TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT y MCP ASESOR DE SEGUROS LIMITADA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil trece (2013) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre MARÍA CRISTINA PRETELT y MCP ASESOR DE SEGUROS LIMITADA, como parte convocante, y LIBERTY SEGUROS S.A. y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., como parte convocada, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, en la Ley 23 de 1991, en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, profiere el presente laudo arbitral con lo cual decide el conflicto expuesto en la demanda y su contestación, previos los siguientes antecedentes y preliminares.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES I. PARTES Y REPRESENTANTES 1. Parte Convocante: La Parte Convocante está compuesta por: La señora MARÍA CRISTINA PRETELT DE LA VEGA, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., quien comparece a este proceso en nombre propio.
La sociedad MCP ASESOR DE SEGUROS LIMITADA, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública No. 1.238 del 11 de junio de 2002 otorgada en la Notaría Cuarenta y Uno (41) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por la señora MARÍA CRISTINA PRETELT DE LA VEGA, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 En el presente proceso arbitral, la Parte Convocante está representada judicialmente por el abogado LUIS ALFREDO BARRAGÁN ARANGO, de acuerdo con los poderes visibles a folios 103 a 106 del Cuaderno Principal No. 1 y a quien se le reconoció personería mediante auto No. 1 de fecha 13 de septiembre de 2011 (Acta No. 1)2. 2.
Parte Convocada: La Parte Convocada está compuesta por: LIBERTY SEGUROS S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, constituida mediante escritura pública No. 8349 del 26 de noviembre de 1973 de la Notaría 3 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. Comparece a través del doctor CÉSAR AUGUSTO NÚÑEZ VILLALBA, 1 Folios 107 y 108 del C. de Pruebas No. 1. 2 Folio 216 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 Representante Legal, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia3.
LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, constituida mediante escritura pública No. 2235 del 27 de julio de 1959 de la Notaría Sexta (6ª) de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá. Comparece a través del doctor CÉSAR AUGUSTO NÚÑEZ VILLALBA, Representante Legal, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia4.
En este trámite arbitral la parte convocada está representada judicialmente por el abogado JOSÉ FERNANDO TORRES FERNÁNDEZ DE CASTRO, de acuerdo con el poder visible a folio 168 del Cuaderno Principal No. 1 y a quien se le reconoció personería mediante auto No. 1 de fecha 17 de marzo de 2010 (Acta No. 1)5. II. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra contenido en la cláusula Vigésima Tercera del denominado ―Contrato Agente Independiente No. 5613‖ de fecha 1º de abril de 2003, suscrito entre la señora María Cristina Pretelt de la Vega y Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A.6 que a la letra dispone: ―VIGÉSIMA TERCERA ARBITRAMENTO.
Las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la ejecución de este contrato se procurará solucionarlas amigablemente mediante comunicaciones escritas entre las partes, sin que el cruce de correspondencia para tal efecto tome más de un mes contado a partir de la fecha de la primera comunicación. Si pasado este tiempo, no hay solución amigable y directa, dichas diferencias serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, compuesto por tres árbitros 3 Folios 109 y 110 del C. Principal No. 1. 4 Folios 118 y 119 del C. Principal No. 1. 5 Folio 216 del C. Principal No. 1. 6 Folio 5 del C. de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 nombrados por mutuo acuerdo, cuyo fallo será en derecho. Las decisiones del Tribunal en cuanto a derecho se refiere, deberán fundamentarse en las normas y disposiciones que regulan EL AGENTE INDEPENDIENTE.
El arbitramento aquí pactado, no impide a las COMPAÑÍAS ejercer el derecho de las decisiones unilaterales y/o autorizaciones que EL AGENTE INDEPENDIENTE ha conferido a aquellas.‖ III. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal Arbitral convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 1.
Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 8 de julio de 2010 la Parte Convocante presentó solicitud de convocatoria frente a Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.7 2. El 5 de agosto de 2010, se llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros, en la cual, no se logró llegar a un acuerdo con la convocada para el nombramiento de los árbitros que compondrían el Tribunal de Arbitramento.
Por lo anterior, el apoderado de la Parte Convocante solicitó la expedición de copia auténtica del acta de la reunión que se llevó a cabo en la fecha mencionada, a fin de acudir ante el juez civil del circuito, para que procediera a realizar el nombramiento de los árbitros. 3. Con oficio de fecha 12 de agosto de 2011, el Juzgado Treinta y Ocho (38) Civil del Circuito, designó como árbitros Principales a los doctores José Francisco Chalela Mantilla, Aurelio Tobón Mejía y Jorge Santos Ballesteros, y como suplentes a los doctores Jorge Cubides Camacho, Ulises Canosa Suárez y Carlos Alberto Useche Ponce de León. 7 Folios 1 a 60 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 Los árbitros principales designados, doctores José Francisco Chalela Mantilla, Aurelio Tobón Mejía y Jorge Santos Ballesteros aceptaron su designación en la debida oportunidad. 4.
El 13 de septiembre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1)8, en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor José Francisco Chalela Mantilla; asimismo, mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.
De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y reconoció personería a los apoderados de las partes. De otro lado, requirió a la Convocante para que en el término de diez días procediera, para efectos de claridad y orden, a precisar la cuantía de las pretensiones principales y subsidiarias, así como para que entregara copia de la demanda y sus anexos para el correspondiente traslado a la convocada. 5.
El 27 de septiembre de 2011, encontrándose dentro del término correspondiente, el apoderado de la convocante radicó un memorial en el que, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, presentó la estimación razonada de la cuantía de las pretensiones de la demanda, así como copia del escrito de demanda y sus anexos, para el respectivo traslado. 6.
El Tribunal, por Auto No. 3 (Acta No. 3)9 de fecha 10 de octubre de 2011, admitió la demanda arbitral y ordenó correr traslado a la convocada por el término de diez días, haciendo entrega de la demanda y sus anexos, así como del escrito con el cual la convocante hace la estimación razonada de cuantía de las pretensiones. 8 Folios 216 a 218 del C. Principal No. 1. 9 Folios 230 y 231 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 7. El 19 de octubre de 2011, se procedió a notificar el auto admisorio de la demanda de manera personal al apoderado de la convocada. 8.
El 24 de octubre de 2011, estando dentro de la oportunidad de ley, convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, con el fin de que el Tribunal declarara la nulidad de todo lo actuado o subsidiariamente rechazara la demanda10. Del mencionado recurso se corrió traslado a la convocante, mediante fijación en lista de fecha 25 de octubre de 2011, quien se pronunció respecto de dicho traslado dentro de la oportunidad legal11. 9.
El Tribunal, mediante Auto No. 4 (Acta No. 4) de fecha 17 de noviembre de 2011, luego de las consideraciones del caso, resolvió no declarar la nulidad de todo lo actuado, no reponer el auto impugnado, así como no aplicar sanción alguna a la convocada según lo había solicitado la convocante. Dicha decisión fue notificada mediante estado fijado en la Secretaría del Tribunal el 18 de noviembre de 201112. 10.
El 2 de diciembre de 2011, en oportunidad para ello, las sociedades convocadas Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., en un solo escrito, contestaron la demanda arbitral.13 El 5 de diciembre de 2011, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones propuestas dicha contestación. 11. El 9 de diciembre de 2011, estando dentro del término, la convocante presentó un escrito con el que descorrió el traslado de las excepciones, haciendo varios pronunciamientos que expuso en su memorial14. 12.
El 25 de enero de 2012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio 10 Folios 242 a 368 del C. Principal No. 1. 11 Folios 369 a 383 del C. Principal No. 1. 12 Folios 384 a 395 del C. Principal No. 1. 13 Folios 401 a 514 del C. Principal No. 1. 14 Folios 517 y 518 del C. Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 alguno. En la misma fecha, se fijaron los honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron oportunamente entregados al Presidente del Tribunal por las partes15. 13.
El 17 de febrero de 2012, la parte convocante presentó un escrito de reforma de la demanda, reforma que, por reunir los requisitos establecidos en la ley, fue admitida mediante Auto No. 10 del 24 de febrero de 2012 y notificado por estado del día 27 del mismo mes y año. 14. Dentro de la oportunidad legal, la parte convocada interpuso recurso de reposición frente al auto admisorio de la demanda reformada, recurso que, previas las consideraciones del caso, mediante auto No. 11 de fecha 9 de marzo de 2012, el Tribunal no repuso la providencia impugnada. 15.
El 16 de marzo de 2012, dentro de la oportunidad legal, la parte convocada radicó su escrito de contestación a la reforma de la demanda, proponiendo excepciones de mérito. Adicionalmente, presentó dos memoriales en los que (i) se pronuncia respecto al escrito con el que la convocante descorre el recurso de reposición interpuesto frente al auto admisorio de la reforma de la demanda y (ii) se pronuncia respecto a ―la carta radicada el 17 de febrero de 2012 por la apoderada de las convocantes, relativa a las razones que aduce la determinaron a reformar la demanda.‖16 16.
El 20 de marzo de 2012, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, la convocada radicó un escrito con el que descorrió el traslado de las excepciones, solicitando la práctica de pruebas adicionales.17 15 Folios 527 a 532 del C. Principal No. 1. 16 Folios 138 a 321 del C. Principal No. 2. 17 Folios 324 a 355 del C. Principal No.
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 IV. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 1. Primera Audiencia de Trámite El 29 de marzo de 2012 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 11, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento, en la cual el Tribunal, en la parte motiva se pronunció respecto de la falta de competencia plateada por la convocada, conlcuyendo entre otros aspectos, que ―este preciso aspecto es de carácter sustantivo y hace parte de las decisiones que habrá de adoptar el Tribunal en el Laudo que ponga fin a este proceso, entre otras sobre el alcance de la cláusula compromisoria, una vez se practiquen las pruebas solicitadas por las partes para sustentar sus posiciones y que el acto de asunción de competencia entraña un examen que no puede pretender ser sustituto del pronunciamiento de fondo que sobre el particular atenderá el respectivo laudo, debido a que es en ese entonces, cuando surgirá la certeza jurídica debida para la resolución de este aspecto.
Dicha decisión fue recurrida por la parte convocada aduciendo los siguientes motivos: 1. Indebida integración del Tribunal; 2. Falta de requisito de procedibilidad establecido en la Ley 640 de 2001; 3. Evidente inexistencia de la cesión del contrato por parte de María Cristina Pretelt a la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda., por inobservancia de los exigencias legales; 4.
Indebida acumulación de pretensiones como quiera que la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda. no está legitimada para formular las pretensiones de la demanda, debido a que no hace parte de la cláusula compromisoria y 5. Buena parte de los hechos que sustentan las pretensiones tienen que ver con incumplimientos de las ―ofertas de comercialización‖ con las empresas de gas, que contienen cláusulas compromisorias distintas a la invocada en este arbitramento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 El Tribunal, mediante Auto No. 12 de la misma fecha, previas las consideraciones del caso, confirmó la providencia recurrida. En esa misma fecha, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes18. 2.
Etapa probatoria La etapa probatoria se desarrolló así: 2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) la demanda inicial, (ii) la demanda reformada, (iii) el escrito que descorre el traslado de las excepciones, (iv) la contestación a la demanda inicial y (v) la contestación a la demanda reformada.
Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones y por los representantes legales, así como aquellos remitidos en relación con las inspecciones judiciales y exhibiciones de documentos realizadas. 2.2.
Testimonios y declaraciones de parte En audiencias celebradas entre el 12 de septiembre de 2012 y el 28 de enero de 2013 se recibieron los testimonios y las declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. 18 Folios 364 a 439 del C. Principal No.
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 El 12 de septiembre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores Luis Gerardo Angulo Morales (tachado por sospecha por la convocada), Leda María Cortés Martínez, Luis Guillermo Otoya Gerdts, José Raúl Sánchez Medellín y Lucía Soledad Restrepo Camacho.19 El 17 de septiembre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores Gonzalo Leonardo Cómbita Moreno, Julia Cristina Triviño Valenzuela y Jesús Santiago Osorio Falla.20 El 18 de septiembre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores José Antonio Franco Reyes y Diego Mejía Peña21. El 22 de septiembre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores Santiago José García de Vivero y Ramón Darío Dávila Martínez.22 El 2 de octubre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores Daniel Fernando Vargas Chaparro y Carlos Alberto Malagón Bolaños23. El 3 de octubre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores Luis Felipe Núñez Restrepo, Jorge Mario Meneses Paternina, Jeanette Virginia Flórez Martínez y Sonia Elvira Bustos Navas, esta última fue tachada por sospecha por el apoderado de la convocada24. El 5 de octubre de 2012, se recibieron los testimonios de los señores Amparo del Pilar Ortegón Corredor (tachada por sospecha por la convocada) y Juan Carlos García Puche25. El 30 de octubre de 2012, se recibió el testimonio del señor Moisés León Rubinstein Lerner26. 19 Folios 275 a 296, 296 a 305, 305 a 312, 313 a 322 y 322 a 328 del C. de Pruebas No. 14. 20 Folios 355 a 565 del C. de Pruebas No. 46. 21 Folios 257 a 264 y 265 a 274 del C. de Pruebas No. 14. 22 Folios 114 a 132 y 132 a 157 del C. de Pruebas No. 48. 23 Folios 329 a 359 y 630 a 369 del C. de Pruebas No. 14. 24 Folios 370 a 381, 382 a 388, 389 a 402 y 402 a 416 del C. de Pruebas No. 14. 25 Folios 417 a 422 y 423 a 457 del C. de Pruebas No.
14. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 El 31 de octubre de 2012, se recibió el testimonio del señor Alberto Adolfo Acosta Manzur27. El 12 de noviembre de 2012, se recibieron los testimonios de los señores Carlos Hernando Garcés Cadena y Gerardo Araujo Perdomo28. El 12 de diciembre de 2012, se recibió el testimonio del señor Álvaro José Pedroza Campo, cuyo testimonio fue tachado por sospecha por el apoderado de la convocante29. El 15 de enero de 2013, se recibió el testimonio del señor Daniel Ricardo Bohórquez Suárez30. Los días 16 y 28 de enero de 2013, se recibió la declaración de parte del señor César Augusto Núñez Villalba, representante legal de Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A.31.
La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Ignacio José de CJ Valentín Borja, Manuel Guillermo vives, Alberto Acosta Manzur, Antonio Celia, Magín Ortiga Pareja, Silvia robledo, Elena Henao Sánchez, Mariela del Carmen Castro, Luz María Vargas Montoya, Mercedes Beusaquillo Acosta, Mario Rafael Sojo Sánchez, Carlos Alberto Mazeneth Dávila, Juan Carlos Noguera Serrado, Carlos Cujiño, Ernesto Rengifo, Paola López Vendemiati, Joisé Iván Bonilla, Felipe Núñez, Juan Carlos García, Aquiles Mercado, Fernando Angulo y Juan Manuel Díaz Granados.
De su lado, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Luis Alberto Rairán, Carolina Torres Saldarriaga, Diana Marcela Ángel, Diego Buendía, Luisa Fernanda Calle Barrios, José Benito Salas, Rafael Enrique Díaz Granados, Luis Eduardo Clavijo, Silvia Márquez, María Elena Díaz Vargas, 26 Folios 384 y ss del C. de Pruebas No. 46. 27 Folios 458 a 484 del C. de Pruebas No. 14. 28 Folios 411 y ss del C. de Pruebas No. 46. 29 Folios 307 a 360 del C. de Pruebas No. 47. 30 Folios 276 a 306 del C. de Pruebas No. 47. 31 Folios 286 a 308 y 309 a 358 del C. de Pruebas No.
48. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 Javier Serrano Rodríguez, Blanca Nubia Alonso Cano, Juan Fernando Moreno Restrepo, Alfonso Páez, Arturo Estupiñán Bociga, Gloria Stella García, Janeth Flórez, Juan Pablo Salazar, José Raúl Moreno, Juan Manuel Díaz Granados, Luz Marina Falla, Sylvia Robledo, la continuación del testimonio de Moisés Rubinstein, Mario Sojo, Alexa Riess Ospina, interrogatorios de parte de María Cristina Pretelt y del representante legal de MCP Asesor de seguros Ltda. 2.3.
Dictámenes Periciales A. Se practicó un dictamen pericial a cargo de un perito experto en informática decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por el señor RAÚL WEXLER PULIDO TÉLLEZ quien fue designado por el Tribunal.32 De dicho dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., se corrió traslado a las partes, término dentro del cual solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron respondidas en tiempo por el señor perito33.
La parte convocada formuló objeción por error grave contra el dictamen, solicitando la práctica de pruebas como fundamento de su objeción. De dicha objeción se corrió traslado a la convocante en los términos del artículo 238 del CPC, quien se pronunció dentro de la oportunidad de ley oponiéndose a la prosperidad de la objeción. Mediante Auto No. 66 del 29 de abril de 2013 (Acta No. 43)34, el Tribunal se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por la convocada en el curso del trámite de la objeción por error grave y decretó las siguientes: 1.
Documental Como tal se tuvo la ―Impresión de correo electrónico de fecha 22 de marzo de 2013, remitido por el Ingeniero John Parra de las Aseguradoras al abogado Christian Pérez Rueda, de asunto ―RE: [CONFIDENCIAL]: Aclaraciones dictamen pericial informático MCP‖ 32 Folios 275 a 313 del C. de Pruebas No. 6. 33 Folios 470 a 500 del C. de Pruebas No. 17. 34 Folios 134 a 157 del C. Principal No.
7. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 2. Dictamen pericial35 Se decretó la práctica de un dictamen pericial a cargo de un perito ingeniero de sistemas experto en seguridad informática, el cual fue rendido por el señor Julio López Medina.
Del mismo se corrió traslado a las partes en los términos del Art. 238, término dentro del que la convocante solicitó aclaración y complementación, la cual fue respondida por el señor perito. 3. Testimonio36 Se decretó el testimonio del señor Jhon Jairo Parra Peña, quien rindió su declaración el 7 de mayo de 2013. B. Se practicó un dictamen pericial a cargo de un perito experto en temas contables y financieros decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por la señora GLORIA ZADY CORREA PALACIO quien fue designada por el Tribunal.37 De dicho dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., se corrió traslado a las partes, término dentro del cual solicitaron aclaraciones y complementaciones, las que fueron respondidas en tiempo por la señora perito38.
Las partes formularon objeción por error grave contra el dictamen, solicitando la práctica de pruebas como fundamento de sus objeciones. De dichas objeciones se corrió traslado en los términos del artículo 238 del CPC, término dentro del que cada una de las partes se pronunció al respecto. 35 Folios 231 a 275 y 501 a 516 del C. de Pruebas No. 47. 36 Folios 396 a 431 del C. de Pruebas No. 47. 37 Folios 22 a 276 del C. de Pruebas No. 6. 38 Folios 392 a 469 del C. de Pruebas No.
17. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 Mediante Auto No. 66 del 29 de abril de 2013 (Acta No. 43)39, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes en las objeciones y sus respectivas réplicas y decretó las siguientes: 1.
Pruebas solicitadas por la parte convocante: 1.1. Documentales Se tuvieron como tales, las siguientes: (i) El Dictamen por la perito Gloria Zady Correa el 31 de julio de 2012, así como las aclaraciones y complementaciones del mismo de fecha 14 de marzo de 2013. (ii) Copia del reporte sobre cifras de microseguros elaborado por la Federación de Aseguradores Colombianos Fasecolda con fecha de última actualización 23 de enero de 2013.
(iii) Copia del artículo ―Este año se venderán 24.000 microseguros al día, según Fasecolda‖ publicado en La Republica el 21 de abril de 2012. 1.2. Experticio40 En los términos del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, en su valor legal, se tuvo como prueba el documento denominado ―Observaciones Dictamen Gloria Zady Correa‖, elaborado por la firma Acosta Arango & Asociados y suscrito por el experto Juan Carlos Arango, en representación de la sociedad Acosta Arango & Asociados.
Para el efecto se citó al señor Juan Carlos Arango41, para que declarara respecto de los puntos contenidos en el experticio aportado, cuya declaración se recibió el día 9 de mayo de 2013. 1.3. Testimonios Se decretó la práctica de los siguientes testimonios: - Alejandra Díaz Agudelo, quien rindió su declaración el 6 de mayo de 201342. 39 Folios 134 a 157 del C. Principal No. 7. 40 Folios 378 a 418 y 467 a 481 del C. Principal No. 6 41 Folios 158 a 216 del C. de Pruebas No. 48. 42 Folios 432 a 463 del C. de Pruebas No.
47. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 - Gloria Zady Correa, quien fue citada en calidad de declarante, cuya declaración versó única y exclusivamente sobre el dictamen pericial, sus aclaraciones y complementaciones por ella rendidos.
Su declaración fue recibida el 8 de mayo de 201343. - Arturo Najera, testimonio que fue desistido posteriormente por la parte convocante. 1.4. Oficio Se ordenó oficiar a la Federación de Aseguradores Colombianos, Fasecolda, para que remitiera certificación sobre las tasas de crecimiento o decrecimiento del mercado de microseguros de vida y exequias en Colombia para el periodo comprendido entre enero de 2010 a lo corrido del 2013 en consideración a (i) las primas comercializadas y recaudadas y (ii) la comercialización de dichos seguros mediante mecanismos y canales que involucren empresas de servicios públicos.
La respuesta obra a folios 66 a 78 del C. Principal No. 8 2. Pruebas solicitadas por la parte convocada: 2.1. Como fundamento de la objeción: 2.1.1. Dictamen pericial44 Se decretó la práctica de un dictamen pericial a cargo de un perito contador con conocimientos financieros y de seguros, el cual fue rendido por la señora Ana Matilde Cepeda Mancilla.
Del mismo se corrió traslado a las partes en los términos del Art. 238, término dentro del que solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron respondidas por la señora perito. 2.1.2. Testimonios Se dispuso tener como tal, los testimonios rendidos en este trámite arbitral por los señores Alberto Acosta Manzur, Juan Carlos García Puche y Carlos Garcés, los cuales ya obraban en el expediente. 43 Folios 361 a 395 del C. de Pruebas No. 47. 44 Folios 145 a 230 y 464 a 500 del C de Pruebas No.
47. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 2.2. Como fundamento de la oposición a la objeción formulada por la parte convocante frente al dictamen pericial rendido por la señora Gloria Zady Correa: 2.2.1.
Documentales Se tuvieron como tales, las siguientes: (i) Dictamen pericial contable rendido por la perito Gloria Zady Correa, fechado 31 de julio de 2012. (ii) Documento de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial contable rendido por la perito Gloria Zady Correa, fechado 14 de marzo de 2013. (iii) Documento titulado ―Informe Número 3 Final‖, elaborado por Incorbank S.A. Banca de Inversión, fechado agosto de 2012 que ya obra en el expediente aportado por el testigo Álvaro José Pedroza y por el representante legal de las convocadas en la diligencia de interrogatorio de parte. 2.2.2.
Experticio45 En los términos del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, se tuvo como prueba el experticio denominado ―Análisis del Documento de Objeciones por Error Grave contra el Dictamen Contable Rendido por Gloria Zady Correa elaborado por la parte convocante y presentada al Tribunal de Arbitramento el 27 de marzo de 2013, y el Documento de Observaciones al Dictamen de Gloria Zady Correa Palacio elaborado por Acosta Arango & Asociados SAS‖, elaborado por la firma experta Incorbank S.A. Banca de Inversión. Para el efecto se decretó la declaración del señor Alvaro José Pedroza46, representante legal de la firma Incorbank S.A. Banca de Inversión, la cual tuvo lugar el 9 de mayo de 2013.
En dicha oportunidad el apoderado de la parte convocante reiteró la tacha que por sospecha formulara en su declaración anterior. 2.2.3. Testimonios: Se decretaron los siguientes testimonios: - Álvaro José Pedroza, quien rindió su declaración el 9 de mayo de 201347. 45 Folios 47 a 113 del C. Principal No. 7. 46 Folios 217 a 285 del C. de Pruebas No. 48. 47 Folios 217 a 285 del C. de Pruebas No.
48. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 - Daniel Ricardo Bohórquez Suárez, quien rindió su declaración el 13 de junio de 201348. El apoderado de la parte convocante formuló tacha de sospecha respecto del testigo.
En el desarrollo de su declaración, el señor Bohórquez aportó algunos documentos, los cuales fueron puestos en conocimiento de las partes. En virtud de lo anterior, la convocante solicitó la ratificación de tales documentos, por lo que el Tribunal ordenó citar al señor Carlos Alberto Londoño Tobón, por ser quien suscribió el documento aportado.
El señor Londoño compareció a ratificar tales documentos el día 16 de julio de 2013. - Gloria Zady Correa, quien fue citada en calidad de declarante, cuya declaración versó única y exclusivamente sobre el dictamen pericial, sus aclaraciones y complementaciones por ella rendidos. Su declaración fue recibida el 8 de mayo de 201349. 2.4.
Oficios El Tribunal ordenó oficiar a las siguientes entidades: A la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, para que remitiera, con destino a este proceso, copia del Certificado de Existencia y Representación de la sociedad AP & Compañía Ltda. Adicionalmente, para que remitiera copia auténtica de los documentos de la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda. – matrícula No. 01216090 del 24 de septiembre de 2002 y N.I.T. No. 830109275-1 -, que sirvieron de soporte para la inscripción en el registro mercantil de la reforma estatutaria introducida a los estatutos de dicha sociedad por escritura pública No. 0001049 de Notaría 41 de Bogotá, D.C., el 20 de mayo de 2005, inscrita el 26 de mayo de 2005 bajo el Número 00993278 del Libro IX.
Así mismo, para que certificara para si la persona natural María Cristina Pretelt, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 35.459.983, está o no inscrita en el 48 Folios 359 a 378 del C. de Pruebas No. 48. 49 Folios 361 a 395 del C. de Pruebas No.
47. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 registro mercantil, con indicación de la fecha en que se inscribió por primera vez, y si desde entonces ha estado inscrita en dicho registro.
La correspondiente respuesta obra a folios 106 a 126 del C. de Pruebas No. 3. A la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, para que remitiera, con destino a este proceso, certificación donde conste si a nombre de Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Visa S.A. se encuentran registradas marcas, lemas, nombres comerciales, patentes o cualquier otro tipo de derecho de propiedad intelectual relacionados con comercialización masiva de seguros o microseguros con empresas de servicios públicos o distribuidoras de gas.
Adicionalmente, para que certificara para que certifique si dicha entidad ha otorgado un registro de marcas o de patentes o de propiedad industrial en general a María Cristina Pretelt, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 35.459.983, o a la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda. – matrícula No. 01216090 del 24 de septiembre de 2002 y N.I.T. No. 830109275-1 -, referido a algún tipo de modelo de comercialización de seguros o de microseguros con empresas de servicios públicos y con empresas distribuidoras de gas.
El oficio deberá solicitar el envío, a costa de mis representados, del registro mencionado, si llegare a existir. La correspondiente respuesta obra a folios 76 a 89 del C. de Pruebas No. 3. A la DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR, para que remitiera, con destino a este proceso, certificación donde conste si a nombre de Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. se encuentra registradas (i) obras de cualquier tipo relacionadas con comercialización masiva de seguros o microseguros con empresas de servicios públicos o distribuidoras de gas y/o (ii) cesiones de derechos patrimoniales de autor relacionados con comercialización masiva de seguros o microseguros con empresas de servicios públicos o distribuidoras de gas.
Adicionalmente para que certificara si dicha entidad ha otorgado algún registro de derechos de autor a María Cristina Pretelt, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 35.459.983, o a la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda. – matrícula No. 01216090 del 24 de septiembre de 2002 y N.I.T. No. 830109275-1 -, referido a algún tipo de modelo de comercialización de seguros o de microseguros con empresas de servicios públicos y con empresas TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 distribuidoras de gas.
El oficio deberá solicitar el envío, a costa de mis representados, del registro mencionado, si llegare a existir. La correspondiente respuesta obra a folios 68 a 70 del C. de Pruebas No. 3. A EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P. para que remitiera con destino a este proceso, certificación donde conste (i) los mecanismos y estrategias empleados para la promoción y comercialización de seguros o microseguros ofrecidos a usuarios de los servicios públicos, (ii) si los mecanismos empleados para la comercialización de seguros y microseguros ofrecidos a usuarios de servicios públicos contemplan la inclusión de un desprendible de pago en la factura que permita al usuario pagar la prima del seguro junto con el valor del servicio público y (iii) los porcentajes de respuesta y acogida por parte de los usuarios de los seguros o microseguros comercializados.
Adicionalmente, para que certificara: (i) La fecha desde la cual vienen realizando con compañías de seguros, junto con intermediarios de seguros o sin ellos, programas de seguros para usuarios de servicios públicos domiciliarios y si dichos programas son o no masivos y (ii) La fecha a partir de la cual realizan recaudos de productos distintos a los suministrados directamente por la entidad.
La correspondiente respuesta obra a folio 314 del C. de Pruebas No. 6. A CODENSA S.A. E.S.P. para que remitiera con destino a este proceso, certificación donde conste (i) los mecanismos y estrategias empleados para la promoción y comercialización de seguros o microseguros ofrecidos a usuarios de los servicios públicos, (ii) si los mecanismos empleados para la comercialización de seguros y microseguros ofrecidos a usuarios de servicios públicos contemplan la inclusión de un desprendible de pago en la factura que permita al usuario pagar la prima del seguro junto con el valor del servicio público y (iii) los porcentajes de respuesta y acogida por parte de los usuarios de los seguros o microseguros comercializados.
Adicionalmente para que certificara (i) La fecha desde la cual vienen realizando con compañías de seguros, junto con intermediarios de seguros o sin ellos, programas de seguros para usuarios de servicios públicos domiciliarios y (ii) La fecha a partir de la cual realizan recaudos de productos distintos a los suministrados directamente por la entidad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 La correspondiente respuesta obra a folios 68 y 103 del C. Principal No. 3. A GAS NATURAL DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. para que remita con destino a este proceso, certificación donde conste (i) los mecanismos y estrategias empleados para la promoción y comercialización de seguros o microseguros ofrecidos a usuarios de los servicios públicos, (ii) si los mecanismos empleados para la comercialización de seguros y microseguros ofrecidos a usuarios de servicios públicos contemplan la inclusión de un desprendible de pago en la factura que permita al usuario pagar la prima del seguro junto con el valor del servicio público y (iii) los porcentajes de respuesta y acogida por parte de los usuarios de los seguros o microseguros comercializados.
Adicionalmente, para que certificara la fecha a partir de la cual se comercializaron masivamente con usuarios de los servicios que prestan, productos de seguros, o productos exequiales, o se intentó su comercialización. La correspondiente respuesta obra a folio 128 del C. de Pruebas No. 3. A la Superintendencia de Sociedades, para que enviara con destino a este tribunal, una certificación que indicara: (a) En relación con la sociedad Gases del Caribe S.A. E.S.P., N.I.T. 890.101.691-2: (i) Si dicha sociedad está registrada como grupo empresarial y en tal caso qué sociedades la conforman, (ii) Desde cuándo está registrada como tal, (iii) Si ya lo estaba en los años 2007 y 2008 y (iv) Si dicha sociedad forma parte de un grupo empresarial y en tal caso de cuál y cuál es la sociedad controlante.
(b) En relación con la sociedad Promigas S.A. E.S.P., N.I.T. No. 890.105.526-3: (i) Si dicha sociedad está registrada como grupo empresarial y en tal caso qué sociedades la conforman, o si forma parte de un grupo empresarial y en tal caso de cuál y cuál es la sociedad controlante, (ii) Desde cuándo está registrada como tal, (iii) Si ya lo estaba en los años 2007 y 2008 y (iv) Si en los años 2007 y 2008 la sociedad Gases del Caribe formaba parte del grupo empresarial.
(c) En relación con la sociedad Surtigas S.A. E.S.P., N.I. T. No. 890.400.869-9: (i) Si dicha sociedad forma parte de un grupo empresarial, y en tal caso, de cuál y cuál es la sociedad controlante y (ii) Las fechas a partir de las cuales forma parte del grupo empresarial respectivo. (d) En relación con la sociedad Inversiones de Gases de Colombia S.A. Invercolsa, N.I.T No. 800.107.494-8: (i) Si dicha sociedad está registrada como grupo empresarial y desde cuándo, o si forma parte de un grupo empresarial, y en tal caso de cuál y cuál es la TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 sociedad controlante, (ii) Qué sociedades conforman el grupo empresarial y (iii) Si Gases del Caribe S.A. E.S.P. forma parte de dicho grupo empresarial.
La correspondiente respuesta obra a folios 98 a 102del C. de Pruebas No. 3 y 50 a 63 del C. Principal No. 3 A Jardine Lloyd Thompson, para que certificara si la clave 5614 fue o no asignada a dicha sociedad corredor de seguros, por Liberty Seguros de Vida S.A. o por Liberty Seguros. La correspondiente respuesta obra a folio 105 126 del C. de Pruebas No. 3. A la compañías Generali Colombia Seguros Generales S.A. y a Generali Colombia de Vida Compañía de Seguros S.A., para que certificaran (i) Desde qué fecha autorizó a MCP Asesor de Seguros Ltda. – N.I.T. No. 830.109.275- 1, para actuar como agencia colocadora de seguros con las facultades que la ley contempla;
(ii) Si MCP Asesor de Seguros ha comercializado programas masivos de seguros en que actúen como asegurador dichas aseguradoras, y en tal caso, desde qué fecha, en qué ramos; (iii) Si MCP Asesor de Seguros Ltda. ha comercializado con dichas aseguradoras programas de seguros con empresas de servicios públicos domiciliarios. La correspondiente respuesta obra a folios 96 y 97 del C. de Pruebas No. 3. A las sociedades Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida Colseguros S.A., para que certificaran: (i) Desde qué fecha autorizó a MCP Asesor de Seguros Ltda. – N.I.T. No. 830.109.275- 1 -, para actuar como agencia colocadora de seguros con las facultades que la ley contempla;
(ii) Si MCP Asesor de Seguros ha comercializado programas masivos de seguros en que actúen como asegurador dichas aseguradoras, y en tal caso, desde qué fecha, en qué ramos; (iii) Si MCP Asesor de Seguros Ltda. ha comercializado con dichas aseguradoras programas de seguros con empresas de servicios públicos domiciliarios. La correspondiente respuesta obra a folios 129 a 131 del C. de Pruebas No. 3. A la sociedad Met Life Colombia Seguros de Vida S.A. (antes AIG Colombia Seguros de Vida S.A.), para que certificara desde qué fecha ha venido desarrollando programas de comercialización masiva de seguros, y si ha TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 desarrollado programas masivos de seguros con empresas de servicios públicos domiciliarios.
La correspondiente respuesta obra a folio 284 del C. Principal No. 3. Al Jefe de Archivo de Redacción y Biblioteca del diario “EL COLOMBIANO” de Envigado - Antioquia, para que remitiera fotocopia clara y legible del artículo titulado ―AIG Vida está en Medellín para crear mercado: Osorio‖, publicado en el periódico en la edición del 29 de mayo de 2006 y en la página oficial de internet, con certificación en la que conste que es fiel copia tomada de los originales que reposan en el archivo de redacción de EL COLOMBIANO La correspondiente respuesta obra a folios 74 y 75 del C. de Pruebas No. 3. 2.5.
Inspecciones judiciales y exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos en las instalaciones de las sociedades convocante y convocada, las cuales se practicaron de conformidad con lo solicitado por las partes. Adicionalmente, se decretaron sendas exhibiciones de documentos, las cuales fueron practicadas de conformidad con lo solicitado por las partes y estuvieron a cargo de las siguientes entidades: - SURTIGAS S.A. ESP - GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP. - GASES DEL CARIBE S.A. ESP - GASES DE LA GUAJIRA S.A. ESP - GAS DE RISARALDA S.A. ESP, GASES DEL QUINDIO S.A. ESP, GAS NATURAL DEL CENTRO S.A. ESP (hoy EFIGAS Gas Natural S.A. E.S.P.) - AP & COMPAÑÍA LTDA - Delima Marsh S.A. - Aseguradora Colseguros S.A. y Aseguradora de Vida S.A., - Seguros Generales Suramericana S.A. y Seguros de Vida Suramericana S.A. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 - Assvida, la cual fue desistida posteriormente por el apoderado de la convocada. 2.6.
Experticios En los términos del artículo 183 del C.P.C., modificado por el artículo 18 de la ley 794 de 2003, en su valor legal, el Tribunal ordenó tener como prueba el experticio denominado ―Efectos económicos para MCP Asesor de Seguros Ltda. y/o María Cristina Pretelt derivados de las diferencias con Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. en el Desarrollo de la Relación Contractual entre las Partes‖ preparado por el señor MOISÉS RUBINSTEIN LERNER, aportado por la parte convocante con la reforma de la demanda.50 Para el efecto, el Tribunal ordenó citar al señor MOISÉS RUBINSTEIN LERNER, para que declarara respecto de los puntos contenidos en el experticio, declaración que fue recibida el 30 de octubre de 2012. 3.
Alegatos de conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, en audiencia celebrada el 21 de agosto de 2013, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.51 V. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las Partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 199152, el término de duración del proceso es de seis (6) meses.
Su 50 Folios 475 a 529 del C. de Pruebas No. 2. 51 Cuaderno Principal No. 9. 52 El Art. 19 del Decreto 2279 de 1989, según fue modificado por el Art. 103 de la Ley 23 de 1991, dice: ―Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el 29 de marzo de 2012, por lo cual el plazo previsto en la Ley vencería el 28 de septiembre de 2012.
Sin embargo, a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las Partes: Acta Fechas de Suspensión Días hábiles Acta 10 30 marzo a 10 abril de 2012 (ambas fechas inclusive) (6) Acta 11 12 abril a 2 mayo de 2012 (ambas fechas inclusive) (14) Acta 15 17 mayo a 8 julio de 2012 (ambas fechas inclusive) (33) Acta 17 17 y 26 julio de 2012 (ambas fechas inclusive) (7) Acta 18 1 agosto al 2 de septiembre de 2012 (ambas fechas inclusive) (21) Acta 23 26 septiembre al 1 de octubre de 2012 (ambas fechas inclusive) (4) Acta 27 16 y 29 de octubre de 2012 (ambas fechas inclusive) (10) Acta 29 1 a 7 de noviembre de 2012 (ambas fechas inclusive) (4) Acta 31 15 noviembre a 11 de diciembre de 2012 (ambas fechas inclusive) (19) Acta 32 18 diciembre/12 a 14 enero/13 (ambas fechas inclusive) (17) Acta 37 29 enero a 10 febrero de 2013 (ambas fechas inclusive) (9) Acta 39 15 febrero a 14 marzo de 2013 (ambas fechas inclusive) (20 Acta 42 18 a 28 de abril de 2013 (ambas fechas inclusive) (7) Acta 47 10 mayo a 12 junio de 2013 (ambas fechas inclusive) (21) Acta 48 26 junio a 15 julio de 2013 (ambas fechas inclusive) (13) Acta 50 17 julio a 4 de agosto de 2013 (ambas fechas inclusive) (13) Acta 51 Agosto 6 y 20 agosto de 2013 (ambas fechas inclusive) (9) Acta 52 Agosto 22 y 1 octubre de 2013 (ambas fechas inclusive) (29) Total días hábiles en que el proceso estuvo suspendido: doscientos cincuenta y seis (256).
En consecuencia, al sumarle los doscientos cincuenta y seis (256) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término vence el dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013). Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA I. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.
La demanda arbitral reformada 1.1. Las Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda reformada, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: PRETENSIONES PRINCIPALES “Declarativas a) ―Pretensión declarativa relacionada con la cesión del Contrato ―Primera: Que se declare que la cesión de María Cristina Pretelt a MCP Asesor de Seguros Ltda. del ―Contrato de Agente Independiente‖ celebrado el 1º de abril de 2003 entre María Cristina Pretelt, Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. fue aceptada por Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A.‖ b) ―Pretensiones declarativas relacionadas con los incumplimientos contractuales de Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. ―Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, según los hechos de esta demanda.‖ ―Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al no haber ejecutado el Contrato y sus Documentos Modificatorios de buena fe, de conformidad con lo establecido en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 ―Cuarta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato al desconocer su obligación de actuar conforme al deber de buena fe procesal en los términos planteados en esta demanda.‖ ―Quinta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al no pagar las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. desde junio de 2009.‖ ―Sexta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al terminar, injustificadamente, contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Séptima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al terminar los contratos de seguros mencionados en la Pretensión anterior, con la finalidad de desconocer y violar los derechos de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Octava: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al haber inducido a las Gaseras a trasladar el negocio para la comercialización del producto ―Herencia Garantizada‖ que habían suscrito y ejecutado las Gaseras con MCP Asesor de Seguros Ltda. y Colseguros a Liberty Seguros S.A. y otros intermediarios, excluyendo a MCP Asesor de Seguros Ltda. del mismo.‖ c) ―Pretensiones declarativas relacionadas con los perjuicios ocasionados por los Demandados ―Novena: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., con los incumplimientos contractuales señalados en las pretensiones anteriores, le causaron daños y perjuicios a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionaria del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios.‖ ―Décima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 los hechos e incumplimientos mencionados en las pretensiones anteriores, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, de forma tal que el patrimonio de MCP Asesor de Seguros Ltda. se mantenga en la misma situación en la que se encontraría de no haber existido esos incumplimientos contractuales.‖ ―Décima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las comisiones a las que tiene derecho MCP Asesor de Seguros Ltda. por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., utilizando el Modelo de Negocios ideado por María Cristina Pretelt y por todos los seguros que se continúen vendiendo utilizando ese Modelo, incluyendo, pero sin limitarse, las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros S.A. por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Primera pretensión subsidiaria de la Décima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ d) ―Pretensiones declarativas relacionadas con las condenas solicitadas ―Décima Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Décima Segunda: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Décima Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., deben pagar solidariamente a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de los señores Árbitros y secretario del mismo.‖ ―Décima Cuarta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., deben pagar solidariamente a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de MCP Asesor de Seguros Ltda. en el laudo, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.‖ ―Pretensión subsidiaria a las pretensiones Décima a Décima Cuarta: En caso de que el Tribunal considere que entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hay solidaridad, que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. son conjuntamente responsables y están obligadas a pagar conjuntamente todas las indemnizaciones, comisiones y sumas de dinero derivadas de las pretensiones declarativas anteriores.‖ “De condena ―Que, como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las pretensiones declarativas, se proceda a efectuar las siguientes condenas en contra de: (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. y a favor de MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios: ―Décima Quinta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, la indemnización plena de los perjuicios causados por los incumplimientos contractuales descritos en esta demanda, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante y todos los gastos administrativos, financieros, contables y tributarios en los que puedan hacer incurrir a MCP Asesor de Seguros Ltda. por su conducta, de forma tal que el patrimonio de MCP Asesor de Seguros Ltda. se mantenga en la misma situación en la que se encontraría de no haber existido esos incumplimientos contractuales.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 ―Décima Sexta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, a pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las comisiones a las que tiene derecho MCP Asesor de Seguros Ltda. por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. utilizando el Modelo de Negocios ideado por María Cristina Pretelt y por todos los seguros que se continúen vendiendo utilizando ese Modelo, incluyendo, pero sin limitarse, las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Décima Sexta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, a pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros S.A. y Libery Seguros de Vida S.A. por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Décima Séptima: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Décima Séptima: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Segunda Pretensión subsidiaria de la Décima Séptima: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a MCP Asesor de Seguros TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo y sobre estas sumas calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida.‖ ―Décima Octava: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de los señores Árbitros y secretario del mismo.‖ ―Décima Novena: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de MCP Asesor de Seguros Ltda. en el laudo, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.‖ ―Pretensión subsidiaria a las pretensiones Décima Quinta a Décima Novena: En caso de que el Tribunal considere que entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hay solidaridad, que se condene a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. a pagar conjuntamente todas las indemnizaciones, comisiones y sumas de dinero derivadas de las pretensiones declarativas anteriores.‖ “PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS ―En el remoto e improbable caso en que el Tribunal concluya que no existió Cesión del Contrato celebrado el 1º de abril de 2003 a favor MCP Asesor de Seguros Ltda., las pretensiones declarativas y de condena de esta demanda relacionadas con los incumplimientos contractuales de las Demandadas se plantean a continuación en forma subsidiaria, en su integridad, a favor de Maria Cristina Pretelt: “Declarativas a) ―Pretensiones declarativas relacionadas con los incumplimientos contractuales TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 ―Vigésima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios.‖ ―Vigésima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, al no haber ejecutado el mencionado Contrato y sus Documentos Modificatorios de buena fe, de conformidad con lo establecido en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil.‖ ―Vigésima Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato al desconocer su obligación de actuar conforme al deber de buena fe procesal en los términos planteados en esta demanda.‖ ―Vigésima Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, en su calidad de cesionario, al no pagar las comisiones debidas a María Cristina Pretelt desde junio de 2009.‖ ―Vigésima Cuarta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, al terminar, injustificadamente, contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ ―Vigésima Quinta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, al terminar los contratos de seguros mencionados en la Pretensión anterior, con la finalidad de desconocer y violar los derechos de María Cristina Pretelt.‖ ―Vigésima Sexta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios al haber inducido a las Gaseras a trasladar el negocio para la comercialización del producto ―Herencia Garantizada‖ que habían suscrito las Gaseras con María Cristina Pretelt y Colseguros a Liberty Seguros S.A. y otros intermediarios, excluyendo a María Cristina Pretelt del mismo.‖ a) ―Pretensiones declarativas relacionadas con los perjuicios ocasionados por los Demandados ―Vigésima Séptima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., con los incumplimientos contractuales señalados en las pretensiones anteriores, le causaron daños y perjuicios a María Cristina Pretelt en su calidad de parte de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, de los cuales son solidariamente responsables.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 ―Vigésima Octava: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., con los incumplimientos contractuales señalados en las pretensiones anteriores, le causaron perjuicios morales a María Cristina Pretelt en su calidad de parte de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, de los cuales son solidariamente responsables.‖ ―Vigésima Novena: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt, en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado los incumplimientos mencionados en las pretensiones anteriores, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, de forma tal que el patrimonio de María Cristina Pretelt se mantenga en la misma situación en la que se encontraría de no haber existido esos incumplimientos contractuales.‖ ―Trigésima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt las comisiones a las que tiene derecho María Cristina Pretelt, en virtud del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros utilizando el Modelo de Negocios ideado por María Cristina Pretelt y por todos los seguros que se continúen vendiendo utilizando ese Modelo, incluyendo, pero sin limitarse, las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ ―Primera pretensión subsidiaria de la Trigésima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt las comisiones debidas a María Cristina Pretelt, en virtud del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ c) ―Pretensiones declarativas relacionadas con las condenas solicitadas ―Trigésima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt, intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Trigésima Primera: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Segunda Pretensión subsidiaria de la Trigésima Primera: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt, la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo, y sobre estas sumas calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida.‖ ―Trigésima Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., deben pagar solidariamente a María Cristina Pretelt las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de los señores Árbitros y secretario del mismo.‖ ―Trigésima Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., deben pagar solidariamente a María Cristina Pretelt, intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de María Cristina Pretelt en el laudo, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.‖ ―Pretensión subsidiaria a las pretensiones Vigésima Novena a Trigésima Tercera: En caso de que el Tribunal considere que entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hay solidaridad, que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. son conjuntamente responsables y están obligadas a pagar conjuntamente todas las indemnizaciones, comisiones y sumas de dinero derivadas de las pretensiones declarativas anteriores.‖ “De condena ―Que, como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las pretensiones declarativas, se proceda a efectuar las siguientes condenas solidarias en contra de: (i) TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. y a favor de María Cristina Pretelt. ―Trigésima Cuarta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. a pagar a María Cristina Pretelt la indemnización plena de los perjuicios morales causados por el incumplimiento del Contrato.‖ ―Trigésima Quinta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt la indemnización plena de los perjuicios causados por los incumplimientos contractuales descritos en esta demanda, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante y todos los gastos administrativos, financieros, contables y tributarios en los que puedan hacer incurrir a María Cristina Pretelt por su conducta, de forma tal que el patrimonio de María Cristina Pretelt se mantenga en la misma situación en la que se encontraría de no haber existido esos incumplimientos contractuales.‖ ―Trigésima Sexta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, a pagar a María Cristina Pretelt las comisiones a las que tiene derecho por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros utilizando el Modelo de Negocios ideado por María Cristina Pretelt y por todos los seguros que se continúen vendiendo utilizando ese Modelo, incluyendo, pero sin limitarse, las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Trigésima Sexta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, a pagar a María Cristina Pretelt las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ ―Trigésima Séptima: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Trigésima Séptima: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Segunda Pretensión subsidiaria de la Trigésima Séptima: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo y sobre estas sumas calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida.‖ ―Trigésima Octava: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de los señores Árbitros y secretario del mismo.‖ ―Trigésima Novena: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de María Cristina Pretelt en el laudo, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.‖ ―Pretensión subsidiaria a la pretensiones Trigésima Cuarta a Trigésima Novena: En caso de que el Tribunal considere que entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hay solidaridad, que se condene a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. a pagar conjuntamente todas las indemnizaciones, comisiones y sumas de dinero derivadas de las pretensiones declarativas anteriores.‖ “SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS ―En el remoto e improbable caso en que el Tribunal concluya que no existió cesión del Contrato celebrado el 1º de abril de 2003 a favor MCP Asesor de Seguros Ltda., las pretensiones declarativas y de condena de esta demanda relacionadas con los incumplimientos contractuales de las Demandadas se plantean a continuación en forma subsidiaria, en su integridad, a favor de Maria Cristina Pretelt, bajo el entendido de que MCP Asesor de Seguros Ltda. habría actuado durante la ejecución del Contrato simplemente como un mandatario de María Cristina Pretelt: “Declarativas a) ―Pretensión declarativa relacionada con a la calidad de mandatario de MCP Asesor TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 ―Cuadragésima: Que se declare que MCP Asesor de Seguros Ltda. actuó como mandatario de María Cristina Pretelt durante la ejecución del Contrato del 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios.‖ b) ―Pretensiones declarativas relacionadas con los incumplimientos contractuales ―Cuadragésima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios.‖ ―Cuadragésima Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, al no haber ejecutado el mencionado Contrato y sus Documentos Modificatorios de buena fe, de conformidad con lo establecido en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil.‖ ―Cuadragésima Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato al desconocer su obligación de actuar conforme al deber de buena fe procesal en los términos planteados en esta demanda.‖ ―Cuadragésima Cuarta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, en su calidad de cesionario, al no pagar las comisiones debidas a María Cristina Pretelt desde junio de 2009.‖ ―Cuadragésima Quinta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, al terminar, injustificadamente, contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ ―Cuadragésima Sexta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, al terminar los contratos de seguros mencionados en la Pretensión anterior, con la finalidad de desconocer y violar los derechos de María Cristina Pretelt.‖ ―Cuadragésima Séptima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios al haber inducido a las Gaseras a trasladar el negocio para la comercialización del producto ―Herencia Garantizada‖ que habían suscrito con María Cristina Pretelt y Colseguros a Liberty Seguros S.A. y otros intermediarios, excluyendo a María Cristina Pretelt del mismo.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 c) ―Pretensiones declarativas relacionadas con los perjuicios ocasionados por los Demandados ―Cuadragésima Octava: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., con los incumplimientos contractuales señalados en las pretensiones anteriores, le causaron daños y perjuicios a María Cristina Pretelt en su calidad de parte de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, de los cuales son solidariamente responsables.‖ ―Cuadragésima Novena: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., con los incumplimientos contractuales señalados en las pretensiones anteriores, le causaron perjuicios morales a María Cristina Pretelt en su calidad de parte de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, de los cuales son solidariamente responsables.‖ ―Quincuagésima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt, en su calidad de cesionario del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado los incumplimientos mencionados en las pretensiones anteriores, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, de forma tal que el patrimonio de María Cristina Pretelt se mantenga en la misma situación en la que se encontraría de no haber existido esos incumplimientos contractuales.‖ ―Quincuagésima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt las comisiones a las que tiene derecho María Cristina Pretelt, en virtud del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros utilizando el Modelo de Negocios ideado por María Cristina Pretelt y por todos los seguros que se continúen vendiendo utilizando ese Modelo, incluyendo, pero sin limitarse, las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ ―Primera pretensión subsidiaria de la Quincuagésima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt las comisiones debidas a María Cristina Pretelt, en virtud del Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ c) ―Pretensiones declarativas relacionadas con las condenas solicitadas ―Quincuagésima Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt, intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo. ―Primera Pretensión subsidiaria de la Quincuagésima Segunda: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Segunda Pretensión subsidiaria de la Quincuagésima Segunda: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt, la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo, y sobre estas sumas calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida.‖ ―Quincuagésima Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., deben pagar solidariamente a María Cristina Pretelt las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de los señores Árbitros y secretario del mismo.‖ ―Quincuagésima Cuarta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., deben pagar solidariamente a María Cristina Pretelt, intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de María Cristina Pretelt en el laudo, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.‖ ―Pretensión subsidiaria a las pretensiones Quincuagésima a Quincuagésima Cuarta: En caso de que el Tribunal considere que entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hay solidaridad, TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. son conjuntamente responsables y están obligadas a pagar conjuntamente todas las indemnizaciones, comisiones y sumas de dinero derivadas de las pretensiones declarativas anteriores.‖ “De condena ―Que, como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las pretensiones declarativas, se proceda a efectuar las siguientes condenas solidarias en contra de: (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. y a favor de María Cristina Pretelt.‖ ―Quincuagésima Quinta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. a pagar a María Cristina Pretelt la indemnización plena de los perjuicios morales causados por el incumplimiento del Contrato.‖ ―Quincuagésima Sexta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt la indemnización plena de los perjuicios causados por los incumplimientos contractuales descritos en esta demanda, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante y todos los gastos administrativos, financieros, contables y tributarios en los que puedan hacer incurrir a María Cristina Pretelt por su conducta, de forma tal que el patrimonio de María Cristina Pretelt se mantenga en la misma situación en la que se encontraría de no haber existido esos incumplimientos contractuales.‖ ―Quincuagésima Séptima: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, a pagar a María Cristina Pretelt las comisiones a las que tiene derecho por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros utilizando el Modelo de Negocios ideado por María Cristina Pretelt y por todos los seguros que se continúen vendiendo utilizando ese Modelo, incluyendo, pero sin limitarse, las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Quincuagésima Séptima: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, a pagar a María Cristina Pretelt las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 ―Quincuagésima Octava: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Quincuagésima Octava: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Segunda Pretensión subsidiaria de la Quincuagésima Octava: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo y sobre estas sumas calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida.‖ ―Quincuagésima Novena: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de los señores Árbitros y secretario del mismo.‖ ―Sexagésima: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de María Cristina Pretelt en el laudo, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.‖ ―Pretensión subsidiaria a las pretensiones Quincuagésima Quinta a Sexagésima: En caso de que el Tribunal considere que entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hay solidaridad, que se condene a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. a pagar conjuntamente todas las indemnizaciones, comisiones y sumas de dinero derivadas de las pretensiones declarativas anteriores.‖ “TERCERAS SUBSIDIARIAS ―En el remoto e improbable caso en que el Tribunal concluya que no existió cesión del Contrato celebrado el 1º de abril de 2003 a favor MCP Asesor de Seguros Ltda. y que se TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 reconozca la intervención de MCP Asesor de Seguros Ltda. en la ejecución del mismo, pero no su calidad de mandatario de María Cristina Pretelt, debe declararse que conjuntamente las Demandantes ejecutaron el Contrato celebrado el 1º de abril de 2003 y, en consecuencia, las pretensiones declarativas y de condena de esta demanda relacionadas con los incumplimientos contractuales de las Demandadas se plantean a continuación en forma subsidiaria, en su integridad, a favor de Maria Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda.: “Declarativas a) ―Pretensión declarativa relacionada con la ejecución del Contrato conjuntamente por María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Sexagésima Primera: Que se declare que María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. ejecutaron conjuntamente el ―Contrato de Agente Independiente‖ celebrado el 1º de abril de 2003 entre María Cristina Pretelt, Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A.‖ b) ―Pretensiones declarativas relacionadas con los incumplimientos contractuales de Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. ―Sexagésima Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, el cual fue ejecutado conjuntamente por María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda., según los hechos de esta demanda.‖ ―Sexagésima Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, el cual fue ejecutado conjuntamente por María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda., al no haber ejecutado el Contrato y sus Documentos Modificatorios de buena fe, de conformidad con lo establecido en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil.‖ ―Sexagésima Cuarta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato al desconocer su obligación de actuar conforme al deber de buena fe procesal en los términos planteados en esta demanda.‖ ―Sexagésima Quinta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, el cual fue ejecutado conjuntamente por María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda., al no pagar las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. desde junio de 2009.‖ ―Sexagésima Sexta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 Documentos Modificatorios, el cual fue ejecutado conjuntamente por María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda., al terminar, injustificadamente, contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Sexágesima Séptima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, el cual fue ejecutado conjuntamente por María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda., al terminar los contratos de seguros mencionados en la Pretensión anterior, con la finalidad de desconocer y violar los derechos de María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Sexagésima Octava: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, el cual fue ejecutado conjuntamente por María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda., al haber inducido a las Gaseras a trasladar el negocio para la comercialización del producto ―Herencia Garantizada‖ que habían suscrito y ejecutado las Gaseras con María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. y Colseguros a Liberty Seguros S.A. y otros intermediarios, excluyendo a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. del mismo.‖ c) ―Pretensiones declarativas relacionadas con los perjuicios ocasionados por los Demandados ―Sexagésima Novena: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., con los incumplimientos contractuales señalados en las pretensiones anteriores, le causaron daños y perjuicios a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Septuagésima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, la indemnización plena de los perjuicios que le hubieren ocasionado los hechos e incumplimientos mencionados en las pretensiones anteriores, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, de forma tal que los patrimonios de María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. se mantengan en la misma situación en la que se encontrarían de no haber existido esos incumplimientos contractuales.‖ ―Septuagésima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las comisiones a las que tiene derecho María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., utilizando el Modelo de Negocios ideado por María Cristina Pretelt y por todos los seguros que TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 se continúen vendiendo utilizando ese Modelo, incluyendo, pero sin limitarse, las comisiones debidas a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros S.A. por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Primera pretensión subsidiaria de la Septuagésima Primera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, están obligados a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las comisiones debidas a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ d) ―Pretensiones declarativas relacionadas con las condenas solicitadas ―Septuagésima Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Septuagésima Segunda: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., están obligadas a pagar solidariamente a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren, y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Septuagésima Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., deben pagar solidariamente a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de los señores Árbitros y secretario del mismo.‖ ―Septuagésima Cuarta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., deben pagar solidariamente a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de MCP Asesor de Seguros Ltda. y María Cristina Pretelt en el laudo, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.‖ ―Pretensión subsidiaria a las pretensiones Septuagésima a Septuagésima Cuarta: En caso de que el Tribunal considere que entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hay solidaridad, que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. son conjuntamente responsables y están obligadas a pagar conjuntamente todas las indemnizaciones, comisiones y sumas de dinero derivadas de las pretensiones declarativas anteriores.‖ “De condena ―Que, como consecuencia de la declaratoria de cualquiera de las pretensiones declarativas, se proceda a efectuar las siguientes condenas en contra de: (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. y a favor de María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios. ―Septuagésima Quinta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, la indemnización plena de los perjuicios causados por los incumplimientos contractuales descritos en esta demanda, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante y todos los gastos administrativos, financieros, contables y tributarios en los que puedan hacer incurrir a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. por su conducta, de forma tal que los patrimonios de María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. se mantengan en la misma situación en la que se encontrarían de no haber existido esos incumplimientos contractuales.‖ ―Septuagésima Sexta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, a pagar a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las comisiones a las que tienen derecho María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. utilizando el Modelo de Negocios ideado TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 por María Cristina Pretelt y por todos los seguros que se continúen vendiendo utilizando ese Modelo, incluyendo, pero sin limitarse, las comisiones debidas a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Septuagésima Sexta: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A, a pagar a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las comisiones debidas a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran contratado como consecuencia de su intermediación y que fueron renovados automáticamente, y las comisiones debidas a María Cristina Pretelt y a MCP Asesor de Seguros Ltda. por seguros que se hubieran vuelto a contratar con Liberty Seguros S.A. y Libery Seguros de Vida S.A. por personas que habían contratado los seguros como consecuencia de la intermediación de María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ ―Septuagésima Séptima: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por ley sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Primera Pretensión subsidiaria de la Septuagésima Séptima: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses comerciales sobre las condenas que se le impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo.‖ ―Segunda Pretensión subsidiaria de la Septuagésima Séptima: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se impongan, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que los señores Árbitros consideren y hasta la fecha de su pago efectivo y sobre estas sumas calcular intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida.‖ ―Septuagésima Octava: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, las costas del proceso, las cuales deben incluir los costos de funcionamiento del Tribunal y los honorarios de los señores Árbitros y secretario del mismo.‖ ―Septuagésima Novena: Que se condene solidariamente a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. quienes ejecutaron conjuntamente el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Maria Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Ltda. en el laudo, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.‖ ―Pretensión subsidiaria a las pretensiones Septuagésima Quinta a Septuagésima Novena: En caso de que el Tribunal considere que entre Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hay solidaridad, que se condene a (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. a pagar conjuntamente todas las indemnizaciones, comisiones y sumas de dinero derivadas de las pretensiones declarativas anteriores.‖ 1.2.
Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral reformada, están fundamentadas en los siguientes hechos: I.
HECHOS A. “El “Contrato de Agente Independiente” suscrito entre MCP, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida (i) Antecedentes 1. ―Desde los comienzos de su carrera, MCP tuvo un interés particular por el apoyo a las poblaciones socioeconómicamente más vulnerables y, desde entonces, ha estado comprometida en dar solución a la falta de acceso que tienen este tipo de poblaciones a servicios financieros y de seguros.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 2. ―A partir del año 1994, MCP se vinculó al mercado de los seguros, en calidad de Vicepresidenta Administrativa y Comercial de la empresa corredora de seguros GPA Urrutia, y trabajó con especial énfasis en el desarrollo de programas de mercadeo masivo para los sectores menos privilegiados de la sociedad, procurando encontrar, a través de esta metodología, soluciones efectivas a diversos problemas sociales que afectan a esos sectores.‖ 3. ―Lo que guió a MCP en el desarrollo de ese tipo de programas fue la conciencia de que el seguro es esencialmente un mecanismo financiero cuyo impacto social trasciende la simple transferencia de un riesgo a un profesional especializado.
El seguro es, por definición, un mecanismo tendiente a proteger la marcha económica de una sociedad.‖ 4. ―En efecto, el seguro es una institución económica y, como tal, ejerce una influencia preponderante en todos los órdenes de la economía: en la producción, en el consumo, en el comercio, en el transporte y en el crédito. Ninguna de estas actividades escapa a su influjo.53 Por esa razón, el seguro es un elemento de protección de todo tipo de organizaciones sociales, entre las cuales se encuentran las familias.‖ 5. ―Por lo tanto, el acceso que tenga la mayor parte de la sociedad al seguro permite a la misma gozar del beneficio de un instrumento financiero que proporciona a sus contratantes la certeza de contar con un amparo que proteja sus intereses personales y los de aquellos que los rodean.‖ 6.
A pesar de que los anteriores conceptos permiten vislumbrar la importante función social que cumple el seguro, se requiere un elemento adicional para que tales productos puedan llegar a mercados donde el seguro no es un bien de consumo regular. Este elemento es el intermediario de seguros. 7. ―Los intermediarios de seguros son profesionales especializados que, por su experiencia y su conocimiento del producto, están en capacidad de identificar a sus potenciales usuarios, ilustrarlos sobre su naturaleza y finalidad, sobre la necesidad de proveer a la preservación de sus intereses económicos y sobre el moderado gravamen que representa un seguro frente a la magnitud de la prestación a que puede dar origen, incentivándolo así a la traslación del riesgo a un asegurador autorizado y digno de confianza.54‖ 8. ―El intermediario de seguros es, en definitiva, un profesional especializado que funge como eslabón entre el asegurador y el tomador, para poner al servicio de este último su conocimiento en aras a la protección de un interés económico de acuerdo con sus expectativas y necesidades.‖ 53 OSSA, EFREN.
Teoría general del seguro. La institución. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1988. Pág. 176. 54 Ídem. Pág. 446. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 9. ―Adicionalmente, el intermediario realiza una actividad compleja que exige capacidad para crear un valor agregado a los productos de seguros.
