CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO 138138 26 DE JULIO DE 2024 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1 CONTENIDO: I. CAPITULO PRIMERO:
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte convocante. 1.2. Parte convocada
2. EL CONTRATO
3. EL PACTO ARBITRAL
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Presentación de la demanda: 4.2. Designación de los árbitros: 4.3. Instalación: 4.4. Admisión de la demanda: 4.5. Notificación Auto Admisorio de la Demanda: 4.6. Contestación de la demanda: 4.7. Admisión de la demanda de reconvención: 4.8. Admisión de la demanda de llamamiento en garantía formulada por Álvaro Rincón: 8 4.9.
Contestación de la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía formulado por Álvaro Rincón: 4.10. Llamamiento en garantía formulado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES: 4.11. Admisión de la demanda de llamamiento en garantía formulada por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES: 4.12. Contestación del llamamiento en garantía formulado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES: 4.13.
Traslado de las contestaciones a la demanda inicial y demanda de reconvención: 4.14. Reforma de la demanda de reconvención y al llamamiento en garantía: 4.15. Admisión de la reforma de la demanda de reconvención y de la reforma del llamamiento en garantía: 4.16. Contestación de la reforma de la demanda de reconvención y de la reforma del llamamiento en garantía: 4.17.
Traslado de las contestaciones a la reforma de la demanda de reconvención: 4.18. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios: 4.19. Pago de los gastos del proceso: 4.20. Etapa Probatoria: 4.21. Alegatos De Conclusión:
5. SINTESIS DE LA CONTROVERSIA 5.1. Las Pretensiones Relacionadas en la Demanda Inicial: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2 5.2. Las Pretensiones Relacionadas en la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada: 5.3.
De las excepciones propuestas:
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. CAPITULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal 2. Presupuestos Procesales 3. Tachas de sospecha de los testigos Carlos Augusto Zuluaga Herrera, Lady Lorena Roncancio Reyes, Andrés Felipe Lucena Lozada y Jessica Rincón Hernández. 4. Celebración, naturaleza y régimen jurídico del Contrato sobre el que versa la controversia 5.
Los incumplimientos alegados por las partes como causal de terminación del Contrato.. 29 5.1. Incumplimiento alegado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES 5.1.1. Postura de la Parte Convocante 5.1.2. Postura de la Parte Convocada 5.1.3. Consideraciones del Tribunal 5.1.4. Conclusión 5.2. Incumplimientos alegados por ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO 5.2.1.
Deficiencias constructivas y malas praxis 5.2.1.1. Postura del demandante en reconvención 5.2.1.2. Postura de la demandada en reconvención 5.2.1.3. Consideraciones del Tribunal 5.2.1.4. Conclusión 5.2.2. Inobservancia de la Ley 400 de 1997 5.2.2.1. Postura del demandante en reconvención 5.2.2.2. Postura de la demandada en reconvención 5.2.2.3.
Consideraciones del Tribunal 5.2.2.4. Conclusiones 5.2.3. Incumplimiento del cronograma de trabajo 5.2.3.1. Postura del demandante en reconvención 5.2.3.2. Postura de la demandada en reconvención 5.2.3.3. Consideraciones del Tribunal 5.2.3.4. Conclusión 5.2.4. No ejecución de la sala de ventas 5.2.4.1. Postura de la demandante en reconvención 5.2.4.2.
Postura de la demandada en reconvención 5.2.4.3. Consideraciones del Tribunal 5.2.4.4. Conclusión TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 3 5.3. Análisis y conclusiones del Tribunal sobre la terminación del Contrato y la legitimación para pedir indemnización de perjuicios ante los incumplimientos probados. 6.
La indemnización de perjuicios pretendida por ALVARO RINCÓN TRUJILLO en contra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES 6.1. Postura del demandante en reconvención 6.2. Postura del demandado en reconvención 6.3. Consideraciones del Tribunal 6.3.1. Análisis de los requisitos de la responsabilidad civil contractual en el caso concreto. 6.3.1.1.
La existencia de un contrato válido 6.3.1.2. Incumplimiento contractual de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES 6.3.1.3. El daño o perjuicio 6.3.1.3.1. Perjuicio reclamado en cuanto a la “reparación de obras de cimentación de estructura” y “obras para reparar las deficiencias constructivas” 6.3.1.3.1.1. Reparación deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología 6.3.1.3.1.2.
Perjuicio reclamado en cuanto a la terminación de la cimentación y estructura 6.3.1.3.2. La cláusula penal y las pretensiones subsidiarias 6.3.1.3.3. Sumas de dinero debidas por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES derivadas de la contratación de la ventanería. 6.3.1.4. La relación de causalidad 6.3.2. Intereses de mora – corrección monetaria 6.4.
Conclusión 7. Otras pretensiones de la demanda principal y de reconvención 7.1. Pretensión sobre la retención en garantía 7.1.1. Postura del demandante en reconvención 7.1.2. Postura de la demandada en reconvención 7.1.3. Consideraciones del Tribunal 7.1.4. Conclusión 7.2. Pretensiones sobre la aplicación del deber de mitigar los daños propios 7.2.1.
Postura del demandante en reconvención sobre la aplicación del deber de mitigar los daños propios 7.2.2. Postura de la demandada en reconvención 7.2.3. Consideraciones del Tribunal 7.2.4. Conclusión 7.3. Pretensiones sobre el “avance de la obra” 7.3.1. Postura de la Parte Convocante y demandada en reconvención 7.3.2. Postura de la Parte Convocada y demandante en reconvención TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4 7.3.3.
Consideraciones del Tribunal 7.3.4. Conclusión 7.4. Pretensiones sobre la cesión de los contratos celebrados por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con EMPRESAS A.M.P. S.A.S. y SCHLINDER DE COLOMBIA S.A.S. 7.4.1. Postura de la Parte Convocante y demandada en reconvención 7.4.2. Postura de la Parte Convocada y demandante en reconvención 7.4.3.
Consideraciones del Tribunal 7.4.4. Conclusión 7.5. Pretensión sobre la obligación de paz y salvo a vecinos 7.5.1. Postura del demandante en reconvención 7.5.2. Postura de la demandada en reconvención 7.5.3. Consideraciones del Tribunal 7.5.4. Conclusión 8. Pronunciamiento sobre las excepciones de fondo de la demanda principal 9. Pronunciamiento sobre las excepciones de fondo a la demanda de reconvención
9.1.1. LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. cumplió las obligaciones derivadas del contrato
9.1.2. ÁLVARO RINCÓN TRUJULLO es el contratante incumplido 9.1.3. La que deriva del cobro de lo no debido 9.1.4. La que se deriva del deber de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. de mitigar el daño 9.1.5. La que se deriva de la ausencia de daño 9.1.6. La que se deriva de la inexistencia de perjuicios 9.1.7. Mala fe del demandante 10.
La liquidación judicial del Contrato 10.1. Postura del demandante en reconvención 10.2. Postura del demandado en reconvención 10.3. Consideraciones del Tribunal 10.4. Conclusión CAPITULO TERCERO: OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 1. El Juramento estimatorio 2. La conducta procesal de las partes 3. Oficio del Tribunal a la Alcaldía Local de Suba CAPITULO CUARTO: COSTAS CAPÍTULO QUINTO: PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 6 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Surtidas la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. por una parte (la “Convocante”) y ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO por la otra (la “Convocada”), previos los siguientes: I. CAPITULO PRIMERO:
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES 1.1. Parte convocante. Es la sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., (en adelante “LM INGENIEROS CONSTRUCTORES”, la “Convocante”, la “sociedad Convocante”, la “Parte Convocante” o la “demandada en reconvención”), sociedad colombiana, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., de naturaleza legal, inscrita en el registro mercantil con matrícula número 02552710, con el Número de Identificación Tributaria NIT 900.829.234-0, representada legalmente por su gerente, que para la fecha de expedición del certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente y que fue allegado con la demanda arbitral inicial es Héctor Alejandro Medrano Romero. 1.2.
Parte convocada Es el señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, (en adelante “Álvaro Rincón”, el “Convocado” o el “demandante en reconvención”), persona natural, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá e identificado con cédula de ciudadanía No. 19.274.188.
2. EL CONTRATO Obra en el expediente copia del “Contrato de Prestación de Servicios de Construcción y Obra Civil para la Construcción del Edificio Mirador de Montepinar” suscrito el 10 de enero de 2020 por Héctor Alejandro Medrano Romero como representante legal del LM INGENIEROS y ÁLVARO RINCÓN (El “Contrato”).
3. EL PACTO ARBITRAL En la Cláusula Décima Octava del Contrato las Partes estipularon la Cláusula Compromisoria así: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 7 “Todas las diferencias que se presenten entre las partes con ocasión de este contrato, durante su ejecución, terminación o liquidación y que no puedan ser resueltas por las partes de común acuerdo, serán sometidas a un tribunal arbitral que se sujetará a lo dispuesto en la ley 1563 de 2012 o por las leyes que lo deroguen o modifiquen, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.
El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, designado por las partes de común acuerdo. En caso de que las partes no designen total o parcialmente a los árbitros en un término máximo de diez (10) días hábiles a partir de la presentación de la convocatoria arbitral, la Cámara de Comercio de Bogotá designará a dichos árbitros conforme a sus reglamentos. 2.
El tribunal funcionará en Bogotá D.C. en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El Tribunal decidirá́ en derecho. 4. Las Costas de dicho trámite será́ asumidas por la parte vencida.”
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Presentación de la demanda: El 17 de agosto de 2022, la Convocante, por intermedio de apoderado judicial especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con el Convocado. 4.2. Designación de los árbitros: En aplicación de lo dispuesto en la cláusula arbitral, y ante la imposibilidad de las partes para designar de común acuerdo los árbitros que integrarían el presente Tribunal Arbitral, mediante sorteo público realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fueron designados como árbitros los doctores JORGE SANMARTÍN JIMÉNEZ, JAVIER JOSÉ BONIVENTO JIMÉNEZ Y FRANCISCO CARLOS JOSÉ ESCOBAR HENRÍQUEZ quienes, encontrándose dentro del término previsto en la ley, aceptaron la designación efectuada. 4.3.
Instalación: El Tribunal Arbitral se instaló el 14 de octubre de 2022, en sesión realizada a través de los medios electrónicos dispuestos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 8 Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria a la abogada María Isabel Paz Nates, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 4.4.
Admisión de la demanda: En la audiencia de instalación, el Tribunal además de haber fijado su sede y reconocido personería a los apoderados de ambas partes, inadmitió la demanda por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal. Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2022, el apoderado de la Parte Convocante subsanó debidamente la demanda, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 3 de 4 de noviembre de 2022, se admitiera la misma. 4.5.
Notificación Auto Admisorio de la Demanda: El 8 de noviembre de 2022, fue notificado personalmente el Convocado, quien, encontrándose dentro del término de ejecutoria recurrió el auto admisorio de la demanda que más adelante, mediante Auto No. 7 de 29 de noviembre de 2023 fue confirmado. 4.6. Contestación de la demanda: El 29 de diciembre de 2022, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocada por conducto de su apoderado judicial presentó (i) demanda de reconvención;
(ii) escrito de contestación a la demanda; y (iii) llamamiento en garantía a la compañía Seguros del Estado S.A. 4.7. Admisión de la demanda de reconvención: Mediante Auto No. 13 de 13 de enero de 2023, el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención presentada. Mediante escrito presentado el 23 de enero de 2023, el apoderado de la Parte Convocada subsanó debidamente la demanda de reconvención, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 14 de 1 de febrero de 2023, se admitiera la misma. 4.8.
Admisión de la demanda de llamamiento en garantía formulada por Álvaro Rincón: Mediante Auto No. 16 de 1 de febrero de 2023, el Tribunal inadmitió la demanda de llamamiento en garantía. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 9 Mediante escrito presentado el 9 de febrero de 2023, el apoderado de la Parte Convocada subsanó debidamente la demanda de llamamiento en garantía, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 19 de 17 de febrero de 2023, se admitiera la misma. 4.9.
Contestación de la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía formulado por Álvaro Rincón: El 21 de marzo de 2023, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, la Convocante, por conducto de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la demanda de reconvención. El 31 de marzo de 2023, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, el llamado en garantía Seguros del Estado S.A., por conducto de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la demanda principal, a la demanda de reconvención y al llamamiento en garantía. 4.10.
Llamamiento en garantía formulado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES: El 21 de marzo de 2023, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, por intermedio de su apoderado judicial formuló llamamiento en garantía de la compañía Seguros del Estado S.A. 4.11. Admisión de la demanda de llamamiento en garantía formulada por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES: Mediante Auto No. 24 de 10 de abril de 2023, el Tribunal inadmitió la demanda de llamamiento en garantía. Mediante escrito presentado el 17 de abril de 2023, el apoderado de la Parte Convocante subsanó debidamente la demanda de llamamiento en garantía, lo que dio lugar a que, mediante Auto No 29 de 2 de mayo de 2023, se admitiera la misma. 4.12.
Contestación del llamamiento en garantía formulado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES: El 26 de junio de 2023, encontrándose dentro del término concedido por el Tribunal, el llamado en garantía Seguros del Estado S.A., por conducto de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación al llamamiento en garantía formulado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES. 4.13.
Traslado de las contestaciones a la demanda inicial y demanda de reconvención: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 10 En los términos correspondientes, la parte Convocante y Convocada respectivamente descorrieron traslado de las contestaciones a la demanda arbitral inicial y la demanda de reconvención y a la objeción a los juramentos estimatorios. 4.14.
Reforma de la demanda de reconvención y al llamamiento en garantía: El 25 de julio de 2023, el Convocado, por intermedio de su apoderado judicial, presentó escrito de reforma a la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía. 4.15. Admisión de la reforma de la demanda de reconvención y de la reforma del llamamiento en garantía: Mediante Autos No. 36 y 37 de 1 de agosto de 2023, el Tribunal inadmitió la reforma de la demanda de reconvención presentada y la reforma del llamamiento en garantía, respectivamente.
Mediante escritos presentados el 10 de agosto de 2023, el apoderado de la Parte Convocada subsanó debidamente la reforma de la demanda de reconvención y la reforma del llamamiento en garantía, lo que dio lugar a que, mediante Autos No 38 y 39 de 16 de agosto de 2023, el Tribunal admitiera la reforma de la demanda y la reforma del llamamiento en garantía. 4.16.
Contestación de la reforma de la demanda de reconvención y de la reforma del llamamiento en garantía: El 22 de agosto de 2023, Seguros del Estado S.A., por intermedio de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención; escrito de contestación a la reforma del llamamiento en garantía; y objeción al juramento estimatorio.
El 29 de agosto de 2023, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, por intermedio de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención y objeción al juramento estimatorio. 4.17. Traslado de las contestaciones a la reforma de la demanda de reconvención: En el término correspondiente, la Parte Convocada descorrió traslado de las contestaciones a la reforma de la demanda de reconvención y a la objeción a los juramentos estimatorios TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 11 4.18.
Audiencia de conciliación y fijación de honorarios: El 21 de septiembre de 2023, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012 se llevó a cabo audiencia de conciliación. Teniendo en cuenta que las partes no lograron una solución concertada al conflicto, el Tribunal declaró fracasada la conciliación, ordenó seguir adelante con el proceso arbitral y fijó los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. 4.19.
Pago de los gastos del proceso: Dentro de la oportunidad legal, la Parte Convocada pagó los honorarios fijados a su cargo y, teniendo en cuenta que la Convocante no pagó lo que estaba a su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012, procedió a pagar la suma de los honorarios fijados a aquella. En cuanto a los honorarios fijados a cargo del llamado en garantía compañía Seguros del Estado S.A., el Tribunal no recibió pago alguno, razón por la cual, mediante Auto No. 47 de 17 de octubre de 2023 declaró la extinción de los efectos del pacto arbitral para el llamado en garantía Seguros del Estado S.A y ordenó su desvinculación del proceso arbitral. 4.20.
Etapa Probatoria: Mediante Auto No. 51 de 08 de noviembre de 2023 el Tribunal Arbitral decretó como pruebas documentales los documentos aportados por las partes en las oportunidades previstas en la Ley. Se decretaron y practicaron interrogatorios a las partes y se practicó la declaración del Convocado. El Tribunal decretó los testimonios de los siguientes terceros: 1.
Carlos Augusto Zuluaga Herrera 2. Lady Lorena Roncancio Reyes 3. Álvaro Hernán Piñeros Álvarez 4. Edgar Antonio Bautista Rodríguez 5. Ana María Hernández Jiménez 6. José Antonio Vásquez Echavarría 7. Mariluz Riaño Cárdenas 8. Andrés Felipe Lucena Lozada 9. Jorge Alberto Cubillos Vargas 10. Patricia Hernández Carrillo 11. Jessica Rincón Hernández 12.
Giovanni Alexander Ayala Ruiz 13. Javier Mora Daza 14. Lina María Molina TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 12 15. Hugo A. Rodríguez 16. Javier Bayona 17. Carlos Alberto Sanabria Suárez Fueron desistidos por las partes los testimonios de Álvaro Hernán Piñeros, Edgar Antonio Bautista Rodríguez, Ana María Hernández Jiménez, José Antonio Vásquez Echavarría, Jorge Alberto Cubillos Vargas, Patricia Hernández Carrillo, Lina María Molina, Javier Bayona y Carlos Alberto Sanabria Suárez.
El Tribunal tuvo como prueba los dictámenes periciales aportados por las Partes y escuchó en interrogatorio a los peritos Fabio Olarte Pinzón, Marco Antonio Alzate Ospina y Jorge Arango Velasco. Finalmente, el Tribunal decretó de oficio la exhibición a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y de Ecoenergía Tecnología e Innovación S.A.S. de los informes de avance y de control de calidad de la obra entregados por ellos al señor Álvaro Rincón. 4.21.
Alegatos De Conclusión: Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas de forma oportuna, en audiencia que tuvo lugar el 15 de mayo de 2024, las partes presentaron de forma oral sus alegatos de conclusión. El 15 de mayo de 2024, Álvaro Rincón Trujillo, por intermedio de su apoderado judicial, remitió al Tribunal Arbitral versión escrita de sus alegaciones.
Por su parte, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, el 21 de mayo de 2024, por intermedio de su apoderada judicial, remitió al correo electrónico de la secretaría del Tribunal la versión escrita de sus alegaciones, documento que una vez verificado por el Tribunal se advierte que estuvo acorde en lo esencial con los argumentos expuestos oralmente en la audiencia del 15 de mayo de 2024.
5. SINTESIS DE LA CONTROVERSIA 5.1. Las Pretensiones Relacionadas en la Demanda Inicial: Con su demanda arbitral subsanada, la Convocante formuló al Tribunal las siguientes pretensiones: • PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA: Se declare que entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., como contratista, se celebró́ el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR” el 10 de enero de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 13 SEGUNDA: Se declare que entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., como contratista, se celebró un otrosí al contrato, mediante el cual modificaron la forma de pago pactada en la cláusula quinta, el 15 de junio de 2020.
TERCERA: Se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., en su condición de contratista, se allanó a cumplir el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR” y, en tal sentido, realizó un avance de obra general del 71.35%, conforme se acredita con las pruebas aportadas y el dictamen anexo.
CUARTA: Se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, incumplió el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR” y el otrosí mediante el cual se modificó la forma de pago, al no efectuar el pago del precio pactado en los meses de enero, abril, mayo, julio, agosto y septiembre de 2021 y no dar debido cumplimiento a las obligaciones que le correspondían de acuerdo con el mismo.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA: Se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante incumplió́ el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR”, por las razones que se prueben en el presente proceso. QUINTA: Se declare la terminación del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR”, suscrito entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO como contratante y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. como contratista; por incumplimiento del contratante a partir del 1 de octubre de 2021.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Se declare la terminación del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR”, suscrito entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO como contratante y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. como contratista; por incumplimiento del contratante a partir de la fecha de presentación de la presente demanda.
SEXTA: Se declare que, debido al incumplimiento en que incurrió ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, está obligado a pagar los perjuicios ocasionados al demandante en la modalidad de lucro cesante y daño emergente. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 14 PRETENSIONES DE CONDENA SÉPTIMA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO al pago de $1.116.609.990 m/cte., por concepto de los perjuicios ocasionados al demandante en la modalidad de daño emergente y que corresponden a la diferencia entre lo pagado por el demandado y el avance de obra efectuado el demandante.
OCTAVA: Se condene a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, a pagar la suma de $750.929.961 m/cte., por concepto de los perjuicios ocasionados al demandante en la modalidad de lucro cesante discriminados así́: 8.1. La suma de $300.929.961 m/cte. y que corresponde a la retegarantía retenida en cada pago por el demandado. 8.2. La suma de $180.000.000 m/cte. y que corresponde a la utilidad dejada de percibir debido a la suspensión del contrato y que tiene que ver con el remanente a ser ejecutado en la obra. 8.3.
La suma de $270.000.000 m/cte. y que corresponde a los frutos económicos de las anteriores sumas relacionadas a un costo de oportunidad que remunere los recursos no percibidos por el demandante. NOVENA: Se condene a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO a pagar lo correspondiente a los intereses de mora causados sobre las anteriores sumas una vez ejecutoriado el laudo y hasta que se haga efectivo el pago.
DECIMA: Se ordenen las siguientes restituciones a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S.: 10.1.1. Se ordene efectuar la cesión de la posición contractual que ostenta LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. respecto de los ascensores adquiridos para el proyecto con Schindler Andino S.A. al demandado. 10.1.2. Se ordene efectuar la cesión de la posición contractual que ostenta LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. respecto de la “ventanearía en aluminio y cristal” adquirida para el proyecto con la Empresa A.M.P. S.A.S. al demandando.
DECIMA PRIMERA. Que se CONDENE a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO a pagar las costas del proceso incluyendo las agencias en derecho, los honorarios y gastos del Tribunal, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 15 5.2.
Las Pretensiones Relacionadas en la Demanda de Reconvención Reformada y Subsanada: Declarativas 1. Primera declarativa. Que se declare que el 10 de enero de 2020, ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, por una parte, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., por la otra, celebraron el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR. 2.
Segunda declarativa. Que se declare que el 15 de junio de 2020, ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, por una parte, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., por la otra, celebraron acuerdo modificatorio de la forma de pago pactada en el contrato. 3. Tercera declarativa. Que se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO cumplió con sus obligaciones a cargo en el Contrato, hasta el momento en que se vio obligado a suspender los pagos por virtud del deber de mitigar riesgos propios. 3.1.
Tercera declarativa subsidiaria. Que se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO se allanó a cumplir con todas sus obligaciones. 4. Cuarta declarativa. Que se declare que la suspensión en los pagos por parte de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO se presentó en el marco del deber de mitigar riesgos propios y, en consecuencia, es una conducta ajustada a derecho. 5.
Quinta declarativa. Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. incumplió el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, por: a) Existencia de deficiencias constructivas y mala praxis en la ejecución de la obra; b) Inobservancia de la Ley 400 de 1997; c) Incumplimiento del cronograma de trabajos; y d) No ejecución de la sala de ventas del proyecto. 6.
Sexta declarativa. Que se declare la terminación del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, debido a los múltiples incumplimientos en que incurrió́ LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. 7. Séptima declarativa. Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. ejecutó un 45.28% de las labores contratadas, equivalente a una suma de $4.528.748.083, o el valor que se pruebe en el proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 16 8. Octava declarativa. Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligado a pagarle a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de $1.634.242.967, compuestos por las siguientes sumas de dinero: a) $585.556.965 por Reparación de obras de cimentación de estructura; y b) $1.048.686.002 por obras para reparar las deficiencias constructivas. 8.1.
Octava declarativa – primera subsidiaria. Que, en subsidio de la pretensión octava declarativa, se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO transfirió recursos no debidos a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. por valor de $1.169.351.917., o el valor que se pruebe en el proceso. 8.2. Octava declarativa - segunda subsidiaria. Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que la transferencia de recursos por parte de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. por valor de $1.169.351.917, o el valor que se pruebe en el proceso, corresponde a un enriquecimiento sin justa causa por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. 9.
Novena declarativa. Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligada a reconocer intereses moratorios por cualquiera de las sumas que llegaren a reconocerse por el Tribunal por cualquiera de las pretensiones, principal o subsidiarias, planteadas en la pretensión Octava Declarativa, esto es, las pretensiones 8. Octava Declarativa, 8.1.
Octava Declarativa - Primera Subsidiaria u 8.2. Octava Declarativa - Segunda Subsidiaria, causados desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos. 10. Décima declarativa. Que se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO está facultado para conservar la suma retenida a título de retegarantía pactada en el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR por valor de $299.900.000,00, o el valor que se pruebe en el proceso. 11.
Décima primera declarativa. Que, como consecuencia de los múltiples incumplimientos por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligada al pago de la cláusula penal pecuniaria, contenida en la cláusula vigésima tercera del contrato por valor de $1.500.000.000,00.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 17 11.1. Décima primera declarativa – primera subsidiaria. Que, en subsidio de la pretensión décima primera declarativa y como consecuencia de los múltiples incumplimientos por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligada al pago de la cláusula penal pecuniaria, contenida en la cláusula vigésima tercera del contrato por valor de $1.500.000.000,00, en proporción al incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., esto es, un 54.72%, monto que asciende a $820.800.000,00, o el valor que estime procedente el Tribunal. 11.2.
