidad tiene connotaciones diferentes a las de un contrato sujeto al EGCAP. Manifestó que el cómputo de la caducidad iniciaba al vencimiento exacto de la fecha acordada por las partes para realizar la liquidación del Contrato, sin considerar los aspectos y plazos adicionales que regula el EGCAP al respecto.

Adicionalmente, DISPAC señaló que por tratarse de contratación privada, la liquidación no era obligatoria, y citó jurisprudencia para sustentar su afirmación. Consideró entonces que, si la liquidación se realiza por fuera del plazo contractual, de todas formas, se contabiliza partiendo del plazo fijado para liquidar, por ser una figura de derecho público y no poder ser modificada por una o ambas partes después de terminado el Contrato.

Para DISPAC: • El Contrato fue suscrito el 16 de mayo de 2013; • La cláusula siete (7) estableció que el Contrato tendría una duración de siete (7) meses, desde la fecha de inicio de ejecución del Contrato, y estaría vigente hasta el día de la liquidación del mismo, que debía realizarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación del Contrato; • El acta de inicio es del 1 de junio de 2013; • El plazo del Contrato fue ampliado en diversas ocasiones, con debida constancia en los otrosíes al Contrato y según el Otrosí no. 8, del 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- de abril de 2015, el término del contrato sería de veinticuatro (24) meses, desde la fecha de inicio de ejecución del mismo; • Teniendo en cuenta lo anterior, en consideración de DISPAC, el Contrato terminó el 31 de mayo de 2013 y el vencimiento del término de cuatro (4) meses para su liquidación, habría finalizado el 30 de septiembre de 2015; • Con todo lo anterior, concluyó DISPAC señalando que, en ese sentido, el término de caducidad finalizó el 29 de septiembre de 2017 y la demanda fue presentada el 20 de septiembre de 2018, por lo que, en su opinión, habría operado la caducidad.

Así, DISPAC solicitó que se tuviera por probada la excepción, considerando que la acción, según este, se encontraba caducada. b. Según el Tribunal Inicial En el análisis realizado para contabilizar el término de caducidad del medio del control de controversias contractuales en el Contrato, el Tribunal Inicial tuvo en consideración los siguientes aspectos en el Laudo Inicial: • El Tribunal Inicial presentó un didáctico cuadro con las fechas, que resumen su posición y que el Tribunal Actual, se permite copiar acá para mayor ilustración: • Después de hacer un interesante análisis sobre la excepción de caducidad propuesta por DISPAC, el Tribunal Inicial sostuvo lo siguiente: “Así, DISPAC hizo de forma extemporánea la liquidación unilateral del contrato, el 20 de septiembre de 2016.

Conforme a la decisión del Consejo de Estado antes referida, debido a que la liquidación unilateral del contrato se hizo de forma extemporánea, el término de caducidad solo se iniciaría a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la liquidación unilateral del contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Siguiendo esta lógica, debido a que en el presente caso se notificó la liquidación unilateral del contrato el 28 de septiembre de 2016, la ejecutoria de la liquidación unilateral solo ocurrió con posterioridad a esta fecha.

Por lo tanto, el término de caducidad de la que trata el artículo 164 del CPACA es posterior al 28 de septiembre de 2018, por lo cual debe tenerse presentada la demanda en término, sin que opere la caducidad, debido a que fue interpuesta el 20 septiembre de 2018. Esto se debe a que la liquidación del contrato se hizo de forma extemporánea, cuya ejecutoria es posterior al 28 de septiembre de 2016, lo cual ocasionó que el término de caducidad de dos años sea posterior al 28 de septiembre de 2018.

Ahora bien, frente al argumento de la parte convocada en el sentido de que el auto de unificación del Consejo de Estado no se aplica para contratos, como el presente, sometidos a derecho privado, baste decir que la lógica argumentativa del Consejo de Estado sigue siendo la misma. En virtud del principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, la caducidad no se podría contar de manera diferente.

Todo lo anterior se ajusta a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, Sección Tercera, en pleno, arriba invocada.” • Con base en lo anterior, el Tribunal Inicial concluyó: “1.1.12 Conclusión Consecuente con el análisis que antecede, la excepción de caducidad, propuesta y alegada de manera oportuna por la parte convocada, no está llamada a prosperar, tal como se declarará en las resoluciones del presente laudo.” (subrayas fuera de texto) • Y en la parte resolutiva del laudo, el Tribunal Inicial resolvió: “

RESUELVE

(…) TERCERO.- DECLARAR NO PROBADAS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes excepciones propuestas por la parte convocada: I. Excepción de caducidad de la acción, (…)” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- c. Sentencia de Anulación Sobre la caducidad de la acción, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “37.

A juicio de la convocada, erró el Tribunal al haber contado el término de caducidad desde la ´liquidación unilateral´ del contrato –la cual se realizó fuera del término pactado por las partes– y al haber aplicado la Ley 1150 de 2007 para el efecto, en un contrato regido por derecho privado. El cómputo de la caducidad debía iniciar al vencimiento de la fecha acordada para realizar la liquidación del contrato, por lo que la demanda debía presentarse solo hasta el 29 de septiembre de 2017 y, por lo tanto, la acción estaba caducada.

(…) 2.2. Causal 2 59. Pese a la posible caducidad de la acción y la cuestionable competencia del Tribunal Arbitral para conocer y decidir sobre la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin justa causa, la Sala no estudiará la configuración de las causales de anulación de caducidad y falta de jurisdicción o competencia del Tribunal Arbitral, pues la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 201220(20 Que dispone que estas causales ´sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia´).

Esto es, no interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia21 (21 El 22 de agosto de 2019, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. Mediante el Auto 22, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver las pretensiones formuladas por DISICO y las partes no repusieron la referida decisión. Folios 383-386 del Cuaderno Principal No.2.).

(…)

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre DISICO S.A. y la Empresa Distribuidora del Pacifico S.A. E.S.P.–DISPAC, en el marco del contrato DG-002-2013, celebrado el 16 de mayo de 2013, por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

SEGUNDO: Como consecuencia, ANULAR PARCIALMENTE el Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020, así: ANULAR INTEGRALMENTE los subnumerales III y VIII del numeral TERCERO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020, que establecen que se declararán no probadas las siguientes excepciones propuestas por la parte convocada (se trascribe): “III.

Excepción de ejecución TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos” y “VIII.

Excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”. ANULAR INTEGRALMENTE el numeral QUINTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020, que establece (se trascribe): QUINTO.- ACOGER PARCIALMENTE, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes pretensiones formuladas por la parte convocante: I. Tercera pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC. incumplió el contrato DG-002- 2013, celebrado entre ella y DISICO SA; sin perjuicio del incumplimiento recíproco de las partes del contrato, debidamente probado en el proceso”.

II. Quinta pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la obra ejecutada por DISICO S.A. fue superior a la reconocida por la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016. III. Pretensiones principales sexta bis, décima y duodécima y, en consecuencia, DECLARAR que hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO SA.

IV. Por lo anterior, CONDENAR a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC a pagar a DISICO SA el valor de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3.595.010.737,43), correspondiente a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO SA y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG-002-2013”.

SE ADVIERTE a las partes que pueden dar trámite a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 del Estatuto Arbitral.

TERCERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020 respecto de los demás cargos formulados.

CUARTO: ORDENAR a los árbitros reembolsar a las partes la mitad de los honorarios recibidos. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- QUINTO: LEVANTAR la suspensión de la ejecución del Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020, decretada mediante Auto de 4 de septiembre de 2020.

SEXTO: SIN CONDENA en costas.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.” d. Según las Partes en el Tribunal Actual i) DISICO En el trámite del Tribunal Actual, en relación con la caducidad de la acción, como fue señalado previamente en el presente Laudo Arbitral, DISICO manifestó que DISPAC propuso esta excepción en el primer trámite del Tribunal Inicial, la cual fue negada por el Tribunal Inicial en el Laudo Inicial, y sobre la cual el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, reiteró que no se agotó el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563; asimismo, en lo que respecta al trámite del Tribunal Inicial, cuando este se declaró competente, DISPAC no presentó recurso de reposición contra dicha determinación. En ese sentido, precisó DISICO que “Es de concluir entonces que la decisión del primer arbitraje en el sentido de negar la excepción de caducidad de la acción hizo tránsito a cosa juzgada y que tal consecuencia se trasladó a este nuevo proceso, por lo que no tengo necesidad de referirme al fondo de la excepción de caducidad planteada por DISPAC, y así lo solicito declarar”. ii) DISPAC En el trámite del Tribunal Actual, DISPAC propuso nuevamente la excepción de caducidad de la acción por pretensiones de carácter contractual.

En la misma línea que en la contestación de la demanda del trámite del Tribunal Inicial, señaló que el cómputo del término de caducidad iniciaba al vencimiento exacto de la fecha acordada por las partes para realizar la liquidación del Contrato, por regirse por el derecho privado. Manifestó nuevamente que la liquidación en materia de contratación privada no es obligatoria y reiteró que, si la liquidación se realiza por fuera del plazo contractual, de todas formas la caducidad se contabiliza teniendo en cuenta el plazo fijado para liquidar.

Expuso DISPAC la misma línea del tiempo que había descrito en la contestación de la demanda del Tribunal Inicial, concluyendo que el término de caducidad finalizó el 29 de septiembre de 2017 y la demanda inicial fue presentada el 20 de septiembre de 2018, por lo que solicitó se tuviera por probada la caducidad de la acción. e. Cosa juzgada en materia de caducidad En relación con la caducidad del medio de control de controversias contractuales, DISPAC propuso excepción tanto en el trámite del Tribunal Inicial TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- como en el trámite del Tribunal Actual, exponiendo al respecto los argumentos señalados en la Sección 3.2.2.3.5.d anterior.

DISICO, por su parte, manifestó que al respecto hay cosa juzgada, en la medida en que esta excepción fue abordada por el Tribunal Inicial en el Laudo Inicial, y fue tenida como no probada, mediante resolutivo que no fue objeto de anulación en la Sentencia de Anulación. En efecto, DISPAC propuso excepción de caducidad de la acción en el trámite del Tribunal Inicial, y aquella fue declarada no probada en el sub numeral I) del resolutivo tercero del Laudo Inicial.

Dicho sub numeral I) no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación. Por lo anterior, concluye el Tribunal Actual que la decisión de declarar no probada esta excepción hizo tránsito a cosa juzgada. El Tribunal Actual, después de hacer el análisis (en relación con artículo 44 de la ley 1563 de 2012 y pretensiones nuevas del Tribunal), en todo caso coincidió con el Tribunal Inicial en el sentido que no operó la caducidad de la acción contractual (incluida la de enriquecimiento sin causa que se analiza en la siguiente) y concluyó que se mantuvieron los efectos de interrupción por haberse presentado la demanda dentro de los 3 meses siguientes a que se refiere el artículo 44 de la ley 1563 de 2012. f. Para el Tribunal Actual Con base en las consideraciones presentadas a lo largo de las Secciones 3.2.2, 3.2.2.1, 3.2.2.2 y 3.2.2.3 del presente Laudo, la posición del Tribunal Actual sobre los asuntos de este acápite se resumen así: i) Naturaleza de DISPAC y régimen de contratación: • DISPAC es para efectos de la Ley 142 una ESP mixta y con base en el CPACA una entidad pública; • En su calidad de ESP, DISPAC (i) se encuentra exceptuadas de la aplicación del EGCAP, (ii) su régimen aplicable es el previsto por la Ley 142, y (iii) sus actos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado -Código Civil, Código de Comercio y demás normas contractuales de derecho privado-, salvo que la Constitución Política y la Ley 142 expresamente dispongan lo contrario.

Sin embargo por su naturaleza de entidad estatal, DISPAC en desarrollo de su actividad contractual, debe observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, según los preceptos constitucionales de los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. El manual de contratación de DISPAC es compatible con todo lo anterior; • La regla anterior sobre régimen aplicable tiene una excepción importante, en la que si es aplicable el EGCAP, y es cuando las comisiones de regulación hagan obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales en los contratos.

Sin embargo, dicha excepción no resulta aplicable ni a DISPAC ni al Contrato objeto de análisis. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- ii) Régimen aplicable a la liquidación del Contrato: • El régimen aplicable a la liquidación del Contrato es especial y exceptuado de la aplicación del EGCAP, y se rige en suma por las reglas del derecho privado; • En ejercicio de la autonomía de la voluntad propia del derecho privado, las partes están facultadas para determinar las condiciones que van a regir su relación contractual, por lo que pueden pactar reglas en cuanto a la liquidación del contrato.

E incluso parte de la doctrina ha sostenido que, si bien los contratos celebrados por este tipo de entidades se rijan por el derecho privado y no requieren liquidación, la presencia de una entidad pública -como DISPAC-, hace que surja el deber de liquidar los contratos para efectos de que se tenga certeza en la ejecución presupuestal de la persona pública contratante; • Y aunque está dividida la posición del Consejo de Estado en cuanto a la posibilidad de pactar liquidación unilateral, del Tribunal Actual considera que si es posible bajo las reglas del derecho privado, siempre que la liquidación unilateral no se haga mediante acto administrativo; • Tal como consta en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato, las Partes convinieron expresamente que en el evento en que DISICO no concurriera a la liquidación de común acuerdo, o las partes no llegaran a un acuerdo, DISCAP liquidaría el Contrato unilateralmente, lo cual como lo ha advertido el Tribunal Actual, es legítimo y vinculante para las partes con base en las reglas generales del derecho privado.

Sin embargo, tratándose de la liquidación unilateral, la misma no podía hacerse mediante acto administrativo ni se regiría por el EGCAP. Y en efecto, el Tribunal Actual observa que la liquidación unilateral hecha por DISPAC siguió estas reglas y se hizo con base en lo convenido por las partes en el Contrato, y no mediante acto administrativo. iii) De la caducidad del medio de control de controversias contractuales: • La caducidad de la acción es un fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones debido a que ha transcurrido el término que ha señalado la ley para ejercitar la correspondiente acción; • El Consejo de Estado ha precisado que debe privilegiarse una interpretación favorable al ejercicio de la acción, que permita presentar ante los jueces reclamaciones de contenido indemnizatorio y, en general, que facilite el control de la actividad administrativa y la protección de garantías y derechos fundamentales.

Al efecto, el juez debe aplicar los principios pro actione, pro damato y pro homine; • Al respecto, el Tribunal Actual debe pronunciarse sobre si ocurrió o no la caducidad del medio de control de controversias contractuales, toda vez que (i) es un aspecto de orden público; (ii) la convocada interpuso excepción; (iii) con base en el CPACA y el Estatuto Arbitral, es un tema TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- de la competencia del juez; y (iv) con base en la jurisprudencia es un tema de competencia del Tribunal Actual; • En materia de caducidad de contratos estatales, tanto del régimen general como del régimen especial o exceptuados de aplicación del EGCAP como el Contrato, debe aplicarse el artículo 164 del CPACA, en los términos indicados por el Auto de Unificación; • Con base en el Artículo 164 del CPACA y el Auto de Unificación, el Tribunal Actual debe determinar si el Contrato requería liquidación. Al efecto, el Tribunal considera que el Contrato sí requería liquidación, porque las Partes así lo convinieron, tal como consta en la Cláusula Vigésima Primera del Contrato.

Por ello, el Tribunal Actual descarta la aplicación del numeral ii) del literal j) del numeral 2) del Artículo 164 del CPACA; • Así mismo, con base en el Artículo 164 del CPACA y el Auto de Unificación, el Tribunal Actual debe determinar si la liquidación convenida se efectuó de común acuerdo por las partes o unilateralmente por DISCAP.

Al efecto, el Tribunal Actual ha verificado que las Partes no llegaron a un acuerdo para liquidar el Contrato bilateralmente, y que DISCAP procedió a liquidar unilateralmente el Contrato, con base en las reglas generales del derecho privado. En consecuencia, el Tribunal Actual descarta la aplicación del numeral v) del literal j) del numeral 2) del Artículo 164 del CPACA; • Así mismo, con base en el Artículo 164 del CPACA y el Auto de Unificación, el Tribunal Actual debe determinar si la liquidación unilateral que hizo DISCAP, se hizo dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral.

En el caso del Contrato, el Tribunal Actual considera que la liquidación, bien fuera bilateral o unilateral, debía llevarse a cabo “dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se [diera] por terminado”. Con base en el acta de inicio que obra en el expediente el folio 16589, el Contrato inició vigencia el día 1 de junio de 2013.

En la medida que el Contrato duraba veinticuatro (24) meses, terminó el 1 de junio del 2015, y no como aparece en algunas piezas procesales el 31 de mayo de 2015, conforme a las reglas de cómputo de términos señaladas en la Sección 3.2.2.3.1 del presente Laudo. Con base en lo anterior, el Tribunal Actual concluye que el plazo para la liquidación, bien fuera bilateral o unilateral, comenzó a correr el 2 de junio de 2015 y terminó el 2 de octubre de 2015, esto es, “cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se [diera] por terminado”.

Así las cosas, el plazo de dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para efectuar la liquidación bilateral o unilateral del Contrato, comenzó a contarse el 3 de octubre de 2015 y venció 3 de octubre de 89 Cuaderno de Pruebas 1, PDF págs. 165 a 167. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 2017.

Finalmente, el acta de liquidación unilateral de DISPAC es de fecha 20 de septiembre de 2016. En esa medida, el Tribunal Actual concluye que la liquidación unilateral de DISPAC, con base en el Contrato, se hizo dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación bilateral o unilateral del Contrato (es decir, antes del 3 de octubre de 2017); • Con base en el Artículo 164 del CPACA y el Auto de Unificación, el Tribunal Actual procede a aplicar el numeral iv) del literal j) del numeral 2) del Artículo 164 del CPACA, en virtud del cual en los contratos que requieran de liquidación, como es el caso del Contrato -por las razones expuestas-, y esta sea efectuada unilateralmente por la entidad estatal, como sucedió en el caso objeto de análisis, los dos (2) años del término de caducidad deben contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe.

En la medida que el Contrato se rige por el derecho privado, y que por ello la liquidación unilateral no se hace mediante acto administrativo sino mediante documento privado, que no requiere ejecutoria, el Tribunal Actual debe definir desde qué fecha comenzaría a contar el plazo de los dos (2) años del término de caducidad. En efecto, la ejecutoria del acto administrativo es facultad que tiene la administración para que se dé el cumplimiento de este una vez se encuentre en firme90.

Como el acta de liquidación unilateral del Contrato es un documento privado, produce plenos efectos, aquellos que correspondan, desde que la misma es notificada/informada a la otra parte, pues es desde ese momento en que la misma podría ejercer los derechos que considere pertinentes conforme a la misma. Bajo esta interpretación, en la medida que el acta de liquidación unilateral fue notificada a DISICO el día 28 de septiembre de 2016, el término hubiera comenzado a correr desde el día 29 de septiembre, y hubiera concluido el 29 de septiembre de 2018.

Pero aun aplicando una interpretación amplia más estricta para la parte afectada -que no debería por la naturaleza sancionatoria de la caducidad-, podría sostenerse, en gracia de discusión, que desde que se produjo la liquidación unilateral la misma produjo efectos. En ese caso, contando el plazo de los dos (2) años del término de caducidad, en el peor de los escenarios, desde el día siguiente al día en que se expidió el acta de liquidación, esto es, el 20 de septiembre de 2016, debería concluirse que, la caducidad del medio de control de controversias contractuales del Contrato, hubiera comenzado a correr desde el 21 de septiembre de 2016, y hubiera ocurrido el día 21 de septiembre de 2018.

Y repite el Tribunal Actual que, esta es la tesis más ácida, digámoslo la más amplia en contra de los intereses de la Parte afectada DISICO, en la medida que, aun cuando el acta de liquidación es del 20 de septiembre, la misma se informó a DISICO el 28 de septiembre de 2016, y resulta razonable que el término corriera desde que se puso en su conocimiento. 90 Artículo 87 del CPACA.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Se reitera entonces que para el Tribunal Actual, la caducidad del medio de control de controversias contractuales del Contrato, en el peor de los escenarios -el más ácido-, hubiera comenzado a correr el 21 de septiembre de 2016, y ocurrido el día 21 de septiembre de 2018; • Con base en todo lo anterior, el Tribunal Actual reitera que, como la demanda del Tribunal Inicial fue presentada el día 20 de septiembre de 2018, la Convocante interrumpió el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales del Contrato y la misma no ocurrió; • El Tribunal Actual advierte también, que el Consejo de Estado, mediante la Sentencia de Anulación, declaró fundada la causal 7 de anulación, al considerar que el Tribunal Inicial falló en conciencia o equidad al omitir estudiar ciertas excepciones, con ocasión de lo cual, procedió a anular parcialmente el Laudo.

De conformidad con el artículo 44 de la ley 1563 de 2012 “Se considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad, cuando se anule el laudo por cualquiera de las causales 3 a 7, siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia.” En consecuencia, al haberse presentado la demanda que dio lugar al Tribunal Actual, el día 1 de septiembre de 2021, en virtud de la Sentencia de Anulación de fecha 2 de junio de 2021, se mantuvieron los efectos de interrupción; valga la redundancia, por haberse presentado la demanda dentro de los 3 meses siguientes a la ejecutoria de dicha sentencia, es decir, al haberlo presentado el día 1 de septiembre de 2021, y por haberse anulado el laudo arbitral parcialmente por la causal 7 del artículo 39 de la Ley 1563 de 2012; • A continuación, el Tribunal Actual presenta lo anterior de manera ilustrativa, con base en el escenario más ácido: • Por todo lo anterior, el Tribunal Actual declarará no probada la excepción de “caducidad de la acción por pretensiones de carácter contractual propuesta por DISPAC”. 3.2.2.4.

De la caducidad de la acción de enriquecimiento sin causa DISPAC señaló que, así como las pretensiones de carácter contractual tienen su término de caducidad y punto de partida para su contabilización, establecidos en forma particular TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- y expresa por la ley, lo mismo sucede con las pretensiones que se sustentan en el enriquecimiento sin causa, las cuales tienen un término de causación y punto de partida para iniciar su contabilización en la ley, pero en normas diferentes a las primeras.

En consecuencia, a pesar que todas se tramitan en un mismo proceso, deben observarse de forma separada, en lo que respecta al cómputo de la caducidad y el punto de partida de su contabilización. Agregó DISPAC que los cómputos varían para cada caso y se regulan en normativas distintas, y que, el enriquecimiento sin causa se origina y contabiliza desde el momento que se produce, es decir, desde que se genera aquello que no tiene sustento en el Contrato y se da el enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra.

Frente a este hecho DISPAC señaló que, se realizaron obras no contempladas en el Contrato y se encuentran consignadas en las comunicaciones de interventoría WSP 4560 del 27 de agosto del 2014, WSP 5309-14, WSP 5307 del 15 de noviembre de 2014. Sostiene entonces que el término de caducidad se tendría que contabilizar desde la terminación del contrato el 31 de mayo del 2016 y/o la entrega técnica el 15 de julio del 2015.

Por ende, para la fecha en que se interpuso la demanda cuyo laudo fue anulado, 20 de septiembre del 2018, el término de caducidad de 2 años había sido sobrepasado en el primer caso por 4 años y el segundo por 3 años. Finalmente, DISPAC solicitó al Tribunal Actual declarar su incompetencia parcial sobre las pretensiones de enriquecimiento sin causa por haber caducado la acción. Sobre el particular, tal como lo ha explicado este Tribunal Actual, en aquellos casos en que el debate fáctico y jurídico responde al enriquecimiento sin justa causa que tuvo origen en un contrato estatal (independientemente del régimen aplicable), el medio de control adecuado para resolverlo es el de controversias contractuales.

Sin embargo, cuando se trate de un debate surgido entre las Partes sin que medie un contrato estatal, el medio de control adecuado será el de reparación directa. Debe considerarse, además, que la voluntad de las Partes, de acuerdo con la cláusula 12 del Contrato, modificada mediante Otrosí no. 8 del 30 de abril de 2015, es que el Contrato estaría vigente hasta el día de la liquidación del mismo.

De allí es claro que, las Partes entendieron que la vigencia del Contrato sería el período comprendido desde la fecha de inicio hasta la liquidación. Es además la liquidación, el momento en que se realiza el balance de cuentas entre las Partes y hasta el momento de la liquidación, que DISICO pudo haber tenido conocimiento de aquello que sería o no, reconocido por DISPAC.

En cualquier caso, el análisis del término de caducidad realizado por DISPAC, sería eventualmente considerado en el escenario en que el Tribunal Actual manifestara que algunas de las pretensiones del demandante han debido ser reclamadas por vía de la reparación directa. Pero como fue señalado previamente, estamos en el escenario de la acción de controversias contractuales, por lo que el término de caducidad debe contabilizarse de acuerdo con lo descrito anteriormente, y en ese sentido, la materialización del enriquecimiento sin justa causa en realidad habría ocurrido en el momento de la liquidación unilateral por parte de DISPAC, en el peor de los escenarios, momento hasta el cual DISPAC pudo haber reconocido los valores por obras e instalaciones reclamadas en las pretensiones de DISICO.

De acuerdo con lo señalado anteriormente, el término de caducidad corresponde al de las acciones contractuales que ya quedó suficientemente sustentado por el Tribunal Actual para determinar que, en el presente caso, no operó la caducidad. Por lo anterior, el TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Tribunal Actual encontrará no probada la excepción denominada “caducidad de la acción de pretensiones por enriquecimiento sin causa”. 3.2.2.5.

De la caducidad en relación con sumas adicionales pretendidas por DISICO en el Tribunal Actual Corresponde al Tribunal Actual pronunciarse respecto de si operó o no la caducidad de la acción en relación con las sumas adicionales solicitadas por DISICO como condena a DISPAC, a través de la pretensión principal a.1. Quinta bis del Tribunal Actual (a.1.

Sexta bis del Tribunal Inicial), que no fueron solicitadas en el Tribunal Inicial, pero sí lo son en el trámite del Tribunal Actual. Esto teniendo en cuenta que, según lo señalado por este Tribunal Actual respecto de dicha pretensión principal a.1. Quinta del Tribunal Actual (a.1. Sexta del Tribunal Inicial) operó la cosa juzgada. Sin embargo, en relación con la pretensión principal a.1.

Quinta bis del Tribunal Actual (a.1. Sexta bis del Tribunal Inicial), que trata sobre la solicitud de condena por los mismos valores que la pretensión anterior –entiéndase en el Tribunal Actual la pretensión principal a.1. Quinta-, pero en relación con el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho, no operó la cosa juzgada. Como se vio en el análisis sobre la caducidad de la acción sobre las pretensiones en relación con el Tribunal Inicial, este Tribunal Actual concluyó que el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales del Contrato comenzó a correr el 21 de septiembre de 2016 y habría finalizado el 21 de septiembre de 2018.

No obstante, este término fue interrumpido con la presentación de la demanda del Tribunal Inicial, el día 20 de septiembre de 2018. Considerando lo anterior, surge nuevamente la discusión sobre la caducidad, esta vez en relación con la pretensión principal a.1. Sexta bis del Tribunal Inicial -correspondiente a la pretensión a.1. Quinta bis del Tribunal Actual-, mediante la cual DISICO solicitó en el Tribunal Inicial que se condenara a DISPAC al pago de valores y conceptos, por mayor cantidad de obra ejecutada, como por la obra realizada por DISICO en cumplimiento de su obligación de realizar todas las actividades para la puesta en operación y entrega a satisfacción de DISPAC del proyecto, en relación con el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho por parte de DISPAC.

Lo anterior, por las cantidades que señala DISICO en la pretensión anterior (es decir, a.1. Quinta del Tribunal Actual y a.1. Sexta del Tribunal Inicial), en la que solicitó la condena por los siguientes valores: “ (…) i) La cantidad de $500.924.941,42, por concepto de mayor cantidad de ejecución de los ítems (…) respecto de la que DISPAC reconoció en su liquidación unilateral, la cual es el resultado de sumar sus valores de $3.135.680,38 a costo directo, $105.829.213,96 de costo indirecto y $3.135.680,38 de IVA sobre la utilidad; ii) La cantidad de $2.175.243.296,58, corresponde a la ejecución de los ítems nuevos, inicialmente no previstos en el contrato, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y71, y es el resultado de sumar sus valores de $1.702.068.307,18 a costo directo, $459.558.442,94 de costo indirecto y $13.616.546,65 de IVA sobre la utilidad. iii) $411.223.198,99 corresponde a intereses de mora liquidados sobre el valor indicado en el literal i) anterior, desde el 29 de septiembre de 2016, al TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- día siguiente en el que Dispac liquidó el contrato-hasta el 30 de abril de 2019- fecha de liquidación para reformar la demanda.” Ahora bien, en el Tribunal Actual, DISICO solicitó la condena por los ítems (i) y (ii) señalados anteriormente, pero por valores diferentes a aquellos señalados en el trámite del Tribunal Inicial.

Adicionalmente, eliminó la solicitud respecto de los intereses moratorios. La diferencia de los valores señalados es la siguiente: Tribunal Inicial Tribunal Actual Mayor cantidad de ejecución de ítems COP$500.924.941,42 COP$739’741.926 Ejecución de ítems inicialmente no previstos COP$2.192.263.979,65 (de acuerdo con la reforma de la demanda) y COP$2.175’243.299 (de acuerdo con la subsanación de la demanda) COP$2.175’243.299 Respecto de la diferencia o cantidad adicional solicitada en el Tribunal Actual, por concepto de mayor cantidad de ejecución de ítems, es decir COP$238.816.985, este Tribunal Actual considera que operó la caducidad en la medida en que, la interrupción del término de caducidad, como consecuencia de la presentación de la demanda del Tribunal Inicial el 20 de septiembre de 2018, ocurrió respecto de las cantidades pedidas en dicho Tribunal Inicial, y no sobre aquellos valores adicionales que se pretenden dentro del trámite que le corresponde al Tribunal Actual.

Es decir, respecto de los mayores valores mencionados, pretendidos en el Tribunal Actual, su término de caducidad no fue interrumpido con la presentación de la demanda inicial del Tribunal Inicial, pues no fueron pretendidos sino hasta la demanda del Trámite Actual y, en consecuencia, operó la caducidad desde el día 21 de septiembre de 2018.

Por lo anterior, habiendo operado la caducidad respecto de dichas sumas adicionales, el Tribunal Actual carece de capacidad funcional y competencia para pronunciarse al respecto. Esto, en la medida que, sin entrar a determinar si le asiste o no razón a DISICO, este perdió su derecho de acudir o de reclamar dichas sumas adicionales en sede jurisdiccional y/o arbitral.

Adicionalmente, el Tribunal Actual debe pronunciarse respecto de si operó o no la caducidad de la acción en relación con las sumas adicionales solicitadas por DISICO como condena a DISPAC, en la pretensión a.2. Séptima del Tribunal Actual (a.2. Décima del Tribunal Inicial). Al efecto, en el trámite del Tribunal Inicial, DISICO solicitó la condena de DISPAC por $3,990,795,442 por concepto de mayor administración que debió sufragar DISICO durante los quince (15) meses de las extensiones del plazo de la ejecución del Contrato.

En el Tribunal Actual, DISICO solicitó la condena por los mismos conceptos, pero por un valor superior y, en conclusión, operó la caducidad respecto de las sumas adicionales. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.3.

Sobre la jurisdicción y competencia La Convocante propuso excepción en relación con la jurisdicción y competencia del Tribunal Actual. De conformidad con lo indicado por la Convocante, esta excepción está sustentada en diferentes circunstancias, las cuales procede a abordar el Tribunal Actual, en el orden planteado por esta parte. 3.2.3.1.

Falta de competencia del Tribunal Actual para conocer de las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito Argumenta la Convocada la falta de competencia del Tribunal Actual, para conocer de las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito, debido a que, las Partes en el pacto arbitral sometieron a arbitraje únicamente aquellas controversias relativas al Contrato, y no aquellas controversias que estuviesen por fuera del mismo.

