CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO JM SECURITY LTDA. VS. EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. LAUDO ARBITRAL TRÁMITE 143109 BOGOTÁ, D. C., 15 DE MARZO DE 2024 TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., 15 de marzo de 2024.
Agotado el trámite arbitral, procede el Tribunal Arbitral a proferir el Laudo que en derecho termina el proceso entre JM SECURITY LTDA., como parte convocante, y la sociedad EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., como parte convocada. 1.
ANTECEDENTES 1.1 Partes procesales, 1.1.1 Parte demandante JM Security Ltda. identificada con NIT 860.067.378-7, sociedad legalmente representada por Juan Manuel Cabrera Pardo, identificado con C.C. No. 79.655.660 o quien haga sus veces. (Archivo 005_Cdno. ppal. 1) La parte Convocante compareció al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido (Archivo 002_Cdno. ppal. 1) 1.1.2 Parte demandada Emerald Mine Resources S.A.S. identificada con Nit. 830.012.808 -7, sociedad legalmente representada por Biviana del Pilar Torres Castañeda, identificada con C.C. No. 52.864.379 o quien haga sus veces.
(Archivo 006_Cdno. ppal. 1) La parte Convocada compareció al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido (Archivo 008_Cdno. ppal. 2) 1.2 El contrato origen de las controversias La demanda presentada tiene como fundamento el pacto arbitral incluido en la cláusula vigésima primera del “CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA”, con fecha de celebración del 15 de octubre de 2021 (Archivo_5 Cdno. 02_Pruebas). 1.3 El pacto arbitral En el contrato referido en el numeral anterior se estableció lo siguiente: “(…) SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato en cualquiera de sus etapas; precontractual, contractual o de liquidación, incluyendo inexistencia, ineficacia y/o nulidad, será dirimida inicialmente en forma directa, mediante mecanismos de amigable composición. Si no hay solución del conflicto, en un término de 30 días, será dirimido por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, conformado por un (1) árbitro designado de común acuerdo por las partes, o en su defecto por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 3 de la Cámara de Comercio de Bogotá, que funcionará en las instalaciones del mencionado Centro, decidirá en derecho y se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia.
Se exceptúan de esta cláusula las controversias relativas a la ejecución (proceso ejecutivo).” 1.4 Las controversias sometidas al arbitraje En la demanda arbitral subsanada se incluyeron las siguientes pretensiones (Archivo_002 Cdno. ppal. 2): “DECLARATIVAS: “3.1.1. Declare que JM Security y Emerald Mine Resources S.A.S. celebraron un contrato de prestación de servicios de vigilancia el 15 de octubre de 2021.
“3.1.2. Declare que el contrato de prestación de servicios de vigilancia a que se refiere la pretensión anterior fue automáticamente renovado el 24 de febrero de 2022 por el término de un año. “3.1.3. Declare que Emerald Mine Resources S.A.S. incumplió el contrato de prestación de servicios de vigilancia a que se refieren las pretensiones primera y segunda, al haberlo terminado unilateralmente el 31 de mayo de 2021.
“CONDENATORIAS: “3.2.1. Como consecuencia de la declaración de incumplimiento, condene a la demandada a pagar en favor de la demandante, por concepto de lucro cesante, la suma de $125.334.384. “3.2.2. Condene a la demandada en favor de la demandante, al pago de los intereses moratorios de las sumas que debió mensualmente pagar, liquidados a la máxima tasa permitida por la ley según certificación del Interés Bancario Corriente además de lo establecido en el artículo 884 del Código de Comercio.
Para efectos de la presente pretensión, el siguiente es el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, desde el momento en que se produjo el incumplimiento y hasta la presentación de la demanda y con él, el cálculo de la mora: (…) A la fecha de presentación de la demanda (mayo 2023), los intereses moratorios ascienden a $21.369.497,08, según se detalla en el cálculo presentado en el numeral 4.3 del juramento estimatorio.
“3.2.3. Condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.” 2 EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 2.1 La designación del Tribunal El Centro de Arbitraje realizó sorteo público para el nombramiento del panel arbitral el jueves 8 de junio de 2023 a las 8:30 a.m., en la misma fecha se le comunicó su designación al árbitro, quien la aceptó el mismo día, dando cumplimiento al deber de información del artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.
(Archivo_019 y 020 Cdno. ppal. 1) Así las cosas, el Tribunal se encuentra debidamente integrado, puesto que este fue designado conforme a lo acordado en el pacto arbitral y se aceptó el encargo dentro de la oportunidad legal. TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4 De igual forma, se presentó la declaración de imparcialidad e independencia, sin que sobre el particular haya mediado objeción de las partes. 2.2 Instalación Mediante Auto # 1 del 5 de julio de 2023, el Tribunal Arbitral se instaló legalmente, nombró como secretario al doctor Julián Felipe Ovalles Cortés y fijó la sede del Tribunal Arbitral.
De igual forma, el Tribunal estableció las reglas para la presentación de memoriales de manera virtual, los correos electrónicos de los intervinientes y las reglas particulares que aplicarían para el desarrollo del proceso. Acto seguido, mediante Auto # 2 del 5 de julio de 2023, se inadmitió la demanda presentada el 31 de mayo de 2023 y se otorgó un término de cinco días hábiles para presentar su subsanación de manera integrada en único documento. 2.3 La demanda.
Admisión de la demanda Una vez presentada la subsanación de la demanda el 10 de julio de 2023, el Tribunal Arbitral procedió a admitirla mediante Auto # 3 del 24 de julio de 2023 y, en consecuencia, a ordenar su notificación personal a EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., como parte convocada. Lo anterior, en los términos del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022.
Los hechos de la demanda, fueron estos: 2.1 El 15 de octubre de 2021, la Demandante y la Demandada celebraron contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada en virtud del cual la Demandante se obligó a prestar servicios de vigilancia y seguridad privada (“Contrato”) (Documento n.° 5). Según se ve en la imagen, el siguiente es el objeto del Contrato: 2.2 De acuerdo con lo pactado en el Contrato, los servicios de vigilancia se iban a prestar en las instalaciones de Emerald en el occidente del Departamento de Boyacá, entre los municipios de Maripi y Muzo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5 2.3 El 1 de diciembre de 2021, JM Security y Emerald celebraron un otrosí al Contrato (“Otrosí”) (Documento n°6), mediante el cual se modificaban los servicios requeridos, su valor y las garantías que debían prestarse.
Las cláusulas que sufrieron modificación fueron la primera y la décima tercera, tal y como se ve a continuación: 2.4 Conforme a lo estipulado en la cláusula segunda, la vigencia del Contrato fue inicialmente pactada por cinco meses. Sin embargo, esa misma cláusula establece que el Contrato se prorrogará automáticamente por periodos de un año hasta tanto las partes no dispusieran lo contrario mediante una comunicación escrita presentada con 60 días de anticipación a la finalización de contrato o TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 6 alguna de sus prórrogas. 2.5 JM Security continuó prestando sus servicios conforme a las modificaciones pactadas en el Otrosí en las instalaciones de Emerald, así como dando cumplimiento a la obligación de la cláusula decima tercera del contrato en cumplimiento de lo establecido en el Decreto Ley 356 de 19941 [Decreto Ley 356 de 1994.
Artículo 18: “La empresa, organización empresarial o persona a la cual se le concede la licencia de funcionamiento de un departamento de seguridad, deberá tomar una póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, contra los riegos de uso indebido de armas de fuegos u otros elementos de vigilancia y seguridad privada, no inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada”]. 2.6 En verdad, tal y como lo establece la mencionada obligación contractual contenida en el Otrosí a que se hizo referencia, JM otorgó las pólizas exigidas.
Así lo revela el Documento n° 7. 2.7 Conforme a lo estipulado en el Contrato, así como en el Otrosí, Emerald debía pagar a JM Security la suma de $10.444.532 más IVA mensuales por la prestación de sus servicios de seguridad privada. 2.8 Así mismo, bien vale la pena advertir que, según la cláusula cuarta del Contrato, la falta de pago en las mensualidades genera una mora a la máxima tasa permitida por la ley en cabeza de Emerald. 2.9 El 24 de mayo de 2022, en plena vigencia y ejecución del Contrato, JM recibió de Emerald una comunicación mediante la cual se le anunciaba la terminación unilateral del Contrato, por un supuesto incumplimiento en lo que tiene que ver con la obtención de la póliza a la que se refiere el Contrato y que fue relacionada en los hechos 2.3, 2.5 y 2.6 anteriores (Documento n°8).
TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 7 2.10 La siguiente imagen da cuenta del contenido de la aludida comunicación: 2.11 En vista de lo anterior, el representante legal de JM Security entendió que se trataba de una simple equivocación de la nueva administración de Emerald y no 2.12 un verdadero incumplimiento del Contrato, por lo que, mediante comunicación del 31 de mayo de 2022, en la que puso de presente que el Contrato se encuentra vigente y que existe un procedimiento contractual en caso de querer terminarlo anticipadamente.
Así mismo, manifestó y explicó cómo no es cierto que se haya presentado un incumplimiento contractual por parte de JM. Esta comunicación se allega a la demanda como Documento n°9. 2.13 Una vez llegado el 31 de mayo de 2021, Emerald cumplió con su amenaza y obligó el retiro del personal y elementos de JM dispuestos para el cumplimiento del Contrato.
Como si la situación no fuera ya lo bastante irregular, debe anotarse que ese día, el 31 de mayo de 2022, Emerald llegó ya con una nueva TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 8 compañía de seguridad, Nueva Era Ltda. y le ofrecieron trabajo a los guardas de seguridad que prestaban sus servicios para JM en Nueva Era Ltda., para que continuaran con sus servicios, pero para esta nueva compañía ilegítimamente instalada. 2.13 Así las cosas, a partir del 31 de mayo de 2022, Emerald impidió que JM continuara prestando los servicios que establece el Contrato y usurpó parte de su personal para ponerlo al servicio de Nueva Era Ltda. 2.4 Contestación de la demanda El 24 de agosto de 2023, EMERALD MINE RESOURCES S.A.S contestó la demanda, manifestando respecto de cada hecho, lo siguiente: AL PRIMERO: Es cierto que se suscribió un contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada entre la sociedad JM SECURITY LTDA y la sociedad EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., en su calidad de titular minero del título 031-96M, el cual corresponde a la mina de esmeraldas denominada “Totumos”, ubicada en la vereda Santa Rosa, en el municipio de Maripi del departamento de Boyacá, en un área total de 43.5162 hectáreas.
Se debe indicar que si bien en la clausula (sic) primera se contempló el objeto de contrato, esto es, la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada, conforme las obligaciones contempladas en las cláusulas quinta, décima primera y décima tercera del contrato. Se aclara que si bien el contrato es de fecha 15 de octubre de 2021 el contrato fue realmente suscrito digitalmente el 18 de enero de 2022 por la Depositaria Provisional, tal y como consta en el respectivo contrato.
Vale la pena agregar que el contrato fue redactado exclusivamente por JM SECURITY LTDA. AL SEGUNDO: Es parcialmente cierto. En efecto, conforme la cláusula tercera del contrato los servicios de vigilancia se debían prestar en las instalaciones de la empresa EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., en el departamento de Boyacá, entre el municipio de Maripi y Muzo.
No obstante, la parte demandante omite señalar que también se incluía la prestación de seguridad privada en el entonces domicilio principal de la convocada, esto es, en la calle 98 # 9- 03 Edificio Sancho en la ciudad de Bogotá. AL TERCERO: Es parcialmente cierto. Es cierto que se celebró un Otrosí No. 1 de fecha 1° de diciembre de 2021, suscrito digitalmente el 18 de enero de 2022 por la Depositaria Provisional, tal y como consta en el respectivo contrato.
También es cierto que en el mencionado Otrosí No. 1 se modificó el objeto del contrato y la remuneración. Sin embargo, la parte demandante pretender que la póliza mínima que le es obligatoria para obtener la licencia de funcionamiento se tenga como cumplimiento de la obligación contractual, desconociendo lo que el Decreto 356 de 1994 establece en el artículo 74 numeral 20, en concordancia con el artículo 89.