Décima primera declarativa – segunda subsidiaria. Que, en subsidio de la pretensión primera declarativa subsidiaria y como consecuencia de los múltiples incumplimientos por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligada al pago de la indemnización de perjuicios contenida en el dictamen pericial aportado por mi representado, suma equivalente a $739.429.812, o el valor que se pruebe. 12.
Décima segunda declarativa. Que como consecuencia de la terminación del contrato se liquide judicialmente el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR 13. Décima tercera declarativa. Que como consecuencia de la terminación del contrato se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., está obligado a ceder su posición contractual en los contratos suscritos con EMPRESAS AMP S.A.S. y ASCENSORES SCHLINDER DE COLOMBIA S.A.S., y a asumir los valores en mora hasta la fecha del laudo. 14.
Décima cuarta declarativa: Que como consecuencia de la terminación del contrato se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., está obligado a entregar un paz y salvo por todo concepto con los titulares de los predios vecinos, derivados de los daños ocasionados durante el término de ejecución del contrato. 15. Décima quinta declarativa.
Que, en el evento remoto e improbable en que el Tribunal Arbitral declare la responsabilidad de mi representado y la condene al pago de cualquier suma de dinero, se declare la procedencia de la compensación con cargo a las sumas TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 18 que a favor suyo y a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. tuviere mi representado.
De condena 1. Primera de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagar a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, la suma de $1.634.242.967, compuestos por las siguientes sumas de dinero: a) $585.556.965 por Reparación de obras de cimentación de estructura; y b) $1.048.686.002 por obras para reparar las deficiencias constructivas; o el valor que sea acreditado en el presente proceso. 1.1.
Primera de condena - primera subsidiaria Que, en subsidio de la anterior pretensión, se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a que restituya los $1.169.351.917 pagados en exceso por ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, o el valor que sea acreditado en el presente proceso arbitral como pagado en exceso por ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO. 1.2. Primera de condena - segunda subsidiaria.
Que, en susidio de la anterior pretensión, se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a que restituya los $1.169.351.917 pagados por ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, que corresponden a un enriquecimiento sin justa causa, o el valor que sea acreditado en el presente proceso arbitral. 2. Segunda de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de intereses moratorios por cualquiera de las sumas que llegaren a reconocerse por el Tribunal por cualquiera de las pretensiones, principal o subsidiarias, planteadas en la pretensión Primera de Condena, esto es, las pretensiones 1.
Primera de Condena, 1.1. Primera de condena - Primera Subsidiaria u 1.2. Primera de condena - Segunda Subsidiaria, causados desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos. 2.1. Segunda de condena subsidiaria. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la corrección monetaria por cualquiera de las sumas que llegaren a reconocerse por el Tribunal por cualquiera de las pretensiones, principal o subsidiarias, planteadas en la pretensión Primera de Condena, esto es, las pretensiones 1.
Primera de Condena, 1.1. Primera de condena - Primera Subsidiaria u 1.2. Primera de condena - Segunda Subsidiaria. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 19 3. Tercera de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la cláusula penal pecuniaria, contenida en la cláusula vigésima tercera del contrato por valor de $1.500.000.000. 3.1.
Tercera de condena – primera subsidiaria. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la cláusula penal pecuniaria, contenida en la cláusula vigésima tercera del contrato por valor de $1.500.000.000,00, en proporción al incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., esto es, un 54.72%, monto que asciende a $820.800.000,00, o el valor que estime procedente el Tribunal. 3.2.
Tercera de condena – segunda subsidiaria. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la indemnización de perjuicios contenida en el dictamen pericial aportado por mi representado, suma equivalente a $739.429.812, o el valor que estime procedente el Tribunal. 4. Cuarta de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de intereses moratorios sobre la anterior suma de dinero, causados desde la admisión de la demanda de reconvención y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos. 4.1.
Cuarta de condena - Primera subsidiaria. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de intereses moratorios sobre la anterior suma de dinero, causados desde la fecha del laudo y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos. 4.2. Cuarta de condena – Segunda subsidiaria. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la corrección monetaria sobre la anterior suma de dinero desde la notificación de la admisión de la demanda de reconvención y hasta la fecha del laudo. 5.
Quinta de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a la cesión de su posición contractual a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO en el Contrato Civil de Obra celebrado entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. y EMPRESAS A.M.P. S.A.S., el día 10 de febrero de 2021. 6. Sexta de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagar a favor de a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de $35.796.970, correspondiente al valor de ajuste de anticipo pendiente de pago a la sociedad EMPRESAS A.M.P. S.A.S., o el valor que se pruebe en el proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 20 7. Séptima de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagar a favor de a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de $14.400.000, correspondiente al bodegaje desde el 9 de abril de 2021 al 9 de septiembre de 2022. pendiente de pago a la sociedad EMPRESAS A.M.P. S.A.S., o el valor que se pruebe en el proceso. 8.
Octava de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagar a favor de ÁLVARO RINCÓN la suma de $800.000 mensuales por cada mes de bodegaje adicional que deba ser pagado a la sociedad EMPRESAS A.M.P. S.A.S., correspondiente al bodegaje desde el 10 de septiembre de 2022 y hasta la fecha del laudo, o el valor que se pruebe en el proceso. 9.
Novena de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a la cesión de su posición contractual a favor de a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO en el Contrato de Compraventa e Instalación celebrado entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. y ASCENSORES SCHINDLER DE COLOMBIA S.A.S, el día 10 de febrero de 2021. 10. Décima de condena: Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a entregar a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO un paz y salvo de los predios vecinos por todo concepto derivado de los daños ocasionados durante el término de ejecución del contrato. 11.
Décima Primera de condena. Que se ordene la compensación respecto de cualquier suma que adeudare ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. con cargo a las sumas que a favor suyo y a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. tuviere mi representado. 12. Décima Segunda de condena. Que se condene a los Reconvenidos al pago de las costas y agencias en derecho, de conformidad con la Ley. 5.3.
De las excepciones propuestas: A. En el escrito de contestación a la demanda arbitral inicial a folios 14 a 32, el Convocado formuló las siguientes excepciones: 1. Cumplimiento del contrato por parte de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO 2. Deber de mitigar riesgos propios – Suspensión de pagos 3. Incumplimiento de LM – Incumplimiento del cronograma de trabajos 4.
Incumplimiento de LM – Inconsistencias e incoherencias en el avance real de obra 5. Incumplimiento de LM – Deficiencias constructivas y mala praxis TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 21 6. Incumplimiento de LM – Inobservancia de la Ley 1796 de 2016 7.
Incumplimiento de LM – No ejecución de la sala de ventas 8. Improcedencia de indemnización de perjuicios – Su reconocimiento a favor de LM sería un enriquecimiento sin causa 9. SUBSIDIARIA - Excepción de Contrato No Cumplido 10. SUBSIDIARIA - Improcedencia de indemnización de perjuicios en favor de LM por mutuo y recíproco incumplimiento 11.
SUBSIDIARIA - Fuerza Mayor: La situación mundial de la pandemia del COVID- 19 y las circunstancias especiales de Álvaro Rincón. 12. SUBSIDIARIA – Compensación. 13. Excepción genérica. B. En el escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada a folios 17 a 23, la Convocante formuló las siguientes excepciones de mérito:
1. LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS CUMPLIÓ LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO
2. ÁLVARO RINCON TRUJILLO ES EL CONTRATANTE INCUMPLIDO.
3. LA QUE SE DERIVA DEL COBRO DE LO NO DEBIDO
4. LA QUE SE DERIVA DEL DEBER DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS DE MITIGAR EL DAÑO
5. LA QUE SE DERIVA DE LA AUSENCIA DE DAÑO.
6. LA QUE SE DERIVA DE LA INEXISTENCIA DE PERJUICIOS.
7. MALA FE DEL DEMANDANTE
8. EXCEPCIÓN GENÉRICA
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 08 de noviembre de 2023, inicialmente el término de duración del proceso se extendía hasta el 8 de mayo de 2024, sin embargo, por solicitud conjunta de las partes, el término estuvo suspendido así: - Entre el 13 de diciembre de 2023 y el 22 de enero de 2024, ambas fechas inclusive (26 días hábiles).
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 22 - Entre el 10 de febrero de 2024 y el 27 de febrero de 2024, ambas fechas inclusive (12 días hábiles). - Entre el 12 de abril de 2024 y el 14 de mayo de 2024, ambas fechas inclusive (21 días hábiles). - Entre el 16 de mayo de 2024 y el 25 de julio de 2024, ambas fechas inclusive (48 días hábiles).
En atención a las suspensiones del proceso, el término de este trámite arbitral se extiende hasta el 15 de octubre de 2024 y la presente decisión se profiere dentro del término establecido por la ley. II. CAPITULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal Si bien es cierto que en el curso de la primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 8 de noviembre de 2023, este mismo Tribunal decidió declararse competente, declaratoria que no fue controvertida ni objetada por las partes, una vez analizado nuevamente este requisito en esta oportunidad, el Tribunal reafirma la declaratoria de su propia competencia al encontrar que las controversias que fueron sometidas a su conocimiento sí son arbitrables, por su contenido, su objeto y su naturaleza, que las mismas versan sobre asuntos patrimoniales de libre disposición (Art. 1, Ley 1563), y que las partes libremente, de conformidad con el pacto arbitral citado, decidieron habilitar al Tribunal defiriendo la solución de sus controversias a un Tribunal arbitral que se concretó con la solicitud de convocatoria de este Tribunal y con la presentación tanto de la Demanda Inicial como de la Demanda de Reconvención y las sendas contestaciones.
De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso se han cumplido entonces, en debida forma, todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley; las partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no se vislumbra irregularidad o la estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.
En este sentido, los presupuestos procesales, que por demás no fueron cuestionados por las partes, que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 23 2. Presupuestos Procesales El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales.
Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue advertido por el Tribunal en la audiencia de 15 de mayo de 2024 al momento de hacer el control de legalidad de este trámite, en los términos ordenados por el artículo 132 del C. G. del P., una vez concluyó la etapa de alegaciones, frente a lo cual los apoderados de las Partes no hicieron manifestación sobre vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneada hasta ese momento.
Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo acordado en la cláusula compromisoria debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 2.1. Demandas en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que la demanda principal y la de reconvención, una vez subsanadas, cumplían las exigencias procesales y, por ello, las sometió oportunamente a trámite. 2.2.
Capacidad Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que tanto la sociedad Convocante, así como el Convocado, son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal -en el caso de la primera- están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, sin que se advierta restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus apoderados, debidamente constituidos. 3.
Tachas de sospecha de los testigos Carlos Augusto Zuluaga Herrera, Lady Lorena Roncancio Reyes, Andrés Felipe Lucena Lozada y Jessica Rincón Hernández. En audiencia celebrada el 29 de noviembre de 2023, se recibió el testimonio de Lady Lorena Roncancio Reyes. En la diligencia, el apoderado de Álvaro Rincón formuló tacha de su testimonio con fundamento en: (i) la actual vinculación laboral de la declarante con LM INGENIEROS CONSTRUCTORES; y (ii) las constantes evasivas a las preguntas formuladas por ese extremo del proceso.
En la misma audiencia del 29 de noviembre de 2023, el Tribunal practicó el testimonio de Jessica Rincón Hernández. En la diligencia, la apoderada de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES formuló TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 24 tacha de su testimonio teniendo como fundamento el parentesco existente entre la declarante y Álvaro Rincón. En audiencia celebrada el 23 de enero de 2024, se recibió el testimonio de Andrés Felipe Lucena Lozada.
En la diligencia, el apoderado de Álvaro Rincón formuló tacha del testimonio argumentando la existencia de un conflicto de interés como quiera que el propio testigo indicó ser “juez y parte del Contrato”. En audiencia celebrada el 25 de enero de 2024, se recibió el testimonio de Carlos Augusto Zuluaga Herrera. En la diligencia, el apoderado de Álvaro Rincón formuló tacha del testimonio de Carlos Augusto Zuluaga Herrera con fundamento en: (i) la existencia de un vínculo laboral y económico con el Convocado;
(ii) la participación directa en los incumplimientos y deficiencias del proyecto alegadas con la demanda; y (iii) las constantes evasivas a las preguntas formuladas por ese extremo del proceso. El Tribunal analizará y despachará en este mismo aparte las cuatro tachas referidas. El artículo 211 del Código General del Proceso dispone en el inciso primero que “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Y adiciona, en el siguiente, que “La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” La tacha del testimonio de una persona que se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas –lo que el Código de Procedimiento Civil denominaba testigos sospechosos en su artículo 217– no impide, por tanto, su recepción y su apreciación; lo que impone, como lo ha expresado la jurisprudencia, es que una vez recibida la declaración la misma deba analizarse con mayor severidad.
Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-790 de 2006 señaló: “En cuanto al artículo 217 del CPC, este lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 25 por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, este deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material”. Debe señalarse que para minar el valor probatorio de la declaración de un testigo no basta enunciar el motivo de sospecha, sino que es necesario demostrar que: “La propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.
Porque, insístese, lo sospechoso no descarta lo veraz”.1 En ese contexto, cabe señalar que, si bien está clara y determinada la relación de dependencia y parentesco de los testigos tachados, el Tribunal considera que lo alegado por cada uno de los apoderados en las respectivas tachas se limitó a indicar su tacha por cuenta de la relación laboral existente y en el caso de Jessica Rincón su parentesco con el convocado, aseveraciones que no resultan suficientes para descartar sus declaraciones, las cuales, desde luego, serán apreciadas con especial atención considerando también las demás obrantes en el proceso, tal y como lo establece el estatuto procesal.
Por otro lado, la supuesta existencia de respuestas evasivas, como se alega frente a una de las testigos, no constituye un motivo de tacha conforme a lo dispuesto en el artículo 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 6624 [M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez; 19 de septiembre de 2001. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 26 211 del Código General del Proceso, sino una circunstancia para su apreciación probatoria de llegar a verificarse por el Tribunal dicha situación. Así, el Tribunal debe advertir que la valoración de los cuatro testimonios tachados -y de los restantes testigos- se realizará en conjunto con las demás pruebas y, naturalmente, a la luz de la sana crítica, y tomando en consideración las relaciones, manifestaciones, conocimiento directo y credibilidad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas por los propios testigos, así como los elementos y señalamientos de los apoderados de ambas partes frente a los testimonios tachados.
En este sentido, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: Viene bien recordar aquí entonces que la sospecha sola no es bastante para descalificar testimonios de esta laya, porque en los tiempos que corren “la sospecha no descalifica [ese tipo de testimonio] de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después –acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto probatorio” (Cas. Civ., sent. de sep. 19/2001, exp. 6624);2 y en otro pronunciamiento, la tacha por sospecha no es suficiente para disminuir la fuerza demostrativa de un testimonio, como quiera que “(…) lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones”.3 Bajo los parámetros expuestos, el Tribunal valorará las declaraciones de Carlos Augusto Zuluaga Herrera, Lady Lorena Roncancio Reyes, Andrés Felipe Lucena Lozada y Jessica Rincón Hernández, en los casos que se acuda a esas pruebas, cada una de las cuales será apreciada y valorada juntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso. 4.
Celebración, naturaleza y régimen jurídico del Contrato sobre el que versa la controversia 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 9505 (M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez; 26 de octubre de 2004). 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 2005-00997-01 (M.P. Edgardo Villamil Portilla; 12 de agosto de 2012).
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 27 Obra en el expediente4 que el 10 de enero de 2020, entre el señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO en la calidad de “CONTRATANTE” y la sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S (en adelante LM INGENIEROS CONSTRUCTORES) en la calidad de “CONTRATISTA”, se celebró un contrato denominado por las partes como “de prestación de servicios de construcción y obra civil para la construcción del Edificio Mirador de Montepinar” (en adelante el Tribunal aludirá a éste como “El Contrato”).
La celebración del Contrato es un hecho pacífico entre las partes. Tanto en la demanda principal (pretensión primera), así como en la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada (pretensión primera declarativa), se solicita que se declare dicha celebración, por lo que el Tribunal, de una vez se anuncia, accederá a dichas peticiones.
En cuanto a la naturaleza y régimen jurídico del Contrato, cabe resaltar inicialmente, que según se establece en la cláusula segunda, su objeto central radica en que “EL CONTRATANTE encarga a EL CONTRATISTA y éste se obliga a ejecutar para aquél, bajo la modalidad llave en mano, es decir que todos los riesgos asociados al presente Contrato están en cabeza del CONTRATISTA, y suma global fija, entendida esta como el único pago a ser realizado a favor del CONTRATISTA sin que haya lugar a sobrecosto alguno, bajo la entera responsabilidad técnica y administrativa del CONTRATISTA, LA CONSTRUCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR en la Carrera 49 B número 104 A -41 en la ciudad de Bogotá, y todas las actividades complementarias y que de esta se desprendan…” (en adelante el Tribunal se referirá al EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR como “El Edificio”).
El precio del Contrato fue pactado en la suma global fija de diez mil millones de pesos ($10.000.000.000), IVA incluido, como consta en la cláusula cuarta. Se está, entonces, ante un contrato para la confección de una obra material regulado en el Código Civil, a partir del artículo 2053, como una modalidad de arrendamiento según lo señala el artículo 1973 de la misma codificación que, en forma omnicomprensiva, dispone que “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado” (Subraya el Tribunal).
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo las enseñanzas del Consejo de Estado al respecto, ha precisado que “en el ámbito privado, el contrato de obra civil tiene por objeto la 4 Página 3 del archivo de pruebas de la demanda principal y en el archivo “20200110 Contrato - Anexos D, E y F.pdf” de las pruebas de la contestación. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 28 construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración5”6.
Desde luego, su regulación central se deriva de las cláusulas y estipulaciones pactadas por los contratantes que resultan de obligatorio cumplimiento para ellas, conforme lo establece el artículo 1602 del Código Civil, además, por supuesto, de todo aquello que se entiende pertenecerle sin necesidad de pacto especial por corresponder a su naturaleza y a la ejecución de buena fe del contrato (artículo 1501 y 1603 del Código Civil).
El Código Civil, más allá de resaltar los elementos esenciales del contrato, esto es, la obra civil y el precio, no regula en forma expresa, a diferencia de lo que ha ocurrido en el campo de la contratación estatal, tipologías diversas de contrato de obra en función a su modalidad de pago. Ello, sin embargo, no es óbice para que en el ámbito del derecho privado las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad que los acompaña puedan pactar la modalidad que mejor encuadre a sus intereses.
Como, con acierto, lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia, “[…] En dicha especie de negocio jurídico, la remuneración resulta ser un elemento cardinal, respecto del cual ha surgido una serie de modalidades que, aunque extendidas en la contratación pública, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad de los contratantes, no están vedadas para la negociación entre particulares”7.
La modalidad particular pactada por las partes en el Contrato, como se señala en la cláusula segunda arriba transcrita, fue a “suma global fija” y “llave en mano”, con el alcance central fijado por los propios contratantes para cada una de tales expresiones, vale decir, en cuanto a la primera (suma global fija), “entendida esta como el único pago a ser realizado a favor del CONTRATISTA sin que haya lugar a sobrecosto alguno, bajo la entera responsabilidad técnica y administrativa del CONTRATISTA”, y en cuanto a lo segundo (llave en mano), “es decir que todos los riesgos asociados al presente Contrato están en cabeza del CONTRATISTA”.
Ahora bien, más allá de la regulación básica legal prevista en el Código Civil frente al contrato de confección de una obra material (artículo 2054 y siguientes), y de algunas reglas particulares para el caso de la construcción de un edificio en materia de posibilidad de revisión de precios o de costos y de la garantía decenal de estabilidad de la obra (artículo 2060), normas elaboradas en el marco 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre 1999, exp. 10.929. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5568-2019 de 18 de diciembre de 2019. Radicación: 68755-31-03-001-2011-00101-01. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC505-2022 de 17 de marzo de 2022. Radicación No. 68081- 31-03-002-2016-00074-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 29 temporal del Siglo XIX, el Tribunal resalta la existencia de una serie de disposiciones legales y reglamentarias especiales para la construcción de edificaciones sismo resistentes que en tiempos relativamente recientes se han ido incorporando a la normatividad nacional en lo concerniente a la fijación de ciertos criterios y requisitos constructivos.
En este sentido cabe destacar la Ley 400 de 1997 (con sus decretos reglamentarios), la cual ha sido objeto de diversas modificaciones por medio de la Ley 1229 de 2008, el Decreto 19 de 2012 y la Ley 1796 de 2016. Estas normas legales y reglamentarias, como se verá, resultan igualmente aplicables en el caso bajo estudio. Por otra parte, se trata de un contrato mercantil lo que repercute, sin duda, en el régimen legal aplicable.
Según el numeral 15 del artículo 20 del Código de Comercio, “Son mercantiles para todos los efectos legales: […] 15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”, el artículo 21 prevé, en su aparte inicial, que “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio”, y el artículo 22 dispone que “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.
En consecuencia, en la medida en que el Código de Comercio no regula el contrato de obra o de construcción, resultan aplicables en lo que resulte pertinente las reglas civiles regulatorias del contrato para la confección de una obra material (artículo 2 del C.Co), de igual manera las reglas generales relativas a los contratos y obligaciones mercantiles previstas en el Código de Comercio (artículo 823 y siguientes), y por supuesto, los principios que gobiernan las obligaciones en el derecho civil, sus efectos, interpretación y modos de extinguirse, conforme a la remisión expresa en ese sentido contenida en el artículo 822 del Estatuto Mercantil. 5.
Los incumplimientos alegados por las partes como causal de terminación del Contrato Cada una de las partes en este proceso solicita se declare la terminación judicial del Contrato por el incumplimiento de la otra y reclama la consecuente indemnización de perjuicios. LM INGENIEROS CONSTRUCTORES alega, fundamentalmente, el incumplimiento del señor RINCÓN TRUJILLO de la obligación de pago del precio.
En particular, se afirma en la demanda principal el no pago de las cuotas mensuales correspondientes a los meses de enero, abril, mayo, julio, agosto y septiembre del año 2021. El Convocado y demandante en reconvención, por su parte, alega incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en cuanto a (i) deficiencias constructivas y mala praxis;
(ii) inobservancia de la Ley 400 de 1997; (iii) incumplimiento del cronograma de trabajo; y (iv) no ejecución de la sala de ventas. En razón a tales incumplimientos fundamenta la suspensión escalonada de pagos desde mayo de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 30 A continuación, el Tribunal revisará los incumplimientos recíprocamente imputados por las partes empezando por el alegado en la demanda principal, para luego examinar los deprecados en la demanda de reconvención, para lo cual se partirá de la premisa indiscutible que se desprende de lo establecido en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil en cuanto a que un contrato puede ser incumplido de diversas maneras: total o parcial (aspecto cuantitativo), en forma imperfecta o defectuosa (aspecto cualitativo), o tardía (aspecto temporal).
A partir del resultado que arroje dicha revisión, el Tribunal adelantará el análisis y llegará a las conclusiones jurídicas y probatorias correspondientes sobre la procedencia de la terminación del Contrato y la consecuente indemnización de perjuicios, que son pretensiones planteadas por ambas partes. 5.1. Incumplimiento alegado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES El tema central sobre el que gira la demanda principal formulada por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES versa, como ya se indicó, sobre el presunto incumplimiento del Contrato por parte del señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO en lo que respecta al pago del precio convenido.
Procede el Tribunal al análisis de la cuestión. 5.1.1. Postura de la Parte Convocante En la pretensión cuarta de la demanda principal, la sociedad Convocante solicita “Se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, incumplió el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR” y el otrosí mediante el cual se modificó la forma de pago, al no efectuar el pago del precio pactado en los meses de enero, abril, mayo, julio, agosto y septiembre de 2021 y no dar debido cumplimiento a las obligaciones que le correspondían de acuerdo con el mismo”.
Concordante con lo anterior, de manera previa en la pretensión segunda, solicita “Se declare que entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., como contratista, se celebró un otrosí al contrato, mediante el cual modificaron la forma de pago pactada en la cláusula quinta, el 15 de junio de 2020”.
En sustento de sus pretensiones indica que en la cláusula quinta del Contrato se estipuló la forma de pago del precio (hecho No.4) la cual fue modificada por las partes mediante acuerdo del 15 de junio de 2020 (hecho No.17). Según la sociedad Convocante, el Convocado efectuó los abonos indicados en el hecho No.19, incumpliendo la obligación pactada de “Cumplir con los compromisos de pago en fecha y monto de acuerdo con lo pactado por las partes” (hechos Nos. 6(i) y 22).
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 31 En los alegatos finales se reiteró, en esencia, los argumentos indicados al respecto en la contestación de la demanda. 5.1.2. Postura de la Parte Convocada Por su parte, el Convocado se opone expresamente a la pretensión de incumplimiento deprecada por cuanto, afirma, cumplió plenamente con lo pactado en el Contrato y en el Otrosí, sin reparos de la Convocante durante la ejecución contractual.
Señala que en el expediente obran los recibos de caja emanados de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con los que se evidencia que los pagos se realizaron adecuadamente desde enero de 2019 hasta mayo de 2021, “momento en el cual mi mandante suspendió los pagos, por virtud del deber de mitigar los riesgos propios, debido a los múltiples incumplimientos graves de parte de LM”.