Así, la intermediación no se reduce a la colocación de seguros, sino que comprende además la obtención de un aseguramiento acertado, lo que implica que al momento del siniestro, el asegurado o beneficiario sea indemnizado, redundando en beneficio de las partes del contrato de seguros y en la buena imagen de la industria de seguros.55‖ 10. ―En razón de ello, es claro que la labor del intermediario redunda en beneficio de todas las partes que participan en la contratación del seguro y, principalmente, de la empresa aseguradora.‖ 11. ―Dada la especial sensibilidad de MCP por facilitar el acceso de los sectores menos favorecidos a los seguros, vio en la intermediación la actividad ideal para alcanzar tal objetivo y a ello decidió dedicarse.‖ 12. ―Con base en los anteriores conceptos y con nueve años de experiencia en el negocio de la intermediación de seguros, MCP inició contactos con las empresas aseguradoras Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, con la finalidad de promover junto a ella el desarrollo de programas de mercadeo masivo de seguros en determinados segmentos de la sociedad colombiana.‖ 13. ―En efecto, MCP diseñó, promovió e implementó un programa de comercialización masiva de microseguros de vida con la Empresa de Teléfonos de Bogotá en la cual Liberty Seguros de Vida S.A. actuó como aseguradora.‖ 14. ―El programa implementado con Liberty Seguros de Vida S.A. y la Empresa de Teléfonos de Bogotá fue altamente exitoso y consolidó la experiencia de MCP en la intermediación de seguros masivos comercializados por mecanismos no tradicionales.‖ (ii) ―Celebración del ―Contrato de Agente Independiente‖ 15. ―En el año 2003, MCP inició contactos con las empresas aseguradoras Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida con la finalidad de promover en calidad de intermediario de éstas, el desarrollo de programas de mercadeo masivo de seguros en determinados segmentos de la sociedad colombiana.‖ 16. ―Como consecuencia de los mencionados contactos, el 1º de abril de 2003 MCP, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida celebraron un contrato redactado exclusivamente por éstas y denominado ―Contrato de Agente Independiente‖.‖ 55 NÚÑEZ VILLALBA, CESÁR. Los intermediarios de seguros.
En Seguros Temas Esenciales. Ed. Universidad de La Sabana, 2ª edición. Bogotá, 2005. Pág. 460. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 17. ―El objeto del Contrato era la promoción, colocación y renovación, por parte de MCP, de los productos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida en los diferentes ramos de la actividad aseguradora.‖ 18. ―De acuerdo con la cláusula PRIMERA del Contrato, MCP asumía las siguientes obligaciones frente a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida: ―EL AGENTE INDEPENDIENTE sin que exista subordinación laboral, por sus propios medios y sin dependencia de LA(S) COMPAÑÍA(S) se compromete a: a) En su calidad de intermediario promover la celebración y renovación de programas especiales de seguros acordados previamente con LA(S) COMPAÑÍA(S). b) Prestar los servicios de asesoría para la estructuración de programas especiales de mercadeo masivo en seguros, sin que ello implique intermediación.
PARAGRAFO. Las anteriores labores se realizaran sin que EL AGENTE INDEPENDIENTE se sujete a reglamentos órdenes e instrucciones que conlleven dependencia laboral‖. (Destacado en el original).‖ 19. ―Es decir que, bajo el Contrato, MCP, además de cumplir con las funciones características de una intermediación de seguros, estructuraría para Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida programas de mercadeo masivo de seguros lo que, finalmente, derivaría en el negocio con las Gaseras del cual las Demandadas se beneficiarían posteriormente.‖ 20. ―En desarrollo del Contrato, MCP gestionó para Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida convenios con múltiples sociedades con el fin de lograr el objetivo económico que perseguían las Partes.‖ 21. ―A partir de dicha gestión, se celebraron convenios tales como El Tiempo Vida Lectores, El Universal Vida Lectores, Olímpica Accidentes Personales, entre otros, de los cuales, igualmente, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida percibieron y continúan percibiendo múltiples beneficios.‖ 22. ―Así mismo, MCP diseñó un Modelo de Negocios en virtud del cual se ofrecerían seguros de bajo costo y fácil acceso a los usuarios de los servicios públicos, el cual sería posteriormente implementado con las Gaseras, tal y como se mencionará más adelante.‖ 23. ―Como contraprestación por las actividades encargadas a MCP, en la cláusula SEXTA del Contrato se estableció que MCP tendría derecho a las comisiones establecidas en el Anexo del Contrato, suscrito el mismo 1º de abril de 2003, y que dichas comisiones se causarían por (i) conseguir la colocación del seguro, efectuar los trámites reglamentarios y obtener el pago efectivo de la prima y (ii) obtener la renovación o aumento de un valor asegurado.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 24. ―De acuerdo con este Anexo, MCP percibiría: (i) comisiones por intermediación que variarían dependiendo de las características de cada programa, y (ii) honorarios por la estructuración de programas especiales de mercadeo masivo en seguros.‖ 25. ―En los términos pactados MCP, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida iniciaron la ejecución del Contrato.‖ (iii) ―Modificaciones al Contrato 26. ―El 1º de octubre de 2003 MCP suscribió con Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida un primer otrosí al Contrato el cual fue redactado exclusivamente por las Demandadas.‖ 27. ―Mediante el otrosí del 1º de octubre de 2003 el Contrato se modificó parcialmente en cuanto a los honorarios de MCP por la asesoría en la estructuración de programas de mercadeo masivo de seguros.‖ 28. ―Posteriormente, el 30 de noviembre de 2004, MCP suscribió con Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida el Segundo Otrosí redactado exclusivamente por las Demandadas, de acuerdo con el cual las partes resolvieron nuevamente modificar parcialmente el Contrato.‖ 29. ―De acuerdo con los términos del Segundo Otrosí, MCP se obligó a desarrollar con Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida proyectos de venta de seguros con empresas distribuidoras de gas, entre otras, con Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío.‖ 30. ―El Segundo Otrosí estableció igualmente que, a partir del 1º de diciembre de 2004 y a menos que se pactara una comisión específica para un negocio en particular, la comisión de MCP para todos los programas de carácter masivo sería del 7% de la Producción o del valor correspondiente al recaudo de primas.‖ 31. ―En el caso específico de los negocios con Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío, se estableció en el Segundo Otrosí que la comisión de MCP sería del 6% sobre la Producción.‖ 32. ―Finalmente, en el literal b del Segundo Otrosí se estableció que: ―las comisiones por intermediación le serán reconocidas al AGENTE INDEPENDIENTE durante el tiempo que las pólizas continúen vigentes y el recaudo de las primas se efectúe. Estas comisiones serán pagadas aunque el contrato entre EL AGENTE INDEPENDIENTE y LAS COMPAÑÍAS haya finalizado.‖ 33. ―Con posterioridad a la cesión del Contrato realizada por MCP a MCP Asesor en el mes de mayo de 2005, la cual se describe detalladamente más adelante, el 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 de julio de 2007 Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida enviaron a MCP Asesor una Carta Modificatoria del Contrato, en la cual le comunicaron un incremento en el monto de las comisiones que se le pagarían por su labor.‖ 34. ―Sobre el punto, la Carta Modificatoria del Contrato estableció: ―Comisiones: Liberty Seguros S.A., o Liberty Seguros de Vida S.A., pagará un 3% adicional al porcentaje pactado actualmente para cada uno de los negocios, sobre todos los recaudos reportados, a partir del 1º de Agosto de 2007, correspondientes a los negocios nuevos y vigentes a la fecha‖.
(Subrayado por fuera del texto)‖ 35. ―De acuerdo con los términos del Contrato y los Documentos Modificatorios anteriormente descritos, en los negocios de mercadeo masivo de seguros vinculados a Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida estaban obligadas a pagarle al agente independiente un porcentaje total equivalente al 9% de la Producción por concepto de comisiones, salvo que ambas partes acordaran una comisión diferente para un negocio en particular.‖ 36. ―En los demás casos de mercadeo masivo Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida estaban obligadas a pagarle al agente independiente un porcentaje total equivalente al 10% de la Producción por concepto de comisiones.‖ 37. ―Posteriormente, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida modificaron el porcentaje de la Producción sobre el cual se calcularían las comisiones de MCP Asesor en el caso de los seguros de vida y exequias comercializados con Surtigas y de exequias comercializados con Gases de Occidente, el cual sería del 9%.‖ 38. ―Adicionalmente, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida modificaron al 8.1% el porcentaje de la Producción sobre el cual se calcularían las comisiones de MCP Asesor para los demás seguros comercializados con las Gaseras.‖ 39. ―De acuerdo con lo anterior, los porcentajes de la Producción sobre los cuales se calculan las comisiones de MCP, y como producto de la cesión del Contrato, de MCP Asesor, para cada uno de los negocios con las Gaseras son las siguientes: Gasera Microseguro colocado Porcentaje sobre la Producción que corresponde a comisión de MCP Asesor Surtigas Vida 9% Exequias 9% Gases de Occidente Vida 8.1% Exequias 9% Gas del Risaralda Vida 8.1% Gases de la Guajira Vida 8.1% Gases del Quindío Vida 8.1% TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 Gases del Caribe Vida 8.1% Gas Natural del Centro Vida 8.1% 40. ―El 14 de junio de 2008, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida celebraron con MCP Asesor el Convenio de Pago de Comisiones.‖ 41. ―En virtud del Convenio de Pago de Comisiones las Demandadas se obligaron a realizar el pago de las comisiones pactadas mediante transferencia electrónica o giro de cheque, como máximo, dentro de los dos días hábiles siguientes a que se consignaran a favor de las aseguradoras las primas pagadas por los tomadores de los seguros.‖ (iv) ―La cesión del Contrato a MCP Asesor y su aceptación por parte de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida 42. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida requirieron a MCP para que cediera el Contrato a favor de una persona jurídica.‖ 43. ―Para dar cumplimiento a los requerimientos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, MCP, en calidad de socia mayoritaria y representante legal de la sociedad Centro de Desarrollo Personal y Social Ltda., gestionó la modificación de la razón social de dicha sociedad a ―MCP Asesor de Seguros Ltda.‖. 44. ―MCP gestionó, igualmente, la modificación del objeto social de dicha sociedad para que ésta pudiera dedicarse a la intermediación de seguros y así pudiese ejecutar el Contrato que le sería cedido.‖ 45. ―En mayo de 2005, MCP comunicó a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, su intención de atender sus requerimientos y ceder el Contrato a MCP Asesor, y posteriormente, les notificó que dicha cesión se había efectuado.‖ 46. ―El 20 de mayo de 2005, MCP envió a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida una comunicación, dirigida a Gonzalo Cómbita, en la cual reiteró la cesión del Contrato a favor de MCP Asesor y solicitó a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida que realizaran la transferencia de las claves con las que MCP venía operando a favor de MCP Asesor.‖ 47. ―En esa comunicación, MCP expresó: ―De conformidad a nuestras conversaciones y para los efectos correspondientes, quiero reiterarte esta vez por escrito, que es mi deseo que a partir de la fecha la totalidad de mi cartera y las claves a mi nombre, 5613, 5614 y 5615 sean cambiadas a nombre de mi sociedad denominada MARÍA CRISTINA PRETELT ASESOR DE SEGUROS LIMITADA.
(MCP ASESOR DE SEGUROS Ltda.) (…)‖. (Subrayado por fuera del texto)‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 48. ―Una vez recibida la notificación de cesión, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida aceptaron esa Cesión y, a partir de ese momento, en desarrollo de la misma, adjudicaron las claves para operar de MCP (Nos. 5613, 5614 y 5615) a MCP Asesor.‖ 49. ―De acuerdo a las regulaciones del sector, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida autorizaron a MCP Asesor como su intermediario de seguros y ejerció la supervisión correspondiente de acuerdo con la Ley.‖ 50. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida continuaron ejecutando el Contrato con MCP Asesor, con sus respectivas modificaciones, y de la misma forma en la que lo hacían anteriormente con MCP.‖ 51. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida comenzaron a pagar las comisiones, los premios y las facturas a MCP Asesor en los mismos términos del Contrato y sus Documentos Modificatorios, como igualmente lo hicieron en su momento con MCP.‖ 52. ―Prueba de lo anterior es la comunicación del 23 de noviembre de 2009 suscrita por César Augusto Núñez Villalba, Suplente del Presidente de Liberty Seguros de Vida, y dirigida a MCP en su calidad de Gerente General de MCP Asesor, en la cual se evidencia que para Liberty Seguros de Vida no había duda de que la cesión se había verificado.‖ 53. ―A lo largo del texto de la comunicación del 23 de noviembre de 2009, cuya copia obra en el expediente como prueba de los hechos de la demanda, se reconoce a MCP Asesor como parte del Contrato, particularmente al afirmar que: ―La relación existente entre la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda. y Liberty Seguros de Vida se encuentra regulada, en primer lugar, por el contrato de agente independiente existente entre las partes(…)‖.(Subrayado por fuera del texto)‖ 54. ―Como consecuencia de la conducta de las partes y, especialmente de que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida aceptaron la cesión del Contrato de MCP a MCP Asesor, la cláusula DÉCIMA CUARTA del Contrato fue modificada por acuerdo de voluntades, en el sentido de que, a partir de ese momento, el Contrato se ejecutó con MCP Asesor en los mismos términos y condiciones que cuando se ejecutaba con MCP.‖ 55. ―Tan cierto es que Liberty Seguros y Liberty de Seguros de Vida reconocen que MCP Asesor es su contraparte en el Contrato que en la misma contestación a la demanda arbitral formulan excepciones de ―culpa exclusiva de la víctima‖ alegando que MCP Asesor habría incumplido supuestamente las obligaciones a su cargo.
(Excepción once – páginas 82 y 83)‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 56. ―Solo puede alegarse que MCP Asesor habría supuestamente incumplido sus obligaciones dentro del Contrato, lo cual rechazo, si es parte de éste, pues nadie incumple un Contrato que no lo vincula.‖ 57. ―A pesar de haber sido la cesión innegablemente reconocida por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, y después de haber ejecutado el Contrato con MPC Asesor en completa normalidad durante casi cinco años, ante la posibilidad de ser convocada ante un Tribunal de Arbitramento y en contra de los actos que ejecutó por muchos años, Liberty Seguros de Vida pretendió, de mala fe, desconocer la Cesión.‖ 58. ―Prueba de la mala fe de Liberty Seguros de Vida es que ésta, mediante comunicación de fecha 16 de febrero de 2010 enviada a MCP en su calidad de representante legal de MCP Asesor, en desconocimiento de sus actos propios, aseguró no conocer dicha Cesión. Debe resaltarse que dicha comunicación es de autoría exclusiva de Liberty Seguros de Vida.‖ 59. ―Por su parte, Liberty Seguros nunca desconoció, con anterioridad a la convocatoria del Tribunal Arbitral, la cesión del Contrato de MCP a MCP Asesor.‖ 60. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida aceptaron la Cesión del Contrato y actuaron inequívocamente conforme a ésta en el sentido de tener a MCP Asesor como parte del Contrato.‖ B. “El Modelo de Negocios para la comercialización masiva de microseguros a través de empresas de servicios públicos 61. ―MPC, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida tenían como propósito económico con la celebración del Contrato y sus Documentos Modificatorios, la comercialización masiva de seguros a través de mecanismos no convencionales.‖ 62. ―Para lograr dicha finalidad, MCP concibió el negocio como un todo, que implicaba, no sólo la regulación de la relación comercial entre las Partes mediante el Contrato y sus Documentos Modificatorios, sino además, la celebración de negocios jurídicos con otras empresas – como es el caso de las Gaseras-.‖ 63. ―La intermediación de MCP y, posteriormente, de MCP Asesor, permitió una explotación masiva del portafolio de productos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida en los diferentes ramos de la actividad aseguradora mediante la comercialización de seguros de bajo precio y de cobertura limitada en monto.‖ 64. ―Los múltiples negocios jurídicos en los que participaron Liberty Seguros, Liberty Seguros de Vida, MCP y MCP Asesor, incluyendo el Contrato y las Ofertas Comerciales celebradas con las Gaseras que se describirán a continuación, fueron concebidos por las Partes para alcanzar una finalidad que sólo podía obtenerse mediante ésta coligación de negocios jurídicos.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 (i) ―El Modelo de Negocios diseñado por MCP para la comercialización masiva de microseguros a través de empresas de servicios públicos 65. ―Con base en la experiencia y el conocimiento del mercado asegurador que tenía MCP, y en ejecución del Contrato, ésta diseñó e implementó un Modelo de Negocios para la comercialización masiva de microseguros.‖ 66. ―La razón de ser del Modelo era la importancia de los microseguros para la protección de los segmentos de la población pertenecientes a los estratos socioeconómicos más bajos, los cuales se encuentran altamente expuestos a los riesgos derivados del fallecimiento o la incapacidad de un solo proveedor económico o cabeza de familia.‖ 67. ―En efecto, el objetivo social del Modelo era que las familias pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1, 2 ó 3, que normalmente no tienen acceso al sistema bancario ni a coberturas de seguros, tuvieran la oportunidad de contar con seguros a precios accesibles y así pudieran mejorar su calidad de vida, mediante el traslado de riesgos que usualmente no tendrían la posibilidad de proteger.‖ 68. ―Basándose en lo anterior, MCP diseñó un esquema de negocios sencillo y de muy bajos costos operativos, que consistió en ofrecer, durante un único mes al año, diversos tipos de seguros (de vida, de exequias, de accidentes personales, de desempleo, de rentas hospitalarias, entre otros) a través de las facturas que las empresas de servicios públicos envían a sus usuarios.‖ 69. ―El funcionamiento del Modelo supuso la participación concurrente y necesaria de tres actores fundamentales (i) el intermediario de seguros, (ii) la empresa aseguradora y (iii) los usuarios del servicio público: asegurados, obligados al pago de la prima y tomadores reales de los seguros.‖ 70. ―Desde un comienzo estaba definido que MCP participaría como intermediario líder y que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, con quienes MCP tenía el vínculo comercial ya descrito desde el año 2003, participarían como las empresas aseguradoras.‖ 71. ―De esta manera, MCP, además de diseñar el Modelo, desempeñaría las funciones de intermediaria de seguros, a través de la colocación y la renovación de los seguros que se ofrecerían a los usuarios de las empresas de servicios públicos.‖ 72. ―En ejercicio de sus funciones, MCP llevaría a cabo los contactos comerciales y las negociaciones del Modelo con Liberty Seguros, Liberty Seguros de Vida y con cada una de las empresas de servicios públicos que manifestaran interés en participar del negocio, promovería la celebración de los contratos que TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 correspondiera y organizaría las actividades de recaudo de las primas derivadas de todos los contratos que se celebraran con su participación.‖ 73. ―Por su parte, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, a través de MCP, colocarían diversos tipos de seguros a los usuarios de las empresas de servicios públicos que manifestaran interés en participar del negocio.‖ 74. ―Los tomadores reales de los seguros ofrecidos a través de MCP serían los usuarios de las empresas de servicios públicos quienes, una vez que aceptaran la contratación del seguro a través del mecanismo que se describe más adelante, trasladarían sus riesgos a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, según el ramo del seguro ofrecido y, como contrapartida, se obligarían a pagar las primas correspondientes al seguro contratado.‖ 75. ―Para facilitar la operación e implementación del Modelo, las empresas de servicios públicos se limitarían a permitir la venta de seguros a todos los usuarios incluidos en sus bases de datos y a ser un apoyo administrativo y técnico para el intermediario de seguros, colaborando con él en la recaudación de las primas pagadas por los usuarios.‖ 76. ―Adicionalmente, esas empresas actuarían como mandatarias de sus usuarios y, en nombre y por cuenta de ellos, contratarían las pólizas de seguros con la empresa aseguradora y, en tal calidad, actuarían como tomadores nominales de las mismas.‖ 77. ―En la factura de cada una de esas empresas se agregaría un cupón desprendible que incluiría el valor del seguro ofrecido, el que variaría dependiendo del estrato socioeconómico del usuario.‖ 78. ―Así mismo, se enviaría una carta-certificado, en cuyo anverso constaría el tipo de seguro ofrecido y la forma a través de la cual podía ser aceptado, y en cuyo reverso constarían las condiciones del seguro.‖ 79. ―Esa forma de ofrecer el seguro evitaba que la empresa aseguradora tuviera que enviar certificados a cada uno de los usuarios, lo que facilitaba el funcionamiento del Modelo y disminuía los costos operativos.‖ 80. ―Si el usuario estaba interesado en contratar el seguro a través de la factura, pagaba el desprendible adjunto a la misma y de esa forma manifestaba su aceptación expresa al seguro, quedando a partir de ese momento asegurado en las condiciones ofrecidas y responsable de los pagos de las primas mensuales como tomador real del seguro.‖ 81. ―Como contraprestación por las actividades logísticas y administrativas desempeñadas, las empresas de servicios públicos recibirían una participación por TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 concepto de retorno por administración, equivalente a un porcentaje sobre la prima anual de los seguros, dependiendo del tipo de seguro ofrecido.‖ 82. ―Complementariamente, las empresas de servicios públicos recibirían una participación en las utilidades generadas por el Modelo, de acuerdo con los resultados anuales obtenidos en cada proyecto.‖ 83. ―Dentro de las condiciones más importantes de los seguros que se ofrecerían a través del mecanismo descrito, se encontraba la renovación automática de los mismos, lo que garantizaba que el usuario del servicio público que decidiera contratar el seguro nunca quedaría sin cobertura.‖ 84. ―De acuerdo con el Modelo, cada año la empresa aseguradora correspondiente y el intermediario coordinarían con las empresas de servicios públicos la realización de relanzamientos de los seguros ofrecidos, lo que implicaba el envío de nuevas cartas-certificado, junto con las facturas con cupón desprendible, a los usuarios que no hubieren contratado los seguros con anterioridad, con la finalidad de captar nuevos usuarios.‖ (ii) ―Presentación del Modelo de Negocios e implementación del mismo 85. ―Con la firme convicción de que su Modelo de Negocios tenía un enorme potencial y que su implementación traería beneficios tanto a los tomadores reales y asegurados, como a las compañías aseguradoras y a sí misma como intermediaria, MCP presentó a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida el Modelo.‖ 86. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida vieron en el Modelo una importante oportunidad para incursionar, gracias a la experiencia de MCP, en un nuevo esquema que les permitiría incrementar sus bases de clientes y promover nuevos negocios, fortaleciendo así sus posiciones en el mercado asegurador colombiano.‖ 87. ―En ejecución del Contrato y sus Documentos Modificatorios, MCP realizó todas las gestiones necesarias para encontrar empresas de servicios públicos que estuvieran interesadas en participar en la implementación del Modelo de Negocios para la comercialización masiva de microseguros de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida.‖ 88. ―La participación de MCP en la estructuración del Modelo de Negocio con Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida era esencial por cuanto era ella quien tenía contacto con los representantes legales y altos ejecutivos de las empresas de servicios públicos a las cuales se les ofreció el Modelo, contactos que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida no tenían y no hubiesen tenido de no ser por las gestiones de promoción realizadas por MCP en ejecución de lo establecido en el Contrato y los Documentos Modificatorios.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 89. ―Las primeras empresas de servicios públicos a las cuales MCP decidió ofrecer la implementación del Modelo fueron empresas distribuidoras de gas y así se consagró en el Segundo Otrosí.‖ 90. ―A esos efectos, MCP, conjuntamente con Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, redactaron un documento que contenía todos los términos y condiciones del Modelo para esas empresas y que se denominó ―Oferta Mercantil de Comercialización‖. 91. ―El objeto de esas Ofertas Mercantiles de Comercialización era regular la forma en que se administrarían y recaudarían las primas correspondientes a la comercialización de las pólizas de seguros que fueran contratadas para los usuarios de las empresas distribuidoras de gas, con coberturas y planes que variarían dependiendo del estrato del usuario (cláusula PRIMERA).‖ 92. ―De acuerdo con las Ofertas Mercantiles de Comercialización, lo usuarios de los servicios públicos prestados por las Gaseras contrarían el seguro con Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, según el caso, a través de la oferta de los intermediarios (cláusula SÉPTIMA de las Ofertas).‖ 93. ―Igualmente, MCP Asesor tendría a su cargo diversas funciones, entre las que se encontraban: (i) realizar las gestiones necesarias para comercializar los seguros, (ii) validar y supervisar el envío oportuno de los archivos vinculados a las primas por parte de las Gaseras, y (iii) coordinar con las gaseras oferentes todo imprevisto derivado del proceso de comercialización de los seguros (cláusula SÉPTIMA de las Ofertas).‖ 94. ―De acuerdo con las Ofertas Mercantiles de Comercialización Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, según cual fuera la destinataria de la oferta, se obligaron a pagar a los intermediarios la comisión de intermediación pactada hasta la finalización de cada una de las vigencias de los seguros comercializados en caso de que siguiera habiendo facturación y recaudo y aún terminada la Oferta.
(cláusula OCTAVA de las Ofertas).‖ (iii) MCP y, posteriormente, MCP Asesor implementaron el Modelo de Negocios para la comercialización masiva de microseguros de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida a través de las Gaseras 95. ―Para que el Modelo pudiera ser implementado y comenzara a funcionar, las mencionadas Ofertas debían ser firmadas por el intermediario, por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, según la que fuera destinataria de la Oferta de acuerdo al ramo del seguro a ofrecerse a los usuarios, y por las empresas distribuidoras de gas que resolvieran participar del mismo.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 96. ―Para ello, MCP comenzó a realizar contactos y negociaciones con diversas empresas distribuidoras de gas, con el propósito de explicarles en qué consistía el Modelo e instarlas a que participaran del negocio.‖ 97. ―Todas las empresas contactadas por MCP vislumbraron en el Modelo una excelente oportunidad, que reportaría grandes beneficios económicos y sociales sin implicar considerables costos operativos.‖ 98. ―Como consecuencia de los exitosos contactos y negociaciones llevadas a cabo por MCP, el 1º de febrero de 2004 se celebró entre MCP, Liberty Seguros y Surtigas, el primer documento para la implementación del Modelo de Negocios, denominado ―Convenio de Cooperación Interinstitucional‖, y el cual tenía como objeto la comercialización de seguros de vida para usuarios del servicio público de gas suministrado por Surtigas.‖ 99. ―Luego, en consideración a la previa experiencia positiva en Surtigas, MCP Asesor y Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida celebraron el 31 de junio de 2005 una Oferta para la comercialización de seguros de vida, pero ésta vez con Gases de Occidente, siendo la primera Oferta celebrada con dicha compañía. 100. ―Dado el éxito que tuvo esa Oferta, posteriormente MCP Asesor, Liberty Seguros de Vida S.A. y Surtigas celebraron el 1 de septiembre de 2005 una segunda Oferta para la comercialización de seguros de exequias.‖ 101. ―Luego de haber quedado demostrado que la implementación del Modelo de Negocios había resultado exitosa en Surtigas y Gases de Occidente y luego de haberse logrado un alto nivel de adhesión de los usuarios de esas empresas, en 2005 y 2006 MCP Asesor se reunió con Invercolsa, Promigas y Gases del Caribe, con el propósito de extender el Modelo a otras empresas distribuidoras de gas.‖ 102. ―En la primera reunión sostenida por MCP Asesor con Gases del Caribe la propuesta de implementar el Modelo de Negocios no fue acogida por dicha compañía.‖ 103. ―A MCP Asesor se le informó en ese momento que Invercolsa, como socia de Gases del Caribe, no estaba de acuerdo en la incursión de dicha compañía en la venta de otro tipo de productos o servicios diferentes al suministro de gas.‖ 104. ―No obstante lo anterior, MCP Asesor logró reunirse posteriormente con José Antonio Franco, gerente de Invercolsa en ese momento, a quien MCP Asesor le presentó el Modelo de Negocio y los resultados obtenidos en la implementación del Modelo con Surtigas y Gases de Occidente.‖ 105. ―Como consecuencia de la presentación realizada por MCP Asesor al gerente de Invercolsa, luego de múltiples contactos, gestiones y negociaciones llevadas a cabo por MCP Asesor durante casi cinco años, en consideración a las TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 previas experiencias positivas del Modelo en Surtigas y Gases de Occidente, y dado que Invercolsa era igualmente socia de Gases de la Guajira, Gases de Risaralda, Gas del Centro y Gases del Quindío, en 2008 Invercolsa aceptó implementar el Modelo de Negocios en las siguientes Gaseras: Gas del Centro, Gas del Risaralda, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío.‖ 106. ―Una vez obtenida la autorización de Invercolsa, MCP Asesor se reunió con Ramón Dávila Martínez, Gerente General de Gases del Caribe, para discutir acerca de la implementación del Modelo en las compañías mencionadas en el párrafo anterior.‖ 107. ―Ramón Davila, Gerente General de Gases del Caribe, exigió para que Gas del Centro, Gas del Risaralda, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío participaran en el Modelo de Negocio que AP tenía que ser el intermediario.‖ 108. ―Si bien la existencia de un intermediario asociado a MCP Asesor no estaba prevista en el Modelo, no era necesaria desde el punto de visto operativo y no se justificaba porque aportara un conocimiento relevante para el negocio, para llevar adelante el negocio MCP Asesor se vio obligada a aceptar la condición impuesta por Gases del Caribe y aceptada por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida en el sentido de que MCP Asesor sería el intermediario líder y AP sería el intermediario asociado.‖ 109. ―Para implementar efectiva y exitosamente el Modelo en las Gas del Centro, Gas del Risaralda, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío, MCP Asesor organizó diversas reuniones con los representantes de éstas, de Liberty Seguros, Liberty Seguros de Vida y de AP y realizó diversos viajes a las ciudades sede de las Gaseras para explicarles cómo funcionaría el negocio y para capacitar al personal.‖ 110. ―En resumen, como resultado de las gestiones de promoción y comercialización llevadas a cabo durante casi cinco años por parte de MCP y MCP Asesor, se suscribieron Ofertas Mercantiles de Comercialización con las siguientes Gaseras, para la comercialización de diversos tipos de seguros, en las siguientes fechas: Gasera Aseguradoras destinatarias Fecha de celebración de la Oferta Surtigas Liberty Seguros de Vida S.A. 1º de febrero de 2004 (vida) Liberty Seguros de Vida S.A. 1º de septiembre de 2005 (exequias) Gases de Occidente Liberty Seguros S.A. 31 de junio de 2005 (vida) Liberty Seguros S.A. 4 de enero de 2008 (vida) Gas del Risaralda Liberty Seguros de Vida 5 de junio de 2008 (vida) TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 S.A. Gases de la Guajira Liberty Seguros de Vida S.A. 5 de junio de 2008 (vida) Gases del Quindío Liberty Seguros de Vida S.A. 5 de junio de 2008 (vida) Gases del Caribe Liberty Seguros de Vida S.A. 11 de julio de 2008 (vida) Gases de Occidente Liberty Seguros de Vida S.A. 1º de agosto de 2008 (exequias) Gas Natural del Centro Liberty Seguros de Vida S.A. 4 de noviembre de 2008 (vida) (iv) ―Los beneficios y retornos derivados para los actores del Modelo de Negocios por el diseño y la implementación del mismo por parte de MCP y MCP Asesor‖ 111. ―Los beneficios de cada uno de los principales actores en el esquema anteriormente descrito dependían de su participación en el Modelo.‖ 112. ―Por su parte, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida lograron, por medio de la implementación del Modelo, comercializar sus seguros en un segmento de la población de niveles socioeconómicos bajos, al cual no hubiesen accedido de no ser por el Modelo diseñado, propuesto e implementado por MCP y, posteriormente, 113. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida se beneficiaron de los altos niveles de adhesión que el Modelo alcanzó, de los bajos costos operativos asociados y de la renovación automática, todo lo cual les garantizó continuidad en el negocio y utilidades muy importantes, las cuales siguen percibiendo y explotando hasta el día de hoy.‖ 114. ―En efecto, los resultados exitosos del Modelo no se hicieron esperar y así, en el 2009, MCP Asesor contaba con el siguiente número de asegurados en cada una de las Gaseras: Gasera Número de asegurados Surtigas 37.939 (vida) 10.710 (exequias) Gases de Occidente 58.299 (vida) 8.273 (exequias) Gases del Caribe 64.330 Gas del Risaralda 7.857 Gases de la Guajira 18.212 Gases del Quindío 5.250 Gas del Centro 15.414 Total asegurados 240.808 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 115. ―Es decir que para el año 2009 y gracias al Modelo de Negocios de MCP, se estaba proporcionando cobertura de seguros a 240.808 familias de usuarios, con lo cual se estarían realmente beneficiando de ese esquema de negocios a cerca de un millón de personas. 116. ―Por su lado, los usuarios de las Gaseras y tomadores reales de los seguros se beneficiaron por la obtención de seguros a precios asequibles, a los cuales no hubiesen accedido de no ser por el Modelo propuesto por MCP. 117. ―Lo anterior evidencia que el Modelo de Negocios, implementado de acuerdo con los términos y condiciones ideados por MCP, redundó en considerables beneficios, especialmente para la población de los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3, quienes, gracias al Modelo, tendrían la invaluable oportunidad de acceder al mercado de los seguros. 118. ―Igualmente, por el desempeño de sus funciones, MCP Asesor tenía y tiene derecho a percibir ―las comisiones y retornos pactados‖ (cláusula OCTAVA de las Ofertas). 119. ―Como se mencionó anteriormente, de acuerdo con el Contrato y los Documentos Modificatorios celebrados entre MCP, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, posteriormente cedidos por MCP a MCP Asesor en los negocios vinculados a Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindio, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida se obligaron a pagarle a MCP Asesor un porcentaje total por concepto de comisiones equivalente al 8.1% de la Producción de los seguros contratados como consecuencia de las Ofertas. 120. ―Por su parte, en los seguros de vida y de exequias de Surtigas y de exequias de Gases de Occidente, Liberty Seguros, Liberty Seguros de Vida y MCP Asesor acordaron un porcentaje especial de comisiones equivalente al 9% de la Producción de los seguros contratados como consecuencia de las Ofertas suscritas con esas gaseras. 121. ―Dadas las características del Modelo, que implicaba altos niveles de adhesión, bajos costos operativos y bajos niveles de deserción por parte de los tomadores de los seguros, la legítima y razonable expectativa de MCP Asesor era que este negocio le generara a ésta y a sus socios comerciales una fuente de ingresos fija y segura, por lo menos, durante los próximos 10 años.
C. “Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida incumplieron el Contrato (i) ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida incumplieron el Contrato al desconocer su obligación de ejecutarlo de buena fe TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 122. ―El Contrato y sus Documentos Modificatorios, así como las Ofertas Mercantiles de Comercialización, eran alianzas estratégicas para la comercialización masiva de microseguros. 123. ―Una alianza necesariamente implica un deber de colaboración entre los aliados en busca de un fin común y la confianza mutua entre ellos, lo que en definitiva implicaba que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida debían obrar de tal manera que MCP Asesor pudiera confiar en su actuar y comportarse de acuerdo con esa confianza. 124. ―De acuerdo con el artículo 1603 del Código Civil y el artículo 871 de Código de Comercio, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida estaban obligadas a ejecutar el Contrato, sus Documentos Modificatorios y las Ofertas Mercantiles de Comercialización de buena fe. 125. ―Sin embargo, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida incumplieron flagrantemente sus obligaciones contractuales de actuar de buena fe en su comportamiento comercial frente a MCP Asesor. 126. ―Los incumplimientos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida a su obligación de ejecutar el Contrato, sus Documentos Modificatorios y las Ofertas Mercantiles de Comercialización de buena fe se materializaron, fundamentalmente, a través de las siguientes conductas: (i) ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida realizaron una serie de maquinaciones, argucias y actos tendientes a excluir ilegítimamente a MCP Asesor del Modelo de Negocios que MCP había diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado exitosamente;
(ii) ―como consecuencia de esas maquinaciones, argucias y actos, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida obtuvieron que MCP Asesor fuera excluido del Modelo de Negocios que ésta había diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado, incumpliendo de esa forma sus obligaciones como empresa aseguradora y su deber de fidelidad en relación con el intermediario de seguros;
(iii) ―pretendieron, en abierta violación a los términos de la ley y del Contrato, haber dado por terminados los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras; (iv) ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida ofrecieron a los usuarios de las Gaseras, que no habían tomado los seguros, los mismos seguros que pretendieron terminar, y a los que los habían tomado anteriormente les TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 dieron continuidad56, lo cual acreditaba claramente la intención de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de defraudar los intereses de MCP Asesor, al implementar el mismo negocio diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado por MCP Asesor, sin su participación, obteniendo beneficios económicos como consecuencia de su actuar torticero; y (v) ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida desconocieron el derecho de MCP Asesor a percibir las comisiones que se causaban luego de la terminación de las Ofertas Mercantiles de Comercialización por parte de las Gaseras, incumpliendo en el pago de tales comisiones, haciendo así caso omiso a disposiciones contractuales que no admiten dos interpretaciones;
(vi) ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida realizaron una serie de maquinaciones y argucias mediante las cuales obtuvieron que MCP Asesor fuera excluida del negocio de comercialización del producto denominado ―Herencia Garantizada‖, para asumirlo ellas con la participación de otros intermediarios. (ii) ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida incumplieron el Contrato al desconocer su obligación de actuar conforme al deber de buena fe procesal 127. ―De la obligación general de la buena fe procesal, consagrada en el numeral 1 del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, es posible derivar un conjunto de deberes positivos en cabeza de las partes en un proceso. 128. ―Uno de los deberes procesales más importante a cargo de las partes, en el marco de la buena fe procesal, viene dado por el deber de veracidad y completitud en la narración de los hechos, consagrado en el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil. 129. ―Dicho artículo, establece que: ―Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: (…) 2.
Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. (…).‖ (Se resalta y subraya). 130. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida incumplieron flagrantemente sus obligaciones contractuales de actuar conforme a la buena fe procesal. 131. ―El primer acto de incumplimiento por parte de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de su deber de buena fe procesal constituyó en desconocer la cláusula compromisoria que las vincula con MCP Asesor y reusarse a designar, de 56 En el argot de seguros, ―continuidad‖ significa reconocerle a los asegurados los derechos generados por la antigüedad, las preexistencias y la edad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 acuerdo con los términos de la misma, a los árbitros que dirimieran sus diferencias. 132. ―La conducta de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida pretendía claramente entorpecer el acceso de MCP y MCP Asesor a la posibilidad de reclamar judicialmente las pretensiones e indemnizaciones que por diferentes medios habían planteado a las Demandadas. 133. ―Posteriormente, ya en las instancias procesales que nos ocupan, particularmente en la contestación de la demanda inicial, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida han negado de forma sistemática y malintencionada la realidad del Contrato, los Documentos Modificatorios y las Ofertas Mercantiles de Comercialzación que la vinculan con MCP Asesor, así como la realidad de la ejecución de la relación comercial. 134. ―La contestación de la demanda es una clara prueba de los incumplimientos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida a su obligación de actuar conforme al deber de buena fe procesal. 135. ―Las Demandadas incumplieron, igualmente, su obligación de actuar conforme al deber de buena fe procesal al negar en la contestación al hecho 34 de la demanda inicial las labores realizadas por MCP en el diseñó y desarrolló del Modelo de Negocios, así como las realizadas por MCP Asesor al implementarlo exitosamente. 136. ―En relación a los hechos que se refieren a la comunicación de Cesión, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, en flagrante violación al principio de buena fe procesal afirman que: ―La comunicación mencionada por los demandantes, relativa a la supuesta cesión, si es que existe, no fue conocida por LAS ASEGURADORAS‖ (27.4), ―…la supuesta carta, la cual reitero, no fue recibida por LAS ASEGURADORAS‖ (Respuesta al hecho 28), ―Y como ya se dijo, no fue conocida ni recibida por LAS ASEGURADORAS‖ (Respuesta al hecho 29). 137. ―La comunicación que las Demandadas dicen desconocer, no solo se envió y se recibió por parte de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, además así lo reconocieron explícitamente en posteriores comunicaciones previamente citadas y mediante la ejecución de actos conformes al contenido de la misma.
Los hechos y actos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida contradicen abiertamente las manifestaciones que las Demandadas hacen ante este Honorable Tribunal. 138. ―En igual violación a la obligación de comportarse conforme a la buena fe procesal, las Demandadas niegan rotundamente haber ejecutado el contrato con MCP Asesor como contraparte.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 139. ―En respuesta al hecho 30 de la demanda inicial Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida afirmaron que: ―Las aseguradoras NO continuaron ejecutando con MCP ASESOR el contrato No. 5613, suscrito con María Cristina Pretelt…‖ 140. ―La anterior afirmación implica un desconocimiento descarado y temerario de la realidad bajo la cual las Partes ejecutaron el Contrato por más de cinco años y revela como Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida al contestar la demanda actúan, al contestar la demanda inicial, en contravía de sus actos propios y en incumplimiento de su deber de obrar conforme a la buena fe procesal. 141. ―No obstante las Demandadas actuaron confirme a la cesión del Contrato a MCP Asesor, dado que ésta en efecto sucedió, de mala fe, al contestar la demanda han afirmado que el Contrato no podía ser cedido. 142. ―La sorprendente posición de las Demandadas llevaría a que MCP es aún la parte del Contrato, titular de todos los derechos derivados del mismo. 143. ―Pero las demandadas con el fin de justificar que ejecutaron el Contrato con MCP Asesor, han desarrollado una supuesta teoría de una ilusoria ―cesión de Cartera‖. 144. ―Sin embargo, si se acepta la teoría de las Demandadas bajo la cual no es posible ceder el Contrato, tampoco podría ser posible ceder parte de él, esto es, los créditos derivados del mismo. 145. ―Así las cosas, bajo la teoría de las Demandadas MCP Asesor habría sido solamente un mandatario de MCP y MCP sería la legitimada para reclamar todos los derechos derivados del Contrato. 146. ―En el caso que nos ocupa el deber de no alegar hechos contrarios a la realidad está siendo flagrantemente transgredido por el apoderado de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, al narrar de forma totalmente opuesta a la realidad algunos de los hechos más importantes que dan pie a este proceso y que sustentan las pretensiones de mis representadas. 147. ―No debe ser admisible que la parte dentro de un proceso, con el fin de impedir la justa resolución de un asunto puesto en consideración de un Tribunal, tenga como estrategia para defender sus intereses económicos la tergiversación de la realidad de lo ocurrido. 148. ―Dicha actitud verificada por las Demandantes atenta contra la lealtad procesal, obstruye el correcto ejercicio del derecho a la defensa de MCP y MCP TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 Asesor de Seguros y prueba, una vez más, la falta de rectitud profesional de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida.
(iii) ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida incumplieron el Contrato al excluir ilegítimamente a MCP Asesor como intermediario en los contratos de microseguros comercializados a través de las Gaseras mediante la realización de maquinaciones, argucias y actos 149. ―Luego de que el Modelo de Negocios fue exitosamente puesto en marcha, a través de la celebración de las Ofertas Mercantiles de Comercialización con las Gaseras y la obtención de altos niveles de adhesión por parte de sus usuarios, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida realizaron una serie de manipulaciones, argucias y actos con la finalidad de excluir definitivamente a MCP Asesor del negocio. 150. ―La motivación de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida radicaba en el hecho de que el Modelo había resultado ser tan exitoso y rentable –a enero de 2009 había logrado una adhesión total de más de 240.000 usuarios de las Gaseras– que creyeron que ya no necesitaban más a MCP Asesor y que podían continuar sacando provecho de ese negocio sin la participación de quien lo había promovido e implementado. 151. ―La motivación espuria de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida se manifestó a través de diversas maquinaciones, argucias y actos, que a continuación se describen: a. ―Remoción de MCP Asesor como intermediario líder 152. ―La primera manifestación de la conducta de mala fe de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida tuvo lugar en junio de 2008 cuando, luego de celebradas las primeras Ofertas Mercantiles de Comercialización y de haber obtenido altos niveles de adhesión, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida aceptaron, sin consultarlo previamente con MCP Asesor, la solicitud formulada por Manuel Guillermo Vives, Gerente de Mercadeo de Gases del Caribe, consistente en que en su Oferta se quitara a MCP Asesor como intermediario líder y se designara, en su lugar, a AP. 153. ―A instancias de Gases del Caribe, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida aceptaron esa misma solicitud, realizada posteriormente, en relación a la Oferta celebrada con Gas del Centro. 154. ―Aunque Gases del Caribe y Gas del Centro no eran las tomadoras reales de los seguros ofrecidos a través del Modelo y, por ende, no eran quienes estaban legitimadas para resolver quién debía ser el intermediario líder, de todas maneras solicitaron que se removiera a MCP Asesor de su calidad de intermediario líder y, en su lugar, se nombrara a un intermediario aliado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 155. ―A pesar de que ese pedido era frontalmente contrario al Modelo de Negocios, a lo establecido en las Ofertas que ya se habían suscrito y a los derechos que le correspondían a las Gaseras, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida aceptaron sin dubitaciones esa arbitraria e ilegal solicitud y procedieron a implementarla. 156. ―Ante esto, MCP Asesor manifestó su disconformidad con la solicitud de Gases del Caribe y Gas del Centro, así como con la aceptación de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida. 157. ―No obstante la disconformidad manifestada por MCP Asesor, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida siguieron adelante con esa solicitud porque para éstas era más importante congraciarse con las Gaseras y de esa forma lograr su propósito de hacer negocios con ellas directamente, que respetar los compromisos asumidos previamente con MCP Asesor. 158. ―Como consecuencia de lo anterior, en las Ofertas de Gases del Caribe y de Gas del Centro, MCP Asesor quedó relegado a la posición de intermediario asociado y AP fue designado como intermediario líder. 159. ―Así, la empresa que había propuesto, negociado, implementado y colocado exitosamente el Modelo de Negocio, quedaba supeditada a un intermediario que no había participado en ningún aspecto del mismo y que era nuevo en el negocio de comercialización masiva de microseguros. 160. ―En esa oportunidad, el Presidente de Liberty Seguros, Mauricio Arturo García Ortiz, le manifestó a MCP Asesor que ese cambio efectuado en las Ofertas era formal y que obedecía simplemente a la voluntad de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de complacer a las Gaseras, pero que de ninguna manera ello iba a tener una influencia en el negocio, dado que se reconocía que MCP Asesor era un actor fundamental del mismo. 161. ―Inmediatamente, luego de ser MCP Asesor removido de su calidad de intermediario líder por parte de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, se le negó sistemáticamente información relacionada con la marcha del negocio y se lo excluyó de todos los foros y comités donde se discutía la suerte del mismo.
Para ese entonces, era claro que el plan diseñado por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida para excluir a MCP Asesor de su propio negocio, había sido puesto en marcha. 162. ―Estos hechos evidenciaron que a MCP Asesor no sólo se le impuso la participación de un intermediario totalmente inncesario, sino que además se le impuso que éste fuera el intermediario líder.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 163. ―Lo anterior determinó una modificación de los actores previstos en el Modelo de Negocios de MCP Asesor y de las funciones asignadas a cada uno de ellos, causando graves traumatismos en la operación que antes se venía desarrollando de una manera ordenada, eficiente y productiva para todas las partes involucradas. 164. ―No obstante la gravedad de lo anterior, la real intención de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida no se limitaba a modificar la posición contractual de MCP Asesor en la relación con las Gaseras, sino que iba aún más lejos y ello quedó demostrado por los hechos que sucedieron posteriormente y que se relatan a continuación. b. ―Traslado del cargo de manejo operativo del Modelo sin previa consulta a MCP Asesor 165. ―MCP Asesor tuvo conocimiento que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida habían aceptado, sin consultar previamente a MCP Asesor, una solicitud de Gases del Caribe en el sentido de que el manejo operativo de todo el negocio con las Gaseras fuera trasladado de las sucursales de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida en Bogotá, desde donde siempre se había administrado, a las sucursales de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida en Barranquilla. 166. ―La solicitud de Gases del Caribe no sólo no tenía ninguna justificación, diferente a que ésa era la ciudad donde se encontraba y se encuentra la intermediaria AP, sino que en cualquier caso debió haberse consultado previamente a MCP Asesor, en la medida que era ésta quien se encargaba de velar por el cumplimiento cabal de las Ofertas y de controlar todos los aspectos vinculados a ellas. 167. ―Ante esto, MCP Asesor manifestó su disconformidad con la solicitud de las Gaseras, así como con la aceptación de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida frente a la misma. 168. ―No obstante la disconformidad manifestada por MCP Asesor, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida siguieron adelante con esa solicitud.
Nuevamente, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida prefirieron aceptar los requerimientos de las Gaseras, sin considerar cuál era la decisión más adecuada para el manejo eficiente del negocio con las Gaseras, y mucho menos considerar cuál era la opinión de MCP Asesor. 169. ―Como consecuencia de esa solicitud aceptada por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, MCP Asesor dejó de recibir información sobre el funcionamiento del Modelo y el manejo del negocio quedó confiado a funcionarios de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida en Barranquilla que no tenían ningún tipo de capacitación ni experiencia previa en la comercialización masiva de microseguros.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 c. ―Exclusión de MCP Asesor del negocio ―Herencia Garantizada‖ 170. ―Como una muestra más del proceder de mala fe de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, ésta hizo que las Gaseras excluyeran a MCP Asesor de otros negocios que ésta mantenía con ellas para la comercialización de seguros de otras empresas aseguradoras. 171. ―En efecto, a instancias de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, éstas y las Gaseras resolvieron trasladar las pólizas de un producto especial denominado ―Herencia Garantizada‖, que históricamente se había contratado con Colseguros, a través de MCP Asesor, a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida. 172. ―Cabe destacar que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida nunca antes tuvieron interés en participar en la comercialización de ese producto, precisamente porque se trataba de un seguro de permanencia ilimitada y las compañías expresamente le manifestaron a MCP Asesor que no estaban dispuesta a ofrecerlo.
En razón de ello, MCP Asesor implementó el Modelo para ese tipo de seguros con Colseguros. 173. ―Sin embargo, en el año 2010 y como consecuencia de todas las desavenencias anteriormente mencionadas, Surtigas decidió, previa gestión de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, reemplazar en el negocio de ―Herencia Garantizada‖ a Colseguros por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, así como reemplazar a los intermediarios intervinientes en ese negocio.
De esa manera, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida excluyeron a MCP Asesor de otro de sus negocios. 174. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida ofrecieron a los usuarios de esa gasera continuidad57 en este producto, lo cual acreditaba claramente la intención de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de defraudar los intereses de MCP Asesor, al implementar el mismo negocio diseñado, propuesto, negociado y colocado por ésta, con otros actores y sin su participación, obteniendo, una vez más, beneficios económicos como consecuencia de su actuar torticero. 175. ―De esa manera, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida no sólo se quitaba de encima a MCP Asesor, sino también a otras aseguradoras con quienes las Gaseras tenían negocios y se aseguraba así su relacionamiento directo con ellas. d. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida excluyeron de manera ilegítima a MCP Asesor del Modelo de Negocio y continuaron ejecutándolo con 57 En el argot de seguros, ―continuidad‖ significa reconocerle a los asegurados los derechos generados por la antigüedad, las preexistencias y la edad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 posterioridad a haber aceptado la terminación de las Ofertas por parte de las Gaseras 176. ―A mediados de 2009 y como consecuencia de las conductas anteriormente descritas, la relación entre MCP Asesor y Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida se encontraba seriamente deteriorada. 177. ―Aun cuando MCP Asesor, en aras de preservar el buen funcionamiento del negocio con las Gaseras, intentó mejorar la relación, mediante la promoción de reuniones con todos los actores involucrados en el Modelo, no tuvo ningún éxito. 178. ―Contrariamente a lo que quería MCP Asesor, tanto Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida como las Gaseras ya no tenían ningún interés en solucionar los problemas existentes, sino derechamente excluir a MCP Asesor del negocio y continuar con el mismo sin su participación. 179. ―Como consecuencia de los hechos descritos en el punto anterior, las Gaseras finalmente resolvieron, todas juntas y en aproximadamente las mismas fechas, terminar la relación contractual que las vinculaba con MCP Asesor, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, y así lo comunicaron a través del envío de sendas Cartas de Terminación, punto que se analizará con más detalle en el capítulo siguiente. 180. ―Lo anterior quedó indudablemente de manifiesto cuando, el 19 de junio de 2009, MCP Asesor recibió una comunicación del Secretario General de Gases del Caribe, Alberto Acosta Manzur, por la cual se le informó que esa Gasera había resuelto terminar la respectiva Oferta Mercantil de Comercialización y cancelar los seguros contratados por sus usuarios como consecuencia de la misma. 181. ―De acuerdo con la Carta de Terminación, la relación contractual surgida de la Oferta estaría vigente hasta determinada fecha y los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras continuarían ―vigentes hasta la fecha de su vencimiento, y por consiguiente las obligaciones de las partes en relación con dichos seguros, también continuarán vigentes hasta la fecha de su vencimiento‖. 182. ―Mediante la anterior comunicación, Gases del Caribe, aun cuando no era la tomadora real de los seguros contratados, pretendía terminar también las pólizas de esos seguros. 183. ―Aunque la Carta de Terminación de Gases del Caribe sorprendió a MCP Asesor, más lo hizo el hecho de enterarse, de manera informal, que César Augusto Núñez Villalba, Secretario General y Representante Legal de Liberty Seguros, había instruido a las Gaseras para que cancelaran las pólizas vigentes contratadas a partir de las Ofertas e incluso las había asistido en la redacción de sus respectivas Cartas de Terminación. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 184. ―Esa conducta de un alto directivo de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, con formación en Derecho, evidenciaba una notoria mala fe y un propósito espurios: promover la desvinculación de las Gaseras de la relación contractual que mantenían con MCP Asesor para quitarla del negocio. 185. ―Como corolario de las indiscutibles maniobras de Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. tendientes a excluir a MCP Asesor del negocio, las siguientes Gaseras, a excepción de Gases de Occidente, enviaron Cartas de Terminación en las fechas que se relacionan a continuación: Gasera Fecha de terminación de la Oferta Gases del Caribe 19 de junio de 2009 Gases de la Guajira 3 de julio de 2009 Gas del Risaralda 6 de julio de 2009 Gas del Centro 6 de julio de 2009 Gases del Quindío 6 de julio de 2009 Surtigas 14 de diciembre de 2009 (exequias) 186. ―Por su parte, Gases de Occidente no envió Carta de Terminación, sino una comunicación de fecha 14 de diciembre de 2009, en la cual comunicó que había resuelto cambiar los intermediarios en su Oferta y que, en consecuencia, designaba a Assvida y a AP, en lugar de MCP Asesor. 187. ―La finalidad de Gases de Occidente fue eludir el plazo de 60 días de preaviso previsto en las Ofertas para la cancelación de las mismas, pretendiendo que sólo se trataba de un cambio de intermediario cuando en realidad se trataba, como en las demás Gaseras, de una terminación de la Oferta respectiva. 188. ―No obstante las Cartas de Terminación enviadas por las Gaseras y las reiteradas manifestaciones de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida en el sentido de que ésta ya no se encontraba relacionada con las Gaseras, lo cierto es que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida continuó ofreciéndoles a aquéllas los mismos productos que les ofrecía bajo el Modelo y las Ofertas. 189. ―En efecto, si bien Liberty Seguros, Liberty Seguros de Vida y las Gaseras hacían parecer formalmente que habían terminado su relación contractual derivada de las Ofertas, en los hechos siguieron haciendo negocios en los mismos exactos términos contenidos en las mismas. 190. ―La única diferencia radicó en que MCP Asesor ya no participó más de ese negocio, precisamente como consecuencia de todos los actos anteriormente descritos llevados a cabo por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida con la finalidad de excluirla del mismo y de sacar provecho del esfuerzo de promoción y comercialización llevado a cabo por aquélla.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 191. ―La razón de ser de esa conducta de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida tenía una sola explicación y consistía en que sus intenciones era continuar el mismo negocio del Modelo con las mismas Gaseras, sin la participación de MCP Asesor como intermediario. 192. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida se beneficiaron de un negocio altamente rentable, en el que MCP Asesor ya había invertido en su promoción y comercialización, evitando incurrir en el costo que les representaban las comisiones a las que MCP Asesor tenía y tiene derecho. 193. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, actuando en forma contraria a los principios más elementales de buena fe, se aprovecharon del negocio diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado por MCP, se encargaron de tener contacto directo con las Gaseras, a espaldas de MCP Asesor, de contemplarlas en sus requerimientos más absurdos y arbitrarios, y luego, cuando lo creyeron conveniente, promovieron la desvinculación de MCP Asesor del negocio, para hacer negocios con las Gaseras, sin la presencia de ésta.
¿Qué se puede concluir, entonces, de la ética de negocios de unas compañías que actúan de esa manera? 194. ―Ese proceder de mala fe de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida cobra aún mayor relevancia tratándose de unos profesionales del sector financiero, respecto de los cuales lo que se espera es una conducta leal y de extrema buena fe para con sus socios comerciales, de acuerdo con el principio ―uberrimae bona fides‖ que rige de forma ineludible la actividad de todos los agentes financieros y, en especial, de aquellos vinculados al sector asegurador.
(iv) ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida incumplieron el Contrato al disminuir de manera injustificada y arbitraria las comisiones a las que tenía y tiene derecho MCP Asesor como intermediario en los contratos de microseguros comercializados a través de las Gaseras 195. ―Como si las disminuciones injustificadas a los porcentajes para el cálculo de las comisiones no hubiesen sido perjudiciales ya para MCP Asesor, en su afán de maquinar en contra de MCP Asesor y excluirla del negocios, en abril de 2009, en ocasión de la renovación automática de los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras, la sucursal de Barranquilla de Liberty Seguros envío a MCP Asesor una comunicación por la cual se le notificaba que Gases del Caribe, Gas del Risaralda, Gases del Quindío, Gases de la Guajira y Gas del Centro habían solicitado que las comisiones derivadas de sus respectivas Ofertas se distribuyeran en partes iguales entre MCP Asesor y AP. 196. ―Esa solicitud determinaba que el porcentaje total de comisiones que recibía MCP Asesor fuera disminuido a 7,65% de la Producción. Esa solicitud también determinaba que AP aumentara sus comisiones, pasando de un porcentaje de 7,2% a 7,65% de la Producción. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 197. ―A pesar de que ese pedido era frontalmente contrario al Contrato y sus Documentos Modificatorios, al Modelo de Negocios, a lo establecido en las Ofertas que ya se habían suscrito y a los derechos que le correspondían a las Gaseras, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida aceptaron sin dubitaciones esa nueva arbitraria e ilegal solicitud de Gases del Caribe. 198. ―Una vez más, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida pasivamente aceptaban todo lo que las Gaseras injustificadamente demandaban, con la finalidad de llevar a cabo con éxito su plan de excluir a MCP Asesor del negocio. 199. ―Lo anterior claramente evidenció que AP no sólo había sido impuesto a la fuerza a MCP Asesor, sino que cada vez se le otorgarían más derechos y prerrogativas, en detrimento de los legítimos derechos e intereses de MCP Asesor y de los compromisos contractuales asumidos. 200. ―Adicionalmente, esa situación puso de manifiesto que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida le estaban proporcionando a las Gaseras información confidencial vinculada a las comisiones que percibía MCP Asesor, lo que desde todo punto de vista era inaceptable. 201. ―Por esa razón, MCP Asesor no aceptó una disminución de sus comisiones y así se lo comunicó a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida.
(v) Liberty Seguros dio por terminados, en abierta violación a la ley y a los términos del Contrato y sin el consentimiento de los reales tomadores y asegurados, los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras 202. ―Como se describió anteriormente, las Gaseras no eran las tomadoras reales de los seguros, sino que habían actuado en la implementación del Modelo como mandatarias de sus usuarios, quienes eran los verdaderos tomadores. 203. ―Por lo tanto, únicamente los usuarios de las Gaseras tenían derecho a dar por terminados los seguros contratados y/o a remover a los intermediarios. 204. ―Consecuentemente, el hecho de que las Gaseras hubieran terminado las Ofertas Mercantiles de Comercialización, de ninguna manera implicaba que los seguros contratados por sus usuarios, en tanto contratos independientes, fueran terminados también. 205. ―Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, como empresas aseguradoras de larga trayectoria, no podían desconocer el hecho de que las Gaseras no podían dar por terminados los seguros contratados por sus usuarios. 206. ―No obstante, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida consideraron que, como consecuencia de la terminación de las Ofertas Mercantiles de TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 Comercialización por parte de las Gaseras, los seguros contratados por sus usuarios también habían sido terminados. 207. ―Ello evidenció un intencional desconocimiento de los derechos de que gozaban las Gaseras y una voluntad de dar por terminados los seguros contratados por sus usuarios a cualquier precio. 208. ―En la medida que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida nunca recibió una instrucción de los usuarios de las Gaseras, en el sentido de terminar los seguros contratados por ellos, la terminación de los mismos se produjo de manera unilateral y como consecuencia directa de un proceder doloso de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, contrario a las más elementales normas legales que rigen su actividad y a sus compromisos contractuales. 209. ―En efecto, para que los contratos de seguros hubieran podido considerarse terminados, se hubiera requerido una manifestación de voluntad expresa en ese sentido por parte de los usuarios de las Gaseras, en su condición de tomadores reales, la que nunca existió. 210. ―En el caso de los seguros contratados por los usuarios, diferentes a los seguros de vida, para que los contratos de seguros hubieran podido ser terminados o revocados unilateralmente por parte de las aseguradoras se hubiera requerido, en los términos del artículo 1071 del Código de Comercio, que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, según quien actuara como aseguradora, hubieran enviado una notificación escrita en tal sentido a cada uno de los asegurados con no menos de 10 días de antelación, contados desde la fecha del envío. 211. ―La terminación o revocación en tales términos es un acto jurídico solemne que requiere el envío y la entrega de la noticia escrita al asegurado. 212. ―El incumplimiento de la solemnidad descrita no puede tener otra consecuencia distinta a que, mientras no se surta cada una de las notificaciones requeridas, no puede operar la terminación del contrato de seguro y, por ende, éste continúa vigente con todas sus consecuencias, por ejemplo, renovándose automáticamente, como consecuencia de las cláusulas de renovación automática de los seguros. 213. ―La notificación de la terminación del seguro a cada uno de los asegurados, requerida de acuerdo con el artículo 1071 del Código de Comercio, jamás se surtió. 214. ―En el caso particular de los seguros de vida contratados por los usuarios, las Demandadas no podían de ninguna manera revocar unilateralmente dichos seguros, por cuanto existe norma expresa que así lo prohíbe la cual, adicionalmente, es una prohibición inmodificable y de carácter imperativo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 215. 2Los artículo 1159 y 1162 del Código de Comercio disponen a este respecto que: ―Artículo 1159. El asegurador no podrá, en ningún caso, revocar unilateralmente el contrato de seguro de vida.
La revocación efectuada a solicitud del asegurado dará lugar a la devolución del saldo del valor de cesión o rescate.‖ ―Artículo 1162. Fuera de las normas que, por su naturaleza o por su texto, son inmodificables por la convención en este Título, tendrán igual carácter las de los artículos 1068 (incisos 1o., 2o. y 4o.), 1065, 1075, 1079, 1089, 1091, 1092, 1131, 1142, 1143, 1144, 1145,1146, 1150, 1154 y 1159 Y sólo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario los consignados en los artículos 1058 (inciso 3o.), 1064, 1067, 1068, 1069, 1070, 1071, 1078 (inciso 1o.), 1080, 1093, 1106, 1107, 1110, 1151, 1153,1155, 1160 y 1161.‖ 216. ―En consecuencia, la conducta de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de dar por terminados los contratos de seguros frente a los usuarios de las Gaseras fue claramente ilegal e irregular. 217. ―Lo anterior se ve agravado por el hecho de que posteriormente a considerar cancelados los seguros de los usuarios de las Gaseras, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida volvieron a ofrecer a esos mismos usuarios los mismos seguros que dieron por terminados en los mismo términos e inclusive les ofrecieron continuidad.58 218. ―El propósito de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de excluir a MCP Asesor del Modelo se evidencia mediante la actitud de las Demandadas de haber terminado los seguros sin que hubiera justificación económica, lógica o de ningún tipo y haber celebrado nueva e inmediatamente los mismos seguros y en los mismos términos y condiciones y con continuidad. 219. ―De hecho, al día de la fecha, los usuarios de las Gaseras continúan asegurados con Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida y éstas les ofrecieron continuidad en sus seguros, por lo que, no solo por el incumplimiento de enviar en definitiva los usuarios nunca se enteraron de las maniobras de esta empresa aseguradora. 220. ―Lo anterior acreditó claramente la intención de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de defraudar los intereses de MCP Asesor, al implementar el 58 En el argot de seguros, ―continuidad‖ significa reconocerle a los asegurados los derechos generados por la antigüedad, las preexistencias y la edad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 mismo negocio diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado por ella, con otros actores y sin su participación, obteniendo una vez más beneficios económicos injustificados como consecuencia de su actuar de mala fe. 221. ―Por las razones señaladas anteriormente, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida son responsables por todos los perjuicios causados como consecuencia de la terminación injustificada e ilegal de los contratos de seguros contratados por los usuarios de las Gaseras.