La naturaleza de la cláusula era la de permitir la protección de las especiales circunstancias del contrato, otra interpretación haría que se tenga en el contrato una cláusula redactada por JM SECURITY LTDA interpretada de tal manera que no produzca TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 9 efecto alguno, en contravención de los artículos 1620 y 1624 inciso 2.
Se hace énfasis en que, en este punto, la parte demandante, obrando de mala fe y aprovechando las correcciones que eran necesarias al otrosí 1 incluyó una modificación a la cláusula, al parecer con el objetivo de descargarse de la obligación contractual que fue pactada inicialmente, sin que esto fuera entendido así por EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., pues las condiciones que dan el requerimiento de la póliza siempre están vigentes en el proyecto minero.
AL CUARTO: No es cierto que se haya pactado una vigencia de cinco (5) meses. Al respecto, me atengo al tenor literal y completo contrato suscrito entre las partes y en el cual se indica que: “El término del presente contrato será contado a partir del 15 de octubre de 2021 hasta el 24 de febrero de 2022, (…)” Si bien es cierto que en la clausula (sic) segunda del contrato se estableció una prórroga automática, también vale la pena hacer referencia lo establecido en el parágrafo de la clausula (sic) segunda, la cual dispone que en cualquier momento cualquiera de las partes podía dar por terminado el contrato antes de la fecha prevista si se incumplía alguno de los literales contemplados en la cláusula novena del contrato.
El texto del parágrafo es el siguiente: “PARÁGRAFO: No obstante, lo anterior, dentro del término señalado o dentro de sus prorrogas, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el presente contrato antes de la fecha prevista para su terminación, si se incumple alguno de los literales enunciados en la Cláusula regulatoria de las Causales de Terminación del presente contrato.” (Subrayado fuera del texto original) AL QUINTO: No es cierto en los términos en que se señala en la demanda.
Lo primero que se debe precisar sobre este hecho, es que mediante otrosí de fecha primero (1°) de diciembre de 2021, suscrito digitalmente por la Depositaria Provisional el 18 de enero de 2022, se modificaron las cláusulas primeras, cuarta y décimo tercera del contrato. Teniendo en cuenta que existía un contrato de prestación de servicios la sociedad JM SECURITY LTDA debía estar prestando sus servicios, tan es así que los mismo fueron cancelados en su totalidad a la parte convocante.
Ahora bien, es preciso aclarar que no es cierto que la parte demandante haya cumplido la obligación de la cláusula decimotercera del contrato inicial, pues nunca se remitió la póliza constituida a favor de la sociedad EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. De igual forma, brilla por su ausencia en las pruebas aportadas la póliza de responsabilidad extracontractual equivalente a 400 SMLV a favor de la sociedad EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., tal y como lo exigía el contrato inicial.
Vale la pena resaltar que la única póliza con la que contaba JM SECURITY LTDA era la póliza general, necesaria para su funcionamiento, pero no la pactada desde el contrato inicial, que cubriera los especiales riesgos de la operación de JM SECURITY LTDA como compañía de vigilancia de un proyecto minero de esmeralda. Existe mala fe en los términos en que este hecho se encuentra formulado, por cuanto la TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 10 parte demandante pretende hacer entender que la póliza mínima que le es obligatoria para obtener la licencia de funcionamiento se tenga como cumplimiento de la obligación contractual, desconociendo lo que establece el Decreto 356 de 1994, en su artículo 74 numeral 20, en concordancia con el artículo 89.
Se llama la atención, pues la naturaleza de la cláusula era la de permitir la protección de las especiales circunstancias del contrato, otra interpretación haría que se tenga en el contrato una cláusula redactada por JM SECURITY LTDA interpretada de tal manera que no produzca efecto alguno, en contravención de los artículos 1620 y 1624 inciso 2.
Se hace énfasis en que, en este punto, la parte demandante, obrando de mala fe y aprovechando las correcciones que eran necesarias al contrato inicial incluyó una modificación a la cláusula, al parecer con el objetivo de descargarse de la obligación contractual que fue pactada inicialmente, sin que esto fuera entendido así por EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., pues las condiciones que dan el requerimiento de la póliza siempre están vigentes en el proyecto minero.
AL SEXTO: No es cierto. La póliza allegada se refiere exclusivamente a la póliza que es necesaria para que JM SECURITY LTDA obtuviera su licencia de funcionamiento, no una específica para el contrato, como debió expedirse, se insiste, es una obligación de JM SECURITY LTDA., tanto en desarrollo del Decreto 356, como del principio de buena fe, otorgar las garantías conforme al conocimiento que tenga de la actividad de la entidad a la que iba a prestar vigilancia y considerado el impacto que puede tener la inadecuada gestión de la empresa de vigilancia en un proyecto minero, lo que puede llevar, entre otras muchas cosas a la caducidad del contrato de concesión minera.
AL SÉPTIMO: Es cierto. En efecto, de acuerdo con el otrosí No. 1 se pactó una remuneración mensual por la suma de DIEZ MILLONES CUATROSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($10.440.532) mas IVA por la prestación del servicio de vigilancia con arma por veinticuatro (24) horas. AL OCTAVO: Es cierto, y me atengo al tenor literal y completo contrato suscrito entre las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que no ha habido mora por parte de EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., pues pagó todas las obligaciones a su cargo y a favor de JM SECURITY LTDA., incluidos los servicios, mientras el contrato estuvo vigente. AL NOVENO: Es cierto que mediante comunicación XX se dio por terminado unilateralmente el contrato, teniendo en cuenta que se había presentado un incumplimiento por parte de la sociedad JM Vale la pena aclarar que no se trató de un "supuesto”, sino un incumplimiento real del Contrato, los demandantes pretenden hacer ver que el riesgo de prestar vigilancia en cualquier edificio en la ciudad (que cubre la póliza general, que es necesaria para su funcionamiento), es igual que prestar seguridad a un proyecto de explotación de esmeralda en donde ha habido diversos problemas de seguridad históricos, y que además estaba contemplado en el contrato inicial.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 11 Adicional al incumplimiento en las garantías por parte de la convocante, también hubo incumplimiento en sus funciones de vigilancia de unos explosivos, que siendo de propiedad de la sociedad EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. se encontraban en propiedad de la empresa Green Mine S.A.S., y no contaban con la custodia requerida para este tipo de artículos.
También se tuvo conocimiento que presuntamente la empresa JM SECURITY LTDA no se encontraba al día en el pago de salarios y seguridad social de los trabajadores. AL DÉCIMO: No es un hecho, se trata de una imagen de la comunicación remitida a JM SECURITY LTDA, mediante la cual se da por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios de vigilancia en virtud de lo establecido en el numeral tercero de la cláusula novena del contrato.
Así las cosas, me atengo al tenor literal de la comunicación de fecha 24 de mayo de 2022. AL DÉCIMO PRIMERO: No es cierto que JM SECURITY LTDA hubiese entendido que “se trataba de una simple equivocación de la nueva administración", pues era de su conocimiento que no cumplía a cabalidad el contrato de vigilancia, tal y como se expuso en la carta de terminación del contrato.
Es cierto que se recibió la comunicación de fecha 31 de mayo de 2022, sin embargo, se insiste que, una cosa es el deber que requiere las entidades de vigilancia para funcionar y otra cosa es la obligación contractual, connatural a las actividades, riesgos propios y deber de conocimiento de las actividades propias del contrato. Además de que la demandante hace referencia a una póliza que distinta a la que no constituyó, intenta inducir en error al sugerir que EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. "de manera libre y voluntaria resolvió permitir la renovación automática del contrato suscrito entre las partes en forma sucesiva".
Adicionalmente, la parte convocante pretende hacer valer la confianza legítima de la cláusula décima séptima del contrato, misma que fue defraudada por la convocante al no haber expedido la mencionada póliza. No es cierto, la póliza allegada se refiere exclusivamente a la póliza que es necesaria para que JM SECURITY LTDA obtuviera su licencia de funcionamiento, no una específica para el contrato, como debió expedirse, se insiste, es una obligación de JM SECURITY LTDA, tanto en desarrollo del Decreto 356, como del principio de buena fe, otorgar las garantías conforme al conocimiento que tenga de la actividad de la entidad a la que iba a prestar vigilancia y considerado el impacto que puede tener la inadecuada gestión de la empresa de vigilancia en un proyecto minero, lo que puede llevar, entre otras muchas cosas a la caducidad del contrato de concesión minera.
AL DÉCIMO SEGUNDO: Contiene varios hechos así: a) En relación con la supuesta “amenaza” Manifiesto que no es cierto que EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. haya lanzado una “amenaza”. Contrario a lo manifestado por la convocante, se comunicó la necesidad de dar por TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 12 terminado el contrato ante el incumplimiento por parte de JM SECURITY LTDA. b) Sobre la supuesta situación irregular y la instalación ilegítima de una nueva empresa de seguridad.
El retiro del personal se estaba llevando de forma pacífica y amigable hasta que de Bogotá los llamaron para que no firmaran las actas de entrega, sin embargo, por las condiciones climáticas se le (sic) permitió a los coordinadores de JM SECURITY LTDA permanecer en el campamento por cuenta de GREEN MINE S.A.S. No es cierto que la sociedad Nueva Era se haya instalado ilegítimamente.
Dada la importancia y el nivel de riesgo que debía cuidar JM SECURITY LTDA y que estaba relacionada con la póliza que se exigía, la consecuente terminación del contrato ameritaba la contratación de una nueva empresa de seguridad, pues no se hubiera podido dejar sin vigilancia la mina y los explosivos de la misma. c) Sobre los trabajadores de JM SECURITY LTDA Es parcialmente cierta la afirmación de que la nueva compañía le ofreciera trabajo a los guardas de seguridad, se aclara: una de las razones expuestas por JM SECURITY LTDA para que no se le terminara el contrato era que los guardas iban a quedar sin trabajo, por lo que se solicitó a la nueva compañía que no trajera personal propio, sino que contratara a los guardas.
AL DÉCIMO TERCERO: No es cierto que a partir del 31 de mayo de 2022 “se impidió” que JM SECURITY LTDA. continuara prestando los servicios. Se aclara que a partir del 31 de mayo de 2022 se dio por terminado el contrato por incumplimiento y falta de garantía, en consecuencia, JM SECURITY LTDA no siguió prestando los servicios a EMERALD MINE RESOURCES S.A.S No es cierto que hubiera "usurpado" al personal para ponerlo a servicio de otra empresa, se hicieron procesos de selección completos por parte de NUEVA ERA, se efectuaron las contrataciones a las que había lugar y, sobre todo, se evitó lo que aseguraba temer JM SECURITY LTDA que era que el personal se quedara sin empleo.” En la contestación se presentaron las siguientes excepciones de mérito: “4.1.
Contrato no cumplido. Incumplimiento de las obligaciones por parte de JM Security Ltda.”, “4.2. Terminación unilateral por Emerald Mine Resources S.A.S. de acuerdo con la cláusula novena del contrato”, “4.3. Incumplimiento de la cláusula compromisoria – improcedencia de la demanda”. y “4.4. Excepción genérica.” 2.5 Audiencia de honorarios El 13 de septiembre de 2023 se adelantó la audiencia de conciliación del proceso, la cual fue declarada fallida mediante Auto # 6 de la misma fecha.
Mediante Auto # 7 de la citada fecha se TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 13 decretaron las sumas correspondientes por concepto de honorarios de árbitro y secretario, así como los gastos del proceso a favor del Centro de Arbitraje y el rubro de “otros gastos”.
Los honorarios y gastos del proceso fueron pagados así: el 50%, el 27 de septiembre de 2023 por la parte convocante. Toda vez que en el mismo término la parte convocada no acreditó haber realizado la consignación del monto a ella fijada, en el término adicional de 5 días, el 4 de octubre de 2023, el convocante acreditó el pago del 50% restante fijado a su contraparte.