En cuanto a la celebración del Otrosí con la modificación del precio del Contrato, no se opone a la pretensión declarativa segunda de la demanda principal, y en la reforma de la demanda de reconvención formula una pretensión en el mismo sentido (“Que se declare que el 15 de junio de 2020, ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, por una parte, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., por la otra, celebraron acuerdo modificatorio de la forma de pago pactada en el contrato” – pretensión declarativa segunda).
En sus alegatos de conclusión la Parte Convocada refrenda los argumentos antes resumidos. 5.1.3. Consideraciones del Tribunal En el Contrato (cláusula cuarta) se pactó de manera clara y expresa como precio a cargo del Contratante, aquí convocado, la suma de diez mil millones de pesos ($10.000’000.000), pagadera en la forma establecida en la cláusula quinta: "QUINTO. FORMA DE PAGO DEL PRECIO: EI Contratante pagará el precio de este Contrato indicado en la Cláusula Cuarta anterior de la siguiente forma: (i) Primer Pago: Sala de ventas, diseño hidráulico y eléctrico: El valor correspondiente a: (a) la construcción de la sala de ventas, el cual está detallado en el Anexo C; y (b) la ejecución de los diseños hidráulicos y eléctricos, el cual está detallado en el Anexo C y será pagado al Contratista a la firma del presente Contrato con el fin de que el CONTRATISTA realice la construcción de la Sala de Ventas y la ejecución de los diseños hidráulicos y eléctricos, respectivamente.
Para la entrega del primer pago el Contratista TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 32 presentará una cuenta de cobro por concepto del primer pago, por valor de CUARENTA MILLONES DE PESOS PACTE ($40.000.000.oo), que cumpla con los requisitos de Ley.
(ii) Segundo Pago: Con el fin de iniciar la construcción del EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, el Contratante pagará la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS M/CTE (COP$1.460.000.000.oo) IVA incluido el 27 de enero de 2020, fecha de inicio de la obra. Para la entrega del segundo pago se requiere De: i) la firma de este Contrato; ii) la presentación, por parte del Contratista, de una cuenta de cobro por concepto del segundo pago, que cumpla con los requisitos de Ley; iii) entrega por parte del Contratista de todas las Garantías reguladas en la Cláusula Vigésima Novena a la suscripción del Acta de Inicio.
Será el Supervisor el encargado de verificar el cumplimiento de estos requisitos y de autorizar la correspondiente entrega del segundo pago. (iii) Posteriormente, se realizarán pagos en veinte (20) cuotas mensuales de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS M/CTE (COP$425.000.000.oo) IVA INCLUIDO a partir del 27 de mayo de 2020, mediante la presentación de las respectivas cuentas de cobro que cumplan con los requisitos de Ley sujeto al cumplimiento del Cronograma de Obra contenido en el artículo décimo sexto de este Contrato y con la debida aprobación del Supervisor.
Ante la falta de aprobación del Supervisor o en caso de incumplimiento del Cronograma de Obra por parte de CONTRATISTA el CONTRATANTE podrá detener los pagos hasta que el CONTRATISTA se ponga al día con el de Obra y tenga el aval del Supervisor….”. Como consecuencia de la suspensión en la ejecución de las obras ocasionada por el Covid 19, las partes suscribieron el 15 de junio de 2020 un acuerdo modificatorio del Contrato en lo concerniente al pago del precio, en los siguientes términos: “PRIMER ACUERDO: Se realizará un pago anticipado de la tercera cuota mensual por la suma de DOSCIENTOS DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($216.612.286) IVA incluido, que se girarán el día 15 de junio de 2020.
Antes de ser girados los recursos, se restará los valores correspondientes a la retención en la fuente, ICA y la retención en garantía, quedando un total de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($200.000.000), y sobre este último valor se reconocerá por parte de LM Ingenieros Constructores y solo por un mes, el dos por ciento (2%) de interés mensual vencido.
SEGUNDO ACUERDO: Se realizará el pago del restante de la tercera cuota mensual por la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($208.387.714) IVA incluido, que serán cancelados TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 33 el día 15 de julio de 2020, mediante la presentación de la respectiva cuenta de cobro que cumpla todos los requisitos de Ley.
De este pago también se restará los valores correspondientes a la retención en la fuente, ICA y la retención en garantía. TERCER ACUERDO: Se realizarán pagos en diecinueve (19) cuotas mensuales de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($425.000.000) IVA INCLUIDO, a partir del 15 de agosto de 2020 debido a la modificación de tiempo a causa de la Pandemia.
CUARTA ACUERDO: No modificación de las pólizas del contrato, esto debido a que el plazo en término de la obra no se modifica”.8 Por consiguiente, en lo fundamental, como consecuencia del acuerdo modificatorio de 15 de junio de 2020 (en adelante “el otrosí”), la forma de pago del precio convenido ($10.000’000.000) debía realizarse de la siguiente manera: (i) Un primer pago de cuarenta millones de pesos ($40’000.000) a la firma del contrato el 10 de enero de 2020 previa presentación de “cuenta de cobro” que cumpla los requisitos de ley.
Este pago estaba asociado a la construcción de la sala de ventas y la ejecución de los diseños hidráulicos y eléctricos. (ii) Un segundo pago de mil cuatrocientos sesenta millones de pesos ($1.460’000.000- IVA incluido) el 27 de enero de 2020 (fecha de inicio de la obra), previo el cumplimiento de unos requisitos establecidos en el Contrato.
(iii) Un tercer pago de cuatrocientos veinticinco millones de pesos ($425.000.000-IVA incluido) mediante dos abonos, así: la suma de doscientos dieciséis millones seiscientos doce mil doscientos ochenta y seis pesos ($216.612.286) el 15 de junio de 2020 y la suma de doscientos ocho millones trescientos ochenta y siete mil setecientos catorce pesos ($208.387.714) el 15 de julio de 2020.
Sobre este último valor, deducidas las retenciones de rigor, se pactó que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES reconocería por un mes el dos por ciento (2%) de interés mensual vencido. (iv) El saldo, mediante diecinueve cuotas mensuales de cuatrocientos veinticinco millones de pesos ($425.000.000-IVA incluido) a partir del 15 de agosto del año 2020. 8 Anexo “20200615-Acuerdo post pandemia.pdf” aportado con la contestación de la demanda del convocado principal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 34 Según ya lo anticipó el Tribunal, conforme se desprende de lo preceptuado en el Código Civil en los artículos 1613 y 1614, el incumplimiento puede provenir por no haberse cumplido la obligación total o parcialmente, por haberse cumplido imperfectamente, o por haberse retardado el cumplimiento.
Esta precisión jurídica inicial resulta importante toda vez que la pretensión cuarta de la demanda principal lo que solicita es la simple declaratoria de incumplimiento de la obligación de pago del precio por parte del Convocado en unos meses en concreto, y por ello, dicha constatación, conforme al material probatorio allegado al plenario, es la labor que adelantará el Tribunal, sin ningún análisis adicional por ahora sobre la incidencia que los incumplimientos denunciados a su vez por la parte accionada pueda tener frente a la terminación del Contrato y la indemnización de perjuicios también pretendidas por la sociedad Convocante, lo cual será objeto de análisis en apartes posteriores del laudo.
Así las cosas, para la sociedad Convocante, según lo indica en la pretensión cuarta de la demanda principal conforme ya lo reseñó el Tribunal, el Convocado incumplió con los pagos previstos para los meses de enero, abril, mayo, julio, agosto y septiembre de 2021. Esto es, que el incumplimiento alegado se circunscribe a las cuotas de esos meses específicos, y, por lo mismo, en acatamiento al principio de congruencia del laudo (artículo 281 del Código General del Proceso)9 el análisis central del Tribunal se enfocará a esos períodos temporales en particular.
Sea lo primero precisar que las seis (6) cuotas mensuales que se indican como incumplidas en la demanda principal, corresponden a las cuotas No. 7, 10, 11, 13, 14 y 15 de las veinte pactadas en el acuerdo modificatorio de junio de 2020 que debían ser canceladas a partir del 15 de junio del año 2020 (el otrosí), así: No. CUOTA VALOR FECHA PACTADA DE PAGO Cuota 1 (pago anticipado) $216.612.286 Junio 15/20 Cuota 1 (saldo) $208.387.714 Julio 15/20 Cuota 2 $425.000.000 Agosto 15/20 Cuota 3 $425.000.000 Septiembre 15/20 9 De conformidad con el artículo 281 del CGP, aplicable por igual a los laudos arbitrales, “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último”. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 35 Cuota 4 $425.000.000 Octubre 15/20 Cuota 5 $425.000.000 Noviembre 15/20 Cuota 6 $425.000.000 Diciembre 15/20 Cuota 7 $425.000.000 Enero15/21 Cuota 8 $425.000.000 Febrero15/21 Cuota 9 $425.000.000 Marzo15/21 Cuota 10 $425.000.000 Abril 15/21 Cuota 11 $425.000.000 Mayo 15/21 Cuota 12 $425.000.000 Junio 15/21 Cuota 13 $425.000.000 Julio 15/21 Cuota 14 $425.000.000 Agosto 15/21 Cuota 15 $425.000.000 Septiembre 15/21 Cuota 16 $425.000.000 Octubre 15/21 Cuota 17 $425.000.000 Noviembre 15/21 Cuota 18 $425.000.000 Diciembre 15/21 Cuota 19 $425.000.000 Enero15/22 Pues bien, revisada la prueba documental allegada al expediente, encuentra el Tribunal que en lo que concierne a las cuotas mensuales de enero y abril de 2021 obran los recibos de pago 01310 y 01611 provenientes de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, cada uno por la suma de cuatrocientos veinticinco millones de pesos ($425.000.000), en los cuales se hace constar, en su orden, la cancelación completa de la cuota No. 7 (enero de 2021) y No. 10 (abril de 2021).
Esto es, reposa prueba de su cumplimiento cuantitativo por parte del Convocado en documentos emanados por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y aportados por la propia sociedad Convocante al presente proceso sin tacha alguna. Varias de las cuotas mensuales pactadas, observa el Tribunal, fueron pagadas por el Convocante, y recibidas por la sociedad Convocada, sin que conste ninguna manifestación de inconformidad o reparo al respecto, en fechas posteriores al día quince (15) del mes respectivo convenido en “el otrosí” para el pago.
Así ocurrió con la cuota No. 5 (recibo de caja 011 de 17 de noviembre de 2020), No. 7 (recibo de caja 013 de 29 de enero de 2021), No. 8 (recibo de caja 014 de 23 de febrero de 2021), No. 9 (recibo de caja 015 de 24 de marzo de 2021 y No. 10 (recibo de caja 016 de 22 de abril de 2021). 10 Página 240 de las pruebas de la demanda. 11 Página 224 de las pruebas de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 36 La anterior conducta de las partes apreciada en conjunto, la una efectuando de manera reiterada pagos de las cuotas dentro del mes respectivo pero más allá del día previsto inicialmente en el otrosí, y la otra recibiéndolos y aceptándolos sin manifestación de quejas o reservas, denota para el Tribunal un acuerdo tácito de modificación de los contratantes al respecto derivado de su comportamiento contractual que, desde luego, elimina cualquier consideración jurídica de incumplimiento en virtud de los referidos pagos en días posteriores al 15 de cada mes.
Coincide el Tribunal con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en un asunto fallado ante el reclamo de incumplimiento de uno de los contratantes ante la entrega tardía de unos “planos” por parte de la otra, con base en el criterio de hermenéutica contractual plasmado en el artículo 1622 del Código Civil: “[…] todo lo cual, analizado en conjunto, significa, sin duda alguna, que para la ejecución del contrato a cabalidad y a satisfacción de las dos partes, ellas ajustaron por mutuo acuerdo su actuar a las cambiantes circunstancias que se fueron presentando, razón ésta por la cual, no hubo reclamación alguna por no haber entregado los planos iniciales el 27 de julio de 1983, sino con posterioridad a esa fecha, lo que indica que las sociedades contratantes ahora en litigio, con la "aplicación práctica" que le dieron al contrato modificaron en forma tácita ese plazo inicialmente previsto, y, en razón de lo dispuesto por el artículo 1622 del Código Civil, así ha de entenderse, como efectivamente lo entendió el Tribunal, sin que ello implique ni desconocer el contrato, ni pasar por alto la intención de los contratantes, sino, simplemente, tener en cuenta una interpretación del mismo que surge de la conducta externa de los contratantes y que apunta a la eficacia del mismo y al cumplimiento de la finalidad económico-social que ellas persiguieron al pactar sus cláusulas”12.
Como es bien sabido, la legislación mercantil reconoce tanto la aceptación expresa como la tácita como formas válidas de manifestación de consentimiento contractual, esta última reflejada mediante hechos inequívocos de una de las partes que son conocidos por la otra. Según lo ha expresado la Corte, los “actos que inequívocamente conduzcan a la generación de resultados positivos, también participa como un principio de ejecución contractual y una herramienta para entender la dinámica en que las partes llevan a cabo el negocio celebrado”13.
Ahora bien, en cuanto a la cuota No. 11 correspondiente al mes de mayo de 2021, en comunicación de 15 de septiembre de 2021 suscrita por el representante legal de LM 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia S-022 de 27 de marzo de 1966. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia STC12845-2021 de 30 de septiembre de 2021.
Rad. 11001- 02-03-000-2021-03267-00. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 37 INGENIEROS CONSTRUCTORES se hace constar que entre el 17 de julio y el 15 de septiembre de 2021 se recibieron abonos por la suma de doscientos cuarenta y ocho millones un pesos ($248.000.001), quedando un saldo de ciento cuarenta cuatro millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil seiscientos sesenta y cuatro pesos ($144.449.664)14.
Respecto de las cuotas mensuales No. 13, 14 y 15 correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2021, no encuentra el Tribunal evidencia documental de su pago por parte del Convocado. Mediante comunicación de 30 de septiembre de 2021, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES suspende la obra debido a que, según lo expresó su representante legal al absolver el interrogatorio de parte, no había flujo de caja para continuar.
Por consiguiente, es claro para el Tribunal que de los incumplimientos alegados por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en relación con el pago del precio, ello no se dio respecto de las cuotas mensuales de enero y abril de 2021, pues obra prueba de su pago y recibo sin glosa, pero sí, en cambio, de las cuotas de mayo (solo constan abonos parciales) y de julio, agosto y septiembre de ese año frente a las cuales ninguna acreditación de su cancelación milita en el proceso.
En el mismo sentido, confirmando lo que se desprende del análisis de la prueba documental referida, observa el Tribunal que los dictámenes periciales financieros aportados por ambas partes, esto es, tanto el elaborado por el perito Jorge Arango Velasco por el lado de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES de fecha 17 de noviembre de 2022, como el de contradicción a este último presentado por ARISTA a través del experto Marco Antonio Alzate Ospina fechado el 28 de diciembre de 2022, por parte del Convocado, coinciden en señalar cuáles fueron los pagos realizados por el señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO y recibidos por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, según se advierte en la Tabla 04 del primero15 y la tabla del segundo incluida en la respuesta a la pregunta 216. 5.1.4.
Conclusión Conforme al análisis contractual y probatorio adelantado por el Tribunal, prosperará la pretensión segunda declarativa de la demanda principal subsanada e integrada y la pretensión segunda 14 Página 218 de las pruebas de la demanda. 15 Página 14 del dictamen de Arango. 16 Página 16 del dictamen de Alzate. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 38 declarativa de la demanda de reconvención sobre la celebración del otrosí al Contrato de junio de 2020.
Por otra parte, se accederá parcialmente a lo solicitado en la pretensión cuarta de la demanda principal y se declarará que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, incumplió el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR” y el otrosí mediante el cual se modificó la forma de pago, al no efectuar el pago del precio pactado correspondiente a las cuotas mensuales de mayo (pago parcial), julio, agosto y septiembre de 2021.
Al prosperar la pretensión declarativa cuarta principal, no procede pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria planteada al respecto. En apartado posterior del laudo, como se anunció con antelación, el Tribunal se ocupará de revisar si el aludido incumplimiento del Convocado en el pago del precio encuentra o no justificación en los incumplimientos de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES invocados por aquél. 5.2.
Incumplimientos alegados por ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO En la pretensión quinta de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada, ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO solicita se declare que la sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES incumplió el Contrato, indicando cuatro causas o motivos: (i) existencia de deficiencias constructivas y mala praxis en la ejecución de la obra;
(ii) inobservancia de la Ley 400 de 1997; (iii) incumplimiento del cronograma de trabajos; y (iv) no ejecución de la sala de ventas del proyecto. Sea oportuno precisar, inicialmente, que el estudio del Tribunal se circunscribirá a las situaciones de incumplimiento descritas en la pretensión quinta declarativa de la reforma de reconvención subsanada e integrada, dando plena observancia al principio de congruencia o consonancia contenido en el ya citado artículo 281 del Código General del Proceso.
Recuérdese, en este sentido, que la demanda de reconvención originalmente presentada, en adición a la pretensión quinta formulada en idénticos términos a los arriba transcritos, incluía una pretensión quinta subsidiaria en la que se solicitaba “Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. incumplió el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR por cualquier razón acreditada en desarrollo del presente proceso arbitral”.
Mediante Auto No. 13 de 13 de enero de 2023 la demanda de reconvención originalmente presentada fue inadmitida con base en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 82 del Código General del Proceso en lo relacionado con la pretensión quinta declarativa subsidiaria, en atención TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 39 a que “Atenta contra la claridad y precisión exigidas por el legislador en lo concerniente a la formulación de las pretensiones, y compromete, de paso, la cabal aplicación del principio de congruencia que debe acompañar a las sentencias y laudos arbitrales, que en la pretensión subsidiaria en cita se aluda, sin ningún tipo de especificación, a “cualquier razón acreditada en desarrollo del presente proceso arbitral”, en cuyo enunciado cabrían, incluso, eventuales motivos de incumplimiento ni siquiera aducidos en los hechos de la demanda de reconvención. Por tanto, se impone llevar a cabo la respectiva subsanación en la que se concrete o determine la o las razones específicas de incumplimiento cuya declaratoria se solicita, diferente(s), desde luego, a las identificadas en la Pretensión Quinta Declaratoria Principal”.
En cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal, en el escrito de subsanación se eliminó la pretensión quinta declarativa subsidiaria, quedando planteada únicamente la pretensión quinta declarativa por los motivos de incumplimiento allí especificados que serán, por consiguiente, los únicos que serán materia de evaluación. Hecha la aclaración anterior, procede el Tribunal al análisis de los distintos incumplimientos esgrimidos por el demandado y demandante en reconvención en la pretensión quinta declarativa de la reforma: 5.2.1.
Deficiencias constructivas y malas praxis 5.2.1.1. Postura del demandante en reconvención En la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada, como se desprende de lo señalado de manera principal en los Hechos No. 34, 42, 43, 44, 45, 60 y 61, ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO le imputa a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES falencias y deficiencias constructivas a partir de lo indicado en los informes de las firmas OBRAS Y MAQUINARIA GIOVANNI AYALA S.A.S. y QATRO S.A.S, y los dictámenes periciales rendidos por el ingeniero Marco Alzate a nombre de ARISTA PROYECTOS E INGENIERÍA S.A.S. En los alegatos finales se desarrollan los argumentos citados con referencia especial al contenido de la prueba técnica recaudada en el proceso. 5.2.1.2.
Postura de la demandada en reconvención LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, por su parte, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención alega no haber incumplido previsión contractual alguna, que no es cierto que hubiese incurrido en deficiencias constructivas, y que no tuvo injerencia ni participación en los documentos técnicos aludidos por el demandante en reconvención frente a los cuales manifiesta TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 40 su oposición, aunque sin expresar los motivos.
Resalta que el señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO no realizó requerimiento debido a inconformidades en los avances, calidad, estructura, ni de ningún otro aspecto de índole técnico o administrativo de la obra. En las alegaciones finales, sobre este particular simplemente se señala que los informes técnicos presentados por la contraparte no tuvieron en cuenta que se trataba de un contrato a precio global ni que la obra estaba suspendida e inconclusa. 5.2.1.3.
Consideraciones del Tribunal Un primer aspecto que encuentra prudente destacar el Tribunal en el análisis de este incumplimiento planteado por “deficiencias constructivas y mala praxis”, es que la conducta contractual de la sociedad demandada en reconvención debe valorarse bajo el prisma del actuar de un profesional en el ramo de la construcción. El profesional se caracteriza, como bien lo ha precisado la jurisprudencia arbitral17, porque (i) desarrolla habitualmente, y por regla general con ánimo de lucro, una actividad especializada;
(ii) cuenta o debe contar con una organización que le permite anticipar o prever los riesgos derivados de su actividad; y (iii) tiene una posición de preeminencia o de dominio profesional derivado de su experiencia y conocimientos especializados en un campo técnico o científico en particular. Según el artículo 10 del Código de Comercio, son comerciantes las personas que profesionalmente se dedican a alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, entre las que se encuentra, conforme al listado enunciativo del artículo 20, las empresas de obras y construcciones (numeral 15).
De manera particular y concreta, el numeral 9 del artículo 4 de la Ley 400 de 1997, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1229 de 2008, define al “Constructor” como “el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación”. El carácter profesional predicable de la sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES resulta relevante a la hora de evaluar su actuar y desempeño contractual pues, si bien es cierto, no implica 17 Por ejemplo, en los siguientes laudos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá: 26 de agosto de 1997 (Leasing Mundial S.A contra Fiduciaria FES S.A), 8 de junio de 1999 (Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe” contra Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. “Fiduagraria”), 31 de marzo de 2000 (Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe” contra Fiduciaria Ganadera S.A. “Fidugan”), 31 de julio de 2000 (Beneficencia de Cundinamarca contra Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central S.A), 18 de julio de 2005 (José Manuel Espinosa contra Fiduestado S.A y Banco del Estado S.A) y 16 de septiembre de 2009 (Víctor Raúl Romero Silva contra Fiducentral y Otros).
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 41 que esté sujeto a un régimen especial de responsabilidad, también lo es, como lo ha recalcado la jurisprudencia nacional, que la diligencia que le es exigible no es la propia de un deudor “común y corriente” o simplemente la de un “buen padre de familia” (artículo 63 del Código Civil), sino la de un profesional en dicho campo y, por ende, más estricta y rigurosa.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia: “Ahora bien, la responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto. Sin embargo, cuando está de por medio una relación jurídica convencional, la nota característica atañe al grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se exige a quien ostenta esa connotación en un determinado campo del saber o de la técnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución. Ello impone un tratamiento más riguroso frente a su eventual desatención, con independencia de que tales obligaciones se cataloguen como de medios o de resultado, por cuanto en esas circunstancias es dable aplicar un patrón de reproche más estricto, de modo que al efectuar el juicio de culpabilidad no se examina cómo obró o debió obrar una persona del común siendo diligente, sino lo que se espera de un experto en la gestión específica en el asunto que dio origen al acaecimiento del daño, en otras palabras, la especialidad del profesional en una determinada relación jurídica aumenta el grado de diligencia exigible frente a él”18.
Unido de manera indisoluble al carácter profesional del deudor, su conducta negocial debe estar ajustada, además de lo que las partes hayan pactado en el Contrato, a todo aquello que se deriva de la “lex artis”. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, “en los casos de responsabilidad profesional, en general, el estándar aplicable es la lex artis”19, lo cual alude según la Alta Corporación “al conjunto de reglas o directrices explícitas e implícitas que regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los deberes o compromisos derivados de la lex artis, los de las cláusulas generales o estándares de comportamiento, en especial, los de corrección, probidad, lealtad, fides, 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5430-2021 de diciembre 7 de 2021. Radicación: 05001- 31-03-010-2014-01068-01. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC2555-2019 de julio 12 de 2019. Radicación: 20001-31- 03-005-2005-00025-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 42 sagacidad, previsión, advertencia con especificidad, concreción e individuación a los servicios técnicos, financieros o prácticos y a la concreta relación o posición de las partes”20.
Conforme lo advierte el Contrato origen de la controversia, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES declaró y garantizó, entre otros aspectos, que “Conoce la normativa vigente en Colombia aplicable para la prestación de sus obligaciones y el cumplimiento de las mismas a la cual dará plena aplicación”21, que “Cuenta con los conocimientos técnicos necesarios para la ejecución de la obra objeto del presente Contrato”22 y que “Conoce los requisitos de calidad que deben cumplirse durante la ejecución de las obras objeto del presente Contrato” 23.
De igual manera manifestó “que responde por la idoneidad y experiencia en los trabajos contratados, los que realizará bajo los parámetros de responsabilidad, profesionalismo y técnica”24. La obligación fundamental a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, según se específica en la cláusula segunda del Contrato, era la de ejecutar bajo su entera responsabilidad técnica y administrativa la construcción del Edificio Mirador de Montepinar “utilizando no solo los procedimientos contemplados en las normas vigentes, sino además técnicas de primera calidad de conformidad con lo establecido en el presente contrato y en las especificaciones para la ejecución del mismo indicados por el CONTRATANTE según los nuevos planos estructurales radicados ante curaduría para modificación de la actual licencia de construcción, planos diseñados y aprobados por parte del Ingeniero Jorge Alberto Cubillos V., con matrícula profesional N° 25202 32202 que se adjuntan como Anexo A al Contrato, todos los cuales son conocidos y aceptados plenamente por el CONTRATISTA” (la subraya es del original).