(vi) Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida incumplieron el Contrato al desconocer su obligación de pagar a MCP Asesor las comisiones por celebración y renovación automática de los contratos de microseguros comercializados a través de las Gaseras 222. ―Aun cuando las Gaseras no estaban legitimadas para dar por terminados los seguros contratados, el hecho es que las Gaseras enviaron Cartas de Terminación a MCP Asesor y a partir de ese momento se consideraron desvinculadas contractualmente de la misma. 223. ―Por su parte, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, aun cuando sabían que las Gaseras no eran las tomadoras reales de los seguros contratados, intencionalmente consideraron que como consecuencia de las Cartas de Terminación, que las Ofertas habían sido terminadas y los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras como consecuencia de ellas también. 224. ―Con sustento en lo anterior, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida dejaron de pagar las comisiones debidas a MCP Asesor incumpliendo así el Contrato. 225. ―De acuerdo con el Contrato, sus Documentos Modificatorios y las Ofertas, MCP Asesor tenía derecho a continuar cobrando comisiones de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida mientras las pólizas de los usuarios de las Gaseras continuaran vigentes o fueran contratadas nuevamente por los mismos usuarios, con independencia de la terminación de las Ofertas por parte de las Gaseras. 226. ―La cláusula e) del Segundo Otrosí previó esta situación y expresamente estableció: ―En caso de que el intermediario de dichas pólizas cambie por razones distintas a la decisión de LAS COMPAÑÍAS, la comisión se pagará al nuevo intermediario desde la siguiente vigencia o período de pago.
Lo anterior no aplicará cuando en el convenio para un programa firmado por EL AGENTE INDEPENDIENTE, LAS COMPAÑÍAS y el cliente se haya pactado que el AGENTE INDEPENDIENTE percibirá las comisiones aún si se produce un cambio de intermediario, caso en el cual LAS COMPAÑÍAS continuarán reconociendo las comisiones al AGENTE INDEPENDIENTE durante el tiempo que las pólizas continúen vigentes y el TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 recaudo se efectúe, en los términos del respectivo convenio firmado por el cliente‖.
(Subrayado por fuera del texto) 227. ―En el mismo sentido, en todas las Ofertas Mercantiles de Comercialización expresamente se estableció que los intermediarios: ―tendrán derecho a las comisiones y retornos pactados, sobre todos los seguros con renovación, vendidos bajo la aceptación de esta oferta, hasta la terminación de cada una de las vigencias renovadas automáticamente o con nueva aceptación del asegurado.
Aun cuando haya vencido o terminado el plazo establecido en la presente oferta‖. (Subrayado por fuera del texto) 228. ―La razón de ser de las cláusulas antes transcritas era evitar lo que en los hechos sucedió: que el intermediario que ideó el Modelo de Negocios, que preparó todas las Ofertas, que logró la aprobación por parte de las Gaseras, que vendió una cantidad considerable de pólizas, todas con renovación automática, y que invirtió tiempo, trabajo y dinero en la puesta en marcha del Modelo, dejara de percibir comisiones como consecuencia de un actuar ilegítimo y coordinado de las Gaseras y de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida.
Para evitar esa vicisitud, se incluyeron las cláusulas de continuidad de las comisiones. 229. ―Por ende, el hecho de que las Gaseras hubieran terminado las Ofertas en nada afectó la obligación que tenía Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de continuar pagando las comisiones a MCP Asesor, mientras los seguros que se hubieran contratados bajo su gestión continuaran renovándose automáticamente, como consecuencia de las cláusulas de renovación automática de los seguros. 230. ―No obstante lo anterior, en el remoto e improbable caso en que se considerara que las Gaseras estaban legitimadas para terminar las Ofertas y los seguros contratados por sus usuarios, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida tampoco cumplieron sus obligaciones contractuales y no se condujeron de acuerdo con los estándares mínimos de buena fe contractual cuando se negaron a pagarle a MCP Asesor las comisiones que se le debían de acuerdo con los claros términos del Contrato, los Documentos Modificatorios y de las Ofertas que vinculaban a las compañías. 231. ―Adicionalmente, y en el remoto e improbable caso en que se discutiera la existencia de la renovación automática de las pólizas, en la medida que las pólizas de los usuarios de las Gaseras se volvieron a contratar con Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida luego de la terminación formal de las Ofertas y los usuarios de las Gaseras nunca perdieron la continuidad de sus seguros, MCP Asesor también tiene derecho a cobrar comisiones por esas pólizas que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida ilegítimamente consideró terminadas y que luego volvió a ofrecer, con continuidad, a los mismos usuarios de las Gaseras que anteriormente habían contratado esos seguros a través de MCP Asesor.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 232. ―De no procederse de la manera descrita anteriormente, se estaría premiando a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida por su proceder ilegítimo, fraudulento y abusivo de su posición dominante frente a MCP Asesor, y se estaría patrocinando un enriquecimiento sin justa causa por parte de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida. 233. ―No obstante lo anterior y aun cuando existe un abierto desconocimiento de las mencionadas cláusulas contractuales, que indiscutiblemente estipulaban el derecho de MCP Asesor de continuar cobrando sus comisiones con independencia de la terminación de las Ofertas Mercantiles de Comercialización, a partir de julio de 2009, MCP Asesor contactó a diversos representantes de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida para reclamar el pago de las comisiones que aún permanecían impagas. 234. ―Al respecto, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida se negaron sistemáticamente a reconocerle a MCP Asesor su derecho a cobrar comisiones luego de que las Ofertas fueron terminadas. 235. ―En el intento infructuoso de fundamentar su posición, recurrieron a diversos argumentos expuestos en las comunicaciones del 23 de noviembre de 2009 y 19 de enero de 2010, todos los cuales carecen de sustento fáctico y jurídico, incurren en contradicciones y demuestran, una vez más, su proceder de mala fe.
D. “Daños y perjuicios ocasionados por Liberty Seguros 1. Daños y perjuicios ocasionados a MCP Asesor 236. ―Unos aliados como Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, que no actuaron de buena fe, que sacrificaron el objetivo de la alianza estratégica que tenían con MCP Asesor por sus propios intereses y que defraudaron a su contraparte contractual, no sólo incumplieron obligaciones contractuales y legales, sino que con su actuar provocaron daños y perjuicios que deben ser reparados. 237. ―Los incumplimientos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida que han sido descritos ocasionaron serios perjuicios a la actividad comercial desarrollada por MCP Asesor y afectaron la normalidad de su operación. 238. ―Tales afectaciones se han extendido y continuaran extendiéndose en el tiempo por cuanto el Modelo de Negocio propuesto e implementado por MCP Asesor y del cual fue excluida por las conductas e incumplimientos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida era un negocio a largo plazo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 239. ―Tal y como se desprende de la finalidad del mismo y de los principios por los cuales los usuarios de las Gaseras buscan proteger sus intereses por medio de los microseguros ofrecidos mediante el Modelo implementado por MCP Asesor. 240. ―Los incumplimientos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida han provocado importantes perjuicios a MCP Asesor, los que esencialmente se refieren a: (ii) ―perjuicios derivados del incumplimiento al principio de buena fe contractual, al haber excluido ilegítimamente a MCP Asesor del Modelo de Negocios que ésta había diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado exitosamente con las Gaseras;
(iii) ―perjuicios derivados del incumplimiento de Libety Seguros y Libety Seguros de Vida de actuar conforme al deber de buena fe procesal (iv) ―perjuicios derivados del incumplimiento contractual de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida consistente en no pagar las comisiones debidas a MCP Asesor por todos los seguros vendidos por éstas y que continúen vendiendo bajo el Modelo de Negocios diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado por MCP Asesor.
(v) ―perjuicios derivados del incumplimiento contractual de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida consistente en no pagar las comisiones debidas a MCP Asesor, desde junio de 2009, por: a. ―los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras bajo su gestión, que continuarán renovándose automáticamente en aplicación de las cláusulas de renovación automática contenidas en esos seguros; y b. ―los seguros de aquellos usuarios de las Gaseras que originariamente hubieran contratado sus seguros como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor y que luego hubieran vuelto a ser asegurados por Liberty Seguros, ofreciéndoles ésta continuidad en esos seguros. 241. ―A los efectos de cuantificar el daño producido por los incumplimientos contractuales y legales de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, debe tenerse en cuenta, en primer término, que de no haber sido por la exclusión ilegítima de MCP Asesor del Modelo de Negocios, ésta continuaría percibiendo comisiones por los seguros contratados como consecuencia de su intermediación, como si el negocio con las Gaseras continuara y sus usuarios continuaran contratando los seguros ofrecidos por MCP Asesor.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 242. ―Sobre ese punto, cabe destacar que de acuerdo con la cláusula SEXTA de las Ofertas Mercantiles de Comercialización, el plazo de vigencia de las mismas era de cinco años renovable automáticamente.
Sin perjuicio de ese plazo contractual, dada la existencia de cláusulas de renovación automática de los seguros y las proyecciones de duración estimada del negocio con las Gaseras, éste tendría una duración estimada que fácilmente trascendería el plazo contractual anteriormente mencionado. 243. ―De acuerdo con la cláusula c) del Segundo Otrosí del Contrato, las comisiones por intermediación a que tenía derecho MCP Asesor en los negocios con Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío ascendían a un porcentaje total de 8.1% de la Producción, salvo en los seguros de vida y de exequias de Surtigas y de exequias de Gases de Occidente, en cuyo caso las partes acordaron un porcentaje especial de comisiones equivalente al 9% de la Producción. 244. ―De acuerdo con las cláusulas SEXTA, OCTAVA y NOVENA del Contrato, así como la cláusula OCTAVA de las Ofertas Mercantiles de Comercialización anteriormente citadas en este escrito, MCP Asesor tenía derecho a que se pagaran sus comisiones por intermediación por seguros contratados durante la vigencia de las Ofertas, renovados automáticamente o por seguros de aquellos usuarios de las Gaseras que originariamente hubieran contratado sus seguros como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor y que luego hubieran vuelto a ser asegurados por Liberty Seguros y/o Liberty Seguros de Vida, ofreciéndoles ésta continuidad en esos seguros. 245. ―Debe tenerse presente que en otros negocios que existían entre MCP Asesor, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, relativos a la comercialización de microseguros en empresas de servicios públicos, y que esencialmente replicaban los negocios con las Gaseras, la recaudación nunca disminuyó, aun cuando no fue posible realizar los relanzamientos anuales contractualmente previstos. 246. ―Además de los perjuicios ocasionados por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida por la exclusión ilegítima de MCP Asesor del negocio con las Gaseras, MCP Asesor también fue ilegítimamente excluido del negocio de comercialización del seguro denominado ―Herencia Garantizada‖.
La cancelación de esos seguros, históricamente ofrecidos por Colseguros, y su nueva contratación con Liberty Seguros, excluyendo a MCP Asesor del negocio, le generó a ésta daños adicionales. 247. ―Finalmente, debe tenerse presente que además de los daños mencionados anteriormente como consecuencia de los incumplimientos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, de la exclusión de MCP Asesor del negocio con las Gaseras y del no pago a MCP Asesor de las comisiones a las que tenía derecho, ésta debió despedir personal que había contratado TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 específicamente para administrar el negocio con las Gaseras y debió terminar anticipadamente el contrato de arrendamiento de oficinas que había arrendado específicamente para llevar adelante el negocio con las Gaseras.
Asimismo, debió negociar y obtener préstamos de diversas entidades financieras y enajenar un automóvil de su propiedad, para hacer frente a todas las deudas generadas por los incumplimientos de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida. 248. ―Los perjuicios mencionados en el hecho anterior, generados precisamente por la confianza depositada por MCP Asesor en Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida y en que éstas se comportaran como los socios comerciales que eran, también deben ser resarcidos por las compañías aseguradoras demandadas. 249. ―Con base en los anteriores criterios, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida deberán resarcir a MCP Asesor por todos los perjuicios que le ha causado, mediante el pago de los siguientes rubros: (i) ―todos los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento al principio de buena fe contractual derivados de la exclusión ilegítima por parte de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de MCP Asesor de su Modelo de Negocios;
(ii) ―todos los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento al principio de buena fe procesal derivados de las actuaciones temerarias y de mala fé de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida (iii) ―todas las comisiones debidas a MCP Asesor por todos los seguros vendidos por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida y que continúen vendiendo bajo el Modelo de Negocios diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado por MCP Asesor.
(iv) ―todas las comisiones que MCP Asesor desde junio de 2009 debió haber percibido por los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras durante su gestión, y que debió haber continuado percibiendo si el negocio con las Gaseras hubiera continuado y sus usuarios hubieran continuado contratando los seguros ofrecidos por MCP Asesor;
(v) ―todas las comisiones que MCP Asesor percibiría en el futuro, como consecuencia de las renovaciones automáticas de los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras, y por un plazo aproximado de 25 años; y (vi) ―todas las comisiones que MCP Asesor percibiría en el futuro, por los seguros de aquellos usuarios de las Gaseras que originariamente hubieran contratado sus seguros como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor y que luego hubieran vuelto a ser asegurados por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, ofreciéndoles ésta continuidad en esos seguros.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 250. ―Las comisiones para MCP Asesor por empresa y por producto, proyectadas en un término de 10 años correspondiente a los perjuicios anteriormente descritos han sido cuantificados por el experto Moisés Rubinstein, cuyo experticio se incorpora a este proceso conjuntamente con la presente reforma integrada de la demanda, de la siguiente manera: ―Cifras en millones de COP 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Surtigas, Vida $ 125 $ 134 $ 144 $ 154 $ 165 $ 177 $ 189 $ 202 $ 216 $ 231 Surtigas, Exequial $ 73 $ 78 $ 84 $ 90 $ 97 $ 104 $ 111 $ 118 $ 126 $ 135 Surtigas, Herencia Garantizada $ 57 $ 58 $ 60 $ 62 $ 64 $ 66 $ 68 $ 70 $ 72 $ 74 Gases de Occidente, Vida $ 226 $ 261 $ 302 $ 341 $ 384 $ 433 $ 486 $ 546 $ 613 $ 688 Gases de Occidente, Exequias $ 46 $ 50 $ 53 $ 57 $ 62 $ 66 $ 70 $ 75 $ 80 $ 86 Gases del Caribe, Vida $ 456 $ 610 $ 707 $ 817 $ 898 $ 987 $ 1.082 $ 1.185 $ 1.299 $ 1.423 Gas Natural del Centro, Vida $ 42 $ 46 $ 49 $ 53 $ 56 $ 60 $ 64 $ 69 $ 74 $ 79 Gases Quindío, Vida $ 18 $ 22 $ 26 $ 30 $ 34 $ 39 $ 44 $ 49 $ 56 $ 63 Gas del Risaralda, Vida $ 28 $ 33 $ 38 $ 44 $ 51 $ 59 $ 67 $ 78 $ 89 $ 103 Gas Guajira, Vida $ 53 $ 57 $ 61 $ 65 $ 70 $ 75 $ 80 $ 86 $ 92 $ 98 Total $1.12 5 $ 1.349 $ 1.524 $ 1.714 $ 1.882 $ 2.064 $ 2.263 $ 2.478 $ 2.716 $ 2.978 251. ―En el remoto e improbable caso en que el Tribunal concluya que no existió cesión del Contrato a favor de MCP Asesor, las indemnizaciones antes mencionadas y los pagos antes referidos, se pretenden subsidiariamente a favor de MCP. 2. ―Daños y perjuicios ocasionados a MCP 252. ―En el remoto e improbable caso en que el Tribunal concluya que no existió cesión del Contrato a favor de MCP Asesor, las indemnizaciones por los daños y perjuicios antes mencionados y los pagos antes referidos se pretenden a favor de MCP. 253. ―Adicionalmente, teniendo en cuenta que el proceder contrario a la mala fe de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida le causó a MCP graves perjuicios morales, estos deben ser igualmente resarcidos por las Demandadas. 254. ―MCP se vio gravemente afectada y acongojada por las conductas de mala fe de las Demandadas, pues por medio de engaños y argucias lograron excluirla del Modelo de Negocio diseñado e implementado por ésta y, por medio del cual, realizó por muchos años su ejercicio profesional. 255. ―El actuar contrario a derecho de las demandadas apartó a MCP de la actividad profesional a la cual se dedicaba y en virtud de la cual percibía parte TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 significativa de sus ingresos, e implicó para ésta la afectación de la ejecución del Modelo de Negocios que había diseñado para el bienestar de los sectores socioeconómicos menos favorecidos de la sociedad, lo cual ha sido siempre de gran significancia para MCP como profesional. 256. ―Todo lo anterior, le causó sentimientos de angustia, dolor e incertidumbre frente a su presente y futuro como persona y profesional que derivó en perjuicios morales que deberán ser resarcidos por las Demandadas. 2.
La contestación de la demanda y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda: 1.
Violación al derecho fundamental al debido proceso por defecto procedimental originado en no haberse dado aplicación a lo dispuesto en los artículos 84 y 85 del Código de Procedimiento Civil. 2. Indebida acumulación de pretensiones. 3. Falta de competencia del Tribunal para resolver sobre diferencias entre MCP Asesor de Seguros Ltda y las Aseguradoras derivadas de las denominadas por los demandantes ―ofertas mercantiles de comercialización‖ y de los convenios celebrados con las empresas distribuidoras de gas. 4.
Inexistencia de pacto arbitral con la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda. en el contrato de agencia colocadora de seguros existente con las aseguradoras. Falta de jurisdicción y competencia. 5. No agotamiento del requisito de procedibilidad por uno de los demandantes. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 6.
Falta de legitimación en la causa por activa de MCP Asesor de Seguros Ltda. o en su defecto de María Cristina Pretelt. 7. Falta de legitimación en la causa por pasiva. 8. Inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales y legales por parte de las aseguradoras demandadas. Ausencia de presupuestos para la existencia de responsabilidad contractual o extracontractual. 9.
Pago. 10. Cobro de lo no debido 11. Los demandantes no han participado en la intermediación de negocios que generen la obligación de pagar comisiones de intermediación. 12. Los demandantes no direccionaron a los usuarios de los servicios de gas ni a las empresas distribuidoras de gas para que continuaren los negocios con las Aseguradoras con un 100% de participación. 13.
Hecho de un tercero. 14. Culpa exclusiva de la víctima. Incumplimiento sustancial de las obligaciones a cargo de Mcp Asesor de Seguros y de María Cristina Pretelt y Excepción de contrato no cumplido. 15. Ejecución de buena fe del contrato de agente independiente y de los convenios y ofertas mercantiles de comercialización. 16.
Inexistencia de mora sin incumplimiento. 17. Compensación. 18. Prescripción. 19. Excepción genérica. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal se constituyó regularmente y que en su desenvolvimiento no se configura defecto alguno que pudiera tener la trascendencia para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y que no se hubiere saneado, de suerte tal que imponga al Tribunal dar aplicación al Art. 145 del C.P.C., motivos que permiten decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes.
Igualmente se confirma por el Tribunal que tanto la persona natural como las jurídicas que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron legalmente representadas en este trámite arbitral y la demanda formulada se adecúa a las exigencias legales de manera que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, y la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
CAPITULO CUARTO CONSIDERACIONES Conocidos los lineamientos generales de este trámite arbitral, procede ahora el Tribunal a decidir las cuestiones debatidas, previas las siguientes consideraciones: I. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Corresponde al Tribunal ocuparse en primer término de su propia competencia para decidir la controversia para la cual fue convocado.
En efecto, desde la propia contestación a la reforma de la demanda integrada, el señor apoderado de TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 las Partes Convocadas propuso como excepción de mérito la falta de competencia y jurisdicción del Tribunal59.
Durante la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el auto No. 11 mediante el cual se declaró competente para conocer y resolver en Derecho las diferencias sometidas a su consideración. Contra dicho auto, el apoderado de las Parte Convocadas interpuso recurso de reposición donde reiteró sus argumentos relativos a la falta de competencia del Tribunal.
Si bien el recurso fue despachado desfavorablemente al recurrente, vale la pena destacar aquí que la decisión sobre los puntos de fondo, entre otros los relativos al alcance de la cláusula compromisoria que habilita al Tribunal, fue pospuesta para ser tomada en este Laudo. En este sentido el Tribunal manifestó lo siguiente: ―Confrontadas las diferencias planteadas en el escrito de reforma de la demanda y su contestación, y con los elementos de juicio con que en este estado del proceso cuenta el Tribunal, éste encuentra que este preciso aspecto es de carácter sustantivo y hace parte de las decisiones que habrá de adoptar el Tribunal en el Laudo que ponga fin a este proceso, entre otras sobre el alcance de la cláusula compromisoria, una vez se practiquen las pruebas solicitadas por las partes para sustentar sus posiciones y que el acto de asunción de competencia entraña un examen que no puede pretender ser sustituto del pronunciamiento de fondo que sobre el particular atenderá el respectivo laudo, debido a que es en ese entonces, cuando surgirá la certeza jurídica debida para la resolución de este aspecto‖.60 1.
Los argumentos sobre la falta de competencia en la contestación de la reforma de la demanda De manera específica, los puntos de reparo contra la competencia del Tribunal presentadas como excepción por las Partes Convocadas, se sintetizan en la forma que a continuación se indica: 59 Cuaderno Principal No. 2. Folios 243 a 270 60 Ver Actas.
No. 10 y No. 11 de fechas 29 de marzo de 2012 y 11 de abril de 2012- Cuaderno principal No. 2. Folios 364 a 439 y 450 a 452 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 Indebida acumulación de pretensiones (Numeral 2 de las excepciones) Esta excepción se origina en que, en opinión del apoderado, este Tribunal solo es competente para conocer las discrepancias surgidas entre María Cristina Pretelt, en adelante MCP, y las Convocadas, surgidas o resultantes del Contrato de Agente Independiente No. 5613 suscrito entre ellas.
En tanto que MCP Asesores de Seguros Ltda., o en adelante MCP Asesor, no es parte del mismo, cualquier queja o reclamo suyo frente a las Convocadas debería ventilarse a través de un proceso distinto que en ningún caso sería de carácter arbitral puesto que entre estas últimas no existe cláusula compromisoria que los ligue. Falta de competencia para resolver diferencias entre MCP Asesor y las Convocadas derivadas de las Ofertas Mercantiles celebradas con las compañías distribuidoras de gas natural, las cuales contienen cláusulas compromisorias propias (Numeral 3 de las excepciones) El apoderado también manifestó que el Tribunal carece de competencia para resolver diferencias entre MCP Asesor y las Partes Convocadas en cuanto aquellas se derivan de las denominadas por las Convocantes de manera genérica ―Ofertas Mercantiles de Comercialización‖, en referencia a ciertos acuerdos celebrados individualmente con diferentes empresas prestadoras de servicio público de distribución de gas natural que, en adelante, denominaremos ―Las Ofertas Mercantiles‖, o simplemente ―Las Ofertas‖, en las cuales participó MCP Asesor, más no, por cierto, MCP.
En efecto, según afirman las Convocadas, MCP Asesor, una de las Convocantes, convino en cada una de esas Ofertas Mercantiles cláusulas compromisorias propias para resolver las diferencias que surgieran dentro de las mismas. De esta suerte, en la medida que fueron las Oferentes de esas Ofertas Mercantiles quienes las terminaron unilateralmente y que los Convocantes consideran que las Convocadas no le han pagado las comisiones por la intermediación en los contratos de seguros promovidos en desarrollo y en ejecución de las Ofertas, son los Tribunales que se integren según lo pactado en esas cláusulas compromisorias los que TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 deben resolver las respectivas quejas y no este Tribunal que tiene origen en el Contrato de Agente Independiente No.5613 objeto de litigio. Inexistencia de Pacto Arbitral en el Contrato de Agencia Colocadora de Seguros existente entre MCP Asesor y las Partes Convocadas.
(Numeral 4 de las excepciones) La tercera razón manifestada por el apoderado es la inexistencia de pacto arbitral entre MCP Asesor y las Convocadas en el contrato de Agencia Colocadora de Seguros que se formó entre ellas, según lo sostuvo en el proceso, el cual es el único que las vincula jurídicamente. MCP Asesor es, en su opinión, una agencia colocadora de seguros; no fue ni ha sido parte del Contrato de Agente Independiente No. 5613 y la cláusula compromisoria inserta en éste (Cláusula Vigésima Tercera) dice: ―Las decisiones del Tribunal en cuanto a derecho se refiere, deberán fundamentarse en las normas y disposiciones que regulan EL AGENTE INDEPENDIENTE‖….., de lo cual infiere que se trata de resolver sobre diferencias surgidas entre MCP, como agente independiente, y Las Convocadas.
No entre éstas y MCP Asesor, una Agencia Colocadora de Seguros. Además, el apoderado considera que ni hubo cesión del Contrato de Agente Independiente No. 5613 a MCP Asesor, -en contra de lo afirmado por las Convocantes desde la demanda-, ni las Convocadas aceptaron esa alegada cesión y no convinieron en parte alguna un pacto arbitral con MCP Asesor.
Por consiguiente, en su sentir, MCP Asesor debería llevar sus pretensiones a la jurisdicción civil a la que corresponde conocer los asuntos que no estén atribuidos por ley a otras jurisdicciones. La inexistencia de pacto arbitral con MCP Asesor en el contrato de Agencia Colocadora de Seguros conduce entonces, en su opinión, a la falta de jurisdicción y competencia de este Tribunal.
En relación con las reclamaciones de MCP Asesor, el proceso corresponde a la jurisdicción civil, por aplicación de la regla general de competencia o corresponderá a otro tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta las cláusulas de arbitramento convenidas por MCP Asesor en las Ofertas Mercantiles. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 No agotamiento del requisito de procedibilidad por uno de los demandantes (Numeral 5 de las excepciones) Según el señor apoderado una de dos partes convocantes no estaríaa cobijada por la cláusula compromisorio, y, por consiguiente, debería acudir a la jurisdicción ordinaria agotando el requisito de procedibilidad de la conciliación. Falta de legitimación en la causa por activa de MCP Asesor de Seguros Ltda. o en su defecto de María Cristina Pretelt (Numeral 6 de las excepciones) En opinión del señor apoderado, si llega a la conclusión que hubo la cesión del contrato a favor MCP Asesor, la consecuencia sería la inexistencia de pacto arbitral con MCP y por tanto, la falta de competencia y jurisdicción para resolver las pretensiones de esta última.
Ahora bien, MCP Asesor carecería de legitimidad en la causa, en opinión del apoderado, porque nunca fue parte del Contrato de Agente Independiente y tampoco hubiera podido ejecutarlo, porque es una Agencia de Seguros, figura jurídica distinta del Agente Independiente. Como lo expresó el Tribunal previamente, y como salta a la vista de la síntesis de argumentos que fundamentan las excepciones, ellos tocaban con aspectos de fondo que mal habría podido resolver en esa etapa del proceso y, por tanto, es ahora, al momento de expedir el Laudo donde corresponde pronunciarse definitivamente al respecto. 2.
Los argumentos sobre falta de competencia en los alegatos de conclusión de las Convocadas Posteriormente, al presentar sus alegatos de conclusión, el apoderado de las Partes Convocadas reiteró sus argumentos sobre la falta de competencia del Tribunal en los siguientes términos: TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 Generalidades sobre la falta de competencia En este primer capítulo empieza por citar las normas legales que consagran la falta de competencia como causal de anulación de los laudos arbitrales la cual se configuraría, en su criterio, si este Tribunal llegare a resolver sobre pretensiones de MCP Asesor.
Tales causales son aquí las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, numerales 1 y 2, no son saneables. Reitera el señor apoderado que el pacto arbitral invocado involucra exclusivamente a MCP como persona natural y a las Convocadas, las únicas partes del Contrato de Agente Independiente No. 5613, el cual terminó en el año 2005 en la medida en que el entonces agente no ejerció más la actividad, ni se inscribió en el registro mercantil, ni recibió remuneración o comisión alguna.
En su opinión, quedó demostrado que no existió cesión de posición contractual de MCP a MCP Asesor por lo que ésta no tiene celebrado pacto arbitral alguno. Inexistencia de la cesión de contrato por falta de solemnidades legales El señor apoderado de la Parte Convocada expone que la Convocantes incurrió en error de técnica jurídica en la demanda por cuanto no solicitó la declaratoria de la existencia del contrato de cesión sino directamente la declaratoria de su aceptación y ésta no puede darse si no hubo aquella.
La cesión del Contrato de Agente Independiente No. 5613, en la medida que éste consta por escrito, tiene que ser solemne y debe constar por escrito so pena de que se le tenga por inexistente. No se encuentra tampoco ningún escrito contentivo de un contrato de cesión de posición contractual relativo al citado contrato. Una supuesta carta del 20 de mayo de 2005, en que las Convocantes fundan la cesión, no constituye, en su opinión, un contrato de cesión por TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 cuanto no tiene naturaleza ni alcance de tal.
Aún de aceptarse, en ninguna parte hubo aceptación de las Convocadas. Por otra parte, el Contrato de Agente Independiente contiene la prohibición expresa de cederlo y, en cualquier caso, no podría haberse cedido a una Agencia Colocadora de Seguros como lo es MCP Asesor. Apoya su argumentación sobre la cesión de contratos en normas legales y citas de Jurisprudencia de la Corta Suprema de Justicia y en Laudos Arbitrales.
Adicionalmente, sostiene que tampoco hubo cesión de créditos y aún si la hubiese habido el Tribunal no tendría competencia para conocer de pretensiones de MCP Asesor. La supuesta carta del 20 de mayo de 2005 no tiene la virtud de asimilarse a una cesión de créditos. En todo caso, en la cesión de créditos solo se modifica el titular del derecho al pago, el cual se traslada al cesionario quien es y sigue siendo un tercero en la relación negocial sin que se modifique la relación contractual por lo cual el cedente del crédito no se libera de sus obligaciones.
La cesión del crédito no traspasa excepciones personales del cedente y el pacto arbitral constituye una excepción personal porque alude al fuero interno del cedente. Finalmente, las Ofertas emanadas de las compañías distribuidoras de gas natural fueron con MCP Asesor y, por tanto, no puede hablarse de cesión de créditos de MCP a aquella. Inexistencia de pacto arbitral en el Contrato Verbal de Agencia Colocadora de Seguros entre MCP Asesor y las Partes Convocadas El pacto arbitral, bien sea como cláusula compromisoria de un contrato o como compromiso, debe constar por escrito y es requisito sine qua non que se exprese indefectiblemente el consentimiento entre las partes.
Así lo dispone el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 y lo ha reconocido la jurisprudencia arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 Cita un laudo arbitral que, a juicio del apoderado de la Convocada, contenía un caso similar al aquí debatido y donde el Tribunal se declaró incompetente para conocer de la causa: o Laudo arbitral de 17 de agosto de 2007.
Almagrán S.A. vs. Cover Systems Inc. Lo que MCP Asesor y las Convocadas celebraron fue un contrato verbal de agencia sin pacto arbitral. Existe certeza, en su opinión, sobre el hecho de que se celebró un contrato de carácter consensual dado que la representante legal de MCP Asesor se negó a firmar el contrato escrito propuesto por Las Aseguradoras. Falta de Competencia por exceder límites de la cláusula Compromisoria invocada y la existencia de otros pactos arbitrales aplicables En la opinión del apoderado de las Convocadas, cualquier fallo sobre los asuntos controvertidos en este proceso constituiría una flagrante transgresión a los límites de la cláusula compromisoria del Contrato de Agente Independiente No. 5613.
Aún en el evento de que se determinare que dicho contrato fue cedido a MCP Asesor, la competencia del Tribunal estaría restringida únicamente a las controversias suscitadas en virtud del contrato, escapando de su órbita cualquiera que se genere en el fuero de contratos distintos. Los asuntos ventilados en la demanda y su reforma son del resorte de otros Tribunales en la medida en que los supuestos derechos pretendidos surgirían de los contratos convenidos entre las Convocadas, MCP Asesor y diversas compañías distribuidoras de gas natural en las llamadas ―Ofertas Mercantiles‖.
Por otro lado, el Contrato de Agente Independiente No. 5163 no se extiende a los Ofertas Mercantiles. Los Tribunales competentes para conocer de diferencias surgidas entre los firmantes de las Ofertas son los TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 establecidos en las cláusulas compromisorias contenidas en las Ofertas Mercantiles con las aquí denominadas genéricamente como ―las gaseras‖. 3.
La posición de las partes convocantes frente a la excepción de falta de competencia del Tribunal en los alegatos de conclusión El señor apoderado de las Convocantes, por su parte, encuentra soporte jurídico para la competencia del Tribunal en tres aspectos principales que a continuación se exponen en forma sintética: Entre MCP y MCP Asesor hubo una cesión del Contrato de Agente Independiente No. 5613 aceptada por las Convocadas El apoderado sostiene que se demostró en el proceso que en 20 de mayo de 2005, MCP envió a las Convocadas una comunicación, dirigida a Gonzalo Cómbita, quien era funcionario de las Convocadas y manejaba la relación con los intermediarios, en la cual les manifestó que reiteraba su decisión de ceder el Contrato a favor de MCP Asesor y que, como consecuencia de la cesión, realizara la transferencia de las claves con las que MCP operaba, entre otras la 5613, a favor de MCP Asesor.
Afirma que consta que el señor Gonzalo Cómbita confirmó en su declaración haber recibido dicha comunicación y, en todo caso, procedió con las modificaciones en los registros de las Convocadas a favor de MCP Asesor. Además, en su opinión, está comprobado, incluso por el propio dicho del Representante Legal, que Las Convocadas aceptaron la cesión, actuaron de conformidad con la misma y a partir de ésta ejecutaron el Contrato de Agente Independiente con MCP Asesor.
Desde la notificación de la Cesión las Convocadas tuvieron a MCP Asesor como su contraparte en el Contrato de Agente Independiente, como su intermediario para la comercialización masiva de microseguros y autorizaron y vigilaron su operación pues el mismo se siguió ejecutando sin modificación En efecto, con posterioridad a la Cesión las Convocadas continuaron ejecutando el Contrato con MCP Asesor sin modificación alguna.
Prueba de TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 ello es el interrogatorio de parte de Liberty Seguros de Vida en el que, a su juicio, se confesó que prácticamente todas las cláusulas del Contrato aplican para la relación con PC Asesor, así como varios testimonios de funcionarios de la Convocadas que dan cuenta que dicha ejecución continuó sin cambios operativos ni comerciales.
Ahora bien, afirma que la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional, e incluso el artículo 5 del Estatuto Arbitral colombiano de 2012, concuerdan en que la cesión de un contrato que consagra una cláusula compromisoria incluye necesariamente la cesión del pacto arbitral. Adicionalmente, no considera correcto afirmar, como lo hacen las Convocadas, que dado que la cláusula compromisoria señala que el Tribunal deberá fundamentarse en las normas y disposiciones que regulan ―el agente independiente‖, ésta haga referencia exclusiva a las diferencias surgidas entre MCP y las Convocadas, excluyendo a MCP Asesor, la cesionaria, porque los contratos se interpretan no solo atendiendo al tenor literal de las palabras sino de acuerdo con lo que mejor obedezca a su naturaleza del contrato, sistemáticamente y dando prevalencia a la intención de las partes.
En este caso, sostiene, es claro que fue la voluntad de las partes que las controversias que surgieran del Contrato de Agente Independiente suscrito se resolviera por el Tribunal de Arbitramento. Concluye advirtiendo que la regulación del agente de seguros es en esencia la misma que la de la agencia de seguros, con la única diferencia de que en el primer caso se trata de una persona natural y en la segunda de una persona jurídica. La competencia del Tribunal se extiende para decidir sobre controversias entre MCP y Las Convocadas a pesar de la cesión del Contrato de Agente Independiente Esta posición del apoderado de las Convocantes encuentra sustento jurídico, en su opinión, en el principio de universalidad del pacto arbitral, de acuerdo con el cual, una cláusula compromisoria cubre todos los conflictos que se presenten en razón del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 Sostiene que la Doctrina ha establecido que el pacto arbitral goza del atributo especial de sobrevivir a la finalización, extinción, liquidación o cesión del contrato, de lo cual se desprende que, incluso cedida la posición en un contrato, el cedente permanece vinculado a la cláusula compromisoria si se pretende discutir cualquier asunto relacionado con el mismo.
La Jurisprudencia, por su parte, ha reconocido que, salvo que en el pacto arbitral se especifique que este solo cobija unos litigios particulares, toda cláusula compromisoria se extiende a cualquier conflicto derivado directa e indirectamente del Contrato. En este caso, habiéndose pactado la cláusula compromisoria por MCP y las Convocadas, de manera libre, el Tribunal resulta competente para decidir sobre las controversias existentes entre ellas porque, si bien MCP cedió a MCP Asesor su posición en el Contrato de Agente Independiente, MCP no ha sido desvinculada de la misma.
Ellos es particularmente importante cuando precisamente una de las pretensiones que se discute es si la posición en dicho contrato fue cedida o no. Las cláusulas compromisorias pactadas en las Ofertas Mercantiles son irrelevantes para determinar la competencia del Tribunal En relación con este último aspecto, el apoderado de las Convocantes rmanifiesta que las pretensiones de la demanda arbitral reformada corresponden al incumplimiento del Contrato de Agente Independiente por parte de las Convocadas y, si bien se relacionan con las Ofertas Mercantiles, pues estas fueron celebradas en ejecución del mismo, no hay pretensiones relativas a los convenios con las Gaseras que fungieron como oferentes en las mismas.
Lo que las Convocadas pretenden, entre otras, es que se declare la cesión del Contrato de Agente Independiente, el incumplimiento por parte de las Convocadas de las obligaciones de ejecutarlo de buena fe, así como que se declare la terminación injustificada de contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de las demandantes en ejecución del mismo Contrato y, consecuentemente, que se condene a las Convocadas a pagar las comisiones a las que haya lugar, por todos los seguros vendidos por las Convocadas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 4. La posición del Tribunal sobre su competencia Concluido el recuento de las posiciones encontradas de las partes en relación con la competencia del Tribunal y de los fundamentos que uno y otro proponen en sustento de las mismas, resulta inevitable el análisis previo de tres figuras jurídicas de carácter sustancial cuyo entendimiento es crucial para decidir sobre la competencia de este Tribunal, puesto que de una u otra forma esas figuras se entrelazan en el presente caso, a la luz de los hechos demostrados en el proceso.
Los tres temas que a continuación se analizan, según lo expuesto, serán: (a) El Pacto Arbitral, su concepto en general, su forma y alcance, (b) La naturaleza jurídica de las figuras del Agente Independiente y la Agencia de Seguros y (c) La cesión de contratos. (a) El Pacto Arbitral (i) El concepto general en la ley colombiana Es importante destacar que el presente proceso se rige por las normas de la Ley colombiana que estuvieron vigentes en materia arbitral hasta la expedición de la Ley 1563 de 2012.
Según dicha normatividad y al tenor del artículo 111, inciso primero, de la Ley 446 de 1998, el arbitramento es "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral".
Por el ―Pacto Arbitral‖, "las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces‖, vale decir, sustraen de la jurisdicción común el juzgamiento de ciertas controversias, presentes y actuales en el compromiso o hipotéticas, potenciales e inminentes en la cláusula compromisoria y las someten a la decisión de un tribunal arbitral conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 La eficacia del pacto arbitral presupone, a más de la capacidad de las partes, de la legitimación dispositiva y de la idoneidad del objeto, un ―conflicto de carácter transigible‖; es decir, una diferencia respecto de una relación o situación jurídica susceptible de transacción y, por lo general, lo son las de contenido particular, económico y patrimonial.
El artículo 2 A del Decreto 2279 de 198961, ―por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones‖ dice que ―se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral‖.
(Resaltado nuestro) Adicionalmente el objeto de la Cláusula Compromisoria es resolver ―cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el contrato, y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el Contrato (…) incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación‖, y dichas diferencias se refieren a controversias de orden patrimonial, que son claramente disponibles y por ello transigibles.
El artículo 116 de la Constitución Política indica que el ejercicio de la función arbitral se adelanta "en los términos que determine la ley". (ii) Solemnidad del Pacto Arbitral La solemnidad del Pacto Arbitral entre nosotros es, pues, de origen legal. Es, por consiguiente, un pacto de carácter solemne y su solemnidad consiste en que debe constar en escrito incorporado directamente como anexo o adición del contrato, cuando se hace a través de la llamada ―cláusula compromisoria‖, en relación con eventuales discrepancias futuras o en documento especial para someter a la jurisdicción arbitral una discrepancia existente y actual, caso en el cual se le denomina ―compromiso‖.
Así lo recoge de manera indiscutida la 61 Modificado por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 Doctrina y la Jurisprudencia colombiana.
El tratadista Julio Benetti Salgar, por ejemplo, en lo que se refiere a los requisitos de forma del pacto arbitral, indica: ―En cuanto a los requisitos de forma, el único previsto en la ley consiste en que el convenio arbitral debe constar en un escrito, el cual puede consistir en una escritura pública o documento privado, auténtico o no, al tenor de los artículos 118 y 119 del decreto 1818 de 1998; a menos, claro está, que el contrato en donde se establece una cláusula compromisoria esté sujeto a otras formalidades, pues ellas deben cumplirse para incorporar la cláusula al contrato en que originalmente no se estipuló‖62 Por su parte, Hernán Fabio López, refiriéndose al carácter solemne que, según el régimen legal vigente, acompaña a la cláusula compromisoria, sostiene: ―Está la cláusula compromisoria ineludiblemente ligada al contrato y puede pactarse al momento de su celebración o como una adición posterior a éste, es decir, como un otrosí, que si es a continuación en el mismo documento no exige ninguna formalidad especial; empero, si se trata de establecerla en escrito separado es menester para que el acuerdo genere efectos, de conformidad con el art. 4° del estatuto, que se exprese ―el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al cual se refiere‖, lo que tiene como razón de ser que no quede duda alguna acerca del contrato respecto del cual se predica. ―La cláusula compromisoria incuestionablemente es un negocio jurídico bilateral de carácter solemne pues debe constar en algún medio documental escrito, o sea que en la consensualidad no opera respecto de ella y no es posible demostrarla por medios diferentes, lo que se desprende del artículo 2A del Estatuto Arbitral, nueva norma creada por el art. 116 de la Ley 446 de 1998 donde se establece que ―Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él‖, redacción que no permite albergar duda acerca del propósito del legislador de someter a la solemnidad el pacto arbitral, pues igual requisito se predica del compromiso dado que el art. 117 de la 62 BENNETI SALGAR, Julio. ―El Arbitraje en el Derecho Colombiano‖.
Ed. Temis. Segunda Edición. 2001. Pág. 113 y 114. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 Ley 446 se refiere al ―documento‖ en el que conste el mismo, orientac ión que se sigue en el artículo 4 del decreto 2279 de 1989 donde se advierte que la cláusula compromisoria ―que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos, deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere‖. ―Se podría argumentar que como las normas referidas hacen mención a ―documento‖, dado el amplio contenido del concepto previsto en el art. 251 del C. de P., sería restrictivo referirse exclusivamente a los documentos escritos; empero, disipa toda duda el artículo 117 de la ley 446 de 1998, cuando al reestructurar el artículo 3 del Estatuto Arbitral señala que ―el compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, telex, fax u otro medio semejante‖, de ahí la apreciación atinente a que la formalidad comprende el escrito en cualquiera de las formas que sean usuales incluyendo, a más de las mencionadas, el moderno sistema de correo electrónico.‖63 El Consejo de Estado, en cuanto a la solemnidad o requisito formal para la existencia del Pacto Arbitral ha expuesto lo siguiente: ―Puede concluirse, igualmente, que el único requisito de forma previsto en la ley respecto del pacto arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria es que conste en un documento.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de conformidad con la normatividad vigente (artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998), que ―la solemnidad del pacto arbitral –tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso- consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto‖64. 63 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo II, Parte Especial, Octava Edición, Dupre Editores, Bogotá, D.C. 2004.
Págs. 752 y 753. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 ―Así las cosas, tal solemnidad cumple no solo una función probatoria sino, más aún, una función constitutiva, esto es, de perfeccionamiento o surgimiento del pacto arbitral a la vida jurídica. ―Por consiguiente y dado que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público y, por lo mismo, inderogables e inmodificables por el querer de sus destinatarios, quienes pretendan convenir en la celebración de un pacto arbitral65 tienen el deber de acatar la exigencia legal del documento, a fin de perfeccionar su existencia. ―De esta forma, un pacto arbitral se reputará legalmente perfecto y tendrá la virtualidad de habilitar a uno o varios árbitros, para definir con autoridad de cosa juzgada una disputa específica, cuando: i) las partes expresen su intención de acudir al arbitraje para solucionar una determinada controversia y ii) dicho acuerdo esté plasmado en un documento.
No sobra destacar que la solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o, peor aún, a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra, en atención a los importantísimos y muy significativos efectos de estirpe procesal que dicho acuerdo está llamado a generar, asunto en el cual, como es obvio, se encuentran directamente involucradas tanto la seguridad jurídica como, más importante todavía, la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares las partes que intervienen en la celebración de tales acuerdos (…).‖‖66 Así mismo, la Corte Constitucional, en Sentencia de 30 de junio de 2011, al efectuar su análisis sobre el principio de la voluntariedad que rige el Pacto Arbitral, expresó que no basta con la voluntad inequívoca de las partes de someter sus diferencias al Tribunal Arbitral sino que ésta debe constar por escrito para que exista y produzca efectos jurídicos.
Dice así la Corte en la parte 65 En cuanto a la naturaleza jurídica de esta figura, ver numeral 2.2 de esta providencia. 66 Consejo de Estado. Sección Tercera. 20 de febrero de 2008. Expediente 33.670. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 pertinente: ―(…) A idéntica conclusión se llegaría en aquellos eventos en los cuales el pacto arbitral no se encuentre contenido en un documento, tal y como los artículos 118 y 119 del Decreto 1818 de 1998 así lo exigen.
En tal caso, la estipulación contractual sería inexistente por faltar a las solemnidades ab sustantiam actus que la normativa vigente impone como requisito para su perfeccionamiento‖ 67 No hay duda, pues, que el Pacto Arbitral, bien sea revestido de la forma de cláusula compromisoria en un contrato o bien de compromiso para resolver un litigio existente, debe constar por escrito o, de lo contrario, no produce efecto jurìdico alguno. (iii) Naturaleza y alcance del Pacto Arbitral Sobre este particular el Consejo de Estado, en Auto de 18 de Abril de 2013, de la Sala de Lo Contencioso Administrativo, se pronunció de la siguiente manera: ―Esta estipulación no es otra cosa que un pacto arbitral, el cual consiste en un acuerdo de voluntades por el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de árbitros, quienes se encuentran transitoriamente investidos de la función de administrar justicia (artículo 116 de la C.P.), para proferir una decisión que se denomina laudo arbitral y que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial (artículo 111 de la Ley 446 de 1998). ―En efecto, el pacto arbitral comprende la cláusula compromisoria y el compromiso (artículo 115 ibídem).
La primera, se define como ―el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral‖ (artículo 116) y, el segundo, como ―un negocio jurídico, por medio del 67 Corte Constitucional.
Sentencia T-511 de 30 de Junio de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral‖ (artículo 117). ―La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato o en un documento anexo a él, el cual, como es lógico, debe haberse celebrado o suscrito previamente a cualquier conflicto que surja entre las partes, quienes deben haber manifestado expresamente su voluntad de someter sus diferencias a la decisión de árbitros; en cambio, el compromiso arbitral no forma parte del contrato inicialmente pactado entre las partes, sino que obedece a un acto jurídico posterior al surgimiento de la controversia. ―(…)‖68 El Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la naturaleza del Pacto Arbitral para concluir que éste debe ser expreso, toda vez que no se presume, y que su finalidad, de trascendental importancia, es habilitar la competencia de los árbitros; así, por ejemplo, mediante providencia del 24 de junio de 1996, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó69: ―1.2 De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, el pacto arbitral no se presume; las partes deben manifestar expresamente su propósito de someterse a la decisión arbitral ( )‖.
Por su parte, la Sección Tercera de del Consejo de Estado, mediante providencia del 8 de junio de 200670, aseguró que en el pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso: ―(…) las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes (…)‖. 68 Auto de 18 de abril de 2013 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859): 69 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 838 del 24 de junio de 1995. 70 Expediente 32.398. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 ―Posteriormente, mediante providencia del 20 de febrero de 200871, la Sección Tercera puntualizó: ―(…) el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los particulares es restringido y de carácter voluntario, lo que fuerza concluir que sin que medie cláusula compromisoria, pacto o compromiso, según el caso, no es posible que aquellos ejerzan jurisdicción (…); de allí que el traslado de jurisdicción y ejercicio de competencia requiere una ―[…] estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley […]‖ al punto que el juez excepcional debe poseer competencias explícitas, que en ningún caso pueden ser sobreentendidas o implícitas72. ―(…) Pues bien, el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 define como pacto arbitral el acuerdo por cuya virtud las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer sus pretensiones ante los jueces, pacto que en tanto género puede materializarse a través de una cláusula compromisoria o un compromiso (…). ―Se tiene entonces que mediante la estipulación de una cláusula compromisoria73 las partes acuerdan someter ‗eventuales diferencias‘ que puedan surgir con ocasión de la suscripción de un contrato, de donde resulta evidente que: i).
La cláusula compromisoria contiene una renuncia anticipada, ex ante, que las partes convienen respecto de la jurisdicción permanente ante la eventualidad de un futuro conflicto entre ellas, por tanto, está llamada a aplicarse en relación con diferencias surgidas a partir de su celebración, aspecto que se denominará requisito temporal ii).
Esta cláusula está concebida desde el momento de su celebración, por tanto, para operar en caso de ‗eventuales diferencias‘, sin que de manera concreta pueda anticiparse la existencia cierta de las mismas, es decir, no se fijan extremos de la controversia pues los conflictos son futuros e inciertos, aunque necesariamente deben estar directamente vinculados con el objeto del contrato que las 71 Expediente 33.670. 72 Corte Constitucional, sentencia C-294 de 1995;
M.P. Jorge Arango Mejía. 73 Artículo 118 del Decreto 1818 de 1998. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 origina, en estricto sentido material, de lo cual se colige que en ningún caso la cláusula compromisoria podría tener efectos en relación con materias no previstas o ajenas por completo a la relación jurídica de origen, como tampoco está llamada a generar, en principio, efectos retroactivos (…)‖ (subrayas en el texto original).
Puede concluirse, entonces, que la Jurisprudencia colombiana claramente establece que el pacto arbitral no se presume y presupone que las partes hayan expresado, libre y voluntariamente, el propósito de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, sustrayéndose de esta manera, con autorización de la Constitución y de la ley, de la competencia y jurisdicción que le corresponde al juez institucional del Estado.
Las partes son las que, como fruto de su autonomía privada, habilitan y dotan de jurisdicción y de competencia al Tribunal a través del Pacto Arbitral solemne para dirimir las controversias suscitadas entre ellas, a raíz de la celebración, ejecución e inclusive terminación del de un contrato que las ha ligado jurídicamente. (iv) Características del Pacto Arbitral La Corte Constitucional se ha ocupado del tema en repetidas ocasiones y ha definido las características que le son inherentes o propias, como lo precisa en Sentencia de 2002 que sobre el particular reza así: ―(…) el arbitramento "es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte"4.
Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento "un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes"5.
Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo "problema jurídico puede ser TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 objeto de un laudo", ya que "es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas"6.
Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso (…)74.‖ Ahora bien, teniendo en cuenta que el Pacto Arbitral es una manifestación del principio de voluntariedad, la Corte Constitucional encuentra que las funciones jurisdiccionales de los árbitros tienen su razón de ser no en un acto del Estado sino en la voluntad de las partes y que terminan siendo un medio idóneo para garantizarles una justicia pronta y eficaz.
Así lo dice en sentencia del 2011 antes citada75, con fundamento en reiterada jurisprudencia anterior: ―(…) Esta figura fue reconocida expresamente por el Constituyente de 1991 en el artículo 116 de la Carta Política, el cual establece que ―los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.‖ ―La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el arbitramento es un mecanismo propicio para garantizar la efectividad de principios y valores constitucionales como la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia, ya que favorece la participación activa de los particulares en la solución de sus propios conflictos. ―De la anterior definición, salta a la luz que la fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, en virtud del cual 74 Corte Constitucional.
Sentencia C-1038 de 2002. Expediente D-4066. 75 Corte Constitucional. 30 de Junio de 2011. Sentencia T-511. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 desean derogar – para el asunto particular – la jurisdicción estatal como sede para dirimir la controversia.76 Así, esta Corporación ha señalado que el arbitramento se rige por el principio de voluntariedad o habilitación, el cual establece como requisito sine qua non para su procedencia, que las partes hayan manifestado previa y libremente su intención de deferir a un grupo de particulares la solución de sus diferencias.77 Para la Corte, la celebración de dicho negocio supone no solamente la decisión de someter una determinada controversia a consideración de un grupo de particulares, en los cuales depositan su confianza de que la decisión que adopten – cualquiera que ella sea – se ajuste al orden constitucional y legal; sino también la obligación de acatarla plenamente78.
(Subrayas nuestro) Como consecuencia natural de su origen volitivo de las partes y no de un acto estatal, el Pacto Arbitral es de carácter transitorio y limitado en cuanto a las funciones jurisdiccionales conferidas a los árbitros. En efecto, la competencia de los árbitros está estrictamente limitada a la materia que las partes hayan acordado someter a decisión del Tribunal de Arbitramento.
De ese modo, una vez se resuelve la controversia, los árbitros pierden sus facultades para impartir justicia, ya que desaparece la razón de ser de su habilitación.79 Finalmente, y en cuanto a los límites del arbitramento, en Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000, la Corte Constitucional sostuvo que dichas limitaciones se dan por su carácter temporal, ya expuesto, y también sobre el aspecto material de la controversia, por cuanto los árbitros no podrán conocer sobre materias enmarcadas dentro de la función exclusiva de la Jurisdicción estatal; no podrán conocer sobre asuntos no transigibles ni podrán ir más allá u ocuparse de otros asuntos distintos de la materia que constituye la discrepancia sometida a su decisión. En ese sentido, se expresa la Corte: ―(…)‖ 76 Corte Constitucional: Sentencia T-466 de 2011. 77 Corte Constitucional: Sentencia T-443 de 2008. 78 Corte Constitucional: Sentencia T-408 de 2010. 79 Corte Constitucional: Sentencia SU-174 de 2007.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 ―El arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada. ―El arbitramento, así concebido, está definido hoy como ― un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral‖ (Ley 446 de 1998, artículo 111). ―De la definición que hace el legislador, se infiere que la competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros.
Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el material, pues como lo ha señalado esta Corporación ―no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, (…)‖ (sentencia C-247 de 1994). ―El carácter restrictivo de la competencia de los árbitros, fue recientemente reiterado por esta Corte, al establecer que ―Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que aquélla resulte privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta puede verse cada vez más sustituida o reducida en su campo de acción‖ (sentencia C-672 de 1999). ―Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos (…)‖.
(Subrayas es nuestro) (b) La naturaleza jurídica del Agente Independiente y la Agencia Colocadora de Seguros (i) Concepto general sobre la actividad de intermediación de los Agentes Indpendientes y la Agencia Colocadora de Seguros El contrato de seguro tiene dos partes, a saber: (a) El asegurador, o sea, la persona jurídica que asume los riesgos y (b) el tomador, o sea, quien, obrando en nombre propia o ajeno, traslada los riesgos.80 Sin embargo, el negocio de los seguros se ha diversificado y generalizado en la vida comercial moderna en tan grandes proporciones que en la práctica hizo necesario que entre los dos extremos de la relación contractual de los seguros se sitúen quienes ejercen, como labor comercial propia, gestiones para la vinculación de personas, naturales o jurídicas, con el fin de que celebren un contrato de seguros con la compañía aseguradora, así como para el mantenimiento de la relación entre ellas durante la vigencia del contrato.
Es en esa posición intermedia que aparecen en la industria del seguro actual, en primer lugar, los Corredores de Seguros, figura jurídica típica por cuanto ejerce la actividad mercantil del corretaje, calificada como tal en el numeral 8 del artículo 20 del Código de Comercio, y que está regulada en cuanto estructura y efectos jurídicos en los artículos 1343 a 1353 del mismo estatuto mercantil.
El profesor José Ignacio Narváez la define como ―(…) una actividad mercantil típica, consistente en que la persona llamada corredor, por razón del conocimiento especial que tiene de las condiciones de la oferta y la demandaen el mercado, pone en contacto directo a dos o 80 Art. 1037 del Código Comercio establece: ―Son partes del contrato de seguros: 1º) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2º) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 más personas para que celebren un negocio determinado.
Su función primordial es la de acercar la oferta y la demanda de múltiples maneras (…).‖81 El ―Corredor de Seguros‖ propiamente merece definición especial en el Código de Comercio, en cuyo artículo 1347 se lee: ―Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como sociedades comerciales colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador‖.
Además de esta definición del artículo 1347 la figura misma está regulada en las normas subsiguientes y obviamente por aquellas, propias del corretaje en general, que se le relacionen. Más importante para los efectos de este Laudo resulta destacar que, adicionalmente a los corredores, en la industria de los seguros están otros intermediarios que pueden ser de dos tipos, los Agentes y las Agencias de Seguros.
Sin embargo, estos intermediarios, a diferencia de los Corredores, no están reconocidos ni regulados dentro de nuestro estatuto mercantil. El Decreto 633 de 1996, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante también denominado en este Laudo como ―EOSF‖, en su artículo 5º agrupa como ―intermediarios‖ de seguros a los corredores, agencias y agentes, indicando que sus funciones son las que ese estatuto indica.
Ahora bien, el mismo estatuto orgánico, en su artículo 41, numeral 1º, se refiere a los ―agentes colocadores de pólizas de seguros‖, como las personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguros y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros. Posteriormente, el numeral 5º del mismo artículo los clasifica en ―Dependientes‖ o ―Independientes‖, según que estén vinculados con una compañía de seguros a 81 NARVÁEZ, José Ignacio. ―Introducción al Derecho Mercantil‖.
Legis Editores S.A. 10ª Ed. 2008. Pág. 153. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 través de un contrato laboral o que ejerzan la actividad de manera independiente pero vinculados a través de un contrato mercantil.
En relación con las ―agencias de seguros‖‖, el numeral 2º del citado artículo 41, señala que representan una o varias compañías de seguros dentro de determinado territorio. El numeral 3º siguiente establece que solo podrán ser dirigidas por personas naturales y por sociedades comerciales colectivas, en comandita simple o de responsabilidad limitada de conformidad con las normas mercantiles aplicables.
El artículo 42 del EOSF señala las facultades mínimas que la Agencia de Seguros debe tener por encargo de la Aseguradora, a saber: ―a. Recaudar dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre; b. Inspeccionar riesgos; c. Intervenir en salvamentos, y d. Promover la celebración de contratos de seguro por sí misma o por medio de agentes colocadores que la compañía mandante ponga bajo su dependencia, de acuerdo con su sistema propio de promoción de negocios‖.
Por su parte, el artículo 43 impone las condiciones regulatorias para su funcionamiento como son la de disponer de un certificado público, que es un reglamento donde se incluyen sus facultades mínimas, el cual ha de estar visible para sus clientes; deberá inscribirse ante la Superintencencia Financiera y, además de tener residencia por más de un año en el país, deberá haber recibido instrucción en el ramo o ramos de seguro a cuya promoción se dedique.
El ―intermediario‖, en sentido gramatical, es el ―Que media entre dos o mas personas, y especialmente entre el productor y el consumidor de géneros o mercancías (…)‖82 Y en relación con el negocio de los seguros, los intermediarios entre nosotros, son, en la opinion del Dr. Andrés Ordoñez ―(…) todos los auxiliares del mercado de seguros que participan en la contratación, llámense agentes naturales, agentes independientes, agencias colocadoras o corredores (…)‖83 pero su función comercial (…)‖.
Que en principio podría entenderse como un simple auxiliar del mercado que, fundamentalmente por cuenta del 82 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 21ª. Edición. Tomo II. Pág. 1180. 83 ORDOÑEZ, Andrés E. ―El Contrato de Seguro‖ Ley 389 de 1997 y otros estudios. Ed. Universidad Externado de Colombia. 1998. Pág.53.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 empresario asegurador, contribuye a vender y colocar en el mercado productos suyos ejecutando una labor que esencialmente se agota en el momento en que el seguro es expedido, ha venido con la práctica de muchos años a prolongar sus labores hasta el punto de que ellas no terminan sino con la finalización misma de la vigencia del contrato y se orientan, de hecho, más que al aumento de la productividad de la compañía de seguros, como serían de esperar, a la asesoría, servicio y defensa de los intereses del asegurado frente al asegurador, convirtiendose en la mayoría de los casos en una contraparte de éste(…).‖84 Por su parte, el tratadista López Blanco, al estudiar las figuras de los agentes de seguros y la agencia de seguros, afirma que la única diferencia que existe entre unas y otras consiste en que ―(…) la relación que la liga no es laboral sino comercial, no obstante que el contrato puede celebrarse con personas naturales o jurídicas., aunque en la práctica, y a fin de evitar situaciones confusas, se prefiere siempre contratar con agencia. Esta modalidad es la de mayor incremento porque contratar por medio de agencias de seguros evita problemas de orden laboral y, además, ellas no requieren una organización tan exigente como la de los corredores de seguros.‖85 Por el contrario, el mismo tratadista encuentra un punto de identificación fundamental entre las mismas ya que: ―(…) la agencia de seguros, como el agente, representa a las compañías para las cuales está autorizada a trabajar y, por lo tanto, los compromisos que adquiere dentro del giro ordinario de su actividad involucran a las aseguradoras, pues son estas quienes las contratan y solicitan su inscripción en la Suoperintendencia Financiera.
De ahí que sus actos la obliguen tal y como ocurre con los de los agentes, en razón de lo previsto en el citado (sic) artículo 5 del decreto 2605 de 1993‖86 84 ORDOÑEZ, Andrés E. Ibídem. Pág.55. 85 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. ―Comentarios al Contrato de Seguro‖. Dupre Editores. Bogotá D.C. 5ª Ed. 2010. Pág. 123. 86 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Ibídem. Págs. 123 y 124. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 Vale anotar en este punto que el artículo 5ª del Decreto 2605 de 1993, citado por el autor, fue remplazado por el artículo 2.30.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010 que sigue el mismo lineamiento.
Dice así: ―Artículo 2.30.1.1.5 Responsabilidad de las entidades aseguradoras. Las actuaciones de los agentes y agencias de seguros en el ejercicio de su actividad obligan a la entidad aseguradora respecto de la cual se hubiere promovido el contrato, mientras el intermediario continúe vinculado a ésta‖. En resumen de lo dicho hasta aquí, teniendo en cuenta la opinión de la doctrina nacional, a la luz de las disposiciones del Código de Comercio y las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las que lo complementan, ninguna conclusión distinta a que no hay diferencias mayores en cuanto a la actividad misma de intermediación que agentes y las agencias de seguros desarrollan puede alcanzarse, tanto más cuanto en relación con los efectos jurídicos de sus actos que son los mismos.
La Jurisprudencia colombiana, como se verá enseguida, confirma esa misma línea de razón. (ii) El Contrato de Intermediación que celebran Agentes y Agencias de Seguros Generalidades sobre la contratación de servicios de intermediación Como ya se dijo, de lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del EOSF, Decreto 633 de 1993, pueden distinguirse cuatro tipos básicos de intermediarios de seguros: a) las sociedades corredoras de seguros; b) los agentes (personas naturales) que pueden ser dependientes (bajo relación laboral) o independientes, (bajo relación comercial) y c) las agencias colocadoras (personas jurídicas).
Los agentes independientes y las agencias colocadoras se caracterizan, por oposición a las demás formas de intermediarios, por tener una relación siempre previa y establecida con una o varias compañías de seguros (art. 41 numeral 1º EOSF), a través de un contrato de naturaleza mercantil que se denomina en el TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 medio nacional de ―Agencia de Seguros‖, el cual se celebra generalmente por escrito aunque no es un contrato definido por la ley como solemne.
La regla general es que, mediando este contrato, tanto los agentes independientes como las agencias colocadoras reciben una asignación de clave por parte de una o de varias compañías de seguro y se dedican a colocar indistintamente pólizas de todas ellas atendiendo a muy diferentes criterios. Las aseguradoras, por su parte, son empresas que están establecidas para vender algo que es fundamentalmente intangible, como es el servicio de seguros; su labor es vender y toda su estructura como empresas está dirigida a la venta de sus productos que son hechos, es decir, previamente definidos y aprobados por la Superintendenca Financiera 87; en ese sentido las aseguradoras como empresas emplean toda su energía en la venta de sus productos y simplemente utilizan diferentes canales o medios, todos ellos basados fundamentalmente en el esfuerzo integral de la empresa.