El 13 de octubre de 2023, la convocante remitió el soporte de “pago exitoso”, de cada consignación, junto con la relación discriminada de los descuentos efectuados por concepto de retenciones de ley. Respecto de dicho pago, el 28 de diciembre de 2023 se remitió a la convocante la certificación de pago a su favor, a la que hace referencia el inciso 2 del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 2.6 Primera audiencia de trámite Mediante Auto # 10 del 27 de octubre de 2023, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones contenidas en la demanda arbitral y las excepciones de mérito formuladas en las contestaciones, en los siguientes términos: “(…)
PRIMERO: Declararse competente para conocer de las pretensiones declarativas y condenatorias, contenidas en la demanda arbitral presentada por JM SECURITY LTDA., como parte convocante, y la sociedad EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., como parte convocada. “SEGUNDO: Declararse competente para conocer y decidir en derecho sobre la excepción de mérito presentada por el apoderado de EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. “TERCERO: Ordenar el pago, en los porcentajes establecidos en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, de los honorarios causados, al Tribunal, al Secretario y los gastos administrativos al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “CUARTO: Informar a las partes que el término de duración del presente trámite arbitral, establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, empezará a correr una vez terminada la presente audiencia.”. 2.7 Pruebas solicitadas y decretadas Mediante Auto # 11 del 27 de octubre de 2023, el Tribunal Arbitral decretó las siguientes pruebas: a. Solicitadas en la demanda: - Documentales: tener como pruebas, con el valor que la ley les otorga, los documentos aportados con la demanda. - Testimonio de Gina Paola González Puentes - Testimonio de Leidy Peña Villamizar - Interrogatorio de parte de Biviana Torres Castañeda en representación de la sociedad convocada b. Solicitadas en la contestación de la demanda: - Documentales: tener como pruebas, con el valor que la ley les otorga, los documentos aportados con la contestación demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 14 - Testimonio de Clemente Ojeda, el cual deberá ser rendido en la sede virtual del Tribunal el 3 de noviembre de 2023 las 9:00 a.m. - Interrogatorio de parte de Juan Manuel Cabrera Pardo en calidad de representante legal de la sociedad convocante, el cual deberá ser rendido en la sede virtual del tribunal el 10 de noviembre de 2023 a las 8:30 a.m. Toda vez que en contra del referido auto se interpuso recurso de reposición, mediante Auto 13 del 27 de octubre de 2023 se revocó parcialmente el Auto 11 del 27 de octubre de 2023 y se decretaron las siguientes pruebas adicionales: a. Solicitadas en la demanda: - Testimonio de Fernando Pineda. b. Solicitadas en la contestación de la demanda: - Testimonio de Navot Cohen.
Mediante Auto # 15 del 15 de diciembre de 2023, el Tribunal Arbitral aceptó el desistimiento del testimonio de Clemente Ojeda, solicitado en la contestación de la demanda. 2.8 Cierre etapa probatoria La etapa probatoria se dio por concluida con la práctica de la totalidad de las pruebas decretadas, mediante Auto # 16 del 15 de diciembre de 2023. 2.9 Alegatos de Conclusión En audiencia del 25 de enero de 2024 se recibieron los alegatos de conclusión por los apoderados de las partes.
Mediante Auto # 18 de la misma fecha, se fijó el 15 de marzo de 2024 a las 8:00 a.m., como fecha para llevar a cabo la audiencia de laudo. 2.10 Término de duración del proceso Ante la ausencia de regulación en el pacto arbitral en relación con el término de duración del trámite, este corresponde a 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite adelantada el 27 de octubre de 2023.
En cualquier caso, se debe recordar que mediante Auto # 14 del 27 de octubre de 2023 el Tribunal Arbitral aceptó la solicitud conjunta de las partes para suspender el proceso desde el 27 octubre de 2023 hasta el 16 de noviembre de 2023 inclusive. De igual forma, mediante Auto # 16 del 15 de diciembre de 2023 se aceptó otra solicitud conjunta de suspensión del proceso a partir del 16 de diciembre de 2023 hasta el 24 de enero de 2024.
Finalmente, mediante Auto # 19 del 25 de enero de 2024 se aceptó una nueva solicitud conjunta de suspensión del proceso a partir del 26 de enero de 2024 y hasta el 14 de marzo de 2024 inclusive. Por lo anterior, toda vez que la primera audiencia de trámite finalizó el 27 de octubre de 2023 y los términos del proceso se suspendieron en las fechas indicadas, han transcurrido un total de 21 días hábiles del proceso.
De ahí que la decisión que pone fin al proceso se profiere dentro del mencionado término. TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 15 2.11 Audiencia de Laudo Arbitral Durante la audiencia realizada el 15 de marzo de 2024, al igual que en las demás etapas del proceso, se realizó el control de legalidad.
El Tribunal indicó que, efectuados los análisis y revisiones, las actuaciones del proceso se habían realizado de conformidad con el procedimiento dispuesto en la ley, sin que se hubiese incurrido en causal alguna de nulidad o irregularidad. Así, en los términos del numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso y el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal puso de presente que no existían vicios que configuraran nulidades u otras irregularidades dentro del proceso.
Del control de legalidad se corrió traslado a las partes asistentes, quienes manifestaron su conformidad con las actuaciones adelantadas, sin presentar reparo alguno. A continuación, conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, se dio lectura a la parte resolutiva del Laudo.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo señalado en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, que estuvieron representadas en este trámite arbitral por sus representantes legales cuando ello fue requerido y por sus respectivos apoderados especiales.
Corolario de lo anterior, la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del Tribunal Arbitral, que fueron previamente abordados, es decir, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal Arbitral proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 133 del Código General del Proceso, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones. 3.2 CUESTIONES PRELIMINARES 3.2.1 La tacha del testigo En audiencia celebrada el 15 de diciembre de 2023, el testigo Navot Cohen fue tachado de sospechoso por el apoderado de la demandante.
Respecto de la tacha de testigos, el artículo 211 del Código General del Proceso, dispone lo siguiente: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 16 dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
“La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso." En cumplimiento de la norma transcrita, procede el Tribunal a decidir sobre la tacha formulada, pero advierte que, en relación con este tema, debe tenerse en cuenta que la versión que presenta el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no debe desecharse de entrada, sino que lo que se le impone al juzgador es un mayor cuidado al realizar su valoración. Encuentra el Tribunal que se fundamentó la tacha de la testigo en lo siguiente: DR. RIVEROS: [00:31:54] Muchísimas gracias.
Doctor Velázquez, antes de iniciar con mi interrogatorio y las preguntas al señor Cohen, quisiera, con apego de lo establecido en el artículo 211 del Código General del Proceso, tachar como sospechoso el testimonio del señor Cohen en la medida que como ya hemos escuchado y lo sabíamos también de antes, a lo largo de este interrogatorio, el señor Cohen tiene naturalmente un interés y un estrecho vínculo con la compañía Emerald, acaba de decir hace unos minutos, me parece que respondiendo las propias preguntas del despacho, que él es representante de los inversionistas, entiendo inversionistas como accionistas y que lo ha sido desde febrero de 2018, también ha manifestado que ha participado de más de la operación y que ha estado en diferentes momentos importantes al lado de Emerald, como por ejemplo el día que se entregó la función de vigilancia de la nueva compañía, Nueva Era, todo esto me parece que encuadra entonces su testimonio en los presupuestos que establece el 211 para que el Tribunal por favor lo tenga así en cuenta a la hora de evaluar esta prueba.
DR. VELÁSQUEZ: [00:33:14] Muchas gracias, doctor Riveros, efectivamente el Tribunal habrá de tener en consideración la tacha y tal como lo dispone el mismo artículo en el segundo inciso, pues el Tribunal habrá de analizar para efectos del fallo, de la emisión del laudo, las circunstancias y la confianza que le amerite el testimonio, producto de la valoración natural que debe hacer todo juez al momento de analizar cada prueba.
En el presente caso, si bien es cierto que existe un vínculo del testigo con la empresa demandada, esa sola circunstancia o condición no conduce a que deba desecharse su declaración, no solamente porque resulta ilustrativa para el esclarecimiento del conflicto sometido al panel arbitral, sino porque se trata de una persona que conoció los hechos por los cuales fue indagada.
Particularmente los relacionado con el proceso de terminación del contrato con la empresa de vigilancia y la transición la nueva responsable del cuidado de las instalaciones de EMERALD en Boyacá, dada su condición de representante de los inversionistas y responsable del cambio de gerencia en dicha empresa. En el presente caso, el Tribunal ha hecho una detenida valoración del contenido del testimonio rendido por la testigo que fue sujeto de la tacha, en contraposición con las demás pruebas del proceso y no encuentra elementos que le permitan desconocer la credibilidad de la declarante.
No obstante, ha analizado con mayor rigor su dicho tal y como lo exige la ley. La anterior circunstancia llevar a desechar la tacha formulada. 3.3 Delimitación de la controversia sometida a decisión arbitral. 3.3.1 Los hechos probados dentro del proceso sobre los que no hay controversia TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 17 3.3.1.1 La existencia del contrato.
Ambas partes reconocen y aceptan que el contrato de prestación de servicios para la vigilancia armada por parte de JM SECURITY de la mina de la convocada, en la zona entre los municipios de Maripi y Muzo en Boyacá, existió. También reconocen que se celebró una modificación al contrato mediante otrosí No. 1 del 1 de diciembre de 2021. Ambas partes aceptan que ese contrato de prestación de servicios inició su ejecución el 15 de octubre de 2021 y que se extendió, inicialmente, hasta el 24 de febrero de 2022.
Las partes reconocen que la suscripción tanto del contrato, que data del 15 de octubre de 2022, como la del otrosí No. 1, que data del 1 de diciembre de 2021, en realidad, se llevaron a cabo en el mismo día, con posterioridad a las fechas incluidas en los documentos; ello vino a ocurrir hasta el 18 de enero de 2022. De hecho, ambas partes citan como prueba de esta circunstancia de tiempo, el que la firma digital de la representante legal de EMERALD MINE RESOURCES tiene registro de haberse impuesto en el contrato, el 18 de enero de 2022 a las 11:22:19 horas; en el otrosí, el 18 de enero de 2022 a las 11:22:53 horas.
Lo que se acaba de corroborar y que fue confesado por las Partes en sus escritos de demanda y contestación, tendrá incidencia directa en algunos de los hechos que controvierten las partes, como se verá más adelante. Sin embargo, no cabe duda en el Tribunal que el contrato de prestación de servicios de vigilancia a cargo de JM SECURITY y en favor de EMERALD MINE RESOURCES sí existió y ambas partes atendieron a varios de los compromisos acordados, inicialmente en forma verbal, con posterioridad, conforme lo describieron los textos del contrato y de su otrosí #1. 3.3.1.2 La remuneración mensual.
Ambas partes aceptan que se pactó una remuneración mensual en favor de JM SECURITY por la suma de DIEZ MILLONES CUATROSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($10.440.532) más IVA por la prestación del servicio de vigilancia con arma por veinticuatro (24) horas. 3.3.1.3 La carta de terminación unilateral. Ambas partes reconocen, aceptan que EMERALD MINE RESOURCES entregó una carta fechada el 24 de mayo de 2022 a JM SECURITY, mediante la cual se le anunció la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios de seguridad privada armada por un incumplimiento que alegó aquella le era imputable a la empresa de seguridad.
También es de común entendimiento que el contrato de servicios de vigilancia solo se extendió hasta el 31 de mayo de 2022, conforme el contenido de la carta mencionada. 3.3.1.4 El arribo de la nueva empresa de seguridad Coinciden las partes acá involucradas en que el 31 de mayo de 2022 llegó a las instalaciones de EMERALD MINE RESOURSES una nueva empresa de vigilancia, con el fin de asumir la vigilancia de esa área.
También comparten el hecho de que el personal vinculado con JM SECURITY fue invitado a formar parte de la nómina de la nueva empresa de vigilancia. TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 18 Estos fueron, básicamente, los hechos en los que hay coincidencias entre las partes, aquellos que no fueron objeto de debate u objeción en cuanto a su veracidad. 3.3.2 Hechos controvertidos Por otro lado, las Partes difieren en cuanto al cumplimiento de las prestaciones a cargo de JM SECURITY, fundamentalmente en lo que tiene que ver con la entrega por parte de esta a EMERALD MINE RESOURCES de una póliza y las características o alcances de la misma.