La sociedad demandada en reconvención, por tanto, debía adelantar la construcción del Edificio acorde con los procedimientos contemplados en las normas vigentes y sujeta a los requisitos y técnicas de primera calidad, no solo por cuanto así fue objeto de convenio en el Contrato, sino por cuanto así se desprende de la aplicación de las reglas de la ciencia o del arte aplicables a dicha labor, según ya se acotó. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de julio 1 de 2009.
Radicación: 11001-3103-039-2000- 00310-01. 21 Numeral 2 del acápite 1.6 de la cláusula primera del Contrato. 22 Numeral 6 del acápite 1.6 de la cláusula primera del Contrato. 23 Numeral 7 del acápite 1.6 de la cláusula primera del Contrato. 24 Cláusula vigésima quinta. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 43 Recuerda el Tribunal, en ese sentido, que conforme al artículo 1603 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”; y según el artículo 871 del Código de Comercio “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.
Lo anterior significa, según explicaciones de la Corte, que: “(…) el contenido de un negocio jurídico y, por tanto, de las obligaciones generadas, es un todo homogéneo, unitario, complejo y compuesto por el conjunto de sus elementos esenciales (esentialia negotía), naturales (naturalia negotía) o accidentales (accidentalia negotia) tal como dispone el artículo 1501 del Código Civil y a la luz de los artículos 1602 y 1603 esjudem y 871 del Código de Comercio, obliga a su cumplimiento de buena fe en todo cuanto le pertenece según su esencia, naturaleza, a lo expresamente pactado y a lo que le corresponde según la ley, la costumbre y la equidad.”25 En este orden de ideas, resulta relevante traer a colación lo dispuesto en la Ley 400 de 1997.
Como lo indica su objeto (artículo 1), “establece criterios y requisitos mínimos para el diseño, construcción y supervisión técnica de edificaciones nuevas […]”, bajo la advertencia expresa, y de manifiesta importancia, de que “El cuidado tanto en el diseño como en la construcción y la supervisión técnica, son fundamentales para la sismo resistencia de estructuras y elementos no estructurales”.
En el artículo 45, la Ley 400 de 1997 contempla la necesidad y exigencia para que el Gobierno Nacional expida decretos reglamentarios para establecer los requisitos técnicos y científicos pertinentes para cumplir con el objeto de la Ley: “Artículo 45.- Decretos reglamentarios. El Gobierno Nacional deberá expedir los decretos reglamentarios que establezcan los requisitos de carácter técnico y científico que resulten pertinentes para cumplir con el objeto de la presente Ley, de acuerdo con el alcance y temario señalado en el capítulo segundo del presente título”.
Y el parágrafo del artículo 46, con clara alusión a la “lex artis”, indica que “El conjunto de decretos reglamentarios que contengan los requisitos de carácter técnico y científico de la presente Ley deben contener en su encabezamiento la sigla NSR, acompañada por los dos últimos dígitos del año de expedición, separados de la sigla por medio de un guion”. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia ya citada de julio 1 de 2009, reiterada en Sentencias de mayo 31 de 2010 (Expediente 25269-3103-001-2005-05178-01) y julio 2 de 2010 (Expediente 11001-3103-032-2001- 00847-01).
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 44 De los decretos reglamentarios expedidos, cobra especial importancia para la presente litis el Decreto 926 de 2010 que “Adopta el Reglamento de construcciones sismo resistentes “NSR-10”, por ser esta normatividad técnica la que se ha invocado por algunos de los expertos que han intervenido en el proceso como inobservada en algunas de sus disposiciones por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en la construcción del Edificio.
El Reglamento NSR-10 ha sido objeto de varias modificaciones en el tiempo26 aunque sin cambiar o afectar en lo esencial la regulación de los aspectos centrales sobre los que gira esta controversia. Conforme a la prueba recaudada en el trámite arbitral, encuentra el Tribunal suficientemente acreditado que en el proceso de construcción del Edificio la sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES incurrió en varias falencias y deficiencias de diverso tipo, algunas de ellas derivadas de la inobservancia de reglas técnicas específicas contenidas en la NSR-10 que aunque, según los expertos, no ponen en riesgo o en amenaza de ruina la edificación, impactan de manera directa aspectos estructurales que deben ser corregidos de manera previa a cualquier avance ulterior de las obras de cara a su culminación. En efecto: (i) Debido al carácter especializado del tema analizado, es la prueba técnica, sin duda, la que de manera primordial resulta de mayor interés, pertinencia e importancia en su consideración y valoración. En ese sentido obra en el expediente de manera principal, como pruebas allegadas por el Convocado, el dictamen pericial técnico de contradicción de ARISTA PROYECTOS E INGENIERIA S.A.S de 28 de diciembre de 2022 bajo la firma del ingeniero Marco Antonio Alzate Ospina (en adelante el “dictamen de ARISTA”) 27, el “diagnóstico y estudio patológico y evaluación estructural para la Edificación Mirador de Montepinar” de la firma “QATRO” realizado por el ingeniero Javier Mora Daza en abril de 2022 (en adelante el “informe de patología”), y el “Informe de calidad y avance actuales” de la firma Giovanni Ayala S.A de 2021 (en adelante el “informe Giovanny Ayala”).
Los firmantes de estos estudios técnicos comparecieron al proceso, el primero para atender en calidad de perito la audiencia de contradicción pedida por la sociedad Convocante y los dos restantes en calidad de testigos técnicos. 26 Principalmente a través del Decreto 2525 de 2010, Decreto 092 de 2011, Decreto 340 de 2012, Decreto 945 de 2017, Decreto 2113 de 2019, Decreto 1711 de 2021 y Decreto 1401 de 2023. 27 El tribunal se refiere en este acápite del laudo de manera expresa a este dictamen aunque, se precisa, la firma ARISTA presentó otros dos dictámenes adicionales, uno el 28 de diciembre de 2022 de contradicción al presentado por el perito Jorge Arango Velasco, y otro técnico financiero de fecha 30 de marzo de 2023, los cuales también aluden a los problemas constructivos del Edificio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 45 La sociedad Convocante, por su parte, aportó dictamen pericial del ingeniero Fabio Olarte Pinzón fechado el 5 de octubre de 2022, cuyo objeto central fue el de establecer el avance de la obra que adelantó LM INGENIEROS CONSTRUCTORES durante el tiempo que se desarrolló el Contrato, sin referirse a aspectos relacionados con la ejecución o el estado de las obras propiamente dichas como de manera expresa lo dejó en claro el perito en su experticia: “Es importante decir que se valoran los Ítems ejecutados por cuanto es la única forma de llegar a los porcentajes solicitados, pero no se analiza el estado y/o la ejecución de las obras por no ser parte del informe solicitado”28.
Al absolver el interrogatorio formulado por el apoderado del Convocado, el perito Olarte Pinzón, en distintos pasajes, confirmó el alcance específico de su dictamen, haciendo claridad que no abarcó temas de calidad de la construcción: “SR. OLARTE: [00:16:41] No solamente con eso que está diciendo usted, me parece que está un poquito sesgada la pregunta pero no importa, mi dictamen y para lo cual fui contratado exclusivamente fue para indicar, uno los linderos, la identificación del inmueble, las áreas generales, la cabida del inmueble y que se establezca el porcentaje de avance de obras que LM Ingeniero realizó durante la construcción. En ningún momento por ejemplo me dijeron, ni fue el pedido de la experticia, revisé si el tipo de ejecución está bien o mal realizada y si hubiese sido así e incluso lo sospeché y por eso pedí una autorización de varios días para hacer tomas para complementarlo, no por pedido de quien me contrató sino como complemento de una experticia, pero no me dieron días adicionales porque estaban muy ocupados y no podían dejarme entrar más. Por esa razón me suscribí y el dictamen específico se va directamente a lo solicitado por el apoderado de la parte”. […] SR. OLARTE: [00:26:54] A ver, significa que las medidas que se tomaron son para indicar las cantidades de obra ejecutada, diferente es el estado mismo de la obra y/o la ejecución de las obras como tal, técnicamente.
En el dictamen que yo tengo y que ustedes lo tienen ahí, en ningún momento me refiero específicamente por 28 Página
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 46 ejemplo al sistema constructivo que emplearon o cómo se realizó la construcción como tal, porque no era objeto del dictamen, únicamente se basaba en dar las áreas generales comparadas con lo aprobado, las áreas, y lo que se había ejecutado simplemente las partes de estructuras, etcétera de cada uno de los ítems, incluyendo (Interpelado)”.
(ii) El “dictamen de ARISTA”, realizado por el ingeniero civil Marco Antonio Alzate Ospina con la participación del magister en estructuras Pablo Andrade, además de las visitas técnicas de inspección adelantadas a la Edificación, se basó, entre otra diversa información revisada, en el “informe de patología” y el “Informe Giovanni Ayala”, antes referidos.
Según el “dictamen de ARISTA”, haciendo referencia al Edifico, “Se identifican deficiencias constructivas respecto a las buenas prácticas constructivas, especificaciones técnicas de construcción y el cumplimiento de los requisitos técnicos de la norma sismoresistente NSR (título C) para elementos de concreto” (página 11). Señala las siguientes deficiencias estructurales principales detectadas con base en el “informe Giovanni Ayala”: (i) falta de recubrimiento adecuado del acero de varios elementos estructurales (que presentan estrangulamiento) y de mallas electrosoldadas con exposición a la intemperie;
(ii) falencias en la ejecución constructiva relacionadas con la colocación del concreto (hormigueros en columnas y pantallas, excesos de concreto, no se respetan los recubrimientos mínimos establecidos en la NSR 10, titulo C, capitulo 7.7.1 -protección del concreto para refuerzo-, grietas y desencofrado vigas, entre otros); y (iii) las dimensiones de las vigas, viguetas y riostras no cumplen con las dimensiones de los planos estructurales (páginas 11 y 12).
Con base en el análisis de las “fichas técnicas de las lesiones” contenidas en el “informe de patología”, acompañado de un soporte fotográfico ilustrativo de cada tipo de falencia, el “dictamen de ARISTA” concluye que “se encontraron problemas constructivos en todos los pisos y todas las áreas y estructuras de la edificación” (la negrilla es del original), entre las que se encuentran (página 15 y 16): (i) las pantallas presentan deterioro en el concreto y el acero de refuerzo está expuesto a humedad observándose filtración de agua, oxidación y corrosión del acero;
(ii) todas las losas de entrepiso de la edificación presentan grietas con prolongaciones mayores a 2 metros y espesores que varían entre 1.3 y 0.1 mm; y (iii) La mayoría de los elementos estructurales, como vigas, columnas y viguetas presentan estrangulamiento, en el que el acero de refuerzo está expuesto a la intemperie generando oxidación y corrosión. (iii) El “informe de patología” del Edificio elaborado por un especialista en estructuras y en patología de la construcción, de manera ordenada y debidamente fundamentada desde lo técnico, hace referencia principal a: (i) levantamiento estructural e identificación de los TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 47 elementos estructurales in situ;
(ii) identificación e inventario de lesiones; (iii) realización de diferentes pruebas, ensayos, muestreos y extracciones en relación con el concreto y el acero de refuerzo; (iv) diagnosis general de la edificación mediante identificación de patología más relevante; y (v) conclusiones. Siguiendo el orden propuesto, luego de describir los pasos seguidos en el análisis (revisión estructural y estudio de patología, con indicación de las actividades específicas, pruebas y ensayos particulares que conlleva cada etapa), el informe en cuestión plantea la “diagnosis” correspondiente, lo que significa, según lo expresado por su autor en la declaración testimonial, la tarea de diagnosticar adecuadamente las falencias que puedan haber afectado el comportamiento de la estructura, en forma semejante, a manera de símil, de lo que hace un médico frente a un paciente29.
La diagnosis o el diagnóstico central del especialista es el siguiente: “El edifico Mirador de Montepinar presenta unas patologías que obedecen a mala praxis en la ejecución de la construcción, que obedecen particularmente a la falta de compactación en la masa de concreto, se encontró falta de control geométrico en la ejecución de los elementos estructurales en los que se presenta reducción de secciones en algunos nervios del entrepiso que hacen que el sistema pierda rigidez, así mismo la falta de compactación produce efectos de permeabilidad que permite efectos de ataques que generan corrosión y afectan la durabilidad en el acero de refuerzo, sin embargo los materiales empleados se encontró que son de la calidad especificada y que los concretos salvo en los muros de la pantalla pre excavada de sótano son adecuados y presentan una resistencia adecuada sin embargo la generalidad en la ejecución del concreto es la falta de compactación y control geométrico de secciones que distan de las tolerancias mínimas, en el control topográfico realizado no se manifiestan evidencias de pérdida de verticalidad general de la edificación y las diferencias en los niveles de entrepiso son de características constructivas y en algunos casos mecánicas que se ven reflejadas en la fisuración presentada en las placas de entrepiso, como se reporta en el reporte de lesiones gran parte de las lesiones de fisuración superan los 0,40mm las cuales deben ser reparadas mediante epóxido de características estructurales para no tener incidencia en los acabados de piso a instalar posteriormente en los cuales se pueden ver reflejadas las lesiones. […] 29 Audiencia de contradicción dictamen de JAVIER MORA DAZA [00:06:35] y [00:08:27] TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 48 Así mismo en términos de durabilidad las pantallas pre excavadas ya presentan ataque por corrosión en el acero de refuerzo que pueden repercutir en falencias en la estabilidad de los muros de contención de sótano (pantallas preexcavadas) los cuales presentan serias lesiones y afectaciones por pérdida de integridad en la masa de concreto para lo cual es necesario diseñar una intervención y para garantizar el correcto comportamiento mecánico de estos muros…” (subrayas del Tribunal).
Con base en los análisis, pruebas y ensayos realizados, el “informe de patología” concluye: “A pesar que los materiales empleados son adecuados y que el diseño estructural es apropiado como solución al tipo de edificación analizada, las patologías encontradas obedecen a falencias y mala praxis en la ejecución de la construcción como lo fue la falta de control de calidad en la ejecución específicamente en el incumplimiento de los estipulado En C 5.10.8 de NSR-10 ley 400 de 1997 en el cual se obliga que la colocación del concreto debe colocarse adecuadamente con los medios adecuados de compactación y debe ACOMODARSE POR COMPLETO ALREDEDOR DEL REFUERZO, observando el modelo de vida útil residual es inferior a la vida útil esperada por lo cual se deben tomar las medidas a fin de garantizar la durabilidad como aumento en los espesores de recubrimiento. […] Así mismo no se satisfacen las tolerancias consignadas en ACI 117 documento de referencia citado por NSR- 10 para el control dimensional de elementos en especial las columnas y su alineación vertical que pueden generar momentos secundarios y sobreesfuerzos” (las subrayas son del Tribunal).
Una advertencia final formula sobre los valores máximos de los asentamientos con muros y acabados susceptibles de dañarse y sobre la toma de precauciones en la continuación de la ejecución de elementos no estructurales por superación de tolerancias. En su declaración testimonial, el ingeniero patólogo MORA DAZA explicó las conclusiones de su informe en los siguientes términos: “SR. MORA: [00:20:16] La mala praxis se evidencia dentro de la masa de concreto la masa de concreto debe tener una sanidad en la cual no se presenten efectos como hormigueos, las lesiones descritas dentro del informe, lesiones como por ejemplo oquedades, la sección transversal pues debe cumplir lo que está en el plano, hay unas tolerancias, pero aquí las tolerancias no fueron respetadas porque en algunos casos hay completamente pérdida de sección transversal como se evidencian en las fotografías.
Hay exposición del TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 49 acero de refuerzo, el acero de refuerzo que debe estar completamente cubierto es lo que le llamamos el recubrimiento y, eso es a lo que yo hago referencia en el informe en donde se tiene que digamos contemplar o garantizar que por parte del constructor esos recubrimientos deban ser garantizados”.
(Subraya el Tribunal) El “dictamen de ARISTA”, con indicación de la clasificación NSR-10, califica el estado de la estructura del Edificio como “regular”. En la diligencia citada, el ingeniero patólogo MORA DAZA resumió la calidad de la estructura del Edificio en los siguientes términos, haciendo énfasis de nuevo en las deficiencias en materia de falta de recubrimiento del acero y en las falencias en la compactación del concreto: “DR. DÍAZ: [00:10:42] Don Javier, en términos generales y antes de que entremos en detalle al informe o al diagnóstico ¿cómo califica usted la calidad de la estructura del proyecto? SR. MORA: [00:10:59] Bueno, eso hay varios factores, la calidad de los materiales desde el punto de vista de resistencia de materiales está buena, es decir, emplearon materiales que se ajustan a las condiciones de resistencia como tal del material, dentro de las conclusiones tuvimos unas bajas resistencia en algunos casos, pero digamos que dentro, desde el punto de vista estructural la edificación no es necesario reforzarla, pero sí es necesario intervenirla.
¿Por qué?, porque desde el punto de vista no de la materialidad porque emplearon materiales certificados de planta, emplearon aceros con certificado de calidad y de buena resistencia, pero la ejecución como tal de la obra, la ejecución tuvo algunas falencias más que todo en los recubrimientos y los recubrimientos son los que garantizan la durabilidad y la correcta adherencia y en algunos casos se observó que tenían falencias en la compactación del concreto y al tener falencias en la compactación del concreto pues en algunos sitios, en algunos puntos, la sección transversal de los elementos digamos no satisface adecuadamente lo que está digamos contemplado dentro de las premisas del diseño y las premisas del diseñador que pues se radicó un proyecto en Curaduría y fue realizado y avalado por ella misma…” (subraya el Tribunal).
Más adelante, el testigo técnico insistió en señalar que el problema detectado no se deriva de la calidad de los materiales empleados sino de la ejecución constructiva con fallas principales en los dos frentes anotados (compactación y recubrimiento): “SR. MORA: [00:22:48] Los planos de diseño, el diseño estructural obedece a un cálculo, el calculista del proyecto especificó una resistencia de los materiales, una resistencia que en resumen porque son varios factores, en resumen, está dada por la resistencia del TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 50 concreto a la compresión, como les había mencionado anteriormente, el concreto fue pedido a planta de concreto, no fue fabricado en obra, por lo tanto, digamos que hubo una garantía de la calidad del material; nosotros hicimos unos ensayos destructivos y los materiales como tal que se emplearon fueron de una calidad que concuerda dentro de los parámetros a la resistencias de diseño, pero el diseño no solamente… (Interpelado). […] SR. MORA: [00:24:52] No, pues atender a la respuesta al Tribunal y como ya lo había manifestado anteriormente, una cosa son los materiales y, otra cosa son la ejecución como tal, hay un apartado en el título C de la NSR 10 Ley 400 del 1997 que habla sobre la ejecución, la compactación, cómo se tiene que realizar y digamos la gran parte de las lesiones obedecen a una falencia en la compactación. El concreto en muchos casos no quedó adecuadamente compactado y no se garantizaron los recubrimientos, tanto así que en las fotografías se expone que se observan el acero de refuerzo, el cual no debe estar expuesto, expuesto.
Adicionalmente, respondiendo al tribunal esas resistencias se asocian a básicamente porque son más factores a la resistencia de la compresión en el concreto y la resistencia a la tracción en el acero, las cuales las dos se cumplen, se cumplen, por eso yo decía que al principio no es necesario reforzar el edificio, pero es necesario intervenirlo para repararlo”.
Al ser requerido por el Tribunal, el ingeniero MORA DAZA explicó el procedimiento de compactación del concreto y sus problemáticas cuando no se efectúa de manera adecuada conforme a lo indicado en la norma técnica, en los siguientes términos: SR. MORA: [00:31:04] Sí, claro. La compactación se refiere a un procedimiento con un equipo cuando no se utiliza un concreto especial que se llama autocompactantes y no requiere este procedimiento.
Es un procedimiento de cuando se hace el vertido del concreto, se vibra y esa vibración hace que la masa de concreto se amolde al encofrado y al acero de refuerzo para que esa masa no genere oquedades, hormigueos y digamos la masa de concreto no pierda su continuidad en lo que es la masa del elemento. Eso es lo que se hace referencia a la compactación, si quieren ahí lo que está proyectando, si quieren lo pueden bajar un poquito, eso es un apartado de la norma sismorresistente.
Entonces aquí habla de la colocación, el concreto debe depositarse lo más cerca posible de la ubicación final, la colocación de efectuarse con una velocidad de concreto con… su TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 51 estado plástico y que en todo momento fluya fácilmente dentro de los vacíos y de estos elementos que generan discontinuidades posibles en el concreto, que son los del acero de refuerzo; y, para ello, se hace un procedimiento para evitar segregaciones, una adecuada colocación dentro de los elementos del encofrado y si no se hace este procedimiento ocurren las falencias que estamos viendo dentro de los registros fotográficos y eso obviamente está dentro de las diferentes relaciones normativas dentro de la norma sismorresistente y dentro de las NTC que están en el marco normativo de construcción colombiana”.
(iv) El “informe Giovanni Ayala” de octubre de 2021, que temporalmente es de realización anterior al “informe de patología” y al “dictamen de ARISTA”, de igual manera pone en evidencia, con soporte e ilustración fotográfica de los sótanos y los distintos pisos hasta el catorce (página 9 a 148), de las varias falencias constructivas del Edificio, coincidiendo en lo fundamental con las deficiencias advertidas en los otros documentos técnicos ya aludidos por el Tribunal, esto es, falta de recubrimiento en los elementos estructurales con evidencia de acero de refuerzo expuesto, excesos de concreto, desalineamiento de los elementos y hormigueros en vigas, columnas, placas y pantallas, entre otros problemas, mostrando que lo construido muestra divergencia en relación con lo previsto en los planos aprobados.
El informe en cuestión concluye de manera principal: “Al hacer un análisis general de la estructura convencional a porticada, la calidad es totalmente deficiente y no cumple con los estándares de calidad de los elementos estructurales del concreto reforzado en una edificación. Y es evidente en cada una de las áreas exploradas en los diferentes niveles; se encuentra sustentado dentro de este informe con un registro fotográfico y videos…” (página 222).
Como lo reconoció el representante legal de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en la audiencia de interrogatorio, él tuvo conocimiento del “informe Giovanni Ayala” en enero del año 2022 sin que conste respuesta o pronunciamiento alguno de la firma constructora sobre su contenido30. 30 Al ser interrogado por el apoderado de la contraparte mediante pregunta asertiva sobre si “Álvaro Rincón le puso en conocimiento el informe elaborado por Obras y Maquinarias Giovanni Ayala”, el representante legal de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES respondió: “SR. MEDRANO: [00:29:02] Es cierto.
Me puso en conocimiento en enero del 2022, en una reunión que tuve con él para en teoría ver cómo se podía reiniciar el proyecto Mirador de Montepinar”. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 52 (v) El dictamen de parte presentado por la sociedad Convocada, como ya lo precisó el Tribunal, no se refiere a aspectos de calidad constructiva de las obras pues ese no fue su objeto, como el mismo perito lo referenció. No obstante, en la audiencia de contradicción surtida a su experticia, el perito Olarte Pinzón refrenda, a partir de lo que observó al realizar las visitas al Edificio, la existencia de falta de recubrimientos del acero y de hormigueos en algunas partes de la Edificación, susceptibles de reparación: “DR. RAMÍREZ: [00:27:51] ¿Usted no miró la calidad de la ejecución? SR. OLARTE: [00:27:59] Realmente no, a detalle no. Obviamente en los pisos que yo estuve y en los videos que me mostraron vi que adolecían, no estaban absolutamente terminados algunas partes, vi que por ejemplo había evidentemente hierros al aire, pero son situaciones constructivas que se presentan y que son solucionables así como lo expresé en el dictamen.
Creo que en alguna parte está que son sujetas a reparaciones si las necesitan o a maquillaje que es el término correcto, así alguien no esté de acuerdo es el término correcto que se emplea en obra, por ejemplo maquillar una columna es porque tiene algún hormigueo o tiene algún hierro que de pronto se salió lo que sea, ese maquillaje qué implica, igual que la palabra así es lo mismo que hacen las mujeres, maquillar las imperfecciones de la piel, no quiere decir que la piel esté dañada y que se le va a caer la cabeza, igual pasa aquí, no quiere decir que estructuralmente donde yo vi, personalmente lo vi, que tenía hormigueos o hierros a la vista, no quiere decir que con eso se va a caer el edificio, no se puede caer” (subraya el Tribunal).
(vi) El director de la obra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, arquitecto CARLOS ALBERTO ZULUAGA HERRERA, confirmó en su declaración rendida en el proceso la existencia de las falencias constructivas ya advertidas en materia de aceros expuestos y compactación del concreto. De manera expresa, en lo que respecta al “hormigoneo”, precisó las causas y su tratamiento, destacó el riesgo a futuro que puede sufrir la estructura por aceros expuestos, y fue claro en indicar que los problemas pendientes deben ser reparados.