La relación de aseguradora e intermediario es, pues, de mutua necesidad y conveniencia. Los intermediarios solos no tienen razón de ser y las aseguradoras, por el volumen y la diversidad de oportunidades de negocio, difícilmente podrían ser autosuficientes. Ahora bien, la Agencia de Seguros, por supuesto, es una figura propia de la intermediación en el mercado de seguros en Colombia, regulada en el ordenamiento colombiano desde la Resolución 22 de 1.955 de la Superintendencia Bancaria.
Como signo distintivo se puede indicar que el agente de seguros no crea una clientela exclusivamente para la compañía de seguros sino para sí mismo en la medida en que su labor no se agota con la celebración del contrato sino que se convierte en una extensa labor de asesoría a todo lo largo de su desarrollo; no lo hace exclusivamente con sus medios porque se apoya en toda la estructura de ventas de la aseguradora; carece en absoluto de independencia y autonomía al estar íntegramente sujeto a las instrucciones de las aseguradoras; no tiene adscrita una zona geográfica determinada y comparte 87 El artículo 184, inciso 2º. del EOSF, obliga a las compañías de seguro previamente a la autorización inicial para actuar como tales que debe impartirles la Superintendencia Financiera, a obtener una autorización de las pólizas y de las tarifas que van a ofrecer al público, sin perjuicio de que posteriormente puedan crear y utilizar otras nuevas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 su actividad con infinidad de intermediarios del mismo o distinto género y con muchos otros canales de distribución de la aseguradora.
Las relaciones entre las aseguradoras y sus fuerza de ventas en sus diferentes formas, viene siendo regulada positivamente en Colombia desde la expedición de la Ley 65 de 1.966 que por primera vez reguló la actividad de las agencias colocadoras de seguros. Es propio y característico en las relaciones entre aseguradoras y agencias, que cada Compañía de Seguros disponga dentro de todo el territorio Nacional de una infinidad de Agentes y de Agencias Colocadoras de Seguros aptas para desarrollar sus actividades no sólo en una zona geográfica específica sino en todo el territorio nacional.
No puede existir, por ser contraria la naturaleza de la agencia de seguros, exclusividad que impida a la Compañía de Seguros disponer no solo de varios, sino de infinidad de agencias operando sobre la misma clientela coetáneamente, además con otros tipos de intermediarios tales como agentes naturales o corredores de seguros, de tal manera que es un rasgo distintivo del contrato de agencia de seguros la no exclusividad, esto es, no se limita la posibilidad por parte de una la compañía de seguros de utilizar los servicios de un gran número de agencias, ni se asignen zonas determinadas exclusivas para el accionar de la agencia. Desde luego que esas características obedecen al hecho de ser la actividad aseguradora una actividad de masa, por lo que el contrato de seguro se define como un negocio jurídico que se explota en forma masiva, de donde la fuerza de ventas de las empresas de seguro tienen características especiales y claramente definidas dentro de un contexto socio económico que no tiene similitud con otras actividades.
Los productos de las Compañías de Seguros son generalmente idénticos, por lo que intermediarios de seguros, actúan sin necesidad de esforzarse en demostrar las calidades de los productos del Asegurador por cuanto todos los Aseguradores ofrecen pólizas similares. La función de todo intermediario de seguros es vender los mismos productos indiferentemente respecto de cualquier Compañía de Seguros, carecen de exclusividad por lo cual pueden vender y la práctica general es que venden para muchas Compañías a las que se encuentran vinculados.
La intermediación en la industria aseguradora es, pues, un servicio auxiliar, que se remunera mediante las llamadas ―comisiones‖ que se aplican a manera de TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 porcentaje destacado sobre el valor asegurado de cada póliza.
Es un gasto que para las compañías de seguro constituye un factor de egreso fundamental de su actividad, como costo de intermediación, calculado sobre cada póliza, y constituye uno de los elementos técnicos que integran la prima. El ordenamiento legal regulatorio de las actividades de intermediación En el ordenamiento nacional, la regulación legal de los agentes y agencias de seguros se ha originado en normas especiales cuyo origen se remonta a la ley 105 de 1.927 de la cual fue desarrollo, primero la Resolución 22 de 1.955 y después la ley 65 de 1.966 y sus decretos reglamentarios, fundamentalmente el 837 de 1.967.
Esa legislación ha sido mantenida vigente sin interrupción, no obstante la adopción en 1.971 del Código de Comercio, por disposición expresa del artículo 2.033 de dicho estatuto, y solamente al cesar en su vigencia la ley 105 de 1.927 y toda la legislación que se desarrolló con base en la misma, a raíz de la expedición de la ley 45 de 1.990 primero y luego con la adopción del estatuto financiero, inicialmente el decreto 1730 de 1.990 y luego el actualmente vigente decreto 663 de 1.993, terminó igualmente la vigencia de la ley 65 de 1.966 y de sus desarrollos reglamentarios, solamente para ser recogidos por ese estatuto financiero que no hizo otra cosa que incorporar esa normatividad que se encuentra hoy en los artículos 40 y ss y 206 y ss de ese decreto.
La Resolución 22 de 1.955 reguló dos tipos de intermediarios, los agentes y las agencias. Respecto de estas últimas no se limitó exclusivamente a señalar sus obligaciones frente al público o a la entidad de control; procedió ante todo a definir sus relaciones con las Compañías de Seguros, señalando lo que ya es tradicional en la caracterización de este tipo de auxiliares de la actividad mercantiln esto es, que se trata de entes que, ―…por medio de una organización propia, representan a una o varias Compañías de seguros en un determinado territorio, con las facultades mínimas señaladas en el articulo 10º. de esta resolución, ―(articulo 7º.)‖.
Estableció la necesidad de que la inscripción de las agencias se hiciera a instancias de las compañías de seguros, una o varias de ellas, estableciendo por definición la no exclusividad como elemento esencial de estos intermediarios, instando a la aseguradora a señalar a la agencia las facultades que le confiere (art, 8º.); señaló además las facultades mínimas que debían ser otorgadas a las agencias (art. 10º.), consagró causales de suspensión TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 de las autorizaciones y, con ello, de terminación de los contratos de agencia (art. 14º.), señaló los requerimientos para el pago de ―comisiones ocasionales‖ autorizando de esta manera a las agencias para trabajar virtualmente para cualquier Compañía (art. 16º.
Inciso 2º.) y estableció además como requisito sustancial de la figura su remuneración bajo la forma de comisiones (art. 16 inciso 1º.) sobre cuya cuantía estableció regulaciones especiales igualmente en el articulo 18º.; finalmente autorizó a los representantes legales y funcionarios directivos de las aseguradoras para llevar a cabo directamente las funciones que son propias de las agencias (art. 19).
La ley 65 de 1.966 recogió la misma definición y, junto con el decreto 837 de 1.967, estableció regulaciones similares a las de la resolución anterior. Posteriormente el decreto 1586 de 1.972 definió las condiciones que debe tener la organización de las agencias de seguros, reguló las relaciones a que da lugar entre la agencia y la aseguradora la actividad de recaudo de primas, así como los anticipos de comisiones que pueden pagar las Compañías de Seguro; igualmente distintas disposiciones posteriores incluidas circulares de la entonces Superintendencia Bancaria, como la 032 de 1.982, establecieron regulaciones especiales sobre muy diferentes aspectos del contrato que vincula a las Compañías de Seguros con sus agencias de seguros.
La ley 45 de 1.990 primero y luego los estatutos financieros que rigieron sucesivamente con posterioridad (decretos 1730 de 1.990 y 663 de 1.993 actualmente vigente) han recogido sin modificaciones sustanciales la legislación anterior y en estas normas radica hoy la continuidad del régimen especial que se ha venido presentando. El Decreto 2555 de 2010, a mas de precisar algunas de las reglas establecidas en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto 663 de 1993), no consgara cambios sustanciales en la materia que nos ocupa. El carácter atípico del contrato de agencia de seguros según la Jurisprudencia nacional En este punto vale traer a cuento, en primer lugar, la sentencia 198 de 23 de octubre de 2001 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que señaló, en relación con la tipicidad, que ella cumple dos funciones significativas: de un lado, TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 la de individualizar los comportamientos humanos y, de otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente.
Dice la Corte: ―En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato.
Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal.
Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica. Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico – social se encuentra conforme con los principios ético- jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.
En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 Orientada por este criterio, se dio la Corte en esa sentencia a la tarea de desentrañar la situación del contrato de agencia de seguros y de emprender la tarea de fijar su naturaleza jurídica y sobre el punto acotó que: ―(…) la actividad de intermediación por medio de los agentes y las agencias de seguros, estaba reglamentada por la Resolución 22 de 9 de febrero de 1955, expedida por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de las facultades conferidas en la ley 105 de 1927, cuyos términos fueron plasmados luego, casi de manera idéntica, en la ley 65 de 1966 y su decreto reglamentario 827 de 1967.
Sólo a partir de 1990, cuando ya había concluido el contrato objeto de este litigio, volvió a ser regulada, especialmente por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –Decreto 663 de 1993, artículos 41, 42 y 43, y más específicamente por el Decreto 2605 de 1993, ―por el cual se señala el régimen aplicable a los intermediarios de seguros ( ).‖ Ya en concreto, y al partir del análisis de esas disposiciones, señaló la Corte que nunca el legislador ha intentado disciplinar con la especificidad requerida, suficiente como para darle el cuerpo de un contrato típico, el vínculo que contraen directamente la Compañía y la Agencia de Seguros.
La ley, al igual que lo ha hecho con muchas otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la actividad de las aseguradoras y de sus intermediarios, sin que esto suponga una regulación específica de los contratos que éstos celebran; y sin que las normas expedidas a ese respecto sean incompatibles con los contratos que celebran quienes se dedican a dichos oficios, profesiones o actividades, justamente en desarrollo de éstas; y sin que, a su vez, comporte en principio, una limitación de la autonomía de la voluntad que, por regla general, se le reconoce a las partes contratantes.
Concretamente en la materia que la ley denomina con el nombre de ―Agencia de Seguros‖, ―la Superintendencia Bancaria, por medio de la Resolución 22 de 1955, y luego la ley 65 de 1966, lo que ha hecho es regular y diferenciar la actividad que desempeñan los agentes y las agencias colocadoras de seguros; ante todo, su expedición muestra una manifestación de la intervención del Estado en un asunto de indudable incidencia en las relaciones económicas que afectan la colectividad, intervención que hacíase necesaria dada la especialidad y la técnica que exige el manejo de los seguros, la expansión de éstos en el mercado y la TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 numerosa participación de intermediarios; todo con el objeto primordial de garantizarle al público, particularmente al tomador de seguros y a los asegurados, la confianza requerida que les permitiese acudir a tales auxiliares bajo el convencimiento de que son personas idóneas moral y profesionalmente, y suficientemente capaces desde un punto de vista técnico-económico de inducirlos a trasladar los riesgos a un determinado asegurador, de tal manera que el afectado, si es del caso, pueda quedar a salvo de las consecuencias nocivas de su ocurrencia. Y aunque la ley siempre haya señalado las facultades mínimas de que deben estar investidas las agencias para que se pueda considerar que ejercen la actividad regulada, y por sobre todo, en orden a permitir que cumplan a cabalidad su labor de intermediación entre las futuras partes contratantes del seguro, ello no implica, per se, que se halle en dichos estatutos legales las normas que disciplinan en particular el contrato de agencia de seguros.‖ Y continúa así la Corte después de sentar esta importante determinación acerca de la no tipicidad del contrato de agencia de seguros: ―(…) dicha Resolución y las normas posteriores que reiteran sus ordenamientos, en punto de la agencia de seguros, la definen como ―la oficina dirigida por una persona, natural o jurídica, que por medio de una organización propia represente una o varias compañías de seguros en un determinado territorio, con las facultades mínimas señaladas en el artículo 11 de esta ley‖ (artículo 10 de la ley 65 de 1966, concebido en idénticos términos a los del artículo 7º de la Resolución 22 de 1955, facultades que aún mantiene el artículo 42 del estatuto financiero): Resolución y ley en verdad, a partir de esa definición ajena a la concepción del contrato como vínculo que genera obligaciones, han centrado su atención en regular quiénes pueden desempeñarse como agentes o dirigir las agencias de seguros: las inhabilidades que los afectan; el control que de éstas compete ejercer a la Superintendencia Bancaria; la inscripción ante ella de la agencia por parte de la aseguradora, como requisito indispensable para que tal intermediario pueda iniciar o proseguir sus operaciones; la responsabilidad que asumen las Compañías respecto de los actos que realiza la agencia por el hecho de haber autorizado la inscripción de los agentes o agencias; sanciona los actos de competencia desleal en que éstos pueden incurrir; y regula la concurrencia con varios agentes y con la actividad propia de promoción de seguros que pueden realizar los TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 directores o funcionarios directivos de las aseguradoras.
En suma, se trata ciertamente de un catálogo de normas del cual no surge una regulación suficiente dirigida a estructurar, como un contrato típico o normado, el que celebran agente y agenciado, por razón de la actividad de la agencia, ésta sí disciplinada por el legislador. Antes bien, las normas en cuestión dan a entender que existe un contrato que ata a las partes pero sin entrar a regularlo en cuanto a sus efectos internos: duración, efectos y extinción; sirve para afincar este aserto y la existencia de un contrato privado no reglado en las leyes que versan sobre las agencias de seguros, como actividad y negocio que interesa al público en general, la disposición según la cual si una compañía solicita la inscripción de una agencia que ya había sido inscrita por otra compañía, la Superintendencia ―dará traslado de la solicitud a las compañías que tengan vínculos contractuales con la persona cuya inscripción se solicita‖, de modo tal que si la primera que la inscribió la objeta, no se lleva a cabo la nueva inscripción, a menos que la agencia renuncie a seguir colocando seguros de la que tiene inscrita, si no hay objeción se autorizará la múltiple inscripción (Artículos 5oº y 8º.
Resolución 22 de 1955; 1º y 6º de la ley 65 de 1966). Quiérese significar, entonces, que lo que las referidas normas regulan es la actividad del intermediario de seguros denominado ―agencia de seguros‖, concretamente, en lo concerniente al orden público económico, a la profesionalidad de quienes la ejercen, y a la seguridad y confianza que deben ofrecer a las personas frente a las cuales promueven la celebración de contratos de seguros, mas no incursiona ni se arroja a disciplinar unitariamente el tipo de contrato de carácter privado y comercial que lleguen a celebrar la Compañía y el Agente; ciertamente que, como se dijo, los preceptos comentados hacen énfasis en la inscripción de la agencia y los efectos que de ésta se derivan a fin de que se pueda ejercer autorizadamente la actividad auxiliadora del ramo de los seguros‖ De la misma manera la Corte, en la sentencia en comento, apunta que esa senda la siguió el decreto 2605 de 1993 que señala el régimen legal aplicable a los intermediarios de seguros, sin describir normativamente el contrato que ata a las compañías con sus agentes, TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 ―(…) ni lo reglamenta, como sí lo hace con la actividad que es objeto del mismo, aunque en lo estrictamente necesario para hacer confiable y efectiva la participación de una y otros en el mercado de seguros; tanto es así que hoy la normatividad determina sin vacilaciones que ―las comisiones, formas de pago y demás condiciones se hará de conformidad con los convenios que libremente celebren intermediarios y entidades aseguradoras‖.
(artículo 4º).88 Este régimen legal, por cierto, se mantuvo en el decreto 2555 de 2010. En conclusión, dice la Corte, ni de antiguo ni recientemente, puede afirmarse que las normas comentadas hayan regulado minuciosamente el contrato específico de agencia de seguros, como tampoco lo ha hecho el Código de Comercio. La regulación de la materia se enfoca en la actividad pero no en el contrato que es, por lo consiguiente, de carácter atípico. Los rasgos distintivos de la Agencia de Seguros según la Jurisprudencia Nacional Ya de cara a señalar los rasgos distintivos de la agencia de seguros, acotó la Corte en la sentencia que se ha venido mencionando que, ―(…) La actividad aseguradora y, por ende, la de los intermediarios de seguros, ha tenido un desarrollo inusitado que arrancó con un mercado muy específico y relativamente reducido, en tanto que acudían a celebrar contratos de seguros mayormente quienes teniendo solvencia económica consideraban que de ese modo podían quedar a salvo de las perjudiciales consecuencias que podían derivarse de afrontar únicamente con su patrimonio el cúmulo de riesgos que, a cada paso, pone en peligro la vida y el patrimonio de las personas. 88 El artículo 4º del Decreto 2605 de 1993, dice: ―Artículo 4º COMISIONES.
La determinación de las comisiones, formas de pago y demás condiciones se hará de conformidad con los convenios que libremente celebren intermediarios y entidades aseguradoras. La agencia de seguros desarrollará su actividad en beneficio de la entidad aseguradora con la cual haya celebrado el respectivo convenio, sin perjuicio de la estipulación expresa que la faculte para desarrollar su actividad en beneficio de otras entidades aseguradoras para negocios ocasionales.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 Con el correr de los tiempos las empresas, las personas naturales y el mismo Estado tomaron conciencia colectiva sobre la necesidad del seguro como instrumento destinado a prevenir las secuelas dañinas de distintos riesgos, hasta el punto de que hoy, por ejemplo, se exige, incluso por mandatos legales, la celebración de contratos de seguros de muy variada índole a fin de que se puedan paliar en un momento dado, siniestros que, de otro modo, no podría soportar con sus propios recursos; así se ha ampliado la cobertura de los seguros en los campos de la salud, la educación, el transporte, la responsabilidad por accidentes de tránsito, para no mencionar sino los más corrientes, expansión que ha llevado a que las compañías de seguros se desenvuelvan en un ámbito mucho más amplio y competido que antes, lo que las ha puesto en la necesidad de adoptar medidas audaces para atraer el mayor número de clientes posibles.
En esa misma forma, las agencias y los agentes de seguros integran un cuerpo auxiliar de los aseguradores que ayuda a éstos a obtener, todavía más que la conquista de un territorio o de una clientela fiel, una cobertura mayor acorde con el sinnúmero de seguros que se ofrecen y con la muchedumbre de personas a las que se les puede vincular; así, las agencias y los agentes de seguros, mediante la aplicación de criterios y conocimientos técnicos y económicos que los hace idóneos para desempeñar sus labores, han irrumpido decididamente en la comunidad para generar en el público confianza en relación con la actividad aseguradora.
Ciertamente que en la práctica la agencia de seguros, como negocio y actividad, no se limita a promover la celebración de los contratos de seguros en sólo beneficio de las compañías con quienes se hallan vinculadas, sino que también prestan un verdadero servicio de asesoría al cliente antes de la celebración del contrato de seguro, durante su ejecución y particularmente cuando se presenta el siniestro; ello explica por qué la ley ha determinado de vieja data, cuáles son las facultades mínimas que las Compañías deben otorgar a sus agencias; recaudar dineros de todos los negocios, intervenir en salvamentos y promover la celebración de contratos, por si o por medio de sus propios agentes, consagradas desde cuando se expidió la Resolución 22 de 1955 y conservadas hoy en el estatuto orgánico del sistema financiero.‖ De ese modo, dice la Corte, TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 ―(…) la agencia – el agente independiente también –, se convierte o viene a ser, en cuanto intermediario, un eslabón que puede cumplir una doble función; la de promover, para la compañía respectiva, la celebración del contrato de seguro y la de asesor frente al tomador o asegurado, según sea el caso, para recomendarle o inducirlo a mantener la protección patrimonial que requiera y para lograr que sea efectivo el cubrimiento de los riesgos cuando éstos sucedan.
Esa función, un tanto compleja, le permite obtener una remuneración que va incluida en el monto mismo de las primas de los contratos de seguros que concreta y le da un cariz especial a su gestión profesional y comercial que genera clientela no sólo en pro de las aseguradoras, sino, también y especialmente, en beneficio de su propia empresa; así puede decirse que si una agencia de seguros presta útiles servicios de asesoría y atención al asegurado, que lo serán en cuanto sean satisfactorios para la persona o personas con quienes promovió la celebración del contrato de seguro, puede llegar a alcanzar, en un momento dado, tal grado de acreditación que logra hacer suya esa clientela, no de aquellas; no resulta extraño, entonces, que en algunas ocasiones quien haya de tomar un seguro le interese más la agencia con quien se entiende para buscar quedar protegido, que la misma compañía aseguradora que es quien realmente va a amparar los distintos riesgos.
Por eso, no se puede afirmar siempre y tajantemente que cuando una agencia de seguros deja de serlo para determinada compañía, ésta se queda con el territorio donde aquélla radicó su actividad y, por ende, con la clientela que la agencia haya conquistado; cuestión esta última que no es de poca monta para confrontarla con la actividad que desempeña el agente comercial, quien, como fruto del contrato que lo ata con el empresario o agenciado, genera clientela respecto de un producto o un servicio siempre en provecho de los intereses de éste‖ (Subrayas es nuestro).
Por lo demás señala la Corte en esa importante sentencia y en punto a rescatar sus diferencias con las agencias comerciales, que: ‖En fin, la peculiar actividad que desempeñan estas agencias es lo que ha llevado al legislador a intervenirla de la manera como ya se tuvo oportunidad de explicar, por sobre todo con miras a proteger al público y TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 a garantizar la transparencia de las operaciones en que ellas participan, lo que en verdad de ordinario no ocurre con la actividad de los agentes comerciales.‖ Ante la atipicidad del contrato, y para efectos de su interpretación, la Corte se pronunció así: ―(…) debe acudirse, como ya se expresara, primeramente, a las estipulaciones contractuales, siempre y cuando, claro está, no sean contrarias a normas imperativas, particularmente, a aquellas que regulan la actividad de la agencia de seguros, el profesionalismo del agente, sus inhabilidades, etc.
Así mismo, deberán atenderse, tanto, las normas generales relativas a todo contrato, como aquellas derivadas de la costumbre, debidamente acreditada en el proceso. Y, como ya se acotara, cualquier vacío que unas y otras no suplan, deberá colmarse con la aplicación analógica de los preceptos que reglen situaciones semejantes.‖ A la luz todas las consideraciones anteriores, solo cabe concluir que el contrato de intermediación que celebran los agentes y las agencias de seguros, respectivamente, con las compañías aseguradoras, no contienen disposiciones exclusivas aplicables a uno u otro intermediario, ni tampoco estipulaciones que se repelen, por lo que, la diferencia solo se da en la clase de personas que lo celebran, pues el agente, laboral o independiente, es persona natural, al paso que la agencia supone la presencia de una persona jurídica.
(c) La Cesión del Contrato (i) Concepto General El Código de Comercio, en sus artículos 887 a 896 regula la cesión del contrato, figura que no se encuentra contemplada en el Código Civil. De conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio, ―En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se haya prohibido TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuite personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.‖ La cesión de contratos es, pues, una forma de sustitución de uno de los sujetos del contrato, para que un tercero ocupe su lugar, transmitiéndosele a éste tanto las obligaciones como los derechos derivados del mismo, ya sea en todo o en parte.
Sobre el alcance de la cesión de contratos, señala el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar lo siguiente:89 ―En el capítulo VI título I del libro IV del Código de Comercio se está regulando un negocio jurídico que es la cesión de contrato. Como norma general se establece la permisión a las partes de ceder su posición contractual a no ser que la ley o el mismo contrato disponga otra cosa; se regula además la forma de hacer la cesión, los efectos de la cesión, etc.
En nuestra opinión, no se está regulando un título como lo han observado algunos, opina el profesor Francisco Messineo: ―La cesión del contrato es a su vez un contrato (el contrato de cesión)‖, se está regulando más bien un modo, es decir, la forma que debe cumplirse para que la titularidad del carácter de parte contractual se radique en cabeza de una persona: tercero cesionario; es decir, la forma a través de la cual, ingresan en el patrimonio de este tercero, los derechos y las obligaciones como parte del contrato; y a su vez, la forma como salen esos mismos derechos y obligaciones del patrimonio del contratante cedente.‖ ―(…)‖ ―La cesión de contratos es bien diferente a la cesión de créditos que regula el Código Civil.
En la cesión de créditos, se sustituye un sujeto por otro, pero únicamente en el lado activo de la relación obligacional.‖ 89 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Contratos Mercantiles, Tomo I. Biblioteca Jurídica Diké, Novena Edición. Páginas 170 a 172. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 ―Este crédito que se cede, puede tener origen en diversos tipos de negocios jurídicos, incluso en el mismo contrato.
El lado pasivo de la relación obligación permanece inmutado, simplemente se cumple con algunas formalidades para que le sea oponible la cesión al obligado. La cesión de contrato en cambio, al permitir la sustitución de una de las partes en el contrato que se ejecuta, permite que el tercero cesionario, adquiera los derechos y obligaciones que correspondían como efectos del contrato, al contratante cedente; es decir, lo que en realidad se cede, es mucho más que las posiciones o lados activos de las relaciones obligaciones, se cede también el lado pasivo, pues del contrato surgen como efecto, obligaciones y derechos para las partes y la cesión de la posición contractual de una de ellas coloca al tercero cesionario en su lugar en las mismas circunstancias frente al otro contratante.
(…)‖ ―Hay claras diferencias entre la cesión de la posición contractual y la novación, a fin de todo, esta última siempre consistirá en la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. Se trata de una prestación que reemplaza a la antigua, por ello es una forma de extinguir las obligaciones.
Así se trate de novación subjetiva, bien por cambio de acreedor o de deudor, es diferente a la institución de la cesión de posición contractual que venimos estudiando. En la novación por cambio de acreedor, el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero y el anterior acreedor lo declara libre en consecuencia; la novación por cambio de deudor sucede cuando un nuevo deudor sustituye al anterior, quien queda por ello liberado de la obligación. Son situaciones jurídicas bien diferentes a la cesión de la posición contractual, en la que cual un tercero cesionario adquiere la posición de una de la partes del contrato, con todos los derechos y obligaciones que como efecto del contrato se habían radicado en ella.
Podemos concluir que la cesión de la posición contractual es una figura bien diferente a la novación, no se trata de una nueva obligación que sustituye a la antigua, sino de un tercero que pasa a ocupar en el contrato, el lugar que ocupaba el contratante cedente con los mismos derechos y obligaciones del cesionario.‖ ―(…) TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 ―Se observó anteriormente que la cesión de la posición contractual implica colocar al tercero cesionario en el lugar del contratante cedente, con todo el conjunto de derechos y obligaciones surgidas como efecto propio del contrato.
Si lo que se pretende es no adquirir la posición contractual con todas las consecuencias que ello implica, no sería necesaria esta figura, sino que se podría acudir a otras por las cuales simplemente se asumen deudas o se ceden créditos.‖ La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en auto del 28 de junio de 1995 indicó: ―(…) la cesión del contrato es una forma de sustitución contractual atípica en los convenios civiles que presupone el traspaso que, con el consentimiento del otro -a menos, claro está, que exista disposición legal en contrario-, un contratante hace a un tercero que pasa ocupar en el contrato la misma situación jurídica del cedente, de los derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral.
En tal caso, existe una sola relación contractual de la cual es, por regla general, desplazado uno de los contratantes originales.‖ Así mismo, Bonivento Fernández, refiriéndose al artículo 887 del Código de Comercio, anota90: ―De este texto se desprende lo siguiente: a) En materia comercial se pueden ceder no sólo activos individualizados sino una complejidad de derechos y obligaciones; b) Los contratos bilaterales son susceptibles de cesión sin necesidad de que expresamente se consienta en el documento.
Basta, por el contrario, que no esté prohibida por la ley o por estipulación de las partes. Si los contratantes no prohíben la sustitución, cualquiera de los otorgantes puede ceder sus derechos e imponerle al otro contratante que las obligaciones se cumplan con el cesionario. (…)‖ 90 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civil y su paralelo con los comerciales.
Librería Ediciones del Profesional Ltda. 18ª Edición, Págs. 385 y 386. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 (ii) Las formalidades para el perfeccionamiento de la cesión y su efecto frente al contratista cedido.
En términos generales, la cesión de un contrato, en la medida que solo crea vínculos jurídicos entre el cedente y el cesionario, solo requiere del mutuo acuerdo entre ellos. No se requiere el concurso de la voluntad o la aceptación del contratante cedido quien es un tercero frente al acuerdo entre cedente y cesionario. Fabricio Mantilla Espinosa, sobre el particular, apoyándose en doctrina francesa se expresa así: ―La convención de cesión es un contrato traslaticio en el cual solos son partes el cedente y el cesionario.
Es sólo entre éstos que el contrato produce sus efectos nuevos (…) Toda convención -particularmente la transferencia de derechos y obligaciones prexistentes- es por naturaleza oponible a terceros; y cuando esta oponibilidad es susceptible de afectarlos, se encuentra sujeta a ciertas condiciones de publicidad; jamás al consentimiento del tercero interesado (…) no es un contrato entre tres‖91.
Y en relación con los contratos celebrados ―intuitu personae‖, esto es, aquellos cuya celebración y ejecución dependen de las características de la persona de una, o más, de las partes, respecto de las cuales el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio hace necesaria la aceptación del contratante cedido, el mismo autor se expresa así: ―En el caso de los contratos intuitu personae la cesibilidad de la convención se encuentra sujeta a una autorización por parte del contratante cedido, sin que esto implique que la voluntad de este último sea necesaria para la formación del consentimiento en el contrato de cesión. (…) el contratante cedido no es parte en el contrato de cesión y, por ende, su autorización no lo hace titular de ninguna obligación ni de ningún derecho de crédito.
La autorización tiene por único efecto el de 91 MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. ―La Cesión de Contratos‖. Los Contratos en Derecho Privado. Legis Editores S.A y Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. 1ª Ed. 2007. Pág.441. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 conferirle la calidad de cesible a un contrato que en prinicipio no lo tenía‖92 La cesión de contratos es, pues, en sí mismo un contrato autónomo que, en principio, y siguiendo las regla general de la consensualidad de los contratos comerciales consagarado en el artículo 824 del Código de Comercio93, no requiere formalidad alguna para su existencia y validez.
Sin embargo, el artículo 888 del mismo Código consagra una excepción a la regla pues dispone que: ―la sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito.‖ Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticaciòn de la firma del cedente si esta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro.
La solemnidad excepcional es ―ad substantiam actus‖ por tener origen en la propia ley, y no meramente ―ad probationem‖; consiste simplemente en un escrito en donde se haga constar la cesión del contrato sin que la ley requiera ritualidad adicional o formulismo especial. El Dr. Jorge Suescún Melo, en su análisis de la cesión de contratos, señala lo siguiente: ―El Código de Comercio se aparta del régimen descrito al permitir la cesión de contratos de tracto sucesivo, como regla general, y sin consentimiento del contratante cedido, lo que significa que éste no sólo tendrá un nuevo acreedor a quien deberá cumplirle las obligaciones contraídas, sino que también tendrá un nuevo deudor, quien será el encargado de pagarle las obligaciones surgidas del contrato en su beneficio.‖ 92 MANTILLA ESPINOSA, Fabricio.
Ibídem. Pág. 440. 93 ―Art. 824.- Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad‖. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 ―Al respecto, el artículo 887 del Código de comercio autoriza, en todos los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva, la sustitución de cualquiera de las partes por un tercero, sustitución que puede hacerse para la totalidad o parte de los derechos y obligaciones, sin necesidad expresa del contratante cedido.
Esta amplia facultad que se otorga a los contratantes para ceder sus actos jurídicos sólo tiene como límite el pacto en contra o la prohibición legal en casos específicos.‖ ―(…)‖ ―En materia de requisitos o formalidades para el perfeccionamiento de la cesión de contratos, la ley pide que se haga por escrito o verbalmente, según que el acto conste o no por escrito.
Si se trata de contratos sujetos a registro, la cesión debe también inscribirse para que sea oponible a terceros. Y si el contrato contiene una cláusula a la orden, la cesión se hará mediante endoso. ―Además obviamente, la cesión del contrato debe notificarse al contratante cedido, quien en ese momento habrá de manifestar si libera o no a su cocontratante primitivo, y deberá señalar las excepciones que tenga contra el cedente, haciendo expresa reserva que las opondrá al cesionario posteriormente.
Al igual que en la cesión de créditos, en la cesión de contratos se distinguen, en cuanto a sus efecto, dos etapas: a) entre las partes, esto es, cedente y cesionario, para quienes la cesión produce efectos desde que se celebra, es decir, desde que llegan al acuerdo de voluntades y b) respecto del contratante cedido y los terceros, la cesión produce efectos solamente a partir de la notificación o aceptación por parte del contratante cedido. ‖ ―(…)‖ ―La indicación de que el cedente responde de la existencia de las garantías del contrato da a entender que mediante la cesión se trasladan los vínculos obligatorios, tanto por el lado activo como por el pasivo, esto es, créditos y deudas, sin que estas últimas se extingan por novación a causa del cambio de deudor.
Se trata, en consecuencia, de una verdadera TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 cesión de deudas a título singular y por acto entre vivos, de manera que el cesionario se convierte en deudor de las mismas obligaciones nacidas del contrato, no de deudas nuevas, y por eso se mantienen sus accesorios y garantías.
Por esta razón, el artículo 895 del Código de Comercio señala que la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del mismo, y el artículo 896 del referido estatuto, faculta al contratante cedido para oponer al cesionario todas las excepciones derivadas del contrato.‖ (Subrayas es nuestro) En conclusión de todo lo expuesto, y para finalizar este punto, la cesión del contrato podrá convenirse libremente entre cedente y cesionario sin que tal convenio deba estar escrito a menos que el contrato cedido conste por escrito.
Ahora bien, la ley no prescribe que el escrito de cesión deba dotarse de ritualidad especial e inclusive admite que se haga por documento privado con la simple autenticación de la firma del cedente, cuando no se presume como tal, si el contrato cedido fue otorgado por escritura pública. La otra limitación excepcional de la cesión de contratos se da cuando la ley o las partes la prohibieron.
En el primer caso, la cesión carecería de efecto jurídico porque iría en contra de norma imperativa. En el segundo caso, tratándose de una prohibición de tipo convencional, ésta se mantendrá mientras la convención subsista y las partes no la hayan revocado bien a través de un acuerdo expreso o mediante un comportamiento que lo haga suponer.
En cuanto a la notificación al contratante cedido, la ley tampoco indica la forma en que deba procederse, por lo que habrá que concluir que cualquier forma de notificación será admisible y que la mera continuidad suya en el ejerclcio de sus derechos o el cumplimiento de sus obligaciones con el cesionario indicará su aceptación, siendo este el momento a partir del cual se entenderá que la cesión produce efectos frente a dicho contratante cedido, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 894 del Código de Comercio.94 94 Art. 894: La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre, pero respecto del contratante cedido y de terceros, solo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 5. La Competencia del Tribunal para decidir la controversia entre las partes de este proceso arbitral Teniendo en cuenta los fundamentos jurídicos expuestos previamente sobre las distintas figuras que se entrelazan en el presente caso, según se ha visto, y habiendo agotado las partes los elementos probatorios a su alcance en soporte de los hechos que propusieron dentro del proceso, es ahora cuando el Tribunal debe decidir sobre su competencia tal y como quedó expuesto desde la primera audiencia de trámite.
En ese orden de ideas el Tribunal resolverá el punto desde i) la perspectiva del contrato que ligó a las partes del proceso incialmente, el cual contiene la cláusula compromisoria con base en cual fue convocado, ii) la existencia y legalidad o no de la cesión del mismo y iii) la relación con las llamadas ―Ofertas Mercantiles‖ que contienen en su propio cuerpo otras cláusulas compromisorias.
Al fin y al cabo dentro de este marco contextual es que está situada la excepción de falta de competencia propuesta por el apoderado de las Partes Convocadas, en sus distintos numerales ya relacionados, como quedó visto anteriormente. 5.1. El Contrato de Agente Independiente No. 5613 Es un hecho indisputado que con fecha Primero (1º) de Abril de 2003, Liberty Seguros S.A y Liberty Seguros de Vida S.A, por una parte que se denominó ―LAS COMPAÑÍAS‖, y por la otra la persona natural María Cristina Pretelt De la Vega, quien se denominó ―EL AGENTE INDEPENDIENTE‖, celebraron el Contrato de Agente Independiente No.5613, que en adelante también se denominará ―El Contrato de Agente‖ en este Laudo, el cual obra en el expediente al Cuaderno de Pruebas No.1 a los folios 8 a 12.
A continuación el Tribunal hará referencia a algunos de los aspectos relievantes del Contrato de Agente por su relación con la materia que se controvierte: 5.1.1. Objeto del Contrato de Agente Independiente Consta, por el texto del mismo, que la señora Pretelt De La Vega, o MCP como se le ha denominado en este proceso, declara celebrarlo en su condición de persona TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 natural, comerciante, comprometiéndose por sus propios medios a ―la promoción, colocación y renovación de contratos de seguros de LAS COMPAÑÍAS, sin dependencia de éstas y con plena autonomía técnica y administrativa‖95.
El objeto del Contrato de Agente Independiente, según lo pactaron expresamente las partes, aparece en la cláusula primera, que en su tenor literal se lee así96: ―OBJETO.- EL AGENTE INDEPENDIENTE sin que exista subordinación laboral, por sus propios medios y sin dependencia de la(S) COMPAÑÍA (S) se compromete a: a) En su calidad de intermediario promover la celebración y renovación de programa especiales de seguros acordados previamente con LA(S) COMPAÑÏA(S). b) Prestar los servicios de asesoría para la estructuración de programas especiales de mercadeo masivo en seguros, sin que ello implique intermediación.
PARAGRAFO: Las anteriores labores se realizarán sin que el EL AGENTE INDEPENDIENTE se sujete a reglamentos ordenes einstrucciones que conlleven dependencia laboral.‖ (Subrayas del Tribunal) Es de destacar que, si bien no cabe duda que las partes estaban celebrando un contrato de agente independiente, era uno con características muy especiales ya que tenía un objetivo dual.
Por una parte, en su calidad de agente intermediario solamente podría promover ciertos programas especiales de seguros previamente convenidos con las Convocadas y, por otra parte, debería asesorlas en la ―estructuración de programas especiales de mercadeo masivo de seguro‖ que no se especifican en el contrato pero que, en la práctica, resultaron ser los llamados microseguros a través de las compañías prestadoras del servicio público de distribución de gas natural.
Este compromiso dual, como se verá adelante, es de la mayor importancia en el proceso y queda reafirmado en la manera en que se configura la remuneración del Agente Independiente, pagándole separadamente su comisión de intemediario y los honorarios como asesor. 95 Cuaderno de Pruebas No.1. Folio 8. 96 Cuaderno de Pruebas No.1. Ibídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 Ahora bien, a diferencia de lo que la doctrina y la Jurisprudencia encuentran propio de la función asesora del intermediario (supra.), siempre relacionada con el asegurado, aquí se pactó en beneficio de las Convocadas con lo cual, de suyo, puede entenderse que MCP disponía de un experticio, conocimiento especial u otro factor que podría resultar importante para el crecimiento de los negocios de Las Convocadas. 5.1.2.
Facultades del Agente En cuanto a las facultades que le fueron conferidas a MCP, en la cláusula segunda del Contrato Independiente se estipula lo siguiente: ―SEGUNDA.- FACULTADES: LA(S) COMPAÑÏA(S) facultan al AGENTE INDEPENDIENTE para que por su propia cuenta y riesgo de este y mediante su propia organización comercial, y mercantil las represente únicamente en ejercicio de las siguientes actividades: a) Promover la celebración y renovación de contratos de seguros b).
Recaudar los dineros referentes a todos los contratos o negocios cuya celebración o renovación promueva, acatando lo preceptuado en la ley 45 de 1990 o en los convenios de corte de cuenta., c) Inspeccionar riesgos de acuerdo con las instrucciones, manuales y políticas de las Compañías.
PARAGRAFO: Las anteriores facultades podrán ser desarrolladas por EL AGENTE INDEPENDIENTE dentro de los límites del Territorio Nacional, sin perjuicio de que LA(S) COMPAÑÏA(S) puedan celebrar otros contratos de Agente Independiente para operar en el mismo territorio con otras personas‖ 97 No pasa inadvertido que las facultades conferidas en esta cláusula del Contrato de Agente son esencialmente las mismas que, de acuerdo con el artículo 42, del Estatuto Orgánico del Sector Financiero atrás trascrito (supra), deben ser otorgadas por las compañías aseguradoras a las Agencias de Servicios que los representen. 97 Cuaderno de Pruebas No.1.
Ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 Las Partes Convocadas, o LAS COMPAÑÍAS en el texto del Contrato de Agente (Cláusula Tercera.- Autorización)98, otorgaron a MCP las autorizaciones legales para ejercer su función y le asignaron el número 5613.
Este número, por cierto, es un código o clave que, según lo expuesto por el testigo Gonzalo Cómbita, Jefe Nacional de Intermediarios de las Convocadas, significa ―…los números mediante los cuales se identifica el intermediario al interior de la compañía…‖ y sirve, entre otras cosas, para que los sistemas informáticos internos identifiquen los negocios que el intermediario tiene con la compañía.99 Es, también necesaria, para poder vender en el mercado de seguros y, en la práctica, implica que detrás suyo existe un contrato de intermediario con una compañía aseguradora, como lo explicó al Tribunal en su declaración el testigo Luis Felipe Núñez.100 Ahora bien, el Contrato de Agente también contiene las obligaciones especiales de MCP que corresponden a las que usualmente tendría un intermediario de seguros y algunas en que Las Convocadas apuntala al Agente Independiente para que cumpla con instrucciones y políticas suyas.101 5.1.3.
Prohibición de ceder En el Contrato de Agente se encuentran distintos tipos de prohibiciones para el Agente Independiente, la mayoría de las cuales son limitantes en el ejercicio de la actividad por razón de control de las COMPAÑÍAS. Sin embargo, vale la pena destacar la contenida en la Cláusula Décima Cuarta que dice102: “DÉCIMA CUARTA CESIÓN. EL AGENTE INDEPENDIENTE no podrá ceder en todo o en parte del presente contrato‖ La simple lectura de la cláusula trascrita no permite duda alguna que las partes tenían la clara intención de prohibirse mutuamente que el contrato fuera cedido a un tercero. Pero también debe decirse que esta prohibición contractual nació del libre ejercicio de la voluntad privada de los contratantes y, por consiguiente, no 98 Cuaderno de Pruebas No.1.
Folio 8. 99 Testimonio de Gonzalo Cómbita. Septiembre 17 de 2012. Cuaderno de Pruebas No. 46, folio 356 reverso. 100 Testimonio de Luis Felipe Núñez. Octubre 3 de 2012. Cuaderno de Pruebas No. 15, folio 391 reverso. 101 Cláusula Cuarta (Obligaciones). Cuaderno de Pruebas No.1. Folios 8 y 9. 102 Cuaderno de pruebas No.1. Folio
12. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 siendo de carácter legal, bien podría revocarse o dejar sin efecto si las partes cosintieran en ello, como se dijo en su momento (supra.).
Sobre este particular, el Tribunal volverá más adelante (infra.) 5.1.4. Remuneración del Agente Independiente. En relación con la remuneración que recibiría MCP, en una hoja adicional al contrato pero que es integralmente parte del mismo, las Partes dejaron constancia de su acuerdo en relación con el monto de pago a MCP por su doble función de intermediaria y asesora descrita en el texto que aquí se trascribió anteriormente.
Posteriormente, con fecha Primero de Octubre de 2003, MCP y las Convocadas celebraron un Primer Otrosí al Contrato de Agente, mediante el cual se modificó parcialmente el convenio existente sobre los honorarios de MCP por la asesoría prestada en la estructuración de programas de mercadeo masivo de seguros.103 Algún tiempo más tarde, con fecha 30 de Noviembre de 2004104, cuando ya se había puesto en funcionamiento el primero de esos programas con la compañía Surtigas S.A ESP (―Surtigas‖), MCP y las Convocadas, las partes celebraron un Segundo Otrosí al Contrato de Agente Independiente en el cual: (i) MCP se obligó a desarrollar con las Convocadas proyectos de venta de seguros con empresas distribuidoras de gas, (ii) Se pactó una comisión del 7%, a menos que se pactara una comisión específica para un negocio en particular, (iii) Se señaló que para los negocios con Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío, la comisión de MCP sería del 6%. y (iv) Se estableció que las comisiones por intermediación le serían reconocidas al Agente Independiente durante el tiempo que las pólizas continuaran vigentes y el recaudo de las primas se efectuara.
Serían pagados aunque el contrato entre el Agente Inpendiente y las Convocadas haya finalizado. En este Segundo Otrosí, las Partes, esto es, MCP y Las Convocadas, también convinieron que en caso de que el intermediario cambiara por razones distintas a la decisión de las Compañías (O sea, las Convocadas), la comisión se pagaría al 103 Cuaderno de Pruebas No.1. 104 Cuaderno de Pruebas N.1, folio
29. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 nuevo intermediario desde la siguiente vigencia, pero con clara indicación que ello no aplicaría cuando en el convenio para un programa suscrito por el Agente Independiente, las Convocadas y el cliente, se hubiere pactado que el agente percibiría las comisiones aún si se produjese un cambio de intermediario, en los términos del convenio firmado por el cliente. 5.1.5.
La Cláusula Compromisoria La cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Agente Independiente contiene la estipulación del Pacto Arbitral o Cláusula Compromisoria que, aunque ya ha sido trascrita en el presente Laudo, a continuación se trascribe nuevamente: ―VIGÉSIMA TERCERA ARBITRAMENTO. Las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la ejecución de este contrato se procurará solucionarlas amigablemente mediante comunicaciones escritas entre las partes, sin que el cruce de correspondencia para tal efecto tome mas de un mes contado a partir de la fecha de la primera comunicación. Si pasado este tiempo, no hay solución amigable y directa, dichas diferencias serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, compuesto por tres árbitros nombrados por mutuo acuerdo, cuyo fallo será en derecho.
Las decisiones del Tribunal en cuanto a derecho se refiere, deberán fundamentarse en las normas y disposiciones que regulan EL AGENTE INDEPENDIENTE. El arbitramento aquí pactado, no impide a las COMPAÑÍAS ejercer el derecho de las decisiones unilaterales y/o autorizaciones que EL AGENTE INTERMEDIARIO ha conferido a aquellas.‖ El examen cuidadoso de la cláusula trascrita conlleva necesariamente a concluir que las partes libremente resolvieron sustraerse a la jurisdicción ordinaria para ventilar sus diferencias resultantes del Contrato de Agente a través de la jurisdicción arbitral.
El acuerdo es legítimo y la cláusula compromisoria que lo contiene reune en sí misma los requisitos de solemnidad y delimitación explícita de competencia exigidos por la ley, profusamente interpretados por la Doctrina y Jurisprudencia colombianas que en su lugar fueron citadas (supra.). Por lo demás, en cuanto que la discrepancia propiamente dicha, hoy materia sub júdice, puede ser objeto de transacción, no hay impedimento alguno para que el Tribunal la TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 aplique, desde luego sin perjuicio del examen de las distintas excepciones relacionadas con la falta de competencia que a continuación prosigue. 5.2.
La cesión del Contrato de Agente 5.2.1. El acto material de la cesión Aparece en el proceso que, como seguimiento y en confirmación de conversaciones previas, MCP dirige una comunicación de fecha 20 de Mayo de 2005 al señor Gonzalo Cómbita, quien como funcionario de las Convovadas manejaba la relación con los intremediarios expresando su deseo de cambiar su cartera y las claves hasta ese momento expedidas en su nombre a la de una sociedad de su propiedad denominada ―María Cristina Pretelt Asesor de Seguros Limitada‖, con nombre comercial MCP Asesor de Seguros Ltda. La parte pertinente de la comunicación de 20 de mayo de 2005 mencionada se trascribe a continuación, para mayor claridad y por la importancia que tendrá para el pronunciamiento que ha de hacer el Tribunal, como se verá en su lugar en el presente Laudo: ―De conformidad a nuestras conversaciones y para los efectos correspondientes, quiero reiterarte esta vez por escrito, que es mi deseo que a partir de la fecha la totalidad de mi cartera y las claves a mi nombre, 5613, 5614 y 5615 sean cambiadas a nombre de mi sociedad denominada MARIA CRISTINA PRETELT ASESOR DE SEGUROS LIMITADA (MCP ASESOR DE SEGUROS Ltda (…)‖ Copia completa de la antedicha comunicación fue aportada al proceso por el señor apoderado de las Partes Convocantes y obra en el expediente al folio 14 del Cuaderno de Pruebas No.1, siendo de anotar que no aparece en la misma sello o confirmación alguna en constancia de recibo por parte de Liberty Seguros S.A. o de Liberty Seguros de Vida S.A., así como tampoco del destinatario personal, señor Gustavo Cómbita, quien al rendir testimonio en este Tribunal manifestó no recordar si había visto o recibido la comunicación.105 Por su parte, Las Convocadas 105 Testimonio de Gustavo Cómbita.
Cuaderno de Pruebas No. 46 Pág. 358 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 han manifestado que no recibieron tal comunicación y han conculcado los efectos que Las Convocantes le otorgan a la misma.
Sin embargo, el Tribunal, si bien encuentra una cierta negligencia de las Partes Convocantes en no haber tomado la precaución mínima de obtener un sello o constancia de recibo de la comunicación, es un hecho que no se disputa que, con posterioridad a la fecha de la citada comunicación, que MCP desapareció de la relación jurídica con las Partes Convocadas y, en cambio, éstas reconocieron en lo sucesivo a MCP Asesores como su contraparte de la misma relación negocial que traían, lo que incluyó, entre otras cosas, la asignación a esta última de la clave No. 5613, del Contrato de Agente Independiente originalmente asignada a MCP y el pago de comisiones de agente a MCP Asesor en ese mismo año cuando, según el dictamen de la perito Gloria Zady Correa, empiezan a registrarse en los libros de Las Convocadas los pagos de comisión de agente a favor de MCP Asesor.106 El Tribunal, por su parte, reconoce que, del acerbo probatorio en el expediente, no parece probado que Las Partes Convocadas hubiesen expresado de manera manifiesta y por escrito su voluntad de aceptar la citada cesión. Sin embargo, su conducta posterior no deja duda que consintieron con ella en la medida en que procedieron, como se dijo, a la reasignación de la clave solicitada y en que toda la relación jurídica y comercial hacia delante, en torno al negocio de la comercialización masiva de microseguros con las Gaseras, fue con MCP Asesor como intermediario, todo lo cual está plenamente comprobado en el proceso.
También es un hecho que consta en el proceso que dos (2) días antes de la fecha de la comunicación de cesión que aportaron Las Convocantes, se reunió la Junta de Socios de la sociedad inicialmente denominada ―Centro de Desarrollo Personal y Social Ltda.‖, con el objeto de (i) Tomar la decisión de cambiar tal denominación social por la de ―María Cristina Pretelt Asesor de Seguros Limitada‖, con la sigla MCP Asesor de Seguros Ltda. y (ii) Reformar su objeto social el cual, de acuerdo con lo aprobado, fue ampliado para que la sociedad pudiera en adelante ejercer funciones que incluyeran la venta, negociación, comercialización y asesoría profesional en materia de seguros. 106 Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen pericial Dra. GLORIA ZADY CORREA, página
2. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 La sociedad, según aparece demostrado en el expediente, es mayoritariamente controlada por María Cristina Pretelt De La Vega hasta el punto que en su comunicación al señor Cómbita ella solicita que el cambio sea: ―(…) a nombre de mi sociedad denominada MARIA CRISTINA PRETELT ASESOR DE SEGUROS LIMITADA (MCP ASESOR DE SEGUROS Ltda (…)‖ (Subrayas del Tribunal) De donde fácilmente se concluye que la decisión del cambio contractual fue unilateral aunque expresada por dos personas jurídicamente distinguibles en cuanto una es la persona natural y otra la persona jurídica cuyo control mayoritario ostenta la primera.
También se entiende, entonces, que sin traumatismo alguno se produzcan los efectos buscados, esto es, que las Partes Convocadas reasignen la clave No.5613 y que la relación contractual continúe, como continuó, con la persona jurídica, siendo fácilmente anticipable que la relación comercial para el desarrollo de los programas de microseguros, es decir, el día a día, continuaría, como continuó, con la misma persona natural.
Por eso mismo es que, aún si se aceptara que la relación con el agente independiente es ―intuitu personae‖, a partir de la cesión fue en consideración de la persona de MCP que Las Convocadas continuaron la relación jurídica y comercial con MCP Asesor, esto último como lo reconoció el propio Representante Legal de las Convocadas en su declaración de parte en el proceso107 puesto que ―Liberty le siguió pagando comisiones ya como MCP Asesores de Seguros, la respuesta es afirmativa en el sentido de que sí continuaron esos negocios que traía María Cristina Pretelt como agente independiente continuaron sin solución de continuidad con MCP Asesor de Seguros‖.
La relación real de las partes, primero con MCP persona natural y luego con MCP Asesor tuvo en el centro la misma persona cuya experiencia y conocimiento del tipo especial de programa de comercialización de seguros era clave para la estructuración de los mismos. La conducta inequívoca de las Convocadas posterior a la fecha del documento que dicen no haber recibido, o por lo menos, no recuerdan haber recibido, implica la 107 Declaración de César Nuñez.
Cuaderno de Pruebas No. 48, folio 244 reverso. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 aceptación que impone para ese tipo de contratos el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio el cual, en parte alguna, exige deba ser expresa.108 Esa conducta de las Convocadas conlleva necesariamente, a juicio del Tribunal, una aceptación evidente de la cesión de MCP a MCP Asesor que, como se ha dicho repetidamente, no era preciso para la validez del acuerdo de cesión sino como reconocimiento sobre la persona con quien continuaría la relación jurídica.
Es decir, el cambio o sustitución en la posición contractual. La decisión de la Junta de Socios de la sociedad Centro de Desarrollo Personal y Social Ltda.‖ fue solemnizada mediante la escritura pública No, 1049 de 20 de Mayo de 2005 de la Notaría 41 del Círculo notarial de Bogotá, que obra en el expediente109; es decir, en la misma fecha de la comunicación de cesión aportada al proceso que tiene a la sociedad reformada como la destinataria de la cesión. Posteriormente, el día 26 de Mayo siguiente, la reforma fue inscrita en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio.
Las Partes Convocadas sostienen en este punto que la cesión del contrato, si es que la hubo, no puede serle oponible por cuanto a la fecha de la presunta cesión aún no producía los efectos ―erga omnes‖ derivados de la inscripción en el Registro Público de Comercio. El Tribunal no comparte esta posición pues, como ya se ha dicho con apoyo en doctrina generalizada, el convenio de cesión es un acuerdo entre cedente y cesionario; en este caso, el cesionario a la fecha de la cesión era una persona jurídica existente, con una nueva razón social y un objeto de negocios que le permitía continuar el tipo de actividad que venía desarrollando MCP; el contratante cedido es un tercero cuya aceptación no es necesaria para la validez de la cesión y por consiguiente, en este caso, la fecha de inscripción en el Registro Mercantil resulta irrelevante.
Frente a éste lo que importa es la notificación, proceso que innegablemente se cumplió en cuanto el efecto de la decisión de MCP de trasladar su posición a MCP Asesor fue plena y pacíficamente atendida por las Partes Convocadas. 108 El artículo 887 del Código de Comercio en su inciso segundo dice: ― La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.‖ 109 Cuaderno Principal No. 1 Folios 107 y 108.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 Ahora bien, en cuanto a la afirmación de la Parte Convocante en el sentido que el cambio de persona natural a persona jurídica fue presionado por las Convocadas, el Tribunal no encuentra en el expediente evidencia que lo compruebe.
Es más, en el acta de la Junta de Socios previamente mencionada solo aparece que la decisión de reformar los estatutos de la antigua sociedad obedecía a motivos de conveniencia sin que se especificaran cuáles eran ellos. Por el contrario, existe evidencia aportada por las Convocadas que demuestra que este tipo de transformaciones no son infrecuentes en el negocio de los seguros.
El testigo Gonzalo Cómbita declaró tener conocimiento que los Agentes Independientes, personas naturales, suelen constituir personas jurídicas, Agencias de Seguros, para continuar sus labores profesionales de intermediación, por razones de presentación comercial y eficiencia tributaria cuando los negocios van aumentando110. Sin que razones de esa índole aparezcan en el proceso como las que motivaron el cambio de MCP a MCP Asesores en la relación jurídica y comercial con las Convocadas, es también claro que para la fecha de estos hechos los negocios iban en aumento para MCP y, sobretodo, ofrecían excelentes perspectivas de crecimiento. 5.2.2.
La solemnidad de la cesión del Contrato de Agente Independiente El señor apoderado de las Partes Convocadas considera que la ―supuesta‖ carta de Mayo 20 de 2005 no constituye un contrato de cesión de posición contractual. Para el apoderado es solamente un acto unilateral de MCP ya que no aparece suscrita por el supuesto cesionario, MCP Asesor, y su texto se limita a expresar un deseo que no es equivalente a un contrato, ni a notificar una cesión de contrato.
Reitera el apoderado que la susodicha carta dice en su parte pertinente; ―(…) expresar un deseo personal de la persona natural María Cristina Pretelt, en tanto que afirma que es mi deseo que a partir de la fecha la totalidad de mi cartera y las claves a mi nombre 5613, 5614 y 110 Testimonio de Gonzalo Cómbita. Cuaderno de Pruebas No. 46, Folios 355 y ss..
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 5615 sean cambiadas a nombre de mi sociedad denominada María Cristina Pretelt Asesor de seguros Ltda – (…).‖111 (Resaltado es del texto) Sobre el particular, ya el Tribunal en el extenso análisis de la doctrina y jurisprudencia sobre la cesión de los contratos in génere que antecedió el análisis del caso puesto a consideración, expuso que la cesión de contratos es en principio consensual por cuanto para su validez no requiere formalidad alguna como se desprende del propio enunciado del inciso primero del artículo 888 del Código de Comercio.
Excepcionalmente, si el contrato cedido consta por escrito, la cesión, al tenor de esa misma disposición, debe hacerse por escrito. Sin embargo, la ley no impone ritualidad especial al escrito de manera que en aras de una severidad formalista, que es contraria a todas las tendencias en el Derecho moderno, mal puede el Juzgador, en este caso el Tribunal, aceptar que la formalidad se cumple solamente en atención al rigor o el apego a determinadas expresiones y ritualidades cuando las que se incluyen en el escrito, -este sí necesario para la existencia y validez de la cesión-, permiten inferir la voluntad del cedente y cesionario de efectuar una cesión del contrato.
Lo contrario sería ir más allá, sin base legal alguna, de la formalidad mínima del escrito que la propia ley exige en el artículo 888 del Código de Comercio. En puntos como éste es que el Juzgador, en este caso el Tribunal, debe ejercer las normas y pautas sobre interpretación de los contratos consagrados en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil Colombiano que también se aplican en Derecho Comercial por expresa remisión que hace a las normas civiles el artículo 822 del Código Comercial.
En ese sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado con claridad así: ―(…) la interpretación de los contratos es cuestión librada por el legislador a la autonomía del juzgador, para lo cual lo ha dotado de una serie de pautas o directrices encaminadas a guiarlo en su tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, descubrir 111 Alegatos de Conclusión. Dr. José Fernando Torres.
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20. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 la genuina voluntad que los animó a celebrar el contrato e identificar los fines perseguidos al ajustarlo, con el objetivo de imprimir eficacia a la voluntad negocial.
Entre esas reglas, cabe destacar (…) las previstas por los artículos, 1620 y 1621 del Código Civil (…)‖ 112 (Subrayas es nuestro) Siguiendo la preceptiva jurisprudencial, el Tribunal encuentra que el documento aportado al proceso, más que la expresión de un deseo de MCP indica la voluntad, obviamente compartida por la empresa de ―su‖ propiedad que ella misma representa, es decir, muestra un acuerdo de voluntades, para efectuar un cambio profundo en la relación contractual que desde febrero del año 2003 venía desarrollándose, suplantando en la posición contractual suya la de su propia empresa.
Echar de menos la firma de la representante legal de MCP Asesor en ese documento para significar la aceptación de la cesión sería equivalente a sujetar su existencia a que la signataria repitiera la misma firma dos veces lo cual parece innecesario, excesivamente riguroso y contrario a la obligación del Tribunal de descubrir la genuina voluntad detrás del documento para dotarlo de la eficacia que ese propósito mutuo persigue.
Distinto habría sido si ningún documento hubiere existido porque, como se dijo en el capítulo inicial, la solemnidad es ―ad substantiam actus‖. Lo único que obra en el expediente es la afirmación de las Partes Convocadas y del propio destinatario de la comunicación de no haberla recibido o no recordar si fue recibida, contrapuesta con la conducta inequívoca posterior de ambos de atender lo contenido en la misma.
En efecto, qué otra cosa podría significar la solicitud de cambio de clave si no la sustitución hacia futuro del cedente por el cesionario? Así, evidentemente, lo entendieron las Convocadas que procedieron a todo lo solicitado y mantuvieron la relación comercial previa con el cesionario. 5.2.3. De la cesión del Contrato de Agente Independiente No. 5613 El señor apoderado de las Partes Convocadas también soporta su excepción en que no es posible legalmente la cesión del Contrato de Agente sobre dos 112 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil.
Sentencia de febrero 18 de 2003. Exp. 6806. M.P. José Fernando Ramírez. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 argumentos jurídicos que el Tribunal a continuación procede a analizar, a saber, (a) El Contrato de Agente Independiente prohibió total y absolutamente la cesión y no puede hablarse de aceptación, y (b) Legalmente no es posible ceder un contrato de Agente Independiente a una Agencia de Seguros.
(a) El contrato de Agente Independiente prohibió total y absolutamente la cesión y no puede hablarse de aceptación Sobre este punto, al cual el Tribunal ya se había referido al considerar el Contrato de Agente Independiente, conviene trascribir una vez más la cláusula Décima Cuarta de dicho contrato que así dice: ―DÉCIMA CUARTA CESIÓN. EL AGENTE INDEPENDIENTE no podrá ceder en todo o en parte del presente contrato‖ Como se dijo entonces y se reitera ahora, no puede haber duda que las partes renunciaron a su derecho de ceder el contrato (supra.).
Esa renuncia es válida por cuanto se trata de un derecho de carácter individual y no se encuentra prohibida por la ley (Artículo 15 del C.C.C.). Sabido es que la renuncia de un derecho individual es solamente una expresión de la autonomía de la voluntad privada con base en la cual los particulares tienen una capacidad dispositiva que solo encuentra límite en el orden jurídico que disciplina el negocio en particular.
Sobre este punto, conviene citar al ilustre tratadista Emilio Betti quien sostiene que ―(…) los límites consisten, sobre todo, en la imposibilidad de disponer sobre los requisitos y los efectos del negocio, (…). Tanto los elementos de validez como los presupuestos (de validez) propiamente dichos, y los efectos del negocio válidamente celebrado, se sustraen a la disposición privada, por estar reservados a la competencia normativa de la ley‖.113 La ley colombiana (Art. 16 del C.C.C) permite que los particulares ejerzan su autonomía volutiva sin mas cortapisas que la ley y las buenas costumbres. 113 BETTI, Emilio. ―Teoría General del Negocio Jurídico‖.
Editorial Comares. Granada. 2008. Págs. 96 y
97. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 Es por ello que en materia de derechos privados no puede hablarse de prohibiciones absolutas cuando estas provienen de un acuerdo de voluntades que no sea contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Las prohibiciones de este tipo solo se encuentran en la normatividad jurídica. De la misma manera que las partes del contrato pueden ejercer su voluntad para establecer prohibiciones mutuas dentro de los límites que impone la ley también podrán revocarlas siempre y cuando esa revocación haya sido consentida por quienes pactaron la prohibición. Por esta razón, aún cuando el Tribunal admite que la prohibición de ceder el Contrato de Agente Independiente, según aparece en el texto de la cláusula atrás trascrita, es perentoria, no puede entenderse al extremo de despojar anticipadamente el ejercicio de los derechos o de los poderes necesariamente ligado a los derechos de la partes, como su facultad de disponer114.
De esta suerte, en la medida que la cesión del Contrato de Agente fue consentida por las Partes Convocadas por las razones harto expuestas previamente, el Tribunal considera que dicha cesión fue válida a pesar de la prohibición inicial contenida en el contrato cedido. (b) Legalmente no es posible ceder un contrato de Agente Independiente a una Agencia de Seguros En este punto el señor Apoderado de las Partes Convocantes invoca las diferencias regulatorias que existen entre los agentes y las agencias como un impedimento legal para que la cesión del Contrato de Agente se perfecione válidamente.
El Tribunal, con base en el extenso y muy profundo análisis sobre la naturaleza jurídica de estos dos tipos de intermediarios de seguros hecho en su lugar (supra.), no puede compartir la respetable tesis del señor apoderado. En efecto, por una parte no encuentra norma o disposición alguna, de carácter legal o siquiera regulatoria, que prohiba ese tipo de cesión y, por la otra, como resulta del extenso análisis que la Doctrina y la Jurisprudencia Nacional ha efectuado sobre la naturaleza jurídica del agente independiente y de la agencia de seguros, citada anteriormente en este Laudo (supra.), ha encontrado que unos y otros ejercen 114 BETTI, Emilio.