Por otra parte, respecto al régimen jurídico del Contrato, manifiesta que por la naturaleza mixta de una de las Partes de la relación jurídica, de conformidad con la Ley 142 de 1993, el régimen contractual aplicable es el del derecho privado, y no el dispuesto en EGCAP, para entidades de naturaleza pública. Por ello, no se tendría que cumplir con la obligación contractual de restablecer el equilibrio económico del mismo, como lo contempla el EGCAP.

Por tanto, manifiesta la Convocada, que al ser un contrato regido por el derecho privado y no haberse contemplado en el mismo por las Partes la obligación de mantener el equilibrio contractual, no puede hablarse de enriquecimiento sin causa, lo cual conlleva a la falta de competencia del Tribunal Actual para conocer sobre aquellas pretensiones alusivas a un aparente enriquecimiento injustificado o sin causa.

En línea con lo anterior agrega la Convocada, que con las pretensiones se busca el reconocimiento y pago de valores sustentados en elementos no contemplados en el Contrato, que por tanto, no fueron acordadas ni constan por escrito (los contratos que vinculan recursos públicos deben constar por escrito); de este modo, DISPAC al ser una entidad mixta de carácter estatal y las pretensiones de DISICO pretender reconocimientos no contemplados en el Contrato ni en sus otrosíes, las pretensiones fundadas en el enriquecimiento sin causa o ilícito no son competencia de este tipo de acción, por tratarse además de hechos cumplidos que no le son aplicables a un contrato de naturaleza privada.

Además manifiesta que, DISICO tenía conocimiento de la cantidad de materiales y valores unitarios de la obra y ante cualquier inconveniente o aumento del valor, debía acudirse al consentimiento de la Parte Convocada y su protocolización escrita para incorporarlo al Contrato. En su escrito de alegaciones finales, precisó: “Así las cosas, es claro que situaciones referentes a responsabilidades por acción u omisión del Estado no pueden ser sujetas al estudio del juez arbitral contractual, no solo porque no están contenidas en la cláusula compromisoria, sino porque no son propias de la relación contractual, ellas provienen de acciones y omisiones de los agentes del Estado que generaron un presunto daño; por lo que las primeras son de contenido contractual y las segundas de carácter extracontractual, y en el caso de los contratos regidos por el derecho privado no se aplica la obligación de restablecer el equilibrio contractual como lo establece el artículo quinto de TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- la ley 80 de 1993, eliminándose la posibilidad que sea viable este tipo de acción contractual, pues en el derecho privado esa obligación no existe.” La Parte Convocada resalta que, el Tribunal Actual fundamentó su competencia en un contrato previo, donde las Partes acordaron solucionar sus diferencias.

Sin embargo, el enriquecimiento ilícito o injustificado no tiene como fuente de obligaciones el Contrato y el mismo no se rige por el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. Seguido a esto, la Parte Convocada mencionó el artículo 140 del CPACA sobre reparación directa, donde esta figura es aplicable cuando el Estado genera un daño antijurídico por acción y/u omisión. Por ende, estos procesos no pueden ser de conocimiento del juez arbitral contractual por la siguiente razón: no está contenida en la cláusula compromisoria y dichas diferencias, no son propias de la relación contractual, pues provienen de acciones u omisiones de agentes del Estado, por tratarse de asuntos de carácter extracontractual.

Dicho tema fue abordado ampliamente por el Tribunal Actual al momento de resolver el recurso de reposición presentado contra el Auto de declaratoria de competencia, por el apoderado de la Parte Convocada, cuyos argumentos, una vez finalizado el estudio del presente caso retoma el Tribunal Actual. En este sentido, reitera el Tribunal Actual que la apreciación de la Convocada en cuanto a que el Contrato se rige por el derecho privado es correcta, tal como se ha indicado a lo largo de las consideraciones del Trámite Actual, específicamente en la Sección 3.2.2.1 del Laudo Actual, en el cual se estudió el régimen jurídico aplicable.

Por ello, no volverá el Tribunal Actual sobre los argumentos que ya han sido presentados. En cuanto al restablecimiento del equilibrio del Contrato y la ecuación financiera del mismo, no existe ese deber de colaboración que lo inspira, y hay dos corrientes diferentes sobre la aplicación de este principio, tal como se permite ilustrarlo el Tribunal Actual en seguida.

Posición adoptada por el H. Consejo de Estado, tal como lo argumenta la Parte Convocada, que dispuso: “31.- El derecho al restablecimiento del equilibrio del Contratista en la Ley 80 de 1993 no está fundamentado en la determinación de lo que las partes estaban en capacidad de prever al momento del contrato, o razonablemente previeron, sino en la alteración de la ecuación financiera con base en la cual el Contratista formuló su propuesta o celebró el contrato, porque la ruptura del equilibro de esa ecuación (gastos superiores a los previstos o ingresos inferiores a los calculados) es lo que pone en riesgo la prestación continua y eficaz del servicio o la ejecución de la obra pública que constituye su objeto.

La Ley 80 de 1993 se refiere al carácter imprevisto de la situación que afecta el contrato, lo que atañe más a la circunstancia de que ella no haya sido considerada y regulada en el mismo; y desarrolla la obligación de restablecimiento como una obligación a cargo de la entidad Contratante. 32.- El hecho de que en el contrato privado resulte preponderante el peso que se otorga a la voluntad de las partes permite entender que allí sólo se admita la revisión judicial del pacto cuando el desequilibrio de las prestaciones es producido por una circunstancia que las mismas partes no pudieron prever al momento de su celebración. Y la exigencia de alteración de las bases del contrato indica que el referente para determinarla es la TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- correlación entre las prestaciones que las mismas partes tuvieron en cuenta cuando celebraron el contrato: esa correlación es la que se tiene en cuenta como punto para solicitar la revisión o su terminación anticipada con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio. 33.- Mientras que en el contrato estatal la Contratante tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera calculada por el Contratista al momento de formular la propuesta o celebrar el contrato, y debe reparar los perjuicios cuando no cumpla tal obligación, en los contratos de derecho privado el referente para determinar la alteración es la correlación entre las prestaciones pactadas por las partes: si la circunstancia sobreviniente afecta esas <<bases del contrato>>, en las condiciones previstas en el artículo 868 del Código de Comercio, la parte a la que le corresponde cumplir la prestación que se ha convertido en excesivamente onerosa puede pedir su revisión. Las normas legales que regulan estos contratos no contemplan la obligación de reparar perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación a cargo de la Contratante de adoptar las medidas dirigidas a restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del Contratista cuando esta se rompa por circunstancias sobrevinientes no imputables a ninguna de las partes. 34.- En los contratos entre particulares, el artículo 868 del Código de Comercio dispone que, cuando una de las partes acredite que han ocurrido circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones, el juez, a solicitud de la parte afectada, pueda realizar los ajustes que la equidad indique o decretar la terminación del contrato”.

La otra posición plantea que el principio del equilibrio económico del contrato es aplicable a todo contrato estatal, con independencia de su régimen aplicable, como es el caso de lo establecido en la sentencia del 20 de febrero de 2017 (Exp. 56.562). En dicha sentencia el Honorable Consejo de Estado, tal como se indicó en Auto No 13 del 16 de mayo de 2022, argumentó que: “[L]os contratos estatales, aun cuando están exceptuados del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, deben observar los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, de forma tal que preserven (i) el interés general;

(ii) los fines estatales; y (iii) la prestación continua y eficaz de los servicios públicos que garantiza el Estado. En esa medida, con base en la tesis anterior, todo contrato estatal, independientemente del régimen al que esté sujeto, implica la satisfacción de las finalidades estatales, mediante el ejercicio de la función administrativa y la prestación de servicios, con el objetivo de cumplir con el interés general y, por ello, la continuidad en la ejecución es un aspecto que permea a todos los contratos del Estado”.

En ese sentido, se reitera que es fundamental contar con mecanismos jurídicos mediante los cuales sea posible analizar situaciones que puedan generar el riesgo de inejecución, riesgo que puede materializarse de no ser preservada la conmutatividad del contrato. Por lo anterior, ha concluido el Tribunal Actual, “que el equilibrio económico del Contrato protege el interés general y en esa medida, pierde relevancia el régimen aplicable al contrato frente a la necesidad de preservar su ejecución y la satisfacción del interés general” (Acta No 13, fecha 16 de mayo de 2022).

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En todo caso el Tribunal Actual advierte, que es importante diferenciar la ruptura del equilibrio económico del Contrato de la figura del enriquecimiento sin causa, tema abordado por el Tribunal Actual en la Sección 3.2.6.

Sobre la formalidad del escrito de los contratos estatales que se rigen por el derecho privado, como el Contrato, pone de presente el Tribunal Actual el pronunciamiento realizado por el Consejero ponente doctor Martin Bermúdez Muñoz, en la Sentencia proferida, en la Sección Tercera, del 21 de junio de 2018, en la cual se dispuso: “46.- A partir de las normas anteriores, la jurisprudencia ha señalado que en la interpretación de los contratos prevalece el criterio subjetivo sobre el criterio objetivo91.

Y en los contratos sometidos al derecho privado, en los cuales rige la regla de la consensualidad que también se deriva de la autonomía de la voluntad, en el sentido de que ella es suficiente para obligar, la interpretación del querer de las partes debe prevalecer incluso sobre lo estipulado, y puede deducirse de la forma como se ejecuta el contrato, pues su modificación no requiere las formalidades del contrato estatal.” (subrayado fuera de texto) Lo cual refleja, que así como las Partes tienen libertad de acordar las reglas contractuales que materializan el negocio jurídico, es deber también dar cumplimiento a dichas estipulaciones en los términos acordados y pactados en el Contrato.

Por otra parte, en cuanto a lo indicado por la Convocada, en lo que respecta a la competencia del Tribunal Actual para conocer de las pretensiones subsidiarias de rompimiento de la conmutatividad del Contrato y enriquecimiento sin causa como consecuencia de la ejecución del Contrato, se trae a colación los artículos 1 y 3 de la Ley 1563 de 2012, los cuales establecen que: “Artículo 1.

Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje.

El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico. En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.” “Artículo 3.

Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. 91 “La doctrina (local y foránea) y la jurisprudencia nacional reconocen que existe jerarquía entre los criterios de interpretación del contrato y, en esa medida, han señalado que el subjetivo prevalece sobre el objetivo, a partir de la idea de que el principio de la búsqueda de la real voluntad de los contratantes es fundamental dentro de la labor hermenéutica y que los demás principios y reglas son subsidiarios.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de junio de 2018, expediente 40353).

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.” (subrayado por fuera del texto) Con base en las normas anteriores, así como lo pretendido, el Tribunal Actual ha considerado que es competente para conocer de dichos asuntos, tal como quedó indicado a lo largo de las audiencias en las cuales se analizó la competencia del Tribunal Actual.

En este sentido, se reitera que el pacto arbitral es el que demarca la competencia del Tribunal Actual, incluso para conocer aquellas excepciones que atacan su competencia, en atención al principio de competencia-competencia, así como todas aquellas pretensiones sobre las cuales debe determinarse o no si existe cosa juzgada. Es por esta razón, que el Tribunal Actual en la primera audiencia de trámite se declaró competente, siendo este, el momento del Laudo, el momento procesal oportuno para estudiar, aquellos asuntos como la cosa juzgada y la competencia del Tribunal Actual de cara a las pretensiones planteadas.

En este sentido, el estudio de su competencia para conocer y adoptar las decisiones que en derecho correspondan, debe tomarse a partir de lo dispuesto por las partes contractualmente en la cláusula compromisoria, la cual determina claramente su alcance de esta manera: “Toda controversia o diferencia que surja entre las partes durante el cumplimiento o ejecución de este contrato o al momento de su terminación (…)” Como ya se había planteado, en este pacto arbitral, las Partes establecieron dos límites; a saber: (i) un límite temporal relativo a las diferencias -durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación-; y (ii) un límite respecto de las materias arbitrables -cualquier controversia o diferencia que surja entre las Partes -, excepto aquellas sobre las cuales no se predique su arbitrabilidad de conformidad con la ley.

Así las cosas, la discusión se enmarca en si las controversias sobre el rompimiento de la conmutatividad del Contrato y el “enriquecimiento sin causa” o “enriquecimiento sin justa causa”, surgen después de la celebración del Contrato y, en tanto, estas no se han excluido, expresamente por las Partes en el pacto arbitral, se plantea por la Convocada, que estas no estarían bajo el amparo del pacto arbitral.

Sin embargo, considera el Tribunal Actual, que dicha afirmación es errada, en la medida que al no haber excluido o delimitado las Partes, en su convenio arbitral, ninguna temática contractual referida a las controversias que puedan surgir del Contrato, no es dable pensar que se sustrae lo referido a los efectos, que puede tener las etapas de ejecución o terminación contractual, una vez finiquitado el mismo.

En consecuencia, considera el Tribunal Actual que se estaría frente a asuntos que configuren una materia arbitrable. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Por otra parte, se debe tener en cuenta que la intención de las Partes al pactar el arbitraje es la de sustraer del conocimiento de la jurisdicción permanente del Estado la solución de sus conflictos, por lo que no tendría mucho sentido para el Tribunal Actual, interpretar que la voluntad de las partes es acudir en unos casos al arbitraje y en otros al Poder Judicial (cuando las partes de manera expresa, no han excluido algunas materias propias de la etapa de ejecución del Contrato), contraviniendo así principios como el de la economía procesal, tal como se indicó por el Tribunal Actual, desde la Primera Audiencia de Trámite.

(Acta No 13, fecha 16 de mayo de 2022) Por lo ya indicado, concluye el Tribunal Actual, que lo pretendido subsidiariamente por la Convocante con relación a la conmutatividad y el enriquecimiento sin justa causa, sí se encontraría comprendido dentro de la cláusula arbitral, y en consecuencia, es competente para conocer de dichas pretensiones, bajo el entendido, que dichas pretensiones derivan de la ejecución del Contrato.

Sin embargo, precisa el Tribunal Actual que el hecho de poder conocer sobre dichas pretensiones, no implica que su juzgamiento sobre este punto, implique que no existe cosa juzgada, pues precisamente la competencia que ostenta el Tribunal Actual, le permitirá determinar y precisar sobre dicho asunto, del cual se ocupó en detalle el Tribunal Actual la Sección 3.2.1 anterior.

De acuerdo con lo anterior, luego de haber revisado y analizado las diferentes posturas del H. Consejo de Estado, los argumentos de las Partes, la postura del Ministerio Público, el Tribunal Actual concluye que la controversia del caso en cuestión está comprendida dentro del alcance de la cláusula arbitral, sin perjuicio de lo que sobre el particular se analiza en otras Secciones del presente Laudo por el Tribunal Actual, respecto de la configuración de la cosa juzgada en cada una de las pretensiones presentadas en este trámite arbitral. 3.2.3.2.

Falta de competencia del Tribunal Actual por caducidad Dicho planteamiento está suficientemente sustentado por el Tribunal Actual, en la Sección 3.2.2 del presente Laudo, al momento de resolver sobre la caducidad como medio de control de las controversias contractuales. 3.2.3.3. Incompetencia del Tribunal Actual para conocer de controversias o diferencias que surjan entre las Partes con posterioridad a la terminación del Contrato La Parte Convocada citó el texto de la cláusula compromisoria y con base en ella indicó que, será de conocimiento del Tribunal Actual toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución del Contrato o al momento de su terminación, por lo que las pretensiones que surjan de manera posterior a la terminación del Contrato no serían de conocimiento del Tribunal Actual, pues no están comprendidas en el acuerdo compromisorio.

Dichas pretensiones son las siguientes: Pretensión Tercera: que se sustenta en la comunicación WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016, ya terminado el contrato, Pretensión Cuarta: se sustenta en la comunicación WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016, ya terminado el contrato y Pretensión Quinta: que se soporta en la comunicación antes mencionada.

Las que se soportan en la liquidación del Contrato, pues esa liquidación se dio con posterioridad a su terminación. Por ello, se solicita al Tribunal Actual que declare que no es competente para conocer de las mismas, pues las pretensiones se enervan sobre desacuerdos que se presentaron ya terminado el Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Por su parte, la Convocante manifiesta que las comunicaciones citadas, no son posteriores a la terminación del Contrato y que, las comunicaciones del 23 de septiembre de 2016, en realidad no son pretensiones en sí mismas.

Según éste, dichas comunicaciones corresponden a las pruebas para la prosperidad de algunas de las pretensiones. Sobre el particular, y una vez analizado el contenido de dicha comunicación, y lo expresado por la Convocada sobre el particular, reitera el Tribunal Actual que el estudio de aquellas controversias “posteriores” a la culminación del Contrato, surgieron de la ejecución del mismo, y que el pacto no exceptuó o limitó los asuntos que en materia de competencia, podía conocer el Tribunal Actual.

En consecuencia, la cláusula compromisoria permite resolver esta controversia, a la luz del contenido de las pretensiones de la demanda, los cuales claramente se enmarcan dentro de la categoría de diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del Contrato. Adicionalmente, es importante señalar que si se acogieran los argumentos de la Convocada, y en gracia de discusión, las Partes señalaron en la modificación a la cláusula 12 del Contrato, mediante otrosí número 008 del 30 de abril de 2015, que la duración del Contrato sería de 24 meses, comprendida desde la fecha de inicio y que estaría vigente hasta el día de su liquidación: “Cláusula 12.- Término del Contrato.

El presente Contrato tendrá una duración de veinticuatro (24) meses, comprendida desde la Fecha de Inicio de Ejecución del Contrato y estará vigente hasta el día de la liquidación del mismo, que deberá realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de terminación del Contrato por cualquier causa.” Lo anterior llevaría a concluir que, por las mismas razones y con base en los argumentos expuestos, el Tribunal Actual tiene competencia para conocer sobre todas las pretensiones y excepciones formuladas por las Partes. 3.2.3.4.

Falta de competencia del Tribunal Actual por configuración de la cosa juzgada Sobre este punto, afirma la Convocada que la cosa juzgada genera perdida de competencia para conocer de las pretensiones ya resueltas por otro juez, por lo que, recuerda que, el caso proviene de un trámite arbitral anterior -el Tribunal Inicial-, donde se debatieron pretensiones que en parte fueron negadas y concedidas, pero, posteriormente anuladas.

Adicionalmente, agrega, no se instauró el recurso extraordinario de anulación estando actualmente vigente en el marco de la cosa juzgada y las pretensiones anuladas carecen de la protección anterior de conformidad al artículo 43 de la ley arbitral, de manera que, la Convocada menciona la sentencia C-100 de 2019 de la Corte Constitucional, para reforzar su argumento y resalta que, la cosa juzgada prohíbe al juez fallar de nuevo y lo veta de conocer o tramitar sobre esas pretensiones.

Finalmente, agrega que respecto de las pretensiones de la demanda que fueron negadas en la parte resolutiva número sexta del Laudo Inicial, sobre la cual no se interpuso recurso extraordinario de anulación por la parte Convocante, no fue afectada por anulación por el Consejo de Estado, por lo que el laudo constituiría cosa juzgada con plena validez jurídica, de modo que, menciona las pretensiones de la demanda corregida que estarían cobijadas por la figura de cosa juzgada derivada del Laudo Inicial.

Sobre el particular, precisa el Tribunal Actual que en lo que respecta a este asunto de cara a su competencia, y por lo ya dicho, no puede confundirse la existencia de la cosa juzgada con la competencia del Tribunal Actual, pues justamente la competencia del Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Actual, se materializa en la intención de las Partes de sustraer de la jurisdicción permanente del Estado la solución de sus diferencias, lo cual justamente permite al Tribunal Actual estudiar si existe o no cosa juzgada, sobre cada una de las pretensiones de la demanda.

Ello es abordado por este Tribunal Actual, en la Sección 3.2.1 del presente Laudo. 3.2.3.5. Conclusión Conforme a las anteriores consideraciones, y aunado al estudio que ya había realizado el Tribunal Actual respecto del estudio de su competencia, la excepción respectiva no prospera. 3.2.4. Sobre el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato 3.2.4.1.

Según las Partes en el Tribunal Inicial 3.2.4.1.1. DISICO En la reforma de la demanda del Tribunal Inicial, DISICO solicitó, dentro del primer grupo de pretensiones subsidiarias, petición subsidiaria c.2. primera y segunda, la condena por los montos señalados en las pretensiones Sexta, Décima, Undécima y Duodécima (del Tribunal Inicial), para restablecer la equivalencia en las prestaciones del Contrato. 3.2.4.1.2.

DISPAC En la contestación de la demanda del Tribunal Inicial, DISPAC no formuló excepción de no procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, como sí lo hizo en la contestación de la demanda del Tribunal Actual. En la excepción de la demanda del Tribunal Inicial, relacionada con falta de competencia y jurisdicción del tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito, señaló que, el juez contencioso sí puede estudiar demandas con acumulación de pretensiones que tengan que ver con los contratos, reparación directa, nulidad e incluso restablecimiento del derecho, pero que el juez arbitral no puede hacerlo, en lo que tiene que ver con la acción de reparación directa, por ser de naturaleza extracontractual.

Adicionalmente, propuso excepción de imposibilidad jurídica una vez terminado el Contrato de alegar la imprevisión y su revisión. Señaló que el Contrato ya finalizó y que en ese sentido, los planteamientos de DISICO serían viables si el mismo se encontrara en ejecución, pero que ya no son de recibo, por ese solo hecho. Señala que hubo extinción de la posibilidad de demandar lo expuesto por DISICO, en la medida en que el Contrato ya finalizó. 3.2.4.2.

Según el Tribunal Inicial En el Laudo Inicial, el Tribunal Inicial señaló, en relación con el equilibrio contractual que, de acuerdo con la Constitución Política de 1991, el Estado debe responder por los daños que le sean imputables, causados por acción o por omisión, mediante el cumplimiento de dos requisitos: (i) prueba de la existencia de daño antijurídico; y (ii) que sea imputable por acción u omisión emanada de la autoridad pública.

Señaló que el artículo 5 del EGCAP establece que si el equilibrio de la ecuación económica del contrato se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- restablecerse la ecuación surgida al momento de nacimiento del contrato y manifestó que según la reforma de la demanda de ese Tribunal Inicial, la reclamación se concreta a situaciones relacionadas con mayor obra ejecutada, no reconocida, sobre costos por mayor administración y por sobre costo incurrido por DISICO, por falta de pago de materiales.

Estableció que, en ese sentido DISICO debía demostrar: (i) la existencia de la mayor obra ejecutada y los sobre costos asumidos por DISICO; (ii) que la obra adicional fue necesaria para beneficio del proyecto; (iii) que DISPAC conoció y aceptó la mayor obra ejecutada; (iv) el incumplimiento de DISPAC de negarse a incrementar el valor del contrato por no haber acordado precios unitarios; y (v) el propio cumplimiento de DISICO.

El Tribunal Inicial no estudió las pretensiones subsidiarias, por prosperidad de las pretensiones principales y manifestó, en relación con la excepción de imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancias que DISICO presenta como causa de los mayores valores, que en la medida en que se declaró incumplimiento recíproco de las obligaciones de las partes, con el mutuo disenso, no habría equilibrio económico que pudiera restablecerse. 3.2.4.3.

Aclaraciones, complementaciones y correcciones presentadas al Laudo Inicial Mediante Acta No 27 del 6 de abril de 2020, el Tribunal Inicial, al momento de resolver las aclaraciones, complementaciones y correcciones presentadas al Laudo Inicial, dispuso: “7. Imprevisión y equilibrio contractual Para la parte convocada, existe una contradicción en el laudo pues en este se señala: “Además, como ya se indicó, el incumplimiento reciproco (sic) impide estudiar asuntos de imprevisión y equilibrio contractual.”, por el contrario el fallo funda el reconocimiento de la pretensión SEXTA BIS y la DECIMA (sic) SEGUNDA, exactamente en el equilibrio contractual, el daño antijurídico (sic) y el enriquecimiento sin causa, cuando la sustancia de la decisión se enerva en señalar que frente a incumplimientos recíprocos se impide estudiar asuntos de imprevisión y equilibrio contractual”.

El Tribunal aclara que el laudo arbitral no estuvo fundamentado en razones de desequilibrio contractual ni de imprevisión, sino de enriquecimiento sin causa. Por lo tanto, el Tribunal no debía estudiar la excepción denominada “imposibilidad jurídica, una vez terminado el contrato de alegar la imprevisión y su revisión”. Una vez más, la no prosperidad de las pretensiones principales condenatorias de incumplimiento llevó al Tribunal a estudiar las pretensiones subsidiaria sexta bis sobre enriquecimiento, sin hacer consideraciones de fondo sobre desequilibrio económico.

Como se indica en la página 174 del laudo, las pretensiones sobre equilibrio contractual e imprevisión fueron incluidas como primer grupo de pretensiones subsidiarias. Con la prosperidad de las pretensiones principales sexta bis, décima y duodécima, no fue necesario estudiar todo el primer grupo de TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- pretensiones subsidiarias sobre imprevisión. Tampoco fue necesario para el Tribunal estudiar las excepciones al respecto.” 3.2.4.4.

Cosa juzgada En el Tribunal Inicial no fue propuesta la excepción relacionada con la “no procedencia del restablecimiento del del equilibrio económico en los términos de la ley 80 por tratarse de un contrato de naturaleza privada, ni ceñirse a los parámetros del artículo 868 del Código de Comercio”, que sí fue propuesta por DISPAC en el trámite del Tribunal Actual.

Ahora bien, en el Tribunal Inicial se propuso la excepción de “imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancias que DISICO presenta como causa de los mayores valores” y al respecto, el Tribunal Inicial aclaró que el Laudo arbitral no estuvo fundamentado en razones de desequilibrio contractual ni de imprevisión, sino de enriquecimiento sin causa y, lo más importante a efectos de la cosa juzgada, “el Tribunal no debía estudiar la excepción denominada ´imposibilidad jurídica, una vez terminado el contrato de alegar la imprevisión y su revisión´”.

Y agregó el Tribunal Inicial en la aclaración al Laudo, que “la no prosperidad de las pretensiones principales condenatorias de incumplimiento llevó al Tribunal a estudiar las pretensiones subsidiaria sexta bis sobre enriquecimiento, sin hacer consideraciones de fondo sobre desequilibrio económico. (…) Con la prosperidad de las pretensiones principales sexta bis, décima y duodécima, no fue necesario estudiar todo el primer grupo de pretensiones subsidiarias sobre imprevisión. Tampoco fue necesario para el Tribunal estudiar las excepciones al respecto.”.

En suma, a pesar que la simple lectura del laudo del Tribunal Inicial podría llevar al lector desprevenido a concluir que hay cosa juzgada en relación con el restablecimiento del equilibrio y, concretamente, en el sentido que no había lugar a su procedencia, al revisar con detalle la aclaración del laudo por parte del Tribunal Inicial, y la Sentencia de Anulación, se concluye que no hay cosa juzgada. 3.2.4.5.

Sentencia de Anulación En la Sentencia de Anulación, el Consejo de Estado estudió la causal 7 “haber fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, e indicó que en el Recurso de Anulación, DISPAC planteó varios supuestos en los cuales, a su juicio, se configuró la causal.

Entre ellos se encuentra la falta de estudio de las excepciones de “imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancias que DISICO presenta como causa de los mayores valores” e “imposibilidad jurídica una vez terminado el contrato, de alegar la imprevisión y su revisión”. Al respecto, el Consejo de Estado manifestó que la motivación del Tribunal Inicial fue en derecho, pues según el Laudo Inicial, era innecesario el estudio de las excepciones, en la medida en que aquellas estaban dirigidas a enervar pretensiones de la demanda relativas al rompimiento de la conmutatividad del Contrato.

Según el Consejo de Estado, dichas excepciones no merecían ser analizadas en la medida en que no se estudiaron las pretensiones relativas al desequilibrio económico del Contrato. Adicionalmente, manifestó el Consejo de Estado, que en la aclaración del Laudo Inicial, no hubo condena pecuniaria por conceptos de equilibrio económico contractual, por lo que declaró esta causal séptima infundada.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.4.6. Según las Partes en el Tribunal Actual 3.2.4.6.1. DISICO En el segundo grupo de pretensiones subsidiarias (c.3. Primera y c.3.

Segunda), DISICO solicita en la pretensión c.3 Segunda: “Y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato DG-002 de 2013 y el patrimonio de la sociedad demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales quinta, séptima y octava.” Llama la atención del Tribunal Actual que la citada pretensión solicita condenar a DISPAC “en la forma y términos consignados en las peticiones principales quinta, séptima y octava” con el objetivo de cumplir dos situaciones que se derivan de dos figuras diferentes, confundiendo el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y el enriquecimiento sin causa.

Es decir, pide la condena para restablecer la equivalencia entre las prestaciones del contrato (desequilibrio) y el patrimonio menguado de DISICO por el alegado enriquecimiento de DISPAC (enriquecimiento sin causa). 3.2.4.6.2. DISPAC En la contestación de la demanda del Tribunal Actual, DISPAC solicita que se encuentre probada la excepción de no procedencia del restablecimiento del equilibrio económico en los términos del EGCAP, por tratarse de un contrato de naturaleza privada, ni ceñirse a los parámetros del artículo 868 del Código de Comercio.

En su argumentación, DISPAC señala que el Contrato es un contrato regido por el derecho privado. Manifiesta que sustentar las pretensiones en presunto incumplimiento contractual, por presentarse un rompimiento de la ecuación contractual y el no restablecimiento de aquel como obligación de las Partes, equivaldría a aplicar la Ley 80 de 1993 al Contrato, que se rige por el derecho privado.

Sostiene DISPAC que la obligación señalada en la Ley 80 de 1993 de restablecer el equilibrio económico del contrato, no existe en derecho privado, por lo que no es aplicable como obligación para las partes, en el caso en concreto. Según DISPAC, en el derecho privado aplicaría únicamente cuando se pide antes de su ejecución. Es decir, en la medida en que exista una prestación de futuro cumplimiento de una de las partes.

Para DISPAC las pretensiones soportadas en la obligación de restablecer el equilibrio económico del Contrato no son procedentes, en primer lugar, porque se trata de una obligación que sólo aplica a los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993 y por el otro, porque, en cualquier caso, habría sido necesario su reconocimiento, antes de la terminación del Contrato, o encontrándose pendientes prestaciones de futuro cumplimiento de una de las partes. 3.2.4.7.

Para el Tribunal Actual 3.2.4.7.1. Restablecimiento del equilibrio económico del Contrato bajo el EGCAP En relación con el primer argumento manifestado por DISPAC, en relación con la no aplicación del EGCAP a un contrato regido por el derecho privado, considera el Tribunal Actual que el numeral 8 del artículo 4 del EGCAP, establece como una obligación de TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- las entidades estatales contratantes, la de adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo y ejecución de los contratos estatales, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento (i) de presentar la oferta, en los casos en que se hubiere realizado un proceso de selección, o (ii) de celebrar el contrato, en los casos de contratación directa.

Para lo anterior, las entidades estatales deberán utilizar mecanismos de ajuste y revisión de precios. Como consecuencia de lo anterior, en el numeral 1 del artículo 5 del EGCAP, se prevé que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato estatal.

Así las cosas, los contratistas tienen derecho, previa solicitud, a que la administración restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si el equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, esta tendrá que restablecer la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, en virtud del principio rebus sic stantibus.

Sobre este mismo asunto, el artículo 27 del EGCAP, establece que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según sea el caso. Así mismo prevé que, en caso que esta igualdad o equivalencia se rompa por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deberán adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Ahora bien, como vimos en las Secciones 3.2.2.1 y 3.2.2.1.6 anteriores del presente Laudo, y una vez revisadas las normas de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de cara al EGCAP, el Tribunal Actual considera que en el caso concreto, no es aplicable al Contrato el régimen del EGCAP, salvo algunas excepciones que no resultan relevantes para el análisis objeto de la presente Sección del Laudo.

Con base en el análisis anterior, el Tribunal Actual considera que no sería aplicable el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato con base en el régimen del EGCAP. En esa medida, no están llamadas a prosperar las pretensiones soportadas en el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato con base en el régimen del EGCAP y, en consecuencia, se encuentra probada la excepción de “no procedencia del restablecimiento del equilibrio económico en los términos de la Ley 80 por tratarse de un contrato de naturaleza privada, ni señirse (sic) a los parámetros del artículo 868 del Código de Comercio” propuesta por DISPAC. 3.2.4.7.2.