Frente a esto último precisó que se adelantaban labores de reparación que no se completaron debido a la suspensión sobreviniente de la obra el 30 de septiembre de 2021. A continuación, el Tribunal destaca los pasajes pertinentes del testimonio en que alude a las temáticas anunciadas: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 53 “SR. ZULUAGA: [00:28:24] No, no recuerdo muy bien, nosotros suspendimos la obra en el 30 de septiembre del 2021 se hizo un acta de suspensión, recuerdo sí, que ese fue como un último comité para que él revisara esa acta de suspensión, porque en el acta de suspensión lo que nosotros plasmamos ahí eran los avances, espacio por espacio, piso por piso, actividad por actividad, y adicionalmente como se habían hecho la compra de muchos materiales, pues entregamos un inventario de los materiales que quedaban ahí en obra, tanto el acero, como de ladrillo, bueno, de todos los materiales que habían ahí. […] SR. ZULUAGA: [00:30:48] […] Y ya luego posteriormente a eso, se venía el proceso de curado del concreto, entonces se liberaba la formaleta, se quitaba la formaleta, y se le daba un proceso de fraguado también, después al concreto, para garantizar también que nos diera una vez su resistencia a los 28 días, que es para lo cual está diseñado el concreto.
Ya en temas pues, de mampostería y de, o sea de muros, pues también se verificaba los planos, se verificaba que el topógrafo ubicara los muros en la posición que estaba en planos, y ya después se liberaban y se verificaban también plomos, se verificaba que se instalara el acero, que también deben llevar los muros, elementos no estructurales como columnetas, viguetas, y eso pues también se verificaban.
En algunos casos, pues se presentaban también, como en todo, algunos defectos de calidad, pero pues se venían corrigiendo, hubo, por ejemplo, quizás por un mal vibrado del concreto, o también por asentamiento del concreto, de fraguado del concreto, se presentaban casos de hormigoneo en el concreto, eso pues al día siguiente, en el caso de las columnas, se subsanaba con productos que estaban diseñados y estaban especificados para estos casos, si había algún caso de alguna columna o algún inconveniente que no diera la calidad o que no fuera, digamos que recomendable repararlo, se procedía a demoler, se demolía y se hacía nuevamente. […] SR. ZULUAGA: [01:02:11] Sí, como cualquier bien inmueble, si usted deja abandonado un bien inmueble y no le hace ningún tipo de mantenimiento, pues se empieza a afectar, lo mismo pasa con las estructuras, las estructuras pueden sufrir en sus aceros de corrosión, como quedaron aceros expuestos, ya que no se terminó la estructura, pueden sufrir de corrosión y se pueden pues, obviamente podrir esos aceros, dañar esos aceros, y adicionalmente pues transmitirle también al concreto unas enfermedades que se llaman del concreto, y esas enfermedades empiezan a generar fisuraciones en concreto, por ejemplo, una sulfatación en un concreto, un sulfatación en un concreto es grave, ya que ese sulfato empieza a expandirse y TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 54 empieza a generar fisuras en el concreto.
Sí, hay mucho tipo de enfermedades, por decirlo así, que se le pueden generar a un concreto si no se le hace un respectivo mantenimiento. […] DRA. ROSAS: [01:05:00] Sabe usted como director de esa obra, si en ella, de manera previa a la suspensión, ¿quedó pendiente corregir o realizar alguna actividad en muros, estructura o cimentación? SR. ZULUAGA: [01:05:17] En la parte de sótanos quedó pendiente fundir la rampa de acceso vehicular, las dos rampas de acceso vehicular quedaron pendientes por fundirse, armado el acero y se estaba alistando todo para fundir, pues ya cuando se tomó la decisión de suspender, y sí hubo algunos elementos en los sótanos, unas vigas en los sótanos, que quedaron con algún hormigoneo, pero también eran unas vigas que posteriormente había que demolerlas por el proceso constructivo, o algunas vigas que estaban también pendientes por reparar, en el caso, pues que hayan quedado de pronto sin concreto, hormigoniadas por el concreto, pues ya estaba definido cómo se iba a reparar con algunos productos que venden en el mercado especiales para hacer esas reparaciones.
DRA. ROSAS: [01:06:05] Sabe usted por qué no se efectuaron… (Interpelado) DR. SANMARTÍN: [01:06:09] Don Carlos, usted nos puede explicar, ¿qué es el hormigoneo? Para un público profano como es este Tribunal para entender de qué se trata el hormigoneo. SR. ZULUAGA: [01:06:21] Sí señor. El hormigoneo obedece es como al acabado final del concreto, que usted no lo ve liso, sino se ven como las piedras del concreto, como con una porosidad muy grande del concreto, y eso pues normalmente se presenta por un mal vibrado, o también hay veces porque el fraguado del concreto no era el adecuado, cosas así. DR. SANMARTÍN: [01:06:45] ¿Eso es común o es resultado de, por qué sucede el hormigoneo? Para tenerlo claro, usted ahorita mencionó por vibración. SR. ZULUAGA: [01:06:56] Sí, correcto, normalmente dentro del proceso constructivo uno debe vibrar el concreto, hay unos equipos especiales para vibrar el concreto, precisamente para que, muchas veces, por ejemplo, en las columnas, cuando son muy pequeñas o tienen mucho acero, y pues el concreto lleva unas gravas, unas piedras, pues para garantizar que esas piedras bajen, y pues que el concreto se acomode adecuadamente, pues es necesario vibrarlo, hasta cierto punto, porque también si se vibra mucho el concreto también ya tiene otro problema, que ya es de asentamientos o cosas así. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 55 También digamos que se pueden presentar ese fenómeno de hormigueo por problemas de asentamiento del mismo concreto, o problemas de la misma mezcla del concreto, pero normalmente esos hormigoneos obedecen sí, de pronto a un mal proceso en el vibrado del concreto, básicamente es eso, son temas de calidad que se presentan normalmente en obra, obviamente uno lo intenta hacer, pero pues es un trabajo que no lo está viendo uno. Resulta que usted pone el concreto, pero no mira que, no hay forma de comprobar, digamos que baje adecuadamente, porque son formaletas metálicas o en madera que no lo dejan ver hacia el interior, entonces pues lo que uno busca sí es vibrar mucho, pegarle un poco a la formaleta para evitar eso, pero pues no hay ninguna obra que no le haya pasado nunca que le quedó hormigoniado algún elemento estructural, y precisamente por eso… (Interpelado) DR. SANMARTÍN: [01:08:30] Luego de que quitan la formaleta ¿uno ve cuál fue el resultado final del fraguado, verdad? SR. ZULUAGA: [01:08:35] Correcto, sí, después de quitar la formaleta.
DR. SANMARTÍN: [01:08:39] Y eso se puede, o según le entendí de su declaración, sí quedó muy mal se repite, o si no se corrige. ¿Así es? SR. ZULUAGA: [01:08:47] Sí, correcto, si es un elemento que quedó terrible, que el concreto prácticamente usted ve lado a lado, porque quedó mal hecho, digamos, en una columna, es preferible demoler la columna y volverla a hacer, si no pasa eso, sino que es más que tema de acabado de alguna forma superficial en el concreto, pues hay productos que crearon empresas como Sika, como Topemente, que son especiales para hacer esas reparaciones.
DR. SANMARTÍN: [01:09:14] Gracias. Adelante, doctora María Fernanda. DRA. ROSAS: [01:09:18] Entonces, retomando eso, usted nos indica o nos puede aclarar, ¿quedaron algunos muros o estructuras con esas particularidades que usted nos dice en la obra de Montepinar? SR. ZULUAGA: [01:09:35] Sí, sí hubo algunos, porque pues digamos que el proceso de reparación se iba haciendo, pero pues al momento de suspender no se logró terminar de hacer esas reparaciones.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 56 […] DR. BONIVENTO: [02:31:09] Le entendí también que frente a estos problemas, llámese hormigones del concreto o falta de recubrimiento en el acero, al cual usted hace alusión ahora, y entiendo que al margen de las acciones requeridas para corregir esos problemas que usted aludió a que no se hicieron por LM, en razón de la suspensión, eso fue lo que le entendí. ¿Ese entendimiento mío es correcto? SR. ZULUAGA: [02:31:39] Sí, no se alcanzaron a terminar, los elementos que se identificaron que, por ejemplo, tenían que hacérsele algún tratamiento para reparar o darle mejor calidad, pues algunos se alcanzaron a reparar, otros no. DR. BONIVENTO: [02:32:32] Eso no quedó especificado.
Desde lo técnico, arquitecto, digamos, ¿es claro que esas reparaciones son necesarias, son reparaciones que deben hacerse? SR. ZULUAGA: [02:32:46] Sí, eso son reparaciones que deben hacerse para evitar que, más en el edificio que quedó parado y sin ningún tipo de mantenimiento, para evitar que se afecte la estructura.” (las subrayas son del Tribunal).
(vii) Es claro para el Tribunal, por otra parte, que la valoración en conjunto de la prueba técnica allegada al proceso muestra con contundencia que los problemas o las deficiencias encontradas en el Edificio que requieren reparación no están asociadas a la calidad de los productos o materiales empleados, como tampoco a la calidad de los diseños aprobados para su construcción. De igual manera que, para la época de revisión del Edificio, realizada en diversos momentos por diversos profesionales, según se anotó, la obra no avizora riesgo actual de ruina.
Así se desprende con claridad de lo expresado en el “informe de patología” elaborado por el especialista en estructuras y en patología de la construcción, ingeniero Mora Daza (páginas 20, 36, 92, 93, 94, 100 y 101), lo que fue ratificado por él en la declaración técnica rendida en el proceso, como ya lo puso de presente el Tribunal. Los demás técnicos (ingenieros y arquitectos) que rindieron informes, experticias y declaración o interrogatorio en el trámite arbitral coinciden, en lo esencial, en descartar riesgo actual de amenaza de ruina de la Edificación. El perito Marco Antonio Alzate de “ARISTA” señaló sobre el particular: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 57 SR. ALZATE: [00:48:07] ¿A qué me refiero? Me refiero a que la edificación tiene unos problemas que es necesario subsanar estructuralmente, y considero desde el punto de vista técnico, que mientras no se hagan esas intervenciones, que aquí hay un presupuesto inicial, porque había que actualizarlo, considero que la edificación está en riesgo, o sea, hay que hacer rápidamente rehabilitación, a raíz de estos estudios de patología, para mí es importantísimo hacer eso, es decir, no se puede declarar, no se podría dar declaratoria de ruina, pero si es urgente hacer este tipo de intervenciones para poder disminuir el riesgo del proyecto” (énfasis del Tribunal).
El perito Olarte, por su lado, como ya lo resaltó el Tribunal, manifestó haber observado en las visitas al Edifico la existencia de “hormigueos o hierros a la vista”, aunque con la advertencia de que ello “no quiere decir que con eso se va a caer el edificio, no se puede caer”. Al respecto, de manera enfática precisó que “con absoluta certeza lo digo, por verificación constructiva una persona que debe que puede hacer y decir con absoluta certeza si un edificio se va a caer es un ingeniero especializado que haga los análisis y laboratorios pertinentes” [00:27:59].
Sugerencia similar en materia de revisión estructural, planteó el “informe Giovanni Ayala” (página 224). Con este propósito, como es bien sabido, tuvo lugar el “informe de patología”, con los resultados conocidos. Al ser indagado por la apoderada de la sociedad Convocante acerca del estado de la estructura, el ingeniero Ayala declaró: DRA. ROSAS: [00:35:26] De la revisión que usted realizó puede indicarnos si ¿el estado de la estructura para la fecha presentaba alguna lesión que amenazara la seguridad y estabilidad de esa edificación? SR. AYALA: [00:35:42] No, en ese momento no, lo que se ve en la foto tal vez es lo que más es diciente de lo que podría llegar a suceder y más pensando tal vez en los vecinos, pero digamos que no”.
En el mismo sentido se pronunció quien estaba a cargo de la obra por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en su calidad de director de ésta. Dijo el arquitecto ZULUAGA sobre el particular: “DRA. ROSAS: [01:03:15] Y durante la ejecución de ese proyecto, ¿usted evidenció en algún momento que la estructura presentara algún tipo de lesión que pudiera amenazar la seguridad o estabilidad de esa edificación, durante la ejecución del proyecto? TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 58 SR. ZULUAGA: [01:03:32] No, durante el tiempo que yo estuve ahí, no hubo ninguna muestra de algún daño que tuviera el concreto, de algún daño de algún elemento estructural que tuviéramos, como le digo, en toda obra, pues se presenta algún defecto estructural, estructural no, perdón, algún defecto constructivo, como le digo, puede quedar hormigonado, puede quedar con huecos, puede quedar con un mal vibrado, pero pues se toman las acciones necesarias y adecuadas para corregir esos malos procesos, de pronto, que se pudieron haber ejecutado durante la construcción. Pero durante el tiempo que yo estuve ahí, la estructura no mostró ningún síntoma de daño estructural, como tampoco un, por ejemplo, un asentamiento exagerado, hay unos asentamientos que están calculados por el mismo suelista o geotecnista, y pues en los reportes que se tomaban de laboratorio tampoco mostró que se hayan presentado unos asentamientos diferenciales graves o algo así…”.
(viii) Aunque hay coincidencia probatoria general, como se vio, en cuanto a que las deficiencias constructivas advertidas son reparables, y deben ser reparadas, de igual manera la prueba arrimada al proceso denota, aunque con ciertos matices, que, técnica y económicamente, resultaba más conveniente haber efectuado dichas reparaciones en momentos más prematuros del avance de la construcción. El vocero de ARISTA, el ingeniero ALZATE, en la audiencia de contradicción de su dictamen manifestó lo siguiente al ser indagado por el Tribunal sobre el particular: “DR. BONIVENTO: [00:56:46] La otra inquietud, de esas deficiencias que según su dictamen usted apreció, digamos, en la obra para el momento de las visitas, ¿en qué momento dentro de un proceso constructivo normal, razonable, debían haber sido advertidas? Es mi primera inquietud al respecto.
Eso depende de cada problema, hay unos tiempos más o menos razonables, de cuándo debe uno darse cuenta si es un constructor responsable de ese tipo de falencias a las que usted alude en el dictamen. SR. ALZATE: [00:57:32] El tema de las obras es en tiempo real, es decir, después de hacer el vaciado, el elemento, pues una vez se retire la formaleta, queda el acabado pues del concreto, o la disposición de los aceros, entonces, prácticamente al día siguiente de la actividad se identifican las falencias, y si es el caso se soluciona, cada una de ellas en el plazo de un día normalmente.
DR. BONIVENTO: [00:57:57] Listo. Y una vez detectado el problema hay un tiempo razonable para efectos de implementar la acción que corresponda para repararlo, TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 59 me explico, puede que, estoy hablando desde la ignorancia, si yo advierto que la pared tiene hormigueo, me doy cuenta de eso, igual es recomendable por algo que esa reparación se haga también, digamos un poco en tiempo real, de manera inmediata, o igual si yo tengo que entregar la obra en tres meses, pues puedo tomarme los tres meses, y de aquí a allá hacer el arreglo.
¿Hay algo desde el punto de vista técnico que aconseje algo en particular o no es tan así en uno ni en otro sentido? SR. ALZATE: [00:58:45] Es más importante hacerlo rápido, por qué, porque el concreto tiene un tiempo de fraguado, entonces resulta que al día siguiente tiene 40% o 50% de fraguado, y así va aumentando exponencialmente.
¿Qué significa? Que si yo lo hago rápido es más fácil la adherencia para la reparación de los materiales, entonces ojalá sea inmediatamente el día siguiente que se haga la actividad, es conveniente, y sale menos costoso y da más garantía de calidad. DR. BONIVENTO: [00:59:10] Y frente al otro gran concepto en el que se hablan de los dictámenes como falencia mayor que se le imputa a LM, en el caso de la falta de recubrimiento del acero, de que quedó expuesto, ¿la lógica es la misma o en eso hay algún criterio distinto a la hora de determinar con qué tanta premura se deben hacer los arreglos de ese tipo? SR. ALZATE: [00:59:36] Claro que sí, la lógica es la misma, porque es que el acero, el concreto reforzado que empezó desde Le Corbusier, básicamente implica que el concreto trabaja con el acero, el concreto trabaja con presión, el acero trabaja a flexión, entonces trabajan de forma integrada, entonces está el uno vinculado al otro, entonces yo para poder intervenir el acero, también tengo que intervenir el concreto, entonces, por su misma razón, como el concreto tiene todavía un fraguado leve, es más viable hacerlo en épocas tempranas, ojala el día inmediatamente posterior a los vaciados” (subraya el Tribunal).
Y en la audiencia de contradicción del dictamen técnico-financiero, el perito refrendó lo relacionado con la incidencia técnica y económica que conlleva la demora en la realización de las reparaciones advertidas: “SR. ALZATE: [01:37:06] Tiene varias incidencias, uno en costos de construcción, pero como vimos, en materiales, cuando usted en el momento tiene problema, usted le va a explicar así vulgarmente, coge el concreto que es agregado en el cemento y agua básicamente, y algo aditivo y lo utiliza y lo repara, cierto.
Cuando ha pasado el tiempo, usted tiene que utilizar aditivos de Sika, de… de estas empresas especializadas para hacer adherencia, vale más plata. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 60 Vale más plata también en personal, porque ya no es una actividad industrial, sino que es por pedacitos.
Aquí pongamos tanto, entonces tiene más mano de obra y en logística también. Entonces si tiene más costo claramente, o sea la baja calidad tiene un costo adicional y representa pérdidas para el proyecto y para todas las partes contratante, contratista a todos, o sea, nadie gana. DR. BONIVENTO: [01:37:59] Como ejemplo es digamos un poco aplicable a los distintos rubros que había que corregir.
Digamos el ejemplo que usted pone del cemento. SR. ALZATE: [01:38:09] Sí, así es, porque es que en realidad lo que tenemos es un… Como estamos en estructura, los ítems son menos, cuando yo estaba hablando de acabados tengo 200 ítems, los que sea de cerámica, de pintura, etcétera, detalles. En cambio, aquí lo que es más representativo es concreto de acero.
Entonces claro, ahí se van aditivos y básicamente lo que tenemos problemas aquí que es cimentación, estructura es concretos y aceros adicional también de tuberías y eso. Pero el grueso o el Pareto del costo de reparación son en concreto de acero y hay que usar aditivos que son costosos. El experto en patología de la construcción, en la misma dirección señaló en su testimonio técnico: SR. MORA: [01:07:44] Lo ideal es tan pronto se encontró el desencofrado, lo ideal es a hacer la intervención, muchas obras pueden presentar este mismo tipo de falencia, hay diferentes situaciones que pueden digamos, de actuación, una es la demolición del elemento y repetir el elemento.
Otra es hacer las reparaciones que estamos recomendando porque nosotros no estamos en ningún momento diciendo mire, tiene que demoler todo el edificio y tiene que hacerlo de nuevo no, no, o sea, si desde el punto, siendo objetivos no es necesario, pero sí es necesario intervenirlo. Lo recomendable es hacerlo a medida que la obra avanza, no esperar a que esté toda la edificación y posteriormente hacerlo porque es que ya necesitan colocar acabados, ellos ya estaban colocando muros, ya estaban colocando otros elementos, entonces para precisamente no hacer, no dejar en traumatismo ese avance de otras actividades inherentes a la obra, se hacen cuando se detectan. […] TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 61 SR. MORA: [01:20:48] Claro, a ver, exacto, digamos que el tiempo, lo recomendable, porque es que hablemos sobre el concreto es una masa que llega en estado fluido, necesita un tiempo para su madurez, eso se llama la madurez del concreto.
Cuando se encuentran esas falencias están en una fase de madurez previa que es ideal intervenirlas en esa edad temprana, eso es lo ideal. En el informe… (Interpelado). DR. SANMARTÍN: [01:21:21] Perdón, yo le pregunto desde mi ignorancia, ¿ese es el mismo fraguado ese material? SR. MORA: [01:21:27] Es el fraguado, ya después que haya fraguado, llega a una edad temprana en donde es ideal hacer las intervenciones de reparaciones de este tipo de cosas sin necesidad de utilizar unos aditivos especiales y bueno digamos ahí unas diferencias en edades del concreto, eso es lo ideal [01:21:48] pero no quiere decir que no se puedan intervenir posteriormente va a salir más costoso.
Se pueden intervenir, de hecho, yo lo digo en mi informe, mire, las reparaciones son estas, yo no estoy diciendo reemplace los elementos, tumbe eso y hágalo nuevo. Es que estoy dando unas recomendaciones de intervención y de reparaciones”. (Resalta el Tribunal) En la misma dirección se expresó el ingeniero GIOVANNI AYALA en varios pasajes de su informe (páginas 20, 27, 42, 70, 120 y 150), y lo refrendó en su versión testimonial: “DR. SANMARTÍN: [00:19:58] Perdón doctora María Fernanda.
Según su experiencia en obras, los arreglos a este tipo de circunstancias como las que muestran en su informe, ¿se hacen una vez acabada la obra o en qué momento, o en la medida en que se va trabajando o una vez se detecta el error se hace el arreglo? ¿Cuál es el uso más común en el medio de la ingeniería según su experiencia? SR. AYALA: [00:20:31] ¿Me lo pregunta a mí? DR. SANMARTÍN: [00:20:33] Sí claro, se lo estoy preguntando a usted. SR. AYALA: [00:20:39] Sí, normalmente uno cuando ejecuta y cuando les hablo de una planta son los pisos, cuando uno ejecuta la fundición de la placa y ya ve errores en la placa.
Errores como que uno quita esos casetones y ya mira que hay unos hormigueros, unas fisuras, antes de uno continuar a la siguiente placa al siguiente piso, si hablamos de este caso por ejemplo del sótano dos a primer piso este tipo de reparación se tenía que haber ejecutado". TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 62 El perito Olarte Pinzón se refirió también a la prontitud en que los problemas derivados del proceso de fraguado del concreto pueden ser advertidos y del mayor costo que podría implicar su reparación con el transcurso del tiempo.
Esto expresó en su declaración al respecto: “DR. BONIVENTO: [00:57:18] Vuelva a la imagen María Isabel que es del mismo tema sobre el que se está hablando, el documento que estábamos viendo. Arquitecto este creo que es solo un ejemplo, pero como ejemplo de pronto ilustra, si vemos foto por foto que no es la idea pero a partir de esa foto del detalle de muro de contención yo quisiera preguntarle, desde el punto de vista de lo que es normal, lo razonable, lo aconsejable, lo que se supone que se debe hacer diligentemente en el proceso constructivo de un edificio.
Dos cosa, una primera ¿en qué momento de la construcción se debería detectar problemas como este? Sería como la primera pregunta, esos son cosas que se deben detectar entre “una vez hecho” es al día siguiente que se hizo cuando se quitó la formaleta, mejor dicho, ¿eso es algo que se percibe de manera inmediata? Es mi primera pregunta.
SR. OLARTE: [00:58:35] Le respondo esa entonces, evidentemente cuando se retira la formaleta y ha tenido el tiempo de curado el concreto, en fin y se le puede retirar la formaleta uno lo detecta, eso es evidente, no se presenta mucho después, eso es inmediato. DR. BONIVENTO: [00:58:56] Ahí viene la segunda pregunta, también desde el punto de vista de lo que es lo razonable, lo aconsejable, lo recomendable de acuerdo a la técnica de un buen proceso constructivo ¿en qué momento de ese proceso constructivo se debe proceder al arreglo al que corresponda? Llámelo maquillaje, el que corresponda según el problema, ¿también es algo que debe procurarse hacer de manera inmediata una vez advertida la deficiencia? SR. OLARTE: [00:59:24] A ver, estos arreglos o reparaciones o maquillajes se pueden hacer en cualquier momento a partir de ese día o con alguna posterioridad, pero obviamente no estoy hablando de un año, después de un año repare eso, eso es si es ilógico, no es que no sea factible porque sigue siendo factible, pero es menos costoso entre más rápido se haga pero no hay un tiempo límite para hacer esos arreglos o reparaciones”.
Las pruebas referidas denotan, pues, la falta de una oportuna labor de revisión, seguimiento y toma de correctivos durante el proceso constructivo adelantado. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 63 (ix) Ahora bien, desde el punto de vista temporal o cronológico, el acervo probatorio evidencia que las fallas y falencias en que incurrió LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, separado su actuar profesional de lo que la “lex artis” imponía, según se acotó, tuvieron lugar de manera repetida y recurrente desde las etapas iniciales de la edificación, lo que se extendió durante todo el proceso constructivo que se alcanzó a adelantar hasta la suspensión de septiembre de 2021.
El “informe de patología”, respaldado y refrendado por “el dictamen de ARISTA”, identifica de manera pormenorizada, y con suficiente soporte fotográfico31, las diferentes lesiones que evidencia la edificación, compendiadas en fichas técnicas individuales que especifican información, entre otros aspectos de importancia, y frente cada lesión advertida en particular, acerca de la localización, el elemento afectado, la descripción de la lesión y el grado de afectación. Conforme a dichas fichas de inventario de lesiones, que abarcan diferentes elementos constructivos (como columnas, vigas, viguetas, mallas electrosoldadas, muros pantalla, losas o placas de entrepisos, zona de elevadores y escaleras), las lesiones están presentes en las diferentes zonas y niveles del Edificio, esto es, en los sótanos (1 y 2) y en cada uno de los pisos (el informe se refiere del No.1 al No. 13).