Ibídem. Pág.98. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 como intermediarios mediante contratos celebrados con las aseguradoras que contienen estipulaciones en su mayoría comunes.
La diferencia está en las calidades que deben tener unos y otros para ejercer profesionalmente la intermediación. Los contratos de Agente y de Agencia son atípicos, entendiendo por tales aquellos cuya estructura y efectos no están regulados en la ley115. Como lo expone la Corte, se rigen por los estipulaciones contractuales que las partes convengan, libre y espontáneamente, en ejercicio de su autonomía para adquirir derechos y contraer obligaciones, en tanto no vayan contra normas legales de carácter imperativo.
Recuérdese aquí que la Corte señala que el legislador no ha disciplinado el vínculo jurídico entre las Aseguradoras y las Agencias pero que ha intervenido en la actividad de los intermediarios para regularla en defensa de los intereses sociales generales en materia de gran incidencia, sin que eso suponga una regulación de los contratos que ellos celebren, de suerte que esas regulaciones no son incompatibles con los contratos de Agentes y de Agencias por cuanto en parte alguna limitan la autonomía de la voluntad de que disponen los particulares.
El EOSF y las demás normas que lo complementan o adicionan reglamenta el ejercicio de la actividad pero no entran a disponer sobre los elementos de la esencia de los contratos ni los efectos jurídicos de los mismos. Por la otra, autorizados doctrinantes que en su lugar se citaron (supra) no encuentran diferencias en las actividades de ambos tipos de intermediarios sino en los requisitos reglamentarios que cada uno de ellos, Agentes Independientes o Agencias de Seguros, debe reunir para ejercer su actividad.
Y, como se concluyó del análisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el contrato de intermediación que celebran los agentes y las agencias de seguros con compañías aseguradoras, no contienen disposiciones que sean exclusivas para unos u otros y la única diferencia se encuentra en que el Agente es siempre una persona natural y la Agencia, por el contrario, una persona jurídica.
Esta posición de la doctrina colombiana se refleja en el Contrato de Agente Indpendiente No. 5613 en estudio cuyas cláusulas son aplicables a los contratos de Agencia de Seguros, según lo confirma la propia declaración del Representante 115 PEÑA NOSSA, Lisandro. ―Contratos Mercantiles‖. Editorial Temis S.A. 2012. Pág. 84. URIBE HOLGUÍN, Ricardo.
Teoría General de los Contratos‖, Ed. Rosaristas. 1974. Pág.20 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 Legal, quien, -aunque en su sentir se trataba de dos contratos distintos porque había un segundo contrato consensual-, reconoció que las cláusulas del Contrato de Agente eran aplicables a las del Contrato de Agencia salvo aquellas que a su juicio eran propios del contrato inicial y que no se podían traspasar al otro como la cláusula compromisoria116.
Por su parte, el Tribunal al revisar el Contrato de Agente Independiente No. 5613 encontró que en el mismo se incluyen estipulaciones de especial importancia que son admisibles para uno y otro, como la facultad que se le otorga en la cláusula segunda al Agente Independiente de representar a LAS COMPAÑÍAS, o sea, las Partes Convocadas, dentro del territorio nacional para el ejercicio de ciertas facultades que son las mismas que el EOSF en su artículo 42 de manera explícita consagra como las facultades mínimas de las Agencias de Seguros, según se expuso previamente (supra).
Además, ha de destacarse que este contrato de intermediación reviste una característica especial por cuanto a la par de las obligaciones propias del intermediario para la promoción y renovación de seguros para las aseguradoras también está la obligación de prestar asesoría a las Convocadas para la estructuración de programas especiales de mercadeo masivo de seguros.
Este compromiso especial, resultado del acuerdo libre de las voluntades de las partes, no es exclusivo para el agente independiente o para la agencia puesto que presupone una experiencia o competencia especial que bajo cualquiera de esas figuras cabe, como ocurrió en el presente caso ya que la actividad asesora incialmente desarrollada por MCP continuó sin inconveniente alguno cuando se hizo el tránsito a MCP Asesor.
De manera que, para resumir, los hechos demostrados en el proceso a la luz de las disposiciones legales pertinentes y la evaluación del material probatorio conducen al Tribunal a considerar que existió la cesión del Contrato de Agente Independiente No. 5613 y que la misma fue válida; la voluntad de las partes de la cesión consta por escrito en el documento de fecha 20 de mayo de 2005 que a su turno le da existencia y efectividad jurídica; el contratista cedido, o sea, las Partes Convocadas, tuvieron conocimiento de la cesión y la aceptaron, como se desprende del desarrollo posterior de la relación, pues no cabe duda que la posición contractual que incialmente tenía MCP fue transferida a MCP Asesor a raíz 116 Declaración del Dr. César Núñez.
Cuaderno de Pruebas No. 48, folios 245 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 de su manifestación de la voluntad de ceder el contrato el cual en su esencia se mantuvo invariable y, por consiguiente, las disposiciones que contiene siguieron incólumes en lo sucesivo. 5.3.
Inexistencia del contrato verbal de Agencia Colocadora de Seguros El apoderado de las Partes Convocadas también sustenta su rechazo a la competencia del Tribunal por cuanto, al no haber existido la cesión según su criterio, lo que surgió fue un contrato verbal de Agencia Colocadora de Seguros entre MCP Asesor y las Partes Convocadas que adolece de cláusula compromisoria escrita, requisito sine qua non para su existencia y validez.
En la medida que, en su parecer, la discrepancia solo puede presentarse entre MCP Asesor y las Convocadas, no hay Pacto Arbitral aplicable y las Convocantes deberán acudir a la Jurisdicción ordinaria. Aunque el Tribunal ya se pronunció sobre la existencia de la cesión del Contrato de Agente Independiente encontrando que ésta se efectuó válidamente y produjo el efecto de sustituir a MCP por MCP Asesor en la posición contractual, así como que dicha cesión fue aceptada por la conducta inequívoca de las Convocadas en su condición de contratista cedido, vale la pena hacer referencia al punto del alegado contrato verbal de Agencia Colocadora de Seguros.
Con ese propósito lo primero es dejar en claro que un ―Contrato Verbal‖ implica necesariamente un acuerdo de voluntades entre dos o mas personas para generar obligaciones. Esta es la noción propia del contrato que la doctrina colombiana y chilena adoptan sobre el tronco común que tiene en los respectivos códigos civiles a pesar de las deficientes definiciones contenidas en el artículo 1495 del C.C.C y 1438 del C.C. Chileno.117 Ahora bien, es claro que el Contrato de Agencia de seguros, como el de Agente Independiente, en cuanto son atípicos, también son consensuales, pero ello supone solamente que no requieren de formalidad alguna para nacer a la vida jurídica pero en modo alguno a que nazca de manera espontánea y no como fruto del acuerdo de voluntades. 117 Ver URIBE HOLGUÍN, Ricardo.
Obra citada. Pág.7 y ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. ―De los Contratos‖. Editorial Jurídica de Chile. Pág.5. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 En ese sentido, lo que aparece demostrado en el proceso es que no hubo acuerdo de voluntades para formar un Contrato de Agencia Colocadora de Seguros pues MCP no quiso cambiar el contrato de agente independiente que tenía suscrito con las Convocadas desde Abril de 2003 por un modelo de Agencia Colocadora de Seguros, como sí fue la intención de las Convocadas.
Esta intención de las Convocadas, sin embargo, solo aparece evidente más de dos (2) años después de la cesión a MCP Asesor, en Agosto del 2007, cuando a través de interpuesta persona, la ADN No. 37 que agrupaba entre sus agencias intermediarias a MCP Asesor, enviaron una comunicación invitando a esta última para que a más tardar el 21 de Agosto de ese año devolviera firmada la ―Oferta Mercantil Agencia Colocadora de Seguros MCP Asesor de Seguros Ltda. Clave 613‖ la cual, al rigor del texto mismo de la carta remisoria, conten ía una ―actualización‖ del acuerdo existente con el asesor, vale decir, MCP Asesor118.
Sin embargo, esta última nunca consintió en suscribir un nuevo acuerdo a pesar de la conminante invitación a hacerlo contenida en la comunicación de Agosto del 2007 de ser ―(…) requisito indispensable para mantener la clave activa ( )‖119, ni las mas cordiales e incluso coloquiales exhortaciones a ello por parte de funcionarios de las Convocadas, como la señora Silvia Robledo, alta ejecutiva de Las Convocadas, que aparece en el correo electrónico en Octubre 9 siguiente, es decir, casi dos (2) meses después de la fecha límite en que debiera haberlo firmado MCP Asesores para no perder la clave, en donde de manera sin duda amistosa le dice a MCP: ―Cris por favor, ayúdame con este tema.
Debemos tener firmado el contrato lo antes posible. Saludos‖120. La posición de MCP y, por ende, de MCP Asesor, en relación con el cambio de modelo contractual fue clara y tozuda en el sentido de no asentir a la propuesta de Octubre del 2007 de las Convocadas, o por lo menos no en la forma en que se la estaban ofreciendo, como es evidente de su respuesta por correo electrónico a la señora Robledo en referencia ―Devolución Contrato 5613‖ en que puede leerse: 118 Cuaderno de Pruebas No. 15 Folio 367. 119 Cuaderno de Pruebas No. 15 (Ibídem). 120 Cuaderno de Pruebas No. 15.
Folio 368. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 ―(…) No puedo firmarlo porque vuelvo a quedar como si la cartera siempre fuera de Liberty (…)‖121 Ahora bien, en el proceso obra un documento denominado ―Manual de Intermediarios‖122, que consagra las políticas de las Convocadas entre otras cosas sobre cambios de categorías de esos auxiliares.
Uno de los cambios contemplados es precisamente el de Agente Intermediario al de Agencia de Seguros, según la cual éste conlleva el cambio del contrato, entre varios otros requisitos, pero es evidente que en este caso no se cumplió. Ese hecho, a lo sumo, conlleva un incumplimiento contractual de MCP Asesor porque en el Contrato de Agente que le fue cedido existe, como se vio (supra.), un compromiso expreso de seguir y respetar las políticas e instrucciones de las COMPAÑÍAS, es decir de Las Convocadas.
Sin embargo, no parece que fuera un hecho determinante para estas últimas en cuyo espacio de liberalidad estaba la opción de hacer cumplir o no las políticas que ellas mismas imponían y dejó pasar más de dos (2) años de continua ejecución del Contrato de Agente por MCP Asesor para enviar a través de la ADN No. 37 esa primera amonestación, que fue rechazada por MCP Asesor casi de inmediato.
La clave 5613 se mantuvo activa para MCP Asesor a pesar de la dura advertencia contenida en la carta de Agosto del 2007, así como también la relación jurídica entre las partes, de conformidad con las reglas propias entre intermediarios y aseguradoras, al menos frente a Liberty Seguros de Vida, como lo admite el Representante Legal de Las Convocadas en su carta de 23 de Noviembre de 2009, dirigida a MCP Asesor, mas de dos (2) años después del citado requerimiento de cambio y cuatro (4) desde la fecha de la nota de cesión, la cual carta que fue aportada al proceso por Las Convocantes que a su tenor literal dice: ―La relación existente entre la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda y Liberty Seguros de Vida se encuentra regulada, en primer lugar, por el contrato de agente independiente existente entre las partes….‖123 121 Cuaderno de Pruebas No. 15 Folio 368 122 Cuaderno de Pruebas No. 15 folios 275 a 321. 123 Cuaderno de Pruebas No. 1 Folios 233 a 237.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 Debe advertirse que, si bien el Representante Legal no aclara a que ―contrato de agente independiente‖ se refiere, hasta ese entonces solamente existía el de Abril de 2003 como convenio escrito.
Algún tiempo después, el 19 de Enero de 2010, cuando ya se empezaban a materializar los reclamos de Las Convocantes que originaron el presente proceso arbitral y por consiguiente cada una de las partes iba perfilando la posición jurídica que ha defendido en el proceso arbitral, el mismo Representante Legal dirige una carta a MCP Asesor haciendo una precisión en el sentido que: ―(…) las cláusulas del contrato de agente independiente de fecha 1 de Abril de 2003, modificado mediante otrosís (sic) de fechas 1 de Octubre de 2003 y 30 de Noviembre de 2004, a las cuales usted ha hecho referencia de manera reiterada en las distintas comunicaciones, corresponden a las del suscrito con María Cristina Pretelt de la Vega como persona natural y no con MCP Asesor de Seguros Ltda, persona jurídica autónoma y diferente‖ El texto de la carta, a continuación, lleva un reconocimiento implícito de ser una precisión retroactiva pues a renglón seguido se lee: ―En consecuencia, las citas y referencias que se han hecho en nuestras respuestas haciendo referencia al contrato de Agente Independiente y sus cláusulas no son de aplicación a MCP Asesor de Seguros Ltda., como usted ha pretendido que lo sean y en ese sentido damos alcance a anteriores comunicaciones que hemos emitido‖.124(Subrayas es nuestro).
Finalmente, cuando se le llamó a rendir interrogatorio de parte a instancias del apoderado de las Convocantes dentro del proceso arbitral, el mismo Representante Legal explicó que en su sentir hubo un contrato consensual de agencia entre MCP Asesor y Las Convocadas, al cual se le aplicaban la mayoría de las cláusulas del Contrato de Agente Independiente que pactaron MCP y Las Convocadas en Abril de 2003, puesto, como también lo expuso con absoluta claridad al responder una pregunta del Presidente del Tribunal en la misma diligencia: ―(…) esos negocios que traía María Cristina Pretelt como agente 124 Cuaderno de Pruebas No. 1 Folios 23 a
27. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 independiente, continuaron sin solución de continuidad con MCP Asesor de Seguros‖.125 (Subrayas es nuestro) Por todo lo anterior, para el Tribunal no existió un acuerdo verbal entre MCP Asesor y las Convocadas que remplazara o sustituyera el Contrato de Agente Independiente No. 5613 suscrito desde 1º de Abril de 2003 y por consiguiente la excepción propuesta con base en ese punto no está llamada a proceder. 5.4.
Trasmisibilidad de la Claúsula Compromisoria con la Cesión del Contrato de Agente Independiente No. 5613 Si bien el señor apoderado de las Partes Convocadas solo hace referencia a que si se aceptase que la nota de Mayo 20 de 2005 contenía una cesión de créditos, lo cual el apoderado rechaza, ésta tampoco comporta la cesión o trasmisión de la cláusula compromisoria, es quizás importante detenerse sobre el punto de la trasmisibilidad de la cláusula con la cesión del contrato.
El punto que a estas alturas parecería de interés académico, por cuanto para el Tribunal es claro que hubo una cesión del Contrato de Agente Independiente, no lo es tanto en cuanto refuerza la posición sobre su competencia. En efecto, este Tribunal considera que la cláusula compromisoria está intrínsicamente unida al contrato del cual hace parte en cuanto es la expresión de la voluntad autónoma de decidir la manera cómo se resolverán los conflictos que surjan de ese contrato, habilitando en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 116 de la C.N. a unos particulares con la facultad temporal de administrar justicia. Ello no implica para nada desconocer la tesis prevalente entre nosotros sobre el carácter autónomo del Pacto Arbitral y que fue consagrada legalmente en el parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 126 porque, como bien lo expone el Dr. Juan Pablo Cárdenas, amparándose en Doctrina y Jurisprudencia francesa 125 Cuaderno de Pruebas No. 48 Folio 234 reverso. 126 El parágrafo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998 dice: ―…―PARAGRAFO.
La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 155 ―Igualmente se ha hecho referencia al hecho de que si la autonomía se funda en una voluntad de las partes, dicha voluntad también implica que si se quiere ceder el derecho derivado del contrato, ello implica el pacto arbitral.
Se agrega además que así como el pacto arbitral sobrevive a la extinción del contrato, de la misma manera debe sobrevivir al cambio de sujeto‖.127 El reciente Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, Ley 1563 de 2012, recoge el principio de la autonomía del Pacto Arbitral y lo complementa con el reconocimiento expreso de que la cesión del contrato conlleva la de la cláusula compromisoria en su artículo 5º, que a su tenor literal dice: “Artículo 5°.
Autonomía de la cláusula compromisoria. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.
La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria.‖ Si bien el nuevo estatuto no es aplicable a la controversia sometida a este Tribunal, convocado y en ejercicio bajo la normatividad anterior, resulta ser un reconocimiento a la tesis que de antaño se ha sostenido doctrinalmente en el sentido que la cesión del contrato conlleva de pleno derecho la de la cláusula compromisoria. 5.5.
La clausula compromisoria del Contrato de Agente Independiente y las Ofertas Comerciales En este punto el Tribunal hace referencia a la afirmación del apoderado de las Convocadas en el sentido que, en tanto que los hechos de la demanda aluden a asuntos vinculados o relacionados con las Ofertas Mercantiles, es claro ―que las 127 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. ―La Autonomía del Contrato de Arbitraje‖.
Legis Editores S.A. 2005. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 diferencias que existen entre la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda., de una parte, y, por la otra, Las Aseguradoras demandadas, surgieron por la comercialización de seguros a usuarios de las gaseras, y en virtud de lo estipulado en las ofertas mercantiles de comercialización‖ 128, la competencia para resolver esas controversias la tendrán los Tribunales de Arbitramento que se convoquen de conformidad con la cláusula compromisoria contenida en cada una de ellas. 5.5.1.
Relación de hechos relevantes sobre el desarrollo de las Ofertas Mercantiles 1. El Contrato de Agente Independiente No. 5613 fue suscrito, como se ha dicho, el 1º de Abril de 2003, e incluyó entre las obligaciones o compromisos de MCP la de ―Prestar los servicios de asesoría para la estructuración de programas especiales de mercadeo masivo en seguros, sin que ello implique intermediación‖129.
Consta que en el contrato se estableció, entre otras cosas, que MCP participaría como intermediario líder, sin que en ese momento se hubiese identificado si habría otro u otros intermediarios que participaran en la ejecución del mismo, y en una hoja adicional las Partes dejaron constancia de su acuerdo en relación con el monto de pago a MCP por su doble función de intermediaria y asesora descrita en el texto que aquí se trascribe. 2.
Posteriormente, con fecha Primero de Octubre de 2003, MCP y las Convocadas celebraron un Primer Otrosí al Contrato de Agente Independiente No. 5613, mediante el cual se modificó parcialmente el convenio existente sobre los honorarios de MCP por la asesoría prestada en la estructuración de programas de mercadeo masivo de seguros y se prorrogó un término para que MCP prestara sus servicios desde las propias instalacionas de las Partes Convocadas. 3.
Durante el tiempo que siguió a la celebración del citado contrato, en desarrollo del mismo y sin que haya sido factible precisar una fecha exacta, 128 Dr. JOSÉ FERNANDO TORRES. Alegatos de Conclusión. Pág. 57. 129 Cuaderno de Pruebas No.1. Folio
8. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 MCP y las Convocadas prepararon un esquema de negocio para ser propuesto a las empresas prestadoras del servicio público de distribución domiciliaria de gas natural, las cuales han sido conocidas genéricamente en el proceso como ―Las Gaseras‖. 4.
El esquema de negocio aludido se implantaría jurídicamente a través de una Oferta Comercial originada en las Gaseras y que aceptarían MCP y las Convocadas, o una de ellas según resultó después, inicialmente para la región de la costa atlántica del país y en particular con la empresa Surtigas S.A. ESP, cuyo domicilio principal era la ciudad de Cartagena, aprovechando también los buenos contactos comerciales de que disponía CP., como consta en el proceso a través del dicho de varios testigos.130 5.
Con fecha 1° de febrero de 2004, MCP, Liberty Seguros S.A y Surtigas celebran un contrato para la estructuración del primer modelo de negocio que venía diseñándose, el cual, no obstante, se hizo bajo una figura jurídica que denominaron ―Convenio de Operación Institucional‖, cuyo objeto era comercializar seguros de vida para usuarios del servicio público que prestaba Surtigas.
En términos generales, puede distinguirse en dicho convenio plurilateral que el mismo incumbe a: (i) los usuarios del servicio de gas que, mediante su aceptación expresada en un cupón anexo a la respectiva factura, asumían el pago de la prima; (ii) Surtigas, que recaudaba el pago de los usuarios que eligieran participar en el programa;
(iii) MCP en su condición de intermediario líder y (iv) Liberty Seguros S.A., como aseguradora. 6. El entonces Gerente de Surtigas, Sr. Luis Guillermo Otoya, reconoció ante el Tribunal que MCP fue quien llevó el programa de comercialización masiva de seguros para los usuarios del servicio público de distribución de gas natural. Para ese efecto la señora María Cristina Pretelt, o MCP como se le denomina en el presente Laudo, viajó a la ciudad de Cartagena con funcionarios de Las Convocadas, como las señoras Leda Cortés y Lucía Restrepo por ejemplo, para explicar el modelo a la Gerencia General de 130 Testimonio de Gerardo Araujo Perdomo de Noviembre 12 de 2012, recibido en la ciudad de Cartagena.
C. de Pruebas No. 46, Folio 412. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 Surtigas quien se interesó y ordenó a su Jefe de Facturación buscar la forma para estructurarlo.131 De allí surge un sistema que se ha conocido como ―Doble cupón‖, que implica la aceptación a ingresar en el seguro ofrecido en un documento o cupón separado con un costo adicional al del servicio mensual que llegaba en la factura respectiva.
Con posterioridad, funcionarios de las Convocadas y MCP viajaron varias veces a Cartagena para asistir a Surtigas en la organización tecnológica y la capacitación de personal en el programa que, al decir de la testigo Lucía Restrepo, ―arrancó con muchísimo éxito‖ 132. 7. El sistema de ―doble cupón‖ generó con el tiempo problemas de manejo y muchas críticas a las Gaseras por parte de los usuarios, incluyendo alguna proveniente de un antiguo Vicepresidente de la República, por lo que éstas, años mas tarde, tomaron la decisión de remplazarlo por el que se conoce como ―Puerta a puerta‖ que implica un mayor esfuerzo de promoción y ventas con cada usuario, con los consiguientes costos más altos.
Para la época en que el cambio de sistema tuvo lugar, las relaciones de las partes estaban muy deterioradas, como se verá adelante, por lo que MCP Asesor decidió no participar en la cuota parte que le correspondía sobre los costos de promoción aunque había tenido participación en la estructura del nuevo sistema. 8. Después de las visitas a Surtigas para la organización tecnológica y capacitación a que se hizo referencia, con fecha 30 de Noviembre de 2004, MCP y las Convocadas celebraron un Segundo Otrosí al Contrato de Agente Independiente No. 5613, en el cual: (i) MCP se obligó a desarrollar con las Convocadas proyectos de venta de seguros con empresas distribuidoras de gas, (ii) Se pactó una comisión del 7%, a menos que se pactara una comisión específica para un negocio en particular, (iii) Se señaló que para los negocios con Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío, la comisión de MCP sería del 6%. y (iv) Se estableció que las comisiones por intermediación le serían 131 Testimonio de Carlos Garcés. Noviembre 12 de 2012.
C. de Pruebas No. 46 Folio 403. 132 Testimonio de Lucía Restrepo. Septiembre 12 de 2012. C. de Pruebas No. 14 folio 324. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 reconocidas al Agente Independiente durante el tiempo que las pólizas continuaran vigentes y el recaudo de las primas se efectuara. 9.
En este Segundo Otrosí, las Partes, esto es, MCP y Las Convocadas, también convinieron que en caso de que el intermediario cambiara por razones distintas a la decisión de las Compañías (O sea, las Convocadas), la comisión se pagaría al nuevo intermediario, pero con clara indicación que ello no aplicaría cuando en el convenio para un programa suscrito por el Agente Independiente, las Convocadas y el cliente, se hubiere pactado que el agente percibiría las comisiones aún si se produjese un cambio de intermediario, en los términos del convenio firmado por el cliente. 10.
En Mayo de 2005 MCP envía la comunicación de cesión que ha sido analizada previamente en este Laudo. 11. Poco más de un mes más tarde, el 31 de Junio de 2005, se celebra la primera de una sucesión de Ofertas Comerciales, en este caso con la compañía Gases de Occidente, la cual se interesó en el negocio dado el éxito que el mismo había tenido en Surtigas, la primera de las Gaseras que incursionó en el tipo de negocio que desarrollaron las partes según lo afirmó el Gerente General de Surtigas en su declaración.133 Esta Oferta Comercial, según consta en el proceso, tenía como objeto la comercialización de seguros de vida inicialmente.
Tres (3) años después, en Primero (1º) de Agosto de 2008, mediante una nueva Oferta Mercantil, se extendió para la comercialización de seguros exequiales. 12. Tanto la Oferta Mercantil de 31 de Junio de 2005 como la de primero (1º) de Agosto de 2008, con Gases de Occidente, fueron suscritas por MCP Asesor en condición de intermediario y, desde luego, Gases de Occidente y Liberty Seguros de Vida S.A. 13.
Ante el éxito alcanzado en los programas instaurados con Surtigas y Gases de Occidente, ambas empresas filiales de Promigas S.A, según consta en el 133 Testimonio de Luis Guillermo Otoya. Septiembre 12 de 2012. C. de Pruebas No. 14. Folios 305 reverso y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 proceso134, el propio Gerente de Surtigas llevó a los gerentes de las distintas compañías en donde Promigas tiene participación accionaria la explicación del modelo de negocio el cual fue recibiendo buena acogida dentro de las mismas. 14.
Es de anotar que, desde Noviembre del año 2003, cuando se celebró el Segundo Otrosí al Contrato de Agente Independiente existente con MCP, las Gaseras que prestan el servicio público en la región de la Costa Atlántica eran, a no dudarlo, un foco u objetivo de negocio para las Partes porque en ese documento, como se vio, no solo se les menciona sino que inclusive se indica el porcentaje de comisión de intermediario, sin que hasta esa fecha haya evidencia alguna que hubiesen sido contactadas en relación con el negocio de la comercialización de microseguros.
No se incluyó en esa relación de Gaseras del citado Otrosí a las compañías Gas Natural del Centro y Gases de Risaralda por lo que, por lo menos hasta la fecha en que se inician los contactos que a continuación se indican, no existía acuerdo alguno en materia de comisiones aplicables en caso de hacer negocio con estas dos empresas. 15.
De todos modos, no cabe duda que la buena acogida y el éxito que el modelo de negocio tuvo en Surtigas y Gases de Occidente dio cabida a que MCP hiciera una exposición sobre el esquema y las ya comprobables ventajas económicas que tenía para las Gaseras ante el Gerente General de Invercolsa S.A., empresa inversionista que tiene la mayor participación accionaria en Gases del Caribe, 48,95%, compartiendo esa propiedad accionaria con el Grupo Santodomingo (20%) y la propia Promigas con el restante 31% 135.
También tiene participación en el capital de Gases de la Guajira e, indirectamente a través de Gases del Caribe, en Efigas, compañía ésta que es la distribuidora de gas de la región del Eje Cafetero después de haber adquirido las compañías Gases del Quindío, Gas Natural del Centro y Gases de Risaralda.136 134 Certificado expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Cuaderno de Pruebas No. 6. Folios 1- 14. 135 Testimonio de JOSÉ ANTONIO FRANCO. Septiembre 18 de 2012. C. Pruebas No. 14 Folios 257 y ss. 136 Ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 16.
Invercolsa, según el esquema accionario de todas estas Gaseras, era una empresa con capacidad de gestión y muy seguramente de influencia en las decisiones particulares de cada una de ellas, incluyéndose dentro de éstas, como se dijo, Gas Natural del Centro y Gases de Risaralda, las dos empresas que no estaban contempladas en el acuerdo original entre MCP y las Convocadas contenido en el Segundo Otrosí al Contrato de Agente Independiente de fecha 30 de Noviembre de 2004 varias veces citado. 17.
El Gerente General de Invercolsa, en su declaración testimonial al Tribunal, informó que MCP había sido la persona que, en una primera reunión que tuvieron los dos, expuso de manera amplia y completa el esquema de comercialización de los microseguros y la experiencia muy exitosa en las otras gaseras. Reconoce que esa exposición hace que el negocio sea presentado a la Junta Directiva de Gases del Caribe en donde algún tiempo después, en Junio del año 2008, se aprueba.137 18.
Aunque no se comprobaron detalles pormenorizados en relación con la gestión que pudo haber efectuado MCP o MCP Asesor de manera particularizada con cada una de las demás Gaseras, lo evidente es que ese modelo de negocio que promovieron en virtud de su relación jurídica con las Convocadas ante la compañía Invercolsa que, como se dijo, era accionista importante y muy seguramente con capacidad de influencia, terminó siendo adoptado por todas las Gaseras que hasta aquí se han mencionado por la misma época en que fue aprobada la de Gases del Caribe, a saber, entre Junio y Agosto del 2008. 19.
En efecto, según aparece dentro del proceso, el modelo de comercialización de microseguros a través de las Gaseras para el beneficio de sus usuarios, se hizo efectivo mediante la figura jurídica de Ofertas Comerciales, de textos estructuralmente similares, emanadas de las distintas Gaseras y aceptadas, en todos los casos, por Las Convocadas o una de ellas, como aparece del cuadro trascrito a continuación, y por MCP o por MCP Asesor, como intermediario: 137 Ibídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 Gasera Aseguradora Fecha de aceptación de la Oferta Mercantil Surtigas (*) Liberty Seguros S.A. 11 de abril de 2008 (vida) 12 de Septiembre de 2008 (exequias) Gases de Occidente Liberty Seguros de Vida S.A. 31 de junio de 2005 (vida) 4 de enero de 2008 (vida) Gas del Risaralda Liberty Seguros de Vida S.A. 5 de junio de 2008 (vida) Gases de la Guajira Liberty Seguros de Vida S.A. 5 de junio de 2008 (vida) Gases del Quindío Liberty Seguros de Vida S.A 5 de junio de 2008 (vida) Gases del Caribe Liberty Seguros de Vida S.A 11 de junio de 2008 (vida) Gases de Occidente Liberty Seguros de Vida 1 de agosto de 2008 (exequias) Gas Natural del Centro Liberty Seguros de Vida 4 de noviembre de 2008 (vida) (*) Inicialmente Sutigas Grupo Vida no se hizo bajo la figura jurídica de la Oferta Mercantil.
Como se ha indicado previamente fue a través de un contrato plurilateral denominado ―Convenio de Cooperación Interinstitucional‖, al que anteriormente se hizo referencia. Posteriormente, hubo una oferta mercantil sobre el grupo vida aceptada el 11 de febrero de 2008, que obra en el cuaderno de pruebas No. 4 a folios 175 y ss. En cuanto al producto Exequias inicialmente hubo una oferta mercantil en el año 2005 a la que siguió otra oferta aceptada el 12 de septiembre de 2008, que obra en el mismo cuaderno a folio 187 y ss. 20.
Un hecho que se destaca en los procesos de negociación con las Gaseras se relaciona con el adelantado por el Gerente General de Gases del Caribe, Sr. Ramón Dávila Martínez, quien requirió que la compañía AP Compañía Ltda. (―AP‖ en lo sucesivo), una agencia de seguros domiciliada, al igual que Gases del Caribe, en la ciudad de Barranquilla, con vínculos de negocios y de amistad personal entre los directivos, fuera también intermediario junto TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 con MCP Asesor, ésta última como líder138.
La comisión correspondiente tuvo que ser compartida entre los dos intermediarios reduciendo así la expectativa de MCP Asesor de recibir el ciento por ciento (100%) de la comisión. 21. La posibilidad de participación conjunta de intermediarios estaba prevista desde el inicio de la estructuración del esquema de negocio con las Gaseras.
De hecho, la Oferta Mercantil celebrada con Surtigas con fecha 1º de Septiembre de 2005 para la comercialización de seguros exequiales, vale decir, tres (3) años antes del contacto comercial de MCP con el Gerente General de Gases de Caribe, que aparece relacionada en el cuadro descrito anteriormente, fue propuesta por Surtigas a Liberty Seguros de Vida S.A, como aseguradora, y a MCP Asesor, Assvida Corredores y De Lima Marsh para que participaran en su comercialización. 22.
No obstante lo anterior, también es cierto que, dentro de los hechos ventilados a lo largo del proceso arbitral, la participación conjunta de intermediarios con efecto sobre la relación entre las partes solamente se ve aplicada a partir del requerimiento efectuado por el Gerente General de Gases del Caribe. 23. A partir de la celebración de las Ofertas Mercantiles en el año 2008 suceden una serie de hechos que fueron alterando y, como lo reconocen las Partes del proceso, deteriorando sus relaciones comerciales hasta conducir a las Convocadas a presentar sus reclamos que originan este proceso arbitral.
El primero de ellos, al decir de las Convocantes, se da muy pronto, en el mismo mes de Junio de 2008, cuando, por solicitud del Gerente de Mercadeo de Gases del Caribe, Sr. Manuel Guillermo Vives, se produce la remoción de MCP Asesor como intermediario líder del negocio y la designación de AP en esa condición, pasando MCP Asesor a la de intermediario asociado. 138 Testimonio de RAMÓN DÁVILA MARTÍNEZ. 20 de Septiembre de 2012.
C. de Pruebas No. 48 folios 116 reverso y 122 reverso. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 24. La remoción o cambio de intermediarios es un hecho que no es de inusual ocurrencia en el negocio de los seguros, según se dijo en el presente proceso.
Sin embargo, la connivencia de Las Convocadas con el mismo resulta inaceptable para las Convocantes porque AP era un intermediario que no conocía el esquema de negocios de comercialización de microseguros promovido desde tiempo atrás, según se ha reseñado aquí, con la activa y eficiente participación de MCP y MCP Asesor. De hecho, creen encontrar allí la primera muestra de manejos maliciosos por parte de las Convocadas. 25.
El disgusto de Las Convocantes se agrava aún más cuando aprecia que se va reduciendo el nivel de información que MCP Asesor recibe sobre el funcionamiento del negocio y especialmente cuando las Convocadas consienten la solicitud de Gases del Caribe en el sentido que toda la operación del negocio fuera trasladado de la oficina central de las Convocadas en Bogotá a sus sucursales de la ciudad de Barranquilla.
La aceptación de esta solicitud, la cual se justificó para las Convocadas por razones administrativas ya que los usuarios de los servicios estaban en esa región, incrementa el disgusto de Las Convocantes que no le encuentran explicación si se tiene en cuenta que en esas sucursales de las Convocadas desconocían el manejo operativo del negocio y ni siquiera, como lo reconoce el testigo Luis Gerardo Angulo, el del software llamado Alea que era el aplicativo usado en este negocio139.
Encuentran en este hecho, de nuevo, una participación desleal y maliciosa por parte de Las Convocadas. 26. Sin entrar a calificar los hechos y mucho menos apreciarlos jurídicamente en este capítulo del Laudo, lo cierto es que todo el manejo de la producción del negocio quedó en manos de las sucursales de Barranquilla a partir del 2008 con excepción de las relacionadas con Surtigas que, según se ha visto en el proceso, continuaron desde Bogotá. 27.
En Abril del año 2009 se produce un nuevo hecho que afecta la menguada relación entre las Partes del proceso cuando la Sucursal de Las Convocadas en Barranquilla envía una comunicación a MCP Asesor notificándole que 139 Testimonio de LUIS GERARDO ANGULO. 12 de Septiembre de 2012. C. de Pruebas No. 14, Folio 275 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 Gases del Caribe, Gas de Risaralda, Gases del Quindío, Gases de la Guajira y Gas Natural del Centro solicitaban que las comisiones derivadas de sus respectivas Ofertas Mercantiles se distribuyeran por partes iguales 28.
Posteriormente, se presenta un nuevo hecho que afecta sensiblemente la ya deterioradas relación comercial entre las Partes a raíz de la solicitud de Promigas, asumiendo la vocería de las Gaseras consistente en excluir a MCP Asesor como intermediario en el negocio la cual es aceptada por Las Convocadas y puesta en ejecución. Se afirma que esta solicitud se hizo por escrito y así lo corrobora el testigo Luis Gerardo Angulo quien en su declaración manifestó haberla tenido en su poder vía fax que remitió a la Gerente Comercial de las Convocadas para que desde allí se procesara la indicación de Promigas140.
Sin embargo, el escrito no fue aportado al proceso, a pesar de la solicitud de exhibición efectuada por el apoderado de Las Convocantes y sus reiteradas quejas, por cuanto Las Convocadas manifestaron que no la tienen en sus archivos. 29. El Gerente de AP, Sr. Juan Carlos García, tuvo conocimiento del hecho y manifestó que esto se debió al propósito de Promigas de crear una marca, de nombre ―Brilla‖, para desarrollar de manera conjunta y unificada con el de seguros un producto de financiación no bancaria.
Este modelo venía siendo contemplado, según lo afirmó el Sr. García, desde algún tiempo atrás y se encontró que en este momento podría ponerse en ejecución141. 30. Finalmente, MCP Asesor recibió, entre los meses de Junio y Julio del 2009, sendas comunicaciones de las Gaseras dando por terminadas las respectivas Ofertas Mercantiles, ejerciendo para el efecto una facultad que se reservaron dentro de las estipulaciones contenidas en dichas ofertas, aceptadas por MCP y MCP Asesor, y dejando claro que las obligaciones de las partes estarían vigentes solo hasta el vencimiento de las pólizas de seguros contratadas en desarrollo de las mismas.
La única de las Gaseras que no acudió al expediente previsto en la Oferta Mercantil fue Gases de Occidente que unos meses más tarde, en Diciembre de 2009, envió una 140 Testimonio de LUIS GERARDO ANGULO. 12 de Septiembre de 2012. C. de Pruebas No. 14, Folio 275 y ss. 141 Testimonio de JUAN CARLOS GARCÍA. 5 de Octubre de 2012. C. de Pruebas No. 14, Folios 423 y ss.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 comunicación a MCP Asesor notificándole su decisión de cambiar los intermediarios de su oferta. 31. Las cartas de terminación de las Ofertas Mercantiles enviadas por las Gaseras y, en su caso la de Gases de Occidente cambiando los intermediarios de la suya, fueron fechadas según la siguiente relación: Gases del Caribe 19 de junio de 2009 Gases de la Guajira 3 de julio de 2009 Gas de Risaralda 6 de julio de 2009 Gas del Centro 6 de julio de 2009 Gases del Quindío 6 de julio de 2009 Surtigas 14 de diciembre de 2009 La comunicación de Gases de Occidente fue fechada el 14 de Diciembre de 2009. 32.
La inconformidad de Las Convocantes frente a las actuaciones de las Convocadas se acentuó porque éstas, como consecuencia de la decisión de las Gaseras, dieron por terminadas las pólizas emitidas bajo la clave 5613 en desarrollo de las Ofertas Mercantiles, sin siquiera informar a los usuarios asegurados, y a continuación procedieron a emitir otras con vigencia renovada para esos usuarios pero bajo la clave asignada al intermediario AP. 33.
Las Convocantes consideran que la entramada que condujo a la cancelación de las pólizas está relacionada con una conducta desleal y maliciosa de Las Convocadas, en particular cuando, en desarrollo del examen pericial efectuado sobre correos electrónicos de Las Convocadas, apareció un documento que, en el sentir del apoderado de las Convocantes, demuestra que el Representante Legal y la Vicepresidente Comercial de las Convocadas asesoraron a las Gaseras en la preparación de las comunicaciones de terminación de las Ofertas Mercantiles. 34.
Los hechos posteriores, relacionados con el reclamo de las Convocantes de los derechos que considera vulnerados por las conductas de las TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 Convocadas, inclusive las encaminadas a convocar el presente Tribunal de Arbitramento, dieron origen a acusaciones de mala fe por parte de las primeras que han merecido el rechazo de las Convocadas quienes consideran que ellas se enmarcan dentro de su legítimo derecho a la defensa. 5.5.2.
Las Ofertas Mercantiles 5.5.2.1. Rasgos estructurales Obran en el expediente los contratos celebrados por las distintas Gaseras con Las Convocadas que se relacionaron en el capítulo de Hechos Relevantes anterior a través de ofertas mercantiles debidamente aceptadas, todo ello enmarcado dentro de las normas del Capítulo II del Título I, Libro Cuarto, del Código de Comercio, relativo a la ―Oferta o Propuesta‖, artículos 845 a 863.
El texto de todas ellas es casi idéntico, siendo sus variaciones en temas que no resultan esenciales para el negocio sino en elementos accesorios, como por ejemplo el término de notificación anticipada que el Oferente se reserva para dar por terminado unilateralmente las ofertas aceptadas. De manera esquemática a continuación se enuncian los rasgos estructurales desde el punto de vista jurídico más importantes para efectos en este punto del Laudo: (a) Figura contractual Todos los convenios con las Gaseras, con excepción del primero de ellos celebrado entre Surtigas S.A y MCP (la persona natural), después cedido a MCP Asesor, se establecen a través de un documento de oferta que contiene los términos generales del acuerdo.
Se origina en un ―Oferente‖ que en todos los casos es la respectiva Gasera y se dirigen a un destinatario que es una de las Convocadas de acuerdo con el cuadro que anteriomente se presentó. La respectiva Convocada las aceptó a través de la emisión de una Orden de Compra, las cuales son parte del expediente. Las Ofertas aparecen suscritas también por el o los intermediarios, que son diferentes, según aparece en la relación de hechos anterior, con la salvedad que en todos los casos aparece MCP Asesor, en veces como intermediario líder y en otras como intermediario asociado.
Sin TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 embargo, en la medida que no eran precisamente destinatarios sino parte necesaria en el desarrollo del acuerdo contenido en la Oferta Mercantil, lo suscriben en esa calidad pero no como aceptantes de la oferta en el sentido de tal según las normas del Código de Comercio.
El único acuerdo que no aparece bajo la figura contractual de oferta mercantil aceptada es el suscrito con Surtigas S.A., vale decir, el primero de ellos, el cual fue suscrito por MCP (persona natural) y Liberty Seguros S.A, una de las Convocadas, dentro de un esquema jurídico de ―Convenio de Cooperación Institucional‖142, con el objeto (Cláusula Primera) ― ….. la comercialización de la póliza Vida Grupo (Mercado Asegurado) para usuarios de Surtigas en Cartagena, Sincelejo, Montería y municipios aledaños…‖143.
(b) Compromisos de las partes En el ―Convenio de Cooperación Institucional‖ cada una de las partes tiene compromisos propios dirigidos a alcanzar el objeto común antes descrito. Así, corresponde al intermediario, MCP en este caso, la estructuración del esquema de comercialización para los usuarios de Surtigas; hacer gestiones para dicha comercialización; validar y supervisar el envío de archivos de Surtigas sobre primas recaudadas y coordinar con ésta todos los imprevistos.
Surtigas, por su parte, es quien la introduce entre los mismos y tiene la responsabilidad de recaudar las primas respectivas al facturar los servicios de suministro de gas natural a aquellos que hubieren aceptado asumir el costo adicional del seguro debiendo consignar a Liberty Seguros S.A lo correspondiente en una cuenta bancaria definida.
Por su parte, Liberty Seguros S.A. da soporte operativo y atenderá siniestros según un ―Manual de Productos y Procedimientos‖ que se anexa al Convenio. Las Ofertas Mercantiles que se dan con el trascurso del tiempo sigue en términos generales el esquema diseñado en el citado Convenio ajustándolo a la figura jurídica ya mencionada de Oferta Mercantil aceptada. 142 Cuaderno de Pruebas No.1.
Folios 134 a 136. 143 Ibídem. Folio 134. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 (c) Remuneraciones El esquema de remuneración en las Ofertas Comerciales es, en términos generales, que el Oferente (Las Gaseras) tiene una participación del 35% sobre la prima anual, que se explica por las cargas y responsabilidades que asume bajo este esquema negocial, y los intermediarios, líder y asociado, tienen derecho a comisiones y retornos pactados, sobre todos los seguros con renovación, vendidos bajo la aceptación de la oferta, hasta la terminación de cada una de las vigencias renovadas automáticamente o con nueva aceptación del asegurado aun cuando hubiere vencido o terminado el plazo establecido en la respectiva oferta, el cual, por cierto variaba entre tres (3) y cinco (5) años.
(d) Terminación anticipada Las partes en todos los casos se reservaron el derecho de dar por terminado unilateralmente las distintas ofertas, mediante una notificación escrita que debía enviarse a la otra parte,,con cierta anticipación que variaba en el tiempo en los distintos casos. En este evento, las pólizas de seguro emitidas seguirán vigentes hasta la fecha de su vencimiento.
(e) Cláusula Compromisoria Todas las Ofertas Mercantiles contiene cláusulas compromisorias para definir las controversias resultantes de las mismas, con reglas propias y siendo en cada caso la sede del tribunal la de la Cámara de Comercio de la ciudad principal donde funcionaban las Gaseras. 5.2.2.2. Conclusiones del Tribunal Para el Tribunal resulta claro que los acuerdos plurales que comprometían a los distintos partícipes, a saber, las Gaseras, el o los Intermediarios y la(s) Convocadas, son acuerdos sui géneris para la colocación de seguros en el sentido que se apartan del esquema común en donde el intermediario simplemente vincula a los dos extremos propios del contrato de seguros, es decir, la aseguradora con el tomador bien que éste sea o no el beneficiario.
En este caso, como se trata de un esquema de comercialización masiva de microseguros, aparece más evidente la función de asesoría que primero MCP y despúes su TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 cesionario MCP Asesor asumieron en el Contrato de Agente, al que ya hemos hecho referencia, extendiéndola no sola a la aseguradora sino a la Gasera, que la típica del intermediario, pues su labor fue fundamentalmente asesorar la estructuración del esquema de negocio y complementarlo con su apoyo durante la ejecución. Sin embargo, lo más corriente del servicio auxiliar, vale decir, el contacto permanente y la asistencia al asegurado mismo, al que se refiere la Corte Suprema de Justicia en su extenso análisis de la naturaleza jurídica de estos contratos de intermediación (supra.), no era la carga mayor suya y quizás rara vez intervenía en ese sentido.
En efecto, un análisis más detallado de las ofertas y lo manifestado en el proceso en varios de los testimonios recibidos, como aparece en la relación de hecho relevantes previa, es que las Gaseras eran receptoras de las quejas y reclamos y para la eventual reclamación a la aseguradora se establecieron canales directos incluyendo call centers que, sin duda, facilitaban el servicio al asegurado pero que reducían lo que habría sido la carga normal del intermediario.
Por otra parte, aún bajo la figura de Oferta Mercantil, la relación jurídica derivada de éstas para las tres partes, y con mayor razón las del ―Convenio de Cooperación Institucional‖, guarda similitudes con las figuras modernas de los ―Contratos de Colaboración Empresarial‖, contratos muy corrientes en la vida moderna pero que es atípica, es decir, no regulada aún en su estructura y efectos por la ley, de manera que se rige primero por las normas imperativas aplicables y por los acuerdos especiales de las partes144.
Ahora bien, es evidente que en materia de remuneración de los partícipes solamente se pacta aquí la de las Gaseras. En relación con los intermediarios, como se destacó, se aplican las ―comisiones y retornos pactados‖, de donde el Tribunal entiende que son los que tenga convenidos con las aseguradoras pues ninguna remuneración, a título de comisión o retorno, recibe de las Gaseras.
Estas se limitan a recaudar, e inclusive últimamente a pre-financiar las primas, y traspasarlas a las Convocadas, previa deducción de su remuneración o participación en la utilidad, como se le llama. De allí en adelante, es materia de relación directa entre las Partes Convocantes y las Convocadas. 144 Sobre el estudio de ―Los Contratos de Colaboración Empresarial‖, entre nosotros, se encuentra un buen análisis en la obra de Lisandro PEÑA NOSSA, ya citada, págs.. 454 a 462, en la que se pueden apreciar las enormes similitudes entre los acuerdos que en este capítulo del Laudo se tratan y la figura contemporánea de colaboración empresarial.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 171 A juicio del Tribunal el Contrato de Agente y las Ofertas Mercantiles, incluyendo entre ellas el Convenio de Cooperación Institucional con Surtigas, son contratos independientes y autónomos, con casualidad y objetivos propios.
La terminación de las Ofertas la hicieron las Gaseras; pero la terminación de los contratos de seguros que se consiguieron durante el desarrollo de las Ofertas, en cuanto a su legalidad y consecuencias jurídicas, se rigen autónomamente por lo convenido entre MCP Asesor y las Convocadas en su convenio particular que resulta ser, como ya se ha visto, el Contrato de Agente Independiente No. 5613 y sus otrosíes modificatorios.
Ahora bien, desde la propia demanda se puede apreciar que los reclamos de las Convocantes en este proceso no van dirigidas contra las Gaseras por la terminación de las Ofertas sino contra las Convocadas. Por una parte, por lo que las Convocantes consideran acciones maliciosas y de mala fe para que se le excluyera del programa de cuya estructuración y comercialización fue factor de indudable importancia en cumplimiento de una obligación convenida en el Contrato de Agente Independiente y porque, en su opinión, las Convocadas incumplieron sus obligaciones al terminar unilateralmente las pólizas de seguros contratadas durante la vigencia de las Ofertas y por tanto burlaron el pago de comisiones y retornos pactados, no en las Ofertas Mercantiles, sino en los acuerdos derivados del Contrato de Agente Independiente.
Por todo lo anterior, el Tribunal considera que su competencia para conocer de las pretensiones que en este caso se ventilan deriva de la habilitación voluntaria de las partes en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Agente Independiente y que nada tiene que ver con las pactadas en las Ofertas Mercantiles, por lo que la excepción propuesta sobre esta base no puede prosperar.
Con base en lo expuesto, además declarará que no prosperan las excepciones distinguidas con los numerales, 2, 3, 4, 5 y 6 atrás relacionadas, sin perjuicio de volver el Tribunal sobre la excepción 2, denominada ―indebida acumulación de pretensiones.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 172 II.
DE LA INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA FORMULADA POR MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LIMITADA Como cuestión fundamental previa debe el Tribunal analizar el alcance que en términos generales tiene la demanda propuesta por la parte convocante, sin entrar por ahora a valorar su prosperidad o fundamento. Puestas así las cosas, observa el Tribunal en primer lugar que, ciertamente, en virtud del principio de la congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia debe guardar una rigurosa adecuación con el objeto y la causa que identifican la pretensión y la oposición que, eventualmente, contra ella haya podido resultar planteada en el proceso, por lo que el juez está obligado a resolver todas las cuestiones esenciales que sean materia del litigio, de tal manera que su decisión guarde consonancia con lo pedido y lo resistido, sin que la sentencia por consiguiente contenga puntos ajenos a lo pedido, o no cubra en su integridad las pretensiones formuladas por las partes.
Desde luego que conforme al principio dispositivo y al viejo aforismo ―sententia debet esse conformis libello‖, la decisión debe estar en consonancia con las pretensiones del actor y, por supuesto, con los hechos alegados en la demanda por este, por lo que, como lo afirma la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, ―la afirmación de los hechos efectuada por el demandante en el libelo incoativo del proceso, a más de definir e individualizar la pretensión, tiene, entre otras, dos consecuencias: de un lado, contribuye a delimitar las atribuciones del juzgador, de modo que a éste le está vedado rebasar los hitos allí fijados; y, de otro, introduce, salvo, también, las excepciones previstas en la ley (v. gr. el hecho notorio o la negación o la afirmación indefinidas), los datos fácticos afirmados por el actor al tema de la prueba en el litigio, es decir, al conjunto de cuestiones que han de ser demostradas en el proceso.‖ (Cas.
Civ. Sentencia 059 de 4 de abril de 1995.) La demanda es entonces el acto de postulación más determinante del proceso, y por consiguiente, debe sujetarse a los requisitos formales que la ley establece, pues con ella no solo se fija el marco en que ha de desenvolverse el proceso, sino también el campo de acción del juez, porque como lo señala y asienta como TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 173 directriz la Corte Suprema, ―para que la demanda sea idónea desde el punto de vista formal, en cuanto a las pretensiones y los hechos que le sirven de fundamento, el artículo 75, numerales 5º y 6º del Código de Procedimiento Civil, exige, respecto de las primeras, que se expresen con ―precisión y claridad‖, inclusive que se formulen en forma separada en el caso de que se acumulen varias, y de los segundos, que se presenten ―debidamente determinados, clasificados y numerados‖.
(Cas. Civ. Sentencia 145 de 7 de octubre de 2006.) Sin embargo, si la demanda no viene así presentada, esto no obsta para que se profiera un fallo de mérito, ―en la medida en que, sin atentar contra su contenido objetivo, pueda ser interpretada, salvo que por su oscuridad o ambigüedad resulte imposible desentrañar lo que verdaderamente se ha querido, o que, sabiéndose, se ignoren los hechos en que se apoyan las pretensiones.
Desde luego que en los casos en que se pueda superar la interpretación del libelo, al juzgador le corresponde, respetando claro está las garantías fundamentales, darle sentido pleno a las formas y no sacrificarlas por la forma misma, justificándolas en tanto ellas estén destinadas a lograr la protección de los derechos de las personas, obviamente que de un modo racional, lógico y científico, amén de ceñido a la ley, examinando el contenido integral de la demanda e identificando su razón y la naturaleza del derecho sustancial que en la misma se hace valer.‖ (Sentencia antes citada).
Esto, porque como lo tiene explicado la Corte, la ―intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental‖145. Basta, por lo tanto, que la intención del demandante aparezca clara en el libelo, ya de manera expresa, ora porque se deduzca de todo su texto mediante una interpretación razonable.
Pues bien, sentadas estas premisas necesarias de precisar para resolver el asunto que se le somete a su consideración, anota el Tribunal que la demanda propuesta por María Cristina Pretelt y MCP asesor de Seguros Limitada, en este asunto, parte de la existencia de un contrato de intermediación de seguros suscrito el 1º de abril de 2003 entre María Cristina Pretelt, de una parte, y Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, de otra parte, denominado, ―Contrato de Agente Independiente No 5613‖, del cual se afirma en la demanda que fue 145 Sentencia de 16 de febrero de 1995 (CCXXXIV, 234).
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 174 cedido por parte de María Cristina Pretelt a la sociedad MCP Asesor de Seguros Limitada, y que en el sentir de las demandantes ata a las partes que integran la relación jurídica procesal, por manera que bajo este respecto, recuerda el Tribunal, ciertamente todo contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones acordadas, de tal forma que si una de ellas no cumple las obligaciones que voluntariamente asumió, la otra que sí ha cumplido, queda facultada para demandar, según el artículo 1546 del Código Civil146, bien que se le cumpla, bien que se le resuelva el contrato o el pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, por lo que puede pretender estos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se enderezan a proporcionar a la parte que ha cumplido una reparación por los daños ocasionados.
Desde luego que las consecuencias que se derivan del incumplimiento contractual pueden plantearse en una misma demanda, observando las formalidades prescritas por el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil sobre la acumulación objetiva de pretensiones, de forma que se pueden formular varias súplicas fincadas en la misma causa petendi, teniendo presente que esta se encuentra constituida por el conjunto de hechos de relevancia jurídica en que el actor ha fundado las ameritadas pretensiones, formando en consecuencia uno de los ―factores esenciales del libelo‖.
Así las cosas, tal como están formuladas las pretensiones de la demanda incoativa de este proceso, es evidente que responden a la denominada ―acumulación accesoria o sucesiva‖, que se presenta, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ―cuando el demandante propone una o más pretensiones para que sean estimadas, siempre y cuando, prospere otra en la cual aquellas encuentran fundamento; es decir, cuando se proponen peticiones en tal grado de conexidad con otra, que su éxito se halla supeditado a la estimación de aquella de la que dependen, como acontece cuando a la acción de filiación extramatrimonial se acumula la de petición de herencia. Por tratarse, pues, de ―pretensiones secundarias o consecuenciales, que únicamente pueden 146 Artículo 1546 del Código Civil: ―En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios‖. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 175 alcanzar prosperidad en la medida en que de antemano lo logre una pretensión autónoma, la lógica indica que la desestimación o el rechazo de esta última hace inútil el estudio de las primeras ( ).‖ (G.J. CCCXXXI, pág. 726, reiterada, entre otras, en sentencia 083 de 4 de noviembre de 1999).
De todas formas, como se indica en esta postura jurisprudencial, no sobra advertir que del éxito de la petición medular no se desprende necesariamente el de los pedimentos accesorios, ni que el fracaso de éstos apareje imperiosamente el de aquella. Por lo expuesto, el Tribunal observa y concluye que la petición principal de la demanda que da origen a este trámite arbitral busca que se declare que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, aceptaron la cesión del contrato de intermediación de Seguros suscrito inicialmente por ellas con María Cristina Pretelt y a partir de esa pretensión principal, y como pretensiones consecuenciales de ella, la demanda busca que se declare que las aseguradoras convocadas incumplieron dicho contrato al no ejecutarlo de buena fe frente a MCP Asesor, razón por la cual deben las prestaciones que de él emergen con las indemnizaciones correspondientes, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, por lo cual, es claro para el Tribunal que bajo esta perspectiva se encuentran claramente delimitados tanto el petitum principal como la causa petendi, que se originan por incumplimiento de las obligaciones que MCP Asesor les achaca a las convocadas derivadas del contrato de intermediación de seguros, que se le indemnicen los perjuicios correspondientes por ese incumplimiento, todo en el marco del artículo 1546 del Código Civil ya citado, razón por la cual encuentra el Tribunal que la demanda es idónea y amerita un pronunciamiento de fondo.
Como primeras pretensiones subsidiarias, la demanda intenta que se declare, de un lado, que la relación contractual de intermediación de seguros se dio entre María Cristina Pretelt y las aseguradoras convocadas, con las consiguientes pretensiones declarativas y de condena relacionadas con el incumplimiento por parte de las demandadas de esa relación jurídica.
Obsérvese que esas pretensiones subsidiarias que involucran a María Cristina Pretelt, en la forma como están propuestas se deben considerar solo, según el texto de la reforma de la demanda ―en el remoto e improbable caso en que el Tribunal concluya que no existió cesión del contrato celebrado el 1 de abril de 2003 a favor (sic) MCP Asesor de Seguros Limitada‖, por lo que es evidente que TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 176 tampoco por este aspecto existe la indebida acumulación de pretensiones que formula la parte Convocada en la excepción distinguida con el numeral 2.
Y el mismo criterio se aplica con las siguientes pretensiones subsidarias declarativas y de condena. Por lo expuesto en precedencia el Tribunal sólo se ocupará, por consiguiente, de las pretensiones principales y subsidiarias de las principales, comoquiera que ha quedado acreditado que hubo una cesión del Contrato de Agente Independiente No. 5613, a favor de MCP Asesor, aceptada dicha cesión por las Convocadas.
III. OBJECIONES POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE DE LA PERITO GLORIA ZADY CORREA, FORMULADAS POR LA CONVOCANTE Y LA CONVOCADA, Y AL DICTAMEN PERICIAL INFORMÁTICO ELABORADO POR EL INGENIERO RAÚL WEXLER PULIDO, FORMULADA POR LA CONVOCADA El Tribunal de Arbitramento procede a continuación a decidir la objeción por error grave formuladas por las partes Convocante y la Convocada contra el dictamen pericial de la perito Gloria Zady Correa y la objeción por error grave formulada por la Convocada respecto del dictamen pericial informático elaborado por el Ingeniero Raúl Wexler Pulido. 1.
Error grave al dictamen pericial De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial tiene por finalidad verificar hechos que interesen al proceso y que requieran, entre otros, especiales conocimientos científicos o técnicos. Según que el sentido preponderante del trabajo a cargo de los peritos, sea el de llevar al juzgador la materia sobre la cual deba analizar y decidir o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo, la prueba pericial tendrá por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 177 supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causa, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan147.
Siendo de tal trascendencia el trabajo de los peritos y el resultado del mismo, esto es, el dictamen pericial, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula su contradicción u objeción por error grave. En efecto, dicha norma exige que en el escrito de objeción se precise el error al tiempo que señala los elementos necesarios para que éste se pueda dar por probado por el juzgador.
Así mismo, sobre el contenido y alcance de la objeción por error grave, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) (Magistrado Ponente, Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss), señaló lo siguiente: ―Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, pág. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‗ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ‘, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‗ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus 147 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Auto de Septiembre 8 de 1993. M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo S. Ref. Exp. 3446. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 178 razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ‘ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604). ‗En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es ‗una objeción de puro derecho‘.‖ El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea ―determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.‖ De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.
Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir ―error grave‖, con desavenencia con el concepto profesional del perito. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 179 Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.
Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por las partes. 1.1. Objeción por Error Grave al dictamen pericial contable de la perito Gloria Zady Correa formulada por la parte Convocante En el caso que nos ocupa, la parte Convocante presentó objeción por error grave el día 27 de marzo de 2013, indicando que en términos generales, las conclusiones del dictamen se ven afectadas por errores de tipo conceptual o estructural que condujeron a conclusiones carentes de sustento fáctico y técnico.
De igual manera, plantea que los procedimientos empleados por la perito están afectados por errores de tipo operativo y/o aritmético que la condujeron al cálculo de unas sumas erradas y que, según anota, no se compadecen con la realidad y los resultados del modelo de comercialización masiva de microseguros implementado por sus representadas, demostrado en el presente proceso.
En concreto, el objetante hace consistir los errores del dictamen en dos (2) aspectos específicos: (a) Las conclusiones del Dictamen están afectadas por errores graves de tipo estructural y conceptual (b) Las conclusiones del Dictamen están afectadas por errores graves de tipo técnico, mecanográficos, de transcripción y aritméticos.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procede a resolver la objeción por error grave en la forma en que fue planteada por el objetante. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 180 (a) Las conclusiones del Dictamen están afectadas por errores graves de tipo estructural y conceptual La parte Convocante pretende descalificar las conclusiones del dictamen pues, según afirma, las conclusiones y cifras a las que llega la perito carecen de toda razonabilidad frente a los datos que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, reflejan la realidad del negocio desarrollado e implementado por MCP y del cual se ha beneficiado la parte Convocada.
Para sustentar su afirmación, pone de presente la respuesta a la pregunta número 17, en la que se solicitó a la perito determinar las comisiones a que tendría derecho MCP asesor de haber continuado en el negocio por 10 años más. Y, dado que al contestar, la perito manifiesta que serían de $2.530.904.780, considera el objetante que con ello se evidencia la falta de razonabilidad del dictamen, como quiera que, ―la comisiones anuales para un intermediario que creó, implementó y logró el crecimiento de un negocio que reportó ingresos por $26,937,026,094 en 6 años (2004 a 2009) para las aseguradoras Convocadas‖, según el dictamen ―sería de $253,090,478 al año‖.
Igualmente, manifiesta que, la falta de razonabilidad se demuestra al comparar los porcentajes de decrecimiento del negocio que tomó la perito para realizar sus proyecciones con la realidad del mercado de microseguros colombiano, que demuestra que para el momento en que MCP asesor fue excluida del negocio, este habría continuado creciendo a razón de un 12.5%.
Plantea que lo anterior, constituye prueba de que el Dictamen contiene serios errores de apreciación y desarrollo que impiden que sea valorado dentro del presente proceso. No obstante, manifiesta que sin perjuicio de lo expuesto, procede a precisar los errores graves del Dictamen que resultaron determinantes para las conclusiones del mismo: PRIMER ERROR GRAVE: Las proyecciones se fundan en número de usuarios y no en la producción del negocio cuando las comisiones se calculan sobre la producción. - Afirma la parte Convocante que la perito incurrió en un error que afectó gravemente sus conclusiones al considerar que, para fines de realizar la TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 181 proyección de las comisiones que MCP Asesor dejó de percibir, tomó el crecimiento o decrecimiento del negocio con base en el número de usuarios de las Gaseras que tomaron los microseguros, en lugar de la producción o los valores que por recaudo de primas percibieron las Convocadas. - Manifiesta que el acuerdo de las partes sobre las comisiones que el intermediario recibiría por sus gestiones correspondió a un porcentaje determinado sobre el valor de las primas recaudadas por la comercialización de los microseguros; nunca se estableció que las comisiones se pagarían por el número de usuarios de las Gaseras que adquirieran los mismos. - En ese sentido, pone de presente el Segundo Otrosí al Contrato, en el que se estableció que, a partir del 1º de diciembre de 2004 y a menos que se pactara una comisión específica para un negocio en particular, la comisión de MCP asesor para todos los programas de carácter masivo sería del 7% de la Producción o del valor correspondiente al recaudo de primas.