Teoría de la imprevisión bajo el artículo 868 del Código de Comercio El artículo 868 del Código de Comercio establece lo siguiente: “Artículo 868. Revisión del Contrato por Circunstancias Extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.” Si bien la teoría de la imprevisión, que se deriva, según el ordenamiento colombiano, de este artículo 868 del Código de Comercio, ha afrontado un amplio debate y discusión en las altas cortes en cuanto a (i) su origen, (ii) aplicación, (iii) características y (iv) demás elementos representativos, no está en tela de juicio que el objeto principal de esta teoría es el restablecimiento del equilibrio o la simetría prestacional del negocio jurídico, como consecuencia de situaciones no previstas dentro del vínculo contractual, o aquellas que están por fuera de los riesgos inherentes del contrato.

A pesar de la discusión que se presenta en las altas cortes al respecto, la jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha señalado, que los elementos de la teoría de la imprevisión son: (i) que se presente una circunstancia imprevisible; (ii) que la ocurrencia de la circunstancia imprevisible no sea imputable a ninguna de las partes, sea ajena a estas;

(iii) que sea aplicable a un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida; y (iv) que dicha circunstancia altere de forma grave el contrato, haciendo que su ejecución sea excesivamente onerosa para la parte que reclama. La jurisprudencia ha señalado que las partes, en ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, pueden celebrar acuerdos de modificación, adición, prórroga, suspensión, entre otros, para reajustar y adaptar las prestaciones futuras del contrato, según corresponda, así como las exigencias que se presenten en su ejecución. La teoría de la imprevisión supone la ocurrencia de una situación externa, imprevisible y ajena, que altera de forma excesiva y anormal la ecuación económica y financiera del contrato estatal (regido por el derecho privado), haciendo que este sea excesivamente oneroso.

Es fundamental tener en cuenta que es necesario que se cumpla cada una de estas características, por lo que por ejemplo, la sola excesiva onerosidad no implicaría un desequilibrio económico y financiero del contrato por esta vía, pues la imprevisibilidad del hecho que la origina es fundamental. Igualmente y por las mismas razones, la sola imprevisibilidad de un hecho ocurrido en ejecución de un contrato no sería suficiente para que este pudiera considerarse desequilibrado, pues será necesario demostrar la excesiva y anormal onerosidad generada como consecuencia de este.

Señalados a grandes rasgos los parámetros del artículo 868 del Código de Comercio, la aplicación de la teoría de la imprevisión llevaría a un resarcimiento o reconocimiento de perjuicios, para aquella parte que se vea afectada por circunstancias imprevisibles, que generen una excesiva onerosidad frente al cumplimiento de sus obligaciones, rompiendo el equilibrio económico del contrato.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del 30 de agosto de 202292, al pronunciarse sobre la procedencia o no de la pretensión de rompimiento del equilibrio económico de cierto contrato en el marco 92 Consejero ponente José Roberto Sáchica Méndez, Expediente: 68001-23-31-000-2009-00229-02 (58485), Actor: FINSEMA (Fundación Integral para la Salud y la Educación, Comunitaria del Magisterio), Demandada: E.S.E. Francisco de Paula Santander en liquidación, Acción: Controversia Contractual, Asunto: Sentencia de segunda instancia. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- de un negocio jurídico regido por el derecho privado, como el Contrato, sostuvo lo siguiente: “15.

En contra, la parte recurrente afirmó que el razonamiento del Tribunal era equivocado porque la figura del rompimiento del equilibrio económico del contrato no estaba sujeta a la continuación de la relación jurídica, sino que podía suceder que la terminación anticipada conllevara a que se alteraran las condiciones inicialmente pactadas en desmedro de una de las partes.

A partir de este supuesto dijo que como en este caso la alteración de las condiciones del contrato se dio como consecuencia, bien del hecho del príncipe o bien de la teoría de la imprevisión, la E.S.E estaba obligada, en los términos del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, a restablecer los perjuicios que de ello se habrían derivado, los cuales debían incluirse en la liquidación como un saldo a su favor.” Con base en lo anterior, parte del debate al menos estaba asociado con la necesidad o no de que la relación jurídica continúe, lo que coincide en ello con uno de los argumentos de DISPAC.

Al efecto, continua su análisis el Consejo de Estado, en la mencionada sentencia del 30 de agosto de 2022, enfocándose en el caso de los contratos estatales de régimen privado, concluyendo que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato no opera de la misma forma para estos últimos: “16. Para resolver, empieza la Sala por señalar que la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato que contempla la Ley 80 de 1993 es un mecanismo instituido para garantizar el cumplimiento del contrato de cara a la satisfacción de la necesidad pública que se pretende atender a través de su celebración. Así, esta figura, propia del derecho público(38)93, se concreta en el derecho –no exclusivo– del contratista a que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar.

Su justificación se encuentra, principalmente, en la necesidad de garantizar la continuidad del servicio público –en sentido lato– y los intereses generales que están en juego en la contratación estatal, de suerte que, si el cumplimiento de las obligaciones del contratista se torna más oneroso o difícil, no se paralice su prestación (39)94”.

(…) 21. En contraste, en el derecho común no se encuentran normas que consagren de manera explícita tales obligaciones y, por tanto, tampoco es posible concluir que uno de los contratantes esté habilitado para reclamar su aplicación ante el juez. En efecto, si bien el Código de Comercio (artículo 868 (42)95) hace alusión a la mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cualquiera de las partes derivada del 93 (38) Ley 80 de 1993, artículos 4.3, 4.8, 5.1, 27 y 28. 94 (39) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de marzo de 2021.

C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 39.249. Consideración 3.3.6. 95 (42) “ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS>. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- advenimiento de circunstancias ´extraordinarias, imprevistas o imprevisibles´, lo cierto es que esta regulación no puede equipararse a la del rompimiento del equilibrio económico del contrato (43)96 en tanto no impone a las partes la obligación de mantener inalterada la conmutatividad del contrato durante toda su ejecución, ni tampoco la de restablecerla en caso de que se modifique, sino que da a la afectada la posibilidad de acudir al juez para que –de cara al cumplimiento de prestaciones futuras– revise las condiciones inicialmente pactadas frente a la ocurrencia de las mencionadas circunstancias y determine, con criterios de equidad, la necesidad o no de realizar ajustes que permitan continuar con la ejecución del negocio jurídico o la de declarar su terminación. Es decir, en el marco del derecho privado, los reajustes podrían surgir, para el cumplimiento de obligaciones futuras, a partir de una orden judicial que alterare las condiciones iniciales del contrato, mas no como consecuencia del cumplimiento de una obligación ínsita de esa naturaleza. 22.

Así, la revisión del contrato por parte del juez con base en el acaecimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles y, por esa vía, los reajustes que éste imponga con fundamento en la equidad o, en los casos más extremos, la terminación del contrato en razón de esa causa para liberar a las partes de sus obligaciones recíprocas en tanto resultan excesivamente onerosas para una de ellas, es un remedio excepcionalísimo que no se funda, como la teoría del rompimiento del equilibrio económico, en la necesidad de continuidad del servicio público en función del interés general, sino en la equidad; de manera que, ante el advenimiento de tales circunstancias, en los contratos regidos por el derecho privado prima el carácter vinculante de lo pactado entre las partes como expresión de la autonomía de la voluntad y, solo excepcionalmente y a petición de parte, la ley otorga al juez la posibilidad de alterar lo convenido. 23.

Así, en los contratos regidos por el derecho privado, en ausencia de un pronunciamiento judicial que ordene, o bien los reajustes respectivos, o la terminación del contrato, la parte a la que se ha generado una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones no solo está en el deber de cumplirlas tal y como fueron pactadas, sino que no tiene derecho a reclamar de la otra el restablecimiento de las condiciones inicialmente estipuladas –sí, la revisión judicial del contrato, pero solo de cara al cumplimiento de obligaciones futuras–, a su vez, su contraparte tiene derecho de exigir el cumplimiento de lo pactado, pese a la mayor onerosidad, a cambio del pago convenido por ello, en tanto, que en virtud del principio de normatividad de los contratos (44)97, las estipulaciones del negocio jurídico permanecen incólumes y las partes no están obligadas a modificarlas para reajustarlas a la equivalencia inicialmente prevista.

En 96 (43) Sin perjuicio, claro está, de que la Ley 80 de 1993 admite como una de las causas que pueden dar lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato el acaecimiento de hechos imprevisibles ajenos a las partes que hacen más onerosa la ejecución (artículo 5, numeral 1, inciso segundo). Lo que se debe tener presente es que en el marco de los contratos regidos por el derecho público el advenimiento de estas circunstancias da lugar a que, por imperativo legal, las partes activen los mecanismos para restablecer el sinalagma contractual establecido al momento de celebrar el negocio jurídico y/o de acudir al juez con ese mismo propósito, mientras que en los contratos regidos por el derecho privado, lo que se habilita es la posibilidad de que la parte afectada solicite del juez la revisión del contrato con miras a que, con base en la equidad, se reajusten las prestaciones futuras que se han hecho excesivamente onerosas o que se termine el contrato. 97 (44) Código Civil: “ARTÍCULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>.

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- los contratos de derecho público, si bien el advenimiento de hechos imprevisibles que hacen más gravosa la ejecución del contrato tampoco exonera del cumplimiento de las obligaciones, lo cierto es que no le impone a la parte afectada la carga de ejecutarlas por el valor inicialmente convenido, sino que el cumplimiento del contrato, justamente, se constituye como presupuesto para reclamar el restablecimiento del sinalagma pensado al momento de celebrar el negocio jurídico. 24.

Cabe mencionar que mientras en el derecho público la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato puede pedirse incluso después de finalizada su ejecución, dado que su objeto es garantizar la continuidad del contrato y, específicamente, la satisfacción de las necesidades públicas que se pretenden conjurar a través suyo – por lo que un presupuesto de su reclamación es el cumplimiento de las obligaciones, a pesar de su mayor onerosidad–, en el derecho privado el presupuesto para pedir la revisión del contrato con base en la teoría de la imprevisión es que la solicitud se presente antes del momento de la exigibilidad o cumplimiento de las respectivas obligaciones, en tanto, de una parte, se entiende encaminada a impedir su incumplimiento y, de otra, supone que si la obligación se cumplió la parte afectada pudo superar la mayor onerosidad (45)98, lo que dejaría sin objeto un reajuste de las condiciones pactadas o la terminación del contrato. 25.

En ese contexto, es posible afirmar que en el caso de los contratos gobernados por el derecho privado rige con todo rigor el principio del pacta sunt servanda, pues, aún ante el advenimiento de circunstancias imprevisibles que hagan excesivamente onerosas las obligaciones de las partes, no hay norma que obligue a la otra a restablecer las condiciones inicialmente convenidas, esto es, a renegociarlas para que el sinalagma que ha sido alterado sustancialmente vuelva al punto inicial de la negociación. En estos casos, entonces, salvo pacto expreso entre las partes o decisión judicial fincada en la revisión de las condiciones del contrato de cara a la ocurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que alteren ostensiblemente las cargas de los contratantes, la contraparte solo está obligada a cumplir en su literalidad lo pactado en el contrato y, por lo mismo, solo estará obligada a indemnizar los perjuicios que derive de la inobservancia de sus obligaciones, dentro de las que no se encuentra la de restablecer la ecuación económica en la forma que determinan las normas del derecho público. 26.

La Sala pone de presente que la diferencia entre la figura del rompimiento del equilibrio económico del contrato y la de su revisión por efecto del advenimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles, así como la imposibilidad de aplicar la primera a los contratos regidos por el derecho privado ante la inexistencia de 98 (45) “José Guillermo Castro anota que es <<claro que las prestaciones susceptibles de ser reajustadas o modificada judicialmente serán aquellas que aún se encuentran pendientes esto es la de futuro cumplimiento a que la norma bajo estudio puntualmente se refiere y luego precisa que, << por supuesto la demanda de revisión deberá promoverse necesariamente con posterioridad a la configuración de las circunstancias y antes de que se extingan las prestaciones en exceso onerosas>> (o.p. cit, p 57) Antonio Rocha agrega que <<la revisión por imprevisión establecida en el artículo 868 del Código de Comercio no es una herramienta de indemnización de perjuicios en el caso del incumplimiento de un contrato, sino todo lo contrario.

Ella busca evitar el incumplimiento de las obligaciones que se han revelado excesivamente onerosas>> (Estudios de Obligaciones, p. 6). Esta condición evidentemente le resta posibilidades reales de aplicación porque implicaría suspender la ejecución de un contrato mientras se profiere la sentencia”. Tomado de: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1º febrero de 2021, Exp. 47068.

C.P. Martín Bermúdez Muñoz. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- normas que la contemplen y la integren a esa clase de negocio jurídicos ya ha sido abordada por esta Sección. En ese sentido, en sentencia del 10 de febrero de 2021, señaló: ´Es cierto que, a partir de lo acordado en el contrato puede deducirse una correlación entre las prestaciones pactadas y establecer qué fue lo que cada una de ellas consideró como remuneración equivalente; y a partir de allí determinar cuáles fueron las <<bases del contrato>> para saber si una de las partes tiene derecho a solicitar la revisión regulada en dicha norma, cuando se cumplan las condiciones en ella establecidas (circunstancias sobrevinientes imprevistas e imprevisibles, que hagan excesivamente onerosa la prestación del demandante).

Eso es totalmente distinto a considerar que en un contrato regido por el derecho privado se deban pactar prestaciones equivalentes; que el Contratista tenga derecho a que tal equivalencia se mantenga durante toda la ejecución del contrato; y que la Contratante tenga la obligación correlativa de restablecerla cuando se rompa por causas no imputables a ninguna de las partes.

De las definiciones de contrato conmutativo y oneroso del Código Civil no puede deducirse la existencia de la obligación de la Contratante de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato durante su ejecución; y esa obligación tampoco puede deducirse de lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio´(46)99.” 27.

En el mismo sentido, en sentencia del 8 de septiembre de 2021, se indicó que a un contrato sujeto al régimen de derecho privado ´las disposiciones del Estatuto General de Contratación sobre equilibrio económico del contrato no resultan aplicables(47)100. En consecuencia, todas las pretensiones del contratista que reclaman una ruptura del equilibrio económico deberían ser rechazadas´(48)101 y agregó que: ´La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una ‘prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes’.

Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado”(49)102.” (Resaltado fuera de texto). 99 (46) Exp. 47068, Subsección B, C.P. Martín Bermúdez Muñoz. 100 (47) Cita de la providencia: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de abril de 2021, exp. 48962;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2021, exp. 47068”. 101 (48) Exp. 58235, Subsección B, C.P. Alberto Montaña Plata. 102 (49) Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Con base en lo anterior, teniendo en cuenta que el Contrato es un contrato estatal regido por el derecho privado, el Tribunal Actual considera que podría resultarle aplicable el régimen de responsabilidad bajo la teoría de la imprevisión bajo el artículo 868 del Código de Comercio, independientemente de que el Contrato ya hubiera terminado.

Sin embargo, el Tribunal Actual considera que no resulta aplicable dicha teoría ni el consecuente resarcimiento o reconocimiento de perjuicios, al caso objeto de disputa, pues no se cumplen los requisitos necesarios. En efecto, al menos uno de aquellos requisitos, es que la ocurrencia de la circunstancia imprevisible no sea imputable a ninguna de las partes, es decir, que sea ajena a estas.

Y tal como lo advirtió el Tribunal Actual, la condena pretendida por DISICO está relacionada con una decisión del Tribunal Inicial que hizo tránsito a cosa juzgada, en el sentido que existió un incumplimiento recíproco de las Partes, y con una decisión coherente de este Tribunal Actual, en virtud de la cual este considera que DISPAC ha incumplido su obligación de pagar las sumas de dinero que subsidiariamente se reclaman por DISICO, con base en la teoría de la imprevisión bajo el artículo 868 del Código de Comercio.

Es decir, es evidente, que tanto para el Tribunal Inicial como para el Tribunal Actual, DISPAC tenía la carga de pagar con base en el Contrato, en los términos pactados y sin que para el efecto se requiriera modificación o revisión alguna, las mismas sumas reclamadas por vía de la teoría de la imprevisión bajo el artículo 868 del Código de Comercio.

Es decir, en suma, no se cumple ese requisito, pues las eventuales circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del Contrato, que eventualmente llegasen a alterar o agravar la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, obedece al incumplimiento de una de las Partes del Contrato.

En esa medida, no están llamadas a prosperar las pretensiones soportadas en la teoría de la imprevisión bajo el artículo 868 del Código de Comercio y, en consecuencia, se encuentra probada la excepción denominada “no procedencia del restablecimiento del equilibrio económico en los términos de la ley 80 por tratarse de un contrato de naturaleza privada, ni señirse (sic) a los parámetros del artículo 868 del Código de Comercio”, propuesta por DISPAC. 3.2.5.

Sobre el incumplimiento del Contrato 3.2.5.1. Consideraciones previas sobre efectos de la cosa juzgada con relación a la imposibilidad del Tribunal Actual de condenar a DISPAC por incumplimiento del Contrato De conformidad con la Sección 2.2.7 del Laudo Inicial, “Incumplimiento alegado por la parte convocante”: “El Tribunal detiene ahora su atención en lo planteado en la reforma a la demanda y en la correspondiente contestación, sobre los hechos y circunstancias que, a juicio de ellas, constituyen incumplimiento de las obligaciones adquiridas contractualmente por su contraparte.

(…) TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 2.4.13 Sobre las pretensiones de incumplimiento de la convocada alegadas por la convocante En lo relacionado con el incumplimiento de DISPAC, solicitado en la reforma a la demanda por la convocante, (…); por no haberle pagado al Convocante la totalidad de la obra ejecutada;

(…) peticiones todas ellas se hallan identificadas en las pretensiones principales, así: a. 1) Relacionadas con la obra ejecutada y no reconocida (Primera Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, y Sexta bis); a.2) Peticiones relacionadas con los sobre costos por mayor administración (Séptima, Octava, Octava bis, Novena, Décima=; a.3)Peticiones relacionadas con otros sobre costos en que la demandante debió incurrir y falta de pago de materiales (Undécima, Duodécima).

(…) 2.4.14 Sobre la mayor obra ejecutada y sobrecostos asumidos por el contratista (…) Por tales razones se accederá a declarar probada la excepción interpuesta por la convocada denominada ´excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas´, por parte de la convocante y además se aceptará parcialmente la pretensión tercera de la reforma de la demanda y se decretará el incumplimiento de la Convocada.

Estando así las cosas, como se deja sentado desde ahora, por existir en el presente caso incumplimientos recíprocos de los contratantes en relación con sus obligaciones contractuales que impiden que se produzcan los efectos propios de la pretensión de indemnización de perjuicios76(76 Ha dicho la Corte: “Ante el incumplimiento mutuo de las partes del contrato surgen consecuencias para las obligaciones derivadas del contrato, pues en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigirá la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente”.

(Sent. T-537-09, M.P. Humberto Sierra Porto).), lo que en los términos del artículo 1609 del Código Civil, ´ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos´, razón por la cual en dicho supuesto no se producen las consecuencias previstas en el artículo 1615 del C.C. Por lo tanto, se negará la pretensión de la reforma de la demanda sobre la condena al pago de perjuicios.” (Subrayas y énfasis fuera de texto) Es decir, con base en lo anterior, el Tribunal Inicial encontró que DISPAC había incumplido, concluyó que no prosperaba la pretensión sobre la condena al pago de perjuicios y, de conformidad con su interpretación de los artículos 1609 y 1615 del Código Civil, encontró que cualquier condena de pago iría en contra de los citados artículos, como si la condena al pago de lo debido por incumplimiento contractual constituyera perjuicios.

Independientemente de que el Tribunal Actual comparta o no la tesis expuesta, aquella decisión hizo tránsito a cosa juzgada en la medida que no fue objeto de anulación. En efecto, en la Sección 3 del Laudo Inicial, sobre el “análisis individualizado de las pretensiones”, el Tribunal Inicial sostuvo: TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “Prospera parcialmente.

Tal y como resolvió el Tribunal en el acápite 2.2, DISPAC también incurrió en incumplimientos graves del contrato de obra objeto del presente arbitraje. A continuación, se abordará cada uno de los incumplimientos alegados por la parte convocante: (…) iii) DISPAC se abstuvo de pagar al contratista la totalidad de la obra y actividades que este realizó en planos récord y en liquidación enviada el 23 de septiembre de 2016.

Tal y como se desarrolla en extenso en la sección 2.3 sobre incumplimiento, la parte convocada, en efecto, se abstuvo de pagar las cantidades de obra acordadas por la parte convocante y la interventoría. En tal sentido, existe un incumplimiento grave de DISPAC al no acoger la liquidación aprobada por el Interventor WSP, su representante en el presente contrato.” Y en cuanto a la condena, respecto de la pretensión en virtud de la cual DISICO solicitó “Que se condene a Dispac S.A. ESP a pagarle a Disico S.A., al día siguiente de aquel en que adquiera ejecutoria el Laudo que aquí se dicte, los siguientes valores y conceptos, tanto por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada con relación a la reconocida por Dispac en su liquidación unilateral, como por la que el contratista debió ejecutar en cumplimiento a su obligación (…)”, el Tribunal Inicial resolvió: “No prospera.

Como se indicó arriba en la sección 2.2 (incumplimiento), existe un incumplimiento recíproco de las obligaciones contraídas entre DISICO y DISPAC. Como ha reconocido la jurisprudencia, ante un incumplimiento mutuo de las partes de un contrato, no hay lugar al resarcimiento, reconocimiento de perjuicios o cláusula penal. Así, por ejemplo, en el laudo de Consultores del Occidente S.A.S vs. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., el Tribunal Arbitral sostuvo: ´En ese sentido, el árbitro se encuentra ante dos incumplimientos recíprocos y concomitantes que son imposibles de corregir por la naturaleza del contrato, es decir, una de las obligaciones que era a plazo esencial -solo se podía cumplir mientras se ejecutara una obra -y el correlativo pago por el servicio.

Esa situación le exige, como en todos los casos del mutuo incumplimiento, no condenar a ninguna de las partes al pago de perjuicios a la otra, pues en esas condiciones el contrato no debió́ ejecutarse”.110(110Laudo del Tribunal Arbitral de Consultores del Occidente S.A.S vs. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., – 5123 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. Bogotá, D.C., 12 de septiembre de 2018 https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/22639/5123%20CONSULTORES%20DE%20OCCI DENTE%20SAS%20VS%20ALCALDIA%20MAYOR%20DE%20BTA%20Y%20OTROS%20120918.pdf?sequ ence=1&isAllowed=y) (énfasis fuera del texto)´.

Por lo tanto, en el presente caso, no habrá lugar a reconocimiento de los valores indicados en los numerales i), ii) y iii) de la pretensión principal sexta, relativos a perjuicios por mayor cantidad de obra, ejecución de ítems no previstos e intereses de mora.” (énfasis y subrayas fuera de texto) TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Es decir, se insiste, el Tribunal Inicial incluyó en una misma categoría los intereses de mora (perjuicios) con las sumas debidas durante la ejecución del Contrato y, por ello, concluyó que no había lugar a condena de pago alguna con base en el declarado incumplimiento contractual.

Mediante Acta No 27 del 6 de abril de 2020, el Tribunal Inicial, al momento de resolver las aclaraciones, complementaciones y correcciones presentadas al Laudo Inicial, dispuso: “2. Sobre los incumplimientos recíprocos Teniendo en cuenta la prosperidad parcial de la tercera pretensión principal de la reforma de la demanda y de la excepción de incumplimiento formulada por la Convocada en la contestación de la reforma de la demanda, indica esta parte: ´Generándose una clara incongruencia ante la existencia de decisiones contradictorias entre dos numerales de la parte Resolutiva del fallo, que se enervan de forma mucho más fuerte cuando entramos a leer las motivaciones que las sustenta por lo que solicito al respetado Tribunal las aclare.

(…) En particular, en cuanto a las pretensiones de incumplimiento, se aclara que solo prosperó la tercera pretensión principal de declaración de existencia de incumplimiento por parte de DISPAC, pero no prosperó la sexta pretensión principal de condena por incumplimiento. En particular, se aclara que, cuando en el numeral 4º de la tabla que se encuentra en el acápite cuatro relativo a ´Análisis individualizado de las pretensiones´10(10 Página 172 del laudo arbitral) se indica que las ´pretensiones principales de incumplimiento fueron rechazadas´, se refiere al rechazo de las pretensiones principales condenatorias de incumplimiento.

En cuanto a las excepciones, se aclara que el Tribunal acogió parcialmente la excepción de incumplimiento propuesta por DISPAC (diferente esta de una excepción de contrato no cumplido previsto en el artículo 1609 del Código Civil). Así, al tiempo que prosperó parcialmente la pretensión declarativa de incumplimiento incoada por DISICO (tercera pretensión principal y acápite primero del numeral quinto de la parte resolutiva), también prosperó la excepción de incumplimiento propuesta por DISPAC (acápite primero del numeral segundo de la parte resolutiva).

Para mayor claridad, en ejercicio de sus facultades oficiosas, el Tribunal incluirá la siguiente expresión a los ordinales (I) de los numerales segundo y quinto de la parte resolutiva del laudo arbitral: ´sin perjuicio del incumplimiento recíproco de las partes del contrato debidamente probado en el proceso´. De esta manera, los ordinales (I) de los numerales segundo y quinto de la parte resolutiva del laudo quedarán, respectivamente, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- ´SEGUNDO.- DECLARAR, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, probadas las siguientes excepciones de mérito invocadas por la parte convocada: I. Excepción de incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas; sin perjuicio del incumplimiento recíproco de las partes del contrato debidamente probado en el proceso”.

“QUINTO.- ACOGER PARCIALMENTE, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes pretensiones formuladas por la parte convocante: I. Tercera pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP – DISPAC incumplió el contrato DG-002 de 2013; sin perjuicio del incumplimiento recíproco de las partes del contrato debidamente probado en el proceso”.

(Resaltado fuera de texto) Tal como lo advertimos en la Sección 3.2.1.2.4.e del Laudo Actual, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Anulación, anuló integralmente el resolutivo quinto del Laudo Inicial. En cuanto a la pretensión de condena a que se refieren las pretensiones “principal a.1. Sexta del Tribunal Inicial” y “a.1. Quinta del Tribunal Actual” (ver Sección 3.2.1.2.6 anterior del Laudo Actual), dicha pretensión no prosperó en el Tribunal Inicial, pues de acuerdo con el Laudo Inicial, existió incumplimiento recíproco de las obligaciones contractuales y por ello, no hay lugar a resarcimiento, reconocimiento de perjuicios o cláusula penal y consecuentemente, en consideración del Tribunal Inicial, no habría reconocimiento de los valores por mayor cantidad de ejecución de obra, ejecución de ítems no previstos inicialmente en el Contrato, ni por intereses moratorios.

Y por lo mismo, decidió condenar por dichos conceptos de acuerdo al Balance Final de Obra realizado por el Interventor, adjunto a su comunicación del 26 de septiembre de 2016, por la vía del enriquecimiento sin causa. Y como la mencionada pretensión fue negada en el resolutivo sexto del Laudo Inicial, que no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, la decisión sobre la misma hizo tránsito a cosa juzgada.

En suma, independientemente de que coincida o no con las decisiones del Tribunal Inicial, debido al fenómeno de cosa juzgada en los términos explicados -que no hay lugar a condena derivado del incumplimiento contractual-, el Tribunal Actual no podrá ordenar condena alguna derivada del incumplimiento del Contrato. 3.2.5.2. Consideraciones sobre el incumplimiento de DISPAC a la luz del Contrato Partiendo del hecho que hizo tránsito a cosa juzgada la declaración del incumplimiento mutuo de las Partes de acuerdo a la parte resolutiva del Laudo Inicial (Sexto103), no 103 El resolutivo Sexto denegó varias pretensiones de la demanda del Tribunal Inicial, entre otras, la Sexta Principal.

Sobre esta última, el Tribunal Inicial consideró que existió “un incumplimiento recíproco de las obligaciones contraídas entre DISICO y DISPAC.” (…) “Por lo tanto, en el presente caso no habrá lugar a reconocimiento de los valores indicados en los numerales i), ii) y iii) de la pretensión principal secta, relativos a perjuicios por mayor cantidad de obra, ejecución de ítems no previstos e intereses de mora”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- obstante que la resolución sobre la pretensión relacionada al incumplimiento de DISPAC quedó anulada por el Consejo de Estado de acuerdo al resolutivo segundo de la Sentencia de Anulación104, coincide el Tribunal Actual que hay un incumplimiento de DISPAC a su obligación de pago, como se deriva del análisis que presente el Tribunal Actual en esta a continuación. 3.2.5.2.1.

Algunas cláusulas relevantes del contrato Para determinar si DISPAC cumplió con las obligaciones a su cargo, en especial la de pago a DISICO, en primer lugar se tendrá en cuenta el Contrato, específicamente las siguientes cláusulas: “Cláusula 6.- Obligaciones de la Empresa. En desarrollo del objeto del Contrato, la Empresa asume las siguientes obligaciones y compromisos: (…) 6.1 Pagar al Contratista el valor del contrato según lo dispuesto en la Cláusula 9”.

Y la cláusula 9 del Contrato que establece: “Cláusula 9.- Valor y forma de pago al contratista. El valor estimado del presente contrato es la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DOS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($17.861.167.702) INCLUIDO IVA, de conformidad con la Directiva No. 010 de 2013, ´Por medio de la cual se adjudica el proceso de contratación denominado Solicitud Privada de Ofertas No. DG-002-2013´, expedida por el Gerente General de Dispac, fechada el 15 de mayo de 2013.

El valor definido del presente contrato será el resultante de aplicar los precios unitarios establecidos en los Formatos 3 y 4 de la Oferta Económica presentada por el Contratista por las cantidades de obra y suministros realmente ejecutados, de acuerdo con las actas de avance que apruebe el Interventor. El pago al contratista se realizará de la siguiente manera: Dispac entregará a título de anticipo el 20% del valor total del contrato contra la presentación del aparato de manejo, correcta inversión y reintegro del anticipo de la Garantía Única de Cumplimiento.

El pago se hará dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro correspondiente y la certificación de pago del sistema de seguridad social y demás parafiscales. Materiales: El valor de los materiales que sean suministrados en sitio y certificados por la Interventoría, menos el 20% de dicho valor por concepto de amortización del anticipo, se pagará por la Empresa al Contratista, a partir del primer mes de ejecución del contrato, en el acta mensual correspondiente.

El pago se hará dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la factura correspondiente y la certificación de pago del sistema de seguridad social y demás parafiscales. 104 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo - Sección tercera. Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata. Bogotá D.C., 2 de junio de 2021.

Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00048-00 (66031) TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Mano de Obra: El 80% del valor de la mano de obra menos el 20% de dicho valor por concepto de amortización del anticipo, se pagará por la Empresa al Contratista, a partir del primer mes de ejecución del contrato, contra actas parciales de avance de obra, debidamente suscritas por la Interventoría. El pago se hará dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la factura correspondiente y a la certificación de pago del sistema de seguridad social y parafiscales.

El 20% del valor restante de la mano de obra, menos el 20% de dicho valor por concepto de amortización del anticipo, se pagará contra recibo a satisfacción de la Interventoría del objeto y alcance del contrato. El pago se hará dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la factura correspondiente y la certificación de pago del sistema de seguridad social y demás parafiscales.

Parágrafo uno: Los ítems de pago se liquidarán en el momento en que se suministre, construya o instale la totalidad del alcancel del ítem por valor unitario, no se realizarán pagos parciales de los valores unitarios ofertados. Parágrafo dos: Los imprevistos presentados por el Contratista sólo se pagarán en el caso de que sean plenamente demostrados y aprobados por la Interventoría. Parágrafo tres: Todos los costos involucrados dentro de las consultas previas acordadas por la Empresa con las comunidades del área de influencia del Proyecto Fase I y los resultantes de las licencias ambientales y de aprovechamiento forestal aprobadas por la autoridad ambiental competente están a cargo de la Empresa.