De acuerdo con lo indicado en el acta final suscrita entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y GRUPO COMPILES S.A.S, las actividades de pilotaje tuvieron lugar entre febrero y julio del año 202032. Y de conformidad con lo plasmado por las partes en las diferentes “Actas de Reunión” suscritas por ellas y lo señalado en los informes de supervisión técnica de “ECOENERGIA” allegados al proceso33, la fundición de la placa de cimentación, del sótano 1 y de los pisos 1 a 9, con sus respectivos muros y columnas, se llevaron a cabo entre agosto 31 Anexo No. 2 del “informe patológico”. 32 Folio 124 del archivo “001 PRUEBAS” del cuaderno de pruebas de la demanda. 33 En la audiencia de interrogatorio y declaración de parte, el señor Rincón manifestó haber recibido, en general, los informes elaborados por ECOENERGÍA: “SR. RINCÓN: [00:56:22] No, me pasaban los informes también después de comité, un informe de EcoEnergía firmado por este señor Lucena, donde todo estaba bien, pero él nunca que haya ido a mirar no, el informe lo pasaba y ya”.
En el mismo sentido se pronunció su hija, quien asitió a la mayoria de las reuniones entre las partes: “DR. BONIVENTO: [00:49:08] No le suena, listo. Usted digamos, frente al tema de las actas que se derivaban de esas reuniones, usted tuvo algún tipo de conocimiento de ellas o, ese era un tema del resorte de su padre”. SRA. RINCÓN: [00:49:40] Pues se veía ahí el acta, ellos llegaban con los informes impresos a los comités y ahí entre las dos partes se firmaba el acta.
DR. BONIVENTO: [00:49:51]”. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 64 de 2020 y mayo de 202134. A partir de junio de 2021, y hasta la suspensión de la obra (en septiembre de ese año), se realizó la fundición de las placas, columnas y muros de los pisos restantes (del 10 al 14 de manera parcial)35.
Las pruebas referidas denotan que las fallas y falencias incurridas por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES se presentaron con una anterioridad considerable respecto a la fecha de suspensión de la obra en septiembre de 2021, lo cual, a su vez, dista radicalmente con la oportuna labor de revisión y corrección que debió implementar la sociedad Convocante, tal y como se expuso en el literal inmediatamente anterior. 5.2.1.4.
Conclusión Con fundamento en el análisis legal, jurisprudencial y probatorio adelantado, concluye el Tribunal que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES incurrió en el incumplimiento contractual denunciado por el demandante en reconvención por “deficiencias constructivas y mala praxis”. En este sentido y con ese alcance, se declarará la prosperidad de la pretensión quinta declarativa de la demanda principal subsanada e integrada. 5.2.2.
Inobservancia de la Ley 400 de 1997 5.2.2.1. Postura del demandante en reconvención En la pretensión quinta declarativa de la reforma de la demanda de reconvención integrada y subsanada se pide “Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. incumplió el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, por: …b) Inobservancia de la Ley 400 de 1997”.
Según lo expresado en los hechos de la reforma (principalmente en los Nos. 55, 56 y 57), el fundamento central de este incumplimiento denunciado se hace consistir en la falta de independencia del supervisor técnico conforme a lo dispuesto en la Ley 400 de 1997 sobre el particular. 34 Así se desprende de lo expresado por las partes en las Actas de Reunión No. 004, 005, 006, 008, 009, 011, 012 y 013, y de los informes de supervisión técnica No. 6 a 15. 35 Así se desprende de lo expresado por las partes en el Acta de Reunión No. 015, en los informes de supervisión técnica No. 16 a 19, en el “acta de entrega de obra” de 5 de agosto de 2021 y en el “acta de suspensión de obra” de 30 de septiembre de 2021.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 65 En los alegatos, bajo el título de “Indebida realización de la supervisión técnica”, se alude a dos “falencias” en este frente: (i) ausencia de independencia y (ii) no ejecución de una verdadera supervisión técnica independiente. 5.2.2.2.
Postura de la demandada en reconvención La sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES se opone a la pretensión de incumplimiento. Frente a los hechos aludidos de la reforma afirma que no fue ella quien suscribió el contrato de supervisión sino el señor Rincón de manera voluntaria y autónoma, y que ellos contienen apreciaciones de índole subjetiva.
En las alegaciones finales insiste que no era una obligación a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, sino del señor Rincón, suministrar, nombrar y/o designar al supervisor técnico. 5.2.2.3. Consideraciones del Tribunal Inicialmente, encuentra pertinente el Tribunal resaltar algunos aspectos de relevancia contenidos en la regulación de la Ley 400 de 1997 de cara a la revisión del incumplimiento deprecado por el demandante en reconvención: (i) El “objeto” de la Ley 400 de 1997, como de manera expresa y clara lo indica su artículo 1, es establecer “criterios y requisitos mínimos para el diseño, construcción y supervisión técnica de edificaciones nuevas”.
(ii) El artículo 2, en la misma línea, al referirse al “alcance” de la ley, señala que “Las construcciones que se adelanten en el territorio de la República deberán sujetarse a las normas establecidas en la presente Ley y en las disposiciones que la reglamenten”, precisando, también de manera clara y expresa, que “la exigencia y vigilancia de su cumplimiento” le corresponde “a las oficinas o dependencias distritales o municipales encargadas de conceder las licencias de construcción”, imponiéndoles el deber de abstenerse “de aprobar los proyectos o planos de construcciones que no cumplan con las normas señaladas en esta Ley o sus reglamentos”.
(iii) Concordante con lo anterior, la Ley 400 (artículos 51 y 52) indica los efectos que se pueden derivar del incumplimiento o inobservancia de sus prescripciones, normas y disposiciones, haciendo alusión a dos tipos o clases de sanciones: (i) imposición de multas a los constructores o propietarios que adelanten o autoricen la realización de las obras de construcción “sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales a que haya lugar”; y (ii) la posibilidad de orden de demolición por las alcaldías, secretarías o departamentos TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 66 administrativos correspondientes “sin perjuicio de las demás sanciones que prevean las disposiciones legales o reglamentarias”.
(iv) Dentro de las exigencias que contiene la Ley 400 de 1997, el artículo 18 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1796 de 2016) establece como requisito obligatorio para edificaciones cuyo predio o predios permitan superar más de dos mil (2.000) metros cuadrados de área construida, independientemente de su uso, una supervisión técnica independiente del constructor.
Esta misma disposición, en su parágrafo 4º, permite que la supervisión técnica independiente del constructor pueda ser realizada por personas jurídicas “que cuenten con personal calificado, acreditado y registrado que cumpla con los requisitos definidos en la presente ley para realizar la supervisión técnica”. Según la prueba del proceso, el Edificio Mirador de Montepinar supera el metraje mínimo requerido para tener una supervisión técnica obligatoria.
Así se deriva de la información suministrada en la licencia de construcción del Edificio, confirmada en el dictamen técnico de ARISTA de 30 de marzo de 2023 (Tabla 1). (v) La supervisión técnica, de conformidad con el numeral 38 del artículo 4 de la Ley 400 de 1997 y la disposición A.13.1 de la NSR-10, se refiere a la labor de “verificación del cumplimiento de la cimentación, construcción de la estructura y de los elementos no estructurales de la edificación a los estudios, planos, diseños y especificaciones realizadas por el ingeniero geotecnista, el diseñador estructural y el diseñador de elementos no estructurales, respectivamente, que hacen parte de la correspondiente licencia de construcción”.
(vi) El requerimiento de “independencia” respecto del constructor que debe acompañar a quien desempeña la labor de supervisión técnica, excluye vinculaciones de índole laboral (como expresamente se indica en el artículo 37 de la Ley 400 de 1997), o de cualquier otra naturaleza como de manera amplia lo establece el artículo 18 antes referido.
Vale la pena resaltar, en este sentido, que el Decreto 945 de 2017, el cual modificó parcialmente la NSR- 10, ordenó sustituir todas las referencias normativas que aparecen a la expresión “supervisión técnica” por “supervisión técnica independiente”. (vii) En consonancia con lo anterior, el artículo 14 de la Ley 1796 de 2016 incorporó un régimen de incompatibilidades aplicable a los supervisores técnicos, reafirmando y dejando clara la intención legal de que quien ejerza esa labor no tenga algún tipo de relación previa con el proyecto.
Dicho artículo dispone: “Los profesionales que realicen labores de revisión de diseños o supervisión técnica independiente de la construcción estarán sujetos al siguiente régimen de incompatibilidades y no podrán actuar como tales: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 67 1.
Respecto de proyectos en que les corresponda intervenir profesionalmente en cualquier otra calidad. 2. Respecto de proyectos en los que tenga alguna participación a título de socio, gerente, director, administrador, propietario, diseñador, constructor, accionista o fideicomitente. 3. Respecto de proyectos a ejecutar en predios que pertenezcan a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 4.
Respecto de proyectos en los que tenga participación o intereses comerciales de cualquier naturaleza”. (viii) En el sub-lite, quedó probado que la persona natural (Andrés Lucena Lozada) encargada por la persona jurídica designada como supervisor técnico (ECOENERGÍA TECNOLOGÍA INNOVACIÓN SAS, en adelante ECOENERGÍA), para la época en que se adelantó la construcción del Edificio, era simultáneamente (i) representante legal de ECOENERGÍA y de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES (suplente);
(ii) socio de ambas empresas; (iii) tenía vinculación laboral con LM INGENIEROS CONSTRUCTORES; (iv) aparece como “Constructor Responsable” en la modificación de la Licencia de Construcción de 13 de julio de 2017; y (v) participó en la negociación del contrato para la construcción del Edificio. Las anteriores circunstancias están acreditadas con el certificado de existencia y representación legal de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES36, el certificado de existencia y representación legal de ECOENERGÍA37, el interrogatorio de parte de Héctor Medrano como representante legal de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES38, el testimonio de Andrés Felipe Lucena Lozada39, el testimonio del director de obra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES 36 Consta que por Acta del 24 de febrero de 2015, de Asamblea de Accionistas, inscrita en la Cámara de Comercio el 12 de marzo de 2015, fue designado Andrés Felipe Lucena Lozada como “Primer Suplente del Gerente” de LM con representación legal. 37 Consta que por Acta No. 002 del 2 de junio de 2015, de Asamblea de Accionistas, inscrita en la Cámara de Comercio el 10 de junio de 2015, fue designado Andrés Felipe Lucena Lozada como “Gerente” de ECOENERGÍA con representación legal. 38 “DR. RAMÍREZ: [00:26:57] Pregunta No. 18.
¿Diga cómo es cierto, sí o no, que el señor Andrés Felipe Lucena Lozada fue accionista de LM Construcciones? SR. MEDRANO: [00:27:11] Es cierto”. 39 “DRA. ROSAS: [00:04:37] Bueno, buenas tardes nuevamente, señor Lucena. ¿Quisiéramos que se nos contara a Tribunal qué relación tiene usted con la sociedad Eco Energía Tecnología e Innovación SAS? SR. LUCENA: [00:04:52] Soy representante legal y socio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 68 (Carlos Augusto Zuluaga Herrera 40, el testimonio de la “líder administrativa” de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con funciones de nómina y contratación de personal (Lady […] DR. DÍAZ: [00:10:29] Listo.
Usted nos habló que tuvo una intervención en el proyecto y nos habló, déjeme ver mis apuntes. Que usted verificaba cantidades de obra y avance. ¿Hubo algún, digamos, alguna intervención adicional por parte suya o solamente esa fue la labor que se realiza? SR. LUCENA: [00:10:46] Es que lo que le cuento. O sea… que yo era socio porque en el momento no soy socio de LM Ingenieros Constructores.
Y Eco Energía es una sociedad que es su negocio, si usted revisa en Cámara de Comercio es la importación de materiales de tubería metálica. Entonces inicialmente hago el acercamiento con Álvaro Rincón, yo le presento a mi socio que Héctor Medrano en su momento, él empieza a hacer una cotización, le hacemos una primera cotización en la cual da un precio muy alto debido a que la cimentación inicial fue una cimentación mal calculada, a lo cual nosotros recomendamos una persona que conocíamos para hacer un rediseño de la cimentación. El señor el Álvaro Rincón y la nueva persona hacen un contrato para el rediseño de la cimentación, se rediseña y el proyecto se vuelve viable ya que se descuenta casi la mitad del pilotaje y se vuelve a realizar una nueva oferta para el señor Álvaro Rincón en el año, una primera oferta.
Él va a mi oficina, yo me acuerdo que mi socio estaba en Europa, entonces él se sienta conmigo. Llegamos a una negociación de 8.300 8.500 millones la cual nunca se hizo un contrato, nunca se dio. No nos volvieron a llamar y más o menos al año nuevamente vuelven nos llaman, se vuelve a hacer una nueva oferta, se subió a lo contractual, a lo que se contrató. No me acuerdo. 10.000 11 mil millones, no me acuerdo bien cuánto será el monto y ya hacemos el contrato en el cual nos tenían que hacer unos pagos mensuales y nosotros íbamos avanzando hasta cumplir ya un contrato llave en mano. Nosotros le entregamos por tanta plata todo el edificio con ciertos acabados y él solamente nos tenía que entregar cierta cantidad de montos mensualmente. […] DR. DÍAZ: [00:13:22] ¿Señor Lucena usted por qué figura como constructor responsable en esa licencia de construcción entonces? SR. LUCENA: [00:13:30] Por eso le digo, porque con LM Ingenieros Constructores la vamos a construir y yo tengo mi matrícula inmobiliaria como con mi matrícula, como profesional, como ingeniero civil.
Y así fue que se hizo, nosotros empezamos a construirle con la empresa. […] DR. DÍAZ: [00:13:56] Usted me habló hace un rato de la sociedad LM Ingenieros Constructores SAS. ¿Le pregunto usted qué papeles ha desempeñado en esa sociedad? SR. LUCENA: [00:14:09] Teníamos unos cargos muy puntuales, yo era puntualmente en su momento el que se encargaba de traer los negocios y Héctor los desarrollaba, él era el gerente general.
DR. DÍAZ: [00:14:20] ¿Además de eso, usted fue representante legal de dicha sociedad? SR. LUCENA: [00:14:25] No suplente. DR. DÍAZ: [00:14:27] Fue representante legal suplente de LM Ingenieros Constructores. SR. LUCENA: Correcto. DR. DÍAZ: ¿En qué periodo fue representante legal suplente de LM Ingenieros Consultores? SR. LUCENA: [00:14:39] Desde que se creó hasta hace más o menos tres meses que la vendí”. 40 “DR. DÍAZ: [01:17:34] Señor Zuluaga, ¿qué papel desempeñó Andrés Lucena en LM?SR. ZULUAGA: [01:17:41] Él es socio, o era socio del ingeniero Héctor Medrano, uno de los socios de la empresa.
Él participaba también, participó de algunos comités también, tengo entendido que participó también de la negociación que hicieron con don Álvaro”. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 69 Lorena Roncancio Reyes)41, y el testimonio de la “asistente contable” de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES (Mariluz Riaño Cárdenas)42.
Como se desprende de los apartes antes resaltados de la Ley 400 y sus modificaciones, es claro que la construcción del Edificio debe cumplir los requisitos establecidos en la misma, entre ellos la existencia de una supervisión técnica independiente. Empero, ello no traduce jurídicamente en que haya habido un incumplimiento del contrato de construcción de obra civil por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES como se plantea en la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada.
El Tribunal arriba a esta conclusión teniendo en cuenta las siguientes consideraciones fundamentales: (i) El legislador establece, en principio, en cabeza del dueño de la obra, la contratación de la supervisión técnica, como lo indica el numeral 31 del artículo 4 de la Ley 400 de 1997 que define el “Propietario” como “la persona, natural o jurídica, dueña del predio, a nombre de la cual se expide la licencia de construcción y quien contrata los diferentes profesionales que intervienen en el diseño, la construcción y la supervisión técnica de la estructura de la edificación y de los elementos no estructurales contemplados por esta ley y sus reglamentos” (subraya el Tribunal).
(ii) Según la cláusula trigésima tercera del Contrato, denominada “SUPERVISIÓN TÉCNICA”, “Para el proyecto MIRADOR DE MONTEPINAR, ubicado en la Cra 49 B No. 104 A-41, de la ciudad de Bogotá, la supervisión técnica está incluido (sic) en este contrato y lo realizará la empresa ECOENERGÍA TECNOLOGÍA INNOVACIÓN SAS, quien ha encargado al Ingeniero Andrés Lucena Lozada, con cédula de ciudadanía No. 1.015.397.394 de Bogotá y matrícula 41 “DR. DÍAZ: [00:20:22] ¿Qué papel desempeñó Andrés Lucena en LM? SRA. RONCANCIO: [00:20:26] El señor Andrés Lucena se desempeñó como gerente financiero de LM Ingenieros.
DR. DÍAZ: [00:20:32] ¿En qué periodo? SRA. RONCANCIO: [00:20:35] Desde el inicio no lo tengo claro, pero fue hasta finales de septiembre de este año. SRA. RONCANCIO: [00:20:46] 2023. DR. DÍAZ: [00:20:50] ¿Sabe usted si Andrés Lucena fue accionista de LM en algún momento? SRA. RONCANCIO: [00:20:55] Sí señor”. 42 “DR. RAMÍREZ: [00:53:11] ¿Qué papel desempeñaba Andrés Lucena en LM? SRA. RIAÑO: [00:53:14] Era el gerente financiero.
DR. RAMÍREZ: [00:53:17] Usted sabe si él era accionista de LM? SRA. RIAÑO: [00:53:19] Sí, señor. DR. RAMÍREZ: [00:53:22] Usted sabe ¿qué participación tenía él en la compañía? SRA. RIAÑO: [00:53:26] El 12.5%”. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 70 profesional 25202184785CND para que se encargue de realizarlo y que cumple con los requisitos que solicita la Curaduría”.
(iii) De la anterior estipulación, se colige: que la designación de la persona jurídica que fungiría como supervisor técnico del Edificio fue fruto del mutuo acuerdo entre el constructor y el dueño de la obra, con pleno conocimiento por parte de éste, a su vez, de la persona natural encargada para dicha labor; que ambas partes manifiestan que la designación cumple con los requisitos exigidos por la “Curaduría”, lo que abarca lo relativo a la “independencia”; que la inclusión de la cláusula trigésima tercera del Contrato no supone ni establece la obligación de prestar la supervisión técnica a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, sino a través de un tercero; y menos aún supone o implica obligación alguna en favor del señor Rincón (como acreedor) y en cabeza de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES (como deudor) derivada del contrato que ocupa la atención del Tribunal.
(iv) Consta que, posteriormente a la celebración del Contrato, quien contrató a ECOENERGIA fue el señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO. En efecto, el 27 de enero de 2020 se suscribió el “Contrato de prestación de servicios de supervisión técnica de obra civil para la construcción de la estructura del Edificio Mirador de Montepinar” entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, como contratante, y ECOENERGIA TECNOLOGIA E INNOVACION S.A.S (a través del señor Andrés Felipe Lucena Lozada), como contratista43.
(v) De acuerdo con la declaración de parte del señor Rincón y el testimonio de su hija (Jessica Rincón Hernández), el señor Rincón al momento de celebrar el Contrato tenía conocimiento de las relaciones y vinculaciones existentes entre Lucena y Ecoenergía con LM INGENIEROS CONSTRUCTORES. Uno y otra, empero, manifiestan que no sabían que legalmente la supervisión técnica debía ser independiente del constructor de lo cual vinieron a enterarse con posterioridad.
Al ser preguntado el señor Rincón por el apoderado de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES sobre “[00:28:12] ¿Por qué en algunos de esos documentos de licencia, modificación de la licencia, aparece el señor Andrés Lucena como constructor responsable del proyecto?, contestó que “[00:28:24] Porque él es, él es socio de LM, y a mí me lo presentó un amigo, Camilo Cortés, nos presentó a Lucena como el dueño del Nacional de Eléctricos, y habían creado una empresa en el 2015, también ellos, creo, y por eso empecé y me cotizaron y decidí irme con ellos”.
Y más adelante, agrega: “SR. RINCÓN: [00:55:31] Porque estaba en el contrato, entonces ellos mismos se contrataron con ellos, y que ellos me decían que eso estaba, que así era bien, porque en esa época yo no sabía cómo era la cuestión de la 43 Archivo “20200127 Contrato Supervisión Técnica.pdf” de las pruebas documentales de la contestación de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 71 supervisión técnica para mayor ventaja. Entonces después fue que ya los abogados, el estructural, el señor Alberto fue quien me dijo que eso no se podía, que tenía que ser independiente, porque ahí era un yo con yo, realmente yo hago la supervisión técnica, y nunca fue, de todas maneras nunca fue siquiera a mirar”.
La hija del demandante en reconvención, JESSICA RINCÓN HERNÁNDEZ, manifestó: “DR. DÍAZ: [00:04:30] ¿Usted conoce a Andrés Lucena y a Héctor Medrano? SRA. RINCÓN: [00:04:35] Sí, los conozco. DR. DÍAZ: [00:04:37] ¿Qué actividades desarrollaron los señores Lucena y Medrano en el proyecto Mirador de Montepinar? SRA. RINCÓN: [00:04:44] Medrano fue el representante legal de LM Ingenieros, Lucena representante legal de Eco Energías y también en su momento representante legal de LM Ingenieros, lo digo en su momento porque la semana pasada nos enteramos que ya no es el representante legal de LM Ingenieros.
DR. DÍAZ: [00:05:05] ¿Por qué Andrés Lucena figura como constructor responsable en alguna de las licencias de construcción o modificaciones o renovaciones? SRA. RINCÓN: [00:05:18] Sí, también estaba involucrado como constructor responsable. DR. DÍAZ: [00:05:21] ¿Actuaba él como constructor responsable del proyecto? SRA. RINCÓN: [00:05:26] Sí, así es. […] DR. BONIVENTO: [00:51:39] Ya.
También le entendí en su declaración que usted afirmó refiriéndose al señor Andrés Lucena, que tenía, llamémoslo en general, participación o intereses tanto en EcoEnergía como en LM. ¿Si le entendí bien su afirmación? SRA. RINCÓN: [00:52:03] Sí, así es. DR. BONIVENTO: [00:52:08] Usted, digamos en qué momento y cómo tuvo conocimiento de eso, de esa afirmación, ¿cuál es el sustento de esa afirmación en su conocimiento? TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 72 SRA. RINCÓN: [00:52:17] No, lo que hablaba con mi papá, que se decidió que el representante legal era, el de LM Ingenieros era Medrano y Lucena y ya después en el tema de supervisión técnica lo que sugirieron era EcoEnergía que ahí está representante legal Lucena.
DR. BONIVENTO: [00:52:35] Ya, o sea, cuando se celebra el contrato para la construcción del edificio su padre y usted conocían digamos de la conexión de Lucena con ambas empresas. SRA. RINCÓN: [00:52:50] Sí, ellos sugirieron el tema de EcoEnergía y pensábamos que, en el momento, en su momento estaba muy bien, pero ya después nos enteramos que sí debería ser algo independiente para la supervisión técnica.
Nosotros confiamos en que se podía hacer con las dos, con LM Ingenieros y con EcoEnergía, pero no, no estamos al tanto que ya después eso no se podía realizar, que no es el deber ser”. (Resalta el Tribunal) (vi) Por tanto, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO en el Contrato designaron de mutuo acuerdo a ECOENERGÍA a través de Andrés Lucena para que fuera el supervisor técnico bajo el conocimiento de ambos de las relaciones, vinculaciones y cercanías entre ellos existentes y la participación directa de éste en el proyecto de construcción. Aún si fuese cierto lo expresado por padre e hija sobre el desconocimiento de la exigencia de una supervisión técnica independiente al momento de la celebración del Contrato, no puede pasar por alto, para descartar la justificación de su conducta omisiva, que “La ignorancia de la leyes no sirve de excusa”, como de manera perentoria lo señala el artículo 9 del Código Civil. 5.2.2.4.
Conclusiones Conforme al análisis legal, contractual y probatorio realizado, el Tribunal concluye en este aspecto de la controversia: (i) No se configura el incumplimiento al Contrato señalado en la pretensión quinta declarativa de la demanda de reconvención por “Inobservancia de la Ley 400 de 1997”. (ii) Ante la posible inobservancia en la construcción del Edificio del requisito legal de la supervisión técnica independiente, conforme a la revisión probatoria adelantada, se deberá oficiar a las entidades y dependencias competentes para lo de su cargo, conforme a lo señalado en los artículos 51 y 52 de la Ley 400 de 1997, de lo que se ocupará más adelante el Tribunal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 73 5.2.3. Incumplimiento del cronograma de trabajo 5.2.3.1. Postura del demandante en reconvención En la pretensión quinta declarativa, la reforma de la demanda de reconvención pide “Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. incumplió el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, por: …c) Incumplimiento de cronograma de trabajos”.
En resumen, lo que se plantea es que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES tenía unos compromisos temporales contenidos en el “cronograma de obra” aportado al proceso que fueron incumplidos, aun descontando los días en que las obras estuvieron suspendidas con ocasión del COVID 19. En las alegaciones finales se enfatiza en el incumplimiento del cronograma aludiendo de manera especial a la estructura y a las instalaciones hidráulicas y eléctricas. 5.2.3.2.
Postura de la demandada en reconvención En la contestación a la reforma de la demanda de reconvención, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES se opone alegando haber cumplido con el Contrato. Al pronunciarse sobre las excepciones propuestas contra su demanda afirma, lo que reitera en su alegato final, que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES presentaba en todos los comités el cronograma de obra con sus ajustes y modificaciones, sin objeción alguna por parte del señor Rincón. 5.2.3.3.