Agrega que en el caso particular de los negocios con Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío, en el Segundo Otrosí se determinó que la comisión sería del 6% sobre la Producción. - En igual sentido, menciona la comunicación del 27 de julio de 2007, en la que las Convocadas manifestaron que pagarían ―un 3% adicional al porcentaje pactado actualmente para cada uno de los negocios sobre todos los recaudos reportados a partir del 1º de agosto de 2007 correspondientes a los negocios nuevos y vigentes a la fecha.‖ - Destaca que en la respuesta a la pregunta 17 del cuestionario formulado por las Convocantes, en la que se le solicitó realizar una proyección de las comisiones a las que tendría derecho MCP Asesor en los 10 años considerados para el ejercicio, la perito tomó los datos que sobre número de usuarios asegurados había calculado en la respuesta a la pregunta 15 y desconoció el valor del recaudo total de primas de cada uno de los programas implementados por MCP asesor que había calculado en la respuesta a la pregunta número 2 del cuestionario para el periodo TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 182 comprendido entre la iniciación de cada programa y el año 2009 (cuando participó MCP) y en la respuesta a la pregunta número 3 para el periodo entre enero de 2010 y la fecha de presentación del Dictamen (con posterioridad a la exclusión de MCP del negocio). - Concluye que lo anterior, afectó gravemente las conclusiones del dictamen por cuanto, el cálculo del recaudo total de primas de cada uno de los programas implementados por MCP desde su iniciación y entre el 2010 y la fecha de presentación del Dictamen muestran un crecimiento significativo año a año, mientras que los datos sobre número de usuarios tomadores de los microseguros tomado por la perito, suponen un decrecimiento. - Para sustentar su afirmación, la Convocante hace referencia a la respuesta a la pregunta número 4 del dictamen, en el que, según anota, la perito concluye que la producción de primas evolucionó de manera creciente en los años en que MCP asesor estuvo vinculada al negocio y con posterioridad; mientras que en la respuesta a la pregunta número 7 del dictamen, respecto del número de usuarios que contrataron los microseguros, la perito concluyó que la evolución de los mismos en el mismo periodo fue, por lo general, decreciente. - En síntesis, plantean las Convocantes que las comisiones de intermediación no se pagan por número de asegurados vinculados, sino por el valor de las primas vendidas y recaudadas, por lo que el crecimiento o decrecimiento del número de usuarios asegurados por los microseguros de las Convocadas comercializados a través de las Gaseras resulta irrelevante para el cálculo de las comisiones a que tiene derecho el intermediario, y en tal virtud, la perito erró al considerar dicho factor para fines de proyectar las comisiones debidas a MCP asesor. - Agrega que el hecho de que la perito asuma que el negocio decrecería con posterioridad a la exclusión de MCP asesor, en vez de asumir, como se ha demostrado, que el valor de las primas comercializadas y recaudadas va en crecimiento, constituye un error grave que afectó de manera significativa las conclusiones contenidas en el Dictamen.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 183 Consideraciones del Tribunal: En la pregunta 17 a la señora perito se le preguntó lo siguiente: 17. “De acuerdo con las respuestas anteriores, la señora perito se servirá realizar una proyección de las comisiones a las que tendría derecho MCP Asesor de Seguros Ltda., en los 10 años considerados para el ejercicio a partir del 1° de enero de 2010.‖ Y la perito al contestarla, para efectos de la proyección solicitada, consideró que la base para elaborar la citada proyección era ―el porcentaje de comisiones pagadas durante los años 2010 y 2011, (base para la proyección que se está presentando),‖ y concluye que ―Aplicando esos mismos valores de comisiones a los ingresos obtenidos en la respuesta a la pregunta anterior, tenemos que el valor total proyectado de comisiones para los 10 años, asciende a la suma de $2.530.904.780, calculada así (…)‖ En la oportunidad para pedir aclaciones y complementaciones al dictamen la parte convocante no solicitó a la perito explicación alguna sobre el sustento de la proyección presentada ni le solicitó tener en cuenta otra metodología. En todo caso, resulta evidente para el Tribunal que esta objeción constituye una desavenencia con la opinión de la señora perito lo cual, a la luz de lo ya expuesto, no puede ser considerado como un error grave en los términos establecidos en la Ley.
SEGUNDO ERROR GRAVE: Las proyecciones contenidas en el Dictamen parten del estado del negocio en los años en que MCP asesor ya había sido excluida del mismo – las proyecciones no corresponden al comportamiento real del negocio con la intermediación de MCP asesor - Manifiesta la parte Convocante que, en la pregunta número 15 del cuestionario formulado por ella se le solicitó a la perito ―proyectar el número de pólizas de seguros que en cada uno de los programas relacionados en la pregunta anterior se habrían vendido si MCP Asesor de Seguros Ltda. hubiere continuado en la implementación de los modelos de negocio en los siguientes 10 años teniendo en cuenta (i) TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 184 la evolución de cada programa, (ii) la evolución del sector de microseguros del país, (iii) la evolución de la cobertura en número de usuarios del sector de servicios públicos domiciliarios.‖ - Agrega que las proyecciones de la perito debían realizarse bajo el supuesto de que MCP asesor hubiere continuado en el negocio y no hubiere sido excluida del mismo teniendo en cuenta que lo que se pretendía con dicha proyección era simular la evolución del negocio como si la Convocante continuara participando en él. - De acuerdo con lo anterior, afirma que la perito ha debido tomar para determinar el factor de crecimiento o decrecimiento a ser usado en las proyecciones los datos de los años en que MCP asesor intervino en la ejecución del negocio, y no, como lo hizo, tomar como factor de decrecimiento el comportamiento de los usuarios y valor de las primas para los años 2009, 2010 y 2011, años en los cuales MCP asesor no hacia parte del mismo, por lo cual la perito incurrió en un error que determinó de forma grave sus conclusiones. - Destaca que dicho error se refleja, entre otros aspectos, en los valores de primas y número de pólizas que habrían sido comercializadas en los 10 años siguientes a la exclusión de MCP asesor del negocio que están contenidas en las respuestas a las preguntas 15 y 16 del Dictamen. - Igualmente manifiesta que la perito al dar respuesta a la solicitud de aclaración número 14 formulada por las Convocadas dejó en evidencia que entre los años 2010 a 2012, es decir con posterioridad a la exclusión de MCP asesor del negocio, el número de usuarios tomados para hacer las proyecciones decreció. - Señala que al momento de preparar su Dictamen, la perito igualmente desconoció otros aspectos de la realidad del negocio implementado por MCP asesor.
En ese sentido pone de presente que frente a una solicitud de aclaración de las Convocadas, la perito sostuvo que una proyección a 10 años como la que le fue solicitada no resulta razonable porque las Ofertas Mercantiles de Comercialización contemplaban plazos inferiores y no existe certeza sobre su continuidad. Sin embargo, para la Convocante con dicha TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 185 afirmación la perito desconoce que el negocio con Surtigas fue iniciado en el año 2004 por la intermediación de María Cristina Pretelt y, 9 años después continua de manera exitosa.
Agrega que de igual forma, el negocio con Gases de Occidente se ha ejecutado y ha producido ingresos a las Convocadas y a las Gaseras por 8 años, sin que se estime su terminación en el corto plazo, de lo cual concluye que, contrario a las apreciaciones de la perito, la realidad del negocio demuestra que una proyección del mismo a 10 años es más que razonable. - Reitera que el hecho de que la perito haya realizado sus proyecciones con base en el comportamiento del negocio en los años en que MCP asesor estaba excluida del mismo, vició sus conclusiones por cuanto desconoció, entre otros factores: la forma como el negocio se había comportado por cerca de 5 años en los que intervino MCP asesor (2004 a 2009); que bajo su intermediación el negocio generó crecimientos importantes y se mantuvo en los últimos años en que ésta actuó como intermediario, y que el esquema implementado por MCP y que habría continuado de no habérsele excluido, involucraba relanzamientos que atraían nuevos asegurados al negocio. - Todo lo anterior, según la Convocante, resultaba de vital importancia para las proyecciones solicitadas y habría modificado las conclusiones de la Perito de manera sustancial, en tanto que como lo manifestó ella misma en sus aclaraciones y complementaciones ―en cuanto a si el intermediario es uno u otro, puede ser que si cambien las proyecciones, porque las mismas dependen de la efectividad y productividad de los intermediarios (…)‖ Consideraciones del Tribunal: La señora perito para contestar la pregunta No. 15 consideró que ―La proyección del número de pólizas de seguros en cada uno de los programas objeto de este informe, se hará con base en el comportamiento real de los años 2009 a 2011, información que fue suministrada por Liberty‖ mientras que el apoderado considera que la perito debía haber tomado en cuenta, para determinar el factor de crecimiento o decrecimiento a ser usado en las proyecciones los datos de los años en que MCP asesor intervino en la ejecución del negocio, y no, como TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 186 lo hizo, el decrecimiento el comportamiento de los usuarios y valor de las primas para los años 2009, 2010 y 2011, años en los cuales MCP asesor no hacia parte del mismo, por lo cual la perito incurrió en un error que determinó de forma grave sus conclusiones.
Como se puede apreciar nuevamente estamos frente a una desavenencia del apoderado de la Convocante con la metodología utilizada por la señora perito, lo cual, como ya se dijo, no constituye error grave. TERCER ERROR GRAVE: Las proyecciones contenidas en el dictamen no tienen en cuenta la evolución del mercado de microseguros en Colombia - las proyecciones no corresponden al comportamiento real del mercado. - Menciona la Convocante que en la pregunta 15 del cuestionario formulado por ella, se le solicitó a la perito ―proyectar el número de pólizas de seguros que en cada uno de los programas relacionados en la pregunta anterior se habrían vendido si MCP Asesor de Seguros Ltda. hubiere continuado en la implementación de los modelos de negocio en los siguientes 10 años teniendo en cuenta (i) la evolución de cada programa, (ii) la evolución del sector de microseguros del país, (iii) la evolución de la cobertura en número de usuarios del sector de servicios públicos domiciliarios.‖ - Manifiesta que, como expuso anteriormente, frente al criterio de considerar la evolución de cada programa, la perito erró al aplicar datos de periodos en los que MCP ya no participaba del negocio. - Adicionalmente, pone de presente que, pese a que le fue ordenado de manera expresa por el Tribunal, la perito al dar respuesta a esta pregunta dejó de considerar la evolución real del mercado de los microseguros en Colombia, así como la evolución de la cobertura en número de usuarios del sector de servicios públicos domiciliarios.
Indica que la decisión de la perito de ignorar estos factores que sustentarían la seriedad y objetividad de sus proyecciones condujo a conclusiones alejadas de la evolución real del mercado de microseguros. - Pone de presente que al dar respuesta a la pregunta número 15 del cuestionario formulado por las Convocantes, la perito aplicó en sus TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 187 proyecciones porcentajes de decrecimiento del negocio desconociendo la realidad del mercado.
Para apoyar sus conclusiones, la Convocante presenta como prueba de la objeción por error grave un experticio de parte y dos documentos que según ella, reflejan que, contrario a lo sostenido por la perito, el negocio de los microseguros en Colombia no se proyecta de manera decreciente sino que se encuentra en un periodo de constante crecimiento. - Igualmente hace referencia a otros elementos probatorios tales como la nota de prensa publicada en el diario La República el 21 de abril de 2012; el testimonio de Santiago Osorio Falla rendido el 17 de septiembre de 2012 así como el reporte sobre cifras de microseguros elaborado por Fasecolda con fecha de última actualización 23 de enero de 2013, que evidencian, según anota, que el ejercicio realizado por la perito está alejado de la evolución real de los microseguros dado que no refleja el crecimiento de estos en los últimos años, ni la consolidación que ha adquirido para su comercialización el canal de las empresas prestadoras de servicios públicos como las Gaseras en Colombia. - De acuerdo con lo anterior, concluye que la decisión de la perito de ignorar la solicitud de considerar la evolución real del mercado de microseguros y el crecimiento de la cobertura del servicio de gas para realizar la proyección solicitada, conllevó a un grave error en sus conclusiones.
Consideraciones del Tribunal: Tal y como ya se dijo en el punto inmediatamente anterior, la perito al responder su pregunta fue clara que tendría en cuenta el comportamiento real de los años 2009 a 2011, sin embargo, en la oportunidad para presentar aclaraciones y complementaciones la parte Convocante no solicitó aclaración alguna respecto de las razones por las cuales la perito no tuvo en cuenta la evolución real del mercado de los microseguros en Colombia, así como la evolución de la cobertura en número de usuarios del sector de servicios públicos domiciliarios, ni solicitó complementación alguna en este sentido.
En todo caso no encuentra el Tribunal que exista error grave en este punto. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 188 CUARTO ERROR GRAVE: Los porcentajes de comisiones a favor de MCP empleados por la perito en sus cálculos no corresponden a lo pactado contractualmente por las partes - Plantea el apoderado de las Convocantes que en la pregunta número 17 del cuestionario formulado por sus representadas, se le pidió a la perito proyectar las comisiones a que tendría derecho MCP asesor en un periodo de 10 años desde el 1 de enero de 2010. - Manifiesta que para efectos de lo anterior, la perito debía considerar los porcentajes de comisiones acordados entre las Convocadas y MCP, y aplicarlos a los valores de las primas que se proyectó se comercializaría en los 10 años objeto del ejercicio. - Anota que al responder la pregunta 17, la perito señaló que los porcentajes de comisión considerados para el ejercicio fueron los suministrados por las Convocadas correspondientes a ―el porcentaje de comisiones pagadas durante los años 2010 y 2011…‖. - En tal virtud, considera que la perito ignoró los porcentajes de comisiones que fueron acordados por las partes en el Contrato y sus posteriores Documentos Modificatorios.
Para el efecto, pone de presente el Segundo Otrosí, en el que las partes acordaron que a partir del 1 de diciembre de 2004, a menos que se pacte una comisión específica para un negocio en particular, la comisión para todos los programas de carácter masivo sería del 7%, y se determinó que en el caso de los negocios de Gases del Valle, Gases de Occidente, Gases del Caribe, Gases de la Guajira y Gases del Quindío la comisión sería del 6%. - Señala que también desconoció la comunicación de 27 de julio de 2007, remitida por las Convocadas a MCP en la que se indició que para los negocios de mercadeo masivo ―Liberty Seguros S.A. o Liberty Seguros de Vida S.A. pagará un 3% adicional al porcentaje pactado actualmente para cada uno de los negocios sobre todos los recaudos reportados a partir del 1º de agosto de 2007 correspondientes a los negocios nuevos y vigentes a la fecha.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 189 - Agrega que la perito igualmente ignoró que, posteriormente, se acordó que el porcentaje de comisión sobre la producción que se pagaría en los seguros comercializados con Surtigas sería del 9%, en los seguros de exequias comercializados con Gases de Occidente sería del 9% y en los demás seguros comercializados con las demás Gaseras sería del 8,10%. - Adicionalmente, manifiesta que la perito tomó el porcentaje de comisiones pagadas durante los años 2010 y 2011, años en lo que MCP ya no participaba del negocio y en los que no recibió comisiones por su intermediación en la venta de seguros a través de las gaseras. - Como consecuencia de lo anterior, estima la objetante que los porcentajes considerados por la perito para dar respuesta a la pregunta son errados y no corresponden a lo contractualmente acordado por las partes, de lo que se desprende que la perito incurrió en un error grave que afectó las conclusiones de su Dictamen de manera sustancial.
Consideraciones del Tribunal: Como se anotó arriba, la pregunta 17 dice así: “De acuerdo con las respuestas anteriores, la señora perito se servirá realizar una proyección de las comisiones a las que tendría derecho MCP Asesor de Seguros Ltda., en los 10 años considerados para el ejercicio a partir del 1° de enero de 2010.‖ Y la perito al contestarla, para efectos de la proyección solicitada, consideró que la base para elaborar dicha proyección era ―el porcentaje de comisiones pagadas durante los años 2010 y 2011, (base para la proyección que se está presentando),‖ y concluye que ―Aplicando esos mismos valores de comisiones a los ingresos obtenidos en la respuesta a la pregunta anterior, tenemos que el valor total proyectado de comisiones para los 10 años, asciende a la suma de $2.530.904.780, calculada así (…)‖ En la oportunidad para pedir aclaraciones y complementaciones al dictamen la parte convocante no solicitó a la perito explicación alguna sobre el sustento de la proyección presentada ni le solicitó tener en cuenta otros porcentajes de comisión. Por lo tanto, como ya se dijo en aparte anterior, se trata de una TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 190 diferencia de opinión sobre la base que se debía tenerse en cuenta para efectuar la proyección solicitada, lo cual no constituye un error grave.
QUINTO ERROR GRAVE: Error grave por basar sus conclusiones en el análisis de puntos de derecho - Las proyecciones resultaron afectadas por una interpretación dada al coaseguro pactado libremente por las Convocadas con otras aseguradoras. - Manifiesta la parte Convocante que, pese a que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, no es posible que los peritos se pronuncien sobre aspectos eminentemente jurídicos por ser de competencia exclusiva de la autoridad judicial, la perito fundó ciertas de sus conclusiones en apreciaciones jurídicas tales como la interpretación de los convenios de coaseguro celebrados por las Convocadas con otras aseguradoras y emitió pronunciamientos sobre el sujeto que en el esquema de negocio tiene la calidad de tomador real del seguro. - De acuerdo con las Convocantes, las proyecciones del negocio y de las comisiones que MCP asesor habría recibido de haber permanecido en el mismo, resultaron afectadas debido a la interpretación dada por la perito al hecho de que, en el año 2011, las Convocadas decidieron compartir el negocio en coaseguro con otras aseguradoras.
En ese sentido, pone de presente la respuesta a la pregunta número 16 del cuestionario de Convocantes y la respuesta a la solicitud de aclaración número 13 formulada por las mismas, en las que se hace referencia a este aspecto. - Estima que la perito al dividir la producción de las Convocadas por la mitad en virtud del coaseguro y tomar esto para el cálculo de las comisiones debidas a MCP asesor resulta improcedente y constituye un error estructural que afectó de manera gravísima sus conclusiones, al punto que redujo el valor de las comisiones reclamadas en un 50%. - Anota que la interpretación jurídica del evento del coaseguro que realizó la perito resulta igualmente desafortunada en tanto que es un hecho ajeno a MCP asesor, que en nada altera el contenido del Contrato y las obligaciones allí adquiridas por las Convocadas y que, en consecuencia, no le es oponible a las Convocantes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 191 - Agrega que, tal y como lo señala la perito al dar respuesta a la pregunta número 5 del Dictamen, el coaseguro inició en abril del 2011, es decir con posterioridad a la presentación de la demanda y, por lo mismo, resulta inoponible a las indemnizaciones en esta solicitadas. - Así mismo, manifiesta que, las proyecciones solicitadas a la perito tenían como presupuestos el estado del negocio en el cual MCP asesor se encontraba vinculado al mismo (2003 a 2009), y en dicho periodo de tiempo no existía el mencionado coaseguro, y en todo caso, la perito carece de certeza sobre si este se hubiere acordado de no haber sido MCP asesor excluido. - De acuerdo con lo anterior, concluye que no resulta técnicamente acertado que la perito pretenda afectar las comisiones que habría percibido MCP por hechos como el coaseguro acordado por las Convocantes con otras aseguradoras. - Finalmente, pone de presente que si bien la perito indicó que el coaseguro se había iniciado en abril de 2011, para fines de sus cálculos, como se evidencia de la revisión de las tablas contenidas en la página 34 del Dictamen, la perito asumió que en todo el año 2011 las Convocadas habían participado con el 50% en el negocio. - Por otro lado, plantea que la perito emitió igualmente conceptos jurídicos sobre la naturaleza de las pólizas comercializadas con la intermediación de MCP y las partes de los contratos de seguro derivados de las mismas.
En ese sentido, señala que al dar respuesta a la pregunta número 7 del cuestionario formulado por sus representadas la perito conceptuó sobre las características de las pólizas afirmando que ―teniendo en cuenta que para el programa desarrollado con las empresas prestadoras de servicios de gas, se emitía la póliza a la empresa Distribuidora de gas de forma colectiva y no individual a cada uno de los asegurados…‖. - Partiendo de lo anterior, concluye que la perito, en los casos mencionados, y en muchos otros, faltó a su deber legal de abstenerse de pronunciarse sobre puntos de derecho y, como consecuencia de lo anterior, se hace TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 192 evidente que cometió errores graves porque esas apreciaciones influyeron en sus cálculos.
Consideraciones del Tribunal: En cuanto a que la perito tuvo en cuenta el 50% del coaseguro, como ya se anotó, la perito considero que para efectos de los cálculos se debía tener en cuenta la realidad el contrato y en efecto desde abril de 2011 las convocadas sólo tuvieron una participación del 50% en los seguros con las gaseras. Ahora bien, encuentra efectivamente el Tribunal que ya en la proyección efectuada, en la página 34 del dictamen, en lo que toca al año 2011, hay un error, como quiera que se tomó el coaseguro para los meses enero, febrero y marzo del 2011, meses en los cuales las convocadas tenían el 100% del negocio.
A pesar de lo anterior, encuentra el Tribunal que dicho error no es de la entidad suficiente para declarar que hay un error grave en el dictamen en los términos de ley. SEXTO ERROR GRAVE: Ausencia de consistencia en el ejercicio financiero – los periodos de tiempo analizados respecto de diferentes factores tomados en cuenta para las proyecciones no coinciden. - Afirman las Convocantes que las conclusiones a que llegó la perito en su Dictamen se encuentran afectada por graves errores derivados de la falta de consistencia en el ejercicio financiero, en tanto que la perito consideró datos de periodos disimiles para obtener la evolución de los criterios usados para sus proyecciones. - En ese sentido, pone de presente que en la pregunta número 18 del cuestionario formulado por las Convocantes, a la perito se le solicitó que estableciera cual sería el flujo de caja libre para MCP asesor en los 10 años proyectados.
Anota que para tal efecto, la perito debía considerar el crecimiento del negocio, los ingresos proyectados por el mismo y los gastos y costos de MCP asesor. - Pese a lo anterior, según las objetantes, al realizar la proyección del flujo de caja la perito empleó en sus cálculos información respecto de los TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 193 ingresos, crecimiento y gastos de periodos de tiempo diferentes generando así una falta de consistencia en su ejercicio. - En tal sentido, destaca que para realizar su proyección, la perito tomó los costos y gastos de MCP para los años 2006 a 2011, según aparece en la página 38 del dictamen.
No obstante lo anterior, al realizar el análisis de las pólizas que se proyectó se comercializarían y de los ingresos proyectados la perito tomó los porcentajes de crecimientos o decrecimientos, de los años 2009 a 2011 y 2010 a 2011 respectivamente como consta en las respuestas a las preguntas 15 y 16 del cuestionario formulado por las Convocantes. - De acuerdo con lo anterior, concluye que al emplear el método de proyección con base en el flujo de caja libre la perito empleo información del periodo 2009 a 2011 respecto de unos criterios y del 2006 al 2011 respecto de otros, careciendo el ejercicio de toda consistencia en cuanto a los periodos y datos analizados lo que afectó de manera grave sus conclusiones.
Consideraciones del Tribunal: Efectivamente la perito al efectuar la proyección solicitada, tomó como base para la proyección de los ingresos los años 2009 a 2011 y para los gastos los años 2006 a 2011, situación que para nada constituye error grave, ya que es criterio de quien está conceptuando qué parámetros toma para hacer las proyecciones respectivas.
Desde el punto de vista financiero no existe una regla que condicione los parámetros que se deben considerar para una proyección financiera. Por lo tanto no hay lugar a error grave en este punto. SEPTIMO ERROR GRAVE: La perito asigna un porcentaje de gastos al negocio que no corresponde con la realidad del mismo. - Señala que con el fin de realizar una proyección con base en el método del flujo de caja libre descontado, la perito analizó los gastos y costos de MCP Asesor que resultarían aplicables al negocio, y al realizar dicha actividad la perito incurrió en un error grave por cuanto, ignorando la información exacta y debidamente soportada en la contabilidad que le suministró MCP TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 194 asesor sobre los gastos y costos concretos y particulares en que incurrió entre el año 2004 y 2009 para la intermediación del negocio, la perito decidió apartarse de tal información y asignó al negocio un porcentaje de gastos a prorrata de lo que representa el negocio en los ingresos de MCP asesor. - Partiendo de lo anterior, anota que si bien la información contable de MCP asesor reflejaba unos gastos y costos asociados al negocio inferiores al 15% de los ingresos del negocio, la perito cargo gastos por el 92.12% de los ingresos, como se evidencia en la pregunta número 18 del dictamen. - En tal sentido, para las objetantes el procedimiento antes descrito desconoce abiertamente el funcionamiento del negocio y la realidad económica de la sociedad MCP. - Pone de presente que las actividades de intermediación no suponen un porcentaje de gastos sobre los ingresos tan significativo como el tomado por la perito, y mucho menos lo tenía este negocio en particular habida cuenta que, como se demostró en el proceso, las actividades de recaudo de primas, envío de comunicaciones a los asegurados y centralización de bases de datos e información estaban, por razones operativas, en cabeza de las Gaseras y no de los intermediarios. - Aclara que aunque MCP asesor tenía gastos directamente relacionados con la gestión del negocio, estos solo involucraban parte de los salarios de sus empleados, gastos de viaje y desplazamiento para la atención de reuniones con personal y directivos de las Gaseras y algunos otros gastos adicionales. - Finalmente, menciona que, como lo demuestra su contabilidad, la compañía es intermediaria de seguros de otras aseguradoras y de las mismas Convocadas en la comercialización de otro tipo de seguros, por lo cual parte significativa de sus gastos corresponden a tales negocios y no al que era objeto de estudio por parte de la perito.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 195 - De acuerdo con lo anterior, concluye que el procedimiento de la perito para determinar los costos de MCP asesor asociados al negocio constituye un error que afectó gravemente las conclusiones del Dictamen.
Consideraciones del Tribunal: Sea lo primero advertir que la perito en su dictamen dejó claramente establecido que ―De acuerdo con la contabilidad de MCP Asesor de seguros Ltda., no fue posible separar lo que correspondía únicamente a los negocios con las gaseras‖. Así mismo en la página 38 del dictamen, en lo que ae refiere a los costos y gastos, explica el procedimiento aplicado en la proyección del flujo de caja libre descontado así: ―Costos y Gastos: se tomaron los Estados de Resultados de MCP Asesor de Seguros Ltda., para los años 2006 a 2011, y se calculó la participación de los costos y gastos en los ingresos, dando como resultado un promedio del 92.12% sobre el total de los ingresos; el citado valor se aplicó a los ingresos operacionales.‖ El Tribunal encuentra sustentado el procedimiento utilizado por la perito para determinar las gastos y costos, teniendo en cuenta que desde el punto de vista contable no era posible determinar con exactitud cuáles gastos y costos pertenecían al negocio con las gaseras.
Por lo tanto, no existe error grave en este punto del dictamen. OCTAVO ERROR GRAVE: Error grave por basar sus conclusiones en información parcial - Los cálculos no incluyen el negocio de Herencia Garantizada ni Puerta a Puerta, ni la información de todos los años objeto de estudio - Destaca que en la pregunta número 1 del cuestionario formulado por las Convocantes, los cálculos y proyecciones objeto del Dictamen debían incluir los productos implementados o que continuaron siendo implementados por MCP asesor.
Tales productos incluían, de acuerdo con las convocantes, el programa Herencia Garantizada adelantado con Surtigas. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 196 - Plantea que, dado que a la perito se le solicitó basar sus proyecciones en los negocios implementados por MCP sin hacer distinción alguna a la forma como estos se comercializaron, no había lugar a distinción entre los implementados mediante el método conocido como ―Doble Cupón‖ y el conocido como ―Puerta a Puerta‖. - No obstante lo anterior, afirma que la perito no tuvo en cuenta en sus cálculos generales de producción y ventas ni el programa Herencia Garantizada, ni los datos relativos al método de comercialización de los productos ―Puerta a Puerta‖. - Aclara que si bien la perito, en varias de sus respuestas, incluyó información sobre el programa ―Herencia Garantizada‖ con Surtigas, no tuvo en cuenta las ventas del mismo en las proyecciones finales, incurriendo así en un error grave que afectó sus conclusiones.
Para efectos de demostrar lo anterior, trae a colación la respuesta dada por la perito a la solicitud de aclaración número 16 formulada por las Convocadas. - De otra parte, anota que los cálculos realizados por la perito parten de información incompleta y parcial que, en consecuencia, pone en entredicho la veracidad de sus conclusiones. - Con el fin de acreditar lo anterior, señala que al dar respuesta a la pregunta número 2 del cuestionario formulado por las Convocantes consistente en determinar el valor del recaudo total de primas en cada uno de los programas desde su inicio y hasta el 2009, la perito omitió incluir la información relativa al año 2004, año en el cual ya se había iniciado el primero de los programas con Surtigas. - En igual sentido, manifiesta que al dar respuesta a la pregunta número 7, en el que se le pidió establecer el incremento o disminución que en términos porcentuales tuvo año a año el número de pólizas vendidas, la perito señaló que ―la respuesta a esta pregunta se dio con base en información extractada de Liberty Seguros, la cual solo se tiene a partir del año 2008; de acuerdo con la respuesta dada a mis requerimientos la información para los años anteriores no se encuentra …‖.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 197 - Afirma que en igual sentido se pronunció la perito a contestar las preguntas 14.1 y 17 formuladas por las Convocadas, a las que hace referencia. - Concluye que habida cuenta que las Convocadas no pusieron a disposición de la perito la totalidad de la información por ella solicitada, la perito ha debido tomar para el efecto de completar los cálculos en los años anteriores al 2008 la información que le suministró MCP asesor sobre la producción. No obstante, concluye que sin justificación alguna la perito no lo hizo. - De acuerdo con lo anterior, considera que el Dictamen está afectado por graves errores derivados de la falta de consideración de datos de periodos relevantes y la utilización de información incompleta, insuficiente y de periodos de tiempo no consistentes.
Consideraciones del Tribunal: En la página 16 de las aclaraciones la señora perito explica las razones por las cuales en sus cálculos no tuvo en cuenta el sistema denominado ―puerta a puerta‖ en los siguiente términos: ―En las cifras presentadas en la respuesta a la pregunta No. 3 (páginas 4 a 7 del dictamen), no están incluidas primas que correspondan al programa Puerta a Puerta, porque de acuerdo con los registros contables, en este programa no participó ni la señora María Cristina Pretelt de la Vega, como tampoco MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ Se trata de un diferencia de criterios del apoderado con el razonamiento del perito y por tanto, no se trata de un error grave.
En cuanto a la afirmación respecto de a la pregunta número 2 del cuestionario formulado por las Convocantes consistente en determinar el valor del recaudo total de primas en cada uno de los programas desde su inicio y hasta el 2009, la perito omitió incluir la información relativa al año 2004, año en el cual ya se había iniciado el primero de los programas con Surtigas.
Nuevamente encuentra TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 198 el Tribunal que en la oportunidad para pedir aclaraciones y complementaciones la parte convocante no solicitó aclaración o complementación para que la señora perito tuviera en cuenta el periodo que la parte convocante echaba de menos en los cálculos de la perito.
En todo caso esta omisión no afecta la proyección de los ingresos efectuada en el dictamen, ya que los mismo se hicieron con base en el 2008 en adelante. (b) Las conclusiones del Dictamen están afectadas por errores graves de tipo técnico, mecanográficos, de transcripción y aritméticos El apoderado de las Convocantes señala que la perito incurrió en su Dictamen en una serie de errores de técnicos, mecanográficos, de transcripción y aritméticos que afectaron en igual medida sus conclusiones, los cuales se relacionan a continuación. - Plantea que al dar respuesta a la pregunta número 1 del cuestionario formulado por las Convocantes, la perito registró erradamente las fechas de implementación o iniciación de los programas de microseguros de Surtigas y Gases del Caribe.
En ese sentido, anota que la perito señaló que el programa de seguros de vida de Surtigas inició en septiembre de 2005 y no en abril de 2004 como realmente ocurrió. Así mismo, indicó que el programa de seguros exequiales de Surtigas había iniciado en noviembre de 2006 cuando en realidad inició en septiembre de 2005. En lo que se refiere a la iniciación de los programas de Gases del Caribe la perito registró como fecha de inicio el junio de 2008 y no abril de 2008 cuando realmente ocurrió. En virtud de lo anterior, concluye que la perito dejó de tener en cuenta la producción de los mencionados programas en los meses que no se consideraron para el ejercicio, afectando por esta razón los cálculos y conclusiones de su dictamen. - Asegura que al dar respuesta a la pregunta número 2 del cuestionario formulado por las Convocantes la perito incurrió en serios errores que condujeron a que la producción registrada para cada programa en cada año resultara significativamente disminuida, en cerca de dos mil ciento TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 199 nueve millones de pesos, afectando así los cálculos posteriores que se basaron en tales datos, circunstancia que, según anota, se muestra en el experticio de parte que se aporta como prueba.
Agrega que, la perito no tuvo en cuenta al totalizar el valor de la producción o primas comercializadas los valores correspondientes al negocio ―Herencia Garantizada‖. - Señala que al contestar la pregunta número 15 del cuestionario de las Convocantes, en la cual se le solicitó a la perito que calculara el número de pólizas que se habrían comercializado en los programas anteriormente mencionados, la perito incurrió en los errores aritméticos los cuales incidieron en sus cálculos afectando las conclusiones del dictamen, a saber: El valor correspondiente al año 2011 de Gases de la Guajira presenta una diferencia de 131 pólizas, el anexo muestra 16.407 y en los cálculos se toman 16.538.
El valor de Surtigas para el año 2009 presenta una diferencia de 18 pólizas producto de que se invirtieron los últimos dos números, el anexo muestra 35.357 y en los cálculos se toman 35.375. El cuadro 1 de esta pregunta, presenta un error aritmético, dado que en los totales no se incluye la última fila correspondiente a Surtigas Exequias.
No es clara la determinación del crecimiento promedio del programa Occidente Exequias para el año 2009 se muestra en cero, sin embargo se tienen primas por $516 millones, si hay prima deben existir pólizas. Al realizar los cálculos tomando como valor cero de usuarios para el 2009, se distorsiona el factor a aplicar en adelante. - Menciona que al contestar las preguntas número 4, 7 y 17 del cuestionario formulado por las Convocantes, la perito incurrió en ciertas contradicciones e imprecisiones respecto de información suministrada sobre el valor de las primas y número de usuarios que se detallan a continuación. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 200 Para el año 2008, Efigas (Gas Natural del centro), se relaciona un valor de primas (Pregunta 4) de cero, sin embargo en el número de usuarios (Pregunta17 y 7) se toman en cuenta 12.097 usuarios.
Para el año 2009, Occidente Exequias, se relaciona un valor de primas (Pregunta 4) de $516 millones, sin embargo en el número de usuarios (Pregunta17 y 7) el número de usuarios es cero. Para el año 2008, en el programa Surtigas exequias, se relaciona como valor de primas (Pregunta 4) la suma de $ 317 millones y un número de usuarios (Pregunta 17 y 7) de 10.562 usuarios, si se establece una relación entre estos dos datos, se anota que no son consistentes, dado que el valor de prima sería muy bajo en relación con los usuarios reportados, de igual manera al realizar la comparación de las primas de este plan desde el año 2006, se evidencia que para el 2008 las primas llegan a la mitad con cantidad de usuarios muy similares.
En la pregunta No 7, para ninguno de los años la perito tomó en cuenta el número de asegurados por los planes Surtigas Exequias y Surtigas Occidente. Como consecuencia de lo anterior, concluye que se evidencia que no hay consistencia en la información tomada por la perito para la realización de las proyecciones al dar respuesta a la pregunta 17 del cuestionario, lo que afecta gravemente sus conclusiones por partir de datos incompletos. - Finalmente, precisa que la perito, al dar respuesta a la pregunta número 3 formulada por las Convocadas en cuestionario adicional en la cual se le solicitó establecer la proporción entre los usuarios asegurados y los usuarios de los respectivos servicios públicos, se abstuvo de considerar en sus cálculos el número de asegurados en los programas de Surtigas Exequias y Gases de Occidente Exequias.
Consideraciones del Tribunal: En relación con la fechas en que iniciaron el programa de seguros de vida de Surtigas y Gases del Caribe, estas fueron corregidas en el cuadro que obra en la página 2 de las aclaraciones y complementaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 201 En cuanto al programada ―Herencia Garantizada‖ ya se explicó las razones que tuvo la señora perito para no tenerlo en cuenta.
En cuanto al error que se señala correspondiente al año 2011 de Gases de la Guajira en el sentido que presenta una diferencia de 131 pólizas mientras que en el anexo muestra 16.407 y en los cálculos se toman 16.538, es cierto, pero el mismo se hubiera podido corregir si en la oportunidad para pedir aclaraciones y complementaciones se hubiera señalado.
En todo caso el mismo no es determinante en las conclusiones a las que llega la señora perito. En lo relativo al valor señalado en el dictamen de Surtigas para el año 2009 que presenta una diferencia de 18 pólizas producto de que se invirtieron los últimos dos números, el anexo muestra 35.357 y en los cálculos se toman 35.375, es evidente que se trata de un error de digitación. En cuanto al cuadro 1 que presenta un error aritmético, dado que en los totales no se incluye la última fila correspondiente a Surtigas Exequias, encuentra el Tribunal que si bien es cierto que en el total del cuadro No. 1 de la página 31 en la sumatoria total no quedó incluida Surtigas exequias, en el cuadro No. 2 de la misma página que es donde se proyectan los años 2010 a 2019, si está incluido en el total Surtigas exequias.
En cuanto a la afirmación de que no es clara la determinación del crecimiento promedio del programa Occidente Exequias para el año 2009 se muestra en cero sin embargo se tienen primas por $516 millones, si hay prima deben existir pólizas. Al realizar los cálculos tomando como valor cero de usuarios para el 2009, se distorsiona el factor a aplicar en adelante, encuentra el Tribunal que si bien es cierto que no se incluyó en el año 2009 Occidente Exequias ningún número de pólizas, esto no distorsiona el crecimiento, porque en el cuadro de la página 31 se puede evidenciar que el crecimiento fue calculado con base en los años 2010 – 2011 (para este producto), y no tomando valor cero como se asegura en la objeción. En lo que tiene que ver con las imprecisiones y contradicciones en las respuestas a preguntas número 4, 7 y 17, respecto de información suministrada sobre el valor de las primas y número de usuarios: TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 202 - Se afirma que para el año 2008, Efigas (Gas Natural del centro), se relaciona un valor de primas (Pregunta 4) de cero, sin embargo en el número de usuarios (Pregunta17 y 7) se toman en cuenta 12.097 usuarios.
Sobre este punto es evidente que la respuestas a las preguntas 4 y 7 corresponden a bases diferentes, mientras que la 4 es el total de primas recaudadas, la 7 es el total de usuarios, esto es, corresponden a bases difererntes. Tal como se dice en el dictamen, las diferentes bases fueron las obtenidas en liberty seguros, y no todas fueron entregadas.
En todo caso esta observación para nada afecta los cálculos hechos para las proyecciones, porque el año 2008 no fue tenido en cuenta para las mismas, por lo tanto no hay lugar a ningún error grave. - Se afirma que para el año 2009, Occidente Exequias, se relaciona un valor de primas (Pregunta 4) de $516 millones sin embargo en el número de usuarios (Pregunta17 y 7) el número de usuarios es cero.
Sobre este punto encuentra el tribunal que si bien es cierto que no se incluyó en el año 2009 Occidente Exequias ningún número de pólizas, esto no distorsiona el crecimiento, porque en el cuadro de la página 31 se puede evidenciar que el crecimiento fue calculado con base en los años 2010 – 2011 (para este producto), y no tomando valor cero como se asegura en la objeción - Dice la convocante que para el año 2008, en el programa Surtigas exequias, se relaciona como valor de primas (Pregunta 4) la suma de $ 317 millones y un número de usuarios (Pregunta 17 y 7) de 10.562 usuarios, sí se establece una relación entre estos dos datos, notamos que no son consistentes, dado que el valor de prima sería muy bajo en relación con los usuarios reportados, de igual manera al realizar la comparación de las primas de este plan desde el año 2006, se evidencia que para el 2008 las primas llegan a la mitad con cantidad de usuarios muy similares.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 203 Nuevamente precisa el Tribunal que del dictamen se evidencia que la respuestas a las preguntas 4 y 7 corresponden a bases diferentes, mientras que la 4 es el total de primas recaudadas, la 7 es el total de usuarios, esto es, corresponden a bases difererntes.
Tal como se desprende del dictamen, las diferentes bases fueron las obtenidas en liberty seguros, y no todas fueron entregadas. En todo caso esta observación para nada afecta los cálculos hechos para las proyecciones, porque el año 2008 no fue tenido en cuenta para las mismas, por lo tanto no hay lugar a ningún error grave. - En la pregunta No 7, para ninguno de los años la perito tomó en cuenta el número de asegurados por los planes Surtigas Exequias y Surtigas Occidente.
Sobre este punto encuentra el Tribunal que en el dictamen, en la página 14, la perito aclara el porque no se tienen en cuenta los planes de Surtigas Exquias y Surtigas Occidente así: ―Cabe aclarar que la respuesta a esta pregunta se dio con base en información extractada de Liberty Seguros, la cual sólo se tiene a partir del año 2008; de acuerdo con la respuesta dada a mis requerimientos, la información para los años anteriores no se encuentra; dice la citada respuesta: ―Los programas con Surtigas y Gases de Occidente iniciaron antes de 2008, pero no estamos remitiendo la información de esos años anteriores a causa de inestabilidad en la base de datos y porque no existían los controles pertinentes.
La información a partir de 2008 se encuentra disponible porque desde esa fecha se lleva un control adecuado.‖ - También se afirma que la perito, al dar respuesta a la pregunta número 3 formulada por las Convocadas en cuestionario adicional presentado durante la posesión de la perito en la cual se le solicitó establecer la proporción entre los usuarios asegurados y los usuarios de los respectivos TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 204 servicios públicos, se abstuvo de considerar en sus cálculos el número de asegurados en los programas de Surtigas Exequias y Gases de Occidente Exequias.
Encuentra el Tribunal que en la página 110 del dictamen se aclara de dónde se obtuvo la información, y corresponde exactamente a la respuesta presentada al punto anterior. dice el dictamen: ―La anterior información fue extractada de Liberty Seguros, en lo que corresponde al número de clientes asegurados por cada una de las empresas prestadoras del servicio de Gas; de la página de internet del Ministerio de Minas y Energía, fue extractada la información que corresponde al número de usuarios de gas natural domiciliario a diciembre 31 de cada uno de los años.‖ Cabe aclarar que la respuesta a esta pregunta se trabajó a partir del año 2008, porque no se obtuvo información del número de clientes tomadores de los seguros para los años anteriores 1.2.
Objeción por Error Grave al dictamen pericial contable de la perito Gloria Zady Correa formulada por la parte Convocada El apoderado de la convocada objetó el dictamen mediante escrito radicado el 27 de marzo de 2013, El objetante hace referencia a cuatro (4) aspectos específicos del dictamen consistentes en lo siguiente: PRIMER ERROR GRAVE: Respuesta contenida en el numeral 3.6 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial.
Se trata de una aclaración a la respuesta dada a la pregunta No. 3 de la parte convocante. Anota el objetante que en el numeral 3.6 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones al dictamen pericial, se le solicito al perito precisar si el programa Herencia Garantizada fue adelantado con las Convocadas o, con otras aseguradoras, y determinar, en tal caso, qué años cobija.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 205 Anota que pese a que la pregunta atañe con el programa de microseguros conocido como ―Herencia Garantizada‖, la respuesta de la perito está relaciona con el ―Seguro Protector‖, lo cual resulta incorrecto.
Aclara que el programa al que se refiere la pregunta se llamó ―Mi Familia Protegida‖, fue iniciado en Colseguros y posteriormente pasó a Liberty en el 2010, y en el mismo MCP Asesor no tuvo participación. Agrega que la objeción se hace extensiva a lo que afirma la perito en el numeral 4.2 respecto del programa Herencia Garantizada y en el numeral 6.4.
Consideraciones del Tribunal: En el punto 1. 5 y 3.6 de las aclaraciones se le preguntó a las perito: ―Solicito se aclare y complemente el dictamen pericial para precisar si el programa Herencia Garantizada fue adelantado con las demandadas o, por el contrario, con otras aseguradoras o con Aseguradora Colseguros S.A. o con Aseguradora de Vida Colseguros.
En tal caso, en qué años participaron otras compañías de seguros‖. Y en la respuesta al punto 1.5 contestó: “R.: De acuerdo con la Oferta Mercantil de la Póliza Vida Grupo ―Seguro Protector‖, del 9 de abril de 2010, dice textualmente ―OFERENTE: Surtidora de Gas del Caribe S.A. – Empresa de Servicios Públicos – ―SURTIGAS S.A. E.S.P.‖ NIT. 890.400.869-9.
DESTINATARIO: LIBERTY SEGUROS S.A. NIT 860.039.988-0‖ En la documentación que fue puesta a disposición de la suscrita para el dictamen y para este informe, está el oficio 1-95693 del 15 de diciembre de 2009, de Surtigas al señor MARIO ROJO Gerente de ASSVIDA LTDA., donde le comunican que fue terminada la oferta herencia garantizada; dice el citado oficio: ―Teniendo en cuenta que usted es intermediario de la oferta mercantil para la prestación de servicios de administración y recaudo de la póliza de vida grupo denominada herencia garantizada en la que figura como oferente la empresa SURTIGAS S.A. – E.S.P y como destinatario Aseguradora de Vida Colseguros S.A le informamos que dicha TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 206 oferta fue terminada según comunicación de fecha 14 de diciembre de 2009, cuya copia anexamos‖.
Igual comunicación le fue enviada a Delima Marsh S.A. Teniendo en cuenta lo anterior, para el año 2009 y anteriores que es donde figura la Aseguradora de Vida Colseguros, MCP Asesor de Seguros Ltda., no aparecía recibiendo ingresos por concepto de comisiones por seguros Herencia Garantizada.‖ Encuentra el Tribunal que no existe error grave en este punto.
SEGUNDO ERROR GRAVE: Respuesta contenida en los numerales 3.8, 7.4 y 14. Se trata de aclaraciones a las respuestas dadas a las preguntas 3, 8 y 21, formuladas por la parte convocante. Manifiesta la convocada que la objeción se circunscribe a las afirmaciones hechas por la perito que se relacionan a continuación contenidas en los numerales 3.8, 7.4 y 14 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial. ―Surtigas y Gases de Occidente presentan bases de datos, las cuales si contienen la discriminación por asegurado, presentando los siguientes datos acumulados:…….‖148.
“GASES DE OCCIDENTE: La base de datos presentada contiene únicamente la relación de asegurados..‖149 ―Surtigas y Gases de Occidente presentan bases de datos, las cuales si contienen la discriminación por asegurado..‖150 “GASES DE OCCIDENTE: 148 Página 18 de las Aclaraciones y Complementaciones. 149 Pág. 19 de las Aclaraciones y Complementaciones. 150 Pág. 33 de las Aclaraciones y Complementaciones.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 207 La base de datos presentada contiene únicamente la relación de asegurados..‖151 ―Adicionalmente, de acuerdo con los documentos que reposan en el expediente (cuaderno de pruebas No. 7 Folio 326), aportados por las gaseras, Surtigas entregó una base de datos que contiene la discriminación de cada uno de los asegurados, la vigencia del seguro, la fecha de retiro (en caso de haberse retirado antes del vencimiento de la póliza), desde el año 2006 y hasta el 2012; el consolidado de esa base de datos es:…‖152 ―en la base de datos de Surtigas vienen discriminados cada uno de los asegurados (identificados por códigos y nombres), pero no contiene el número de la póliza en la que quedaron asegurados.‖153 Destaca el objetante que las bases de datos mencionadas, suministradas por las gaseras, en el caso del sistema ―Doble Cupón‖, no contienen nombres de asegurados sino de propietarios de inmuebles, y, como se desprende de las carátulas de las distintas pólizas y de las condiciones de las mismas, el concepto de propietario del inmueble no se equipara con el de asegurado, ni los códigos de los inmuebles corresponden a los nombres de los asegurados.
Agrega que los doctores Alberto Acosta, entonces Secretario General de Gases del Caribe, Juan Carlos García, Gerente de AP y Cía Ltda., y Carlos Garcés, funcionario de Surtigas, al igual que funcionarios de las Convocadas y el representante legal de las mismas, explicaron ampliamente este aspecto. Finalmente, resalta que, sin perjuicio de lo anterior, se trata de un punto de valoración jurídica sobre el cual la perito no podía pronunciarse, al no ser de su competencia realizar este tipo de afirmaciones que solo pertenecen al Tribunal. 151 Pág. 35 de las Aclaraciones y Complementaciones. 152 Pág. 55 de las Aclaraciones y Complementaciones. 153 Páginas 58 y 59 de las Aclaraciones y Complementaciones.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 208 Consideraciones del Tribunal: Como bien se puede observar se trata en realidad de un tema de denominación que no constituye error grave y que de resultar del caso le correspondería definir al Tribunal.
TERCER ERROR GRAVE: Respuesta contenida en el numeral 11.1. Se trata de una aclaración a lo respondido a la pregunta 16 de la parte convocante. Menciona la convocada que preguntado a la perito (numeral 11.1 de las Aclaraciones y Complementaciones al dictamen pericial), sí las proyecciones que se hacen en el dictamen pericial suponen la participación exclusiva o única de la sociedad MCP Asesor o incluyen a otras sociedades corredoras de seguros o agencias colocadoras de seguros, ésta respondió que ―Las proyecciones presentadas en la respuesta a la pregunta No. 16 sí consideran únicamente la participación de MCP Asesor de Seguros, como intermediarios en el negocio desarrollado como las gaseras‖.
Asegura la Convocada que la respuesta no es correcta, como quiera que debió ser contundente en el sentido de que se asumía que había varios intermediarios en las proyecciones, es decir que MCP Asesor no es el único intermediario. Y posteriormente, anota que debe tenerse en cuenta que las proyecciones de este numeral son de primas, no de comisiones.
Consideraciones del Tribunal: Para el Tribunal es claro que la perito consideró únicamente la participación de MCP, teniendo en cuenta el marco que se le fijó para contestar la pregunta. Así mismo al contestar la pregunta 16, manifestó que para hacer las proyecciones tomaría como base las primas reales pagadas para los años 2010 y 2011.
Se trata pues de una diferencia de opinión respecto de los parámetros que tuvo la perito al contestar la pregunta, lo cual no constituye error grave. CUARTO ERROR GRAVE: Respuesta contenida en el Numeral 11.3. Se trata de una aclaración a lo respondido a la pregunta 16 de la parte convocante. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 209 Pone de presente la convocada, la respuesta a la pregunta contenida en el numeral 11.3 de las Aclaraciones y Complementaciones al dictamen pericial, en la que se le solicitó a la perito ―precisar si las proyecciones realizadas serían distintas según que el intermediario de seguros sea uno u otro, o sean varios‖.
Y, dado que al contestar, la perito manifiesta que ―Las proyecciones presentadas si varían dependiendo de las variables que se estén analizado, si es un solo intermediario, la comisión será para él solo, diferente a cuando son más intermediarios, el valor de la comisión se tendrá que dividir entre estos‖, concluye el objetante, que la perito no dio respuesta total a lo que se le preguntó y en esa medida no es completa.
Anota que las proyecciones de primas deben ser iguales a las presentadas en el dictamen, en forma independiente de los intermediarios que participen. Precisa que, si bien el ingreso que un intermediario recibe por concepto de comisión será distinto según que intervenga solo o con otros, para la aseguradora ese aspecto resulta indiferente, pues su costo de comisión será el mismo.
Consideraciones del Tribunal Para el Tribunal la respuesta a la aclaración está completa y por tanto no hay error grave. 1.3. Objeción por Error Grave al dictamen pericial informático del Ingeniero Raúl Wexler Pulido formulada por la parte Convocante El apoderado de la parte Convocada objetó por error grave el dictamen pericial rendido pro el señor Raúl Wexler Pulido, señalando que las aclaraciones y complementaciones presentadas por el perito no lograron corregir las evidentes contradicciones presentadas en el peritazgo, y que los errores del auxiliar de la justicia fueron graves y determinantes de las conclusiones a las que llegó. La objeción por error grave formulada por las Convocadas, se fundamenta en las siguientes consideraciones: PRIMER ERROR GRAVE: La respuesta 2.3. del dictamen pericial informático es contradictoria y errada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 210 Anota el apoderado de la parte Convocada que en la respuesta contenida en el numeral 2.3. el perito manifiesta: ―RESPUESTA Los archivos y correos extraídos fueron obtenidos directamente de las máquinas de los usuarios y no de un servidor de correos o repositorio de información. Lo anterior con el fin de aclarar que no se cuenta con una fuente de información que permita técnicamente determinar la integridad de la información obtenida.
Para este efecto sería necesario contar con la información que se genera desde el servidor de correo (para el caso puntual Microsoft Exchange) que nos hubiera permitido un cotejo y una auditoría de la integridad de los correos enviados y recibidos por los usuarios versus la información almacenada el (sic) servidor. Por lo anterior podemos decir que los correos aportados son copia exacta de los correos almacenados en las maquinas (sic) de los usuarios.
Sin embargo, el perito aclara que no puede asegurar que los correos aportados son copia exacta de los correos enviados desde el servidor ya que no existe ninguna copia ni registros de auditoría del servidor de correo‖ (Subraya fuera del texto) Para el objetante, lo anterior resulta contradictorio, por cuanto si el auxiliar de la justicia ha logrado determinar a través de los archivos locales en cada equipo que los correos de origen y de destino son copias exactas, es irrelevante la apreciación que hace respecto al servidor de correo en cuanto a no tener copia o registros de los correos electrónicos que a través de dicho servidor se enviaron y recibieron.
Agrega que los correos electrónicos desde su origen hasta su destino pueden pasar por múltiples puntos, y la traza del correo y su integridad pueden concluirse de la información que se encuentra en el encabezado de los correos electrónicos. Según el objetante la contradicción en las afirmaciones del perito se hace más evidente cuando al dar respuesta a la solicitud de cotejo realizada por solicitud de las Convocadas, contenida en el punto 3.1. de su dictamen, manifestó haber TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 211 extraído correos almacenados en el equipo de las aseguradoras, que los correos aportados por aquéllas carecían de encabezados, pero no hizo salvedad o mención alguna respecto de los servidores que se habrían utilizado, si tuvo acceso a ellos o si pudo verificarlos, aclaración y mención que sí realizó respecto de los correos electrónicos de las convocadas, lo que sugiere una falta de imparcialidad en la rendición de su experticia, y que la afecta gravemente.
Manifiesta que posteriormente, ante la solicitud de aclaración y complementación efectuada por las convocadas, el perito expresó que los correos aportados con la demanda y su reforma eran copia ―equivalente‖ (no fiel) de los extraídos de la máquina de María Cristina Pretelt, agregando que tampoco tuvo acceso al servidor de correo electrónico, pero expresando no tener evidencia de alteración o modificación de tales correos.
Plantea que no se sabe cuál es la diferencia entre una copia ―fiel‖ y una copia ―equivalente‖ para el perito, pues aquél no sirvió aclararlo, y ello es de vital importancia pues no quedó respondida la pregunta de las convocadas respecto de la integridad de los correos. Consideraciones del Tribunal: Encuentra el Tribunal que no existe error grave en este punto.
En efecto, el perito conceptúa que no se cuenta con una fuente de información que permita técnicamente determinar la integridad de la información obtenida, directamente de las máquinas de los usuarios y no de un servidor de correos o repositorio de información, ya que para ello habría que haber tenido que cotejar con la información que se genera desde el servidor de correo y que no existe ninguna copia ni registros de auditoría del servidor de correo.
Sobre este punto el perito Julio López, quien rendió un dictamen como prueba de la objeción formulada por el apoderado de las Convocadas, estableció que para el periodo 2003 a 2010 el aplicativo de correo utilizado por las Convocadas ―es de un nivel insuficiente para garantizar la integridad de los datos manipulados y lamacenados (…) por el hecho de que los mensajes eran almacenados en los equipos de cómputo de los empleados de estas empresas‖.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 212 Resulta pues evidente que ambos dictámenes coinciden en este punto y por tanto que no existe error grave. SEGUNDO ERROR GRAVE: Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. sí cumplen con las regulaciones nacionales, pues sus políticas de seguridad están alineadas con los estándares ISO 27000.
Señala que en la página 3 de las aclaraciones y complementaciones, el perito manifiesta lo siguiente: ―2. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES SOLICITADO (sic) POR MCP A continuación se resuelve el cuestionario presentado por la parte convocante MCP: A. En cuanto al Punto 2.8 del Dictamen (…) 2. (…) R// Ante la pregunta si es ―usual y/o adecuado‖ que entidades aseguradoras de las condiciones de Liberty Seguros S.A. y/o Liberty Seguros de Vida S.A. no tengan servidores de Correo electrónico o repositorios para la conservación y archivo de información y correspondencia electrónica.
Este perito responde que en cuanto a la ―usual‖ puede obedecer a criterios subjetivos y se requeriría para una respuesta efectiva realizar un estudio directo de este tipo en las aseguradoras inscritas ante la Superintendencia financiera de Colombia, sin embargo con el fin de dar respuesta a este aparte del numeral me suscribo a la comparación frente a entidades del mismo tipo para las cuales he efectuado trabajos como consultor de seguridad de la información y no se tienen restricciones de confidencialidad ya que mi nombre esta (sic) publicado como miembro del equipo de consultoría en diversos proyectos.
Con estas salvedades puedo responder que NO es una práctica ―usual‖ ya que en trabajos efectuados para entidades ―similares‖ es una práctica usual y generalizada contar con repositorios centralizados de correos (servidores de almacenamiento de correo) y políticas de Backup para la protección y conservación de este medio de información. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 213 En cuanto si es ―adecuado‖ definitivamente NO es una práctica adecuada delegar en los usuarios finales el almacenamiento de los correos corporativos ya que la información manejada por este medio es en su mayoría información que le pertenece a la compañía. Esto tomando como marco de referencia las mejores prácticas y normas internacionalmente reconocidas como BS-17799 o ISO27001/2 y otras más recientes adoptadas para la continuidad de negocios como la ISO22301‖ (Subraya fuera del texto) Asegura que Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. sí cumplen con todo lo relacionado en regulaciones colombianas tales como la Circular Externa 052 de 2007 de la Superintendencia Financiera de Colombia, y particularmente lo concerniente al numeral 3.1.2 del capítulo décimo segundo de dicha norma, por cuanto a través de sus procesos corporativos, las políticas de seguridad están alineadas a los estándares ISO 27000, de tal forma que no corresponden a la realidad las afirmaciones del perito contenidas en la página 3 del escrito de aclaraciones y complementaciones.
Ahora, en lo que respecta al numeral 3.3.5 de la misma Circular, afirma que las convocadas igualmente cumplen a cabalidad dicho literal, por cuanto conservan los soportes y documentos donde se establecen los compromisos con sus clientes y las condiciones bajo las cuales se prestan los servicios, básicamente las pólizas de seguro y los condicionados correspondientes.
Así mismo, pone de presente que las Aseguradoras confirman que la información de pólizas de seguros es gestionada y almacenada en sistemas de información, y no en los sistemas de correo electrónico, como pareció ser el entendido del auxiliar de la justicia. Plantea que el perito habla de la falta de aplicación de la Circular Externa 052 de 2007 de la Superintendencia Financiera, incluso para correos electrónicos y sistemas de información anteriores a su fecha de expedición, octubre 25 de 2007.
Manifiesta que en adición a lo anterior, resulta bastante ilustrativo el Concepto 2010007753-001 del 22 de febrero de 2010 de la misma Superintendencia TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 214 Financiera - entidad emisora de la aludida circular-, en la cual refiriéndose a aquélla manifestó cuáles fueron sus fines, y que su implementación se estableció por etapas, es decir, que no se le dio total aplicación desde su misma expedición. Además, expresa que la Superintendencia Financiera puso de presente que a pesar de la existencia de la Circular 052, cada entidad está en libertad de implementar las medidas de seguridad que considere pertinentes de acuerdo con sus actividades y su experiencia. Reitera que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida sí han dado cumplimiento a las normas vigentes sobre manejo, seguridad y conservación de la información bajo los estándares ISO 27000, así como al Artículo 54 de la Ley 527 de 1999, al haber guardado copia fiel de la correspondencia por un medio que asegura su exactitud y duración, y conservó la correspondencia relacionada con sus actividades, con anotación de la fecha de contestación o de no haberse dado respuesta, dado que de todo ello, según anota, pueden dar cuenta los PST‘s entregados al auxiliar de la justicia. Finalmente, afirma que a pesar de que el perito expresó que lo ―usual y/o adecuado‖ obedecía a una subjetividad, rindió su concepto con base en unas supuestas experiencias en otras entidades que ni mencionó, ni explicó cómo o por qué son equiparables a las convocadas.
Consideraciones del Tribunal: Para el Tribunal es claro que se está frente a una discrepacia de criterio con lo conceptuado con el perito, lo cual, como ya ha quedado establecido, no constituye un error grave. No sobra advertir que el perito contestó la pregunta en los términos utilizados en ella, como si era ―usual‖ o ―adecuado‖ aclarando que eran conceptos subjetivos.
En todo caso el perito Julio E Lopez en el dictamen rendido como prueba de la objeción, al responder la pregunta 4, indicó que no le era posible determinar si las convocadas cumplían con las normas vigentes sobre manejo, seguridad y conservación de la información, pues no era un tema técnico. TERCER ERROR GRAVE: El perito no realizó la labor de conceptuar sobre la integridad de las bases de datos que Liberty sí entregó, como TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 215 consecuencia de los programas de mercadeo masivo de seguros ofrecidos y comercializados por las Gaseras entre los años de 2003 hasta la fecha de preparación del Dictamen Anota el objetante que el perito manifestó dentro del documento de aclaración del dictamen pericial el día 14 de marzo de 2013 lo siguiente: ―2.
ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES SOLICITADO (sic) POR MCP A continuación se resuelve el cuestionario presentado por la parte convocante MCP: B. En cuanto al Punto 2.14 del Dictamen (…) 3. (…) R// Para la absolución de este punto se presento (sic) la solicitud de esta información a Liberty Seguros S.A. (…) de acuerdo a lo expresado por dicha compañía la extracción de esta información tiene un alto grado de complejidad, motivo por el cual los registros de dichas bases de datos solo fueron entregados a este perito el día lunes 11 de marzo de 2013.
A partir de la entrega de la información por parte (sic) Liberty Seguros S.A. este perito solo cuenta con dos días para conceptuar ―sobre la integridad de la información contenida en dichas bases‖ teniendo en cuenta los plazos determinados por el Honorable tribunal. Lo que técnicamente hace imposible dicho análisis ya que estamos hablando de más de 5GB de de (sic) datos y como mínimo se requiere la ejecución de pruebas de Diagnóstico de plataforma y análisis forense (que requieren un tiempo promedio de ejecución de 15 días.
(…) También es importante aclarar que lo aportado por la compañía Liberty no son las BASES DE DATOS sino consultas específicas en dichas Bases de Datos generadas por funcionarios de la compañía Liberty‖ (Subraya fuera del texto) Anota que si bien es cierto que para las Convocadas fue complejo obtener toda la información solicitada, y que ello implicó un volumen de datos importante, TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 216 respecto de las bases de datos a las que se refiere este punto, no es cierto que no se hubieran entregado, ni que esa información correspondiera a 5GB.
Pone de presente que el ingeniero John Parra de las Aseguradoras, en correo electrónico del 22 de marzo de 2013, afirmó lo siguiente: ―B. en cuanto al punto 2.14 del dictamen 3. En relación a las bases de datos solicitadas por el señor perito informático en el punto número 1 del documento de fecha febrero 20 de 2013, esta información fue entregada y corresponde a la misma información que tuvo acceso la señora perito Gloria Zady Correa durante el año 2012.
Esta información fue entregada por el área de negocio bajo el archivo ―Información Asegurados Gaseras 20121004.xls‖ y el archivo tuvo tamaño de 1.335 KB aproximadamente. El señor perito hace referencia a información de Gigabytes, sin embargo no es correcto, por cuanto esa información, es la respuesta al numeral 2 del documento de fecha febrero 20 de 2013, donde se solicitaron los logs de auditoria.‖ (Subraya es nuestra) Conforme a lo anterior, concluye que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida sí entregaron las bases de datos solicitadas por el Tribunal y el perito, y si bien el total de información entregada al auxiliar de la justicia superó los 5GB, las bases de datos de propiedad de las gaseras a las que se hace referencia solo correspondían a 1.335 KB, es decir, menos de 2MB, por lo que no puede ser de recibo el argumento del perito mediante el cual pretendió excusarse de emitir el concepto.
Consideraciones del Tribunal: Observa el Tribunal que lo que se le reprocha al perito es no haber contestado la pregunta en forma completa. Sin embargo, también observa el Tribunal que el perito manifestó que la información suministrada no contenía la base de datos y que además la misma fue entregada tarde lo que implicó no tener el tiempo suficiente para procesarla.