El Contratista solo será responsable de la implementación de las mencionadas consultas y licencias.” (subrayado fuera de texto) Se resalta: “El valor definitivo del presente contrato será el resultante de aplicar los precios unitarios establecidos en los Formatos 3 y 4 de la Oferta Económica presentada por el Contratista por las cantidades de obra y suministros realmente ejecutados, de acuerdo con las actas de avance que apruebe el interventor.” Es de anotar por el Tribunal Actual, que se suscribieron ocho (8) otrosíes al Contrato; siete (7) de ellos (del No. 2 al No. 8) tuvieron por objeto extender el término de duración, que de estar inicialmente en siete (7) meses, pasó finalmente a veinticuatro (24) meses, y el No. 6 tuvo por objeto, además de lo relacionado con el término, adicionar el valor del Contrato en la suma de $ 1.090’632.595.

El otrosí No. 6 de fecha 29 de diciembre de 2014, establece: “PRIMERA.- Modificar la Cláusula 9.- Valor y Forma de pago al contratista. Modificar el valor del contrato DG-002-2013, en el sentido de adicionarlo en la suma de mil noventa millones seiscientos treinta y dos TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- mil quinientos noventa y cinco pesos ($1.090.632.595.oo) moneda legal colombiana, IVA incluido.

No se modifica la forma de pago.” El Tribunal Actual pone de presente, que en todas las modificaciones previas al otrosí No. 6, se incluyó esta cláusula: “TERCERA. La modificación de la Cláusula 12 (´Término del Contrato´) no implica modificación alguna de la Cláusula 9 (´Valor y forma de pago al contratista´)”. Y en todos los otrosíes quedó acordado expresamente que: “…VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES.

Las demás Cláusulas del Contrato DG-002-2013 continúan vigentes y sin modificación y son de obligatorio cumplimiento para las partes, siempre y cuando no sean contrarias a lo estipulado en el presente OTROSI.” El Tribunal Actual advierte que el único otrosí que modificó el valor del contrato, con base en el estimado a que nos referiremos más adelante, fue el No. 6.

De conformidad con la cláusula 1.2 del Contrato (definiciones), el “Interventor: es la firma contratada por Dispac para desarrollar las actividades de interventoría. El Interventor debe verificar, vigilar, supervisar, revisar que se cumplan con las especificaciones técnicas, y el cumplimiento del objeto y alcance del Contrato, ejerciendo dicha labor a nombre y en representación de DISPAC, todo lo cual se realiza de conformidad con las normas legales, el Estatuto de Contratación, los Términos de Referencia, el Contrato el Diseño y demás documentos aplicables.

(Negrillas fuera de texto) Adicionalmente según esta misma cláusula, el Acta de Inicio es “el documento que suscribirán el Interventor y el Contratista mediante el cual: (i) se certifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el presente Contrato para el inicio de su ejecución; Y (ii) Marca la Fecha de inicio del Contrato”. De acuerdo con la Cláusula 4 del Contrato (obligaciones del contratista) “… el contratista asume, entre otras, las siguientes obligaciones y compromisos, que se clasifican dentro de la naturaleza de este tipo de contratos: 4.1 El contratista podrá presentar alternativas de diseño que serán aprobadas por la Interventoría y que deben tener origen en actualizaciones tecnológicas, mejoras especificaciones, cambios regulatorios, sin que esto afecte el precio ofertado.

Los cambios del diseño deben ser aprobados por la Empresa. (…) 4.8 Realizar los en los ensayos de resistencia, pruebas y certificación de materiales que se usarán para la construcción de obras civiles, someterlos a aprobación de la interventoría antes de la construcción, de manera que cumpla con los requerimientos técnicos del diseño y cumplimiento de aspectos ambientales.

(…) 4.15 Con el fin de tomar a tiempo las medidas que eviten la suspensión, demora o sobrecostos injustificados de los servicios, informar oportunamente al Interventor sobre el surgimiento de circunstancias que TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- considere extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que pudieran alterar prestaciones de futuro cumplimiento a su cargo.

(…) 4.17. Presentar con la cuenta de cobro o factura los comprobantes correspondientes en materia de pagos al sistema de Seguridad Social y demás parafiscales. Al finalizar el contrato, el Contratista deberá presentar al interventor una declaración acerca del acuerdo cumplimiento de las obligaciones que en materia laboral de Seguridad Social y parafiscales impone la legislación colombiana”.

(Negrillas fuera de texto) Y algo similar ocurre con las funciones del interventor a lo largo del Contrato y hasta su liquidación: “Cláusula 5 - Equipo de trabajo. Para la ejecución de los trabajos el contratista deberá integrar un equipo de trabajo conformado como mínimo por el siguiente personal en el cual debe ser aprobado por el interventor antes del inicio de la actividad correspondiente, de conformidad con los Términos de Referencia de la Solicitud Privada de Ofertas DG-002- 2013 y la Oferta del Contratista: Cualquier cambio del personal será aprobado por el interventor, previa verificación de requisitos iguales o superiores a los señalados”.

(Negrillas fuera de texto) “Cláusula 6 obligaciones de la Empresa. En desarrollo del objeto del Contrato, la Empresa asume las siguientes obligaciones y compromisos. 6.1 Pagar al Contratista el valor del contrato según lo dispuesto en la cláusula 9. 6.2 Ejercer todas las actividades de supervisión, control y fiscalización de este contrato a través del interventor”.

(Negrillas fuera de texto) “Cláusula 7 - Limitaciones y prohibiciones al Contratista. 7.1 Limitaciones y prohibiciones generales: El Contratista no podrá realizar ninguna conexión o maniobra sin que sea aprobada por la interventoría y coordinada con el Gestor”. (Negrillas fuera de texto) “Cláusula 11- Interventoría. El interventor tendrá frente al Contratista los atributos, facultades y potestades que le concede el presente Contrato.

El interventor está autorizado para impartir instrucciones y órdenes al Contratista sobre aspectos regulares en este contrato, (ii) exigirle la información que considere necesaria, siempre y cuando se relacione con el objeto del presente Contrato, la cual deberá ser suministrada por el Contratista en los términos y plazos señalados por el interventor.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Cuando existen diferencias entre el Interventor Externo del Contratista, estas serán mediadas con el Gerente General del Dispac o por el personal de la gerencia que se ha asignado para ello.

Si persiste el conflicto, se someterá a los mecanismos de resolución de conflictos del presente Contrato. El interventor ejercerá el control técnico, ambiental, financiero, jurídico y administrativo del Contrato y tendrá a su cargo, entre otras, las siguientes funciones: 11.1. Verificar que el Contratista cumpla con todas las obligaciones a su cargo. 11.2.

Revisar la calidad de las obras de construcción efectivamente realizadas y rechazar y exigir la corrección y el reemplazo en el caso de que no cumplan cualquiera de las especificaciones determinadas en este Contrato, en los diseños y, general, en los Términos de Referencia y sus Anexos. 11.3. Vigilar y controlar que el contratista cumpla con las obligaciones ambientales y sociales previstas en la ley en el presente Contrato. 11.4.

Suscribir conjuntamente con el Contratista las actas e informes previstos en el presente Contrato. 11.5. Vigilar el cumplimiento de los plazos de las diferentes actividades a cargo del Contratista, así como las vigencias, características y el valor de las garantías y pólizas de seguros otorgadas por este, a fin de que se sujeten a lo pactado en el Contrato. 11.6.

Verificar si han ocurrido hechos constitutivos de incumplimiento de conformidad con lo establecido en el presente Contrato y adelantar el procedimiento para derivar las consecuencias en él previstas. 11.7. En general, vigilar las actividades que realiza el Contratista de manera que se realice operaciones seguras. 11.8. Participar en la liquidación del Contrato. 11.9.

El Interventor no podrá exonerar al Contratista de sus obligaciones o responsabilidades, sin previa autorización de la Gerencia. Todas las comunicaciones y órdenes del Interventor serán expedidas o ratificadas por escrito y con su respectivo sello de recibido”. (Negrillas fuera de texto) “15.4.8 Reparaciones Necesarias por Evento Eximente de Responsabilidad.

En caso de Evento Eximente de Responsabilidad, los gastos que demanden las reparaciones, reconstrucciones o reposiciones de las obras objeto de este Contrato correrán por cuenta del Contratista. Sin embargo, Dispac reembolsará al Contratista los costos en que éste haya incurrido para tales reparaciones, reconstrucciones o reposiciones sin incluir el lucro cesante únicamente cuando se trate de daños ocasionados por riesgos a cargo de Dispac, en los términos del presente Contrato y el Contratista haya dado aviso a Dispac sobre TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- la ocurrencia de tales eventos en un plazo que no supere tres (3) Días Hábiles.

La evaluación de tales hechos, las causas que los motivaron y la diligencia con que el Contratista actuó ante ellos, se harán constar en actas suscritas por el Interventor y el Contratista. (…)”. (Negrillas fuera de texto) “Cláusula 16- Garantías y Seguros. El contratista se obliga a constituir las siguientes garantías y seguros, con una compañía de seguros legalmente autorizada por la Superintendencia Financiera para funcionar en Colombia en los términos y condiciones establecidos en esta Cláusula. 16.1 Garantía de Cumplimiento.

Antes de iniciar la ejecución del Contrato, el Contratista deberá presentar para aprobación del Interventor, la Garantía de cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales. (…)”. (Negrillas fuera de texto) “Cláusula 18 - Multas. La Gerencia con base en la formación de sustentación y concepto aportado por el Interventor, podrá imponer Multas al Contratista por el incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por él de conformidad con el presente Contrato, por el equivalente en pesos de (50) SMMLV por evento. 18.2 Procedimiento para la imposición de multas al Contratista.

La imposición de multas al Contratista se someterá al procedimiento que se establece a continuación: a) Una vez el Interventor tenga conocimiento del incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso alguna de las obligaciones asumidas por el Contratista, procederá a reunir toda la información necesaria para sustentar la imposición de la multa y posteriormente notificará por escrito a éste de la ocurrencia de los hechos tipificados como causal de la multa. b) El contratista dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de notificación del escrito, deberá formular las explicaciones y observaciones que estime conducentes, las que serán presentadas por el Contratista al Interventor y éste a su vez a la gerencia con sus comentarios, quien finalmente decidirá la imposición de la multa”.

Con base en las cláusulas transcritas, que son válidas y obligatorias para las partes, quedan evidenciadas no sólo las condiciones de valor y pago, sino que el interventor ejercía según el Contrato su labor a nombre y en representación de DISPAC, ejerciendo el control técnico, ambiental, financiero, jurídico y administrativo del Contrato.

Y para efectos del objeto del presente trámite, se destaca además la facultad del interventor de suscribir con el Contratista las actas e TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- informes previstas en el contrato y la de participar en la liquidación del mismo.

En suma el Tribunal Actual advierte, que desde el inicio mismo del Contrato y durante toda la vigencia hasta su liquidación, en temas tan sensibles como los relacionados con las pólizas de seguro, incumplimientos, multas, etc, el Interventor jugó un papel trascendental en el Contrato, expresando la voluntad de la Convocada y realizando la verificación en su nombre, del cumplimiento de requisitos y la ocurrencia, existencia o no de circunstancias de hecho fundamentales para la liquidación del Contrato. 3.2.5.2.2.

Algunas comunicaciones relevantes entre las Partes Ahora procede el Tribunal Actual a referirse a las comunicaciones anteriores al otrosí No. 6, que lo motivaron y se mencionan en los considerandos del mismo: a saber, entre otras las comunicaciones WSP 4560-14 del 27 de agosto de 2014, 5WSP 5309-14 del 18 de noviembre de 2014 y WSP 1437-15 del 10 de marzo de 2015.

En la comunicación de fecha 15 de julio de 2014, WSP- 4363-14105, enviada por la interventoría al Gerente de Proyecto de DISPAC, se dio a conocer el nuevo valor “aproximado” del Contrato, precisando al final de la comunicación que el mayor valor de $1.090.632.595 era (…) “un aproximado del valor final, teniendo en cuenta que aún están pendientes por definir y conciliar entre Constructor Interventoría y DISPAC, cantidades de obra adicionales que generan nuevos APUs que están por fuera de lo contractual” (Subrayado del Tribunal Actual).

Con posterioridad se dio la comunicación WSP-4560-14 del 27 de agosto de 2014106, enviada por la interventoría al Gerente de proyecto de DISPAC S.A E.S.P., que dice: “(…) La interventoría emite concepto de aprobación, después de revisar entre la interventoría y el constructor, los ítems del numeral 01 al 52, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: • Los nuevos APU son de obras extra que no fueron tenidas en cuenta en la contratación inicial. • Los precios valorados corresponden a valores del mercado actual de la zona, tanto en recursos de personal, transporte, herramienta y material pétreo. • El A.I.U. contemplado es el mismo valor del contrato inicial. • Condiciones de rendimiento actual, debido a la topografía de la zona y condiciones climáticas”.

(Subrayado fuera de texto) Y finalmente, vino la comunicación WSP-5309-14 del 18 de noviembre de 2014107, también enviada por la interventoría al Gerente de Proyecto de DISPAC, donde se menciona el Acta No. 3 de dirección, realizada el 12 de noviembre de 2014 en las oficinas de DISICO, y la aprobación de 71 actividades nuevas que no fueron contempladas en el Contrato, recordándole al Gerente de DISPAC, que esa revisión y aprobación se efectúo con él (el Gerente), con DISICO y la interventoría y su grupo técnico de apoyo, y se dejó constancia en el sentido que “… de aparecer nuevas 105 Expediente Digital.15828. 02.Pruebas. 001.Cuaderno de pruebas No. 1 - Folio 1 – 471.

Folios 275 a 291. 106 Expediente Digital. 02.Pruebas. 003.Cuaderno de pruebas No. 34. Folios de 1 a 479. (Folios 103 a 104). 107 Expediente Digital. 02.Pruebas. 009. 001. Cuaderno de pruebas No. 9 PBAS APORTADAS POR LA PARTE CONVOCANTE FOLIO 1 – 72. (Folios de 24 al 38). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- actividades diferentes a las revisadas y aprobadas” por el Gerente de DISPAC, estas serían analizadas para la liquidación final del proyecto “y de esta forma evitar más demoras en el avance de las actividades y el cumplimiento de las metas definidas”.

(Subrayado fuera de texto) A pesar de lo anterior, en el otrosí No. 6 no se dejó expresa constancia de que era un estimativo. Luego, el 10 de marzo de 2015, mediante comunicación WSP-1437-2015108, la interventoría envió al asesor técnico de DISPAC, para su aprobación final, todas las actividades adicionales requeridas necesarias para culminar el proyecto.

Es decir, que no se habían aprobado y por tanto, no estaban incluidas dentro de lo que se adicionó en el otrosí número 6 y, por ello, es que en una de las anteriores comunicaciones se hizo referencia a un valor estimado. Y expresamente se refiere a que el “análisis de los precios unitarios fueron presentados por la firma DISICO, analizados por la interventoría de forma individual y en conjunto con las partes involucradas y reajustadas según su directriz”.

Es decir, el Interventor actuó en ejercicio de sus funciones y está probado que DISPAC conocía la actuación del Interventor y esta comunicación de la que se deriva posteriormente el “Balance de Obra Final de liquidación”. Ahora bien, en el acta de entrega técnica de proyecto Fase I, de fecha 17 de julio de 2015, se deja constancia que falta por entregar por parte del contratista DISICO cierta información, planos y documentación técnica que deben hacer parte de la liquidación final, lo cual queda establecido en 10 puntos, que la Convocada resalta en su contestación, para notar el incumplimiento de la Convocante DISICO.

La firman el residente de la Interventoría y el director de Obra de DISICO. Y así se dejan las siguientes constancias, entre otras: “27. El 17 de junio de 2015 se realizó entre el Residente de Interventoría y el Director de Proyecto un Acta de ENTREGA TECNICA parcial, sin darse el recibido a satisfacción ya que de acuerdo al acta en la página 5 quedaron 10 puntos por entregar entre ellos el RETIE”.

“DESCRIPCION DE LOS ACTIVOS A ENTREGAR Y DEL PORCENTAJE DE AVANCE FISICO DE LA OBRA: Para la fecha de elaboración de la presente acta se deja constancia que el porcentaje de avance físico de la obra es de 99.22%. De igual forma se describen a continuación las labores electromecánicas desarrolladas y que son entregadas por el contratista DISICO.” Obra también en el expediente la comunicación del 6 de mayo de 2016, enviada por DISPAC a la DNP109, de la cual se extracta lo siguiente: “En atención a los requerimientos de su oficio sobre el ajuste del proyecto BPIN 0023002330000 FNR 32218, atentamente le manifestamos que la documentación aportada para la revisión de la UPME corresponde a un avance del proyecto en un 99.25%. 108 Expediente Digital. 02.

Pruebas. 009. 002. Cuaderno de pruebas No. 9 PBAS APORTADAS POR LA PARTE CONVOCANTE FOLIO 73 - 119. (Folios de 97 a 98). 109 Expediente Digital. 02. Pruebas. 009. 001. Cuaderno de pruebas No. 9 PBAS APORTADAS POR LA PARTE CONVOCANTE FOLIO 1-72. (Folio 72). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Teniendo en cuenta, que si bien actualmente el contrato de obra aún está en liquidación, el proyecto se encuentra prestando servicio desde julio de 2015 y las cantidades ya no tendrán nuevas modificaciones, por lo que respetuosamente presentamos a su consideración revisar el ajuste al proyecto con base en una ejecución del 100%, situación que facilitará la consistencia de la información entre los diferentes documentos que conforman el registro del ajuste”.

Llama la atención del Tribunal Actual esta solicitud de revisar el ajuste al proyecto y la manifestación de DISPAC, en el sentido que el proyecto se encuentra prestando el servicio desde julio de 2015 y que las cantidades ya no tendrían modificaciones y el hecho de revisar el ajuste al proyecto con base en una ejecución del 100%. Y también obra a folios la siguiente comunicación enviada por el DNP al Gerente General de DISPAC, recibida el 31 de mayo de 2016, mediante la cual da respuesta a la comunicación por éste enviada el 6 de mayo del mismo año, donde le solicita presenten la solicitud de ajuste por las modificaciones técnicas del proyecto, “incluyendo los siguiente documentos: A. Cuadro comparativo de los ítems y cantidades aprobadas, contratadas y el presupuesto ajustado final con un análisis de variación de dichos ítems y/o cantidades de obra, desde el punto de vista técnico y económico…” y le da diez días para presentarlo.

Teniendo en cuenta las gestiones de verificación y control del interventor, y las comunicaciones transcritas anteriormente, concluye el Tribunal Actual que el valor estimado de la adición del otrosí No. 6 fue un valor estimado, y que en caso que aparecieran nuevas actividades se analizarían para la liquidación final con el fin de evitar más retrasos, tal como lo expone DISICO en el siguiente hecho de la demanda: “En cuanto a la adición del valor del contrato del otrosí No. 6 por $1.090’632.595, debo indicar que dicha cifra corresponde a un estimativo, no a un monto definitivo, entre otras razones porque como la interventoría lo afirmó en su comunicación WSP 4363 de 2.014, aún estaban pendientes por definir las cantidades finales.” 3.2.5.2.3.

Liquidación del contrato y documentos relacionados con la misma La liquidación unilateral del Contrato por parte de DISPAC es de fecha 20 de septiembre de 2016110; liquidación unilateral en la que no participó la interventoría, aun cuando como ha quedado claro, ha debido hacerlo. Con posterioridad a la fecha de la liquidación, el 23 de septiembre de 2016, la interventoría en su comunicación WSP-5254-16 al Gerente General de DISPAC, le manifestó que como acordaron valorar la obra ejecutada, le enviaba el “cuadro de ´Balance de obra final´ con cantidades de materiales suministrados e instalados y cantidades de obra instaladas, según precios contractuales y nuevos precios unitarios”, y le comunicó que dicha información “fue consolidada y conciliada entre DISICO SAS y WSP”, esta última la interventora.

(Resaltado fuera de texto) Se transcribe esta comunicación para mayor claridad: “Conforme a lo acordado con el Doctor Nelson Ríos Villamizar, gerente de DISICO S.A., en reunión realizada el pasado 5 de agosto de 2016, de 110 Expediente Digital. 02. Pruebas. 001. Cuaderno de pruebas No. 1. Folios 1 - 471. (Folios 150 a 160). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- valorar el total de obra ejecutadas en el contrato DG-002-2013, teniendo en cuenta los últimos reintegros de materiales suministrados por DISICO S.A. en la bodegas de DISPAC, para la ejecución del proyecto fase I, relacionamos cuadro de ´Balance de obra Final´, con cantidades de materiales suministrados e instalados y cantidades de obra instaladas, según precios contractuales y nuevos precios unitarios.

La información anterior se encuentra en archivo magnético, ANEXO 1, ANEXO 2 y fue consolidada y conciliadas entre DISICO S.A.S. y WSP….” Constata el Tribunal Actual con las pruebas obrantes en el expediente, que por la fecha de la liquidación y esta última comunicación, DISPAC no tuvo en cuenta al liquidar el “Balance de obra Final”, “con cantidades de materiales suministrados e instalados y cantidades de obra instaladas, según precios contractuales y nuevos precios unitarios” elaborado por la interventoría y, por tanto, el Tribunal Actual analizará si el “Balance de Obra Final” coincide o no con el valor liquidado.

El 28 de septiembre de 2016111, se notificó a DISICO la liquidación unilateral por parte de DISPAC, tal como consta en la siguiente transcripción: “Con la presente se notifica al Ingeniero NELSON RIOS VILLAMIZAR con CC:17.117.269 quien actúa en nombre y representación de DISICO S.A. de la LIQUIDACION UNILATERAL del contrato 002 de 2013 consistente en el suministro, transporte, construcción, montajes electromecánicos, pruebas y puesta en servicio de líneas y subestaciones de la Fase 1 del Proyecto de Interconexión Eléctrica 34.5 kv entre Istmina, Paimandó, y San Miguel, con transformación 115/34.5 kv de 17 MVA en Istmina y Subestaciones asociadas de 34.5/13.2 kV en Medio San Juan en el departamento del Chocó. Para el efecto se le hace entrega de una copia del acta de liquidación y sus anexos, informándole que contra ella no procede recurso alguno. En constancia se suscribe hoy 28 de Septiembre de 2016.” DISICO por su parte, dejó la siguiente constancia al momento de la notificación de la liquidación unilateral (se transcribe la parte pertinente): “Dejamos expresa constancia que estamos en completo desacuerdo con el contenido de la liquidación unilateral elaborada por DISPAC (sin facultades para así realizarlo) en tanto que, no resolvió ninguna de las solicitudes de reconocimiento económico presentadas en la reclamación formal radica el 19 de abril de 2016 y frente a las cuales nos ratificamos en su contenido.

Valga la pena aclarar, que pese a que el 19 de abril de 2016, se presentó la solicitud de reconocimiento económico, DISPAC nos instruyó realizar un balance económico con la interventoría, el cual fue presentado por la interventoría el 23 de septiembre del 2016, sin que haya sido tenido en cuenta. Lo anterior implico la contratación de un ingeniero y viajes a Medellín que acrecentaron la perdida de DISICO aunado a las múltiples 111 Expediente Digital. 02.

Pruebas. 001. Cuaderno de pruebas No. 1. Folios 1 - 471. (Folios 149). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- reuniones a las que fuimos citados, para aclaraciones que simplemente fueron obviadas… Adicionalmente estamos en desacuerdo con la aplicación del impuesto de guerra el cual nunca fue descontado por DISPAC previamente y de aplicar la base gravable estaría constituida por la mano de obra y no por el suministro de materiales, ya que el contrato así se encontraba dividido.

NOTA: El considerando 14 hace referencia a un material de DISPAC cuya cifra desconocemos de donde fue extraviado, es decir de donde proviene” 3.2.5.2.4. Lo pretendido por el Convocante que según su manifestación no le fue reconocido en la liquidación unilateral Para el Tribunal Actual es importante identificar claramente qué es lo que considera DISICO se le debe por DISPAC y que éste no le reconoció en la liquidación unilateral, y compararlo con el “Balance de Obra Final” elaborado por la interventoría, para verificar el incumplimiento de DISPAC a su obligación de pago a favor de DISICO.

En resumen, DISICO solicita en su demanda, que se declare el incumplimiento de DISPAC y se condene al pago de: (a) mayor cantidad de ejecución de los ítems 1.1, 1.8, Nuevo, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4, por valor de $ 739’741.926 y; (b) por concepto de la ejecución de los ítems 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71, inicialmente no previstos en el contrato, el valor de $ 2.175’243.299 (ii) la suma de $5.113’029.383 por concepto de la mayor administración y (iii) la suma de $1.367’965.122 por concepto de materiales, o lo que pruebe dentro del proceso para cada uno de los anteriores conceptos. 3.2.5.2.5.

Dictámenes periciales y dictámenes de contradicción (prueba trasladada del expediente anterior) En la demanda que dio inicio al trámite del Tribunal Actual, DISICO manifiesta: “En consecuencia, solicito tener como pruebas de este segundo arbitraje todas aquellas que fueron practicadas dentro del arbitraje inicial, las cuales, junto con el expediente virtual que contiene la totalidad de aquel primer proceso, incluyendo el laudo, su aclaración, el recurso de anulación y su respuesta a él, se encuentran en el enlace” (…) (Demanda del Tribunal Actual – antes de subsanación. Pg. 51).

“También solicito tener como pruebas, las siguientes que adjunto en archivos pdf.: -Poder y certificado de existencia y representación legal de las partes. -La sentencia de junio 2 de 2.021 del H. Consejo de Estado y su salvamento de voto. Para mayor precisión, y dejando a salvo la facultad de los señores árbitros de practicar directamente las pruebas, así sea repitiendo las ya practicadas, debo decir que las pruebas del primer proceso que conservan validez en este otro proceso, son las que se decretaron en el auto No. 23 del 23 de agosto de 2.019 del arbitraje radicado en la TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Cámara de Comercio de Bogotá bajo el No. 15.828, que a título enunciativo, son …” (resaltado fuera de texto).

Las pruebas a las que hace referencia el demandante son: la documental, testimonial, pericial e interrogatorio de parte. En el Tribunal Inicial, DISICO aportó un dictamen pericial técnico, rendido por el señor ingeniero Antonio Vargas del Valle y un dictamen pericial contable, rendido por la señora contadora pública, Gloria Zady Correa Palacio.

Asimismo, DISPAC aportó un informe de contradicción al dictamen técnico, rendido por el señor ingeniero eléctrico, William Aguirre Acevedo y un informe de contradicción al dictamen contable, rendido por los señores contadores públicos Néstor Miguel Valero González y Armando López Rivera. El Tribunal Inicial también decretó de oficio los interrogatorios a los peritos técnicos y contables en la modalidad de careo, los cuales se realizaron el 25 de septiembre de 2019.

En el Tribunal Actual DISPAC presentó un dictamen adicional del 5 de julio de 2022, elaborado por el Ingeniero William Aguirre. El 16 de septiembre de 2022, se llevó a cabo en audiencia la contradicción del dictamen pericial (Acta No. 16) y DISICO guardó silencio hasta los alegatos de conclusión respecto de dicho medio de prueba. 3.2.5.3.

Sobre las pretensiones relacionadas con las mayores cantidades de obra ejecutadas, los ítems nuevos, mayor administración y suministro de materiales 3.2.5.3.1. Sobre las mayores cantidades de obra ejecutada los ítems 1.1, 1.8, nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4. Manifiesta el apoderado de DISICO, como quedó dicho en los antecedentes de este Laudo, que dicha reclamación tiene que ver con los ítems 1.1, 1.8, nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4, respecto de los cuales DISICO ejecutó un mayor número de esas actividades que las que fueron reconocidas por DISPAC en su liquidación unilateral del Contrato.

Sobre las mayores cantidades de obra, el dictamen técnico del 23 de mayo de 2019 presentado por DISICO, en el numeral 6.8.2. concluye: “En la tabla 6-23 se relaciona los 13 ítems que representan la mayor cantidad de obra ejecutada; en donde se relaciona la cantidad de (sic) obra ejecutada por Disico, según revisión realizada por el perito a las planillas de mano de obra de lo contractual y adicional ejecutado de: la línea, derivaciones y pueblos (Anexos Nos. 7.8., 7.9. y 7.10), la cantidad de obra pagada por Dispac de acuerdo con el Acta de liquidación unilateral (Anexo 7.11) y su diferencia que sería la cantidad faltante por pagar al contratista Disico”.

“Como resultado se obtiene un valor no reconocido en el acta de liquidación unilateral por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada por el contratista Disico de $739.741.926 Millones de Pesos de Mayo de 2013 incluido los costos indirectos y el IVA sobre la utilidad. En la Tabla 6-24 se relaciona un resumen de la revisión realizada por el perito a las mayores cantidades de obra y en donde fueron ejecutadas en el proyecto (Línea – Derivaciones – Pueblos)”.

Ver * Tablas 6-23. resumen general, tabla 6-24 relación detallada.” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Por su parte, en el informe presentado por DISPAC, mediante el cual controvierte el dictamen de mayo de 2019, concluye, entre otros aspectos, lo siguiente: (…) “como resultado del proceso de replanteamiento de la obra al inicio del contrato, surgieron unas mayores cantidades de obra que motivaron el otrosí No. 6 que se firmó el 29 de diciembre de 2014”.

“No se encuentran hechos objetivos que justifiquen más adiciones, diferentes a las del Otrosí No. 6”. “La liquidación del contrato elaborada por DISPAC refleja bien los ítems y las cantidades tanto de materiales como de mano de obra realmente ejecutadas en el proyecto. La liquidación muestra cantidades instaladas finales, que es el sistema usado en redes eléctricas y que consiste en el conteo y medición de elementos y redes”. a. Algunos extractos relevantes sobre el interrogatorio de los peritos, tomados del Laudo Inicial: El Tribunal Actual pregunta al perito Vargas (DISICO): DR. CASTILLA: Pregunta para el perito Vargas, si según se dice el contrato se disminuyó en cantidad de kilómetros y de torres, por qué aumentó el precio con relación al estimado inicialmente? (pg. 103 y ss) Al respecto, el perito Vargas hace énfasis en dos aspectos principales; en primer lugar, la disminución en cantidades no necesariamente implica que no se hayan sustituido por otras actividades u obras.

Si bien el trazado pudo haberse reducido, es posible que se hayan requerido otras actividades nuevas o adicionales para cumplir con los nuevos trazados. En segundo lugar, señala enfáticamente que él se concentró en los documentos contractuales tales como: planillas, actas, comunicaciones entre las partes y con base en estos documentos obtiene las cantidades de obra ejecutadas, añadiendo que no observó reclamaciones, llamados de atención o multas por parte de la interventoría o del contratante112. b. Consideraciones del Laudo Inicial sobre la mayor obra ejecutada y sobrecostos asumidos por DISICO (numeral 2.4.14) (pg. 143 del Laudo Inicial) El Laudo Inicial tuvo en cuenta los testimonios del representante legal de la interventoría (Gabriel Montoya).

En estas declaraciones, el testigo manifestó que aunque existieron problemas en desarrollo del Contrato, sí se ejecutaron obras adicionales o no previstas, las cuales se iban conciliando durante el desarrollo del Contrato, indicando además que las Partes estaban informadas de dichas conciliaciones. Igualmente señala el interventor que durante la obra hizo las mediciones en campo por solicitud de DISPAC113.

En la declaración del testigo Gabriel Montoya también se pregunta sobre la justificación de las obras adicionales, a lo cual se respondió que sí estaban 112 Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020 (Tribunal Inicial): “Entonces es muy sencillo los precios, las cantidades son sacadas de las planillas, los precios son sacados del contrato, es una sencilla modificación que dio más es porque tuvieron que utilizar con seguridad algunos elementos adicionales, cuando uno 71 ítems que no estaban en el contrato y que están mostrando allí, cuando uno ve digamos este otro documento en donde hay cantidades reportadas por la liquidación es sencillamente es algo que se instaló físico y que ya está”.