Consideraciones del Tribunal El Contrato contiene una referencia específica en la cláusula décima sexta a lo que las partes entendieron como “cronograma de la obra”, en los siguientes términos: “DÉCIMOSEXTO. DURACIÓN: EL CONTRATISTA se obliga a finalizar todo el objeto del presente contrato dentro de los plazos señalados y acordados así (el “Cronograma de Obra”): Fecha de Iniciación del Contrato: Diez (10) de enero de dos mil veinte (2020) Fecha de Inicio Obra: Veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020) Fecha de Terminación Proyecto: Veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2022)”.
(Subraya fuera de texto). TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 74 Aunque la literalidad de la cláusula antes transcrita advierte una discordancia en cuanto al año de terminación del proyecto entre lo indicado en palabras (“veintiuno”) y en números (“2022”), la duda inicial queda disipada conforme a lo manifestado por el Director de Obra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES44 y el señor Andrés Felipe Lucena45 en sus declaraciones, ambos confirmando la fecha de terminación inicial del proyecto para el 27 de enero de 2022, lo cual coincide con la indicación temporal contenida en el cronograma de actividades allegado por ambas partes al proceso: Como se observa, el cuadro anterior describe diferentes actividades constructivas del proyecto con unas referencias temporales de inicio y conclusión de cada una, sin la fijación de fechas concretas y precisas, a diferencia, como se vio, de lo previsto por las partes en la citada cláusula décima sexta del Contrato para tres momentos en particular: (i) fecha de iniciación del Contrato;
(ii) fecha de inicio de la obra; y (iii) fecha de terminación del proyecto. Como consecuencia del COVID 19 la obra estuvo suspendida, reiniciándose el 5 de mayo de 2020 (así lo informó LM INGENIEROS CONSTRUCTORES al señor Álvaro Rincón mediante comunicación del 5 de mayo de 2020)46. En Acta de Reunión No. 002 de 3 de junio de 2020 suscrita por las partes, se hace constar la suspensión por 43 días calendario derivado de la pandemia. 44 “DR. DÍAZ: [01:29:18] ¿Cuándo inició la ejecución de la obra, señor Zuluaga? SR. ZULUAGA: [01:29:25] El 27 de enero del 2020.
DR. DÍAZ: [01:29:29] ¿Cuándo estaba presupuestada que culminará? SR. ZULUAGA: [01:29:32] Esa obra estaba para hacerse en dos años, el 27 de enero del 2022”. 45 DR. DÍAZ: [00:33:54] ¿Cuando inició la ejecución de la obra? SR. LUCENA: [00:34:07] Si no estoy mal, 2019 principios del 2020. DR. DÍAZ: [00:34:13] ¿Cuando debía terminar? SR. LUCENA: [00:34:16] Creo que por contrato eran dos años”. 46 Archivo “20200505 Carta reinicio obra.pdf” de los anexos de la contestación de la demanda principal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 75 El demandante en reconvención alega que considerando o descontando ese término de suspensión de las obras, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES no cumplió con el cronograma de obras contenido en el cuadro de actividades arriba referido como se desprende de un simple cotejo entre lo allí indicado y la realidad del proyecto.
No obstante, conforme a la prueba recogida en el proceso, el Tribunal estima que no se puede predicar un incumplimiento del constructor en este frente conforme a las siguientes consideraciones centrales: (i) En relación con las fechas establecidas en el Contrato como “Cronograma de Obra”, está claro que se cumplieron con las dos primeras (fecha de celebración del contrato y fecha de inicio de las obras).
Ninguna disputa entre las partes se ha planteado sobre el particular. (ii) En cuanto a lo sucedido en el desarrollo de la obra con posterioridad a su inicio, la prueba documental indica de manera clara y fehaciente que a lo largo de su ejecución los contratantes, en las plurales y periódicas reuniones que llevaron a cabo, como consta en las actas respectivas, se aludía de manera expresa a las actividades constructivas adelantadas y a las que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES se comprometía a adelantar para el período subsiguiente, al igual que lo referente al porcentaje de avance de la obra.
Sobre las actividades constructivas adelantadas, de igual manera el dueño de la obra recibía información periódica a través de los informes realizados por el supervisor técnico ECOENERGÍA. (iii) Según se muestra de manera resumida en el siguiente cuadro elaborado por el Tribunal, las partes eran conscientes de las actividades que se iban realizando respecto a la obra a lo largo de su ejecución, dejando constancia de ello en las actas, y por parte del supervisor técnico en los informes mensuales: INFORME/ACTA ACTIVIDAD REPORTADA Informe 4 (junio 2020), Informe 5 (julio 2020) y Acta 003 (julio 3 de 2020) Actividad de pilotaje Informe 6 (agosto 2020) Acta 004 (agosto 3 de 2020) Fundición de la placa piso 1 primera etapa TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 76 Acta 005 (septiembre 4 de 2020) Avance general de obra Placa piso sótano 1 Informe 7 (septiembre 2020) Fundición de la primera mitad de la placa piso sótano 1 de la primera etapa Fundición segunda mitad Acta 006 (octubre 3 de 2020) Avance general de obra placa piso sótano 1 y actividad placa de cimentación por cuadrantes Informe 8 (octubre 2020) Informe 9 (noviembre 2020) Primer cuadrante placa cimentación Segundo cuadrante placa cimentación Tercero y cuarto cuadrante placa cimentación Informe 10 (diciembre 2020) Quinto y sexto cuadrante placa cimentación Informe 9 (noviembre 2020) Fundición columnas niveles cimentación y sótano 1 Informe 10 (diciembre 2020) Se fundió la segunda etapa del piso sótano 1 Acta 008 (diciembre10 de 2020) Actividad siguiente Etapa 2 piso sótano 1 Informe 11 (enero 2021) Se fundió la planta del primer piso segunda etapa Acta 009 (enero 27 de 2021) Compromiso fundida placa 2 Informe 12 (febrero 2021) Se ejecutó la fundición de la placa piso 2.
Simultáneamente se fundieron columnas y muros pantalla de piso 2 y sótanos Acta 011 (marzo 4 de 2021) Proyección fundición placas 4 y 5 en el mes de marzo Informe 13 (marzo 2021) Fundición de la placa pisos 3 y 4. Simultáneamente se fundieron columnas y muros pantalla de piso 3 y 4 Acta 012 (abril 14 de 2021) Proyección fundición placas 6 y 7 en el mes de abril TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 77 Informe 14 (abril 2021) Fundición de la placa pisos 5 y 6.
Simultáneamente se fundieron columnas y muros pantalla de piso 5 y 6 Acta 013 (mayo14 de 2021) Proyección fundición placas 8 y 9 en el mes de mayo Informe 15 (mayo 2021) Fundición de la placa pisos 7, 8 y 9. Simultáneamente se fundieron columnas y muros pantalla de pisos 7, 8 y 9 Informe 16 (junio 2021) Fundición placa 10 columnas y muros pantalla Informe 17 (julio 2021) Fundición placa 11 columnas y muros pantalla Informe 18 (agosto 2021) Fundición placa 12 (con columnas y muros de pantalla) y placa 13 Informe 19 (septiembre 2021) Fundición placa 14 y columnas y muros de pantalla placa 13 (iv) No obstante estar informado el dueño de la obra en forma permanente de las labores desarrolladas en cada momento temporal por parte del constructor, ningún reparo, inconformidad, queja, y menos aún, manifestación de incumplimiento proveniente de parte suya se advierte en relación con el adelantamiento del cronograma.
En ninguna de las “actas de reunión” hay constancia de ello, como tampoco ningún pronunciamiento se conoce en el proceso respecto de lo informado por la supervisión técnica al respecto. (v) En este sentido, resulta relevante considerar que según lo pactado en el Contrato (numeral segundo de la cláusula décima séptima), el constructor contratista tenía la obligación de realizar comités de obra para la presentación de un informe mensual de avance del proyecto (literal “e”), contando el dueño de la obra con la facultad de convocar dichos comités con el fin de revisar el avance de la obra objeto del Contrato (literales “i” y “p”).
Correlativamente, el contratante tenía la obligación de “Verificar y aprobar toda la información necesaria para el desarrollo del proyecto, ya sea a nombre propio o por parte de un interventor designado” (literal “c”). En adición, lo que resulta jurídicamente significativo, el señor Rincón decidió de manera voluntaria no designar un interventor para el proyecto acogiéndose a lo que el Contrato preveía al respecto (cláusula décima tercera), como lo reconoció en el interrogatorio de parte al ser indagado por el Tribunal sobre el particular: “DR. BONIVENTO: [01:14:40] Listo.
Y una última pregunta, ¿señor Rincón, usted nombró, designó a alguien como interventor de la obra? TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 78 SR. RINCÓN: [01:14:48] Como interventor no porque estaba la supervisión técnica hasta terminar la estructura, después de la estructura sí se puede colocar la interventoría, antes también, pero si está la supervisión técnica, pues lo dejé así, y yo en el contrato figura que podía ser yo o asignar a alguien o algo así, y yo lo hice lo que veía por encima las cosas”.
(Subraya no es del original). (vi) Aunque el señor Rincón en la audiencia de interrogatorio y declaración de parte, al igual que su hija en la declaración testimonial, expresaron que de manera verbal hubo manifestaciones de inconformidad sobre el avance de la obra, lo cierto es que de ello no quedó constancia en las actas suscritas por aquél, como tampoco en ninguna comunicación escrita separada proveniente de éste.
Conforme se precisó en las declaraciones recibidas por el Tribunal que se refirieron al tema, el proceso para la firma de las actas por las partes partía de la elaboración de un proyecto por el constructor que era remitido al dueño de la obra, quien después de un tiempo prudencial para su revisión procedía a firmarla. En ese sentido se encuentran las TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 79 manifestaciones del director de Obra 47, de Jessica Rincón Hernández48 y del propio Álvaro Rincón49. 47 DR. BONIVENTO: [02:18:06] Listo.
En su declaración a raíz de alguna pregunta que se le formuló por los apoderados, usted nos explicó cuál era la mecánica que se seguía en esas reuniones que se hacían con el dueño de la obra. No me quedó claro si usted aludió a eso en particular, pero cómo se procedía para la firma de las actas, usted nos podría indicar eso, o sea, ¿cómo se llevaba el proceso que culminaba en las firmas que aparecen plasmadas en las diversas actas de esos comités, de esas reuniones? SR. ZULUAGA: [02:18:50] Sí, efectivamente digamos que en cada reunión se hacía un acta que es varias de las actas que nos mostró el doctor Guzmán, ¿si estoy bien su apellido? Y en cada una de esas presentaciones de avance de obra, de comités de avance de obra, se suscribía esa acta, en ese momento, digamos que no tenía, lo hacíamos a mano, se escribían cuáles eran los compromisos, los temas tratados, las fechas de compromiso, y posteriormente se le enviaba a cada una de las personas para que hiciera su firma y se guardaba ya el acta.
DR. BONIVENTO: [02:19:26] El proyecto de la elaboración del acta la hacía LM, se enviaba después a los intervinientes, me imagino que empezando por el lado del señor Rincón, para que imprimiera su firma. ¿Le estoy entendiendo bien, ese era más o menos el trámite? SR. ZULUAGA: [02:19:48] Correcto, sí señor. Nosotros hacíamos el levantamiento del acta, de todo lo que se trataba, los compromisos que se hacían, y se le entregaba, pues una vez se pasaba en limpio, se le hacía entrega a cada una de las personas, a don Álvaro, y bueno, a cada una de las personas para que cada uno pusiera su firma.
DR. BONIVENTO: [02:20:08] Usted más o menos, si es que eso era más o menos estándar, sino pues obviamente nos lo indica, que de eso se trata, de lo que a usted le conste, ese trámite, digamos desde la reunión y lo que implicaba la elaboración del acta y la recogida de las firmas, ¿eso más o menos duraba un tiempo estándar o variaba de acta en acta? SR. ZULUAGA: [02:20:30] No, eso era estándar, si la reunión se hacía en esa semana, pues en esa semana se recogían las firmas, no se dejaba espacio como a esperar al otro comité para recoger firmas, no. Como don Álvaro, digamos que frecuentemente visitaba la obra, pues se le tomaba las firmas, o se le enviaba para que nos firmara, sí, y así mismo también se le entregaba en físico los informes, y también se le enviaban al correo los informes”. 48 DR. BONIVENTO: [00:49:08] No le suena, listo.
Usted digamos, frente al tema de las actas que se derivaban de esas reuniones, usted tuvo algún tipo de conocimiento de ellas o, ese era un tema del resorte de su padre. SRA. RINCÓN: [00:49:40] Pues se veía ahí el acta, ellos llegaban con los informes impresos a los comités y ahí entre las dos partes se firmaba el acta. DR. BONIVENTO: [00:49:51] O sea, El acta se firmaba en qué momento, de lo que usted recuerda.
SRA. RINCÓN: [00:49:57] De lo que recuerdo en el mismo momento del comité o si no ya cada uno, mi papá a la semana revisaba bien el informe y después se firmaba. 49 “DR. SANMARTÍN: [00:14:49] ¿Pero usted suscribió las respectivas actas que se levantaron en cada uno de esos comités? SR. RINCÓN: [00:14:58] Cuando las pedían, pues se firmaba lo que confiados en la constructora, como le digo, yo no soy constructor, soy inversionista y me confiaba mucho en ellos. […] “DR. RAMÍREZ: [00:50:10] ¿Quién elaboraba las actas de esos comités de obra? SR. RINCÓN: [00:50:15] LM.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 80 (vii) Si en el texto de las plurales “actas de reunión” no se dejó constancia de los supuestos reparos o inconformidades manifestadas en los comités por parte del dueño de la obra, la suscripción por parte de éste en esos términos debe entenderse, desde un criterio de valoración jurídica de ese comportamiento, que aun cuando hubiese sido cierto (hay otros asistentes a las reuniones que dicen lo contrario)50, estuvo finalmente de acuerdo en el texto suscrito y, por ende, ninguna relevancia o significación puede atribuírsele como incumplimiento contractual por tal aspecto, máxime bajo la consideración, según se resaltó, de la relevancia especial que las propias partes contratantes le atribuyeron en distintas estipulaciones del Contrato a los comités como el escenario natural y propicio para revisar lo concerniente al avance de la obra.
(viii) Adicionalmente, como es bien sabido, el principio general de la buena fe, que cuenta con reconocimiento constitucional en el artículo 83 de la Carta, y a nivel legal, para efectos contractuales, en el artículo 1603 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, impone un deber de conducta leal y coherente. La buena fe, como lo ha resaltado la DR. RAMÍREZ: [00:50:17] ¿Usted intervenía en la elaboración de esas actas? SR. RINCÓN: [00:50:20] No, ellos la traían ya para firmarlas.
DR. RAMÍREZ: [00:50:22] Su hija, entiendo que se refiere a Jessica Rincón, ¿intervenía en la elaboración de esas actas? SR. RINCÓN: [00:50:29] No, hablábamos en los comités, pero las actas las hacían ellos. DR. RAMÍREZ: [00:50:31] ¿Su esposa intervenía en esas actas? SR. RINCÓN: [00:50:35] Tampoco, asistía, pero no intervenía en eso. […] 50 El arquitecto Carlos Augusto Zuluaga Herrera declaró sobre el particular: “DRA. ROSAS: [00:22:46] Gracias.
Usted nos puede indicar, ¿si en esas reuniones, en alguna oportunidad, el señor Álvaro Rincón presentó alguna inconformidad respecto a la ejecución, el avance o en términos generales sobre la obra que ustedes estaban desarrollando? SR. ZULUAGA: [00:23:09] No, normalmente no, normalmente, pues él estaba conforme con el avance de la obra, siempre, pues como les digo, se exponía tanto de manera verbal por parte nuestra como de manera ilustrativa por las presentaciones que les dábamos, se le informaba y se le comparaba cuáles eran los avances con respecto al periodo anterior y este periodo, cuánto había sido su porcentaje de ejecución”.
Y el representante legal de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES al ser interrogado sobre si era cierto que el cronograma de obra inicial se incumplió, contestó: “SR. MEDRANO: [00:03:21] No es cierto. En ningún momento de la ejecución del proyecto y desde el día cero de inicio de la ejecución del mismo, se divulgó el cronograma de actividades que lo realizó, se realizó en conjunto con un arquitecto, director del proyecto, director de la obra, con la experiencia suficiente para llevar a cabo el proyecto, y en ningún momento dentro del proceso de ejecución hubo algún requerimiento por parte de Álvaro, en cuanto al incumplimiento del programa”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 81 Corte Suprema de Justicia, se proyecta a todas las etapas del contrato, lo que abarca, por supuesto, el período de ejecución51. De igual forma es jurídicamente claro que el principio de la buena fe prohíbe el “venire contra factum propium” como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia. La aplicación de la “teoría de los actos propios” exige, según lo ha precisado la jurisprudencia, la concurrencia de varios requisitos: “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados [sic]; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio”52.
Haber estado al tanto el señor Rincón acerca del momento temporal en que las actividades constructivas adelantadas por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES tuvieron lugar, sin manifestaciones de reparo sobre el cronograma de la obra a lo largo de su avance, le impide ahora en vía judicial aducir un incumplimiento que resultaría ser un comportamiento posterior contradictorio frente a la confianza razonable que se había generado de su conducta previa en ese frente, lo que implica ir en contra de sus propios actos.
Como lo reiteró en reciente oportunidad la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, “a nadie le es permitido ir contra sus propios actos, so pena de contrariar los efectos generados por la conducta desplegada en forma prolongada y que infunda hacía otra persona un manto de apariencia en torno a su satisfacción con el comportamiento contractual ejercitado, o sobre la renuncia a ejercer un derecho”53. 51 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 6146 de agosto 2 de 2001. 52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de enero 24 de 2011. 53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC514-2023 de enero 12 de 2024. Radicación n° 19001-31- 03-006-2019-00022-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 82 (ix) En adición a todo lo dicho, otro elemento de prueba que apunta en la misma línea de descartar un incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en cuanto al cronograma de la obra, es que las partes de común acuerdo suspendieron “todas las actividades de terminación del edificio”, conviniendo “avanzar únicamente con la estructura del edificio”, sin establecer un plazo o término para ello, tal y como consta en el Acta de Reunión No. 014 de junio 15 de 2021.
De otro lado, ninguna prueba se observa sobre el levantamiento de la suspensión acordada y por el contrario, incluso en fecha posterior a la inicialmente pactada en el Contrato para la terminación del proyecto (27 de enero de 2022), se observa una comunicación electrónica del señor Rincón, de fecha 9 de marzo de 2022, condicionando el “reinicio de la obra” a algunas circunstancias allí referidas. 5.2.3.4.
Conclusión En conclusión, no se configura el incumplimiento al Contrato señalado en la pretensión quinta declarativa de la demanda de reconvención por “…c) Incumplimiento de cronograma de trabajos”. 5.2.4. No ejecución de la sala de ventas 5.2.4.1. Postura de la demandante en reconvención En la pretensión quinta declarativa de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada se plantea como otro incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES la no ejecución de la sala de ventas del proyecto.
Se alega que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES no construyó la sala de ventas convenida habiendo recibo el pago pactado para tal efecto. 5.2.4.2. Postura de la demandada en reconvención LM INGENIEROS CONSTRUCTORES se opone afirmando su cumplimiento al Contrato y que en punto particular de la sala de ventas alcanzaron a hacerse y funcionar tres distintas.
Al escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas frente a la demanda principal, acompañó registro fotográfico sobre el particular. 5.2.4.3. Consideraciones del Tribunal Conforme a lo pactado en el Contrato (cláusula quinta), el primer pago del precio convenido equivalente a la suma de $40.000.000 se estableció para “la construcción de la sala de ventas, el cual está detallado en el Anexo C” y “la ejecución de los diseños hidráulicos y eléctricos, el cual está TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 83 detallado en el Anexo C”.
Consta en el proceso que, en efecto, ese primer pago tuvo lugar (Recibo de caja 001 por $40.000.000). No obstante, no aparece aportado al proceso el “Anexo C” anunciado en la cláusula quinta anterior, por lo que se desconoce la información contenida en dicho documento, y en particular, si alguna especificación o determinación contiene sobre el tipo o clase de sala de ventas que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES se obligó a construir, el presupuesto asignado para ello y si se estableció algún plazo para el efecto.
Puntos de relevancia pues lo primero para efectos de evaluar si hay incumplimiento de una obligación es establecer con claridad el alcance material y temporal de la prestación debida. Según lo manifestado por el señor Rincón y su hija, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES no construyó una sala de ventas como “apartamento modelo” según lo convenido, sino que se limitó a la simple colocación de un “container” inicial, luego se trajo uno más pequeño y, finalmente, se trasladó a un salón comunal de un edificio cercano. Esto fue lo manifestado por el señor Rincón sobre el particular: “SR. RINCÓN: [00:37:54] El contrato dice muy clarito que tocaba colocar una sala de ventas y ellos colocaron fue un containers que servía para ellos mismos también como administración ahí, y era mostrarles, más no una sala como decir la cocina, nada, después lo quitaron que por la obra, trajeron ya uno más pequeñito, después lo quitaron, y como a tres cuadras en un salón social colocaron el muestrario, eso es todo”.
La testigo Jessica Rincón, al ser preguntada sobre la sala de ventas expresó: “DR. DÍAZ: [00:06:48] Dentro del contrato se prevé un pago de 40 millones de pesos por concepto de construcción de sala de ventas y ejecución de diseños hidráulicos. Le pregunto ¿Usted sabe si se ejecutó esa sala de ventas? SRA. RINCÓN: [00:06:48] Parcialmente, realmente fue una sala de ventas en un container y no fue como se había acordado como en un apartamento modelo.
DR. DÍAZ: [00:07:10] ¿Ese container se instaló temporalmente o fue definitivo? SRA. RINCÓN: [00:07:15] Temporalmente, solo un par de meses. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 84 DR. DÍAZ: [00:07:17] Ok. [00:07:19] ¿Qué justificación dio LM sobre la no ejecución de la sala de ventas? SRA. RINCÓN: [00:07:25] No, por cuestiones de espacio tenían que moverlo y que les tocaba hacerlo así. Por su parte, el director de la obra, arquitecto Augusto Zuluaga, explicó lo relacionado con la “sala de ventas” en estos términos: “DRA. ROSAS: [00:16:15] ¿Sabe usted si LM Ingenieros construyó o montó alguna sala de ventas para ese proyecto? SR. ZULUAGA: [00:16:28] Sí, desde el principio, cuando yo llegué ahí ya había instalado una sala de ventas en un contenedor que se adecuó, ese contenedor era 40 pies, de los grandes, se adecuó la sala de ventas para montarla ahí, y el señor Álvaro dispuso de esa sala de ventas y dispuso de una vendedora, quien era quien atendía esa sala de ventas.
Posteriormente, por el proceso constructivo del edificio, nosotros teníamos que ejecutar en el 100% del lote los sótanos, hubo la necesidad de mover esa sala de ventas, no podíamos tener una sala de ventas en el mismo sitio del proyecto, se tomó la decisión en concordancia con Don Álvaro, que se iba a montar la sala de ventas en un edificio que él tenía cerca en el salón comunal, en el primer piso de ese salón comunal, entonces se trasladó todo lo que había de esa sala de ventas, y se adecuó en ese salón comunal del primer piso de del edificio de propiedad Don Álvaro.
Posterior a eso, ya cuando pudimos salir de la cimentación y ya íbamos en la parte alta del edificio, sobre el antejardín, nuevamente, se llevó un nuevo contenedor un poco más pequeño, alquilado, una empresa dedicada en alquilar este tipo de contenedores u oficinas móviles, y se adecuó también para una nueva sala de ventas, y ese estuvo también durante bastante tiempo, y ya en los últimos meses del proyecto, se había llegado al acuerdo con don Álvaro de que el apartamento 201 se iba a adecuar para la sala de ventas del proyecto, y se inició adecuar, se inició su trabajo interior, y pues de contratación de la ventanería, bueno de todas las instalaciones para poder adecuar ese apartamento, el 201, para la sala de ventas del proyecto, pero pues por la suspensión no se terminó esa sala de ventas.
DRA. ROSAS: [00:18:30] Usted nos puede indicar, ¿si en alguna oportunidad usted presenció, conoció, que el señor Álvaro Rincón realizara alguna reclamación a LM Ingenieros por estar inconforme con la sala de ventas que estaba disponible? TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 85 SR. ZULUAGA: [00:18:48] No, no, don Álvaro, digamos que nunca le haya hecho un reclamo específico a ellos, porque por una sala de ventas no, o sea, en la primer sala de ventas que hubo, pues él la utilizó, y como les comenté hace un momento, tuvo una vendedora que iba todos los días allá, atendía a los clientes, yo en algunos momentos apoyaba también a la vendedora si tenían alguna duda en el tema de áreas o distribución del edificio, pero que yo haya sabido que don Álvaro hizo algún reclamo por la sala de ventas, no”.