En efecto, JM SECURITY afirmó en su demanda haber cumplido con todas sus prestaciones, en particular con aquella relativa a la entrega de la póliza exigida por el contrato, para lo cual hizo referencia a lo establecido en el Decreto Ley 356 de 1994, en concreto al Artículo 18, según el cual “La empresa, organización empresarial o persona a la cual se le concede la licencia de funcionamiento de un departamento de seguridad, deberá tomar una póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, contra los riegos de uso indebido de armas de fuegos u otros elementos de vigilancia y seguridad privada, no inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada”.
A su turno, EMERALD MINE RESOURCES fincó su defensa en el hecho de que esa no era la póliza que se había acordado en el contrato, por cuanto JM SECURITY, en voces de la convocada, nunca constituyó la póliza que se ajustara a las características originalmente acordada en el contrato, que reconocían las especiales necesidades de protección que exige una mina de esmeraldas en Boyacá. Insistió la convocada en que JM SECURITY había obrando de mala fe y se aprovechó de las circunstancias que rodearon la firma del Otrosí No. 1, con el fin de sustraerse de la obligación inicialmente acordada.
Por ello, alegó la empresa minera que había dos pólizas en el contrato: la póliza a que hace referencia el Decreto 356 de 1994, que en opinión de EMERALD es una póliza necesaria para obtener la licencia de funcionamiento para prestar el servicio de vigilancia; otra, la que EMERALD habría solicitado y acordado en el contrato, para cubrir los riesgos propios de su delicada actividad empresarial que, además, se desarrollaba en una zona especialmente insegura.
Agregó EMERALD que JM SECURITY también incumplió sus prestaciones porque se apartó de sus funciones de vigilancia de unos explosivos de propiedad de EMERALD MINE RESOURCES pero que se hallaban en la propiedad de una empresa llamada Green Mine S.A.S. Finalmente, difieren en cuanto a la manera como EMERALD y la nueva empresa de seguridad que tomó control de las instalaciones de esta a partir del 31 de mayo de 2022 e invitó a los vigilantes de JM SECURITY a hacer parte de la nueva organización. EMERALD MINE RESOURCES explicó que se realizó el proceso de selección acostumbrado y se invitó a los vigilantes a trasladarse de empresa porque JM SECURITY había mencionado que la decisión de dar por terminado el contrato implicaría la pérdida de esos empleos, afectándose a los trabajadores, lo que la ahora convocada quiso evitar.
Son estos, entonces, los principales motivos de discrepancia y que fueron fundamento de la terminación del contrato del 15 de octubre de 2021 y motivaron el litigio que ocupa la atención de este Tribunal. 3.3.3 El problema jurídico Reconocidos los puntos de coincidencia y de distanciamiento entre las Partes del presente proceso, TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 19 el Tribunal Arbitral considera que se plantea el siguiente problema jurídico, tarea fundamental que debe asumir en el presente asunto y resolverse mediante este laudo.
El Tribunal Arbitral entiende que las Partes buscan que se resuelvan los siguientes interrogantes: A. ¿La terminación del contrato celebrado entre JM SECURITY LTDA. y EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., por parte de esta última, se realizó con justa causa? B. ¿JM SECURITY LTDA. cumplió con sus obligaciones contractuales, particularmente en lo relacionado con la obtención de las pólizas requeridas tanto en el contrato como por la Ley, para desarrollar el objeto del contrato celebrado en 2021? C. ¿En caso de que la terminación unilateral por parte de EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. no se encuadre en una justa causa, JM SECURITY LTDA. debe ser indemnizada integralmente? 3.3.4 Consideraciones del Tribunal de Arbitramento para resolver los problemas jurídicos. 3.3.4.1 La celebración del contrato El contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada armada, que habría de proteger instalaciones de la empresa minera EMERALD MINE RESOURSES SAS, empezó a ejecutarse el 15 de octubre de 2021, como se desprende de afirmaciones de las partes en sus escritos de demanda y contestación; así como en declaraciones del Sr. Navot Cohen y del representante legal de la convocante.
En efecto, en los hechos de la demanda se dijo que el 15 de octubre de 2021 celebraron el contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada. En la contestación de la demanda, se aceptó que el contrato se había celebrado desde octubre de 2021 pero aclaró que el documento contentivo del contrato “fue realmente suscrito digitalmente el 18 de enero de 2022 por la Depositaria Provisional”.
En el testimonio del Sr. Navot Cohen, el 15 de diciembre de 2023, este dijo: “SR. COHEN: [00:19:01] Emerald Mine como saben, estaba en las manos de la SAE desde 2020 hasta últimamente hasta dos semanas y en este tiempo en Emerald Mine no tuvimos operación por las medidas cautelares de la SAE, pero sí tuvimos a un operador en Green Mine y en el momento que llamamos a JM era para un proceso de amparo administrativo retomar las minas y si no estoy equivocando en 14 de octubre 2021 ellos llegaron con nosotros para retomar la mina como parte del amparo administrativo.” (Subrayado ajeno al original).
En la declaración del Sr. JUAN MANUEL CABRERA del 17 de noviembre de 2023, se dijo: “DRA. TORRES: [00:11:33] Pregunta No. 1. Gracias doctor. Buenos días, señor Juan Manuel, bueno, quiero comenzar preguntándole o pues pedirle que le cuente a este Tribunal ¿cuáles fueron específicamente las actividades que, durante la vigencia del contrato hasta su terminación, desarrolló la empresa JM en la mina Los Totumos? “SR. CABRERA: [00:11:55] JM Security fue contactada en su momento por la señora Johana Cuéllar y el objeto del contrato era prestar seguridad con dos servicios 24 horas desde el mes octubre del 2021 en la zona denominada Totumo, esos dos servicios 24 horas que implicaba TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 20 la contratación de seis personas, hacía parte del contrato con Emerald Mine”.
(Subrayado ajeno al original). Más adelante añadió: “SR. CABRERA: [00:27:29] Si mal no recuerdo, la razón que siempre nos daban era que estaban esperando que les giraran unos dineros, eso era lo que nos decía Emerald, que quiero aprovechar y ampliar un poquito la respuesta, porque eso hace parte de un incumplimiento también del contrato, porque nosotros habíamos acordado en el contrato que los pagos se hacían a 30 días y todos los servicios prestados en octubre, noviembre, diciembre de enero, perdón, de octubre a diciembre fueron pagados en mayo.
O sea, imagínense casi seis-siete meses después y todos los servicios fueron pagados, esos que acabo de mencionar el 5 de mayo, y lo de enero y el resto del 2022 fueron pagados como el veinte algo de mayo. Entonces, a pesar de eso nosotros seguimos pagando la nómina y toda la seguridad social del personal, ahí realmente hubo un incumplimiento Emerald, pero como decía al principio, por mantener la relación comercial continuamos con el servicio.” (Subrayado ajeno al original).
Como se vio, las partes aceptan que el contrato comenzó a ejecutarse en octubre de 2021. También coinciden y dejan probado que los documentos contentivos de todas sus prestaciones y particularidades solo se suscribió, por parte de la representante de EMERALD, hasta el 18 de enero de 2022, momento en el que también suscribió el Otrosí No. 1 al referido contrato, así datara del 1 de diciembre de 2021.
Al respecto, el representante legal de JM SECURITY, Sr. JUAN MANUEL CABRERA, en audiencia del 17 de noviembre de 2023, dijo: SR. CABRERA: [00:14:04] Sí, así es, como yo decía ahora doctora María Alejandra, se cruzaron correos con Emerald y con la señora Johana desde octubre del 2021 hasta enero del 2022, con borradores de contratos lo revisaban, ella inicialmente dijo que el contrato iba firmado por la señora Jenny Cantor en ese momento que era la suplente.
En el transcurso del tiempo se cambió, inicialmente había dicho que eran dos puestos, en noviembre ya dijeron que era solamente uno y hasta enero ya llega el contrato firmado y el otrosí, el mismo día por una diferencia de 40 segundos entre la firma del contrato y el otrosí, por la señora Biviana Torres. O sea, el contrato y el otrosí quedaron realmente formalizados el mismo día. SR. CABRERA: [00:20:17] Sí señor, la motivación de realizar ese otrosí, básicamente es porque Emerald decide cambiar el contrato y eliminar un puesto, y nos damos cuenta que la exigencia de la póliza era la que nos exige la el Decreto 356 o la Superintendencia de Vigilancia para su funcionamiento, que es la póliza de responsabilidad civil extracontractual para el funcionamiento de la compañía. Entonces como se cambia lo de la disminución del servicio se aclara, porque el acuerdo inicial era que cumpliéramos con lo que nos exige la Superintendencia, no había y no existía en la negociación una póliza adicional a favor de Emerald.
Y si ustedes miran, yo quiero hacer insistencia nuevamente, el contrato quedó realmente firmado por Emerald el mismo día que se firmó ese otrosí, a pesar de que el contrato venía desde octubre yendo y vaya correos entre Emerald y JM, pero la doctora Biviana Torres firma el contrato y el otrosí el mismo día en enero. O sea, ese contrato estuvo casi cuatro meses de lado a lado, entonces el mismo día se firma otro y contrato, entonces, realmente para mí no sé, yo no soy abogado, pero el contrato realmente está formalizado el 18 de enero.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 21 Así lo mencionó también la señora GINA PAOLA GONZALEZ, en audiencia del 1 de diciembre de 2023, gerente del centro de servicios compartidos de JM SECURITY. DR. RIVEROS: [00:39:23] Ok ¿usted sabe en qué momento efectivamente fue suscrito el contrato por las partes, firmado ese contrato? SRA. GONZÁLES: [00:39:35] Eso fue firmado como en enero, como en enero tal vez Luis, como en enero.
DR. RIVEROS: [00:39:43] Ok ¿y el otrosí, en el que usted dice que se corrigió la circunstancia que nos indica cuando fue firmado? SRA. GONZÁLES: [00:39:50] El otrosí en enero, porque en diciembre fue cuando se hizo toda. Bueno se habló con el cliente y lo revisaron, jurídico bueno no sé internamente como lo manejen y aproximadamente en enero fue que se firmó. DR. RIVEROS: [00:40:13] Es decir, que ¿el otrosí el contrato se firmaron ambos en enero? SRA. GONZÁLES: [00:40:20] Es que me hizo dudar con el contrato inicial si fue en enero también, porque como ellos también lo revisaron e iban y venían, es que esos correos si lo manejaban mucho el servicio al cliente, yo no los manejé, sino directamente servicio al cliente.
Entonces no sé si los dos se firmaron en enero, pero el otrosí yo sí estoy segura en que fue como en enero, más o menos, pero los como esos eran directamente con servicio al cliente. Para acabar de alcanzar este convencimiento, la parte convocada, a través de afirmación con alcance de confesión, lo expresó en su contestación a la demanda en los siguientes términos: “Se aclara que si bien el contrato es de fecha 15 de octubre de 2021 el contrato fue realmente suscrito digitalmente el 18 de enero de 2022 por la Depositaria Provisional, tal y como consta en el respectivo contrato”.
Desde la perspectiva práctica, ello es entendible, son muchísimos los casos en que los contratantes, con el fin de dar formalidad al contrato celebrado, deciden formalizar sus relaciones al plasmar las prestaciones a cargo de cada una en un documento que refleje su voluntad y común entendimiento. Por ello, para el Tribunal tiene sentido que las partes hayan iniciado su relación contractual, en el marco del muchas veces mencionado contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada armada, desde el 15 de octubre de 2021, pero que solo con posterioridad -hasta el 18 de enero de 2022- se obtuvo la firma de la representante legal (depositaria provisional) de EMERALD MINE RESOURCES tanto en el documento identificado como el contrato inicial, así como en el denominado “OTROSÍ No 1 AL CONTRATO DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA SUSCRITO ENTRE JM SECURITY LTDA Y EMERALD MINE RESOURCES S.A.S.”.