(Pg. 104). 113 Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020 (Tribunal Inicial). Pg. 144. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- justificadas por diferentes motivos114. Posteriormente continúa el testimonio del Dr. Ocampo, representante legal de DISPAC, quien en términos generales también señaló que durante el Contrato se identificó la necesidad de ejecutar obras adicionales y que era claro que dichas obras debían ser reconocidas por DISPAC115.

A continuación, el Tribunal Inicial señaló las pruebas documentales que consideró relevantes para la mayor obra ejecutada y los ítems no previstos o actividades nuevas; al respecto señaló varias comunicaciones anteriores al otrosí No. 6 y concluyó lo siguiente: “Ahora bien, del estudio de la Liquidación Unilateral del Contrato, realizada por DISPAC el 20 de septiembre de 2016, en las consideración # 10, hace referencia a la comunicación WSP-4363-14 del 15 de julio de 2015 (sic) del Interventor para aceptar que se legalizaron cambios a los diseños originales y los cuantifica, discriminando cada uno de acuerdo a las unidades constructivas, cantidades y valores unitarios, concluyendo que el contrato hay que incrementarlo en $ 1.090.632.595, que es exactamente el valor adicionado y pagado según el otro sí # 6 suscrito el 29 de diciembre de 2014, pero en la Liquidación realizada unilateralmente por DISPAC no se tuvieron en cuenta ni incluyeron los otros costos, mencionados en las comunicaciones de la Interventoría WSP 4560-14 del 27 de agosto de 2014, 5WSP 5309-14 del 18 de noviembre de 2014 y WSP 1437-15 del 10 de marzo de 2015, razón por la cual no se le cancelaron al Contratista, lo que le concede la razón en su pretensión de incumplimiento de la Convocada”116.

(Subrayado fuera de texto). El Tribunal Inicial concluyó que hubo mayores cantidades de obra ejecutadas y que también se ejecutaron actividades no previstas. Además, consideró que había incumplimiento mutuo de las Partes y por esta razón, no había lugar a resarcimiento, reconocimiento de perjuicios ni cláusula penal. Por lo anterior, pasó a estudiar la pretensión subsidiaria relacionada con el enriquecimiento sin causa (Pg.168 del Laudo Inicial).

Sobre el incumplimiento mutuo de las Partes y las mayores cantidades de obra es relevante el análisis del Tribunal Actual sobre la cosa juzgada (Ver Sección 3.2.1 del presente Laudo). c. Conclusiones del Tribunal Actual sobre las mayores cantidades de obra ejecutadas por DISICO: La mayor cantidad de obra ejecutada está representada en los ítems 1.1, 1.8, Nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4., 13 ítems en total, 12 de ellos pactados en el contrato inicial y uno (nuevo sin nombre) en el otrosí No. 6.

Las cantidades de obra ejecutadas de los 13 ítems se obtienen de la verificación de las planillas de obra, suscritas todas entre el inspector eléctrico de la interventoría y el inspector eléctrico de DISICO. Con base en dichas cantidades se hace una comparación entre estas y las reconocidas por DISPAC en su acta 114 Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020 (Tribunal Inicial).

Pg. 145. También manifiesta el testigo que todos tenían conocimiento de las obras realizadas por Disico, no hubo obras ejecutadas a espaldas de las partes (así se formuló la pregunta). 115 Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020 (Tribunal Inicial). Pg. 146 a 149. 116 Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020 (Tribunal Inicial). Pg. 151. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- de liquidación unilateral y la diferencia es el resultado que se tiene como valor pendiente de pago117.

El valor de mayor cantidad de obra ejecutada que concluye el perito en su dictamen en el párrafo que se viene de citar, coincide con el valor solicitado por la demandante, a saber, la suma de $739.741.926. La contradicción del dictamen hace referencia a las mayores cantidades de obra ejecutadas señalando que estas que surgieron por el replanteamiento del proyecto fueron reconocidas en el otrosí No. 6, pero no hace referencia explícita a los 13 ítems relacionados por el demandante.

También señala que: “La liquidación del contrato elaborada por DISPAC refleja bien los ítems y las cantidades tanto de materiales como de mano de obra realmente ejecutadas en el proyecto. La liquidación muestra cantidades instaladas finales, que es el sistema usado en redes eléctricas y que consiste en el conteo y medición de elementos y redes”. 3.2.5.3.2.

Sobre ítems nuevos, inicialmente no previstos en el Contrato de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71: En el Numeral 6.9. del dictamen técnico, el perito respondió las preguntas formuladas por DISICO relacionadas con los ítems no previstos en el Contrato y ejecutados por DISICO. Dentro de los aspectos principales se destaca: Numeral 6.9.1. del dictamen: al perito se le pidió verificar si los ítems nuevos 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71 fueron ejecutados por DISICO.

Al respecto, el informe técnico concluyó que estos ítems sí fueron ejecutados por DISICO y que no fueron contemplados en la liquidación unilateral realizada por DISPAC: “Los 7 ítems mencionados en la pregunta (se refiere a la 6.9.1.), fueron ejecutados por Disico S.A., como consta en las planillas de mano de Obra de: la línea – derivaciones y corregimientos (Anexos 7.8., 7.9. y 7.10) previa aprobación por parte de la interventoría WSP; según comunicación No. WSP-5309-14 del 18 de noviembre de 2014, en donde manifiesta que su utilización era imprescindible para continuar con la ejecución del proyecto.

Dichos ítems no fueron contemplados en la liquidación unilateral realizada por Dispac”. Numeral 6.9.2., en este punto se le solicita al perito verificar si los ítems nuevos (23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71) fueron autorizados por la interventoría y, si fueron reconocidos por DISPAC en facturas pagadas. El perito informa que, de acuerdo con la comunicación WSP – 5309-14 del 18 de noviembre de 2014, los ítems nuevos 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71 sí fueron autorizados por la interventoría118 y que, de acuerdo con la relación de pagos para las actividades nuevas, los ítems 29, 30, 31, 50 y 71 fueron pagados por DISPAC (ver tabla 6-26 del dictamen)119.

En relación con esta última parte, en el dictamen se lee: “Acorde con la relación de pagos para las actividades nuevas (ver Anexo 7.24), estos ítems en cuestión no solo fueron tenidos en cuenta para su pago sino que algunos fueron efectivamente cancelados parcialmente por Dispac, tal es el caso de los ítems 29, 30, 31, 50 y 71 (ver Tabla 6 – 26).

Por lo anterior, no se entiende como la entidad contratante no los tuvo en cuenta en su liquidación unilateral, pero si en los pagos parciales realizados a Disico según consta en la facturación”. 117 Dictamen técnico de mayo de 2019, elaborado por el perito Antonio Vargas del Valle. Tabla 6-23. 118 La tabla 6-25 “ítems adicionales 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71 aprobados por Interventoría”, describe cada uno de los ítems nuevos. 119 Ver páginas 95 y 96 del dictamen técnico de mayo de 2019, elaborado por el perito Antonio Vargas del Valle.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En los numerales 6.9.3. a 6.9.4 el informe responde las preguntas formuladas por DISICO sobre el origen, justificación o necesidad de la ejecución de los ítems; si su ejecución era necesaria para ejecutar la obra y ponerla en servicio y las respectivas constancias de ejecución de los mismos.

De acuerdo con las respuestas del informe, los ítems mencionados eran necesarios para la ejecución de la obra, no habían sido previstos en la licitación y se había dejado constancia de su ejecución o instalación y cantidades en las respectivas planillas de obra que se relacionan en el dictamen técnico. En el numeral 6.9.6., dando respuesta a la pregunta formulada por la demandante sobre las cantidades ejecutadas de esos ítems, su valor y si fueron pagadas por DISPAC, el perito presenta la Tabla 6 – 27 (pg. 110 del dictamen) que según informa el perito contiene (…) “las cantidades ejecutadas por Disico de los 7 ítems nuevos que fueron aprobados por la interventoría WSP mediante comunicación WSP-5309-14 y que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación unilateral realizada por Dispac.” Con fundamento en lo descrito en la mencionada Tabla 6-27, el perito concluye que: “El valor no reconocido por Dispac en su liquidación unilateral asciende a la suma de “2.175.243.299 pesos de mayo de 2013”.

Este valor coincide con la suma reclamada por la demandante en la pretensión quinta, numeral (ii). a. Contradicción del dictamen técnico de agosto de 2019, elaborado por el perito William Aguirre: El informe de contradicción se opone de forma general a las conclusiones del dictamen técnico presentado por DISICO, sin embargo, la oposición se presenta en términos generales y no se encuentra una oposición específica, ni a la información de las Tablas presentadas en el dictamen técnico, ni a las conclusiones sobre las respuestas del capítulo 6.9. del dictamen final.

En cuanto a los ítems nuevos, la contradicción, sin especificar si se refiere a alguna respuesta, señala que: “8.15. En su informe el perito Antonio Vargas de DISICO finalmente y después de partir de varias hipótesis falsas presenta un cuadro resumen; donde incluye una serie de supuestos ítems nuevos y unas supuestas mayores cantidades de obra que solamente existen en la interpretación de DISICO, puesto que carecen de soporte contractual y no están reflejadas en las cantidades de obra realmente instaladas”120.

Sobre el punto anterior, el informe de contradicción, continua su análisis transcribiendo algunos apartes del primer dictamen – concretamente la Tabla 6.9. y sus conclusiones-, y posteriormente señala que: “La comunicación WSP 5309-14 no fue firmada por DISPAC solamente hace parte de las comunicaciones habituales del proyecto pero no tiene el grado de acuerdo”.

“La liquidación realizada por DISPAC corresponde a lo instalado tal como lo han ratificado los organismos de control y supervisión del orden nacional. La liquidación muestra cantidades instaladas finales, que es el sistema usado en redes eléctricas y que consiste en el conteo y medición de elementos y redes”. 120 Informe de contradicción del dictamen técnico de agosto de 2019, elaborado por el perito William Aguirre.

(Pg. 47 – 48) TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “El pretendido aumento en la mano de obra y materiales no es consistente con lo demostrado en este informe y es que hubo reducción en número de estructuras y kilómetros de redes necesarias para la construcción de la línea”.

“En su dictamen el perito manifiesta que la fuente en la que basó su dictamen fue suministrada por DISICO; cuando debía haber recurrido a la evidencia y a la obra. En resumen el perito Vargas de DISICO manifiesta hechos subjetivos y cuadros de balance sin fundamento contractual”. b. Conclusiones del Tribunal Actual sobre los ítems no previstos ejecutados por DISICO y no reconocidos en la liquidación unilateral efectuada por DISPAC: Los ítems no previstos y ejecutados por DISICO son los ítems número 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71.

DISICO solicita que estos ítems sean reconocidos y pagados como se puede constatar en las pretensiones. Al respecto, el informe técnico concluyó que los 7 ítems no previstos sí fueron ejecutados por la demandante y que no fueron contemplados en la liquidación unilateral realizada por DISPAC. El dictamen señala que la ejecución de dichos ítems se corroboró con las planillas de mano de obra de: la línea – derivaciones y corregimientos (Anexos 7.8., 7.9. y 7.10 del dictamen).

El dictamen también concluye que la ejecución de dichos ítems era necesaria para continuar con la ejecución del proyecto; lo anterior, lo reporta con base en la revisión de la comunicación No. WSP-5309-14 del 18 de noviembre de 2014. El informe también señala que los 7 ítems no previstos no fueron incluidos en la liquidación unilateral realizada por DISPAC.

La Tabla 6-27 del dictamen consolida las conclusiones arriba mencionadas, y señala que: “El valor no reconocido por Dispac en su liquidación unilateral asciende a la suma de “2.175.243.299 pesos de mayo de 2013”. Este valor correspondiente a los ítems no previstos y ejecutados por DISICO, no reconocidos en la liquidación de DISPAC coincide con la suma reclamada por la demandante que es equivalente a la suma de $2.175.243.299.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal Actual encontrará probada como obra realmente ejecutada por DISICO, en las mayores cantidades con relación a las reconocidas por DISPAC en su liquidación unilateral, los ítems 1.1, 1.8, Nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4; y que DISICO debió ejecutar, además los ítems nuevos, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71, todo lo anterior, conforme al ´Balance de Obra Final´ relacionado por la interventoría en su comunicación de septiembre 23 de 2.016, carta WSP- 5254-16, y lo corroboró el perito técnico.

Por lo anterior, el Tribunal Actual declarará que prospera parcialmente la “Pretensión principal a.1. Cuarta” del Tribunal Actual. Con base en lo anteriormente expuesto, sobre los nuevos ítems no contemplados en el Contrato, en relación con la excepción denominada “excepción de inexistencia de obra ejecutada por DISICO superior a la pagada por DISPAC”, este Tribunal Actual no se pronunciará sobre la misma.

Lo anterior, considerando que no prosperó ninguna de las pretensiones de TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- condena, porque: (i) hizo tránsito a cosa juzgada la decisión del Tribunal Inicial en virtud de la cual no hay lugar a condena alguna de pago a DISPAC, en relación con el incumplimiento contractual (ver Sección 3.2.5.1);

(ii) que tampoco hay lugar a condena alguna derivada del enriquecimiento sin causa (ver Sección 3.2.6); y (iii) que tampoco hay lugar a condena alguna derivada del restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones del Contrato (ver Sección 3.2.4). 3.2.5.3.3. Sobrecostos por mayor administración: En relación con la pretensión principal “a.2) sexta del Tribunal Actual”, el resolutivo cuarto del Laudo Inicial no quedó anulado por la Sentencia de Anulación del Consejo de Estado, por lo que hizo tránsito a cosa juzgada.

Y advierte el Tribunal Actual, que existe cosa juzgada en los términos específicos del Laudo Inicial, y no le corresponde al Tribunal Actual hacer ninguna declaración para dar alcance, aclarar, precisar, ni modificar lo ya decidido por el Tribunal Inicial, como lo pretende DISICO en la pretensión Sexta del Tribunal Actual. Al efecto, a título ilustrativo, el Tribunal Actual pone de presente que, en la parte motiva del Laudo Inicial, el Tribunal Inicial señaló que: “Como se explicó en la sección sobre enriquecimiento sin causa, el ´Balance Final´ aprobado por DISICO y la interventoría, incluía, entre otros conceptos, mayores costos de administración”121 (Subrayas nuestras) Y, teniendo en cuenta que, en la demanda del trámite del Tribunal Actual, DISICO no formuló ninguna otra pretensión declarativa principal con relación a los mayores costos de administración, no procede ningún pronunciamiento de condena como consecuencia de dicha pretensión “a.2. sexta” por mayores costos de administración. Entonces, naturalmente, tampoco prospera la pretensión consecuencial y condenatoria “a.2 séptima”.

Ahora bien, con relación a las pretensiones declarativas del primero grupo de pretensiones subsidiarias “C.2 Primera” literales i) y ii) respecto a los mayores costos de administración, el Tribunal Actual, al estudiarla y luego de haber analizado que no prosperan las pretensiones soportadas en el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, por las razones expuestas en la correspondiente Sección del presente Laudo, declara que no prospera la pretensión por restablecimiento del equilibrio económico del Contrato.

Y con relación al enriquecimiento sin causa solicitado también en estas pretensiones declarativas del primero grupo de pretensiones subsidiarias “C.2 Primera” literales i) y ii) -en cuanto a mayores costos de administración-, DISICO no solicitó en la demanda del Tribunal Actual que se declarara el incumplimiento de pago por mayores costos de administración, en relación con el incumplimiento contractual.

Es decir, sólo lo hizo en relación con la acción de enriquecimiento sin causa que, como lo ha advertido en la Sección correspondiente este Tribunal tampoco ha de prospera por las razones allí expuestas. 121 Laudo Inicial. “Tal hecho puede constatarse en la hoja de cálculo WSP-4537, presentada por el ingeniero Vargas como parte el dictamen allegado por la parte convocante y no controvertido en este punto por la parte convocada” (Pie de página 114.

Página 166). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Por las razones expuestas, no prospera la pretensión C.2 Primera del primer grupo de pretensiones subsidiarias literal i) y ii).

En cuanto a la pretensión subsidiaria C.2 Primera numeral iii) y Segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias, no hay lugar a pronunciarse sobre ellas, en la medida en que el Tribunal Actual se pronunciará más adelante en cuanto al enriquecimiento sin causa en relación con la pretensión Quinta bis Consecuentemente y en suma, al no proceder la declaratoria de mayores costos de administración ni por vía del restablecimiento económico, ni del enriquecimiento sin causa, no prospera la pretensión condenatoria Segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias C.2 con relación a los mayores costos de administración. En cuanto a la pretensión subsidiaria C.2 primera numeral iii) y segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias, el Tribunal Actual se pronunciará más adelante en cuanto al enriquecimiento sin causa en relación con la pretensión Quinta bis.

Adicionalmente, en relación con los materiales, DISICO no solicitó ninguna pretensión declarativa por vía de restablecimiento del equilibrio contractual ni del enriquecimiento sin causa. Por tanto, la pretensión C.2 Segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias, no prospera con relación a los materiales. Por lo dicho en los dos párrafos anteriores, la pretensión Segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias C.2, no está llamada a prosperar.

Tampoco prospera el Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias c.3) Primera, ni c.3) Segunda, por ningún concepto, por las razones ya expuestas en la Sección correspondiente al “hecho ilícito, abuso del derecho y ejecución contraria a los dictados de buena fe”. 3.2.5.3.4. Sobre la diferencia entre los materiales reconocidos en la liquidación unilateral por DISPAC y los materiales efectivamente suministrados por DISICO La controversia se resume en que DISICO alega tener derecho al pago de todos los materiales suministrados a DISPAC, con independencia de que hayan sido instalados o no en la obra.

Por su parte, DISPAC considera que no está obligada al pago de materiales que no se hayan instalado. Al respecto, acorde con lo ya manifestado en los antecedentes: “Manifiesta la Convocante que el problema identificado, se refiere a que luego de suministrados los materiales, algunos quedaron sin instalar, respecto de los cuales DISPAC dice no estar obligada a pagarlos por no haber sido instalados, mientras que DISICO alega que su pago depende, no de su instalación, sino de su suministro, como en efecto ocurrió”.

“En consecuencia, establece el apoderado que el contrato de suministro, una vez suministrados los materiales, la propiedad de los mismos, pasa a ser de DISPAC; y si, a su vez, DISICO adquiere el derecho al consecuente pago (15 días siguientes a su facturación), es claro entonces que, como lo prohíbe el contrato, DISICO no pudo disponer de ellos para fines distintos al proyecto, independientemente de que esos materiales se encontraran o no instalados”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “En consecuencia, en su criterio, la anotada distinción contractual, en lo referente a materiales, difiere notablemente de la característica esencial de ese mismo contrato, en cuanto se refiere a la construcción de la obra allí referida, pues esta otra parte del contrato no tiene por objeto el mero suministro sino la construcción y puesta en servicio de la línea de transmisión eléctrica, lo cual sirve para aclarar que en lo relativo a la construcción de la obra su pago quedó condicionado a la previa ´instalación´ de las distintas actividades que conforman cada uno de los ítems contractuales.

Por eso es como, en lo relacionado con la obra, se habla del valor final del contrato como aquel que corresponde al resultado de aplicar los precios unitarios por la cantidad de obra realmente ejecutada”. “Asimismo, solicita al Tribunal, que, en el caso de concluir, que el concepto ´instalación´ no interviene para nada respecto del pago de materiales, pues dicho pago depende únicamente de su suministro, no de su instalación, como sí sucede esto último en tratándose de la ejecución de la obra”.

“Finalmente, cita algunos de los testimonios rendidos, a efectos que el Tribunal pueda establecer que había materiales sobrantes”. a. Consideraciones del Tribunal Inicial y decisión del Laudo Inicial En el numeral 2.5.6. del Laudo Inicial (pg. 175), el Tribunal Inicial analizó lo relacionado con la solicitud de pago de los materiales suministrados por DISICO (facturados y no facturados)122.

Y ello es relevante, porque hace referencia al análisis que hizo el Tribunal Inicial sobre el valor probatorio que le asigna al “Balance de Obra Final” de la interventoría 2016. El Tribunal Inicial consideró que el Contrato es claro en establecer que los materiales suministrados por DISICO no estaban a su disposición y que eran propiedad de DISPAC.

Igualmente concluyó el Tribunal Inicial, que el “Balance de Obra Final” de la interventoría de 2016 era prueba suficiente y adecuada para determinar el valor de los materiales efectivamente suministrados por DISICO. Y fue el valor ahí reconocido, el que declaró procedente en el Laudo Inicial, que era el que pretendía DISICO. b. ¿Qué dice el Contrato respecto de los materiales? En la cláusula 3 del Contrato, los párrafos tercero, cuarto y quinto señalan: “Dispac para la ejecución del Proyecto fase I ha adquirido algunos materiales que se encuentran almacenados en las subestaciones Huapango e Itsmina y en las bodegas de Dispac en la ciudad de Quibdó, relacionados en el Anexo C: materiales suministrados por Dispac, de los Términos de Referencia de la Solicitud Privada de Ofertas DG-002-2013”.

(Subrayado fuera de texto) 122 Laudo Arbitral del 19 de marzo de 2020 (Tribunal Inicial). Pg. 169 y 170. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “El proponente deberá tener en cuenta el transporte de estos materiales desde el lugar de bodegaje hasta los sitios de instalación”.

“El Proponente se obliga para con Dispac a suministrar a los precios unitarios y/o globales los demás elementos ya se trate de materiales, herramientas, equipos u otros que requiera el proyecto fase I, en el sitio en el cual está ejecutando el proyecto”. (Subrayado fuera de texto) (…) “En resumen, a partir de la ingeniería básica y de detalle para la construcción del Proyecto Fase I que Dispac le entregará al contratista y de parte de los elementos que requiere el Proyecto Fase I que le entregará Dispac al contratista en la subestación Itsmina y en las bodegas de Dispac en la ciudad de Quibdó, el contratista deberá suministrar los elementos faltantes del Proyecto y entregar a Dispac el Proyecto de Interconexión Eléctrica entre las Localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel, operando satisfactoriamente, previa la realización de todas las pruebas requeridas, recibidas con el visto bueno de Dispac”.

Por su parte la cláusula 9 del Contrato –valor y forma de pago a DISICO–, establece el valor estimado del Contrato, y expresamente señala que el valor definitivo será (…) “el resultante de aplicar los precios unitarios establecidos en los Formatos 3 y 4 de la Oferta Económica presentada por DISPAC por las cantidades de obra y suministros realmente ejecutados, de acuerdo con las actas de avance que apruebe el interventor” (subrayado fuera de texto) A continuación, la cláusula señala las condiciones o forma de pago y establece un punto específico sobre los materiales, así: “El valor de los materiales que sean suministrados en sitio y certificados por la Interventoría, menos el 20% de dicho valor por concepto de amortización del anticipo, se pagará por la Empresa al Contratista, a partir del primer mes de ejecución del contrato, en el acta mensual correspondiente.

El pago se hará dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la factura correspondiente y la certificación de pago del sistema de seguridad social y demás parafiscales” (subrayado fuera de texto) El presupuesto inicial del Contrato contemplaba el rublo de materiales por valor total de $6.601.239.258, distribuidos así: $5.690.723.499 (de costos directos) + $910.515.760 (IVA).123 123 Consideración 2 del Acta de Liquidación Unilateral del Contrato, elaborada por Dispac.

Cuaderno de pruebas No. 1 - Folios 150 a 161. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- c. ¿Qué dice el dictamen técnico de mayo de 2019, aportado por DISICO y el informe de contradicción de agosto de 2019, aportado por DISPAC sobre los materiales?124 Según el dictamen técnico de mayo de 2019 (numeral 6.2.), para el registro de las cantidades de materiales del proyecto, DISICO debía diligenciar, entre otros, una planilla de materiales instalados por estructura construida.

Más adelante, en el mismo capítulo, el perito Vargas del Valle precisa que dichas planillas –de materiales y mano de obra– fueron firmadas y aprobadas por personal de la interventoría y de DISICO. Sobre los materiales suministrados, su valor y la diferencia reclamada por DISICO en su demanda, el numeral 6.6. del dictamen técnico presenta las siguientes conclusiones.

DISICO reintegró material a DISPAC, lo cual contó con el conocimiento y validación de la interventoría; el perito sustenta esta conclusión con base en el “balance de Obra Final” de la interventoría, comunicación WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016. (…) “parte del material sobrante del proyecto efectivamente fue reintegrado a Dispac por parte de Disico, y la interventoría aceptó y cuantificó dicho material soportado en actas de salida del almacén del contratista (ver Anexo 7.17.) y acta de entrega (ver anexo 7.18), las cuales se encuentran firmadas por Dispac como validación del recibido del material”.

(Dictamen técnico de mayo de 2019, numeral 6.6., pg. 58). La razón por la que DISICO devolvió parte del material a DISPAC, es porque el mismo no fue utilizado o instalado, por cambios en los diseños y cambio de trazado; estos cambios en los diseños, según considera el perito, no son imputables a DISICO. “Este material, suministrado por Disico pero de propiedad de Dispac, no pudo ser utilizado en obra por las modificaciones en diseño que fue sufriendo el proyecto a lo largo de su ejecución, lo cual se soporta en las bitácoras de campo de la obra (ver Anexo 7.22), y las cuales se relacionan a continuación” (…) (Dictamen técnico de Mayo de 2019, numeral 6.6., pg. 58).

“En conclusión, la no utilización de parte del material suministrado por Disico se debió a causas no imputables al Contratista, ya que los diseños no fueron ejecutados por este y no estaba dentro de su responsabilidad su revisión, actualización y/o modificación previa a la construcción; además, los cambios de trazado fueron validados y aceptados tanto por la interventoría como por Dispac”.

(Dictamen técnico de mayo de 2019, numeral 6.6., pg. 59). Esta última conclusión es más un punto de derecho para ser definido por el Tribunal Actual; sin perjuicio de lo anterior, el perito informa que verificó las bitácoras de campo de la obra, con base en las cuales corroboró las causas de los cambios de los diseños125. 124 Respecto de los materiales, DISICO solicitó al perito verificar el material que se le devolvió a DISPAC por no haberse utilizado en la obra, solicitando también se indicará el valor y cantidad de dicho material.

En el punto 6.6. del dictamen el perito presenta su análisis y conclusiones sobre esta pregunta. Pág. 58 y siguientes del Dictamen Técnico presentado por DISICO. 125 Dictamen técnico de mayo de 2019, elaborado por el perito Antonio Vargas del Valle. Numeral 6.6. (pg. 59). TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- La tabla 6-20 del dictamen presenta el resumen de la valoración del material de reintegro revisado por el perito (dictamen técnico de mayo de 2019, numeral 6.6., pg. 84 a 85).

El valor final calculado por el perito es la suma de $1.367.965.122, el cual coincide con el valor solicitado por DISICO en su demanda, pero difiere de la pretensión incoada al respecto por DISICO en el Tribunal Inicial. Por su parte, el informe de contradicción del dictamen técnico del 14 de agosto de 2019, elaborado por el ingeniero William Aguirre, concluye que no observa razones que contradigan la liquidación unilateral hecha por DISPAC.

Al respecto señala: “La liquidación realizada por DISPAC corresponde a lo instalado tal como lo han ratificado los organismos de control y supervisión del orden nacional. La liquidación muestra cantidades instaladas finales, que es el sistema usado en redes eléctricas y que consiste en el conteo y medición de elementos y redes”. “El pretendido aumento en la mano de obra y materiales no es consistente con lo demostrado en este informe y es que hubo reducción en número de estructuras y kilómetros de redes necesarias para la construcción de la línea”.

(Dictamen técnico – Contradicción, de agosto de 2019, pg. 60 y 61). “El pretendido aumento en la mano de obra y materiales no es consistente con lo demostrado en este informe y es que hubo reducción en el número de estructuras y kilómetros de redes necesarias para la construcción de la línea”. “Las supuestas mayores cantidades en mano de obra y materiales no tienen soporte contables.

No adjuntan comprobante de nómina y parafiscales ni facturas” (Dictamen técnico – Contradicción, de agosto de 2019, pg. 62). d. Conclusiones sobre reintegro de materiales: La controversia se centra en determinar si DISICO tiene derecho a que se le reintegre el valor de los materiales suministrados, así estos hayan sido instalados o no. Dentro del objeto, alcance y presupuesto inicial del Contrato se pactó la obligación para DISICO de suministrar los materiales necesarios para la ejecución de las obras contratadas.

Igualmente, el presupuesto inicial del Contrato contenía un rubro específico de materiales que debían ser TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- suministrados por DISICO.

No se observa en el Contrato una distinción entre materiales instalados o no. El Tribunal Inicial al revisar este punto, consideró que el Contrato es claro en establecer que los materiales suministrados por DISICO no estaban a su disposición y que eran propiedad de DISPAC, razón por la cual condenó a DISPAC al pago de los mismos. En cuanto al monto, el Tribunal Inicial consideró que el “Balance de Obra Final” de la interventoría de 2016 (WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016) era prueba suficiente y adecuada para determinar el valor de los materiales efectivamente suministrados por DISICO; en consecuencia, condenó a DISPAC al pago de la diferencia entre lo reconocido en la liquidación unilateral y el “Balance de Obra Final” de la interventoría de 2016.

En el dictamen técnico de mayo de 2019, aportado por DISICO, el perito Vargas del Valle reportó haber revisado las cantidades de materiales y concluye que estas coinciden con el “Balance de Obra Final” de la interventoría de 2016 (WSP- 5254-16 del 23 de septiembre de 2016), lo cual se sustenta en las actas de salida del almacén de DISICO (ver Anexo 7.17.) y acta de entrega (ver anexo 7.18), estos últimos, firmadas por DISPAC como validación de recibido del material.

El perito también confirma que, las razones por las cuales no se utilizaron los materiales fueron por los diversos cambios de diseño que se presentaron durante el desarrollo del Contrato y señaló que estos cambios no fueron imputables a DISICO. El valor solicitado por DISICO en la demanda del Tribunal Actual es igual al valor calculado por el perito en su dictamen.

Sin embargo, según aclara el mismo perito en la tabla 6-20, el valor calculado es un poco mayor al que reconoció la interventoría en el “Balance de Obra Final” (comunicación WSP-5254-16 del 23 de septiembre de 2016) y señala que la diferencia surge de unas mayores cantidades que fueron verificadas en su análisis. Es un contrato de obra, y dentro del mismo se contempla el suministro de materiales para su posterior instalación (cláusulas 3, 4 y 9 del Contrato).

Tener en cuenta que se discrimina dentro de los rubros del valor estimado del Contrato, entre otros, el de materiales, lo cual no desnaturaliza el hecho que sea un contrato de obra, pero sí significa que su suministro hace parte de su ejecución. De las pruebas aportadas y, en especial del careo126 del 25 de septiembre de 2019, se deduce cómo funcionaba en la práctica el suministro de materiales.

El perito Antonio Vargas del Valle, respondiendo a la pregunta formulada por el Tribunal Inicial sobre el “carácter especial” del suministro, manifestó que según el Contrato, los materiales se pagaban cuando eran entregados por DISICO en las bodegas de DISPAC; aclarando que los materiales se pagaban por unidad entregada en la bodega de DISPAC y no por construcción. Los materiales que entregaba DISICO más los que DISPAC había suministrado directamente para el proyecto, debían ser llevados por DISICO para su instalación. El pago se hacía por la entrega de los materiales y por la instalación de los mismos, como actividades diferentes. 126 Diligencia de careo del 25 de septiembre de 2019.

DISICO VS. DISPAC (15828) P1.mp3. A partir del minuto 21:35. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En la comunicación WSP-5254-2016 del 23 de septiembre de 2016 -“Balance final”, la Interventoría informa que la valoración de la obra ejecutada en el Contrato tiene en cuenta (…) “los últimos reintegros de materiales suministrados por DISICO S.A. en las bodegas de DISPAC”.

En el Anexo No. 2 de esta comunicación la Interventoría calcula el valor de los materiales “reintegrados” por DISICO a DISPAC en Istmina y en Quibdó y los discrimina por “contractual” y “adicional”. Con base en la mencionada comunicación de la interventoría, el perito Vargas del Valle manifiesta que: (…) “parte del material sobrante del proyecto efectivamente fue reintegrado a Dispac por parte de Disico, y la interventoría aceptó y cuantificó dicho material soportado en ´actas de salida´ del almacén del contratista (ver Anexo 7.1.7) y ´acta de entrega´ (ver Anexo 7.18), las cuales se encuentran firmadas por Dispac como validación del recibido del material”.