Lo anterior no constituye error grave CUARTO ERROR GRAVE: Las Aseguradoras sí aportaron un archivo con las convenciones para la identificación de los campos que componen cada registro dentro de la Base de Datos. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 217 Pone de presente que el perito manifestó dentro del documento de aclaración del dictamen pericial el día 14 de marzo de 2013 lo siguiente: ―2.
ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES SOLICITADO (sic) POR MCP A continuación se resuelve el cuestionario presentado por la parte convocante MCP: C. En cuanto a los Puntos 2.15 a 2.21 del Dictamen (…) 4. (…) R// La información aportada por Liberty Seguros S.A. se encuentra codificada de acuerdo con una nemotecnia específica que manejan al interior de dicha compañía, y no se aporto (sic) las convenciones para la identificación de los campos que componen cada registro dentro de la Base de Datos, por tal motivo no es posible diferenciar datos específicos como códigos de facturación direcciones o Cédulas.
(…) A partir de la entrega de la información por parte (sic) Liberty Seguros S.A. este perito solo cuenta con dos días para conceptuar ―sobre la integridad de la información contenida en dichas bases‖ teniendo en cuenta los plazos determinados por el Honorable tribunal. Lo que técnicamente hace imposible dicho análisis ya que estamos hablando de más de 5GB de de (sic) datos y como mínimo se requiere la ejecución de pruebas de Diagnóstico de plataforma y análisis forense (que requieren un tiempo promedio de ejecución de 15 días.‖ Asegura que no es cierto que Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no hubieran hecho entrega de las convenciones necesarias para diferenciar datos específicos en las bases de datos.
Según anota, las Aseguradoras le proporcionaron un archivo de MS EXCEL denominado ―Descripción Logs Transaccional.xls‖, contentivo de todas las convenciones necesarias. Plantea que el ingeniero John Parra en correo electrónico del 22 de marzo de 2013, anexo como prueba al memorial de objeciones, manifestó lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 218 ―C. en cuanto a los puntos 2.15 al 2.21 del dictamen 5. la información que hace referencia el Sr perito, es la aportada al numeral 2 del documento de fecha febrero 20 de 2013, donde se solicitaron los logs de auditoria.
Así mismo se aclara que si fue entregada las convenciones bajo el archivo ―Descripcion Logs Transaccional.xls‖‖ (Subraya es nuestra) Consideraciones del Tribunal: Nuevamente observa el Tribunal que lo que se le reprocha al perito es no haber contestado la pregunta en forma completa. Sin embargo, también observa el Tribunal que el perito manifestó que la información suministrada le fue entregada tarde lo que implicó no tener el tiempo suficiente para procesarla.
Lo anterior no constituye error grave. QUINTO ERROR GRAVE: Las Aseguradoras sí aportaron las bases de datos que reposaban en su poder. Plantea la parte Convocada que dentro del documento de aclaración del dictamen pericial del 14 de marzo de 2013, el perito manifestó: ―2. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES SOLICITADO (sic) POR MCP A continuación se resuelve el cuestionario presentado por la parte convocante MCP: F. En cuanto al Punto 2.22 del Dictamen ―(…) ―8.
(…) R// La compañía Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. aporta consultas específicas efectuadas sobre la información contenida en las Bases de datos relevantes para el proceso, entre esas en las cuales se registro (sic) el número de tomadores y asegurados por dichas compañías como consecuencia de los programas de mercadeo masivo de seguros ofrecidos y comercializados por las Gaseras entre los TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 219 años 2003 a la fecha de preparación del Dictamen, dichas consultas fueron generadas por funcionarios de la compañía Liberty.
Se aclara nuevamente en este punto que no se aportan Bases de Datos sino consultas específicas de información‖ Más adelante, anota que sobre el tema en particular, se remite a lo ya expuesto así como a lo expresado por el ingeniero John Parra de las Aseguradoras en correo electrónico del 22 de marzo de 2013, en el que se expreso lo siguiente: ―F. en cuanto al punto 2.22 del dictamen 8.
En relación a las bases de datos solicitadas por el señor perito informático en el punto número 1 del documento de fecha febrero 20 de 2013, esta información fue entregada y corresponde a la misma información que tuvo acceso la señora perito Gloria Zady Correa durante el año 2012. Esta información fue entregada por el área de negocio bajo el archivo ―Información Asegurados Gaseras 20121004.xls‖ Consideraciones del Tribunal: Nuevamente observa el Tribunal que lo que se le reprocha al perito es no haber contestado la pregunta en forma completa.
Sin embargo, como ya se anotó la información suministrada le fue entregada al perito tarde lo que implicó no tener el tiempo suficiente para procesarla. Lo anterior no constituye error grave. SEXTO ERROR GRAVE: Las Aseguradoras sí cuentan con controles para el sistema de correo electrónico. Pone de presente el apoderado de las Convocadas que dentro del documento de aclaración del dictamen pericial el día 14 de marzo de 2013, el perito señaló: ―3.
ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES SOLICITADO (sic) POR LIBERTY 2. Respuesta a la pregunta 2.7: 2.1. (…) R// No se encontraron controles para prevenir el riesgo de alteración o modificación de los correos electrónicos objeto de la prueba TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 220 de exhibición de documentos (Controles para prevenir el riesgo de alteración serían tales como: copia de Back Up almacenados en cadena de custodia previamente establecida, cifrado de la información, utilización de correo certificado, utilización de firmas digitales, generación de HASH (Marca digital única), conservación de la información, registros de auditoría y copias del (sic) los servidores de correo electrónico).‖ Asegura que no es cierta la anterior afirmación, y con el fin de acreditar su conclusión, se remite a lo afirmado por el ingeniero John Parra de las Aseguradoras en correo electrónico del suscrito el 22 de marzo de 2013, en cual se indicó lo siguiente: ―2.1 Liberty cuenta con controles para el sistema de correo electrónico, orientados a proteger la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, dentro de los cuales se encuentran, controles de acceso, identificación y autenticación de usuarios, procesos de backups, controles antivirus, antispam.‖ Agrega que un enorme porcentaje de los 5GB que le fueron proporcionados al perito para la elaboración de su dictamen correspondían a logs (registros) de auditoría, de manera que llama la atención que exprese aquél que no existían, si le fueron entregados.
Finalmente, manifiesta que preguntado al perito por las convocadas ―Cuáles son los controles que existen en las convocadas para prevenir el riesgo de alteración o modificación de los correos electrónicos‖, llama la atención que este haya expresado en la página 6 de su Dictamen una cosa, y en la página 16 del mismo manifieste otra ante lo cuestionado por las demandadas, lo que según anota, demuestra sus profundas y trascendentales contradicciones.
Consideraciones del Tribunal: Encuentra el Tribunal que en la respuesta dada por el perito, se deja constancia que no encontró que hubiera controles para prevenir el riesgo de alteración o modificación de los correos electrónicos objeto de la prueba de exhibición de documentos, tales como ―(Controles para prevenir el riesgo de alteración serían tales como: copia de Back Up almacenados en cadena de custodia previamente TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 221 establecida, cifrado de la información, utilización de correo certificado, utilización de firmas digitales, generación de HASH (Marca digital única), conservación de la información, registros de auditoría y copias del (sic) los servidores de correo electrónico).‖ Sobre este punto el perito Julio López, quien rendió un dictamen como prueba de la objeción formulada por el apoderado de las Convocadas, estableció que para el periodo 2003 a 2010 el aplicativo de correo utilizado por las Convocadas ―es de un nivel insuficiente para garantizar la integridad de los datos manipulados y lamacenados (…) por el hecho de que los mensajes eran almacenados en los equipos de cómputo de los empleados de estas empresas‖.
Y respecto de la infirmación provista en hoja de cálculo Excel, manifestó que sobre su integridad manifestó que ―es de un nivel insuficiente para garantiozar la integridad de los datos manipulados y almacenados, y en le caso de las hojas de cálculos provistas al Tribunal o a los peritos, no se encontraron totales controles ni medidas de protección o de seguridad mínimos, que garanizaran su total coincidencia con los datos fuentes.‖ Es evidente entonces que no existe error grave en el dictamen.
SÉPTIMO ERROR GRAVE: Antes de enero de 2012 las aseguradoras sí cumplían con la normatividad vigente en cuanto a conservación de correos electrónicos. Afirma el objetante que el perito dentro del documento de aclaración del dictamen pericial del 14 de marzo de 2013, manifestó: ―3. ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES SOLICITADO (sic) POR LIBERTY ―3.
Respuesta a la pregunta 2.8: ―2.1. (…) R// De acuerdo con las obligaciones que tienen las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la superintendencia financiera de Colombia (SFC) y enfocándome exclusivamente a lo que corresponde a la conservación de los correos electrónicos es posible afirmar que la (sic) TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 222 para los correos anteriores al 01 de Enero de 2012 las políticas y prácticas de Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. no estaban alineadas con el cumplimiento a lo exigido en la circular externa 052 de 2007 (SFC) (hoy circular externa 22 de 2010) donde en su numeral 3.1.2. exige que se debe gestionar la Seguridad de la Información tomando como referencia el estándar ISO 27000 (…)‖ Estima que no es cierta dicha afirmación del perito, y con el fin de probar su postura se remite a lo afirmado en el punto No. 1 de su escrito, y a lo expresado por el ingeniero John Parra en correo electrónico del 22 de marzo de 2013, en el que se indicó: ―3.1 Liberty Seguros si cumple lo relacionado a regulaciones colombianas como la circula 052 y particularmente lo relacionado con el numeral 3.1.2, por cuanto a través de sus procesos corporativos, las políticas de seguridad están alineadas a los estándares ISO 27000.
En lo que respecta al numeral 3.3.5 de la misma circular, Liberty igualmente cumple a cabalidad dicho literal, por cuanto Liberty conserva los soportes y documentos donde se establecen los compromisos con sus clientes y las condiciones bajo las cuales se prestaran los servicios, que básicamente son en sí mismo las pólizas de seguro y los condicionados correspondientemente.
Así mismo Liberty confirma que la información de pólizas de seguro es gestionada y almacenada en sistemas de información y no en los sistemas de correo electrónico‖ Consideraciones del Tribunal: Se trata de una discrepancia de criteario con el perito, lo cual, como ya se ha indicado varias veces. no constituye error grave. En todo caso el perito Julio E Lopez en el dictamen rendido como prueba de la objeción, al responder la pregunta 4, indicó que no le era posible determinar si las convocadas cumplían con las normas vigentes sobre manejo, seguridad y conservación de la información, pues no era un tema técnico.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 223 IV. LA TACHA POR SOSPECHA FORMULADA CONTRA LOS TESTIGOS LUIS GERARDO ANGULO MORALES, SONIA ELVIRA BUSTOS NAVAS, AMPARO DEL PILAR ORTEGÓN CORREDOR, ÁLVARO JOSÉ PEDROZA CAMPO Y DANIEL RICARDO BOHÓRQUEZ En audiencias celebradas el 12 de septiembre, 3 y 5 de octubre y 12 de diciembre de 2012 y 9 de mayo 13 de junio de 2013, en el curso de los testimonios rendidos por los señores LUIS GERARDO ANGULO MORALES, SONIA ELVIRA BUSTOS NAVAS, AMPARO DEL PILAR ORTEGÓN CORREDOR, DANIEL RICARDO BOHÓRQUEZ y ÁLVARO JOSÉ PEDROZA CAMPO, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuyas declaraciones se decretaron a instancia de las partes, dichos testigos fueron tachados en su momento así: el apoderado de la convocante formuló tacha por sospecha contra los testigos Daniel Ricardo Bohórquez y Álvaro José Pedroza Campo, en tanto que el apoderado de la convocada formuló tacha por sospecha contra los testigos Luis Gerardo Angulo Morales, Sonia Elvira Bustos Navas y Amparo del Pilar Ortegón Corredor.
Consideraciones del Tribunal: Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
“Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 224 ―Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. ―El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso‖.
La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. Sobre lo dicho, el Consejo de Estado en Sentencia del 2 de septiembre de 2010154, con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, expresó: Al respecto, La Sección Primera de esta Corporación ha dicho lo siguiente sobre los testigos sospechosos: (…) ‖Respecto del tema de "testigo sospecho", dentro del sistema que adopta el C.P.C. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de "sospechoso", ya que ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba.
Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del C.P.C. establece como norma de conducta para el juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y no desecharlos de plano. El calificar 154 Consejo de Estado- Sección Primera. Sentencia de septiembre 2 de 2010.
Exp. 2007-00191 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 225 como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso.‖155 (Negrilla y subrayado fuera de texto) ―En igual sentido, esta Sección ha manifestado que: «―La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha‖. ―El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez.
Lo cual autoriza a decir que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad‖.»156 ―De acuerdo con lo anterior, resalta la Sala que los testigos sospechosos pueden declarar ante el juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del C.P.C. y su declaración no puede ser rechazada de plano sino que debe ser evaluada con los demás elementos probatorios arrimados al proceso. ―En vista de lo anterior, el juez al momento de apreciar la prueba, tendrá que aplicar las reglas de la sana crítica para su estudio y determinar que tan sospechoso puede ser, pero no puede, de forma anticipada, negar la misma. ―En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que: 155 Expediente Rad. núm. 2003-01445, Actor: Carlos Campos Martínez, Consejero ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO, Sección Primera, Consejo de Estado. 156 Expediente Rad. núm. 2006-02791, Actor: Tiberio Villareal Ramos, Consejero ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON Sección Primera, Consejo de Estado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 226 (…) « Conforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso.
En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan. En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso‖.»157(Negrilla y subrayado fuera de texto)‖ Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp.
No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente: ―(…) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece‖.
Cabe anotar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988, señaló lo siguiente: ―Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla.
Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ( )‖. 157 Referencia Expediente T-1132315, Actor: Johana Luz Acosta Romero, Sentencia T-1090/05, Magistrado Ponente: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, Sala Novena Corte Constitucional, Sentencia T-1090/05. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 227 En tal caso, señaló la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994, ―Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ‖.
Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma citada, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos ―de acuerdo con las circunstancias de cada caso‖ y acorde con las reglas de la sana crítica.
Con respecto a los testigos tachados, se tiene lo siguiente: LUIS GERARDO ANGULO MORALES. Respecto a este testigo, la convocada formuló la tacha, en los siguientes términos: ―DR. TORRES: Antes de la recepción del testimonio, y como lo decía antes de tomarle el juramento, quiero con fundamento en los Artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil manifestar que en la opinión nuestra el testigo no tiene la credibilidad y la imparcialidad suficientes para rendir el testimonio y para ello quiero aportar una acta, en copia simple, de una diligencia que hubo en el Ministerio de la Protección Social en la que el doctor Luis Gerardo Angulo y Liberty Seguros llegaron a un acuerdo transaccional mediante el pago de una suma de dinero en razón de que era funcionario de allá y en Liberty se consideró que la persona no estaba realmente desempeñando el cargo de la mejor manera posible, por esa razón hubo ese acuerdo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 228 ―Ese acuerdo se produjo el 01 de abril/11 y existió también un acuerdo transaccional, quisiera dejar para conocimiento del expediente estos documentos y si el Tribunal considera que esta copia simple que estoy aportando no es suficiente le ruego que disponga preguntarle al testigo si fue cierto o no fue cierto que si hizo ese acuerdo transaccional y en últimas oficiar para que exista copia auténtica de este documento aquí en el expediente. ―DR. CHALELA: La tacha que usted hace del testigo ¿es por efecto de esta conciliación o por el hecho de haber sido funcionario? ―DR. TORRES: No por el hecho de haber sido funcionario sino por la forma como se retiró de la compañía Liberty Seguros, que no fue en los mejores términos, en las mejores condiciones, tanto es así que hubo la necesidad de celebrar un acuerdo transaccional cuya copia tienen ustedes ahí, en esa medida considero que el testigo se encuentra en circunstancias que afectan su credibilidad en el testimonio.‖ (…) Al ser interrogado sobre sus generales de ley, el señor Angulo manifestó: ―SR. ANGULO: Mi nombre es Luis Gerardo Angulo Morales, soy contador de profesión, vivo en la calle169 b? No.75-73 casa 67, tengo dos hijos, vivo con Claudia Yolanda Guerrero que es mi esposa, actualmente estamos en unión libre, trabajé con Liberty durante 24 años, desde el 19 de marzo/87. ―DR. CHALELA: Cuando usted dice trabajé con Liberty, aquí hay dos demandas y tal vez omití explicarle un poco la razón por la cual usted está llamado a declarar, perdóneme que lo interrumpa pero voy a decirlo, usted seguramente sabe, aquí a este Tribunal la señora María Cristina Pretelt a través de su apoderado, ella como persona natural y la firma MCP Asesores de Seguros ha presentado una demanda contra dos entidades por lo que ella considera una sola relación comercial, que son Liberty y Liberty Seguros de Vida. ―SR. ANGULO: Yo trabajaba para las dos compañías. ―DR. CHELELA: Le termino de decir, básicamente de lo que aquí se trata es que este Tribunal debe resolver una discrepancia que se origina en esa relación comercial a que hice referencia, la señora María Cristina Pretelt ha afirmado que ella desarrolló un producto especial que negoció con la compañía Liberty originalmente como persona natural, para que se pudiera llevar ese programa a una gran cantidad de personas, hubiera TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 229 masificación de unos programas que tenían que ver con seguros exequiales y otro tipo de cosas de estas que se comercializaron a través de las compañías que prestaban servicios públicos, particularmente el servicio de gas natural. ―La parte convocante lo que alega es que hubo un incumplimiento de la relación contractual por parte de Liberty y Liberty Seguros de Vida S.A., como consecuencia del cual hubo además una terminación injustificada, de allí deriva su reclamo y los perjuicios, naturalmente frente a eso Liberty y Liberty Seguros de Vida se han opuesto con razones jurídicas y también han controvertido los hechos en los cuales la parte convocante presentó la demanda.
Le pido excusas pero eso era lo primero que debería haberle explicado, esa es la razón de este proceso. ―Una vez que ya nos ha dicho sus generales de ley le pediría que nos diga qué conoce en general de esta controversia y en este caso en particular me interesa conocer cuál es su relación laboral, cuándo terminó y por qué terminó? ―SR. ANGULO: Quiero aclarar que yo trabajaba para Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, siempre trabajaba uno con las dos compañías; segundo, el hecho que haya un acuerdo en la salida de Luis Gerardo Angulo queda absolutamente claro que en ningún momento hubo una indemnización ni un despido justificado, si a mí me hubieran echado, como lo dice el señor, por malos manejos, comportamientos, como quiera, en ningún momento hubiera habido una indemnización a un acuerdo entre las partes, cuando hay un acuerdo es porque no hay una prueba clara que me hubieran imputado de malos manejos para que me tachen de esa manera. ―DR. CHALELA: Le aclaro, no lo están tachando de que haya tenido malos manejos, lo que me interesa saber es terminó entonces el contrato. ―DR. TORRES: Le agradezco señor Presidente esa aclaración porque yo no había dicho lo que él está diciendo que yo dije. ―DR. CHALELA: ¿Lo que quiero saber es terminó el contrato por mutuo acuerdo, es lo que usted me está diciendo? ―SR. ANGULO: No fue por mutuo acuerdo, Liberty Seguros me dijo que trabajaba hasta determinada fecha, lo que hizo fue mutuo acuerdo. ―DR. CHALELA: Usted hizo la conciliación que es la que entiendo el doctor… TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 230 ―SR. ANGULO: Sí, es una conciliación que es la que está ahí puesta como prueba.
Con la claridad que nunca se me dijo por qué había salido yo, así mismo se lo pregunté al señor Presidente de Liberty en su momento, Mauricio García, fui y me despedí le dije: Mauricio qué pasó; dijo: no sé, no sé por qué lo están retirando. Cuando me hicieron la entrevista de retiro me dijeron que muchas gracias, dije: cuál fue la causa, por reestructuración, ese fue el término claro que utilizó la compañía, reestructuración. ―DR. CHALELA: Cuáles fueron los cargos que desempeñó en Liberty, por cuánto tiempo? ―SR. ANGULO: Liberty Seguros compró a Seguros Colmena en el año 2001, yo en ese momento era el gerente de productividad y procesos o área de organización y metas, cuando hubo la fusión el doctor Juan Manuel Díaz granados que era el presidente de Seguros Colmenas y a su vez quedó como vicepresidente me solicitó que me quedara y manejara el área de operaciones, yo era el director de operaciones de Liberty Seguros de banca seguros y affinity. ―Área que yo desarrollé, construí desde sus inicios para manejar la operación de negocios masivos o especiales, o de affinity que era experto Seguros Colmena en su momento y que Liberty Seguros no conocía, tuve mi cargo desde ese momento, desde la fusión, como director de operaciones de banca seguros y affinity.
En esa área se manejaban cinco sub áreas, por llamarlas de alguna manera, que estaban a cargo mío, todo el ingreso de producción de estos negocios, recaudo, la atención de quejas y reclamos y el área de tesorería, desde los inicios de esa área siempre la manejé yo, fui el director de operaciones desde el 2001 hasta el 30 de marzo/11. SONIA ELVIRA BUSTOS NAVAS, en el transcurso de la audiencia del 3 de octubre de 2012, el apoderado de la parte convocada manifestó que tachaba a la testigo, por las siguientes razones: ―DR. TORRES: Quisiera manifestar, como realmente lo puedo hacer durante de la audiencia, quiero tachar de sospechoso al testimonio de la doctora Sonia Bustos, voy a explicar las razones pero voy a explicarlas inmediatamente después de que haga algunas preguntas. ―DR. CHALELA: Preferiría si usted la va a tachar de sospechosa que por lo menos nos indique cuáles son… ―DR. TORRES: Las razones, según la información que he recibido de Liberty y como ella misma lo acaba de decir, ella salió de común TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 231 acuerdo, dice ella, pero el entendimiento que tengo yo es que le pagaron una indemnización y le pidieron la renuncia, usted podrá preguntarle a ella si eso es cierto o no es cierto. ―SRA. BUSTOS: Es de común acuerdo y tengo el acuerdo firmado, de común acuerdo, por el presidente de la compañía, después me reuní, no me entendía con mi nuevo jefe, eso es verdad, por eso llegamos a ese acuerdo, pero eso no creo que… ―DR. CHALELA: Usted insiste en tachar de sospechosa y la… ―DR. TORRES: Estoy tachando de sospechoso, el Tribunal resolverá la tacha en su oportunidad procesal, pero yo la tacho de sospechoso porque, repito, la información que tengo es que le pidieron la renuncia, ella misma acaba de decir que no se entendía con quien fue su jefe y además salió en unas condiciones que para quienes han obrado, quienes han tenido experiencia al interior de empresas saben perfectamente que llegar a un acuerdo con una indemnización de por medio simplemente es una manera de… ―DR. CHALELA: Dice usted doctor Torres que usted tiene una información. ―DR. TORRES: Esa es la información y ella la acaba de confirmar, que salió de común acuerdo con la empresa con el pago de una indemnización. ―DR. CHALELA: Eso dijo, lo que entiendo es las razones por las cuales… ―DR. TORRES: La tacho de sospechosa es porque creo que su testimonio estaría afectado totalmente de credibilidad en razón de eso y creo que ha sido absolutamente palpable en lo que ha manifestado. ―DR. CHALELA: Vamos a tomar nota de la intervención. (…) ―DR. TORRES: No voy a entrar en polémicas con ella, me limito a expresar… ―DR. CHALELA: Sí, pero para que la pueda tachar de sospechosa tendría que darnos unas pruebas. ―DR. TORRES: La puedo tachar con las pruebas que manifiesto, el Tribunal resolverá si tengo razón en la tacha o no. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 232 ―DR. CHALELA: Por eso le preguntaba, cuál es la información, porque si la información es que hubo un acuerdo de terminación de mutuo acuerdo que es una simulación, por decirlo así, habría que manifestarlo de esa forma. ―DR. TORRES: Yo lo expreso de esa manera, el Tribunal resolverá en su sabiduría si hay razón para la tacha o no, como le digo la información que tengo es la que le acabo de expresar, para no repetir, simplemente quiero dejar eso para efectos del acta.
Al ser interrogada sobre sus generales de ley, la señora Bustos manifestó: ―SRA. BUSTOS: Sonia Elvira Bustos Navas, tengo 47 años, vivo en Bogotá, soy abogada especializada en derecho de seguros, también tengo una maestría en derecho de seguros, toda mi vida he trabajado en seguros, llevo 25 años trabajando en diferentes compañías, también manejé ramos de vida, mi último trabajo como empleada fue en Liberty Seguros, trabajé 7 años, formaba parte de las directivas, manejaba una unidad de negocios que era cumplimiento y responsabilidad civil, por lo tanto tenía acceso a todas las cifras de las compañías, tanto de vida como de generales, ahora sigo trabajando con seguros en asesorías, conozco a María Cristina desde hace aproximadamente 15 años, comercial y personalmente, comercialmente desde cuando yo estaba en Seguros Confianza y tal vez María Cristina trabajaba en otro corredor, ahí creo que fue que nos conocimos, hace muchos años.
En Liberty por supuesto siempre me la encontraba, era de los intermediarios más importantes y representativos de la compañía, por supuesto también tenemos una relación de amistad, del grupo de amigos de seguros, en fin.‖ En cuanto a las manifestaciones del apoderado de la convocada, la testigo expresó: ―SRA. BUSTOS: Quiero aclarar que no obtuve ninguna indemnización, salí por la puerta grande y lo que me pagaron fue un bono de $120 millones por el trabajo que había hecho de mi presupuesto de US$60 millones, no es como usted dice doctor José Fernando, me lo pagaron por lo exitosa de la gestión. AMPARO DEL PILAR ORTEGÓN CORREDOR en el transcurso de la audiencia del 5 de octubre de 2012, el apoderado de la parte convocada manifestó que tachaba a la testigo, por las siguientes razones: TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 233 ―DR. TORRES: Quería simplemente antes de que ella iniciara su testimonio, manifestar que con fundamento en los Artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, tacho a la testigo de sospechosa en razón de que ella fue desvinculada de Liberty Seguros S.A. ―El 16 de junio/10 hubo una conciliación entre ella y Liberty Seguros como consecuencia de la cual recibió una bonificación por retiro en cuantía de $219´951.353 pesos, esta conciliación se adelantó ante el Ministerio de la Protección Social, la aporto como prueba y desde luego también para que se le explique a la testigo que esto no significa de ninguna manera nada extraño sino simplemente es la manifestación de nuestra parte en el sentido de que las circunstancias bajo las cuales se desvinculó de Liberty podrían afectar nuestro criterio de subjetividad e imparcialidad.‖ Al ser interrogada sobre sus generales de ley y la relación con las partes, la testigo manifestó: ―SRA. ORTEGÓN: Muy amable doctor, eso me tranquiliza porque yo soy una persona sumamente correcta. ―Mi nombre es Amparo del Pilar Ortegón Corredor, mi edad es de 54 años, soy abogada especializada en derecho comercial, no en ejercicio, siempre trabajé más en la parte comercial, vivo en la carrera 17 No. 109 – 54, en este momento estoy dedicada a negocios personales. ―DR. CHALELA: ¿Podría indicarnos qué tipo de negocios? ―SRA. ORTEGÓN: Nosotros tenemos fincas familiares y tenemos ganado lechero, estoy dedicada a eso. ―DR. CHALELA: Primero que todo la apreciación de este testimonio, en general de las pruebas la hace el Tribunal en su momento que es previo a la expedición del laudo arbitral, vamos a tomar nota simplemente de lo dicho aquí y el Tribunal en su momento resolverá sobre el particular. ―SRA. ORTEGÓN: Perfecto, el tema que trató el doctor Torres lógicamente lo iba a tratar yo también porque me parecería que es importante, yo trabajé 11 años en Liberty Seguros, trabajé en Liberty Seguros por una forma accidental porque yo trabajaba en Seguros Colmena y Liberty compró a Seguros Colmena, por esa razón yo trabajé 11 años en Liberty, compañía absolutamente seria en la que trabajé además muy bien y que supongo que ellos piensan lo mismo de lo que yo pienso de ellos, que es una excelente compañía, como patrona.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 234 ―DR. CHALELA: ¿Usted me puede indicar el tiempo o los años en los cuales usted trabajó para Liberty? ―SRA. ORTEGÓN: Para Liberty, si no estoy mal la fusión de las compañías fue hacia marzo tal vez del 2001, no me acuerdo con exactitud el día de la fusión. ―DR. CHALELA: ¿Con Colmena me decía? ―SRA. ORTEGÓN: Yo trabajaba con Seguros Colmena, sí, venía de trabajar con Seguros Colmena, salí de Liberty Seguros, a mí me parecía que el 11 de junio, pero si el acta dice que el 16 depronto tengo esas fechas cruzadas, salí de la compañía por una conciliación, yo siempre he pensado que los puestos no son escriturados ni nada por el estilo, yo sabía que salía de la compañía en el momento en que la cuenta que yo manejaba que era la cuenta de la fundación social que la había manejado siempre desde Seguros Colmena, lógicamente no había un cargo para mí dentro de la compañía, así lo sabía y así ocurrió, razón por la cual no tengo ningún tipo de rencor ni de reparo hacia Liberty Seguros que fue absolutamente correcta conmigo mientras trabajé allá y cuando me retiré de allá. ―DR. CHALELA: Es decir, las condiciones en que usted se retira, yo acabo de leer el documento que trajo el doctor Torres que se dice que es de mutuo acuerdo, él ha dicho que hubo un pago de retiro que es donde él considera que puede haber habido una especie, no lo dijo, de despido disfrazado o algo así, él no lo dijo así, pero ¿usted puede aclararme? ―SRA. ORTEGÓN: Cómo le puedo decir a usted que cuando uno sale de una compañía y sale con una conciliación, qué consideración puede tener la compañía hacia uno, es una consideración de una persona correcta porque de otra forma me habrían hecho un despido sin justa causa o qué se yo, pienso que un despido en esa forma era una forma de la compañía de decirme, gracias por todo, pero ya no la necesitamos y eso es normal en cualquier compañía, creo yo. ―DR. CHALELA: Esta prueba testimonial ha sido solicitada por la parte convocante, usted va a ser interrogada en relación con los hechos que le constan sobre este proceso, que generaron este proceso, pero en forma especial le van a preguntar sobre el contrato de agente independiente que vinculaba a Liberty Seguros S.A., y Liberty Seguros de Vida con María Cristina Pretelt y posteriormente con MCP Asesor de Seguros Limitada, la relación comercial existente entre Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, María Cristina Pretelt y MCP Asesor de Seguros Limitada el modelo de negocios propuesto por MCP Asesor de Seguros Ltda., a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida y posteriormente a unas gaseras, a TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 235 unas empresas de distribución de gas natural que según nos hemos enterado en este proceso han sido originalmente en la costa después se extendió a otras partes del país y también a otras empresas de servicios públicos así como la comercialización y el mercado de seguros masivos en Colombia, ¿cuál fue la función que usted desempeñó durante esos 11 años que nos narra que trabajó para Liberty? ―SRA. ORTEGÓN: Yo manejaba básicamente la cuenta de seguros de la fundación social a dos empresas, es decir, yo era una administradora de esa cuenta que tenía básicamente todos los ramos del seguro por ser lógicamente una empresa matriz muy grande que tenía bancos, que tenía fiduciaria, que tenía centros vacacionales, que tenía incluso inicialmente una participación en salud, en fin, yo manejaba esa cuenta, era básicamente administrar esa cuenta, ese fue mi cargo, el cargo era directora de negocios institucionales durante los 11 años que estuve.‖ ALVARO JOSÉ PEDROZA CAMPO en el transcurso de la audiencia del 12 de diciembre de 2012, el apoderado de la parte convocante manifestó que tachaba a la testigo, por las siguientes razones: ―DR. BARRAGÁN: Por supuesto señor presidente es que aquí se están confundiendo dos cosas que son muy importante y una cosa es un dictamen pericial a instancia de parte o un experticio a instancia de parte y un testigo técnico, la diferencia es sustancial en un dictamen pericial están… por supuesto que la parte tiene el derecho y a su vez la obligación de contactar a esa persona, crear un vínculo con esa persona y pedirle que de un concepto que naturalmente se espera que vaya a ser objetivo, eso fue lo que hizo la parte que represento con el dictamen pericial o experticio del señor Moisés Rubinstein. ―Cosa muy distinta señor presidente y no se puede confundir es que se contrate a un testigo, eso no es aceptable aquí se trajo al doctor Pedroza quien es abogado y debo reiterarlo para que rindiera un testimonio, un testigo no puede ser pagado y no lo digo yo señor presidente, eso lo dice claramente el Artículo 217 cuando habla de las tachas de sospecha de los testigos, precisamente la pertinencia de las preguntas que estoy haciendo es que obra en el expediente un contrato para que el testigo haga una serie de análisis en relación con el tema que está en este momento rindiendo su interrogatorio, en esas condiciones señor presidente es de la mayor relevancia saber si el testigo es o no interesado en el tema y por supuesto en qué forma fue contratado, cuántos reportes dio, cuánto se le pagó, por supuesto que es relevante para efectos de la tacha que eventualmente podría hacerse.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 236 ―Como el doctor José Fernando lo ha traído a colación en este momento y no entiende la razón, yo quiero adelantar lo que iba a hacer en una etapa posterior tal como me lo permite el Artículo 218 que es tachar por sospechoso al doctor Pedroza. ―Lo tacho por sospechoso precisamente por las razones que acabo de anotar tiene un vínculo o dependencia con Liberty porque ha sido contratado por ellos, ha sido señor presidente como obra en los e-mails instruido acerca de un cuestionario que debe absolver lo cual le resta cualquier imparcialidad, pero adicionalmente ha revisado con las directivas de Liberty el contenido de su documento tal como obra en el correo del 14 de mayo/12 donde se lee textualmente: ―Solicitamos agendar de ser posible, es un correo enviado por el mismo señor Pedroza, una reunión para el jueves 17 a las 10 con el propósito de revisar las respuestas al temario enviado.‖ ―Señor presidente un testigo no revisa las respuestas a un temario enviado antes de presentar su versión final, da su versión oficial y objetiva en relación con un tema, no puede ser señor presidente que se esté advirtiendo a un testigo una persona que ha tenido este desarrollo en este proceso y que naturalmente es parte interesada, me extraña porque tengo las mejores referencias de Incorbank que en este caso se esté prestando para una cosa de este estilo, donde no está actuando como perito técnico sino como un testigo y por lo tanto deberían saber que uno como testigo debe ser objetivo y debe guardar todas las reglas que en relación con las inhabilidades relativas para prueba testimonial establece el Código de Procedimiento Civil. ―Entonces formulo la tacha señor presidente y continúo con el interrogatorio para probar además adicionalmente lo que ya está en el expediente y lo que está acá con las preguntas que voy a formular.
Al ser interrogado sobre sus generales de ley, el testigo expresó: ―DR. PEDROZA: Mi nombre es Alvaro José Pedroza Campo, tengo 55 años, mi formación soy egresado de la Universidad Javeriana, abogado y socioeconomista, posteriormente hice un máster en política económica en Boston University, posteriormente hice un MBA en un programa conjunto que ofrece la Universidad… en Louisiana y la Universidad Icesi de Cali, digamos que esa es mi formación académica. ―Experiencia profesional me inicié en la Corporación Financiera del Valle, hice un alto recorrido allí comenzando con ser analista de créditos y finalmente fui director de la sección fiduciaria, interrumpí por el viaje de TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 237 mi primera especialización y cuando volví organicé la sociedad Fiduciaria del Valle y fui presidente de la misma. ―Posteriormente dos años de independencia y luego me vinculé con la Bolsa de Valores de Occidente, fui vicepresidente de la Bolsa 5 años, yo era quien manejaba la parte operativa, la parte de contraloría y la parte de banca de inversión, luego el último año fui presidente de la Bolsa y me correspondió todo el proceso de negociación con las bolsas de Bogotá y Medellín de cuya tarea surgió la actual Bolsa de Valores de Colombia, estuve un año con la Bolsa de Valores de Colombia como vicepresidente de la zona occidente mientras se perfeccionaba el proceso en cuestión. ―Posteriormente luego de tránsito con la Bolsa fui independiente y hace 6 años estoy trabajando en Incorbank, soy socio de Incorbank y director de Incorbank, empresa que se dedica, como su nombre lo dice a banca de inversión, es una empresa que tiene 24 años de estar funcionando, procesos, valoraciones, restructuraciones, unos 600 procesos desde su formación, en tribunales de arbitramento hemos actuado en diferentes calidades, es el recorrido, es mi formación profesión y mi experiencia. (…) ―DR. CHALELA: Sí, pero podría decirme usted por qué conoció esta controversia o cómo supo de los hechos y si conoció la relación comercial entre las partes. ―DR. PEDROZA: Liberty Seguros contrató a nuestra firma Incorbank para que analizara la situación surgida entre la señora Pretelt y Liberty de manera objetiva y a raíz de esa contratación procedimos a estudiar el tema del desarrollo del negocio de estos micro seguros, desde el punto de vista lo que representaba dentro de Liberty, también lo que era el negocio para la señora Pretelt y particularmente para analizar el estudio que hizo el señor Moisés Rubinstein. ―Entonces mi conocimiento surge a partir de que Liberty nos llama a nosotros, a la firma Incorbank, para que haga un estudio objetivo de esa situación y de las posibles o no posibles digamos consecuencias que pudieran surgir de la terminación de esa relación comercial, por eso es.‖ La tacha formulada por el apoderado de la convocante, fue reiterada en el transcurso del testimonio rendido por el señor Pedroza el día 9 de mayo de 2013, en los siguientes términos: ―DR. BARRAGAN: Debo iniciar manifestando que el doctor Pedroza ha sido tachado por sospechoso por la parte que represento como TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 238 consta en el acta correspondiente a la reunión donde tuvimos la oportunidad de rendir su testimonio, la razón está ahí explicada, yo no la voy a reiterar. ―Sin embargo simplemente quiero recordar que una de las pruebas o fundamentos de la misma es un correo del doctor Pedroza dirigido a Liberty donde se mencionaba textualmente lo siguiente: ―Solicitamos agendar de ser posible una reunión para el jueves 17 a las 10 con el propósito de revisar las respuestas al temario…‖ ―Por tanto señor presidente y eso sigue siendo cierto para esa exposición, un perito denominado así por la parte contraria, pero en todo caso testigo, que comparte sus criterios financieros, económicos y contables con la parte a la cual está contratando, con el propósito de revisarlas, es un perito, es un testigo que no merece ninguna credibilidad y aquí debemos nuevamente recordar que en el doctor Pedroza confluye la doble condición de abogado y especialista en los temas sobre los cuales se está refiriendo, lo cual hace que su conducta deba ser evaluada con un mayor rigor dada esa doble condición.‖ DANIEL RICARDO BOHÓRQUEZ SUÁREZ en el transcurso de la audiencia del 13 de junio de 2013, el apoderado de la parte convocante manifestó que tachaba a la testigo, por las siguientes razones: ―DR. BARRAGAN: Señor Presidente, yo quisiera hacer el uso de la palabra para manifestar lo siguiente, por supuesto y sin perjuicio de que no deben entenderse mis palabras como la posibilidad de reabrir un debate ya cerrado, cuando se solicitó la prueba y se decretó, quiero llamar la atención del Tribunal sobre el hecho de que este testimonio presenta unos retos especiales por lo siguiente. ―Como todos sabemos el doctor Bohórquez participó como testigo en relación con los hechos de este proceso en una primera etapa y ahora ha sido citado a una nueva segunda etapa donde ya es un testigo no sobre los hechos, sino un testigo técnico. ―Por supuesto como ustedes saben es al menos inusual que una persona rinda dos testimonios dentro de un mismo proceso y eso acarrea a mi modo de ver una serie de consecuencias que deben ser puestas de presentes al testigo, como aquella de por ejemplo incurrir en contradicciones o el hecho de que el testigo haya revisado los testimonios TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 239 anteriores, cosa que el Código de Procedimiento Civil establece que los testigos no deben estar presentes durante los otros testimonios. ―Me parece que esa circunstancia debe implicar que el Tribunal evalúe con especial cuidado y con las reglas de la sana crítica que deben imponerse en estos temas, lo que el doctor Bohórquez va a decir y que se tenga en cuenta lo manifestado dentro del primer testimonio, lo voy a reiterar acá en relación con su vinculación con Liberty Seguros como lo repetiré más adelante. ―DR. CHALELA: Dejamos la constancia, yo quiero simplemente hacer una aclaración, no es una tacha propiamente lo que usted está presentando sobre el testigo? ―DR. BARRAGAN: No, estoy haciendo inicialmente ese comentario señor presidente dependiendo lo que el testigo manifieste por las razones que expondré más adelante se presentará o no una tacha.
Posteriormente, el apoderado de la convocante manifestó: ―DR. BARRAGAN: Antes de proceder a formular el interrogatorio que me corresponde, procedo a tachar como testigo sospechoso al doctor Bohórquez por las siguientes razones: ―Primero que todo porque obviamente como ha sido ampliamente probado, el doctor Bohórquez tiene una relación de dependencia con una de las partes en el proceso que es Liberty, pero adicionalmente porque en esta audiencia se nos ha presentado como un testigo experto. ―Si bien como todos sabemos los testigos deben por noma general ser independientes y mantener su imparcialidad en relación con los temas, esa exigencia es aún más rigurosa en relación con una persona que venga a declarar sobre unos aspectos técnicos. ―Pero adicionalmente porque entendemos señor presidente y solicitamos que el presidente y los demás árbitros se pronuncien en el laudo sobre ese tema, que el testimonio del doctor Ricardo Bohórquez fue pedido exclusivamente para incorporar un nuevo documento al expediente, como ustedes saben la objeción por error grave fue sustentada por Liberty Seguros en un dictamen pericial que fue presentado dentro del expediente por Incorbank y así se le denominó, nosotros afirmamos que es un documento, luego este sería un segundo documento que estarían presentando en esos términos. ―Hago referencia no al primer dictamen o documento de Incorbank sino al segundo documento de Incorbank que fue presentado acá, luego este TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 240 sería un segundo documento presentado por una compañía de banca de inversión como es Corredores Asociados sobre el mismo tema por un testigo que presenta el mismo y lo que me llama particularmente la atención es que ese documento está fechado 12 de junio/13, es decir el día de ayer y el testigo con suficiencia comenta entre ayer y hoy un documento que debió haber conocido, ese es uno de los objetos de la aclaración del día de ayer exclusivamente. ―Entonces presentando la tacha procedo a formular el interrogatorio que me corresponde.‖ Al ser interrogado sobre sus generales de ley, el testigo expresó: ―DR. CHALELA: (…) En esta oportunidad, usted ha sido citado como lo decía previamente a solicitud del señor apoderado de la parte demandada doctor José Fernando Torres, pero ya sobre un tema concreto, usted ha sido citado por el conocimiento que pueda tener en relación con eso, pero también él lo ha dicho explícitamente que usted es una persona, como sabemos también, como nos consta que tiene conocimientos técnicos especializados sobre el tema que se le va a poner de presente. ―Posiblemente usted conozca que hubo un dictamen pericial, ese dictamen pericial de tipo financiero y contable que hizo la doctora Gloria Zady Correa, ese dictamen mereció objeciones y finalmente una impugnación por error grave respecto de los hechos que están relacionados exactamente con lo que le van a preguntar, en los términos en que ese testimonio o su testimonio fue solicitado e igualmente decretado por este Tribunal, es que usted rendirá testimonio sobre hechos del dictamen pericial, aclaraciones y complementaciones al mismo que las hubo. ―SR. BOHORQUEZ: Hoy en día soy el controller de Liberty, controller es el responsable de las áreas de planeación, tal cual como se mencionaba, el área de contabilidad de impuestos y el área de análisis y control financiero, el tema de remuneración al canal, es un cargo centralizador dentro de la vicepresidencia financiera, contralor.‖ Visto lo anterior, es del caso destacar la posición relevante que tienen los testigos frente a la relación negocial, que les permite tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron.
Encuentra el Tribunal que si bien es cierto que su condición de dependencia que pudieran tener algunos testigos con las partes, o su calidad de exfuncionarios de otros, podrían llegar a afectar su imparcialidad al declarar, anota que no luce TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 241 razonable que por tal circunstancia o condición, incluyendo los eventuales efectos que para un testigo aparejen los resultados procesales, deban desecharse declaraciones que muchas veces son ilustrativas para el esclarecimiento de un conflicto sometido a composición judicial.
La cierto es que el Tribunal, al efectuar la valoración de sus testimonios con las demás pruebas del proceso, no encontró elementos que le permitieran desconocer su credibilidad. Por tal razón se despacharán negativamente las tachas formuladas por las partes Convocante y Convocada y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. V. DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DE LAS CONVOCADAS En las pretensiones tercera, cuarta, séptima y octava principales de la demanda reformada, textualmente se solicita lo siguiente: ―Tercera: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al no haber ejecutado el Contrato y sus Documentos Modificatorios de buena fe, de conformidad con lo establecido en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil‖ ―Cuarta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato al desconocer su obligación de actuar conforme al deber de buena fe procesal en los términos planteados en esta demanda‖. ―Séptima: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al terminar los contratos de seguros mencionados en la Pretensión anterior, con la finalidad de desconocer y violar los derechos de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 242 ―Octava: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al haber inducido a las Gaseras a trasladar el negocio para la comercialización del producto ―Herencia Garantizada‖ que habían suscrito y ejecutado las Gaseras con MCP Asesor de Seguros Ltda. y Colseguros a Liberty Seguros S.A. y otros intermediarios, excluyendo a MCP Asesor de Seguros Ltda. del mismo.‖ Habida cuenta de estas peticiones, que se relacionan con la imputación de falta de la debida buena fe por parte de las Partes Convocadas en la ejecución del Contrato de intermediación de seguros que se ventila en este trámite arbitral, debe el Tribunal ocuparse, en primer lugar del sentido que en el ordenamiento colombiano tiene la buena fe como impronta contractual ineludible, y en segundo lugar, si efectivamente las Convocadas incurrieron en el comportamiento indebido. 1.
El Concepto de la Buena Fe en Derecho Privado Colombiano Al respecto precisa el Tribunal que el concepto de buena fe en el derecho privado colombiano se refiere en unos casos a la conciencia que debe tener todo poseedor de haber adquirido la cosa de su legítimo dueño y exento de todo fraude, según los términos que emplea el artículo 768 del Código Civil Colombiano que, a la sazón, establece: ―la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio‖.
Asimismo, el artículo 1603 del Código Civil, en armonía con el artículo 871 del Código de Comercio afirma que, ―los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella‖.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 243 Igualmente el Código de Comercio en el artículo 863 utiliza la expresión ―buena fe exenta de culpa‖, que igualmente se emplea en los artículos 841 y 842 que se refieren respectivamente al que contrata a nombre de otro sin poder o excediendo el límite del mismo, en cuyo caso será responsable ―al tercero de buena fe exenta de culpa de la prestación prometida‖ y quien dé motivo a que se crea, ―conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico‖ en cuyo caso queda obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa.
Lo anterior permite concluir que la expresión ―buena fe‖ tiene distintos significados dentro del contexto del Derecho Privado Colombiano. En efecto, en materia posesoria implica un estado de conciencia, de persuasión sobre una determinada situación jurídica. El segundo significado alude a un comportamiento, a una conducta, y a la observancia de determinadas reglas que implican la celebración de actos jurídicos en un ambiente sano, recto y honesto.
El tercer significado, ―buena fe exenta de culpa‖, utilizado en los artículos citados 841 y 842, es la aplicación de la doctrina de la apariencia, creadora de derechos o extintora de los mismos correlativamente, que responde a la antigua máxima de error comun facit jus y que significa, de acuerdo con la jurisprudencia colombiana que, ―si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o una equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente… tal derecho no resultará adquirido.
Pero si tal error por equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de culpa‖158 El segundo significado aludido, es decir, comportamiento o conducta, a su vez puede ser tomado como criterio de apreciación o de interpretación de los actos 158 Sentencia de Cas.
Civ., CSJ., 23 de junio de 1958. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 244 jurídicos o como objeto de obligación de las relaciones jurídicas, integrante por consiguiente del contenido de la prestación. Acerca de este último sentido, buena fe como objeto de obligación, la jurisprudencia colombiana ha considerado que, ―aquí se presenta en su aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones‖159 De acuerdo con lo expuesto, y de conformidad igualmente con lo que expresa Emilio Betti, la buena fe integrante de las prestaciones emergentes de una relación jurídica, debe ser entendida como una actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra.
Representa un criterio orientador que impone al deudor hacer no sólo aquello que ha prometido sino todo aquello que es necesario para hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida. Según dicho autor, esa cooperación se impone en las circunstancias antecedentes a la conclusión del contrato, concomitantes con el desarrollo del contrato y subsiguiente al cumplimiento de la prestación: ―buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciativa de éste se establece entre una y otra parte —aunque no hayan llegado todavía ser deudor y acreedor— un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.
En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también obligaciones específicas que pueden ser de información o de aclaración en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones recibidas‖160 Por supuesto que como lo señala con acierto Francisco Jordano Fraga: ―(…) la buena fe que aquí se considera no es aquella subjetiva indicadora de un estado personal de ignorancia de estar dañando un derecho ajeno (como por ejemplo, se aplica en materia de posesión) sino que es aquella 159 Sentencia de Cas.
Civ., CSJ, 20 de mayo de 1936. 160 BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pág. 110. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 245 objetiva entendida como modelo ético-jurídico de conducta.
Es esta buena fe objetiva como criterio de conducta leal, la que desarrolla una función normativa instrumental con relación al contrato o en general con relación al vínculo obligatorio, cualquiera que sea su fuente. Es este parámetro objetivo de conducta leal, el que, a través de su función integradora de la relación obligatoria, revaloriza y moraliza las posiciones de las partes.
De modo que si el nacimiento de la obligación, cualquiera que sea su fuente, determina entre las partes posiciones de sujeción y poder (a veces recíprocas) y determina a su vez, una virtual posibilidad de injerencia dañosa en la esfera jurídica y personal de la contraparte, se comprende la necesidad de una especial tutela de la confianza que cada parte pone en la lealtad de la otra, la necesidad, en definitiva, de completar con una amplia gama de deberes accesorios el marco de la relación principal crédito-deuda‖161 Consecuentemente, si la buena fe constituye un deber jurídico de comportamiento como módulo objetivo, lo que se sanciona como conducta antijurídica es la mala fe rectamente entendida como comportamiento contrario a la buena fe, como transgresión de un deber jurídico concreto.
En consecuencia, obrar de manera distinta a la buena fe, actuar de modo diverso, es violar el espíritu mismo de la relación, es realizar un acto contrario a la fidelidad de los tratos. Desde luego que en ese sentido también es importante resaltar que al negocio que celebran los contratantes hay que atribuirles el significado que corresponde a la intención común, intención que, por supuesto, hay que buscarla en los actos realizados por las partes, en sus antecedentes, y en el momento en que se concluye el negocio, y en donde la buena fe en la ejecución del contrato se constituye en una impronta ineludible en el designio de auscultar lo que quisieron las partes al celebrar el negocio, porque, como con acierto lo dice la Corte Suprema de Justicia: ―El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de 161 JORDANO FRAGA, Francisco.
La responsabilidad contractual, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1987, págs. 138, 139. Véase Lorenz, nota 36 supra. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 246 confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde.
Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: ―Nemo auditur propriam turpitudinem allegans‖.162 En cabal realización de estas premisas, las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o qué duda generan.
Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la llamada ―Teoría de los Actos Propios‖. Desde luego que por sabido se tiene que la la buena fe como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia es un principio vertebral de la convivencia social: ―(…) con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno- en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participan, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación. Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico –constitucional y legal- y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces.
Identificase 162 Cas. Civ. Sentencia de nueve (9) de agosto de 2007. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 247 entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‗fe‘, puesto que ―fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará‖.
La buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne, se torna bifronte, en atención a que se desdobla, preponderantemente para efectos metodológicos, en la apellidada 'buena fe subjetiva' (creencia o confianza), al igual que en la 'objetiva' (probidad, corrección o lealtad), sin que por ello se lesione su concepción unitaria que, con un carácter más panorámico, luce unívoca de cara al ordenamiento jurídico.
Al fin y al cabo, se anticipó, es un principio general -e informador- del derecho, amén que un estándar o patrón jurídicos, sobre todo en el campo de la hermenéutica negocial y de la responsabilidad civil. La subjetiva, in genere, propende por el respeto -o tutela- de una determinada apariencia que ha sido forjada con antelación, o por una creencia o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden, en realidad, en un equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no obstante su claro y característico tinte subjetivo (‗actitud de conciencia‘ o ‗estado psicológico‘), connatural a la situación en que se encuentra en el marco de una relación jurídica, por vía de ejemplo la posesoria.
La objetiva, en cambio, trascendiendo el referido estado psicológico, se traduce en una regla –o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.).
(Cas. Civ. Sentencia 152 de 2 de agosto de 2001). Por lo demás, de acuerdo con el artículo 835 del Código de comercio, ―se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo‖. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 248 2.
La validez de las imputaciones de mala fe en la conducta de Las Convocadas Vistos estos supuestos aborda el Tribunal la cuestión de determinar si son válidas las imputaciones hechas por las Convocantes acerca de la conducta observada por las Convocadas en la ejecución y cumplimiento del Contrato de Agente Independiente No. 5613, el Contrato de Agente, como se le ha denominado, celebrado entre las partes aquí contendientes. 2.1.
En relación con la cesión del Contrato de Agente Sobre este respecto observa el Tribunal que, conforme se indica en el texto de la demanda, las Convocantes le achacan a las Convocadas haber desconocido la cesión del contrato a favor de MCP Asesor de Seguros después de haber ejecutado el Contrato de Agente en completa normalidad durante casi cinco años, ante la posibilidad de ser convocada ante un Tribunal de Arbitramento y en contra de los actos que ejecutó por muchos años.
Para las Convocantes entonces Liberty Seguros de Vida pretendió, de mala fe, desconocer la Cesión. No observa sin embargo el Tribunal que este hecho amerite la calificación de mala fe comoquiera que constituye una posición defensiva válida de las Convocadas dentro del principio del debido proceso, que por tratarse además de una cuestión jurídica, determinar sí hubo válidamente una cesión de contrato ha ameritado un pronunciamiento del Tribunal después de una reflexión cuidadosa sobre el asunto, de haber examinado el material probatorio en el proceso y sopesado los argumentos juiciosos traídos al respecto por las partes aquí contendientes. 2.2.
Las pretendidas argucias y manejos malintencionados de Las Convocantes para excluir a MCP Asesor de las Ofertas Mercantiles De la misma manera las Convocantes estiman de manera general que las Convocadas incumplieron el Contrato de Agente al desconocer su obligación de ejecutarlo de buena fe y al respecto consideran que esel Contrato y sus Documentos Modificatorios, así como las Ofertas Mercantiles de Comercialización, eran alianzas estratégicas para la comercialización masiva de microseguros y que dicha alianza implica un deber de colaboración, a pesar de lo cual las TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 249 Convocadas realizaron una serie de maquinaciones, argucias y actos tendientes a excluir ilegítimamente a MCP Asesor del Modelo de Negocios que MCP había diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado exitosamente; como consecuencia de esas maquinaciones, argucias y actos, afirman, Las Convocadas obtuvieron que MCP Asesor fuera excluido de ese Modelo de Negocios con las Gaseras, incumpliendo de esa forma sus obligaciones como empresa aseguradora y su deber de fidelidad en relación con el intermediario de seguros.
En desarrollo de esas argucias, sostienen, pretendieron, en abierta violación a los términos de la ley y del Contrato, haber dado por terminados los seguros contratados por los usuarios de las Gaseras después de la terminación unilateral de la Ofertas; ofrecieron a los usuarios de las Gaseras, que no habían tomado los seguros, los mismos seguros que pretendieron terminar, y a los que los habían tomado anteriormente les dieron continuidad163, lo cual acreditaba claramente la intención de Las Convocadas de defraudar los intereses de MCP Asesor, al implementar el mismo negocio diseñado, propuesto, negociado, implementado y colocado por MCP,primero, y luego por MCP Asesor, sin su participación, obteniendo beneficios económicos como consecuencia de su actuar torticero; y desconocieron el derecho de MCP Asesor a percibir las comisiones que se causaban luego de la terminación de las Ofertas Mercantiles de Comercialización por parte de las Gaseras, incumpliendo en el pago de tales comisiones, haciendo así caso omiso a disposiciones contractuales que no admiten dos interpretaciones.
Las Convocantes, en fin, aprecian que la motivación para excluir a MCP Asesor en el negocio de intermediación con las Gaseras, se hace evidente en la aceptación que las Convocadas dieron a la solicitud formulada por Manuel Guillermo Vives, Gerente de Mercadeo de Gases del Caribe, consistente en que en su Oferta se quitara a MCP Asesor como intermediario líder y se designara, en su lugar, a AP, actitud que igualmente adoptaron frente a la solicitud de Gas del Centro a pesar de que estas entidades no eran, en su sentir, las tomadoras reales de los seguros ofrecidos a través del Modelo de Negocio y, por ende, no eran quienes estaban legitimadas para resolver quién debía ser el intermediario 163 En el argot de seguros, ―continuidad‖ significa reconocerle a los asegurados los derechos generados por la antigüedad, las preexistencias y la edad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 250 líder; de todas maneras solicitaron que se removiera a MCP Asesor de su calidad de intermediario líder y, en su lugar, se nombrara a un intermediario con quien de tiempo atrás tenían relaciones comerciales y sociales.
Como consecuencia de lo anterior, sostienen las Convocantes, en las Ofertas de Gases del Caribe y de Gas del Centro, MCP Asesor quedó relegado a la posición de intermediario asociado y AP fue designado como intermediario líder. Lo anterior, afirman, determinó una modificación de los actores previstos en el Modelo de Negocios de MCP Asesor y de las funciones asignadas a cada uno de ellos, causando graves traumatismos en la operación que antes se venía desarrollando de una manera ordenada, eficiente y productiva para todas las partes involucradas.
Igual determinación adoptaron finalmente todas las Gaseras quienes resolvieron, todas juntas y en un espacio de tiempo muy corto., como ya se ha visto, terminar la relación contractual que las vinculaba con MCP Asesor,Liberty Seguros S,A y Liberty Seguros de Vida S.A. Acerca de estas imputaciones, el Tribunal observa, de acuerdo con el abundante material probatorio que obra en el expediente, en primer lugar, que fueron las Gaseras las que tomaron la decisión de dar por terminado las Ofertas Mercantiles y,en segundo lugar, que no se observa, ni está demostrado, como lo pretenden las Convocantes, que esa decisión de las Gaseras fuera fruto de argucias, maquinaciones o inferencias indebidas por parte de las Convocantes.
Así se deduce de los testimonios de Ramón Dávila – Presidente de Gases del Caribe –, Alberto Acosta – en ese entonces Secretario General de Gases del Caribe –, Juan Carlos García – representante legal de AP y Cia, –, Santiago García – funcionario de las aseguradoras en Barranquilla –, Carlos Hernando Garcés – funcionario de Surtigás –, entre otros, que les merecen credibilidad al Tribunal por cuanto se basaron an razones de tipo comercial entendibles dentro del contexto de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron esos hechos. 2.3.
Las alegadas maniobras de mala fe para reducir las comisiones de MCP. Asesor De otro lado, afirman las Convocantes que las Convocadas incumplieron el Contrato al disminuir de manera injustificada y arbitraria las comisiones a las que tenía y tiene derecho MCP Asesor como intermediario en los contratos de microseguros comercializados a través de las Gaseras, pues pasaron a un 7,65% TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 251 de la Producción, mientras que AP aumentó sus comisiones, pasando de un porcentaje de 7,2% a 7,65% de la Producción, con lo cual una vez más, las Convocadas pasivamente aceptaban todo lo que las Gaseras injustificadamente, en su entender, demandaban, con la finalidad de llevar a cabo con éxito su plan de excluir a MCP Asesor del negocio.
Lo anterior claramente evidenció que AP no sólo había sido impuesto a la fuerza sobre MCP Asesor, sino que cada vez se le otorgarían más derechos y prerrogativas, en detrimento de los legítimos derechos e intereses de MCP Asesor y de los compromisos contractuales asumidos. Adicionalmente, esa situación puso de manifiesto que las Partes Convocadas le estaban proporcionando a las Gaseras información confidencial vinculada a las comisiones que percibía MCP Asesor, lo que desde todo punto de vista era inaceptable.
Por esa razón, MCP Asesor no aceptó una disminución de sus comisiones y así se lo comunicó a las Convocadas Sin embargo, revisado el acervo probatorio, a este respecto, para el Tribunal las comisiones tuvieron variación en la medida en que se fue desarrollando el contrato y por la participación de AP en el mismo, sin que se evidencie que esta variación pudiera tener origen en manipulaciones de las convocadas.
No puede perderse de vista que, como se analizó en su lugar (supra.) el negocio resultante de las Ofertas Mercantiles era uno muy especial, que no el corriente en que solo intervienen intermediarios, compañías aseguradoras y el tomador del seguro, bien sea beneficiario o no del mismo. Aquí la función de intermediario se desdibuja un tanto para dar paso a la del asesor en la estructuración del programa que, una vez montado y en operación, frente a clientes que no lo son suyos, ya que son los mismos usuarios del servicio de gas natural que comercializan las Gaseras.
En esas circunstancias, las funciones del intermediario se reducen y puede conducir a que sea una decisión lógica desde el punto de vista comercial de las Gaseras que las mismas sean mayoritariamente proveidas por quien generalmente actúa como tal en sus demás negocios de seguros en el área de sus actividades corrientes. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 252 2.4.
La mala fe en terminar los contratos y remover intermediarios de seguros por orden de quien no era tomador real de los mismos Reiteran igualmente las Convocantes que las Gaseras no eran las tomadoras reales de los seguros, sino que habían actuado en la implementación del Modelo como mandatarias de sus usuarios, quienes eran los verdaderos tomadores.
Por lo tanto, únicamente los usuarios de las Gaseras tenían derecho a dar por terminados los seguros contratados y/o a remover a los intermediarios. Consecuentemente, el hecho de que las Gaseras hubieran terminado las Ofertas Mercantiles de Comercialización, de ninguna manera implicaba que los seguros contratados por sus usuarios, en tanto contratos independientes, fueran terminados también y por consiguiente las Convocadas, como empresas aseguradoras de larga trayectoria, no podían desconocer el hecho de que las Gaseras no podían dar por terminados los seguros contratados por sus usuarios.
No obstante, las Convocadas consideraron que, como consecuencia de la terminación de las Ofertas Mercantiles de Comercialización por parte de las Gaseras, los seguros contratados por sus usuarios también habían sido terminados. Ello evidenció un intencional desconocimiento de los derechos de que gozaban las Gaseras y una voluntad de dar por terminados los seguros contratados por sus usuarios a cualquier precio.
En la medida que las Partes Convocadas nunca recibieron una instrucción de los usuarios de las Gaseras, en el sentido de terminar los seguros contratados por ellos, la terminación de los mismos se produjo de manera unilateral y como consecuencia directa de un proceder doloso de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, contrario a las más elementales normas legales que rigen su actividad y a sus compromisos contractuales.
De esta forma, para las Convocantes, unos aliados como Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, que no actuaron de buena fe, que sacrificaron el objetivo de la alianza estratégica que tenían con MCP Asesor por sus propios intereses y que defraudaron a su contraparte contractual, no sólo incumplieron obligaciones contractuales y legales, sino que con su actuar provocaron daños y perjuicios que deben ser reparados.
A pesar de lo anterior, el Tribunal pone de presente que quienes terminaron anticipadamente las Ofertas Mercantiles fueron las Gaseras. De suerte que, si las TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 253 Gaseras dieron por terminadas las ofertas mercantiles por razones que ellas consideraron atendibles, ese hecho por sí mismo no puede calificarse de desleal ni constitutivo de mala fe respecto de las Convocadas.
Por lo demás, no se probó que las Convocadas hubieran incurrido en las maniobras sinuosas y malévolas para provocar la terminación de esas Ofertas, mas allá de la interpretación que Las Convocantes le atribuyen a un documento que apareció en el examen pericial efectuado sobre correos electrónicos de Las Convocadas, en donde parece que el Representante Legal y la Vicepresidente Comercial de las Convocadas asesoraron a las Gaseras en la preparación de las comunicaciones de terminación de las Ofertas Mercantiles.
Tal comunicación, no es, a los ojos del Tribunal, suficiente para demostrar por sí sola el pretendido consilium fraudis, o acuerdo para causar el daño, ya que resiste varias interpretaciones además de las de las Convocantes, incluyendo que bien pudo suceder que fuera una cooperación solicitada por las Gaseras para proceder jurídicamente bien en su decisión de terminar las ofertas, consultando para el efecto a quien, por su profesión u oficio, tenía experiencia en esa materia.