Ello no afectó la existencia del contrato ni tampoco invalidó la común voluntad que se vio reflejada en la ejecución práctica de cada una de las prestaciones que se derivan de ese tipo de servicios. En consecuencia, el Tribunal encuentra probado que el contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada armada que celebraron JM SECURITY y EMERALD MINE RESOURCES, inició a ejecutarse desde el 15 de octubre de 2021, pero el registro escrito del acuerdo entre las partes sobre los derechos y obligaciones a cargo de cada una y cómo se ejecutaría cada prestación, solo vino a darse el 18 de enero de 2022, cuando se completó el proceso de formalización escrita de ese contrato a través de la firma impuesta por parte de la representante de TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 22 EMERALD, quien también suscribió en ese mismo momento el otrosí que data del 1 de diciembre de 2021.
Procede ahora el Tribunal a dilucidar lo relativo al incumplimiento que vehemente EMERALD MINE RESOURSES le endilga a JM SECURITY desde la comunicación del 24 de mayo de 2022 mediante la cual dio por finalizada la relación contractual, y que ha seguido defendiendo a lo largo de este proceso. 3.3.4.2 La póliza de seguros acordada en el contrato del 15 de octubre de 2021 y la terminación de la relación contractual Como se explicó, la empresa minera afirmó que JM SECURITY incumplió con la entrega de la póliza que cubría los especiales riesgos de EMERALD en la zona donde se halla ubicada la mina, lo que la facultó para dar por terminado, en forma unilateral y casi inmediata, el contrato de prestación de servicios de vigilancia privada, en mayo de 2022.
Aduce la sociedad minera que la póliza que terminó entregando JM SECURITY, en realidad, no es una póliza que fuera de interés para EMERALD por cuanto la aportada, sencillamente, es la de ley, póliza indispensable para poder obtener la licencia de funcionamiento y ejercer la actividad, según interpreta EMERALD. JM SECURITY, por su parte, afirma que si bien en la versión original del contrato se había pactado la clase de póliza a la que hace referencia la convocada, lo cierto es que -interpreta el Tribunal- se trató de un error que fue reconocido y corregido por ambas partes durante la ejecución del contrato, por cuanto la empresa de vigilancia no contrata ese tipo de pólizas sino que cumple con su obligación legal al mantener permanentemente vigente la póliza a la que se refiere en artículo 18 del Decreto 356 de 1994.
El debate llama la atención del Tribunal porque, por decir lo menos, se trató de una acusación extemporánea que no se presentó en ningún otro momento del contrato, ni en la fase inicial comprendida entre el 15 de octubre de 2021 y el 24 de febrero de 2022, ni mucho menos entre esta fecha y finales de mayo del mismo año, es decir, cuando el contrato ya se había prorrogado, pero sobre todo cuando la alegada prestación había sido expresamente sustituida por otra mediante la firma del otrosí No. 1 del 1 de diciembre de 2021, suscrito por EMERALD el 18 de enero de 2022.
En efecto, tal comportamiento de EMERALD sorprende y resulta criticable pues alegar una supuesta causal de incumplimiento de una obligación contractual que para ese momento no existía. Así, se convierte en un acto abusivo, además te intempestivo y definitivo que desencadenó eventos que le impidieron a JM SECURITY continuar ejecutando sus labores de vigilancia y seguridad en la zona contratada, por lo menos por el resto del período contractual hasta finales de febrero de 2023.
En efecto, como se vio, el contrato inicial contenía la Cláusula Décima Tercera, según la cual la empresa de vigilancia debía constituir a favor de EMERALD una póliza. Decía la cláusula: “DECIMA TERCERA. – GARANTIAS: EL CONTRATISTA se obliga a constituir a favor de EL CONTRATANTE una Póliza de responsabilidad civil extracontractual equivalente a cuatrocientos (400) SMLV expedido por una Compañía legalmente constituida, el cual hará parte integral del contrato en cumplimiento de lo establecido en el Decreto Ley 356 de 1994”.
(Resaltados ajenos al original). TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 23 Pero esta fue expresamente modificada con la celebración del otrosí No. 1 del 1 de diciembre de 2021, suscrito por EMERALD el 18 de enero de 2022, donde se relevó a JM SECURITY de constituirla a favor de EMERALD, puntualmente, y bastó con tener vigente la póliza propia que cubre el riesgo de toda empresa de vigilancia, en los términos de la ley.
De la nueva cláusula se eliminó la referencia al CONTRATANTE, EMERALD, y quedó con la siguiente redacción: “DÉCIMA TERCERA. – GARANTIAS: EL CONTRATISTA se obliga a constituir una Póliza de responsabilidad civil extracontractual equivalente a cuatrocientos (400) SMLV expedido por una Compañía legalmente constituida, el cual hará parte integral del contrato en cumplimiento de lo establecido en el Decreto Ley 356 de 1994.” Hasta la fecha de dicho otrosí o, mejor, hasta la última semana de mayo de 2022, EMERALD no había advertido, insinuado, reclamado el supuesto incumplimiento de la obligación que tan vehemente defendió como fundamento legítimo de su decisión de dar por terminado el contrato a partir del 31 de mayo de 2022.
Solo en la carta del 24 de mayo de 2022, la minera dijo: “A través de la presente deseamos informarle que a partir del día treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022), damos por terminado el contrato de prestación de servicios de vigilancia suscrito el 24 de agosto del 2021 entre EMERALD MINE RESOURCES S.A.S y JM SECURITY LTDA. “Lo anterior de acuerdo con el numeral tercero de la cláusula novena de dicho acuerdo, al haberse incumplido la obligación adquirida en la cláusula decimotercera”.
(Subrayas ajenas al original). En efecto, se explicó durante el proceso, además, que esta determinación se había adoptado al amparo del contrato según el cual, en su cláusula novena, previó que las causales de terminación del contrato eran: “1. Por la expiración del término de duración pactado, siempre que se efectue (sic) el preaviso de terminación determinado en la cláusula segunda del presente contrato.
“2. Por el mutuo consentimiento de las partes contratantes pactado por escrito. “3. Por incumplimiento de las obligaciones del contrato por cualquiera de las partes. “4. Por incumplimiento en el pago mensual del valor del servicio de vigilancia. “5. Por fuerza mayor, caso fortuito.” Con la comprensión alcanzada sobre el debate, pasa el Tribunal a estudiar la determinación comunicada el 24 de mayo de 2022 y a establecer si se trató, realmente, del ejercicio de una facultad consagrada contractualmente o si esa terminación configuró una terminación abrupta y abusiva, un verdadero incumplimiento causante de una eventual indemnización a favor de la parte afectada, JM SECURITY, tal como lo pretende esta.
El artículo 870 del Código de Comercio establece que el acreedor que se ha visto afectado por el incumplimiento de su co-contratante, le asiste el derecho de obligarlo a que cumpla o de pedir la resolución o terminación del contrato, incluida en ambos casos, la indemnización por perjuicios. En igual sentido lo dispuso el legislador en el artículo 1546 del Código Civil.
El artículo 1602 del Código Civil establece que “el contrato es ley para las partes y que no puede TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 24 ser invalidado sino por mutuo acuerdo o por causas legales”. Respecto de la posibilidad de dar por terminado el contrato en forma unilateral, amparado en una cláusula contractual, argumentando que la contraparte ha incurrido en incumplimientos; así como la manera para adoptar y comunicar tal determinación, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han expresado lo siguiente: En sentencia del 30 de agosto de 20111, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado William Namén Vargas, explicó: “En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante”.
Continúa la sentencia del magistrado Namén explicando: “(…) todo contrato, cualquiera fuere su tipología o naturaleza concreta, y en particular, los de ejecución sucesiva, sea a plazo determinado, sea a término indefinido, obliga a las partes a cumplirlo de buena fe durante el plazo fijo o indefinidamente si no lo tiene, y en el de prestaciones correlativas, el incumplimiento o renuencia injustificada, legitima a la parte cumplida o presta a cumplir para exigir judicialmente el cumplimiento o la resolución con indemnización de perjuicios, o sea, la prestación in natura o el subrogado pecuniario con la reparación íntegra de daños (artículos 1546 y 1930, C.C. y 870 C. de Co), en cuyo caso, la resolución debe decretarse judicialmente, genera su terminación, y por lo tanto, la cesación de sus efectos vinculantes a partir de su decreto con la restitución de cosas al estado anterior, las partes se liberan del compromiso y han de restituir lo dado, entregado o ejecutado, salvo aquellas situaciones consumadas no susceptibles de deshacer, en particular, en los contratos de ejecución sucesiva, evento en el cual se produce hacía el futuro (ex nunc) sin afectar el pasado (ex tunc).
Al lado de la condición resolutoria tácita, las partes pueden estipular expressis verbis la condición resolutoria expresa. Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato. Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica.”2 (Resaltados ajenos al original).
En laudos arbitrales también se ha reconocido la validez a la cláusula que permite la terminación unilateral y anticipada del contrato por un alegado incumplimiento. Así, en el laudo arbitral que dirimió las diferencias entre Parque Central Bavaria S. A. contra Clínica La Sabana S. A. se dijo con respecto a la cláusula de terminación unilateral: “[…] tal estipulación no resulta prohibida por la ley, sino permitida por ella, además, no adolece de objeto ilícito, ni menos, resulta contraria al orden público o las buenas costumbres […]”. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente WILLIAM NAMÉN V. Sentencia del 30 de agosto de 2011.
Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01. 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 25 En igual sentido se pronunciaron los árbitros que resolvieron las diferencias entre Compañía Central de Seguros S. A. y Compañía Central de Seguros de Vida S. A. contra Maalula Ltda., proferido el 31 de agosto de 2000; igual que en el de Terpel de la Sabana contra Tethys Petroleum Company y Meta Petroleum Ltd. el 19 de agosto de 2005.
Este último tribunal arbitral, el que resolvió las diferencias entre Terpel de la Sabana y Tethys Petroleum Company y Meta Petroleum Ltd., dijo: “Puede afirmarse que la tendencia actual en los distintos ordenamientos, a la cual no tendría por qué sustraerse el nuestro, es a la de aceptar la legitimidad de la ‘cláusula resolutoria expresa’, que se volvió usual en los contratos de ejecución sucesiva o escalonada de larga duración, que permite al acreedor cumplido dar por terminado unilateralmente el contrato incumplido por su deudor, sin necesidad de intervención judicial ex ante, pero con interpretación restrictiva sujeta a requisitos severos.
Admitida la posibilidad de terminación unilateral del contrato de suministro por incumplimiento, todo persuade de que cuando se esgrime esa atribución como proveniente de cláusula contractual que autoriza prescindir del pronunciamiento judicial previo, es menester que dicha cláusula sea nítida y terminante, cuanto lo primero, en la puntualización de las obligaciones cuyo incumplimiento tiene relevancia y seguidamente, que el acreedor haga la prevención del caso, pero otorgando al deudor moroso un término congruo, prudencial, esto es, razonable, para la subsanación de su falla.
De otra manera se estaría autorizando al acreedor para que con un requerimiento simple o relativo a un término exiguo, termine el contrato al calor de su explosión emocional o de su disgusto, sin miramiento por los principios de salvación del contrato (favor contractus) y de lealtad y corrección debidas por cada contratante al otro”. (Resaltados ajenos al original).
Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional plantea que para ejercer la facultad de terminación unilateral contenida en un contrato, la cláusula que la confiere debe haber sido explícita, precisa, puntual sobre las circunstancias que le permiten a la parte insatisfecha concluir que se da el incumplimiento alegado. Agregan que el incumplimiento, total o parcial, debe ser grave, material o esencial.
Si la transgresión de alguna de las prestaciones es secundaria, accesoria, no confiere derecho para acudir a la terminación unilateral. Así lo revela la Corte Suprema en la sentencia con ponencia del Magistrado Namén: “Empero, en las “cláusulas resolutorias expresas” y de terminación unilateral del contrato por motivos distintos al pacto comisorio calificado, cuyas causas también pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes, pueden prever la terminación ipso jure sin necesidad de declaración judicial ex ante.
En esta eventualidad, la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para resolver o terminar el contrato por acto de parte … De por sí, función primordial de estas estipulaciones, es terminar el contrato por declaración unilateral de una parte, ya por incumplimiento, ora conveniencia, oportunidad u otras razones legítimas … La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 de abril de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato.