Comparado con la liquidación final del 20 de septiembre de 2016, este valor no fue incluido, pues según la propia manifestación del perito, solo se tuvo en cuenta el valor inicial, esto es, la suma de $6.601.239.258 más $439.860.300 (del Otrosí No. 6) para un total de $7.041.099.558127. Son claras en el Contrato las funciones y atribuciones del interventor (cláusulas 1.2. y 11 del Contrato DG-002-2013).

También está probado que hubo un cambio en el diseño que afectó las cantidades de materiales, entre otras, lo que consta en las bitácoras de campo de la obra128. Y para el caso específico de los materiales, sobraron algunos ya suministrados por DISICO a DISPAC, tal como consta en las planillas de salida y entrada del almacén, según manifestación del perito Vargas del Valle en el numeral 6.6. del dictamen técnico de mayo de 2019, aportado por DISICO.

Hay prueba de que DISICO entregó los materiales y que la interventoría los incluyó en su “Balance de Obra Final”, encontrándose dicho material ya en posesión de DISPAC. Por todo lo anteriormente dicho, considera el Tribunal Actual que se encuentra probada la diferencia reconocida en el “Balance de Obra Final” de la interventoría con relación al valor reconocido en la “liquidación final” elaborada por DISPAC, más aun cuando de acuerdo al Contrato, la interventoría tenía dentro de sus funciones participar en la liquidación final, lo cual no ocurrió. Y aunque se desconoce la causa, según se constata, no la firmó. Además DISICO, al notificársele la liquidación, dejó constancia que no estaba de acuerdo, entre otros, con relación a los materiales lo siguiente: “El considerando 14 hace referencia a un material de DISPAC cuya cifra desconocemos de donde fue extractado, es decir de donde proviene”129.

Para terminar, con relación al incumplimiento de DISPAC de otras obligaciones distintas a las de pago, encuentra pertinente hacer mención al siguiente dictamen.130 127 Liquidación unilateral realizada por DISPAC del 20 de septiembre de 2016, consideración 14. 128 Numeral 6.6. (Pg. 59) del Dictamen Técnico de mayo de 2019, elaborado por el perito Antonio Vargas. 129 001.

Cuaderno de pruebas No. 1 – Folios 149 y 150. 130 Dictamen pericial aportado por DISPAC en el presente trámite arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En el Tribunal Actual DISPAC presentó un dictamen el 5 de julio de 2022, elaborado por el Ingeniero William Aguirre.

El 16 de septiembre de 2022, se llevó a cabo en audiencia la contradicción del dictamen pericial (Acta No. 16) y DISICO no hizo uso según sus propias palabras “de ninguna de las facultades concedidas en el art. 228 del CGP” hasta los alegatos de conclusión respecto de dicho medio de prueba. En consideración a lo dicho anteriormente, el Tribunal Actual declarará que prospera parcialmente la pretensión principal a.3.

Octava. En primer lugar, porque este Tribunal declarará que DISICO suministró a DISPAC materiales, pero por el valor reconocido en el “Balance Final” de la Interventoría. Y además, no prosperará la condena solicitada en esta pretensión. Al respecto el Tribunal Actual pone de presente la excepción propuesta por DISPAC denominada “obligatoriedad de las manifestaciones contractuales”.

Según DISPAC, en los pliegos del Contrato fue claro el terreno de la obra, así como las condiciones en las que se debía prestar el servicio, fueron conocidas y aceptadas por las Partes. Adicionalmente, señaló que las características geográficas, climáticas, y terrenales del departamento son de público conocimiento. Adicionalmente, DISPAC manifestó que los aspectos que señala DISICO como falencias de DISPAC, no son más que actividades que estaban a cargo de DISICO en virtud de lo establecido en el Contrato, por lo que eran de su conocimiento.

Ahora bien, el Tribunal Actual considera que la decisión sobre esta excepción hizo tránsito a cosa juzgada. Lo anterior, teniendo en cuenta que la argumentación que presenta DISPAC en esta excepción, hace parte de la argumentación que planteó en relación con la excepción de imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancias que DISICO presenta como causa de los mayores valores, del Tribunal Inicial.

El Tribunal Inicial declaró no probada la excepción de imposibilidad de calificar como imprevisibles y de ausencia de planeación las circunstancias que DISICO presenta como causa de los mayores valores, en el sub numeral V del resolutivo tercero del Laudo Inicial. Finalmente, en tanto la argumentación y fundamento de dicha excepción, es similar en sustancia a esta excepción de obligatoriedad de las manifestaciones contractuales y, teniendo en cuenta que el sub numeral V del resolutivo tercero del Laudo Inicial no fue objeto de anulación por parte del Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, el Tribunal Actual considera que la decisión de declarar no probada dicha excepción hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que no se pronunciará al respecto y no prospera esta excepción. Finalmente, el Tribunal Actual precisa que no quedó demostrado que DISPAC haya incumplido otra obligación diferente a la del pago. 3.2.5.4.

Conclusión incumplimiento contractual Por todo lo anteriormente expuesto, con base en todas las pruebas valoradas por el Tribunal Actual, está probado que existe un incumplimiento de pago por parte de DISPAC, por concepto de la “obra ejecutada” por DISICO según precios unitarios aprobados por la interventoría (comunicación WSP 1437-15), de acuerdo al “Balance de Obra Final” elaborado por la interventoría, anexo a la comunicación del 23 de septiembre de 2016 (Anexo 1).

Por tal motivo, prospera la “Pretensión Principal a.1. Tercera”, en el sentido que DISPAC incumplió el Contrato y sus otrosíes porque no le pagó a DISICO la totalidad de la obra y actividades que este realizó. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- De acuerdo al Contrato, la interventoría actuaba como representante de DISPAC con todas las facultades ya indicadas a lo largo de estas consideraciones, y DISICO se vale de este “Balance de Obra Final” para afirmar durante el trámite del Tribunal Actual, que DISPAC no tuvo en cuenta dichos valores que son superiores a los reconocidos por ésta en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016.

Valga la pena recordar que el representante de DISICO, al ser notificado de la liquidación unilateral por parte de DISPAC, expresamente dejó constancia entre otros que: “…Dispac nos instruyó realizar un Balance económico con la Interventoría, lo cual fue presentado por la Interventoría el 23 de septiembre de 2016, sin que haya sido tenido en cuenta.” De lo que concluye el Tribunal Actual, que había consenso entre la interventoría y DISICO sobre estos valores, por lo cual solamente tendrá en cuenta aquellos que se extractan de este “Balance de Obra Final”, para concluir que la suma adeudada por DISPAC a DISICO es $3.049.506.676,56 según se muestran a continuación: Como ya quedó dicho, el Tribunal Actual concluyó que no quedó demostrado por DISICO que DISPAC haya incumplido otra obligación diferente de la de pago.

En concordancia con lo expuesto a lo largo de esta Sección, con relación al incumplimiento de DISPAC, considera oportuno el Tribunal Actual analizar la excepción de DISPAC denominada “excepción de cumplimiento de DISPAC de sus obligaciones”. DISPAC señaló que ninguna de sus obligaciones contractuales fue incumplida, en la medida en que realizó todos los pagos en los términos establecidos, pagó la obra teniendo en cuenta los ítems, cantidades ejecutadas y precios unitarios a pesar de que no se terminó. DISPAC manifestó que los ítems catalogados como nuevos por DISICO, no surgieron de un acuerdo entre las partes, y no hubo valoración de aquellos, por parte del ordenador del gasto de DISPAC.

Finalmente, indicó que ni la interventoría ni DISICO tenían la facultad unilateral de fijar los precios unitarios respecto de estos nuevos ítems. Manifestó DISPAC, al proponer esta excepción, que ésta no ha hecho tránsito a cosa juzgada, toda vez que el Consejo de Estado anuló la parte resolutiva del Laudo Arbitral, que acogía parcialmente la pretensión Tercera principal (del Tribunal Inicial) y, en consecuencia, declaraba que DISPAC había incumplido el Contrato.

Sin embargo, a diferencia de lo que manifiesta DISPAC, esta excepción (que en el trámite del Tribunal Inicial denominó “ausencia de incumplimiento de DISPAC”), fue declarada no probada, mediante el resolutivo segundo del Laudo Arbitral, que no fue objeto de anulación por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, por lo que la decisión sobre esta excepción hizo tránsito a cosa juzgada.

Por lo anterior, en relación al incumplimiento de DISPAC, sobre esta excepción el Tribunal Actual no se pronunciará al respecto y por tanto no prospera. Lo mismo ocurre con otra excepción propuesta por DISPAC denominada “excepción de incumplimiento de DISICO por no entrega de obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución ni dentro de las exigencias contractuales acordadas”.

Mediante esta excepción DISPAC señaló que DISICO incumplió con sus obligaciones contractuales, en la medida en que no obtuvo la certificación RETIE, y por retrasos en la ejecución por GRUPO CONTRACTUAL INICIAL VALOR OTROSI 6 VALOR EJECUTADO CONTRACTUAL DESCUENTOS VALOR EJECUTADO ADICIONAL (APUs) REINTEGRO DE MATERIAL TOTAL EJECUTADO DIFERENCIA Valor Material 6.601.239.258,41 $ 7.041.099.558,47 $ 6.265.063.906,50 $ 17.321.793,96 $ 440.671.232,62 $ 1.333.478.132,93 $ 8.021.891.478 980.791.919,62 $ Valor Cimentaciones 1.141.614.636,84 $ 1.182.909.795,84 $ 586.080.170,26 $ - $ - $ 586.080.170 (596.829.625,58) $ Valor Mano de Obra 6.840.938.946,90 $ 7.491.181.692,35 $ 6.766.942.441,27 $ - $ 3.399.361.906,65 $ 10.166.304.348 2.675.122.655,56 $ Valor Subestaciones 3.277.374.859,63 $ 3.236.609.249,85 $ 2.960.265.415,71 $ - $ 266.765.561,09 $ 3.227.030.977 (9.578.273,04) $ Total 17.861.167.701,78 $ 18.951.800.296,51 $ 16.578.351.933,74 $ 17.321.793,96 $ 4.106.798.700,36 $ 1.333.478.132,93 $ 22.001.306.973,07 $ 3.049.506.676,56 $ Resumen de obra ejecutada según precios unitarios aprobados comunicado WSP-1437-15 TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- ausencia de personal, falta de planeación e incumplimiento frente a los compromisos de la interventoría. Ahora bien, esta excepción fue igualmente propuesta en el trámite del Tribunal Inicial y fue declarada probada por el mismo tribunal, en el resolutivo segundo del Laudo Inicial.

Dicho resolutivo no fue anulado por el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación, por lo que la decisión de declararla probada hizo tránsito a cosa juzgada con plena validez jurídica, y en consecuencia, el Tribunal Actual no se pronunciará al respecto y por tanto no prospera esta excepción. 3.2.6. Sobre el enriquecimiento sin justa causa Previamente, se analizaron los problemas jurídicos sobre el régimen aplicable al Contrato, la liquidación del Contrato y la contabilización del término de caducidad de la acción respecto de la controversia surgida entre DISICO y DISPAC, por la ejecución del Contrato.

Ahora bien, existe un análisis por realizar respecto del enriquecimiento sin justa causa planteado por el apoderado de la Parte Convocante en su demanda. Específicamente, sobre aquellas pretensiones relacionadas con el enriquecimiento sin justa causa alegado por DISICO, en contra de DISPAC, y la competencia del Tribunal Actual para pronunciarse sobre este aspecto. 3.2.6.1.

Según las Partes en el Tribunal Inicial 3.2.6.1.1. DISICO La Convocante incluyó dentro de sus pretensiones subsidiarias, que se declarara que DISPAC se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de DISICO. En la reforma de la demanda, escribió el accionante como pretensión sexta bis: “(…) Subsidiariamente, solicito declarar que Dispac se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de Disico, con lo cual le ocasionó a esta última, daño antijurídico (…)” 3.2.6.1.2.

DISPAC En la contestación DISPAC manifestó, sobre el enriquecimiento sin causa, que tal pretensión es propia de los procesos de reparación directa, no de la acción de controversias contractuales, por lo que en su opinión, dicha reclamación no debía ser pretendida en el marco del proceso arbitral que se desarrolló entre las Partes. Y alegó la excepción de falta de competencia del Tribunal Inicial para decidir sobre las pretensiones relacionadas con el enriquecimiento injustificado, por tratarse de una pretensión propia de la acción de reparación directa, que no es competencia del tribunal, por no estar incluido expresamente en el Contrato. 3.2.6.2.

Según el Tribunal Inicial El Tribunal Inicial realizó un análisis sobre el enriquecimiento sin causa y su relación con la actio in rem verso y precisó que aquellos “no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- que la actio in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa”131.

Adicionalmente, dispuso sobre su competencia que, a través del pacto arbitral o cláusula compromisoria, las Partes habilitan a los árbitros para decidir sobre sus controversias, y en ese mismo sentido, determinan el alcance de las decisiones sujetas a decisión del tribunal arbitral. El Tribunal Inicial, en su análisis disiente de las consideraciones de DISPAC, en cuanto a su excepción de falta de competencia para dirimir la petición sobre enriquecimiento injustificado, en la medida que los argumentos de la Convocante, en sus pretensiones subsidiarias, sí tienen relación directa con la ejecución del Contrato.

En este sentido, el Tribunal Inicial consideró que, por tratarse de situaciones derivadas de la ejecución del Contrato, están enmarcadas dentro de la cláusula arbitral del mismo y, por tanto, el Tribunal Inicial era competente para decidir sobre dichas peticiones. Por tal razón, el Tribunal Inicial resolvió declarar no probada la excepción de falta de competencia y jurisdicción del tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado.

Señaló en relación con este punto que: “En efecto, como se precisó desde la primera audiencia de trámite celebrada el 22 de agosto de 2019 (acta No. 22)132, el Tribunal entiende que, las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, se refieren a controversias presentadas en el marco de la relación jurídica que da vida a este proceso, y en particular del pacto arbitral estipulado en su Cláusulas 23133 (arbitrabilidad subjetiva), por su celebración, interpretación, y ejecución (arbitrabilidad objetiva), sin que la mención abstracta del auto por el cual éste Tribunal aceptó ser competente, implique que las pretensiones subsidiarias de la parte Convocante no guarden relación con diferencias surgidas en virtud de la ejecución y desarrollo de las actividades relacionadas con el contrato.

No se trata pues de hechos sin ninguna relación de causalidad con el contrato DG-002-2013 para construir el llamado Proyecto de Interconexión Eléctrica entre las Localidades de Itsmina, Paimadó y San Miguel. Por el contrario la Convocante pretende que se le reconozca y pague por: (i) mayor cantidad de obra ejecutada; (ii) sobre costos por encima a los originalmente pactados;

(iii) erogaciones adicionales por concepto de administración por mayor permanencia en la duración inicialmente pactada en el contrato; (iv) por haber ejecutado obra a precios de 2013 durante los años 2014 y 2015 pretensiones todas vinculadas con el referido contrato: (v) cancelación del valor por el reintegro de materiales no utilizados en la obra. 131 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24897. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 132 Cuaderno Principal No. 2, folio 382 del trámite inicial. 133 “Cláusula 23.-Cláusula compromisoria. “Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un tribunal de arbitramento designado por mutuo acuerdo entre las Partes y a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas que los complementen, modifiquen o sustituyan de acuerdo con las siguientes reglas: 23.1 El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 23.2 La organización interna del tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 23.3 El tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las Partes. 23.4 El tribunal funcionará en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o, en su defecto, en otro lugar que dicho centro indicare.23.5 Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento serán de cuenta de la Parte que resulte vencida.” TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En conclusión, por considerarlo que es competente, este Tribunal no estimará las excepciones propuestas por la Convocada sobre: 1) falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado y 2) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa.”134 Sobre este punto en el Acta No. 27 de 6 de abril de 2020, el Tribunal Inicial expresó: “En este sentido, las controversias sobre enriquecimiento sin causa no se relacionan directamente con el cumplimiento de obligaciones contractuales, pero sí están relacionadas con la ejecución del contrato mismo.” 3.2.6.3.

Sentencia de Anulación El Consejo de Estado, en la Sentencia de Anulación, advirtió: “24. Como consecuencia de haberse declarado competente para conocer de la pretensión relativa al enriquecimiento sin justa causa, el Tribunal no estudió la excepción propuesta por la convocada titulada ´inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa´ (se trascribe): por considerarlo que es competente, este Tribunal no estimará l[a] excepcio[n] propuest[a] por la Convocada sobre [ ] inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa.

(…) 28. Por último, según el Panel, ya que la acción in rem verso no es de naturaleza compensatoria, ´no cab[ía] la pretensión de pago de intereses´. 29. Respecto al enriquecimiento sin justa causa y a la prosperidad de la pretensión SEXTA BIS, afirmó el Tribunal (se trascribe): ´Lo que pretende la acción in rem verso es evitar el enriquecimiento sin justa causa de una parte y el correlativo empobrecimiento de la otra.

Es una acción que procura compensar dicha perdida únicamente.´ (…) 30. Así pues, el Tribunal concedió las siguientes pretensiones (se trascribe) (subrayas y negrillas propias): 134 Página 136 del Laudo Inicial. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- (…) 1.3.

Solicitudes de aclaración, corrección y complementación del Laudo 33. El 19 de marzo de 2020, la convocada presentó una solicitud de aclaración, corrección y complementación al Laudo12(12 Folios 186-205 del Cuaderno Principal No 4.) y el Ministerio Público presentó una solicitud de complementación13(13 Folios 182-184 del Cuaderno Principal No 4.) 34.

El 6 de abril de 2020, el Tribunal aclaró y corrigió el Laudo14(14 Folios 209-230 del Cuaderno Principal No 4.). Cabe destacar las siguientes consideraciones (se trascribe): (…) El Tribunal aclara que la condena pecuniaria (acápite cuarto del numeral quinto de la parte resolutiva) corresponde íntegramente a la compensación por el enriquecimiento sin causa causado por DISPAC en perjuicio de DISICO, actualizado a la fecha del laudo con la indexación correspondiente”.

(…) 35. Respecto de la competencia del Tribunal para conocer de las controversias de enriquecimiento sin causa, el Panel reiteró la relación de causalidad entre estas y el contrato y afirmó que ´el enriquecimiento sin causa hace parte de las controversias relacionadas con el contrato´. (…) 2. CONSIDERACIONES (…) 2.2. Causal 2 59. Pese a la posible caducidad de la acción y la cuestionable competencia del Tribunal Arbitral para conocer y decidir sobre la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin justa causa, la Sala no estudiará la configuración de las causales de anulación de caducidad y falta de jurisdicción o competencia del Tribunal Arbitral, pues la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 201220(20 Que dispone que estas causales ´sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia´).

Esto es, no interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia21(21 El 22 de agosto de 2019, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. Mediante el Auto 22, el Tribunal se declaró TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- competente para conocer y resolver las pretensiones formuladas por DISICO y las partes no repusieron la referida decisión. Folios 383-386 del Cuaderno Principal No.2.) (…) 74.

La Sala considera que la motivación del Tribunal fue en derecho, pues, según el Laudo, era innecesario el estudio de las referidas excepciones, ya que estas estaban dirigidas a enervar las pretensiones de la demanda relativas al rompimiento de la conmutatividad del contrato. Según el Panel, las citadas excepciones no merecían ser analizadas en virtud de que este no estudió las pretensiones relativas al desequilibrio económico del contrato.

Además, en la aclaración del Laudo, el Panel reiteró que no ´hubo condena pecuniaria alguna por conceptos como equilibrio contractual´. En virtud de lo anterior, la causal séptima se declarará infundada por este supuesto. Falta de estudio de la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa. 75.

La Sala declarará fundada la causal séptima de anulación por este supuesto, en virtud de que el Tribunal no estudió la excepción de ´inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa´, de lo cual se colige que la decisión del Tribunal respecto del enriquecimiento sin causa se tomó con ausencia de fundamento jurídico. 76.

En la contestación de la reforma de la demanda presentada por DISPAC, esta formuló la referida excepción. La convocada señaló que ´el enriquecimiento sin causa, por si solo es la fuente de las obligaciones, no requiere de un acto jurídico ni un hecho que le den vida´ y concluyó que en el caso concreto no se cumplían los elementos que permitían la configuración de dicha institución. 77.

Como ya se referenció al exponer las consideraciones del Laudo, luego de resolver que sí era competente para decidir sobre la pretensión relativa al enriquecimiento sin causa, el Tribunal decidió no estudiar esta excepción, por considerar que su análisis estaba subsumido dentro de la determinación de su competencia (se trascribe): ´por considerarlo que es competente, este Tribunal no estimará l[a] excepcio[n] propuest[a] por la Convocada sobre [ ] inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa´. 78.

La referida argumentación del Tribunal es errada. Su competencia para resolver la pretensión atinente al enriquecimiento sin causa implica un análisis distinto al relativo al estudio de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa. Así, es equivocada la consideración de que el análisis de la excepción estaba subsumido en la definición de su competencia, lo que da cuenta de la falta de estudio por parte del Tribunal de la citada excepción. 79.

Adicionalmente, la falta de análisis de los elementos del enriquecimiento sin causa configuró un fallo en conciencia o equidad, pues, antes de conceder la pretensión SEXTA BIS –que pretendía la declaración de enriquecimiento sin causa–, el Tribunal debió haber estudiado la presencia TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- de los elementos definidos por la jurisprudencia para la configuración de la institución. 80.

Los elementos del enriquecimiento sin causa han sido definidos por la Corte Suprema de Justicia y del Consejo del Estado. Si bien pueden encontrarse diferencias entre los pronunciamientos que los definen, la jurisprudencia de las dos Altas Cortes coincide en señalar tres elementos básicos de esta institución: ´i) un aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones”34 (34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 30 de marzo de 2006, exp. 25662 y Sentencia de 31 de mayo de 2007, exp. 14669.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de agosto de 2020, exp. 52405; Sección Tercera, Sentencia de 12 de noviembre de 2019, exp. 24897; Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 35026; Sentencia de 7 de junio de 2007; Sentencia de 6 de septiembre de 1991, exp. 6306). 81.

El Tribunal no ahondó en el estudio de los dos primeros elementos, pero concluyó, al resolver las pretensiones de la reforma de la demanda, ´que hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de [ ] DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO´. Además, el Panel no estudió y ni siquiera hizo mención al tercer elemento. 82. Resulta incuestionable que la ausencia de causa es un elemento esencial para la configuración del enriquecimiento sin causa.

Según esta Corporación (se trascribe): “la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley”35(35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de mayo de 2007, exp. 14669 y Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 35026.). 83.

Así, resulta contradictorio concebir que un enriquecimiento sin causa tenga como fuente un incumplimiento contractual, pues el mismo fundamento de la figura indica que en enriquecimiento debe ser ausente de causa o fuente obligacional. No obstante, para sustentar su competencia frente a la pretensión de enriquecimiento sin justa causa, el Tribunal afirmó en el Laudo que las ´pretensiones subsidiarias [de DISICO], sí guarda[ban] relación directa con la ejecución del contrato´, ´se ref[erían] a controversias presentadas en el marco de la relación jurídica que da vida a este proceso´ y ´no se trata[ban] pues de hechos sin ninguna relación de causalidad con el contrato´.

Luego, en la aclaración del Laudo, reiteró que ´el enriquecimiento sin causa hac[ía] parte de las controversias relacionadas con el contrato´. 84. Adicionalmente, el Panel falló en conciencia o en equidad al declarar el enriquecimiento sin justa causa a favor de DISPAC, en la medida en que los fundamentos fácticos y probatorios con base en los cuales el Tribunal concedió la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin justa causa fueron los mismos fundamentos presentados para declarar el incumplimiento de la entidad.

Es decir, los mismos fundamentos son usados, a la vez, para TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- declarar un incumplimiento y un enriquecimiento sin justa causa, sin que esta contradicción encuentre fundamento jurídico alguno en la decisión adoptada por el Tribunal; lo que revela un fallo en consciencia o equidad. 85.

Como se expuso previamente, el Tribunal concedió parcialmente la pretensión TERCERA de la reforma de la demanda, relativa al incumplimiento de DISPAC, pues, a su juicio, la empresa ´se abstuvo de pagar las cantidades de obra acordadas por la parte convocante y la interventoría. En tal sentido, existe un incumplimiento grave de DISPAC al no acoger la liquidación aprobada por el Interventor WSP´.

Según el Panel, la liquidación unilateral no incluyó los costos de las mayores cantidades de obra mencionados en varias comunicaciones de la interventoría ya citadas. 86. Luego, para definir el fundamento fáctico del enriquecimiento sin justa causa, el Panel consideró que estaba acreditada la ´mayor cantidad de obra ejecutada´ con base en declaraciones y pruebas documentales ya citadas.

Respecto del pago de los materiales reclamado por DISICO, el Tribunal concluyó que ´DISICO tenía la obligación contractual de suministrar los materiales, mano de obra calificada y no calificada, equipos y herramientas [ ] Es decir, la Convocante tenía el derecho de cobrarle a la Convocada todos los elementos destinados para la buena ejecución de la obra´ y afirmó que ´todo lo incorporado en el Proyecto se pagaría de acuerdo con lo pactado en la cláusula 9 del contrato´. 87.

Por último, ´el Tribunal conden[ó] a DISPAC por enriquecimiento sin causa por valor de $3.049.506.676,56, correspondiente a los mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato´. 88. De la exposición del Laudo se colige que tanto el incumplimiento contractual de DISPAC como el enriquecimiento sin justa causa tienen el mismo fundamento, correspondiente a la falta de pago por parte de la empresa de las mayores cantidades de obra ´acordadas por la parte convocante y la interventoría´.

Además, la confusión entre incumplimiento y enriquecimiento sin justa causa se hizo evidente cuando, al estudiar este último, el Tribunal indicó que en virtud del contrato, DISICO tenía derecho a cobrarle a la convocada ´todos los elementos destinados para la buena ejecución de la obra´ y que ´todo lo incorporado en el Proyecto´ debía pagarse de conformidad con el contrato. 89.

Los fundamentos probatorios que sustentaron la declaración de incumplimiento y de enriquecimiento sin justa causa son los mismos. (…) 90. Lo anterior da cuenta de la falta de estudio del Tribunal del tercer elemento del enriquecimiento sin justa causa, correspondiente a su ausencia de justificación, pues al considerar que el fundamento del enriquecimiento sin justa causa es el mismo que el del incumplimiento contractual de DISPAC, el Panel desconoció la esencia misma de la institución jurídica.

En efecto, el enriquecimiento sin justa causa no puede tener origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones contempladas en el artículo 1494 del Código Civil36(36 “Artículo 1494. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia)”. 37(37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 35026) y el contrato es una de ellas. 91.

De las consideraciones del Laudo se desprende que el daño sufrido por DISICO tiene como fuente el contrato pero, paralelamente, corresponde un enriquecimiento sin justa causa y en esa conclusión reside el fallo en conciencia, pues el Tribunal no motivó su decisión con base en el derecho vigente. Las fuentes de las obligaciones son diversas y, por lo tanto, una obligación no puede tener una fuente contractual y no tener causa, a la vez. 92.

Así las cosas, el Panel contravino las ya citadas normas del CPACA y del CGP relativas al deber de los jueces de motivar sus decisiones en referencia a la declaración y a la consecuente condena a la convocada por enriquecimiento sin justa causa, pues no existe una explicación jurídica para sustentar que un enriquecimiento sin justa causa tenga como fundamento el incumplimiento de un contrato. 93.

En conclusión, el desconocimiento de los elementos del enriquecimiento sin justa causa, cuyo análisis era el fundamento jurídico en el que el Panel estaba obligado a sustentar su decisión respecto de la pretensión SEXTA BIS implicó, no solo la omisión del estudio de una excepción formulada por la convocada, sino la configuración de un fallo en conciencia evidente y ostensible, con lo cual se cumplen la totalidad de los requisitos legales para la configuración de la causal séptima del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

(…) 99. Debido a que el Tribunal omitió estudiar la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa y falló en conciencia al no analizar tales elementos y, por ende, considerar configurada dicha institución sin fundamentación jurídica alguna, (…). (…) Contradicción del Laudo al haber declarado probada la excepción de “incumplimiento del demandante por no entrega de la obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en su ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas” y haber condenado a DISPAC 102.

La causal séptima se declarará infundada por este supuesto, pues no existe la alegada contradicción. Por una parte, el Tribunal declaró el incumplimiento de la convocante, pues ´una vez finalizado el proyecto, DISICO no entregó la certificación exigida por las normas técnicas –RETIE, como era su obligación´. Por otra, declaró el enriquecimiento sin justa causa a favor de DISPAC en virtud de la ejecución de mayores cantidades de obra.

Conclusión sobre la causal 7 103. Así las cosas, la Sala declarará fundada la causal 7 de anulación, en virtud de que el Tribunal falló en conciencia o equidad al omitir estudiar las excepciones de … ´inexistencia de los elementos que configuran el TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- enriquecimiento sin causa´.

Con ocasión de lo anterior, se anularán integralmente los subnumerales III y VIII del numeral TERCERO y el numeral QUINTO de la parte resolutiva del Laudo. 3. DECISIÓN 108. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADO el recurso extraordinario de anulación … por haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho.

SEGUNDO: Como consecuencia, ANULAR PARCIALMENTE el Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020, así: ANULAR INTEGRALMENTE los subnumerales III y VIII del numeral TERCERO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020, que establecen que se declararán no probadas las siguientes excepciones propuestas por la parte convocada (se trascribe): ´III.

Excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos´ y ´VIII. Excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa´. ANULAR INTEGRALMENTE el numeral QUINTO de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 19 de marzo de 2020, que establece (se trascribe): ´QUINTO.- ACOGER PARCIALMENTE, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, las siguientes pretensiones formuladas por la parte convocante: I. Tercera pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC. incumplió el contrato DG-002- 2013, celebrado entre ella y DISICO SA; sin perjuicio del incumplimiento recíproco de las partes del contrato, debidamente probado en el proceso´.

II. Quinta pretensión principal y, en consecuencia, DECLARAR que la obra ejecutada por DISICO S.A. fue superior a la reconocida por la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016. III. Pretensiones principales sexta bis, décima y duodécima y, en consecuencia, DECLARAR que hubo enriquecimiento sin justa causa a favor de la EMPRESA DISTRIBUIDORA TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC, con el correlativo empobrecimiento de DISICO SA.

IV. Por lo anterior, CONDENAR a la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO SA ESP - DISPAC a pagar a DISICO SA el valor de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3.595.010.737,43), correspondiente a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO SA y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG-002-2013´. 3.2.6.4.

Según las Partes en el Tribunal Actual Corresponde al Tribunal Actual analizar las pretensiones formuladas por la Convocante, en la demanda, planteadas sobre el tema del enriquecimiento injusto o sin justa causa lo cual hizo, con carácter de peticiones subsidiarias, de la siguiente manera: Pretensión principal a.1. Quinta bis: “Quinta bis: Para el caso de no prosperar las peticiones anteriores, subsidiariamente solicito declarar que DISPAC se enriqueció injustamente a causa del correlativo empobrecimiento de DISICO, con lo cual le ocasionó a esta última daño antijurídico, y solicito, además, que, para su reparación, se condene a DISPAC a pagarle a la demandante las mismas cantidades de dinero solicitadas en los puntos i) a iii) inmediatamente precedentes.

(…) Petición subsidiaria b.2 Segunda a la par con las pretensiones tercera, cuarta, quinta bis y sexta: “En la misma línea recién expuesta, solicito declarar que para resolver las peticiones tercera, cuarta, quinta bis y sexta de esta demanda, no es posible que conserve validez el resolutivo quinto del laudo de marzo 20 de 2.020, solo en cuanto que al acoger parcialmente, en torno al enriquecimiento sin justa causa, las peticiones tercera, quinta, sexta bis y duodécima de la demanda resuelta a través de dicho laudo arbitral, negó en lo demás esas mismas peticiones.” (…) Primer grupo de pretensiones subsidiarias: Petición subsidiaria c.2.