Por estas razones el Tribunal declarará que no procede la pretensión Tercera de la demanda, por cuanto en desarrollo de la presunción de licitud y de buena fe del comportamiento de las personas, así mismo ello se presume cuando de ejercicio de acciones, defensas y actos se trata, por lo que las maniobras, argucias o actuaciones dolosas o de mala fe o mal intencionadas deben encontrarse fehacientemente probadas sin un asomo de duda o de interpretación diversa.
Como lo ha indicado con acierto la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:, ―La ley desde siempre, y hoy la propia Constitución Política, atendiendo valores bilaterales de la sociedad, supone la buena fe como pauta orientadora del obrar de los individuos. Por ello, como presunción, a modo de principio general, se le consagra, tal como ha tenido oportunidad de explicarlo la Corporación: ―( ) En efecto, realizada una actuación por una persona ha de presumirse que ésta es normal: entre otras cosas, que su etapa intelectiva está exenta de vicios del consentimiento y de móviles constitutivos de mala fe.
Entonces, quien alegue estos factores anormales del proceso síquico de esa actuación, tiene que probar plenamente hechos TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 254 de que el juzgador pueda inferirlos y derivar de los mismos las consecuencias previstas por la ley‖ 164 2.5.
Los supuestos incumplimiento de las Convocadas por haber inducido a las Gaseras a trasladar el negocio para la comercialización del producto ―Herencia Garantizada‖ de Colseguros a Liberty Seguros S.A. y otros intermediarios, excluyendo a MCP Asesor de Seguros Ltda. del mismo En la octava pretensión de la demanda reformada se solicita al Tribunal que declare que las convocadas incumplieron el contrato de agente independiente al haber inducido a las gaseras a trasladar el negocio para la comercialización del producto ―Herencia Garantizada‖ que habían suscrito y ejecutado las Gaseras con MCP Asesor de Seguros Ltda. y Colseguros a las convocadas y a otros intermediarios, excluyendo a MCP Asesor de Seguros Ltda. Esta pretensión tiene como sustento los hechos 170 a 175 de la mencionada reforma de la demanda, en los que se afirma que las Convocadas actuaron de mala fe, ya que a instancias de estas las Gaseras resolvieron trasladar las pólizas de ―Herencia Garantizada‖, que históricamente se había contratado con Colseguros, a través de MCP Asesor, a Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida.
Añaden que Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida nunca antes tuvieron interés en participar en la comercialización de ese producto, precisamente porque se trataba de un seguro de permanencia ilimitada y las compañías expresamente le manifestaron a MCP Asesor que no estaban dispuesta a ofrecerlo. En razón de ello, MCP Asesor implementó el Modelo para ese tipo de seguros con Colseguros.
Afirman que pese a lo anterior en el año 2010 y como consecuencia de todas las desavenencias anteriormente mencionadas, Surtigas decidió, previa gestión de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, reemplazar en el negocio de ―Herencia Garantizada‖ a Colseguros por Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida, así como reemplazar a los intermediarios intervinientes en ese negocio.
De 164 Sentencia Casación Civil. Corte Suprema de Justicia. No. 067 de 10 de agosto de 1998. (G.J. Tomo CXXIV, págs. 232 y 233). TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 255 esa manera, Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida excluyeron a MCP Asesor de otro de sus negocios.
Sostienen que ―ofrecieron a los usuarios de esa gasera continuidad en este producto, lo cual acreditaba claramente la intención de Liberty Seguros y Liberty Seguros de Vida de defraudar los intereses de MCP Asesor, al implementar el mismo negocio diseñado, propuesto, negociado y colocado por ésta, con otros actores y sin su participación, obteniendo, una vez más, beneficios económicos como consecuencia de su actuar torticero‖.
En sus alegatos de conclusión el apoderado de las convocantes reitera lo dicho en la demanda reformada y añade que mediante la resolución número 2950 del 2009 remitida por la Superintendencia de Industria y Comercio se demostró que la marca ―Herencia Garantizada‖ estaba registrada a nombre de MCP Asesor para distinguir Seguros. Así mismo que en el dictamen pericial rendido por la perito Ana Matilde Cepeda se probó que el seguro denominado ―Herencia Garantizada‖ desarrollado por Colseguros fue reemplazado en las Convocadas bajo el nombre ―Mi Familia Protegida‖ con las mismas condiciones, características y coberturas.
Por último, hace alusión al testimonio del Señor García en el cual se habla del cambio de unas pólizas que estaban en Colseguros a las convocadas y a un ―correo electrónico del 27 de enero de 2010 recuperado por el perito ingeniero de sistemas Raúl Wexler Pulido enviado por el intermediario Juan Carlos García a Sandra Escobar Villa, advirtiéndole de las posibles implicaciones de sustituir la póliza de seguro de ―Herencia Garantizada‖ para los usuarios de dicho programa y, conociendo la gravedad de lo allí indicado, le pide a Sandra Escobar borrar el mensaje y no retransmitirlo‖ El Tribunal encuentra que si bien en el proceso se probó que i) los contratos de seguros denominados ―Herencia Garantizada‖ inicialmente fueron suscritos por Colseguros y con la intervención de MCP Asesor como intermediario, y que después pasaron a las Convocadas bajo el nombre de ―mi Familia Protegida, ya sin la participación de MCP Asesor y ii) que la marca ―Herencia Garantizada‖ estaba registrada a nombre de MCP Asesor para distinguir Seguros, no se probó que dicho cambio se debió a una conducta de mala fe de las convocadas que hayan inducido a las gaseras a efectuar el cambio de aseguradora y a excluir a MCP Asesor del negocio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 256 En efecto, de ninguna de las pruebas que aducen las convocantes se puede inferir sin hesitación alguna la mala fe de las Convocadas.
Es así como del testimonio del señor García tan solo se puede concluir que hubo cambio de algunos seguros de Colseguros a la Convocadas, pero en tal declaración no hace mención al producto Herencia Garantizada. En cuanto al correo electrónico del 27 de enero de 2010 enviado por el intermediario Juan Carlos García a Sandra Escobar Villa funcionaria de las convocadas, que según las convocantes constituye prueba de la conducta indebida de las convocadas, puede interpretarse de varias maneras además de las de las Convocantes, de manera que no aparece evidente, manifiesto y ostensible un acto de mala fe de las convocadas, más aún cuando la comunicación proviene de un tercero. Como ya quedó dicho, la mala fe debe probarse de manera fehaciente sin que exista lugar a duda, ni el más mínimo asomo de incertidumbre en el juzgador, lo cual no acontece en este caso y por ello no hay lugar a declarar la prosperidad de la pretensión octava de la reforma de la demanda y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. 2.6.
De la pretensión séptima En cuanto a la Pretensión Séptima, en tanto que vincula el incumplimiento contractual por terminar los contratos de seguros con la finalidad o intención premeditada de causar el daño a MCP Asesor, tiene que ver con el aspecto de ejecución del contrato por parte de las Convocadas y su alegada mala fe, la cual no se probó, esta Pretensión tampoco habrá de prosperar. 2.7.
La mala fe procesal de las Convocadas En la Pretensión Cuarta las convocantes afirman que las Convocadas incumplieron el contrato de intermediación que ocupa la atención del Tribunal al haber incurrido en comportamientos contrarios al deber procesal de actuar de buena fe. Los comportamientos que se le achacan a las Convocadas consisten, según el alegato de conclusión, en el desconocimiento de la cláusula compromisoria, la adopción en el litigio de estrategias contrarias a comportamientos anteriores, la obstaculización de la práctica de pruebas y el abuso de ciertas diligencias para incorporar pruebas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 257 Ciertamente en la forma como está planteada esta petición, no puede afirmarse válidamente que un contrato puede ser incumplido porque supuestamente se hagan uso de derechos procesales de manera indebida, pues como su sola mención lo indica, son aquellos que se ejercen dentro de un proceso; por supuesto que la lealtad, la corrección y la buena fe deben presidir el ejercicio de los derechos procesales, ya que, ―el proceso no es solamente ciencia del derecho procesal, no es solamente técnica de su aplicación práctica, sino que es también leal observancia de las reglas de juego, es decir, fidelidad a los cánones no escritos de corrección profesional que señalan el límite entre la elegante y meritoria maestría del esgrimista perfecto y las torpes marrullerías del fullero‖165 Lo anterior de todas formas no inhibe al Tribunal para recordar que según el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil colombiano, el obrar temerario en las pretensiones o defensas y en el ejercicio de los derechos procesales constituye el incumplimiento de un deber procesal, que da lugar a la indemnización de perjuicios, de acuerdo con el artículo 72 de la misma obra.
El artículo 74 del mencionado código considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: ―1. Cuando sea manifiesta la carencia del fundamento legal de la demanda, recurso, posición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4.
Cuando se obstruya la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso‖. A la luz de estas disposiciones, para el Tribunal las Convocadas no obraron con temeridad o mala fe en el desarrollo del proceso, comoquiera que es al juez a quien corresponde determinar qué pruebas se incorporan al expediente en el desarrollo de las audiencias, a cuáles les concede mérito probatorio, y en aplicación por supuesto del artículo 37 del C.P.C., le concierne hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, deber éste que el Tribunal aplicó estrictamente, con solo observar el desenvolvimiento del proceso, pues atendió 165 CALAMANDREI, Piero. ―Estudios sobre el proceso civil‖.
Edit. Ejea, pág. 269 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 258 debidamente los requerimientos de las partes y estuvo atento a resolver todas las cuestiones que le fueron propuestas.
Por lo expuesto no se observa ni se evidencia que las aseguradoras, o sea, las Partes Convocadas o su apoderado hubieran obrado dentro del curso del proceso desatendiendo los deberes procesales de buena fe, en la forma como lo pretenden las demandantes. Por lo tanto se declarará que no prospera la pretensión cuarta. VI. DE LA TERMINACIÓN SIN CAUSA JUSTIFICADA DE CONTRATOS DE SEGUROS POR PARTE DE LAS CONVOCADAS Y DE SU OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS COMISIONES Corresponde al Tribunal a continuación ocuparse de las pretensiones de las Partes Convocantes relacionadas con la terminación injustificada, por parte de las Convocadas, de pólizas de seguros contratadas con usuarios del servicio de comercialización de gas natural de las Gaseras a la terminación de las Ofertas Mercantiles y al consiguiente reconocimiento de las comisiones al que tendría derecho MCP Asesor con base en los acuerdos existentes entre esta última y las Convocadas.
Sobre estos puntos versan las Pretensiones Principales Segunda, Quinta, Sexta y Séptima que, a su tenor literal, fueron propuestas así: ―Segunda: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, según los hechos de esta demanda.‖ ―Quinta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A., incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al no pagar las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda. desde junio de 2009.‖ TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 259 ―Sexta: Que se declare que (i) Liberty Seguros S.A. y (ii) Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, al terminar, injustificadamente, contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda.‖ 1.
Las posiciones de las Partes en relación con el incumplimiento alegado Brevemente, a continuación el Tribunal expone las posiciones de las Partes sobre este punto, que provienen de la misma demanda reformada y su contestación, y que fue refrendada en los alegatos de conclusión con base en las pruebas aportadas durante el proceso. 1.1 Las Partes Convocantes Las Partes Convocantes sostienen que su contraparte incumplió el Contrato de Agente que había sido cedido válidamente por MCP a MCP Asesor por cuanto cancelaron unilateralmente los seguros contratados bajo el denominado ―Modelo de Negocio‖, sobre comercialización de microseguros, a través de las Gaseras durante la vigencia de las Ofertas Mercantiles, a la terminación de éstas.
Después de haberlos cancelado las expidieron de nuevo con los mismos usuarios, por lo que hubo continuidad en los mismos, pero excluyendo como intermediario a MCP Asesor, a quien ya se la había comunicado la terminación por efecto de la decisión de las Gaseras de dar por terminadas las Ofertas. Las Convocadas, además, como consecuencia de esta terminación no pagaron las comisiones a las que tenía derecho MCP Asesor de conformidad con el acuerdo vigente entre las partes.
La cancelación de las pólizas fue una determinación de las Convocadas sin que hubiera mediado información a los asegurados ni solicitud alguna de éstos que eran, en palabras del apoderado de Las Convocantes, el ―tomador real‖ del seguro, con lo cual dicha cancelación, además de ir en contravía de las TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 260 estipulaciones contractuales, era abiertamente ilegal puesto que viola el artículo 1071 del Código de Comercio que en su inciso primero consagra: ―Art.1071.- El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes.
Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador ……‖ Además, en tratándose de seguros de vida, el artículo1159 del Código de Comercio prescribe: ―Art. 1159.- El asegurador no podrá, en ningún caso, revocar unilateralmente el contrato de seguro de vida.‖ Encuentran la prueba de sus afirmaciones en el testimonio del señor Luis Gerardo Angulo, quien para la época de los hechos fungía como Director de Operaciones de las Convocadas166, quien declaró haber recibido la orden de la Vicepresidencia Comercial de las Convocadas de expedir nuevas pólizas a las mismas personas a las que le fueron canceladas pero con una clave diferente a la 5613, es decir, la asignada primero a MCP y cedida después a MCP Asesor.
A la declaración de este testigo, que fue tachado de sospecha por el señor apoderado de la Parte Convocada, agregó lo declarado por el Representante Legal de las Convocadas, quien admitió que se habían expedido nuevas pólizas a la terminación de las ofertas y, si bien afirmó que fueron ingresando nuevas personas porque estaba empezando a funcionar el sistema ―puerta a puerta‖ reconoció que los amparos eran básicamente los mismos.167 En su alegato de conclusión, el apoderado de Las Convocantes aporta una larga lista de asegurados, tomada al azar, que lo eran en el año 2009 cuando se dio por terminado el contrato con MCP Asesor y aún en el año 2012 permanecían dentro del programa de los microseguros. 166 Testimonio de Luis Gerardo Angulo de fecha 12 de septiembre de 2012.
(Págs. 24 y 25 de la desgrabación) 167 Declaración de Parte del Dr. César Núñez Villaba, rendido el 28 de febrero de 2013. (Pág. 54 de la desgravación). TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 261 1.2.
Las Partes Convocadas Por su parte, las Convocadas, amén de desconocer la legitimación de MCP Asesor dentro de este Proceso Arbitral pues siempre se opuso a la existencia de la cesión del Contrato de Agente en donde se encuentra la cláusula compromisoria, siendo éste un tema ya resuelto por el Tribunal que posibilita omitir tratarlo de nuevo, propuso una variedad de argumentos para rechazar las afirmaciones de las Convocantes.
Empieza por advertir que los seguros continuaron vigentes hasta su vencimiento porque las Gaseras quienes, a juicio del apoderado de las Convocantes, es el tomador de los seguros en nombre de sus usuarios, expresó con claridad en las cartas de terminación que las pólizas y sus anexos emitidas hasta la fecha de terminación de la Oferta surgidos dentro del desarrollo de éstas, así como las obligaciones de las partes, deberían seguir vigentes hasta su vencimiento.
En sus alegatos de conclusión, el señor apoderado se apoya en los testimonios de Alberto Acosta, Gerente de Gases del Caribe y Juan Carlos García, representante de AP, quien para entonces era el intermediario líder, que además declaró que las comisiones se pagaron siempre según correspondía. Por otro lado, niega rotundamente que MCP Asesor tenga derecho alguno a reclamar comisiones respecto de los seguros vendidos o renovados después de la vigencia de la Oferta Mercantil por varias razones.
En efecto, las comisiones solo se generan para el nuevo intermediario porque ellas recompensan la gestión profesional a quien la hace, no a quien ya no es intermediario; se causa o está condicionada a la colocación o renovación del seguro y con énfasis especial, sostiene que, si se reconocieren esas comisiones, se incurriría en doble pago de comisión, contrario a la naturaleza y a la finalidad económica del contrato con intermediarios.
En este caso, aún si se aceptara la validez de lo pactado en el Contrato de Agente Independiente No. 1563 extendida a MCP Asesor, que él rechaza, en cuanto la remuneración de los intermediarios cuando había cambio bajo cualquier circunstancia, era entendido que no generaría el doble pago ya que esa fue la real intención de las partes cuando hicieron el pacto.
La recta interpretación de la cláusula respectiva, según las reglas consagradas en los artículos 1621 y 1622 del C.C.C., no permitiría llegar a conclusión distinta. En este caso, además, el apoderado se apoya en circunstancias precontractuales como fue el intercambio epistolar entre MCP y el TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 262 Representante Legal de las Convocadas del cual resulta la verdadera intención del acuerdo de pago.
Por lo demás, los llamados ―Briefs‖ o notas técnicas de los distintos productos de los seguros, que según la testigo Julia Triviño, funcionaria de las Convocadas ―(…) es como un resumen de todo el engranaje del programa..‖168 no contemplan el doble pago que, por otro lado, de hacerse y sin que se ponga límite a las renovaciones, terminarían generando un desequilibrio económico inaceptable para las aseguradoras. 2.
Las conclusiones del Tribunal Vistos los argumentos de las Partes, el material probatorio que obra dentro del proceso, el Tribunal encuentra que los compromisos contractuales entre las Convocadas y MCP Asesor sobre pago de comisiones no pervivieron a la vigencia de las Ofertas en los términos explícitamente pactados en éstas, que también suscribieron ambos, Las Convocadas y MCP Asesor.
Vale la pena reiterar aquí que desde el Otrosí No.2 del noviembre 30 de 2004, al Contrato de Agente Independiente, existía un acuerdo para reconocimiento de comisiones de Las Convocadas a MCP Asesor específicamente para sus funciones en los proyectos de venta de seguros con empresas distribuidoras de gas. Ese Otrosí, que como se vio en su momento indicó el porcentaje que se le reconocería a MCP Asesor en desarrollo de esos programas, estableció como regla general que las comisiones se pagarían durante el tiempo que las pólizas continuaran vigentes y el recaudo se efectuara, aún después de la terminación del Contrato de Agente.
En el mismo Otrosí también aparece con mucha claridad el acuerdo entre las Convocadas y MCP Asesor, según el cual, en el caso que el intermediario, es decir, MCP Asesor, cambiara por razones distintas a la decisión de las Convocadas, la comisión se pagaría al nuevo intermediario desde la siguiente vigencia pero ello no sería aplicable en el caso que un programa suscrito por MCP Asesor, las Convocadas y el cliente, se hubiere pactado que el 168 Testimonio de Julia Triviño. (Pág. 52 de la desgrabación) TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 263 intermediario recibiría comisiones aún si se produjese un cambio de intermediario, en los términos del convenio firmado por el cliente.
(Se añade énfasis especial). Ahora bien, en las tantas veces mencionadas Ofertas Mercantiles, que, son un programa suscrito por el cliente (Las gaseras), el intermediario (MCP Asesor) y Las Convocadas (Liberty Seguros S.A o Liberty Seguros de Vida S.A), en la cláusulas Octava sobre ―Retorno y Participación de Utilidades‖ se convino expresamente lo siguiente: ―El Intermediario líder y el asociado tiene derecho a comisiones y retornos pactados, sobre todos los seguros con renovación, vendidos bajo la aceptación de la oferta, hasta la terminación de cada una de las vigencias renovadas automáticamente o con nueva aceptación del asegurado aún cuando haya vencido o terminado el plazo establecido en la presente Oferta‖.
(El énfasis se añade aquí). El Tribunal considera, por tanto, que dadas las hipótesis fácticas contempladas por las partes en sus acuerdos especiales deben aplicarse las consecuencias jurídicas que ellos mismos les atribuyeron, teniendo en cuenta lo siguiente: 2.1. La atipicidad del Contrato de Agente de Independiente El Tribunal, con base en abundante Doctrina y Jurisprudencia, halló que la naturaleza atípica del Contrato de Agente hace admisible y con fuerza de ley todas las estipulaciones lícitas que las partes convengan.
Esta es la llamada ―Fuerza legal de los Contratos‖, consagrada en el artículo 1602 del C.C.C169 y que la Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia reiterada delimita así: ―El acuerdo de voluntades destinado a crear vinculaciones jurídicas en el campo de lo lícito, reviste para las partes contratantes por el artículo 1602 del Código Civil el mismo imperio que la ley, y no puede ser disuelto sino por mutuo disentimiento o por causas legales‖.170 169 Art. 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales 170 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Febrero 8 de 1963.
(G.J. T. CII. Pág 98). TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 264 De la misma manera, en Sentencia posterior, la Corte sostuvo: ―Cuando en los negocios jurídicos las partes contratantes sujetan sus estipulaciones a las pautas legales, o sea, en sus declaraciones de voluntad, no comprometen el conjunto de normas que atañen al orden público y a las buenas costumbres, el Derecho Civil les concede a los contratos celebrados en esas condiciones fuerza de ley, de tal manera que no pueden ser invalidados, sino por el consentimiento mutuo de los contratantes o por causas legales (artículo 1602 del Código Civil.‖ 171 En materia mercantil este principio y sus desarrollos doctrinales y jurisprudenciales son plenamente aplicables, no solo por la remisión que el estatuto comercial hace en materia de contratos a las normas del Código Civil en su artículo 822 sino porque expresamente el artículo 4º reitera el del estatuto civil: ―Art.4º.- Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles‖.
Innecesario parecería reiterar aquí que ni el Contrato de Agente ni las Ofertas Mercantiles encuentran recorte o limitación alguna en normas legales imperativas a las facultades dispositivas de intercambiar derechos y obligaciones que tuvieron las partes de cada uno de ellos. 2.2. La intención de las partes en el acuerdo sobre reconocimiento de comisiones en el Otrosí No. 2 del Contrato de Agente Independiente No. 5613 Le asiste razón al apoderado de las Partes Convocadas en que el pago de la doble comisión no es una práctica sana y que en cierta manera va en contra de la propia naturaleza económica de los acuerdos de aseguradoras e intermediarios.
Por eso se entiende que, como lo prevé el Otrosí No. 2, en desarrollo de estos programas de microseguros a través de las gaseras, se 171 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Noviembre 11 de 1978. (G.J. T CLVIII. P´g.256). TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 265 estableció como regla general que las comisiones se pagarían durante el tiempo que las pólizas continuaran vigentes y el recaudo se efectuara.
Sin embargo, lo cierto es que desde en el propio Otrosi No.2 se pactó lo siguiente: ―En caso de que el intermediario de dichas pólizas cambie por razones distintas a la decisión de las compañías, la comisión se pagará al nuevo intermediario desdela siguiente vigencia o periodo de pago. Lo anterior no aplicará cuando en el convenio para un programa firmado por el AGENTE INDEPENDIENTE, LAS COMPAÑÍAS, y el cliente se haya pactado que EL AGENTE INDEPENDIENTE percibirá las comisiones aún si se produce un cambio de intermediario, caso en el cual LAS COMPAÑÍAS continuarán reconociendo las comisiones al AGENTE INDEPENDIENTE durante el tiempo que las pólizas continúen vigente y el recaudo se efectúe, en los términos del respectivo convenio firmado por el cliente.‖ Ahora bien conviene recordar que en las propias ofertas se pactó, con toda claridad y como se ha dicho repetidamente, la prevalencia de los acuerdos entre aseguradoras y agente sobre comisiones aún después de vencido el término de dicha ofertas.
La Jurisprudencia colombiana de tiempo atrás ha sostenido que cuando lo expresado por las partes en su acuerdo es claro, la labor de interpretación del Juez se ve facilitada por cuanto se presume que ella refleja la intención común, en ausencia de prueba en contrario. Dijo así la Corte: ―(…) lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de los contratantes quedan escritos en cláusulas claras, precisa y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación (…).‖172(Subrayas es nuestro). 172 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Julio 5 de 1983.
G.J. T. CLXXII, Pág.117 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 266 Es la aplicación del principio ―in claris no fit interpretatio‖ que, si bien no es de carácter absoluto, solo obliga al Juzgador adentrarse en un esfuerzo mayor de interpretación para averiguar la real intención de las partes cuando existen otros factores o elementos que le generen incertidumbre sobre la interpretación. En el presente caso, no hay razón alguna que indique al Tribunal una divergencia entre lo querido y lo expresado en los textos antes acotados porque inclusive las Gaseras en el momento en que terminaron las Ofertas indicaron o advirtieron a las Convocadas acerca del carácter pervivente de sus compromisos.
El solo carácter inusual o extraordinario de los pactos contractuales no es razón para anularlos si fue el fruto de un acuerdo voluntario que no estuvo sujeto a presiones indebidas, engaños u otros vicios del consentimiento porque, como se ha dicho, esos acuerdos tienen fuerza legal. Además, no sobra reincidir en la característica especial que las partes le dieron libremente a este Contrato de Agente en donde el intermediario, primero MCP y después de la cesión MCP Asesor, estaba comprometido no solamente a las funciones propias de la intermediación sino a la asesoría para la estructuración de un programa harto especial que en cierta forma justificaría que de manera extraordinaria y, claro está, temporal, se contemple una conjunción de comisiones, o ―doble comisión‖ como lo denomina el apoderado de la Convocadas, para remunerar al que continua actuando como intermediario y al que ha actuado en esa condición pero también en la de asesor especial para la estructuración del programa. 2.3.
La injustificada terminación de los contratos de seguros y el incumplimiento en el pago de las comisiones Para el Tribunal está acreditado que las Gaseras terminaron las Ofertas Mercantiles, y que, según sus propias observaciones a las Convocadas, dicha terminación no afectaba los acuerdos especiales de las Aseguradoras con sus intermediarios, de suerte que implicaba que los contratos de seguros celebrados en virtud de dichas ofertas terminarían a su vencimiento, sin nuevas TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 267 renovaciones, como lo reconoce el apoderado de las Convocadas en su alegato de conclusión. Por lo tanto, hasta ese momento, según el Otrosí No. 2 del Contrato de Agente Independiente y las Ofertas, como ya se destacó por este Tribunal (supra.), persistiría la obligación de las Convocadas de pagar las comisiones a MCP Asesor.
Sin embargo, se encuentra probado que las Convocadas procedieron a cancelar los contratos de seguros e inmediatamente a celebrar nuevos contratos de seguros con las Gaseras, básicamente, sobre los mismos productos y para los mismos asegurados, en las mismas condiciones a los cancelados cuando MCP había actuado como intermediario, pero esta vez con otro intermediario.
Ese comportamiento de Las Convocadas, al cancelar los contratos de seguros y celebrar nuevos, sin MCP Asesor, tiene por efecto nada menos que contravenir sus compromisos contractuales con MCP Asesor porque le quitó el derecho a esta última de recibir comisiones mientra perduraban los contratos de seguros hasta su terminación normal, bien que fuere sido por vencimiento de su término inicial o el de sus prórrogas automáticas o a solicitud de los interesados según rezan, como vimos, los compromisos contractuales atrás citados.
Mientras tanto, en cambio, la relación entre Gaseras y Convocadas continuó como venía pero sin MCP Asesor. Por esa razón el Tribunal no encuentra justificable la terminación de los contratos de seguro por parte de las Convocadas y al no haber pagado las comisiones a que tenía derecho MCP Asesor, considera que deben prosperar las Pretensiones Segunda, Quinta y Sexta y consecuentemente al haber incumplido el Contrato de Agente, procede la indemnización de perjuicios, en la forma como el Tribunal a continuación determina.
Por lo anterior el Tribunal declarará que no prosperán las siguientes excepciones: - ―Inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales y legales por parte de las aseguradoras demandadas‖, por cuanto se encuentra debidamente acreditado que las aseguradoas efectivamente incumplieron sus obligaciones pactadas en el Contro de Agente Independiente. - ―Pago‖.
Para el Tribunal, según lo expuesto y como más adelante se determinará las Convocadas no cancelaron las comisiones a que tenía TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 268 derecho MCP Asesor y por ende, tampoco está llamada a properar la excepción número 10, denomidada ―Cobro de lo no debido‖. - ―Los demandantes no han participado en la intermediación de negocios que generen la obligación de pagar comisiones de intermediación‖, como quiera que el derecho a percibir las comisiones por parte de MCP Asesor a la terminación de los contratos de seguros, surge con independencia de que las ofertas mercantiles hubieran terminado, y por las mismas razones no está llamada a properar la denominada ―Los demandantes no direccionaron a los usuarios de los servicios de gas ni a las empresas distribuidoras de gas para que continuaren los negocios con las Aseguradoras con un 100% de participación‖. - En relación con ―El hecho de un tercero‖ para el Tribunal es evidente que el incumplimiento de pagar las comisiones por parte de las Convocadas es un hecho imputable a ellas, según como quedó expuesto. - En cuanto a la excepción denominada ―Culpa Exclusiva de la Víctima.
Incumplimiento sustancial de las obligaciones a cargo de MCP Asesor de Seguros y de María Cristina Pretelt. Excepción de Contrato no cumplido‖, ni por asomo el Tribunal encuentra que en relación con el incumplimiento por parte de las convocadas de pagar las comisiones de seguros tal como ha sido expuesto, MCP Asesor haya a su vez incumplido alguna obligación a su cargo, y por consiguiente, lejos está de configurarse alguna eventual culpa de la víctima.
VII. DE LAS INDEMNIZACIONES A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA Acreditado como se encuentra que las pretensiones segunda, quinta y sexta prosperan por las razones expuestas en el acápite correspondiente, y con el alcance allí indicado, y por cuanto las aseguradoras incumplieron el contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, al no pagar las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda, al terminar, injustificadamente, contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda., debe el TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 269 Tribunal a continuación determinar los perjuicios que como consecuencia de ese incumplimiento y dado el alcance trazado deben las convocadas solidariamente a la sociedad convocante.
Para este menester, señala inicialmente el Tribunal que a la responsabilidad contractual se llega como consecuencia del incumplimiento de obligaciones singulares y determinadas o deberes negociales por una de las partes, previamente acordados, de tal manera que surge para la otra el derecho a reclamar los perjuicios que en el marco del contrato se le han ocasionado.
De acuerdo con abundante jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justricia, ―para condenar a indemnización de perjuicios, el juzgador debe tener ante sí la prueba de que el reo se los ha causado al actor, pues ellos son la sujeta materia de la condena, y sabido es, por otra parte, que, aunque el incumplimiento es culpa y ésta obliga en principio a indemnizar, bien puede suceder que no haya dado lugar a perjuicios, que no se los haya causado a la otra parte, y no sería lógico condenar a la indemnización de perjuicios inexistentes".
(Cas. Civ. Sentencia de 13 de octubre de 1949.) Por supuesto que en el campo del daño patrimonial, señala el artículo 1614 del Código Civil que ―entiéndese por daño emergente, el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente o retardado su cumplimiento‖.
En términos generales el daño emergente es la disminución que sufre el patrimonio de un sujeto a consecuencia de un hecho antijurídico en forma de pérdida, deterioro, menoscabo o extinción de bienes valorables pecuniariamente, que en el caso de la responsabilidad contractual está soportado por las prestaciones dejadas de percibir, al paso que el lucro cesante es la frustración de un aumento del patrimonio por la pérdida de utilidades o de ganancias que se dejan de percibir y que si se trata de prestaciones dinerarias está representado por los correspondientes intereses moratorios que esas sumas dejaron de rendir.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 270 A este respecto es importante indicar que la determinación de los perjuicios debe realizarse, por supuesto, de acuerdo con las singulares circunstancias fácticas de cada situación según lo indica el artículo 1614 del Código civil ya indicado, de tal manera que el juez debe proceder de forma sensata, para evitar registrar como daño indemnizable simples fantasías o ilusiones carentes de soporte, y sin duda alguna en este sentido la jurisprudencia se ha orientado en un prudente sentido restrictivo cuando en sede litigiosa, se trata de establecer la valuación pecuniaria de los perjuicios, haciendo particular énfasis en que ―procede la reparación de esta clase de daños en la medida en que obre en los autos, a disposición del proceso, prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido.‖173 Con este claro entendimiento entonces no es dable indemnizar las meras expectativas por cuanto ―al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual.
Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha‖174. La jurisprudencia de la Corte, de igual forma, ha sido constante en sostener que, la concreción del lucro cesante, queda a la determinación racional del juez, ―pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas‖, como lo preconiza con acierto el profesor italiano Adriano de Cupis, quien agrega que ―teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor.
Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración fundada y razonable ‖175 173Cas. Civ. 4 de marzo de 1998, exp. 4921 174 Henri y Léon Mazeaud y André Tunc, Ob. cIt, pag. 301. 175 Cas. civ. 28 de junio de 2000, exp. 5348) TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 271 En conclusión, los perjuicios deben ser ciertos, con una certeza relativa, tangible, no meramente hipotética o eventual, certidumbre que no se opone a que, en determinados eventos, como lo dice la Corte Suprema, ―el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado.
Vale decir que el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que, justamente, permiten inferir, razonablemente, que las ganancias o ventajas que se percibían o se aspiraba razonablemente a captar dejarán de ingresar al patrimonio fatal o muy probablemente.
Por supuesto que en punto de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, es decir, que en verdad se obtenían o podían llegar a conseguirse con evidente cercanía a la realidad; y, otra muy distinta es la frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla.
Trátase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia.‖ 176 Desde luego que como lo advierte la Corte en la última sentencia citada, los ―sueños de ganancia‖, como suele calificarlos la doctrina especializada, ―no son más que conjeturas o eventuales perjuicios que tienen como apoyatura meras hipótesis, sin anclaje en la realidad que rodea la causación del daño, los cuales, por obvias razones, no son indemnizables‖. 176 Cas.
Civ. Sentencia 055 de 24 de junio de 2008 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 272 Se precisa finalmente y a tono con lo expuesto que, cual lo precisa la sentencia que se viene de citar, el juzgador ante las dificultades probatorias para cuantificar un perjuicio ―debe acudir a los métodos de evaluación desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina que permiten tasarlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización. El primero comporta la utilización de un referente que refleje la afectación que el hecho dañino causa en la actividad que venía ejercitándose, acudiéndose para tal efecto, usualmente, al índice de negocios celebrados con anterioridad, en circunstancias similares a las que existían en el momento en que este se produjo; mientras que en el segundo, en verdad excepcional, se busca describir cómo hubiere funcionado la empresa si el daño no se hubiere producido, comparándolo con la situación realmente afrontada por este‖.
Naturalmente que la reparación del daño contractual, como en este caso ocurre, está fijada por el interés jurídico determinado por la expectativa crediticia fallida, de tal manera que su contenido es equivalente al de la prestación originaria y está marcada por consiguiente por la configuración y extensión de esa prestación originaria, por lo que exceder de estos parámetros sería prohijar un enriquecimiento indebido, que repele a toda forma de reparación. Con estos lineamientos, entra el Tribunal a determinar los perjuicios que se le causaron a la sociedad MCP Asesor de Seguros, por el no reconocimiento de las comisiones a que tenía derecho, por razón de la terminación injustificada de los contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda. Al efecto el Tribunal estima que, dado que el incumplimiento de las Convocadas está relacionado con las comisiones dejadas de pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda, por la terminación de los contratos de seguros, injustificadamente como se vio, la indemnización debe reflejar de forma razonable, adecuada y ponderada lo que la demandante hubiera percibido si los mencionados contratos hubieran continuado por el tiempo en que han debido permanecer vigentes las relaciones jurídicas, es decir, hasta la terminación de cada oferta con las gaseras, contado dicho tiempo para cada relación en particular.
De acuerdo con lo expuesto se tiene lo siguiente, de conformidad con el dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa: TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 273 a) Del dictamen se toman los pagos realizados a MCP Asesor por concepto de comisiones por cada una de las gaseras, para los años 2007, 2008 y 2009. b) Todos esos valores se llevan a pesos del año 2010, para que sean constantes y comparables. c) Se calcula el valor promedio mes, el cual es multiplicado por el número de meses que hay hasta la terminación de cada una de las ofertas mercantiles de acuerdo con los datos ya anotados en este Laudo. d) Al valor total del cálculo de las comisiones se le restan las comisiones realmente pagadas a MCP durante el año 2010, dando como resultado un total de indemnización de $1.339.139.206. e) Sobre la anterior cifra, dado que se trata de valor en pesos al 2010, se actualiza hasta la fecha de notificación de la demanda, esto el 19 de octubre de 2011 y de ahí en adelante se liquidan intereses de mora a la máxima tasa permitida hasta la fecha de este Laudo. f) El total Comisiones más actualización e intereses asciende a la suma $2.093.662-838, todo según los cuadros que se presentan a continuación. (espacio dejado en blanco a propósito) TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 274 NOMBRE POR TIPO DE EMPRESA COMISIONES PAGADAS AÑOS LIQUIDACIÓN HASTA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS 2007 2008 2009 TOTAL PESOS DEL AÑO 2010 PROMEDIO MES PESOS 2010 DESDE HASTA No. meses TOTAL COMISION PAGADO EN 2010 TOTAL LIQUIDACIÓN EFIGAS - VIDA GRUPO (ANTES GAS NATURAL DEL CENTRO) 2.797.054 33.154.921 36.901.270 2.838.559 01/01/2010 04/11/2013 47 133.412.285 -9.358 133.421.643 GAS DEL RISARALDA - VIDA GRUPO 9.590.804 20.276.818 30.812.470 1.621.709 01/01/2010 05/06/2013 42 68.111.775 7.345.679 60.766.096 GASES DE LA GUAJIRA - VIDA GRUPO 20.103.882 43.266.165 65.369.463 3.845.263 01/01/2010 05/06/2012 30 115.357.876 20.310.272 95.047.604 GASES DE OCCIDENTE - EXEQUIAS 31.511.224 32.290.567 4.612.938 01/01/2010 04/01/2012 24 110.710.515 13.456.830 97.253.685 GASES DE OCCIDENTE - VIDA GRUPO 106.797.433 153.841.850 170.525.773 455.455.576 12.651.544 01/01/2010 04/01/2012 24 303.637.051 13.495.577 290.141.474 GASES DEL CARIBE - VIDA GRUPO 103.726.210 116.072.851 227.464.780 11.971.831 01/01/2010 11/06/2013 41,4 498.427.210 7.566.817 490.860.393 GASES DEL QUINDÍO - VIDA GRUPO 6.191.270 12.572.476 19.360.897 1.018.995 01/01/2010 05/06/2013 42 42.797.772 4.663.478 38.134.294 SURTIGAS - EXEQUIAS 39.944.600 56.331.694 52.954.694 157.992.567 4.388.682 01/01/2010 12/09/2011 20,5 90.406.857 50.828.565 39.578.292 SURTIGAS - VIDA GRUPO 74.363.242 101.126.816 106.811.830 298.643.410 8.295.650 01/01/2010 11/04/2011 15,4 129.688.666 35.752.941 93.935.725 TOTAL 221.105.275 453.709.580 587.146.752 1.324.290.999 51.245.170 1.492.550.007 153.410.801 1.339.139.206 TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 275 ACTUALIZACIÓN FECHA CAPITAL IPC FACTOR ACTUALIZACION CAPITAL ACTUALIZADO INICIAL FINAL ENERO/11 1.339.139.205,81 106,19 108,55 1,022224 1.368.900.657,23 INTERESES Interés Anual Efectivo Capital Intereses Interés Acumulado Período No. de días No. Resol Superba Interés Cte.
Bancario Interés Moratorio Inicio Final 19/10/2011 31/10/2011 13 1684 19,39% 29,09% 1.368.900.657 12.504.053 12.504.053 01/11/2011 30/11/2011 30 1684 19,39% 29,09% 1.368.900.657 29.028.006 41.532.058 01/12/2011 31/12/2011 31 1684 19,39% 29,09% 1.368.900.657 30.006.135 71.538.194 01/01/2012 31/01/2012 31 2336 19,92% 29,88% 1.368.900.657 30.735.808 102.274.002 01/02/2012 28/02/2012 28 2336 19,92% 29,88% 1.368.900.657 27.731.459 130.005.462 01/03/2012 31/03/2012 31 2336 19,92% 29,88% 1.368.900.657 30.735.808 160.741.270 01/04/2012 30/04/2012 30 465 20,52% 30,78% 1.368.900.657 30.527.706 191.268.976 01/05/2012 31/05/2012 31 465 20,52% 30,78% 1.368.900.657 31.556.937 222.825.913 01/06/2012 30/06/2012 30 465 20,52% 30,78% 1.368.900.657 30.527.706 253.353.619 01/07/2012 31/07/2012 31 984 20,86% 31,29% 1.368.900.657 32.019.951 285.373.570 01/08/2012 31/08/2012 31 984 20,86% 31,29% 1.368.900.657 32.019.951 317.393.521 01/09/2012 30/09/2012 30 984 20,86% 31,29% 1.368.900.657 30.975.452 348.368.973 01/10/2012 31/10/2012 31 1528 20,89% 31,34% 1.368.900.657 32.060.726 380.429.699 01/11/2012 30/11/2012 30 1528 20,89% 31,34% 1.368.900.657 31.014.882 411.444.581 01/12/2012 31/12/2012 31 1528 20,89% 31,34% 1.368.900.657 32.060.726 443.505.307 01/01/2013 31/01/2013 31 2200 20,75% 31,13% 1.368.900.657 31.870.333 475.375.640 01/02/2013 28/02/2013 28 2200 20,75% 31,13% 1.368.900.657 28.753.951 504.129.591 01/03/2013 31/03/2013 31 2200 20,75% 31,13% 1.368.900.657 31.870.333 535.999.924 01/04/2013 30/04/2013 30 605 20,83% 31,25% 1.368.900.657 30.936.009 566.935.933 01/05/2013 31/05/2013 31 605 20,83% 31,25% 1.368.900.657 31.979.163 598.915.097 01/06/2013 30/06/2013 30 605 20,83% 31,25% 1.368.900.657 30.936.009 629.851.106 01/07/2013 31/07/2013 31 1192 20,34% 30,51% 1.368.900.657 31.311.143 661.162.249 01/08/2013 31/08/2013 31 1192 20,34% 30,51% 1.368.900.657 31.311.143 692.473.392 01/09/2013 30/09/2013 30 1192 20,34% 30,51% 1.368.900.657 30.290.014 722.763.406 01/10/2013 02/10/2013 2 1192 20,34% 30,51% 1.368.900.657 1.998.775 724.762.181 Considera el Tribunal que la suma actualizada de $1.368.900.657,23 debe ser adicionada con los intereses moratorios liquidados a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante, tal como lo prescribe el art. 90 del C. de P. C. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 276 Para los efectos de esta liquidación, el Tribunal recuerda que el inciso segundo del artículo 90 del C. de P. C. consagra que: ―La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes‖, norma con la cual se hizo operante lo previsto en el artículo 1608 del C.C., numeral tercero, que indica que el deudor está en mora cuando ―ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor‖, lo que está de acuerdo con lo señalado en el artículo 1617 del Código Civil, donde prescribe que en las obligaciones de pagar una suma de dinero, como es una indemnización de perjuicios, el deudor debe pagar intereses moratorios desde que se encuentra en mora.
Por consiguiente, a tono con esta preceptiva legal, las sanciones moratorias en materia de indemnización de perjuicios en sede contractual se deben imponer, cuando no opera la mora automática, sólo a partir de la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda, pues esa es la que se debe observar para los efectos del numeral 3º del artículo 1608 del C.C. En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha considerado que cuando se condena al pago de perjuicios por incumplimiento de un contrato, procede igualmente la condena al pago de intereses moratorios a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado.
Así lo ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al indicar en sentencia del 9 de noviembre de 2004, Expediente No. 12789, y sentencia del 18 de noviembre de 2004, Expediente No. 7287 que: ―En cuanto a la mora, esto es, ―un incumplimiento calificado que produce efectos jurídicos‖ (G.J. t. CLXV, pag. 341), el artículo 1608 del Código Civil señala que el deudor incurre en ella en cualquiera de las siguientes hipótesis: a). cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se le requiera para constituirlo en mora; b). cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y c). en los demás casos, cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. ―En los dos primeros eventos la mora es automática‖; en cambio, el tercero supone la reconvención judicial del acreedor al deudor ―en reclamación de que cumpla‖ (G.J. CXXIV, pag. 423), diligencia que se encuentra regulada, entre otras disposiciones, por el inciso segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ―la notificación del auto admisorio de la demanda en procesos TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 277 contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes‖.
“4. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el planteamiento del recurrente toca, como se dijo, con la determinación del momento a partir del cual se han de causar intereses moratorios a cargo de la empresa que el Tribunal halló responsable de los daños patrimoniales ocasionados al actor.― Pese a que el artículo 1608 del Código Civil fue invocado por el ad quem, surge claramente que le fijó un sentido contrario a su tenor, pues dispuso, sin justificación alguna, que los intereses de mora correrían a partir de la ejecutoria de la sentencia, cuando ello no corresponde a ninguno de los supuestos normativos, sin reparar, además, que el deudor ya se encontraba en dicha situación, como efecto de la reconvención judicial realizada - numeral 3°.‖ No puede perderse de vista que cuando se acude a la intervención de la justicia en un proceso declarativo, la sentencia, de ser estimatoria de la demanda, no hace nada diverso a reconocer que el demandante tenía razón, que le asistía el derecho, de ahí que sea apenas equitativo tomar como base para efectos de imponer sanciones moratorias la fecha advertida, salvo que una norma de manera expresa señale otra oportunidad, tal como sucede, por ejemplo, con el contrato de seguro donde el art. 1080 del C. de Co. indica que será a partir del mes siguiente al de presentada la reclamación que se originan las mismas.
Por lo expuesto el Tribunal declarara que prosperan las pretensiones novena, décima segunda, décimo quinta parcialmente y décima séptima, en cuanto se relacionan únicamente con los daños y perjuicios derivados del incumplimiento relacionados con la prestación a cargo de las aseguradoras de reconocer las comisiones dejadas de pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda., así como las pretensiones referentes al pago de intereses moratorios, es decir, las distinguidas con los numerales décima segunda, décima séptima y décima novena.
Las demás pretensiones declarativas de perjuicios y de condena por las razones expuestas en esta providencia no prosperan. Por lo mismo, el Tribunal declarará que no propera la excepción número 7 denominada ―Falta de Legitimación en la causa por pasiva‖ por cuanto al ser el daño el prius de la responsabilidad y estar éste acreditado es indudable que las Convocadas deben repararlo, en la extensión y cuantías que se han determinado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 278 De la misma manera el Tribunal declarará que no prospera la excepción distiguida con la excepción número 16 denominada ―Inexistencia de mora sin incumplimiento‖ ya que al hacerse evidente el incumplimiento de las Convocadas por las razones, tantas veces expuestas, deben éstas indemnizar igualmente como componente del lucro cesante y como consecuencia de dicho incumplimiento los intereses sobre el capital actualizado.
VIII. DE LA CONDENA SOLIDARIA CONTRA LAS ASEGURADORAS CONVOCADAS La solidaridad legal en Colombia tiene fundamento en el artículo 1568 del Código Civil según el cual, ―en general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley‖ Por su parte, la solidaridad contractual, es de carácter negocial, fruto en línea de principio de un acuerdo, y se presenta en aquellos casos en que acreedor o acreedores y deudor o deudores, determinan expresamente que la obligación deberá ser cumplida por el todo por cualquiera o cada uno de los deudores a favor de todos o algunos de los acreedores; se trata naturalmente de una convención fruto de la voluntad privada, libremente expresada, y debe ser considerada, desde luego, como una modalidad de la obligación. En materia de negocios mercantiles, por disponerlo así el artículo 825 del Código de Comercio, ―cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente‖.
De acuerdo con esta disposición entonces, en el Derecho Colombiano, la solidaridad pasiva, ya sea convencional, legal o testamentaria, significa, en términos generales, que al existir pluralidad de deudores, de obligación divisible, cada uno de ellos debe satisfacer la totalidad de la prestación, con lo cual se TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 279 pone de resalto las particularidades que dominan esta modalidad de la obligación, a saber: a) pluralidad de sujetos obligados; b) pluralidad de vínculos independientes entre acreedor y deudores; c) unidad de prestación u objeto.
Por lo demás, precisa el Tribunal, el estatuto civil colombiano no excluye lo que se ha denominado, en términos comunes, la coautoría en la conducta generadora del daño, que da lugar a la solidaridad. De acuerdo con la la Corte Suprema de Justicia de Colombia, esta última expresión, es empleada de ordinario ―como es bien sabido, para referirse a aquellos eventos de variada estirpe en que concurren varios sujetos a los cuales la ley, atendiendo a causas jurídicas eficientes plenamente separables entre sí, les atribuye de manera múltiple la obligación de reparar.
Así pues, si por la fuerza de los hechos esa atribución recae en dos o más personas naturales o jurídicas, el deber indemnizatorio ha de catalogarse como concurrente y, por lo tanto, frente a la víctima, lo que en verdad hay son varios responsables que a ella le son extraños y respecto de los cuales cuenta con una verdadera opción que le permite demandarlos a todos o a aquél de entre ellos que, de acuerdo con sus intereses, juzgue más conveniente.
Esos distintos responsables, por lo común, están obligados a cubrir la indemnización en concepto de deudores solidarios que por mandato de la ley lo son de la totalidad de su importe, postulado éste consagrado por el artículo 2344 del Código Civil que hace parte de un sistema normativo el cual, en sus lineamientos fundamentales, la Corte tiene definido en los siguientes términos: "( ) Cuando hay de por medio varios responsables de un accidente, la obligación de resarcir los perjuicios es solidaria, lo que quiere decir que esos perjuicios se pueden reclamar de uno cualquiera de los responsables, según lo preceptúa el artículo 2344 del Código Civil en armonía con el 1571.
El que realiza el pago se subroga en la acción contra el otro u otros responsables, según el artículo 1579 y siguientes (…) Siendo pues solidaria la responsabilidad, la parte demandante podía demandar el resarcimiento del daño contra todos los responsables o contra cualquiera de ellos ( )" (G.J. Ts. CLV, primera parte, pág. 150, y CLXV, pág. 267, entre otras).‖ La consagración de la solidaridad en el Derecho Colombiano, en materia de responsabilidad civil es pues incuestionable, con fundamento en el artículo 2344 del Código Civil ya citado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 280 Así lo ha reiterado en distintas épocas la jurisprudencia colombiana; en efecto, ha sido constante la Corte Suprema de Justicia en indicar que, ―de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación viene diciendo que la solidaridad que establece el artículo 2344 del C.C., en el sentido de que ―si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa ‖, se halla establecida en beneficio de la víctima y que, en casos como el presente, configura una vinculación solidaria entre la persona jurídica y el agente autor del daño que los obliga a satisfacer en su totalidad la indemnización reparadora de los perjuicios que por su culpa han causado, sin importar la fuente de responsabilidad de la que derive su particular participación en el hecho dañoso.
En esa dirección ha dicho la Corte:―en efecto, el concurso de varios patrimonios en la reparación de un mismo daño y la obligación de resarcimiento completo que aun obedeciendo a causas eficientes personales y distintas (G.J. CLXXX, p. 280 ss.), gravita sobre cada uno de los titulares de dichos patrimonios en los términos en que lo dispone la norma que acaba de citarse, no es otra cosa que el producto de una imposición legal, establecida en interés del acreedor damnificado, en cuya operancia aquello que en realidad juega papel preponderante, no es el proceso mismo generador del daño, sino su resultado (G.J, t. CLII, p. 123) y la necesidad jurídica de tutelar el derecho a la correspondiente indemnización ‖ (Sentencia de 15 de abril de 1997).‖177 Esa solidaridad, de carácter legal por consiguiente, tiene por finalidad garantizarle a la víctima la reparación integral de los perjuicios sufridos, sin que para tales efectos tenga trascendencia el título o la causa adecuada por la que se vincula a los distintos sujetos que con su acción u omisión han contribuido a la realización del perjuicio, con lo cual surge para la víctima la posibilidad de obtener de todos o de cada uno de los sujetos causantes del daño, el reconocimiento y pago de la indemnización que logre efectivamente acreditar, de tal manera que para alcanzar el pleno resarcimiento del perjuicio sufrido la víctima cuenta con varios patrimonios.
Por consiguiente, para que tenga real operancia la solidaridad en materia de responsabilidad civil, que en definitiva se establece en beneficio de la víctima o 177 Cas.Civ. Sentencia 075 de 10 de septiembre de 1998. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 281 acreedor de los perjuicios, lo que importa y tiene trascendencia es el resultado o la conjunción de varios comportamientos que involucran distintos patrimonios.
Expuestas de este modo las cosas, observa el Tribunal que, tal como ha sido reseñado en otros apartes de este laudo, en el contrato de agente independiente, de fecha Primero (1º) de Abril de 2003, celebrado entre Liberty Seguros S.A y Liberty Seguros de Vida S.A, por una parte que se denominó ―LAS COMPAÑÍAS‖, y por la otra la persona natural María Cristina Pretelt de la Vega, como agente independiente, cedido después válidamente a MCP Asesor, se pactó que el pago de las comisiones por la intermediación, se haría por las compañías, sin especificar la proporción que correspondía a cada una por lo cual para el Tribunal es claro que asumieron, respecto de ese pago, una obligación solidaria, conclusión que se desprende no solo del texto mismo del contrato sino de la presunción que gravita sobre las compañías derivada del artículo 825 del Código de Comercio ya citado.
Consecuentemente, si dicha prestación fue incumplida por las aseguradoras que habían asumido esa modalidad de obligación, se hace incuestionable sostener que a raíz de su incumplimiento, la responsabilidad civil que surge inmediatamente no puede ser otra que una responsabilidad solidaria, a la luz del artículo 2344 del Código Civil, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema a que atrás se hizo referencia. Por lo expuesto el Tribunal declarará que la obligación indemnizatoria a cargo de las aseguradoras convocadas es solidaria como así mismo la condena que se imponga contra ellas.
IX. EXCEPCIONES DE MÉRITO Antes de entrar a considerar las excepciones de mérito propuestas por las convocadas, considera pertinente el Tribunal puntualizar que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema, entre los vocablos ―excepción‖ y ―defensa‖ existen notables diferencias que impiden su confusión, disimilitudes que, inclusive, encuentran su génesis en la agudeza jurídica del derecho romano, puesto que en él se entendió la excepción como la proposición de un hecho nuevo destinado a aniquilar los efectos de la reclamación del demandante, al paso que la defensa se fundaba en la negación del derecho alegado en la demanda, noción que, perfeccionada por la incansable labor de la doctrina y la TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 282 jurisprudencia, ha perdurado hasta nuestros días.
De ahí que hoy deba inferirse que, en sentido estricto, un demandado se defiende cuando circunscribe su resistencia a los pedimentos del actor a negar los fundamentos de hecho o de derecho en que éste apoya su pretensión. Empero, si aquél no se restringe a adoptar esa posición puramente negativa, sino que, yendo más allá, asume un plan de contraataque en el que aduce armas contrapuestas a las reclamaciones de aquél, consistentes en la alegación de hechos nuevos, ya sean de naturaleza impeditiva o extintiva, pero, en todo caso, distintos de los afirmados en la demanda y encaminados a enervar los efectos jurídicos de éstos, en tal hipótesis, se decía, se está ante una verdadera excepción, la cual, reitérase, no puede asimilarse a cualquier defensa opuesta a la pretensión del actor. ―Débese convenir, entonces, ha dicho la Corte, que en estrictez jurídica no cabía pronunciamiento expreso sobre lo que no fue una verdadera excepción, habida consideración de que -insístese- ‗cuando el demandado dice que excepciona pero limitándose, ( ) a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción ninguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto‘; de donde se sigue que la verdadera excepción difiere en mucho de la defensa común consistente en oponerse a la demanda por estimar que allí está ausente el derecho peticionado; y es claro también que ‗a diferencia de lo que ocurre con la excepción cuya proposición ( ) impone la necesidad de que el juez la defina en la sentencia, la simple defensa no requiere una respuesta específica en el fallo final; sobre ella resuelve indirecta e implícitamente el juez al estimar o desestimar la acción‘ (CXXX, pag. 19)‖, (casación de junio 11 de 2001, exp. 6341). 2.
Quiérese destacar, entonces, que cuando el demandado asume una actitud netamente defensiva, o sea, cuando su réplica a la demanda se contrae a negar los fundamentos de derecho aducidos por su adversario, o a objetar la veracidad de los supuestos de facto que aquel expone, el juzgador, al estudiar los diversos elementos definidores de la pretensión y las condiciones de prosperidad de la misma, se pronuncia tácitamente sobre la oposición del demandado‖ ( Cas.
Civ. Sentencia 102 de 24 de septiembre de 2003) De igual manera, ha dicho la Corte que si el juez considera que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante, ―en este TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 283 supuesto, se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado‖, (sentencia 195 de 1995).
Con base en estos postulados, necesarios de recordar, entra el Tribunal de todas formas a pronunciarse acerca de las denominadas por las demandadas ―excepciones de mérito‖, respecto de algunas de las cuales ya se ha se realizó el correspondiente análisis para desecharlas. Así, al efectuar el amplio análisis sobre su competencia, y por las razones allí expuestas, y por basarse en los mismos fundamentos, el Tribunal no halló prosperas las distinguidas con los numerales 2 (Indebida acumulación de pretensiones); 3 (Falta de competencia del Tribunal para resolver sobre diferencias entre MCP Asesor de Seguros Ltda y las Aseguradoras derivadas de las denominadas por los demandantes ―ofertas mercantiles de comercialización‖ y de los convenios celebrados con las empresas distribuidoras de gas); 4 (Inexistencia de pacto arbitral con la sociedad MCP Asesor de Seguros Ltda. en el contrato de agencia colocadora de seguros existente con las aseguradoras.
Falta de jurisdicción y competencia); 5 (no agotamiento del requisito de procedibilidad por uno de los demandantes) y 6 (Falta de legitimación en la causa por activa de MCP Asesor de Seguros Ltda. o en su defecto de María Cristina Pretelt). Respecto de las excepciones señaladas con los numerales 8 (Inexistencia de los supuestos incumplimientos a las obligaciones contractuales y legales por parte de las aseguradoras demandadas.
Ausencia de presupuestos para la existencia de responsabilidad contractual o extracontractual); 9 (Pago); 10 (Cobro de lo no debido); 11 (Los demandantes no han participado en la intermediación de negocios que generen la obligación de pagar comisiones de intermediación); 12 (Los demandantes no direccionaron a los usuarios de los servicios de gas ni a las empresas distribuidoras de gas para que continuaren los negocios con las Aseguradoras con un 100% de participación); 13 (Hecho de un tercero); 14 (Culpa exclusiva de la víctima.
Incumplimiento sustancial de las obligaciones a cargo de Mcp Asesor de Seguros y de María Cristina Pretelt y Excepción de contrato no cumplido), debe indicarse que el Tribunal se pronunció acerca de ellas al hallar próspera la pretensión de incumplimiento de las demandadas por no haber pagado las comisiones dada la terminación de los contratos de seguros sin causa justificativa.
TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 284 En relación con la excepción distinguida con el numeral 7 (Falta de legitimación en la causa por pasiva) y 16 (Inexistencia de mora sin incumplimiento), por supuesto que el Tribunal halló próspera la pretensión relacionada con el pago de intereses moratorios, por lo que no encontró acreditada esta excepción, por las razones allí indicadas y además halló que las Convocadas deben rersarcir el daño ocasionado a MCP Asesor, en la forma como quedó explicitado.
Por supuesto que respecto de la excepción distinguida con el numeral 15 (Ejecución de buena fe del contrato de agente independiente y de los convenios y ofertas mercantiles de comercialización), al no encontrar prósperas las pretensiones tercera, cuarta, séptima y octava de la reforma de la demanda, aquella no encuentran soporte para su pronunciamiento, a tono con la jurisprudencia de la Corte a que se ha hecho referencia atrás. En cuanto se refiere a la compensación, excepción distinguida con el numeral 17, por no haber condena en contra de las convocantes, ni reconocida suma alguna a favor de las aseguradoras, por sustracción de materia no hay lugar a encontrarla acreditada.
Frente a la excepción de prescripción alegada, numeral 18, las convocadas simplemente la anunciaron sin ningún soporte y sin ninguna base, por lo que ningún fundamento tiene, dado que el Tribunal ha encontrado incumplidas las prestaciones derivadas del denominado contrato de agente independiente, cedido legalmente a MCP Asesor de Seguros Ltda, que está sujeto a la prescripción general de 10 años señalada por la ley 791 de 2002, dada su naturaleza de contrato atípico.
En lo que tiene que ver con la excepción distinguida con el numeral 1 (Violación al derecho fundamental al debido proceso por defecto procedimental originado en no haberse dado aplicación a lo dispuesto en los artículos 84 y 85 del Código de Procedimiento Civil), el Tribunal reitera aquí los argumentos expuestos en el Auto No. 4 de fecha 17 de noviembre de 2012, contenido en el Acta No 4, mediante el cual resolvió la cuestión aquí planteada, lo cual aquí se reitera.
Finalmente en cuanto se refiere a la denominada excepción génerica, numeral 19, no encuentra el Tribunal acreditado ningún hecho que deba reconocer oficiosamente en la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 285 CAPITULO QUINTO COSTAS, GASTOS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como ―los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso178.‖ Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso sólo prosperan algunas pretensiones principales de la demanda, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente Laudo, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso no condenar en costas y agencias en derecho.
CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal Arbitral, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar que no prosperan las objeciones por error grave al dictamen pericial contable de la perito Gloria Zady Correa, formuladas por la Convocante y la Convocada, y al dictamen pericial informático elaborado por el ingeniero Raúl Wexler Pulido, formulada por la Convocada. 178 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 286 Segundo: Declarar que no properan las tachas formuladas contra los testigos Luis Gerardo Angulo Morales, Sonia Elvira Bustos Navas, Amparo del Pilar Ortegón Corredor, Álvaro José Pedroza Campo y Daniel Ricardo Bohórquez.
Tercero: Declarar que prospera la pretensión Primera principal de la reforma de la demanda y por consiguiente declarar que la cesión de María Cristina Pretelt a MCP Asesor de Seguros Ltda. del ―Contrato de Agente Independiente‖ celebrado el 1º de abril de 2003 entre María Cristina Pretelt, Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. fue aceptada por Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. Cuarto: Declarar que no proceden las excepciones de mérito propuestas por Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., por las razones expuestas en esta providencia. Quinto: Declarar que no prosperan las pretensiones principales Tercera, Cuarta, Séptima y Octava de la reforma de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Sexto: Declarar que prosperan las pretensiones Segunda, Quinta y Sexta principales de la reforma de la demanda, en el sentido de declarar que Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A. incumplieron el Contrato de fecha 1º de abril de 2003 y sus Documentos Modificatorios, del cual es parte MCP Asesor de Seguros Ltda., en su calidad de cesionario, por haber terminado injustificadamente los contratos de seguros que habían sido celebrados como consecuencia de la intermediación de MCP Asesor de Seguros Ltda. y al no haber pagado las comisiones debidas a MCP Asesor de Seguros Ltda., por las razones y en los estrictos términos señalados en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: Declarar que como consecuencia de la declaración anterior prospera la pretensión Novena principal de la demanda reformada, en cuanto a que con los citados incumplimientos contractuales se le causaron daños y perjuicios a MCP Asesor de Seguros Ltda., por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva.
Octavo: Como consecuencia de la anterior declaración condenar solidariamente a Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a MCP Asesor de TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 287 Seguros Ltda. la suma actualizada de MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON VEINTITRES CENTAVOS ($1.368.900.657,23) moneda legal y por consiguiente prospera, parcialmente, la pretensión Décimo Quinta principal de la demanda reformada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Noveno: Declarar que sobre la suma anterior se deben intereses moratorios a la máxima tasa de mora permitida por la ley, desde la fecha de notificación de la demanda, esto es 19 de octubre de 2011, hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de SETECIENTOS VIENTICUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS ($724.762.181) moneda legal, de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva de este Laudo y por consiguiente prospera la pretensión Décima Segunda principal de la reforma de la demanda.
Décimo. Como consecuencia de la declaración anterior condenar solidariamente a Liberty Seguros S.A. y Liberty Seguros de Vida S.A., a pagar a MCP Asesor de Seguros Ltda la suma SETECIENTOS VIENTICUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS ($724.762.181) moneda legal, a título de intereses moratorios, los cuales se seguirán causando hasta el pago efectivo de la suma decretada en el numeral octavo. Décimo Primero: Declarar que no prosperan las demás pretensiones principales y subsidarias a éstas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Segundo. Abstenerse de pronunciare sobre todas las pretensiones subsidiarias a las principales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Tercero: No condenar en costas a las partes por las razones expuestas en esta providencia. Décimo Cuarto: Declarar que los Árbitros y la Secretaria adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el Laudo o, llegado el TRIBUNAL ARBITRAL DE MARÍA CRISTINA PRETELT Y MCP ASESOR DE SEGUROS LTDA CONTRA LIBERTY SEGUROS S.A. Y LIBERTY SEGUROS DE VIDA S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 288 caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo.
Décimo Noveno: Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para la partida ―otros gastos‖ y que proceda a reintegrar las sumas no utilizadas de dicha partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final. Vigésimo: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).
Vigésimo Primero: Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria al efecto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO CHALELA MANTILLA Presidente JORGE SANTOS BALLESTEROS AURELIO TOBÓN MEJÍA Árbitro Árbitro CAMILA DE LATORRE BLANCHE Secretaria