No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque. “Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 26 evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél. Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción. “Prima facie la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.
De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho.
Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es controlable por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito. La terminación unilateral del contrato por cláusula resolutoria expresa, estructura declaración dispositiva recepticia, análoga al preaviso para terminar los contratos de duración indefinida o enervar las prórrogas automáticas pactadas en los de duración definida, por cuanto debe comunicarse a la otra parte, quien podrá protestar la causa invocada, el ejercicio abusivo o contrario a los dictados de la buena fe por infundada, intempestiva o ilegitima, e incluso su improcedencia por la tolerancia, purga o condonación, o también reconocer la falta …”.
(Resaltados ajenos al original). El profesor Ernesto Rengifo explica, en coincidencia con lo señalado en el fallo de la Corte, que “[n]o cualquier clase de incumplimiento constituiría motivo para resolver privada y unilateralmente un convenio; se requiere que sea grave o esencial, es decir, que recaiga sobre prestaciones principales y no accesorias, o mejor, que termine afectando sustancialmente la economía de la relación contractual o significativamente el interés del acreedor.”3 Con todo esto el Tribunal entiende que, por regla general, la cláusula de terminación unilateral es una condición resolutoria positiva y potestativa (no potestativa pura), que tiene que ser en alto grado precisa y descriptiva de la conducta que no se quiere tolerar, no pueden los contratante facultarse en el contrato para darlo por finiquitado con fórmulas genéricas, ambiguas, amplias al punto que todo comportamiento, sancionable o no, de una de ellas pueda dar paso a la terminación de quien se sienta insatisfecho.
El Tribunal resalta que, en el presente caso, en primer lugar, la cláusula que sirvió de fundamento para dar por terminado el contrato carece de las condiciones de precisión descriptiva impuestas por la jurisprudencia. Esa cláusula novena no era nítida ni terminante, pues la puntualización de las obligaciones cuyo incumplimiento debían tener relevancia no fueron incluidas ni precisadas, ni mucho menos se desprende de ella que el acreedor (EMERALD) debiera hacer la prevención del caso otorgando al deudor moroso un término congruo, prudencial, esto es, razonable, para la 3 La terminación y la resolución unilateral del contrato Por: Ernesto Rengifo García http://www.rengifoabogados.com/sites/default/files/La%20Terminaci%C3%B3n%20y%20la%20resoluci%C3%B3n%20unilateral%20d el%20contrato.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 27 subsanación de su falla.
De hecho, la cláusula arecía de procedimiento alguno, y por ello las partes quizás entendieron que por ello estaban autorizadas para que el acreedor de turno se sintiera legitimado para dar por finiquitado todo lazo obligacional son la simple acusación. Para el Tribunal, esto estaba en contra de las recomendaciones jurisprudenciales, y la prueba es que terminó dando paso a que el quejoso, a través de la carta del 24 de mayo, terminara el contrato al calor de su explosión emocional o de su disgusto, dando valor exclusivamente a sus propios intereses, sin miramiento por los principios de salvación del contrato, de buena fe, de lealtad y corrección debidas por parte de cada contratante.
En efecto, en el caso que ocupa la atención del Tribunal, las partes acordaron que el contrato podría darse por terminado, según la Cláusula Novena, “[p]or incumplimiento de las obligaciones del contrato por cualquiera de las partes.” Imposible hallar mayor generalidad en la descripción que daría facultad al acreedor para dar por concluida la relación contractual.
Sí, la cláusula mencionada contenía un muy breve catálogo de las circunstancias que habrían permitido a una u otra parte adoptar la decisión de dar por finiquitado el contrato, en forma antojadiza, carente de verdaderos fundamentos y con una generalidad que, como se explicó, criticó insistentemente la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se transcribió. Esto, por ejemplo, hace que la cláusula no merezca la fuerza que pretende darle EMERALD, mucho menos cuando se concluye forzosamente que, con base en el material probatorio que hay en el expediente, la carta del 24 de mayo de 2022 fue la primera y única comunicación de queja o insatisfacción que el contratante dirigió a la empresa de vigilancia, cuando ya habían transcurrido más de 7 meses de ejecución del contrato, sin expresión de molestia o fallo de naturaleza alguna.
De acuerdo con el análisis de los hechos y las pruebas allegadas al proceso, tampoco se evidencia que, como lo exige la jurisprudencia y la doctrina, hubiere existido transgresión grave. Esto, por el simple hecho de que la obligación que EMERALD alegó como incumplida, como ya se dijo, había dejado de existir por la mutua voluntad, reconocida formalmente mediante la suscripción del otrosí No. 1 el 18 de enero de 2022, por su propia representante legal.
Vista la secuencia fáctica y entendidas las expresiones jurisprudenciales y doctrinarias, para el Tribunal la decisión adoptada el 24 de mayo de 2022 por la sociedad contratante consistente en dar por terminado el contrato por el alegado incumplimiento imputable al contratista no tiene respaldo legal ni contractual, fue antojadiza, intempestiva y carente de fundamento, en resumen, ilegal.
Con estos antecedentes, el Tribunal tiene que concluir que la razón que EMERALD MINE RESOURCES alegó el 24 de mayo de 2022 para dar por terminado el contrato, es decir, el aparente incumplimiento de una supuesta prestación contratada a JM SECURITY, no tenía existencia, mucho menos mérito, en la realidad contractual. Por esto, la excepción planteada por la minera y que denominó “TERMINACION UNILATERAL POR EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. DE ACUERDO CON LA CLAUSULA NOVENA DEL CONTRATO”, carece de sustento y será desechada.
Por otra parte, EMERALD quiso desvirtuar tal atropello durante este proceso alegando que JM SECURITY había obrado de mala fe promoviendo la firma del contrato y del otrosí el 18 de enero de 2022 en cuestión de segundos, sin ser explícito ni claro sobre cuál sería el alcance del otrosí. Pero, lo cierto es que dentro del proceso no se conoció prueba alguna sobre esa supuesta mala fe de parte de la empresa de vigilancia. Por el contrario, de las pruebas aportadas por la convocada emanó con cierta claridad la forma como obraron en EMERALD y se corrobora que del lado de JM SECURITY jamás hubo mala fe.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 28 En el testimonio rendido por el Sr. Cohen, directivo de EMERALD MINE RESOURCES, el 15 de diciembre de 2023 este dijo: “SR. COHEN: [00:20:55] Bueno, lastimosamente la señora Johanna en su tiempo firmó este contrato, pero sin no tuvo el límite económico en la Cámara de Comercio, entonces firmó un contrato que es muy encima de su límite.
Y luego en diciembre enero hizo un cambio en las cláusulas con acuerdo con JM, pero sin avisarnos como Junta Directiva y dos meses después se renunció, y cuando llegó representante legal, el señor Iván Díaz, él dijo, señores, nosotros no tenemos póliza con este proveedor y es un riesgo al título, y los inversionistas y yo como junta directiva tuvimos mucha preocupación que tenemos un proveedor sin pólizas por mucho tiempo y no se reportó.” De este testimonio, el Tribunal concluye que el problema de la póliza solo vino a ser advertido hacia el segundo trimestre de 2022, por una nueva administración. La alarma consistió en que la minera carecían de una póliza que, por lo visto, era de particular interés para ella, o quizás ignoraban que la empresa de vigilancia sí contaba con una póliza, la propia de ese tipo de actividad y que le permitía cubrir ciertos riesgos, pero no hay prueba de que hayan ahondado en explicaciones, puntualizaciones sobre lo que realmente necesitaban o querían de la empresa de vigilancia y, con esa “excusa” estructuraron lo que consideraron como el fundamento válido y legítimo para dar por terminado, en menos de una semana, un contrato que había sido prorrogado y solo vencía dentro de casi 9 meses, hasta el 23 de febrero de 2023. 3.3.4.3 Los incumplimientos adicionales de JM SECURITY En adición, afirmó la empresa minera en su contestación de la demanda que “la carta de terminación habla particularmente de la póliza de marras, la realidad conocida por JM SECURITY LTDA es que hubo diversos incumplimientos al contrato que pusieron en riesgo a EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., particularmente los relativos al cumplimiento de obligaciones laborales y especialmente lo relativo al manejo de la dinamita”.
Sin embargo, resalta el Tribunal, en el proceso no quedaron probados los incumplimientos adicionales. Sobre las obligaciones laborales, prácticamente no hubo mención en ninguna etapa del proceso; sobre el supuesto inadecuado manejo de la dinamita de EMERALD, brillaron por su ausencia manifestaciones claras y ajustadas al contrato de la manera como se incumplió esa presunta prestación a cargo de JM SECURITY.
EMERALD no aportó una sola prueba sobre las quejas en tales asuntos. Repite el Tribunal, pasaron más de siete meses de ejecución para que solo a partir de una carta, la del 24 de mayo de 2022, la empresa minera se creyera legitimada para dar por finalizada la relación por el incumplimiento de una obligación inexistente. En aquella carta de mayo, además, EMERALD ni siquiera mencionó los ahora alegados incumplimientos adicionales, lo que deja entrever un interés desmedido por justificar lo injustificable, su torticero comportamiento para sacar a JM SECURITY de las labores de vigilancia en el proyecto minero en Boyacá. Todo esto pone en entredicho el buen obrar de esa empresa minera.
Por todo ello, también carece de soporte la excepción plateada como “CONTRATO NO CUMPLIDO. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DE JM SECURITY LTDA”. Así las cosas, el Tribunal concluye: 1. El contrato de vigilancia y seguridad que comenzó a ejecutarse en octubre de 2021, se extendió más allá de su vigencia inicial, que vencía el 24 de febrero de 2022, por lo que se prorrogó automática y válidamente hasta el 23 de febrero de 2023.
Lo que configuró para JM TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 29 SECURITY una legítima expectativa de ejecución contractual e ingresos en, al menos, las misas condiciones contratadas por EMERALD a partir del otrosí No. 1. 2. EMERALD deseaba -para cuando cambiaron de representante legal- que se le otorgara a favor suyo, como asegurada, un tipo de póliza especial que, al parecer, requirieron a JM SECURITY. 3.
Para la época en que pretendieron contar con la póliza especial por cuenta de JM SECURITY, esta empresa contaba con la póliza a la que hacía referencia el contrato de prestación de servicios vigente, conforme se ajustó con el otrosí No. 1. Cualquier otra póliza, ya estaba por fuera de las condiciones acordadas contractualmente, por lo que exigencias en tal sentido de parte de la empresa minera, carecía de legitimación contractual; y no podía entenderse válidamente como una obligación derivada del contrato de 2021, por lo menos desde el Otrosí No. 1.
4. JM SECURITY no incumplió obligación contractual alguna, mucho menos la prestación alegada por la minera (entregar una póliza de particulares características a favor de EMERALD), porque, sencillamente, esa obligación no existía para ese momento pues había sido eliminada del contrato, válidamente, con meses de anticipación. 5. EMERALD, ante su irrefrenable deseo de dar por concluida la relación contractual con JM SECURITY, tomó la decisión de comunicarle a esta que no continuarían contractualmente vinculadas a partir del 31 de mayo de 2022, a sabiendas que cualquier causal con la que pretendiera justificar su decisión mediante la imputación de algún incumplimiento por parte de la empresa de vigilancia no se ajustaba a la realidad. 6.
Con la decisión comunicada el 24 de mayo de 2022, efectiva a partir del 31 de mayo de 2022, EMERALD cercenó las legítimas expectativas de JM SECURITY de continuar con la ejecución del multicitado contrato y sus correspondientes ingresos. Configurando, de esta manera, el perjuicio que terminó sufriendo J SECURITY LTDA. 7. En adición, el contrato no previó que la relación pudiera terminar con un preaviso.
Por ello, pretender validar la terminación mediante una comunicación entregada con menos de 8 días de anticipación, constituyó una decisión intempestiva, cuyo comportamiento se aparta de la obligación que todo contratante tiene de obrar ajustado a la buena fe contractual. Con lo expresado y que se halla debidamente probado dentro del proceso, el Tribunal concluye que EMERALD MINE RESOURCES SAS incumplió el contrato de prestación de servicios de vigilancia, al haberlo terminado unilateral e intempestivamente el 31 de mayo de 2021.