Primera: “Solicito declarar que, por causas ajenas a la sociedad demandante, ésta ejecutó la obra objeto del contrato DG-002 de 2013 a un sobre costo a su cargo de tal magnitud, por encima de lo inicialmente pactado, que rompió en contra de sus intereses la conmutatividad con la que se suscribió dicho contrato, enriqueció sin justa casusa a Dispac S.A. ESP a expensas de su contratista y volvió irrisorio el precio en él estipulado, proveniente de las siguientes razones: TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- i) porque la demandante Disico S.A. no recibió dentro del término de 9 meses inicialmente pactado, la totalidad del valor estipulado para el concepto administración; ii) porque la demandante debió erogar nuevos y mayores costos por el concepto administración dispuesta para la obra, a partir del vencimiento del mes 9 de ejecución, en adelante; porque la demandante debió erogar nuevos y mayores costos por el concepto administración dispuesta para la obra, a partir del vencimiento del mes 9 de ejecución, en adelante; iii) porque Dispac S.A. ESP no le pagó a Disico S.A. la totalidad de la obra que ésta ejecutó en cumplimiento a su obligación de entregarla a satisfacción de Dispac S.A. ESP y en plena operación, tal como la mayor cantidad de obra ejecutada, con relación a la incluida en el contrato inicial como en el otro sí No. 6, y obra y/o actividades que el contratista igualmente debió ejecutar, resultado de los nuevos ítems, actividades y precios que aparecen relacionados en la carta de interventoría WSP 4560 de agosto 27 de 2.014;” (…) Petición subsidiaria c.2.

Segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias y c.3. Segunda del segundo grupo de pretensiones subsidiarias: “Y para restablecer la equivalencia entre las distintas prestaciones del anotado contrato DG-002 de 2013 y el patrimonio de la sociedad demandante menguado por el enriquecimiento de la demandada, solicito condenar a la parte demandada en la forma y términos consignados en las peticiones principales quinta, séptima y octava.” Para el efecto, debe tenerse en cuenta que respecto de la pretensión principal a.1.

Quinta del Tribunal Inicial135, a.1. Cuarta del Tribunal Actual, el Tribunal Actual considera que: (…) “aunque fue acogida parcialmente mediante resolutivo quinto del Laudo Inicial, en la medida que este fue anulado por el Consejo de Estado, no hay cosa juzgada en cuanto a si la obra realmente ejecutada por DISICO fue superior a la reconocida por DISPAC en su liquidación unilateral del 20 de septiembre de 2016, ni en cuanto a si deben reconocerse por DISPAC como valores finales los acordados por DISICO y la interventoría, expresados en comunicación WSP 4537 de septiembre 23 de 2016, con fundamento en el enriquecimiento sin justa causa” (Ver Sección 3.2.1.2.5 del Laudo Actual).

En el Tribunal Inicial, en los términos establecidos resumió la posición: “la Convocada respondió y se opuso a que se declare la existencia del enriquecimiento sin justa causa. Expresó que los valores y cantidades de obra (costos adicionales) reclamados por la Convocante se encuentran incluidos en el Otrosí # 6 suscrito por las partes el 29 de diciembre de 2014, donde se incrementó el valor del contrato en la suma de $1.090.632.595, en la cual está incluida y pagada en la liquidación unilateral realizada por Dispac el 17 de julio de 2015. 135 Pretensión quinta del Tribunal Inicial: “Que se declare como obra realmente ejecutada por DISICO la que aparece relacionada con la firma de la interventoría, en las planillas de ejecución de obra y en los planos “as built” y que se declare que DISICO ejecutó, en las mayores cantidades que se establezcan dentro del proceso en relación a las reconocidas por DISPAC en su liquidación unilateral (…) y que para la cumplida ejecución del Contrato, DISICO debió ejecutar, además y en las cantidades que se determinen dentro del proceso, los ítems nuevos” (…).

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Que la liquidación, como se puede observar en sus anexos primero y segundo136, se hizo no de manera global, sino que se discriminó y desagregó cada uno de los ítems a precios unitarios.

Que, de existir alguna inexactitud en cuanto a la cantidad o valor unitario, la Convocante debió identificar –en forma precisa- confrontándolo lo pedido con la correspondiente liquidación como fue desagregada en los anexos uno y dos. Que DISICO suscribió voluntariamente todas las prórrogas sin haber hecho objeción o requerimiento económico razón por la cual dejó precluir la etapa contractual correspondiente, además que la prórroga del término del contrato se debió a la demora del contratista por no haber contratado, a tiempo, el personal que se necesitaba.

En fin, la oposición de la Convocada a que se declare por este Tribunal la existencia de enriquecimiento sin justa causa es frontal, además de alegar la falta de competencia de este cuerpo colegiado para decidir sobre esta pretensión “por cuanto dicha pretensión es propia de la acción de reparación directa, y/o la re in verso, las que no son de competencia de este Tribunal por no formar parte del acuerdo contractual.

Consecuente con su posición la Convocada, interpuso las siguientes excepciones, todas ellas en relación con el tema del enriquecimiento sin causa justificada: 1) falta de competencia y jurisdicción del Tribunal para conocer las pretensiones por enriquecimiento injustificado o ilícito; 2) Ausencia de prueba de los mayores costos y de cobro de lo no debido; 3) inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin justa causa.”137 En los alegatos de conclusión la parte Convocada del Tribunal Actual planteó que: “Así las cosas, en la actual etapa del trámite arbitral es procedente su presentación para estudio de los Honorables Árbitros.

Los contratos suscritos con entidades Estatales son solemnes, deben constar por escrito, y DISPAC es una entidad mixta de carácter estatal, las pretensiones que busca DISICO se sostienen en supuestos a aspectos no reconocidos, por lo tanto, es claro que las pretensiones que se fundan en un enriquecimiento sin causa o ilícito, en palabras del apoderado Actor, por ese solo hecho no lo pueden ser, pues se sustentarían en hechos cumplidos.

Esto acompañado frente a la circunstancia que DISICO era pleno conocedor de lo acordado entre las partes en relación a cantidades de obra y valores, le impiden alegar la buena fe sobre el tema, pues ante la existencia de un contrato que detallaba ítem a ítem sus cantidades y precios unitarios, cualquier aspecto que se saliese de esos acuerdos que pudiese generar un mayor valor al acordado eran de pleno conocimiento de la Accionante, y en tal sentido si se salían del marco del valor del contrato, previamente a su ejecución debía acudir no solo al consentimiento del ordenador del gasto de 136 Obra en el cuaderno de pruebas No. 8, Folios 48 a 69 del expediente que contiene el Tribunal Inicial. 137 Folios 132 y 133 del laudo del Tribunal Inicial.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- la demandada, sino al de la misma Junta Directiva de Dispac y su protocolización. (…) Y entre otros aspectos que impiden la posibilidad de alegación del enriquecimiento sin causa, se encuentra el que concierne a que el demandante no puede ser el desencadenante de la problemática planteada, como lo reiteró el CONSEJO DE ESTADO en SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de la SECCION TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, del veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), Radicación número: 85001-23-31-000-2003-00035-01(35026), Actor: INTEGRAL S.A. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS-, señaló ´Entonces, el juez valorará cada situación en concreto para establecer si bajo las correspondientes premisas, hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular trasgrede el ordenamiento jurídico, en tal magnitud, que su comportamiento fue el directo desencadenante del éxodo patrimonial; situación en la que ese detrimento estaría justificado dada la conducta desplegada por el sujeto de derecho privado.

En el caso concreto, fue la misma sociedad demandante la que generó el desplazamiento patrimonial a favor del INVIAS, motivo por el que no es posible afirmar que el enriquecimiento alegado es injustificado. En efecto, según los medios de convicción que integran el plenario, deviene incuestionable el hecho de que fue la misma sociedad Integral S.A., la que, al margen de haber cumplido de manera diligente con los trámites y procedimientos previos para la suscripción de un contrato adicional para la prórroga del plazo y del valor del contrato, continuó ejecutando la prestación de interventoría sin que la misma tuviera soporte o sustento contractual.´ (Negrillas no originales) Lo que es totalmente lógico, si tenemos en cuenta que el enriquecimiento sin causa, por si solo es la fuente de las obligaciones, no requiere de un acto jurídico ni un hecho que le den vida, como confirma el mismo fallo ´En esa perspectiva, el enriquecimiento sin justa causa es fuente directa de las obligaciones, en aquellos eventos en que sin existir un acto jurídico, ni un hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada138 ……….´ (Negrillas no originales) Es más, la jurisprudencia a sido reiterativa en indicar que el silencio que se guarda al momento de suscribir modificatorios al contrato por una de las partes, se tiene como directo desencadenante del éxodo patrimonial;

(…) Y su carácter de subsidiaridad, esto es, no tener otro camino para alegarse, y en el presente caso reiteramos, que era la acción contractual de restablecimiento del equilibrio durante la vigencia del contrato, etapa que se dejó precluir por el accionante al no haberla entablado la demanda durante TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- la vigencia del contrato y que por este medio intenta revivir, artículo 868 del Código de Comercio.

Por otra parte, se trata de una acción de carácter COMPENSATORIO no indemnizatorio como lo reitera al aludido fallo ´Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio (a diferencia de las acciones de reparación directa y contractual), es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.´ Lo que genera, que tampoco sea viable reconocer intereses moratorios sobre tal tipo de condenas, al no ser indemnizatorias.

En cuanto al requisito de ´i) un aumento patrimonial a favor de una persona, en el presente caso tampoco se da, pues para que se configuré se requiere que la obra sea terminada, y en caso de requerirse de su certificación ella se obtenga, en el presente caso ninguna de las dos se logró por parte de DISICO. Para que se dé el enriquecimiento de una parte, se requiera que ella se apropie u obtenga algo útil y terminado, en el presente caso, y hoy con fuerza de cosa juzgada por lo sentenciado en el Laudo inicial, DISICO incumplió el contrato, no entregó la obra terminada, no la certificó, entre otros, por lo que mal puede darse un enriquecimiento sobre algo que no opera dentro de las condiciones que la regulación eléctrica exige.

La que refiere a ii) una disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual es inversamente proporcional al incremento patrimonial del primero tampoco se establece, pues el detrimento dinerario no está demostrado, no probó su empobrecimiento. En efecto, el empobrecimiento se demuestra, y no es simplemente decir que existió, y ello se hace con documentos los que deben ser pertinente.

En efecto si ese empobrecimiento se sustenta en mayores tiempos del personal, o cantidades superiores de trabajadores a los cotizados, pues deben adjuntarse las planillas y los soportes parafiscales del caso, no es suficiente recibos suscritos entre terceros, ni papelitos firmados. Si el problema lo genera valores de materiales y cantidades superiores, o ítems de obra no presupuestados, pues la prueba de ello debe soportarse en facturas legales, con Nit y cobro de IVA, de lo cual adolece la demanda.

Como ya vimos, en la excepción que estudio la pruebas, los soportes de los costos, en nada concuerdan con lo descrito en el párrafo anterior; además ni siquiera coinciden sus totales por ITEM frente a lo ejecutado ni lo cobrado. (…) En relación con el cuarto, la sustentación de DISICO se funda en cuanto AIU en una regla de tres frente al AIU acorado (sic) entre las partes en el contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- inicial, no aporta soportes; y en cuanto a las mayores cantidades, nuevos valores, nuevos ítems, está demostrando la ausencia de veracidad de la documentación y pruebas aportadas para tal fin.

En cuanto al requisito iii) la ausencia de una causa que justifique las dos primeras situaciones” los pronunciamientos del Consejo de Estado Sección Tercera, Auto de 30 de marzo de 2006 exp. 25662, sentencia de 31 de mayo de 2007 exp. 14669 Subsección B, sentencia de 3 de agosto de 2020, exp. 52405; sentencia de 12 de noviembre de 2019, exp. 24897; sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 35026; sentencia de 7 de junio de 2007; sentencia de 6 de septiembre de 1991, exp. 6306, evidencian su ausencia. Es totalmente opuesto a las anteriores jurisprudencias, apalancar un enriquecimiento sin causa en un incumplimiento contractual, y utilizando los mismos soportes de las pretensiones de carácter contractual, ya que las fuentes de las obligaciones son distintas, y una obligación no puede tener una fuente contractual y no tener causa a la vez; y menos para este caso, donde DISICO fue declarado incumplido en el laudo arbitral anterior.

Por lo expuesto, los elementos que permiten la configuración del enriquecimiento no se cumplen, por lo que de la manera más respetuosa solicito al despacho tenga por probada la excepción aquí formulada condenando en costas y agencias a la Actora.”139 El Representante del Ministerio Público en el concepto rendido respecto del Tribunal Actual expresó que: “Para el caso, no se cumple el tercer elemento, como quiera que la reclamación presentada por DISICO tiene causa en el Contrato DG- 002- 2013 ´para la construcción y puesta en servicio de la línea de interconexión eléctrica de las localidades de Istmina, Paimadó y San Miguel, en los Municipios de Istmina y Medio San Juan del Departamento del Chocó´.

Una pretensión no puede tener y no tener causa, al mismo tiempo. Además, el enriquecimiento sin causa constituye una pretensión de origen extracontractual que queda por fuera del ámbito jurisdiccional otorgado por el convenio arbitral. Al respecto, vaga citar el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado: [N]o es lo mismo pretender el cumplimiento e indemnización derivados de un contrato estatal, que solicitar la indemnización de perjuicios originada en la actividad extracontractual de la administración pública, por cuanto si bien, ambos eventos jurídicos tienen su razón de ser en la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, lo cierto es que en tratándose de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el origen o fundamento de la obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener vía judicial, determina la acción a ejercer para obtener la declaración correspondiente.

Ahora bien, es posible que existan ciertos eventos o situaciones que, aunque en principio pueden nacer de un acuerdo de voluntades, lo cierto es que ante el incumplimiento de ciertas formalidades ad substantiam actus (art. 40 ley 139 Páginas 141 a 148 del escrito de Alegatos de Conclusión de la parte Convocante. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 80 de 1993), extraigan dicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para trasladar el fundamento de los mismos a otros ámbitos, como por ejemplo el del enriquecimiento injustificado.

(…) En ese orden, en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal no es posible enmarcar la reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la órbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico.

Así mismo, no resulta viable encuadrar la eventual reclamación en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto que la administración pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado140.

(Resaltado fuera de texto) De lo anterior se colige, que, si DISICO considera que ha sufrido un empobrecimiento en su patrimonio, con un correlativo enriquecimiento de DISPAC, que no tiene causa, no es posible reclamar la compensación económica a través del medio de control de controversia contractual, sino que le corresponde iniciar la actio de in rem verso a través del medio de control de reparación directa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En el mismo sentido, “La circunstancia de que respecto de algunas de las prestaciones contractuales un contratista no reciba beneficio o incluso sufra una pérdida, no pude ser entendida como un enriquecimiento carente de causa por parte de la entidad contratante, pues lo que resulta inobjetable es que ellos se ejecutan por virtud de un contrato (causa) y se pagan al precio convenido, es decir, son objeto de una contraprestación”8.

De suerte que, la excepción propuesta por DISPAC esta (sic) llamada a prosperar porque la pretensión de DISICO se ve enervada porque su reclamación tiene causa en el contrato celebrado entre las partes. Por lo expuesto, no es procedente reconocer la existencia de un enriquecimiento sin causa en favor de DISPAC con el correlativo empobrecimiento de DISICO, y por tal razón no deben prosperar las pretensiones principales quinta, sexta bis, décima y duodécima de la demanda arbitral del caso 15.828 y la correspondiente condena contra la convocada correspondiente a las mayores cantidades de obra, material y mano de obra en que tuvo que incurrir DISICO SA y que no fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato DG-002-2013.”141 3.2.6.5.

Cosa juzgada Tal como se dispuso anteriormente, respecto de las pretensiones relacionadas con el enriquecimiento sin causa, no operó la cosa juzgada en virtud de la decisión de anulación. 140 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 22 de julio de 2009, Exp. 35.026. Citado en https://www.minjusticia.gov.co/programas-co/MASC/Documents/Documento%20Tesauro%20del%20Laudo%20Arbitral.pdf 141 Folios 28 a 30 del Concepto de Ministerio Público.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 3.2.6.6. Para el Tribunal Actual Con base en lo anterior, el Tribunal Actual procede a resolver las diferentes pretensiones y excepciones relativas al enriquecimiento sin causa, para lo cual se analizará el Laudo Inicial y la Sentencia de Anulación parcial, entre otras. 3.2.6.6.1.

Acciones y mecanismos para reclamar el enriquecimiento sin justa causa En relación con el análisis ya realizado a lo largo del trámite del Tribunal Actual, es del caso tener presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado es clara en mencionar que, cuando aquello que se discute es la prestación de servicios, realización de obras o entrega de bienes a una entidad estatal, no comprendidos en un contrato inicial o sus modificaciones, es decir, cuando la causa del conflicto entre las partes surge por un hecho de la administración, la acción de reparación directa es la vía para reclamar las pretensiones relacionadas con el enriquecimiento sin causa142.

Efectivamente, el Consejo de Estado, de forma reiterada ha señalado que: (…) “el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona más con la causa del enriquecimiento que con la vía procesal adecuada para encauzarla, por lo que en materia de lo contencioso administrativo, la pretensión de enriquecimiento sin causa corresponde a la acción de reparación directa y lo único que podría demandarse mediante esa acción sería el monto del enriquecimiento”143.

Ahora bien, desde 1987, el Consejo de Estado ha expresado, que cuando se trata de un conflicto entre las partes, que se origina por obras ejecutadas, servicios prestados o bienes entregadas, en el desarrollo o ejecución de las actividades u obligaciones de un contrato celebrado con una entidad estatal, así como en virtud de cualquiera de sus modificaciones, enmiendas u otrosíes, la vía adecuada para reclamar el enriquecimiento sin causa, es el medio de control de controversias contractuales144.

Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado, desde 1987 y hasta el presente, ha establecido que el medio de controversias contractuales, en cuanto al enriquecimiento injustificado, no es procedente cuando lo que se pretende es el reconocimiento y pago de los servicios, obras o bienes prestados, entregados al Estado sin la existencia previa de un contrato estatal.

En tales casos, el afectado deberá reclamar aquello que pretende a través de la acción de reparación directa. 3.2.6.6.2. Competencia del Tribunal Actual para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con el enriquecimiento sin justa causa De acuerdo con lo establecido anteriormente, el Tribunal Actual, tal como se ha dispuesto a lo largo del proceso, consideró que es competente para pronunciarse sobre las pretensiones de la Convocante relacionadas con el enriquecimiento de DISPAC, asociadas con las actividades y obras cuyo fundamento se encuentra inicialmente en el Contrato y los otrosíes suscritos por las Partes.

Lo anterior por cuanto: (a) El medio de control de controversias contractuales es el adecuado para el accionante, cuando las pretensiones por enriquecimiento injustificado surgen de la relación contractual entre las partes, es decir, de la ejecución de un contrato 142 Ibidem. 143 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2017.

Exp. 41233. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 144 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de agosto de 1987. Exp. 3886. C.P. Carlos Betancour Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- estatal (aún si el mismo se rige por el derecho privado como sucede con el Contrato);

(b) La acción de reparación directa es la vía adecuada para reclamar pretensiones relacionadas con el enriquecimiento injustificado, cuando el origen de las mismas está relacionado con obras, bienes o servicios entregados a una entidad estatal, sin que exista de por medio un contrato estatal entre las partes; (c) Las partes, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, determinaron que “toda controversia o diferencia que surja entre las partes durante el cumplimiento o la ejecución de este Contrato o al momento de su terminación, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un tribunal de arbitramento designado por mutuo acuerdo (…)”145.

Con base en lo anterior, el Tribunal Actual consideró que si es competente para decidir sobre las peticiones relacionadas con el enriquecimiento sin justa causa formuladas por la Convocante, tal como se ha establecido por parte del Tribunal Actual a lo largo del mismo. 3.2.6.6.3. Concepto, características y requisitos Para analizar el enriquecimiento sin causa es necesario partir del concepto y desarrollo de esta institución, en relación con la actio in rem verso.

En principio, el enriquecimiento a expensas de otro, como se denominaba entonces, consiste en la institución derivada de la posibilidad de solicitar la restitución de los objetos o valores que hacían parte de un sujeto determinado, mediante la acción personal llamada actio in rem verso, en virtud de las facultades de dicho sujeto, derivadas de su derecho a la propiedad146.

Sobre esta actio in rem verso, se estableció que su noción general, es aplicable además en todos los casos en que hubiere enriquecimiento en detrimento de otro, sin una causa legítima, y ese otro no contara con alguna otra acción que se derivara de algún contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito. Aubry y Rau, efectivamente señalaron que: “la actio in rem verso, debe ser admitida de manera general, como aplicación de la regla de equidad que no permite enriquecerse a expensas de otro, en todos los casos en que el patrimonio de una persona se encuentre, sin causa legítima, enriquecido en detrimento de otra persona y esta no tenga, para obtener lo que le pertenece, ninguna acción nacida de un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito”147 (subrayas fuera de texto) La actio in rem verso tiene las siguientes características: (a) Debe tenerse como general, pues se deriva del principio de equidad que prohíbe enriquecerse a expensas de otro;

(b) Procede en todos los casos en que una persona, sin causa legítima, se ha enriquecido a expensas de otra; y 145 Cláusula Vigésimo Tercera del Contrato. 146 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24897. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 147 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- (c) Para obtener la restitución no debe contarse con otra acción nacida de un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito.

En Colombia, la Corte Suprema de Justicia efectivamente estableció, que la actio in rem verso requería: “a) Un enriquecimiento; b) Un empobrecimiento correlativo; c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución”148. (subrayas fuera de texto) Sobre el enriquecimiento sin causa, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido diversas posiciones en cuanto a las posibles situaciones en las que podría haber lugar a enriquecimiento sin causa.

En primer lugar, ha habido discusiones en relación con el enriquecimiento sin causa relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato perfeccionado entre la entidad y quien realiza dichas actividades. Este naturalmente, no sería el caso objeto de análisis por parte del Tribunal Actual.

Al respecto ha dicho el Consejo de Estado que: “Para conseguir un restablecimiento patrimonial frente a la administración por causa de unos servicios prestados a la misma, sin respaldo contractual perfeccionado, y que no le fueron reconocidos ni satisfechos, la sociedad demandante hubo de acudir a la figura del enriquecimiento sin causa, para fundamentar jurídicamente sus pretensiones.

Procede entonces, antes de un pronunciamiento sobre la existencia de dicha figura en el caso estudiado, establecer previamente si se dan las condiciones de hecho indispensables para su estructuración”149. (Subrayas fuera de texto) En relación con estas situaciones, el Consejo de Estado señaló en un caso particular, que “es incuestionable que la administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de ésta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de ésta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas”150.

(Subrayas fuera de texto) Este, advierte el Tribunal Actual, tampoco sería el caso objeto de análisis por parte del mismo. Posteriormente, el Consejo de Estado cambió su posición y se refirió a que, la ausencia de relaciones jurídicas eficientes entre el estado y sus contratistas, o la ejecución de actividades sin el perfeccionamiento de una relación contractual entre las partes, proviene y se deriva de un desconocimiento deliberado por las partes, de las normas del derecho público.

Señaló entonces, que la ignorancia de la ley no justifica su incumplimiento y es por esta razón que la situación objeto de análisis, es decir, cuando un particular realiza actividades a favor de una entidad estatal, sin que haya nacido a la vida jurídica un contrato, no resulta únicamente de la negligencia o falta de cumplimiento de la entidad estatal151. 148 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia de septiembre 6 de 1935, G. J. No. 1901 y 1902 Tomo XLII, p. 587-606.

Sala de Casación Civil: Sentencia de 19 de septiembre de 1936, G. J. No. 1914 y 1915 Tomo XLIV,p. 431-437, Magistrado Ponente Ricardo Hinestrosa Daza; Sentencia de 19 de noviembre de 1936, G. J. No. p. 471-476, Magistrado Ponente Juna Francisco Mujica; y Sentencia del 14 de abril de 1937, G. J. No. 1923 Tomo XLV, p. 25-32, Magistrado Ponente Liborio Escallón. 149 Ibidem. 150 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de julio de 1996, Exp. 9409, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. 151 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24897. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- “En este orden de ideas se observa que la causa del empobrecimiento de la demandante si existió, y fue la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993 para contratar con la administración pública, ya que, con esta omisión, el prestador del servicio no accedió a las garantías con que el ordenamiento jurídico protege la contraprestación económica que aspiraba recibir por su labor.

En este punto se recuerda que la ley no solo está instituida para ser cumplida, sino que también, para que, en caso de su desconocimiento, se apliquen y asuman las consecuencias de dicho comportamiento antijurídico”152. Así, de acuerdo con esta entidad, cuando un contratista de la administración acepte prestar un servicio, conociendo que se encuentra realizando actividades sin la protección del ordenamiento jurídico, esto es, un contrato con el Estado para garantizar sus derechos y deberes, no puede posteriormente aprovecharse de su propia culpa, y pretender que le sea reintegrado lo que ha perdido, por la ejecución de dichas actividades153.

Más recientemente, el Consejo de Estado ha determinado que, el enriquecimiento injustificado es una pretensión que, en lo contencioso administrativo corresponde a la vía de la acción de reparación directa, cuando surge en razón de un hecho de la administración, que se sirve de la prestación de un servicio o de la ejecución de una obra sin otorgar contraprestación alguna154.

Así también estableció, que cuando el enriquecimiento injustificado surge como pretensión en relación con obras ejecutadas, bienes entregados o servicios prestados a favor de una entidad, en virtud o en desarrollo de un contrato entre las partes o sus adiciones, el medio de control adecuado es el medio de control de controversias contractuales155.

Esta hipótesis, advierte el Tribunal Actual, es más cercana a la que en este Laudo analiza el Tribunal Actual. En efecto, en el caso objeto de análisis, el conflicto objeto de discusión entre DISICO y DISPAC, surgió de la ejecución de las actividades del Contrato. En ese sentido, no fue objeto de discusión en el marco del Tribunal Inicial, ni es objeto de discusión en el Tribunal Actual, si surgió a la vida jurídica o si se perfeccionó o no el Contrato celebrado entre las partes.

La discusión respecto del enriquecimiento sin causa que se analiza, tiene que ver con la configuración o no de los elementos necesarios que los constituyen, y con el análisis sobre el mecanismo de controversias contractuales era o no el acertado para hacer valer las pretensiones relacionadas con el enriquecimiento, durante la ejecución del Contrato.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene que el enriquecimiento sin causa constituye fuente de obligaciones, cuando reúne los siguientes requisitos156: (a) La existencia de un enriquecimiento, en otras palabras, que el obligado haya tenido una ventaja o beneficio patrimonial. Esto se denomina ventaja positiva, o la inexistencia de un empobrecimiento o detrimento alguno del patrimonio del obligado, cuando debió haberlo.

Esto último se conoce como ventaja negativa; 152 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 30 de marzo de 2006, Exp. 25662, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 153 Ibidem. 154 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Exp. 24897. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 155 Ibidem. 156 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 08 de junio de 2017.

Exp. 41233. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- (b) El empobrecimiento correlativo. Es decir, que la ventaja (positiva o negativa) obtenida por el obligado, se haya traducido consecuentemente en una disminución o afección patrimonial para el empobrecido;

(c) Ausencia de causa jurídica que justifique el enriquecimiento del beneficiado. En otras palabras, que dicha situación sea injusta. En cuanto al último de los requisitos, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente (E): Gladys Agudelo Ordóñez, en providencia del 26 de mayo de 2010 (Proceso: 250002326000200300616 con Radicado: 29402), citando al efecto jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sostuvo lo siguiente: “Precisamente, antes de que el principio general fuera consagrado en nuestro ordenamiento positivo como fuente autónoma de obligaciones, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia6(Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación del 6 de septiembre de 1935, del 19 de noviembre de 1936.) se pronunció sobre las condiciones en la cuales opera la actio de in rem verso cuando la regla de derecho ha sido quebrantada, aludiendo al precepto contenido en el artículo 8º de la ley 153 de 1887: ´(…) 4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. Él debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia´”. Y agrega el Consejo de Estado, que “Con base en los planteamientos consignados líneas atrás se afirma que la actio de in rem verso, es subsidiaria, es decir, procede sólo cuando el empobrecido no tenga ninguna otra acción para restablecer el patrimonio, (…).” En cuanto a los elementos del enriquecimiento sin causa, el Tribunal Actual se permite transcribir algunos apartes de Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado ponente Jesús Vall De Rutén Ruiz, del 19 de diciembre de 2012 (Referencia: 54001-3103-006-1999-00280-01): “(…) En efecto, para la prosperidad de la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, desde siempre se ha exigido la producción de un enriquecimiento, ventaja, beneficio o provecho acaecido por el aumento del patrimonio –lucrum emergens- o la ausencia de su disminución –damnum cessans-; un empobrecimiento correlativo; que la ganancia –o ausencia de mengua- carezca de una causa justa, y que el afectado no cuente con otros mecanismos para la satisfacción de su pretensión; o lo que es igual, ´[l]a acción de in rem verso no puede prosperar ni tiene cabida con el solo hecho de que haya enriquecimiento de un lado, sino que necesita que haya empobrecimiento del otro, y no basta la existencia de estos dos factores, sino que se requiere su conjunción; más todavía, aun mediando ambos y relacionándose entre sí, puede no producirse, ya porque haya habido TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- ánimo de liberalidad que excluye el cobro ulterior, ya porque la ley confiera acciones distintas, que naturalmente excluyen ésa, meramente subsidiaria, o autorice el enriquecimiento en referencia, como sucede v. gr. con la prescripción, con la prohibición de repetir lo dado por causa ilícita, o en relaciones como la de que es ejemplo la del art. 1994 del C. C. Al hablarse de ese enriquecimiento se agrega ‘sin causa’, lo que claramente indica cómo no pueden englobarse dentro de los casos de él aquellos en que sí es causado, como por ejemplo, los de prestaciones nacidas de contratos, a que ya se aludió” (Sent.

Cas. Civ. de 19 de septiembre de 1936, G.J. 1918, p. 435). (…) 4º Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

(…) …la… pretensión planteada en el recurso extraordinario relativa al enriquecimiento sin causa, tal y como ha sido estructurada por la jurisprudencia nacional e internacional, reclama como uno de sus elementos definitorios e integradores, «que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

Por lo tanto, carece igualmente de la acción in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El deberá sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia», doctrina ésta que no hace más que reiterar el anunciado carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento sin causa -o injustificado-, no solamente con arraigo en la esfera patria, sino también en el Derecho Comparado, en general, como se acotó, en el que se tiene establecido que la acción en comento es un típico «remedio supletorio», a fuer de «extraordinario» y, en modo alguno, una vía paralela encaminada a suplir -o a subvertir- los recursos y los procedimientos fijados con antelación por el ordenamiento jurídico.

Y mucho menos un camino expedito para corregir los errores o las omisiones en que incurrió el demandante con antelación, pues como lo realzó esta corporación hace un apreciable número de lustros, «…carece igualmente de la acción el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho» (Sent. de Cas. del 1º de noviembre de 1918).

(…) Con posterioridad reiteró ‘…la más notable de las características de la acción de enriquecimiento incausado, cual es la de la subsidiariedad. Todo el mundo conoce que dicha acción se abre paso sólo en la medida en que no haya otro remedio que venga en pos del empobrecido. En otros términos, la vida de esta acción depende por entero de la ausencia de toda otra alternativa.

Subsecuentemente, en el punto no es de recibo la TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- coexistencia de acciones’ (Sent. Cas. Civ. de 11 de enero de 2000, Exp. No. 5208).

(…) Por otra parte, esta Corporación ha sostenido que la acción in rem verso a que da origen el enriquecimiento injusto únicamente procede cuando el demandante carece de cualquier otra acción, dada su naturaleza subsidiaria o residual, sin que pueda impetrarse en los eventos en que, como en el caso en estudio, existe de por medio un contrato que sirve de título al desequilibrio patrimonial entre las partes.

La Corte en relación con este tema ha dicho de tiempo atrás que «para que sea legitimada en la causa la acción in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquier otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o las que brotan de los derechos absolutos», y que «…es preciso que el enriquecimiento no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción, puesto que la acción de in rem verso tiene un carácter esencialmente subsidiario».

(G.J. Tomo XLIV, pág. 474, XLV, pág. 29 y Sent.053 de 22 de febrero de 1991). En el mismo sentido se pronunció la Corte en sentencia 124 de 10 de diciembre de 1999’ (Sent. Cas. Civ. de 28 de agosto de 2001, Exp. No. 6673). (…) Todo para hacer hincapié en que ‘desde el año 1935 esta Corporación en forma coincidente ha dicho que los requisitos estructurales de la actio in rem verso son acumulativos, debiendo concurrir todos para el éxito de la acción y dentro de las exigencias está la de que el envilecimiento patrimonial del demandante, nacido del enriquecimiento del demandado sea injustificado, es decir, que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no tenga una causa jurídica y, además, que el demandante para recuperar su bien carezca de cualquier otra acción originada por las fuentes legales’ (Sent. de Cas. de 18 de julio de 2005, Exp.

No. 1999-0335-01). (…) En síntesis, la acerada jurisprudencia en materia de enriquecimiento sin causa exige, tanto en materia civil como mercantil, que un individuo obtenga una ventaja patrimonial; que como consecuencia de dicha ganancia exista un empobrecimiento de otro sujeto, esto es, que entre el enriquecimiento y la mengua haya correlación y correspondencia, es decir, que se observe un nexo de causalidad, que uno se deba a u origine en el otro; que el desplazamiento patrimonial se verifique sin causa jurídica que lo justifique, o lo que es igual, que la relación patrimonial no encuentre fundamento en la ley o en la autonomía privada; que el afectado no cuente con una acción diversa para remediar el desequilibrio; y, que, con el ejercicio de la acción no se pretenda soslayar una disposición legal imperativa.

Con base el análisis anterior, que el Consejo de Estado en la Sentencia de Anulación echó de menos (ver Sección 3.2.6.3 anterior del presente Laudo), el Tribunal Actual TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- considera que en el caso objeto de análisis, no se cumplen los requisitos necesarios para que se configure el enriquecimiento sin causa.

En efecto como ha quedado expuesto, la actio in rem verso debe cumplir ciertos requisitos de manera concurrente. Es decir, para que la misma proceda, no basta con que alguno o algunos de los requisitos se cumplan, sino que es necesario que todos estén presentes, a saber: (a) Un enriquecimiento; (b) Un empobrecimiento correlativo; (c) La ausencia de causa que justificara ese desequilibrio patrimonial; y d) La carencia de otra acción que permitiera la restitución. Sobre el cumplimiento de los anteriores requisitos, para el Tribunal Actual es claro que no se cumplen, al menos, los requisitos c) y d) anteriores.

En cuanto a la ausencia de causa que justifique el pretendido desequilibrio patrimonial de DISICO, no hay tal, pues tiene como fuente el Contrato mismo, a punto tal, que el Tribunal Inicial decidió, en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, que DISPAC estaba obligado con base en el Contrato a pagar las sumas que se reclaman vía enriquecimiento sin causa, cuya ausencia de pago justamente, constituyó el incumplimiento declarado por el Tribunal Inicial.

En esa medida, es claro que el eventual derecho al pago de las sumas que reclama DISICO, tiene por causa el Contrato mismo. Es decir, en suma, tomando al efecto las palabras de sentencias transcritas atrás, se trataría de “prestaciones nacidas de contratos” o con “respaldo contractual perfeccionado” o respecto de las cuales “existe de por medio un contrato que sirve de título al desequilibrio patrimonial entre las partes” o de una “relación patrimonial [que encuentra] fundamento en… la autonomía privada [el Contrato]”.

Teniendo en cuenta que, como ha quedado claro, la actio in rem verso debe cumplir todos los requisitos de manera concurrente –“son acumulativos”, “debiendo concurrir todos para el éxito de la acción”- la ausencia del requisito que venimos de analizar descarta, por si sólo, la prosperidad de las pretensiones basadas en enriquecimiento sin causa.

Sin embargo, encuentra el Tribunal Actual, que tampoco se cumple el requisito de “carencia de otra acción que permitiera la restitución”. En efecto, salta a la vista la ausencia de este requisito, pues no sólo DISICO tenía una acción contractual, sino que fue justamente el ejercicio de dicha acción contractual por su parte, la que resultó en la constitución del Tribunal Inicial, que resultó en decisiones de incumplimiento contractual por parte de dicho tribunal arbitral, a las que nos hemos referido a lo largo del presente Laudo.

Es más, el Tribunal Inicial decidió, en decisión declarativa que hizo tránsito a cosa juzgada, que DISPAC estaba obligado con base en el Contrato a pagar las sumas que se reclaman vía enriquecimiento sin causa, en el marco de un trámite arbitral iniciado como consecuencia del ejercicio de la acción contractual por parte de DISICO. Es decir, parafraseando apartes de la jurisprudencia citada atrás, no podría decirse que DISICO careciera de una “acción originada por un contrato” o “de cualquier otra acción originada por las fuentes legales” o que “no [contara] con una acción diversa para remediar el desequilibrio”, cuando el Tribunal Actual y el Tribunal Inicial, constituyen evidencia inequívoca de la existencia de la referida acción. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Es decir, resulta claro para el Tribunal Actual, que DISICO contaba con una acción derivada del Contrato, acción a la cual en efecto acudió, de lo cual dan cuenta el presente trámite arbitral, y el Tribunal Inicial, algunas de cuyas decisiones por cierto, hicieron tránsito a cosa juzgada.

Por lo señalado anteriormente, no prospera ninguna de las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa, es decir, las pretensiones a.1 Quinta bis, b.2 Segunda a la par con las peticiones Tercera, Cuarta, Quinta bis y Sexta, del grupo de peticiones conjuntas o simultáneas con las anteriores, c.2 Primera del primer grupo de pretensiones subsidiarias, c.2 Segunda del primer grupo de pretensiones subsidiarias, c.3.

Segunda del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. Y por idénticas razones y como consecuencia natural de lo anterior, prospera la excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa. En la medida en que no prosperó ninguna de las pretensiones de condena, porque: (i) hizo tránsito a cosa juzgada la decisión del Tribunal Inicial en virtud de la cual no hay lugar a condena alguna de pago a DISPAC, en relación con el incumplimiento contractual (ver Sección 3.2.5);

(ii) que tampoco hay lugar a condena alguna derivada del enriquecimiento sin causa (ver Sección 3.2.6); y (iii) que tampoco hay lugar a condena alguna derivada del restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones del Contrato (ver Sección 3.2.4), el Tribunal Actual no se pronunciará respecto de las siguientes excepciones: • Excepción de imposibilidad de condenar a DISPAC a cancelar la mayor administración por tiempos adicionales, si ellos se produjeron por incumplimiento de DISICO. • Excepción de imposibilidad de condenar a DISPAC a cancelar la mayor administración por decisión sobre la petición octava bis del laudo anterior. • Excepción de no procedencia de pago de supuestas cantidades adicionales ni de nuevas unidades ante incumplimiento de la norma técnica por parte de la obra. 3.2.7.

Sobre la ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de ir contra actos propios El apoderado de la Convocada en su escrito de contestación propuso la excepción denominada “Excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos”, la cual en el alegato de conclusión sobre dicho medio de defensa que: “Los contratos se ejecutan de buena fe, esto es, en su desarrollo las partes en la medida que transitan las diferentes faces [SIC] de ejecución contractual deben hacer ver a su contraparte todas las circunstancias que los afecten en la medida que se presentan, y acordarlas en el momento que se debatan, subsanen y formalicen, ya que de nos ser así, ello llevaría a que la ejecución contractual se realizara en el tránsito reiterado de etapas ya planteadas y acordadas por las partes, en las que las diferentes partes contractuales, valiéndose de esas situaciones ya acordadas, sorprendan a la otra con nuevos planteamientos sobre los mismos hechos o etapas que se sustentan en los aspectos que fueron con anterioridad discutidos, acordados y transitados.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- En el caso de estudio tenemos como se suscriben ocho Otrosi, el primero en el cual medio un acuerdo o aclaración sobre las pólizas; los OTROSI segundo al quinto en los que simplemente se acordó la necesidad de prorrogar el contrato por diferentes motivos, los que en cuanto al tema de su valor consignaron los cuatro textualmente lo siguiente: Lo que quiere decir, que las partes en forma expresa aceptaron las prórrogas y determinaron que ello no generaría cargas económicas para la mismas, ni daría lugar a incumplimientos, y en esas circunstancias firmaron las partes, por lo que una vez formalizada esas situaciones y en aplicación al principio de buena fe de ejecución de los contratos no es dable retrotraernos sobre el tema…(Cita a continuación un laudo arbitral y sentencias).

(…) Adicionalmente en el caso de estudio, encontramos el OTROSI No 06 del 29 de diciembre de 2014, el cual además de contener una nueva prórroga, formalizó la adición al valor del contrato creando un nuevo acuerdo económico entre las partes a esa fecha, lo que en aplicación a los fundamentos jurisprudenciales ya arrimados a este escrito, impide que posteriormente pueda ser objeto de nuevas reclamaciones aspectos acaecidos con anterioridad a su suscripción en aplicación al principio de ejecución de los contratos de buena fe y de preclusión de las etapas contractuales, ya que la voluntad de las partes estableció cuales serían los reconocimientos adicionales al 29 de diciembre de 2014, lo anterior en atención a los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales ya expuestos (…) En cuanto a los OTROSI 7 y 8, además de aplicarse en ellos los mismos principios de buena fe y preclusión de las etapas contractuales ya sustentados, ellos son precisos en señalar que nacen producto de factores causados por incumplimientos del mismo Contratista.

Por otra parte aquellos planteamientos que serían viables discutir si un contrato se encuentra ejecución no pueden ventilarse en un proceso judicial ya finalizado el contrato. La demanda enmarca condenas que se describen como “…actividades que no se previeron en el contrato.., ….incrementar el valor del presupuesto asignado y del contrato, …., …mayor cantidad de la prevista…, …a efecto de mantener la conmutatividad …, …no incrementó el presupuesto asignado para el contrato, …nuevos ítems…, …mayor cantidad de obra ejecutada…,…ítems y actividades que el contrato no previo…, …no haber previsto la totalidad de actividades necesarias …., …sobre costos…, …diferencia de precios unitarios…., uno nuevos costos y mayores costos tanto por administración, ….y para restablecer la equivalencia …,…mayor permanencia..” etc, situaciones que frente a un contrato ya culminado no pueden ser objeto de discusión. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- (…) Por lo anterior, pretender hoy DISICO demandar indemnizaciones por las prórrogas por mayor permanencia, administración, etc, aspectos que en su momento ni siquiera insinuó a DISPAC, o por mayores cantidades de obra o nuevas unidades después de haber suscrito el OTROSI No 06 del 29 de diciembre de 2914, que las negocio en su totalidad a esa fecha, no es procedente hoy legalmente revivir esa discusión, postura que la jurisprudencia arbitral a mantenido ( ) Por lo que de la manera más respetuosa solicito a los Honorables Árbitros tengan por probada la presente excepción condenando en costas y agencias a la Actora.157” (sic) La parte Convocante no realizó manifestación adicional en el escrito de traslado de las excepciones de mérito, pero en sus alegatos de conclusión expresó que: “Dispac afirma haber suscrito de buena fe los varios otrosíes que alargaron el plazo del contrato, en los cuales Disico no hizo salvedad alguna, y sustenta esta otra excepción arguyendo que las partes aceptaron de forma ´expresa´ que la firma de los otrosíes suscritos ´no generaría cargas económicas para las mismas´, para lo cual trae a colación algunas providencias que indicarían que, en criterio de ellas, los acuerdos que modifican un contrato tienen el alcance de finiquito respecto de la situación anterior a esas modificaciones, por lo que el contratista, al suscribirlas sin salvedad alguna, estaría renunciando a ellas, no siéndole posible, salvo vicio del consentimiento, ir en contra de sus propios actos Las providencias judiciales que se citan en esta excepción no vienen al caso o se basan en presupuestos distintos a los del presente asunto”158.

“De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1603 del C.C. y 871 del C.Co., todo contrato obliga no solo en los términos que ellos expresan, sino en todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación o de la equidad.

ARTICULO 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.

ARTÍCULO 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural. Por su parte, el art. 1.501 del C.C. dispone que en todo contrato se entienden incorporadas las cláusulas que son de su naturaleza:

ARTICULO 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin 157 Folios 87 a 100 del escrito de alegatos de la parte Convocada. 158 Folio 8 del escrito de alegatos de la parte Convocante.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. -he subrayado- Tales citas sirven para concluir que Dispac, en contrapartida a la obligación de Disico de realizar cuanto se requiera para poner en operación el proyecto, tenía la obligación de concertar con el contratista esas nuevas actividades y sus precios, así como tenía la obligación de pagarle a este último todas las actividades que Disico ejecutara en desarrollo del contrato, previstas y no previstas.

Y claro, Dispac las incumplió porque no pagó la totalidad de las actividades ejecutadas por el contratista, que es a lo que tiende este proceso. (…)” Sobre este punto y en especial sobre la interpretación de los contratos, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado que: “La interpretación del negocio jurídico, cuando de contratos se trata, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositivo de cada uno de los contratantes individualmente considerado sino la intención común de todos ellos toda vez que el contrato es en últimas el resultado de la convergencia de sus designios negociales.

Esta búsqueda primordial de la común intención de las partes puede lograrse mediante la aplicación de una serie de reglas principales, también llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las palabras (art. 1618 del C. C.), que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2º) o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (art. 1622 inc. 3º), que las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1º), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que la expresiones generales contenidas en el negocio sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619).

Sin embargo es posible que esa común intención de los contratantes no pueda ser verificada mediante la utilización de las reglas que precedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamiento prevé la posibilidad de acudir a unas reglas de carácter subsidiario, también llamadas objetivas por la doctrina, en las que ya no interesa la indagación de la voluntad de los contratantes sino la protección del acto dispositivo y sus principios o de las circunstancias particulares de alguna de las partes, reglas estas que se resumen en que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (art. 1620 del C. C.), que deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (art. 1621), que las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (art. 1624 inc. 1º), y que las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (art. 1624 inc. 2º).159” Así las cosas, se reconoce la importancia de la verdadera intención de las partes por encima de su tenor literal al ser un desarrollo de la autonomía de la voluntad: “El principio de la autonomía contractual, reconocido en el artículo 1602 del Código Civil colombiano –´Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales´–, impone al juez la interpretación del contrato o de la declaración conjunta posterior, de acuerdo con la común intención de las partes exteriorizada, la cual corresponderá, por encima del sentido estrictamente gramatical de la expresión, a la voluntad común y originaria que acompañó a los contratantes, tal y como lo ordena el artículo 1618 del Código Civil colombiano –´Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más a que lo literal de las palabras´– y como lo ha manifestado ampliamente la jurisprudencia de la Sección. En tal sentido, el contenido de los artículos 1602 y 1618 del Código Civil colombiano representa el principio y fin de la institución contractual, en atención a que la autonomía de la voluntad, en condición de fuente de derechos y obligaciones, se objetiva en el contrato y cobra desarrollo pleno cuando es interpretada y se le asignan efectos conforme a la intención común de los contratantes.

(…) Para la Sala es claro que una interpretación que pretende encontrar la común intención de los contratantes debe apreciar con detenimiento, de manera sistemática y coherente, todas las palabras que conforman una cláusula y todas las cláusulas que conforman un contrato para obtener el significado jurídicamente relevante, de acuerdo con lo prescrito por el criterio correspondiente, comprendido en el inciso 1 del artículo 1622 del Código Civil –´[L]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad´–,”160.

Sobre la interpretación de los contratos se han establecido tres etapas dentro del proceso de interpretación de los mismos: interpretación en sentido estricto, calificación e integración, las cuales se explican de la siguiente manera: “10 Dentro de la teoría general, para entender un contrato de acuerdo con la común intención de los contratantes y asignarle los efectos por ellos queridos y los que el ordenamiento jurídico indica, corresponde seguir el proceso de interpretación, el cual comprende tres pasos: interpretación en sentido estricto, calificación e integración. La interpretación en sentido estricto corresponde al proceso a través del cual se determina la común intención de las partes objetivada en el texto o en las declaraciones o comportamientos congruentes y relevantes, mediante la utilización de los criterios subjetivos y objetivos comprendidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.

La calificación corresponde al encuadramiento o tipificación del acuerdo alcanzado por las partes dentro de las categorías legales comprendidas en la Ley 80 de 1993, el código civil, el código de comercio o en las leyes especiales que resulten aplicables al caso concreto, en otras palabras a la definición del tipo contractual legal dentro del cual se subsume la convención de los contratantes.

La integración corresponde al fenómeno en virtud del cual, una vez determinado el 159 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 7 de julio de 2011. Radicación: 47001-23-31-000-1994-03901-01(18762). C.P.: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 160 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 30 de junio de 2011. Radicación: 11001-03-26-000-2010-00024-00(38619). C.P.: DANILO ROJAS BETANCOURTH TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- tipo contractual, las partes o el juez encuentran que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en la autonomía de las partes, se agregan, adicionan o suman otras obligaciones y otros derechos que tienen título en las normas imperativas y supletorias y en las otras fuentes externas al contrato, como los usos y costumbres, la buena fe y la equidad161.162” Sobre la ejecución de los contratos de buena fe el Consejo de Estado ha dispuesto: “El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza.

Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.

Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual. En consecuencia, si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interés en detrimento de los intereses de la otra y alejándose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negociales”.163 En relación con la doctrina de los actos propios la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto que: “Ahora, referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado.

“… “Las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra la Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones, ponen de presente la teoría de los 161 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2011, expediente No. 18837, C.P. Danilo Rojas Betancourth: “En general, con el término “integración” se hace referencia a formas de intervención sobre el contrato que van más allá del amplio desarrollo de la lógica de la declaración de los contratantes y que se agregan a su actividad en la construcción definitiva de sus obligaciones y derechos.

En otros términos, el fenómeno de la integración debe ser entendido como el medio de intervención de la voluntad pública en las relaciones contractuales, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en las otras fuentes externas a su acuerdo” 162 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de fecha 3 de mayo de 2013. Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00634-01(24221). C.P.: DANILO ROJAS BETANCOURTH. 163 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de fecha 22 de junio de 2011. Radicación número: 85001-23-31-003-1998-00070-01(18836) C.P. Jaime Orlando Santofimio.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás. “… “Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio” En el presente caso, tal como se ha analizado a lo largo de este Laudo, en cuanto a las obligaciones a cargo de las Partes, así como sobre el papel de los intervinientes en el desarrollo y ejecución del Contrato objeto de análisis, y realizado el análisis probatorio correspondiente encuentra que no existe prueba de la mala fe de la Convocante por iniciar proceso arbitral en contra de DISPAC, ni de realizar las reclamaciones contenidas en la demanda arbitral consecuencia de la anulación parcial del Laudo Inicial, toda vez que a luz de lo pactado y ejecutado, considera que la interpretación razonable a partir del posible reconocimiento de pagos que debían realizarse a DISICO por parte del Interventor, en virtud del posible incumplimiento de disposiciones contractuales, no permiten declarar probada la excepción objeto de estudio.

De igual forma, en relación con la imposibilidad de que el Tribunal Actual conozca de diferencias posteriores a la liquidación unilateral del Contrato, es del caso tener en cuenta que según doctrinantes como el doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía: “La Corte Constitucional ha señalado, por ejemplo, que ´a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias´.” 164 En este punto el Consejo de Estado ha señalado que “en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos”165 166 164 Sentencia T-511 de 2011. 165 Sección Tercera.

Sentencia del 24 de julio de 2013. Referencia 11001-03-26-000-2011-00053-00 (42.002 166 MODULO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, página

62. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Por lo anterior es del caso traer a colación el texto del pacto arbitral que sirve de sustento al presente Tribunal Actual y sirvió de sustento al Tribunal Inicial: “Toda controversia o diferencia que surja entre las partes durante el cumplimiento o ejecución de este contrato o al momento de su terminación, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre estas, será sometida a un Tribunal de Arbitramento designado por mutuo acuerdo entre las partes y a falta de acuerdo, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas que los complementen, modifiquen o sustituyan de acuerdo con las siguientes reglas: 1.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros 2. La organización interna del Tribunal se sujetará a las prescripciones previstas para tal efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 3. El Tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las partes 4. El Tribunal funcionará en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o, en su defecto en otro lugar que dicho centro indicare 5.

Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento serán de cuenta de la parte que resulte vencida.” (Subrayado del Tribunal) De acuerdo a lo pactado por las Partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad, así como del principio de universalidad del pacto arbitral, al haberse resuelto y analizado la competencia del Tribunal Actual se reitera que las diferencias objeto del presente proceso pueden ser resueltas mediante arbitraje.

4. CONSIDERACIONES FINALES Para concluir debe tenerse en cuenta que la excepción constituye una expresión del derecho de defensa y contradicción que se encuentra en cabeza del demandado en virtud del cual se invocan circunstancias fácticas y/o jurídicas con el fin de confrontar las pretensiones del demandante, bien sea para paralizar, impedir, modificar o extinguir los efectos del derecho pretendido167.

Para la Corte Suprema de Justicia, estas son “(…) situaciones jurídicas concretas que enerven o desvirtúen total o parcialmente la pretensión…”168. Desde el punto de vista procesal, cuando el juez está en un evento en el que no tienen verificación los supuestos sustantivos y/o probatorios que permitan configurar la pretensión, en sentido rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante.

En otras palabras, en el entender del Tribunal Actual, cuando en la estructuración de la defensa la Convocada formula a manera de excepción lo que, en rigor, corresponde a la 167 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso, Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, 1994, págs. 246 y 250. 168 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC 2642-2015, Radicación N° 11001-31-03-030-1993-05281-

01. TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- oposición o negación misma de la pretensión, y ésta no tiene vocación de prosperar, es la negación o desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, sin que haya lugar a declarar la prosperidad del medio exceptivo propuesto, el mismo que, en consecuencia, en el sentido anotado, no requiere consideración ni pronunciamiento concreto, lo cual, con la modulación correspondiente, se aplica en la hipótesis en la que se propone como defensa un planteamiento que no es propiamente una excepción, sino una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, como es el caso de la falta de legitimación en la causa.

Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de junio de 2001, expresó: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose.

A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.

Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.

Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen”. Por lo anterior y por sustracción de materia, se abstiene el Tribunal Actual de pronunciarse sobre las excepciones de mérito restantes propuestas por el demandado, distintas a las que ya refirió el Tribunal, según lo autorizado además por el artículo 282 del Código General del Proceso que señala: “(…) Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.

En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.”

5. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El artículo 280 del Código General del Proceso establece que el Juez en la sentencia siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de aquella. De igual manera, el artículo 241 del mismo estatuto, prescribe que el Juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de estas.

En el presente caso, considera el Tribunal Actual que es pertinente señalar que las partes y los apoderados procuraron sustentar con firmeza sus respectivas posturas respecto de los asuntos TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- debatidos en el proceso, y que durante el presente trámite su comportamiento se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada y su disposición para atender de la mejor manera los requerimientos del Tribunal Actual para el adecuado desarrollo del proceso, por lo cual, no hay lugar a deducir indicio alguno de su conducta.

6. JURAMENTO ESTIMATORIO La Ley 1563 de 2012 prevé para la iniciación del trámite arbitral que la demanda cumpla con los requisitos de admisión establecidos en el Código General del Proceso, el cual, en el numeral 7º del artículo 82, estipula que ella debe contener “El juramento estimatorio, cuando sea necesario”. Por su lado, el juramento estimatorio está regulado en el artículo 206 del Código General del Proceso, cuyo tenor, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, es el siguiente: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”169.

De esta manera, la normatividad procesal le otorga múltiples funciones: (i) como requisito formal de la demanda; (ii) como medio de prueba y (iii) como mecanismo sancionatorio. Como requisito de la demanda, fue considerado en la calificación de admisibilidad de la misma, agotada en la etapa procesal correspondiente; como medio de prueba, tiene ese carácter en cuanto sirve para demostrar el monto o cuantía de la reclamación económica que se formula cuando, incorporado a la demanda como requisito que es según lo dicho, no es objetado por la parte contraria en el término de traslado170; y como mecanismo sancionatorio, escenario que interesa en este acápite del Laudo, el precepto en cuestión trae distintos supuestos para la aplicación de las consecuencias de ese talante que allí se consagran, en términos que resulta conveniente comentar.

En efecto, el inciso cuarto del artículo 206 antes transcrito, consagra una sanción para el caso de sobreestimación de la cuantía que se reclama, en el entendido que se considerará que ello ocurre cuando la cantidad jurada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada en el proceso. Y el inciso primero del parágrafo del mismo artículo en comento prevé la sanción para el caso en el cual la pretensión no prospere por falta de demostración de los perjuicios, evento en el cual dicha sanción será del 5% “del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”, con la advertencia explícita en el inciso siguiente de que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

Del contenido normativo así reseñado se puede entonces concluir que, en el asunto que nos ocupa, se ha anunciado la prosperidad parcial de las pretensiones incoadas en la demanda instaurada por DISICO S.A., y la desestimación de otros componentes de tales pretensiones, por las razones expresadas a espacio respecto de unas y otras, sin que tenga lugar una calificación de actuar negligente o temerario de la Convocante, de modo que no procede la imposición de la sanción a que se refiere la reseñada ley procesal. 7.

COSTAS El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 169 El segundo inciso del parágrafo recoge lo que en su momento había expresado la sentencia C- 157 de 2013 de la Corte Constitucional en relación con el texto del inciso primero del mismo aparte, en el que se agotaba el contenido de la versión inicial del artículo 206 del CGP. 170 En este proceso, CENCOSUD objetó el juramento estimatorio efectuado por la SAE.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.*Subraya fuera de texto. De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”, sin embargo, el mismo cuerpo normativo también señala, que el juez podrá abstenerse de condenar en costas en aquellos casos, en que la demanda prospere parcialmente, en consecuencia, siendo este el escenario del presente trámite arbitral, el Tribunal Actual se abstendrá de condenar en costas.

8. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Actual integrado para decidir en derecho las diferencias entre DISICO S.A., en contra de la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. – DISPAC E.S.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

Primero. Declarar probada la excepción de cosa juzgada, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente Laudo, respecto de las siguientes pretensiones: 1.1. Pretensión principal a.1. Primera. 1.2. Pretensión principal a.1. Segunda. 1.3. Pretensión principal a.1. Quinta. 1.4. Pretensión principal a.2. Sexta. 1.5. Pretensiones conjuntas o simultáneas con las anteriores.

Pretensión b1. Primera a la par con las pretensiones Primera, Segunda y Quinta. 1.6. Pretensiones subsidiarias. Pretensión c.1. Pretensión simultánea con las que siguen. Segundo. Declarar que “Dispac SA. ESP incumplió el contrato DG-002 de 2.013 y sus varios otrosíes, porque no le pagó al contratista la totalidad de la obra y actividades que éste realizó, la cual consta, con la firma de la interventoría, en las planillas de obra, en los planos récord o ´as built´ y en la certificación de ejecución para liquidación enviada por la Interventoría en correo de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16, y lo corroboró el perito técnico”.

Por lo anterior se considera que prospera la “Pretensión principal a.1. Tercera”. Tercero. Declarar no probada la excepción denominada “cumplimiento de DISPAC de sus obligaciones”. Cuarto. Declarar como obra realmente ejecutada por DISICO y que esta ejecutó, en las mayores cantidades con relación a las reconocidas por DISPAC en su liquidación unilateral, los ítems 1.1, 1.8, Nuevo sin número, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.3, 6.1.6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.5, 6.3.3 y 6.3.4; y que DISICO debió ejecutar, además los ítems nuevos, de números 23, 24, 29, 30, 31, 50 y 71, todo lo anterior, conforme al ´Balance Final´ relacionado por la interventoría en su comunicación de septiembre 23 de 2.016, carta WSP-5254-16, y lo corroboró el perito técnico.

Por lo anterior TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- prospera parcialmente la “Pretensión principal a.1. Cuarta”, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva del presente Laudo.

Quinto. Declarar probada la “excepción de inexistencia de los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa”, razón por la cual se deniega la “Pretensión principal a.1. Quinta Bis”, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del presente Laudo. Sexto. Negar la pretensión “a.2 Séptima” de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva del presente Laudo.

Séptimo. Declarar que DISICO suministró a DISPAC materiales por el valor reconocido en el “Balance Final” de la Interventoría; pero no prospera la condena a DISPAC establecida en esta pretensión, por las razones expuestas en la parte motiva del presente Laudo. Por lo anterior prospera parcialmente la “Pretensión principal a.3. Octava”.

Octavo. Denegar la “Pretensión b2. Segunda a la par con las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta bis y Sexta” (que hace parte de las “Pretensiones conjuntas o simultáneas con las anteriores”), de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva del presente Laudo. Noveno. Denegar la “Pretensión c.2 Primera” (que hace parte del “Primer grupo de pretensiones subsidiarias”), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del presente Laudo.

Décimo. Denegar la “Pretensión c.2 Segunda” (que hace parte del “Primer grupo de pretensiones subsidiarias”), de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo. Undécimo. Denegar la “Pretensión c.3 Primera” (que hace parte del “Segundo grupo de pretensiones subsidiarias”), de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo. Duodécimo. Denegar la “Pretensión c.3 Segunda” (que hace parte del “Segundo grupo de pretensiones subsidiarias”), de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo.

Decimotercero. Declarar no probada la “excepción de caducidad de la acción por pretensiones de carácter contractual”, de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo. Decimocuarto. Declarar no probada la “excepción de caducidad de la acción por pretensiones por enriquecimiento sin causa”, de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo.

Decimoquinto. Declarar no probada la “excepción de falta de competencia y jurisdicción del Tribunal”, de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo. Decimosexto. Declarar no probada la “excepción de incumplimiento de DISICO por no entrega de obra a satisfacción debidamente certificada, demoras en ejecución, ni dentro de las exigencias contractuales acordadas”, de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo.

Decimoséptimo. Declara no probada la “excepción de ejecución de los contratos de buena fe, preclusión de las etapas contractuales, e imposibilidad de DISICO de ir contra sus propios actos”, de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo. Decimoctavo. Declarar probada la “excepción de no procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos de la ley 80 por tratarse de un contrato de naturaleza privada, ni señirse (sic) a los parámetros del artículo 868 del Código de Comercio” propuesta por DISPAC”.

TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- Decimonoveno. Declarar no probada “excepción de cumplimiento de DISPAC de sus obligaciones”, de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo Vigésimo. Declarar no probada la “excepción de decisión inhibitoria”, de acuerdo con la parte motiva del presente Laudo.

Vigésimo primero. Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, las restantes excepciones de mérito formuladas por DISPAC. Vigésimo segundo. Abstenerse de realizar pronunciamiento sobre las demás excepciones de mérito formuladas por DISPAC. Vigésimo tercero. El Tribunal Actual se abstiene de condenar en costas.

Vigésimo cuarto. Devolver a las Partes las sumas que correspondan por concepto de otros gastos. Vigésimo quinto. Ordenar que se remita el expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012. Vigésimo sexto. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.

Vigésimo séptimo. Ordenar el pago de la contribución establecida en las Leyes 1743 de 2014 y 1819 de 2016. La anterior decisión se notifica en audiencia. Para constancia se firma, CARLOS MAYORCA ESCOBAR Árbitro Presidente CAROLINA GUILLÉN GÓMEZ Árbitro DANIEL RODRÍGUEZ BRAVO Árbitro TRIBUNAL ARBITRAL DE DISICO S.A. VS EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP. – DISPAC S.A. ESP- (Trámite 133080) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – LAUDO ARBITRAL- VERÓNICA ROMERO CHACÍN Secretaria