Lo anterior, toda vez que dicha terminación no obedeció a una justa causa legal o contractual, puesto que JM SECURITY no incumplió ninguna obligación a su cargo, particularmente lo relacionado con la obtención de las pólizas requeridas para el desarrollo del objeto contractual, o no aparece probado en el presente proceso. Tal incumplimiento imputable a EMERALD MINE RESOURCES SAS, que dio al traste con la posibilidad para que JM SECURITY LTDA. continuara ejecutando el contrato de vigilancia en las condiciones acordadas y vigentes, configuró el perjuicio padecido por esta última.
De esta forma, el Tribunal resuelve los problemas jurídicos planteados, así: A. La terminación del contrato celebrado entre JM SECURITY LTDA. y EMERALD MINE TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 30 RESOURCES S.A.S., por parte de esta última, no se realizó con justa causa.
B. JM SECURITY LTDA. sí cumplió con sus obligaciones contractuales a lo largo de la vigencia del contrato celebrado con EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., particularmente en lo relacionado con la obtención de las pólizas requeridas tanto en el contrato como por la ley, para desarrollar el objeto del contrato celebrado en 2021. C. Como consecuencia de que la terminación unilateral por parte de EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. no se encuadró en una justa causa, JM SECURITY LTDA. debe ser indemnizada integralmente por el perjuicio padecido al no poder continuar ejecutando el contrato de vigilancia que nunca había merecido una sola queja de su contratante. 3.4 La indemnización de perjuicios Establecido lo anterior, debe el Tribunal averiguar cuál sería la indemnización a favor de JM SECURITY.
Para ello, procede el estudio del daño que pudo haber sufrido la empresa de vigilancia, elemento crítico y esencial de cualquier reclamo indemnizatorio. 3.4.1 El perjuicio El deber de reparar el daño ocasionado, conforme el artículo 1546 del Código Civil, surge en favor del contratante insatisfecho que, junto con la acción resolutoria o la acción de cumplimiento forzado de la prestación, puede pretender la indemnización de perjuicios.
El artículo 1613 del Código Civil dispone que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. El artículo 1614 establece: “entiéndase por daño emergente el perjuicio o la perdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse o consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
Para que exista responsabilidad civil contractual, es necesario el cumplimiento de cuatro requisitos: (i) un contrato existente y válido; (ii) la inejecución de prestaciones que dan lugar al incumplimiento o el comportamiento del que se deriva la imputabilidad de quien falta a lo acordado en el contrato; (iii) un nexo de causalidad entre la actuación imputable y generadora del daño y el sujeto deudor de ella y (iv) la existencia del perjuicio.
En el presente caso, estos elementos, como se vio, se hallan presentes por cuanto el contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada, que inició a ejecutarse el 15 de octubre de 2021 y se prorrogó por un año a partir del 24 de febrero de 2022, existió y fue válidamente celebrado, carecía de causales de nulidad y se ejecutó por más de 7 meses sin queja alguna de parte de la empresa minera.
Además, EMERALD MINE RESOURCES incurrió en comportamientos muy criticables, ajenos a los principios que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia se deben mutuamente las partes en un contrato, por cuanto la minera, para salirse del contrató estructuró, sobre inexistentes causales de insatisfacción, el intempestivo deseo de finiquitar el contrato que terminó fundándose (i) en una cláusula que se apartaba de las recomendaciones jurisprudenciales y (ii) en hechos alejados de la TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 31 verdadera ejecución contractual.
De esa forma, EMERALD MINE RESOURCES, consciente y voluntariamente expresó, con una anticipación ínfima, su decisión de terminar el contrato a JM SECURITY, demandando la entrega de una póliza que no era exigible a la empresa de vigilancia. Todo eso condujo, como se ha repetido, a terminar el contrato que se encontraba vigente, aun siendo consciente que afectaría gravemente los intereses de JM SECURITY por cuanto culminaba, anticipadamente, una relación que se proyectaba, por lo menos, por 9 meses más. En efecto, conforme las conclusiones alcanzadas en precedencia, JM SECUTIRY no incumplió sus prestaciones, por el contrario, avanzó en ellas y jamás recibió reproche de parte de la empresa minera.
EMERALD MINE RESOURCES, en cambio, después de siete meses de ejecución contractual ininterrumpida, cuando, además, ya había operado la primera prórroga, sin haber manifestado objeción alguna a los servicios prestados por JM SECURITY, decidió declararlo -de manera sorpresiva- como sujeto incumplidor de sus deberes contractuales, acusación con base en la cual daba por terminado, unilateralmente, el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA”.
Esto último, como se dejó dicho, carente de toda fundamentación y alejado de la realidad. De todo lo analizado, el Tribunal concluye que JM SECURITY sí acreditó el perjuicio individual, concreto y específico, producto de la injustificada manera como EMERALD decidió interrumpir, abruptamente, el contrato que se había prorrogado y merecía continuar siendo ejecutado por aquella, pues nunca existió reproche alguno sobre la manera de cumplir con todas sus prestaciones.
Así, el perjuicio padecido por JM SECURITY sí existió y consistió en la frustración de las esperadas ganancias derivadas de la ejecución que se proyectaba, cuando menos, hasta el 23 de febrero de 2023. Así, JM SECURITY demostró el demérito patrimonial que padeció y que fue directo (consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de EMERALD MINE RESOURCES); cierto (no meramente hipotético, eventual o conjetural) pues la decisión injustificada de la minera cercenó y en principio previsible (a menos que el deudor haya incumplido dolosamente, en cuyo caso responde también por los daños imprevisibles al momento de contratar).
Finalmente, quien busca resarcimiento debe probar la cuantía del daño, asunto del que pasa a ocuparse el Tribunal. 3.4.2 La cuantía del perjuicio Habiéndose, entonces, probado la responsabilidad civil contractual que recae sobre EMERALD MINE RESOURCES y la existencia del perjuicio padecido por JM SECURITY; corresponde establecer el monto de la indemnización de perjuicios.
Como es conocido, dentro de los elementos estructurales de la responsabilidad civil se encuentra el daño experimentado por quien se considera afectado y demanda su reparación, lo que le impone demostrar plenamente dicho daño a través del aporte de evidencias que reflejen el detrimento patrimonial generador de un daño emergente y de un lucro cesante.
Una indemnización así procura resarcir, en este caso, a JM SECURITY y llevarla a la misma situación económica en que se habría encontrado en caso de que no hubiere existido la comunicación del 24 de mayo de 2022, para que no hubiese operado la injusta terminación del contrato a partir del 31 de mayo de la misma anualidad. TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 32 De esa manera, JM SECURITY tendría derecho a percibir las utilidades que pudiera probar y que corresponderían a las percibidas durante el resto del tiempo que faltó por ejecutar el contrato, es decir, hasta el 23 de febrero de 2023, exactamente 8 meses y 23 días contados a partir del 31 de mayo de 2022.
Para ese propósito, JM SECURITY expresó en su demanda la cuantía a la que aspira se le indemnice, a través del Juramento Estimatorio que incluyó en ese escrito. En la demanda, dentro del acápite del juramento estimatorio expresó: 4. “Juramento estimatorio de las pretensiones 4.1 “El lucro cesante por el incumplimiento contractual por parte de Emerald Mine Resources S.A.S. implican que el contratante incumplido adeuda a JM Security Ltda. una suma equivalente a $125.334.384, los cuales se discriminan razonablemente de la siguiente manera: Mes Incumplid o Obligación mensual de pago por parte de Emerald jun-22 $ 10.444.532 jul-22 $ 10.444.532 ago-22 $ 10.444.532 sep-22 $ 10.444.532 oct-22 $ 10.444.532 nov-22 $ 10.444.532 dic-22 $ 10.444.532 ene-23 $ 10.444.532 feb-23 $ 10.444.532 Mar-23 $ 10.444.532 Abr-23 $ 10.444.532 May-23 $ 10.444.532 Total $ 125.334.384 4.2 “Adicionalmente, el monto de las pretensiones se ve aumentado por la aplicación de la tasa de interés del artículo 884 del Código de Comercio.
En vista de que no se conoce la fecha en la que será proferido el laudo, es imposible en este punto hacer el cálculo de los intereses de mora que se causan mensualmente entre junio de 2022 y la fecha en que se produzca el laudo. Los mencionados intereses calculados a mayo de 2023 ascienden a $21.369.497,08. 4.3 “Así, en la siguiente tabla se presenta la tasa de interés aplicable entre junio de 2022 y mayo de 2023, según certificaciones de la Superintendencia Financiera sobre el interés bancario corriente, para llegar a la cifra de los intereses: (…)”.
EMERALD MINE RESOURCES, por su parte, no objetó el monto de los perjuicios indicados en el TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 33 mencionado juramento estimatorio. EMERAL obvio en la debida oportunidad procesal cualquier referencia al juramento estimatorio que había hecho JM SECURITY en la demanda.
Esta situación nos lleva a analizar el artículo 206 del Código General del Proceso, norma que en lo pertinente dispuso: "quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la Demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento. hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación." (Resaltados ajenos al original). A esto se suma otro hecho de mucha relevancia. A partir de la Ley 446 de 1998, se le otorgaron ciertas facultades al juez respecto de la demostración de perjuicios.
El artículo 116 de la citada ley preceptúa que "la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales". Esta regla, que consagra el principio de valoración en equidad, supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez.
En el presente caso, JM SECURITY estimó la cuantía del alegado perjuicio, al expresar que “el lucro cesante por el incumplimiento contractual por parte de Emerald Mine Resources S.A.S. implican que el contratante incumplido adeuda a JM Security Ltda. una suma equivalente a $125.334.384, los cuales se discriminan razonablemente de la siguiente manera (…)”.
Al respecto, el Tribunal afirma que la cuantía así jurada es calificada por este como justa, legal y carente de sospecha de fraude. Así, como se sabe, el lucro cesante ha de ser indemnizado cuando se afinca en una situación real, existente al momento del evento dañino, condiciones estas que justamente permiten inferir, razonadamente, que las ganancias o ventajas que se percibirían o se aspiraban razonablemente a captar dejaron de ingresar al patrimonio del perjudicado, como consecuencia directa del comportamiento del demandado.
Esto es lo que, en el presente caso, sucedió. Por eso, los argumentos esbozados por la parte convocada en sus alegatos sobre este asunto no ameritan posibilidad de éxito porque al hallarnos en el marco del juramento estimatorio no objetado, se puede concluir, sin duda alguna, que la estimación hecho por la convocante sí cumplió su labor al constituirse como plena prueba del monto del perjuicio irrogado a JM SECURITY por la terminación abrupta el 31 de mayo de 2022.
Sin embargo, respecto de la pretensión de la empresa de vigilancia se debe hacer una precisión, para el Tribunal, la legítima expectativa de esta solo podía extenderse hasta el 23 de febrero de 2023, no hasta mayo de 2023, porque el contrato se prorrogó a partir del 24 de febrero de 2022 por un (1) años más. La convocante propuso en las cifras estimadas como lucro cesante la protección hasta mayo de 2023, pero es un error considerar que la prórroga se extendía por un año a partir de la terminación unilateral e injusta por parte de EMERALD MINE RESOURSES.
Por ello, el valor a pagar en favor de JM SECURITY LTDA. asciende al monto equivalente al pago por ocho (8) meses y veintitrés (23) días, entre el 1 de junio de 2022 hasta el 23 de febrero de 2023. La operación matemática es la siguiente: Los ocho meses proyectados: $10.444.532 x 8 = $83.556.256 TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 34 Los 23 días de febrero de 2023: ($10.444.532 x 23) / 30 = $8.007.474 TOTAL: $ 91.563.730 Por la referida cifra habrá el Tribunal de condenar a EMERALD MINE RESOUCES SAS en favor de JM SECURITY LTDA. en el acápite correspondiente de este laudo.
Con todo lo expresado, el Tribunal concluye que los elementos estructuradores de la responsabilidad civil contractual, entre ellos el perjuicio reclamado fue exitosamente probado, así como lo fue su cuantía, esto último como consecuencia de la ausencia de la objeción a dicha estimación. Por esto sí habrán de prosperar las pretensiones indemnizatorias o de condena allegadas con la demanda. 3.4.3 Los intereses reclamados.
El Artículo 1.615 del Código Civil dispone que “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora”. El Artículo 65 de la Ley 45 de 1990 (que modificó al Artículo 883 del Código de Comercio) preceptúa que en las obligaciones dinerarias “el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella”.
Por tanto, la constitución en mora es condición indispensable para que el acreedor pueda exigir intereses de mora y, es, al mismo tiempo, el punto de partida para su liquidación. Para determinar el momento a partir del cual el deudor está en mora, el Artículo 1.608 del Código Civil, establece: “1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2.
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” El Artículo 94 del Código General del Proceso dispone que la notificación del auto admisorio de la demanda produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor.
Dice la norma, en el inciso segundo: “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.” Algunas decisiones judiciales expresan que para que pueda hablarse de mora y del deber de pagar intereses moratorios, es necesario que exista una obligación exigible, cuyo monto esté determinado o sea determinable.
Si previamente a la sentencia judicial existe incertidumbre sobre la existencia misma de la obligación o su cuantía, no es posible concluir que se deban pagar intereses de mora, hasta que quede en firme la providencia que determine la existencia de la deuda, su exigibilidad y su monto, expresado en una suma líquida4, y para que exista liquidez se requiere conocer la cuantía 4 Corte Suprema de Justicia, sentencias de 29 de septiembre de 1984 (G.J. Tomo 176, pág. 288) y de 10 de junio de 1996 (Expediente 4540).
En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002 (Expediente 13.792). TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 35 de la obligación, lo que exige adelantar un proceso y su sentencia5. Pero el citado artículo 94 del ordenamiento procesal no exige que exista certidumbre para que el deudor quede constituido en mora y obligado en adelante al pago de intereses moratorios.
Exigir que para tal constitución en mora la obligación deba ser líquida y exigible, desconoce la naturaleza y propósito del proceso declarativo, que tiene por objeto, precisamente, el esclarecimiento de situaciones ambiguas. El profesor Hernán Fabio López, en línea con lo expresado, dijo sobre estos asuntos que: “[e]l inciso segundo del artículo 94 del CGP consagra “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin”, norma con la cual,dándole dinámica y para hacer operante lo previsto en el artículo 1068 del C. C., numeral tercero, que indica que el deudor está en mora cuando “ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”, se destierra la interpretación atinente a que, en especial en los procesos declarativos, las sanciones moratorias tan solo se dan luego de ejecutoriada la sentencia respectiva, lo cual es un acicate para la litigiosidad y artificial prolongación de los procesos por parte de los demandados quienes sabedores que a mayor duración de la actuación, caso de perderlo, mayores beneficios iban a obtener, dilataban el trámite del proceso, por estimar que las sanciones moratorias únicamente corren luego de ejecutoriada la sentencia. “Con la clara orientación legal las sanciones moratorias se deben imponer no a partir de la ejecutoria de la sentencia sino desde la notificación del auto admisorio de la demanda, salvo norma especial que establezca base, pues esa será la fecha que se tomará para los efectos del numeral 3° del artículo 1608 del C.C.”6 En el presente asunto, a diferencia de otros casos, la suma de la condena y específicamente su base era líquida y conocida, por la convocada.
Además, estaba incluida dentro del juramento estimatorio, dicho sea de paso, el mismo que no fue objetado por la parte convocada. Por lo anterior, el Tribunal condenará a EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. a pagar intereses moratorios sobre NOVENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS ($ 91.563.730) a partir del 27 de julio de 2023, fecha en la que se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda, y hasta la fecha en que se profiere el presente laudo.
Así, prospera la pretensión, parcialmente, y se tiene: 5 DÍEZ – PICASO. Luis. Fundamento de Derecho Civil Patrimonial, Vol. II., Las relaciones obligatorias, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pág. 629. 6 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Ed. 2019. Editorial DUPRE. Pág. 586 y ss.
TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 36 De esta manera, el monto de intereses moratorios asciende a la suma de DIECINUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($19.164.468). 3.5 La excepción “INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA – IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA”.
Con base en las consideraciones y posiciones expresadas hasta el momento, el Tribunal de Arbitramento desechó varias de las excepciones planteadas por la sociedad demandada, pero le resta una sobre la que pasa a pronunciarse que fue la denominada como “INCUMPLIMIENTO DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA – IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA”. Dijo, para sustentarla, que la cláusula compromisoria, señaló que las controversias surgidas entre las partes serían dirimidas en forma directa, y que “Si no hay solución del conflicto, en un término de 30 de días, será dirimido por un Tribunal de Arbitramento presentado ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, (…)”, respecto de lo cual agregó que “Así las cosas, es claro que a la fecha de presentación de la demanda excede el término pactado por las partes.
Téngase en cuenta que la terminación del contrato unilateralmente se hizo en el mes de mayo de 2022, esto es, hace más de un (1) año, por lo cual es evidente la presente demanda es improcedente porque el término para la presentación de la demanda caducó. Para el Tribunal, la interpretación propuesta por la convocada no es plausible. El sentido que surge de la lectura de dicha cláusula es que, si las partes han destinado treinta días a los esfuerzos de arreglos directos, sin que estos arrojen resultados positivos, podrán acudir a un tribunal de arbitramento para que los resuelva este.
No encuentra otra interpretación sensata y práctica, y no hubo prueba alguna en todo el proceso tendiente a demostrar lo contrario.
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Corresponde a este Tribunal resolver sobre de las costas del proceso, para lo cual dará aplicación a lo previsto en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma según la cual la parte vencida en juicio debe ser condenada a su pago. En el presente trámite la parte demandada puede ser considerada, válidamente, como la vencida, toda vez que las pretensiones de la demanda fueron prosperas y, a su vez, no tuvo la misma suerte ninguna de las excepciones de mérito formuladas.
Por lo anterior, debe imponerse a cargo de la demandada y a favor de la demandante, la condena al pago de las costas de este trámite arbitral en una suma correspondiente al 100% de su valor, la cual se fijará teniendo en cuenta que el pago de los gastos y honorarios del proceso fueron asumidas en su totalidad por JM SECURITY LTDA. Para tal efecto, es del caso poner de presente que las costas, según lo previsto en el artículo 361 del Código General del Proceso, “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Las expensas son todas aquellas erogaciones que la parte ganadora en juicio hubo de sufragar en el desarrollo del proceso, las cuales, desde luego, deben estar debidamente acreditadas en el expediente. Para la determinación de las costas, el Tribunal tendrá en cuenta que los gastos y honorarios de este Tribunal de Arbitramento fueron pagados en su totalidad por la convocante.
En efecto, se tendrá en consideración la decisión de la convocada de no pagar la proporción que le correspondía, lo que, TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 37 además, da lugar a aplicar lo dispuesto por los incisos 2° y 3° del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 y su parágrafo, que dispone: “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.
Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
“De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. “(…) “PARÁGRAFO.
Cuando una parte se encuentre integrada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidaridad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda.” Una vez revisadas las piezas procesales respectivas, se encuentra acreditado que el pago de tales costos, que se fijaron en la suma de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE.
($ 16.441.894) mediante Auto No. 7 del 13 de septiembre de 2023, fueron asumidas en su totalidad por la sociedad convocante. De igual forma, no se puede pasar por alto que el 28 de diciembre de 2023, por solicitud de la parte convocante, se emitió la certificación de la que trata el artículo 2 del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 mediante la cual, ante la ausencia de pago del porcentaje asignado a una parte del proceso, al tenor del citado artículo, “la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.
Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario”. Esta certificación se emitió por la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE. ($ 8.220.947). Con esto en mente, el Tribunal Arbitral fijará por concepto de expensas a favor de la parte convocante OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE.
($ 8.220.947). Valor que sumado al establecido en la certificación referida resultan en la totalidad de los gastos y honorarios fijados mediante el Auto No. 7 del 13 de septiembre de 2023 en el desarrollo de la audiencia de fijación de gastos y honorarios del presente trámite arbitral. Ahora bien, en lo relativo a las agencias en derecho, debe recordarse que ellas corresponden a la remuneración justa o contraprestación que se le reconoce a la parte triunfadora en el proceso por los gastos de defensa judicial en que ha incurrido.
Por lo anterior, atendiendo a la duración del proceso, la complejidad del debate y la importancia económica de la controversia, el Tribunal considera que las agencias en derecho deben tasarse en la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000). En consecuencia, la liquidación de costas es la siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 38 EXPENSAS REALIZADAS POR JM SECURITY $ 8.220.947 AGENCIAS EN DERECHO EN FAVOR DE JM SECURITY $ 8.000.000 TOTAL $ 16.220.947 Por lo expuesto, en la parte resolutiva de este laudo se incluirá la condena en costas a favor de JM SECURITY LTDA. Y a cargo de EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., la suma de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($16.220.947).
5. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con lo establecido por los artículos 241 y 278 del Código General del Proceso, no hay lugar a deducir indicio alguno frente a la conducta procesal de las Partes. En efecto, ambas partes mostraron a lo largo del proceso una conducta ajustada a los mandatos de la buena fe y lealtad que deben regir todos los procesos arbitrales, dado que siempre se mostraron solidarias entre ellas y respecto del Tribunal, por lo que ningún reproche puede hacerse a la actividad procesal de los extremos de este litigio.
6. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por JM SECURITY LTDA., como parte convocante, y la sociedad EMERALD MINE RESOURCES S.A.S., como parte convocada., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Tener por no demostradas las excepciones de mérito.
SEGUNDO: Declarar que JM SECURITY LTDA. y EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. celebraron un contrato de prestación de servicios de vigilancia el 15 de octubre de 2021.
TERCERO: Declarar que el contrato de prestación de servicios de vigilancia celebrado entre JM SECURITY LTDA. y EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. fue automáticamente renovado el 24 de febrero de 2022 por el término de un año.
CUARTO: Declarar que EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. incumplió el contrato de prestación de servicios de vigilancia celebrado con JM SECURITY LTDA., al terminarlo unilateralmente y sin justa causa el 31 de mayo de 2021.
QUINTO: Condenar a EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. a pagar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, en favor de JM SECURITY LTDA., por concepto de lucro cesante, la suma de NOVENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS ($91.563.730). Vencido el plazo concedido, se causarán intereses moratorios a la máxima tasa legal comercial hasta su pago efectivo.
SEXTO: Condenar a EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. a pagar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, en favor de JM SECURITY LTDA., la suma de TRIBUNAL ARBITRAL DE JM SECURITY LTDA. vs EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 39 DIECINUEVE MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($19.164.468), por concepto de los intereses moratorios sobre las sumas que la primera debió mensualmente pagar a la empresa de vigilancia, liquidados a la máxima tasa permitida por la ley conforme se indicó en los considerandos del laudo.
SÉPTIMO: Condenar a EMERALD MINE RESOURCES S.A.S. a pagar, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, en favor de JM SECURITY LTDA., la suma de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($16.220.947) por concepto de costas y agencias en derecho. Vencido el plazo concedido, se causarán intereses moratorios a la máxima tasa legal comercial hasta su pago efectivo.
OCTAVO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios del árbitro y del secretario del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, junto con el IVA respectivo, previo el cumplimiento de lo dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016.
Así mismo, se dispone que las partes deberán expedir y entregar los respectivos certificados individuales de las retenciones practicadas a nombre de cada uno de los árbitros y de la secretaría del Tribunal.
NOVENO: Disponer que en la oportunidad legal, el Presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare.
DÉCIMO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este laudo. DECIMOPRIMERO: Disponer que, en firme esta providencia y por Secretaría, se remita el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para que proceda a su archivo, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este laudo arbitral fue notificado en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas escaneadas o digitalizadas, como lo autoriza la legislación procesal vigente. JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS Árbitro único JULIÁN FELIPE OVALLES CORTÉS Secretario