Lo acordado en el Contrato, como se vio, se refiere de manera genérica a la construcción de una sala de ventas, sin que se conozca el contenido del Anexo C al cual remiten las partes, por lo que no cabe establecer si las labores realizadas al respecto por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES suponen un incumplimiento contractual. Esto es, no hay prueba fehaciente del incumplimiento alegado.
Al margen de lo anterior, lo que se desprende con claridad de lo manifestado por el señor Rincón, su hija y el director de la obra, pues hay convergencia general en ello, es que en efecto funcionó una modalidad de “sala de ventas” ubicada en sitios distintos del Edificio adaptada en contenedores (hay evidencia fotográfica al respecto), y posteriormente en una edificación cercana de propiedad del dueño de la obra.
Aunado a lo anterior, resulta relevante de cara a la pretensión alegada en la demanda de reconvención que estando las partes, y en particular el dueño de la obra, enterado sobre las labores desplegadas por el constructor, no se advierte en el proceso prueba sobre queja, inconformidad o reparo del señor Rincón acerca de la manera en que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES adelantó la tarea a su cargo en materia de “sala de ventas” que hiciera pensar que hubo un incumplimiento en ese frente.
Lo plasmado en las “actas de reunión” confirma la anterior conclusión toda vez que en varias de ellas consta que el tema de la “sala de ventas” fue tratado en distintas oportunidades por las partes, dejando reseña de las diferentes modalidades montadas (contenedores y sala de ventas en salón comunal vecino) y de la que se pretendió montar (apartamento sala de ventas), sin que se evidencie en el texto de dichas actas la constancia de manifestaciones de incumplimiento o de rechazo del señor Rincón. En efecto, en Acta de Reunión No. 001 de 27 de febrero de 2020 y en el Acta de Reunión No. 002 de 3 junio de 2020 se alude al “Pendón sala de ventas”, en Acta de Reunión No. 005 de 4 de septiembre de 2020 se reseña el “contenedor sala de ventas-alquiler”; en Acta de Reunión No. 006 de 3 de octubre de 2020 y en Acta de Reunión No. 007 de 3 de noviembre de 2020 consta como compromiso el “desmonte sala de ventas en salón comunal”, y en Acta de Reunión No. 014 de 15 de junio de 2021 se alude al “Apartamento Sala de ventas”.
Como se observa, pese a que en las referidas actas se menciona de manera expresa la sala de ventas montada en un contenedor y la que funcionó en un salón comunal de una edificación vecina, nada TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 86 se advierte en ellas en cuanto a que el contratante no hubiese estado de acuerdo con ello, o que hubiesen existido reparos particulares suyos por incumplimiento contractual. 5.2.4.4.
Conclusión Las breves consideraciones efectuadas resultan suficientes para denegar el incumplimiento invocado en la reforma de la demanda de reconvención integrada y subsanada en lo que respecta a la construcción de la sala de ventas. 5.3. Análisis y conclusiones del Tribunal sobre la terminación del Contrato y la legitimación para pedir indemnización de perjuicios ante los incumplimientos probados.
Conforme al análisis jurídico y probatorio adelantado por el Tribunal en los apartes precedentes del laudo, tanto el señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, así como LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, incumplieron el Contrato. El primero, al no efectuar el pago del precio pactado de la cuota mensual de mayo de 2021 -sobre la cual solo hubo un abono parcial- según lo acordado por los contratantes en el otrosí de 15 de junio de 2020, al igual que las cuotas mensuales de julio, agosto y septiembre del año 2021.
El segundo, al incurrir en deficiencias constructivas contrarias a la “lex artis”. Ante el incumplimiento del Contrato por ambas partes, el Tribunal encuentra pertinente indicar, inicialmente, las reglas legales y jurisprudenciales que de manera principal enmarcan la temática planteada y que servirán de guía fundamental para resolver las pretensiones formuladas en torno a esta arista de la controversia: (i) Como es bien sabido, una de las causas legales por las que puede deshacerse un contrato es debido a su incumplimiento.
Sin embargo, como regla general, para que ello suceda se requiere de declaración judicial. Por tanto, el solo incumplimiento, per se, no resuelve o termina el vínculo negocial de manera automática, resultando indispensable (salvo en casos excepcionales en que se permite la terminación unilateral por alguno de los contratantes) la decisión judicial respectiva que califique la situación de incumplimiento puesta a su consideración y declare su extinción. (ii) En esa línea, según lo preceptúa el artículo 1546 del Código Civil, “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, caso en el cual, agrega la misma norma, “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
En sentido similar, conforme lo señala el artículo 870 del Código de Comercio, en los contratos bilaterales, en caso de mora de una las partes, la otra podrá pedir su resolución o terminación con indemnización de perjuicios. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 87 “De acuerdo con la prescripción contenida en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del estatuto mercantil, si el deudor de la prestación no cumple en la forma y tiempo previstos, el contratante que ha cumplido las obligaciones de su cargo o se ha allanado a cumplirlas tiene a su favor la posibilidad de reclamar la terminación o su resolución, o su cumplimiento, alternativas acompañadas de indemnización de perjuicios, debiéndose acreditar respecto de esta la existencia del daño, su monto y la conexión causal entre aquellos.”54.
(iii) De conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 1546 del Código Civil, la Corte Suprema de Justicia ha precisado con claridad que aplica para los casos de incumplimiento de una de las partes, bajo el presupuesto básico para la procedencia de la acción resolutoria que, quien la demanda, haya cumplido el contrato o hubiese estado allanado a hacerlo: “Según el artículo 1546 del Código Civil, la acción dirigida a obtener la resolución de un contrato, así como la que se entabla para que se ordene su ejecución, exigen que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo.
Por consiguiente, son tres los presupuestos de la acción resolutoria: a) que el contrato sea válido, b) que el contratante que proponga la acción haya cumplido o allanado a cumplir las obligaciones que asumió, y c) que el contratante demandado haya incumplido lo pactado”55. (iv) Desde luego, lo establecido en el artículo 1546 del Código Civil y el artículo 870 del Código de Comercio debe entenderse en consonancia con lo establecido en el artículo 1609 del Estatuto Civil, según el cual, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos, reconociendo de esta manera la denominada “exceptio non adimpleti contractus” (excepción de contrato no cumplido).
(v) La Corte Suprema de Justicia, con base en la interpretación de las normas legales antes referidas, ha precisado que cuando ambas partes se endilgan mutuamente incumplimientos, resulta relevante para efectos de determinar si ambas o solo una de ellas se encuentra 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC1962-2022 de 28 de junio de 2022.
Radicación: 11001- 31-03 55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4801-2020 de 7 de diciembre de 2020. Radicación: 11001-31-03-019-1994-00765-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 88 habilitada para pedir la resolución o terminación del contrato, y en caso tal, con indemnización de perjuicios, verificar, inicialmente, si se trata de un incumplimiento bilateral simultáneo, o, por el contrario, de carácter sucesivo, evento este último en el que habrá que determinar, adicionalmente, acorde con el cronograma establecido para el cumplimiento de las obligaciones, cuál de los contratantes incumplió primeramente con prestaciones a su cargo, “Con mayor razón si de relaciones jurídicas sinalagmáticas se trata, porque en estas cada parte espera algo a cambio de la prestación que asume, toda vez que hay reciprocidad, situación que hace necesario identificar el orden cronológico en que debían ejecutarse las obligaciones, si de forma sucesiva, (primero las de una parte y luego las de la otra) o simultánea (las de las dos al tiempo), ya que el artículo 1609 ibídem determina que «[e]n los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos», es decir, la exceptio non adimpleti contractus”56.
(vi) De manera que, si se está ante un evento de incumplimiento bilateral de naturaleza simultáneo o sucesivo, según el caso, resulta diferente la regla aplicable para determinar quién está legitimado para pedir la resolución del contrato, con o sin indemnización de perjuicios. En ese sentido, cuando el incumplimiento contractual es recíproco y simultáneo (situación no regulada en el artículo 1546 del C.C., pero que resulta aplicable por analogía según la Corte), cualquiera de los contratantes puede pedir la resolución del contrato, pero sin derecho a indemnización de perjuicios pues en atención a lo establecido en el artículo 1609 de dicho Estatuto, ninguno está en mora57.
Empero, la situación es distinta si el incumplimiento bilateral es sucesivo. Como lo ha enseñado la Corte Suprema de Justicia: “Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva, se ha precisado que, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticamente exime a su contrario de 56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1962-2022 de 28 de junio de 2022. Radicación: 11001- 31-03-023-2017-00478-01. 57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC1662-2019 de 5 de julio de 2019. Radicación: 11001-31- 03-031-1991-05099-01. Pronunciamiento reiterado en sentencias posteriores como la SC3666-2021, SC5430-2021, SC3972-2022, SC436-2023 y STC11892-2023.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 89 ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada”.58. (vii) Consecuente con lo anterior, según lo explica la Corte Suprema de Justicia, “si las obligaciones recíprocas debían ser satisfechas de forma sucesiva, solo podrá reclamar perjuicios aquella parte a quien le incumplieron delanteramente, en rigor, porque tal desatención la liberó de atender sus débitos”59, o lo que es igual, “si contractualmente los interesados establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del código civil: ejecutar o resolver, con indemnización de perjuicios”60 (Subraya el Tribunal).
(viii) Ahora bien, según lo ha precisado de igual manera la jurisprudencia, no cualquier incumplimiento legitima la acción resolutoria o de terminación judicial de un contrato. Con diversos adjetivos se ha referido la Corte Suprema de Justicia al calificar la importancia del incumplimiento resolutorio requerido: debe ser grave, esencial, relevante y trascendente61, todo lo cual resulta plenamente justificable pues en principio debe propenderse por la conservación y mantenimiento del contrato, cuya existencia y efectos no se pueden desconocer por la ocurrencia de incumplimientos menores.
Aunque expresiones como las anotadas por sí solas denotan que el incumplimiento que habilita a deshacer un contrato debe revestir una entidad significativa, algunos criterios de ayuda ha señalado la Corte para evaluar dicha situación. En palabras de esta Alta Corporación: “En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la 58 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4801-2020 de 7 de diciembre de 2020. Radicación: 11001-31-03-019-1994-00765-01. 59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC1962-2022 de 28 de junio de 2022. Radicación: 11001- 31-03-023-2017-00478-01. 60 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5430-2021 de 7 de diciembre de 2021.
Radicación: 11001-31-03-010-2014-01068-01. 61 Entre muchas otras, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se ha referido al incumplimiento resolutorio en las siguientes sentencias: 18 de diciembre de 2009 (Rad.41001-3103-004-1996-09616-01), SC5569-2019, SC1662 de 2019 y SC248-2023. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 90 obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato -en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato”62.
En oportunidad posterior, la Corte hizo alusión a otros criterios relevantes para calificar si se está ante un incumplimiento resolutorio: “(…) el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4) Cuando se transforma en irreversible la economía negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias”63.
En reciente pronunciamiento, la Corte resaltó la importancia de considerar si el incumplimiento alegado recae sobre el objeto primario y esencial de contrato, y reiteró lo concerniente a la afectación de la finalidad negocial: “Particularmente, en los casos en que no se ha producido el incumplimiento del objeto primario y esencial del negocio, o no se da al traste con su fin o utilidad práctica, una medida del temperamento de la resolución o la terminación, se avizora excesiva y, 62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de diciembre de 2009, Rad. 41001-31-03-004-1996- 09616-01. 63 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC1690-2022 de 2 de junio de 2022. Rad. 08001-31-03-004-2017- 00111-02 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 91 puede, como lo indicó el pronunciamiento recién citado, propiciar situaciones inequitativas entre las partes, tópico que, es obligación del juzgador auscultar, evaluando de manera objetiva el incumplimiento, a fin de averiguar tanto su magnitud como su incidencia efectiva en el interés que el acreedor buscaba satisfacer con la conducta del deudor, y dilucidar, de esa forma, si resulta procedente la aniquilación o extinción de la relación convencional, o su cumplimiento forzoso”64.
Por consiguiente, solo incumplimientos que revisten la gravedad, significancia y trascendencia anotadas en el sinalagma contractual, son los que resultan aptos para aniquilar su existencia vía reconocimiento judicial. (ix) Finalmente, como tuvo ocasión de advertirlo el Tribunal en los albores del proceso con apoyo en la jurisprudencia de la Corte65, la resolución como figura de aniquilamiento contractual aplica respecto de los contratos que son susceptibles de destruirse retroactivamente, más no en relación con aquellos en que tales efectos ex tunc no tienen cabida, como sucede en los contratos de duración con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, en los cuales la institución que opera es la de la terminación del contrato con efectos solo hacia el porvenir (ex nunc).
Teniendo en cuenta las reglas legales y jurisprudenciales antedichas, por una parte, y por la otra, la evaluación probatoria ya realizada por el Tribunal en lo concerniente a los incumplimientos demostrados del Contrato se concluye lo siguiente: (i) LM INGENIEROS CONSTRUCTORES fue la parte primeramente incumplida del Contrato. Como ya lo analizó y precisó el Tribunal, de manera previa a que el señor RINCÓN TRUJILLO dejara de hacer el pago completo de la cuota mensual de mayo de 2021 y la sociedad constructora hubiese decidido suspender la continuación de la obra en septiembre de ese año, esta última ya era parte incumplida del Contrato, toda vez que las fallas y falencias constructivas en que incurrió, según lo puntualizó el Tribunal con anterioridad, tuvieron lugar y venían presentándose de tiempo atrás y de manera recurrente desde agosto de 2020.
(ii) Conforme a la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia antes referida, el incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de los contratantes 64 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC248-2023 de 23 de agosto de 2023. Radicación: 11001- 31-03-036-2013-00031-02. 65 Auto 1 de 14 de octubre de 2022 contenido en el Acta 1, con cita de la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 26 de agosto de 2011 (Ref: 2002-00007-01).
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 92 justifica el incumplimiento del segundo, quedando este último facultado para perseguir la terminación del contrato, en la medida en que la inejecución inicial, por su entidad, habilite para ello según las pautas jurisprudenciales atrás reseñadas, junto con la indemnización de perjuicios correspondiente.
(iii) El incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES al haber adelantado la obra con inobservancia de reglas de la “lex artis”, de manera fundamental, como ya lo resaltó el Tribunal, en lo concerniente al debido proceso de compactación del concreto y recubrimiento del acero de diversos elementos constructivos dejándolos “a la vista” y expuestos a la intemperie, reviste, sin duda, la gravedad e importancia suficiente para justificar la terminación del Contrato solicitada por el demandante en reconvención, conforme a los criterios jurisprudenciales arriba reseñados que caracterizan al incumplimiento “resolutorio”.
Se trata, ni más ni menos, de incumplimientos que recaen sobre una obligación esencial y primaria de todo constructor, y de innegable interés para el contratante, cual es la de realizar la obra conforme a lo que las reglas técnicas prescriben, cuánto más cuando conciernen a aspectos fundamentales de la edificación como lo es su parte estructural, objetivo principalísimo de protección del Estado a través de las normas legales y reglamentarias ya aludidas; estructura que, como lo revisó ya el Tribunal en aparte anterior conforme a la prueba recogida durante el trámite, podría resultar comprometida a futuro de no llevarse a cabo su debida intervención y reparación. (iv) La situación de incumplimiento comprobado por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, y la legitimidad del dueño de la obra para demandar la terminación del Contrato y la indemnización de perjuicios, no desaparecen ni se eliminan jurídicamente, ante la alegada inexistencia de manifestaciones de inconformidades de calidad por parte del dueño de la obra durante el período en que hubo ejecución contractual.
A este respecto resulta relevante resaltar, de entrada, que en las diferentes “Actas de Reunión” suscritas entre las partes, no se advierte que se haya puesto de presente por parte del constructor la existencia de las diversas falencias constructivas que el Tribunal encontró probadas. El carácter profesional del constructor, aunado al principio de buena fe, supone en cabeza de aquél un deber de información sobre la ejecución y desarrollo del Contrato y de las obras adelantadas, lo que abarca, sin duda, la indicación de los problemas que se presentan y de las medidas conducentes en pos de superarlos.
Ningún reporte, tampoco, se evidencia sobre deficiencias constructivas en los informes provenientes de la supervisión técnica correspondientes a los meses de febrero de 2020 a TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 93 febrero del año 2021 (No. 1 a 12).
Solo a partir del informe correspondiente al mes de marzo de 2021 (No.13) se incluye una alusión tangencial a la existencia de hormigueos pero con el agregado de que estaban siendo tratados, lo que expresado en esos términos ninguna advertencia especial debía generarle al dueño de la obra. Por tanto, no hay prueba demostrativa de que el dueño de la obra hubiese conocido, antes de ordenar y obtener la elaboración del “informe Giovanny Ayala” y del “informe de patología”, las deficiencias técnicas incurridas en el proceso constructivo por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y, por lo mismo, de que conociendo tales falencias se hubiese abstenido de formular queja o reparo alguno que pudiera sugerir una especie de aprobación tácita respecto de la calidad con la que se venía adelantando la obra.
Tampoco hay prueba de que hubiese habido entregas parciales que el Contrato preveía (cláusula décima segunda) y frente a las cuales el contratante no hubiese expresado manifestaciones de rechazo. (v) Ante el incumplimiento previo y jurídicamente esencial, relevante y trascendente de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, acorde con las directrices vigentes de la Corte Suprema de Justicia, falla un elemento esencial para la procedencia de la pretensión de terminación judicial solicitada por la sociedad Convocante, no estando, por ende, legitimada para ello, como tampoco, por supuesto, para demandar perjuicios.
Por tanto, están llamadas al fracaso la pretensión declarativa quinta, la primera subsidiaria de la quinta y la sexta, y las pretensiones de condena séptima, octava y novena de la demanda principal subsanada e integrada. (vi) Consecuentemente, la conducta asumida por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES de suspender la continuación de la obra por el motivo alegado de la falta de pago de algunas cuotas mensuales, oficializada mediante comunicación de 30 de septiembre de 2021, no resulta ajustada a derecho al ser el contratista constructor la parte primeramente incumplida y en materia importante, como se vio.
Es claro, según el artículo 1609 del Código Civil, que el contratante incumplido cronológicamente antes que el otro, no puede jurídicamente invocar la excepción de contrato no cumplido. Por el contrario, aunque ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO incumplió la obligación de pago del precio a partir de la cuota mensual de mayo de 2021, no estuvo en mora de cumplir ante el incumplimiento previo y significativo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES del que solo, por los motivos antes reseñados, obtuvo conocimiento de su real dimensión técnica tiempo después, lo que no elimina en criterio del Tribunal, dada la particularidad especial que ofrece la situación fáctica demostrada, la facultad del dueño de TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 94 la obra para solicitar la terminación del Contrato y el resarcimiento de los daños derivados del incumplimiento primigenio y significativo del constructor.
A diferencia de lo que evidenció el Tribunal en relación con las reclamaciones de incumplimiento que en el proceso formula el demandante en reconvención respecto al cronograma de las actividades y frente al avance de la obra, que en su momento sí fueron objeto de información y conocimiento por parte del señor Rincón sin manifestaciones de reparo o incumplimiento, dicha situación no es la que se acreditó haber tenido ocurrencia en cuanto a los defectos constructivos de la edificación acreditados en la litis, lo que impone un tratamiento jurídico diverso.
(vii) En este orden de ideas, el Convocado y demandante en reconvención, pese a haber incumplido, está habilitado para pedir la terminación judicial del Contrato junto con la indemnización de perjuicios a que hubiere lugar, siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales ya reseñadas, toda vez que previa y anteladamente su contraparte había incurrido en incumplimientos graves, esenciales y relevantes, como quedaron demostrados en el proceso.
Por consiguiente, el Tribunal declarará la terminación del Contrato solicitada en la reforma a la demanda de reconvención subsanada e integrada (pretensión sexta declarativa) con base en el incumplimiento que encontró demostrado. (viii) En lo que concierne a la indemnización de perjuicios reclamada en la demanda de reconvención, el Tribunal abordará su estudio en el acápite siguiente al revisar los requisitos de la responsabilidad civil contractual impetrada en contra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES. 6.
La indemnización de perjuicios pretendida por ALVARO RINCÓN TRUJILLO en contra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES Habiendo concluido el Tribunal que la parte legitimada para deprecar la terminación judicial del Contrato es el señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, corresponde ahora verificar si concurren los elementos legal y jurisprudencialmente exigidos para que se estructure la responsabilidad civil contractual en cabeza de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES que abra paso a las pretensiones indemnizatorias planteadas en la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada. 6.1.
Postura del demandante en reconvención TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 95 A partir de lo reseñado en las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención y el juramento estimatorio, entiende el Tribunal que en materia de indemnización de perjuicios se solicita como principal, con sus respectivas subsidiarias, las siguientes sumas de dinero: (i) La suma de $1.634.242.967 (“o el valor que sea acreditado en el presente proceso”) compuesta por dos conceptos: a) $585.556.965 por “reparación de obras de cimentación de estructura”; y b) $1.048.686.002 “por obras para reparar las deficiencias constructivas” (pretensión octava declarativa y primera de condena).
En subsidio, se pide la suma de $1.169.351.917 (“o el valor que sea acreditado en el presente proceso”) que se dice fue transferida sin ser debida por ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES (primera pretensión subsidiaria de la pretensión octava declarativa y primera subsidiaria de la pretensión primera de condena), y en subsidio de lo anterior, la misma suma pero por corresponder a un enriquecimiento sin justa causa por parte del constructor (segunda pretensión subsidiaria de la pretensión octava declarativa y segunda subsidiaria de la pretensión primera de condena).
(ii) La suma de $1.500.000.000 por concepto de la cláusula penal pecuniaria contenida en la cláusula vigésima tercera del Contrato (pretensión décima primera declarativa y tercera de condena). De forma subsidiaria, la suma de $820.800.000 (“o el valor que estime procedente el Tribunal”) correspondiente al 54,72% de la cláusula penal (pretensión primera subsidiaria de la pretensión décima primera declarativa y pretensión primera subsidiaria de la pretensión tercera de condena), y en subsidio de la anterior la suma de $739.429.812 correspondiente a los perjuicios determinados en el dictamen pericial elaborado por Marco Antonio Alzate Ospina (pretensión segunda subsidiaria de la pretensión décima primera declarativa y pretensión segunda subsidiaria de la pretensión tercera de condena).
(iii) Las sumas pendientes de pago por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES a EMPRESAS AMP S.A.S. correspondientes a $35.796.970 (“o el valor que se pruebe en el proceso”) por ajuste de anticipo del contrato de obra civil para la ventanería del Edificio (pretensión sexta de condena); $14.400.000 (“o el valor que se pruebe en el proceso”) correspondiente al bodegaje causado sobre la ventanería del Edificio desde el 9 de abril de 2021 al 9 de septiembre de 2022 (pretensión séptima de condena); y $800.000 (“o el valor que se pruebe en el proceso”) por cada mes de bodegaje adicional que deba ser pagado a la sociedad EMPRESAS A.M.P. S.A.S., correspondiente TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 96 al bodegaje desde el 10 de septiembre de 2022 y hasta la fecha del laudo (pretensión octava de condena).
En materia de intereses, se solicita: (i) el reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre cualquiera de las sumas que llegaren a reconocerse por el Tribunal por cualquiera de las pretensiones, principal o subsidiarias, planteadas en la pretensión octava declarativa y primera de condena, causados desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos (pretensión novena declarativa y segunda de condena), en subsidio, el reconocimiento de corrección monetaria (pretensión segunda de condena subsidiaria); y (ii) el pago de intereses moratorios sobre las sumas de dinero solicitadas en la pretensión tercera de condena causados desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos (pretensión cuarta de condena), en subsidio, intereses moratorios desde la fecha del laudo y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos (pretensión primera subsidiaria de la pretensión cuarta de condena); y en subsidio de lo anterior, el pago de la corrección monetaria desde la notificación de la admisión de la demanda de reconvención y hasta la fecha del laudo (pretensión segunda subsidiaria de la pretensión cuarta de condena).
En los alegatos finales, en esencia, se alude a la indemnización compensatoria y a la cláusula penal reclamada. La otra pretensión de contenido económico planteada en la reforma de la demanda de reconvención relativa a la retención en garantía (pretensión décima declarativa), se estudiará en acápite posterior del laudo al no tratarse, en rigor jurídico y procesal, de pretensión de carácter indemnizatorio. 6.2.
Postura del demandado en reconvención En la contestación de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES se opone a las sumas pretendidas por ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO alegando, en lo fundamental, que fue este último quien incumplió sus obligaciones contractuales de forma reiterada y grave lo que le impide hacer tales reclamaciones, incluido lo relativo a cláusula penal e intereses de mora.
Frente a las pretensiones de condena sexta, séptima y octava, señala que resulta improcedente exigir sumas de dinero que no tienen nada que ver con el contrato objeto de la litis y respecto de terceros que no hacen parte de este asunto. En su defensa, plantea las excepciones rotuladas como “LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS CUMPLIÓ LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO”;
“ÁLVARO RINCON TRUJILLO ES EL CONTRATANTE INCUMPLIDO”; “LA QUE SE DERIVA DEL COBRO DE LO NO DEBIDO”; “LA QUE SE DERIVA DEL DEBER DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS DE MITIGAR EL DAÑO”; “LA QUE SE TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 97 DERIVA DE LA AUSENCIA DE DAÑO”;
“LA QUE SE DERIVA DE LA INEXISTENCIA DE PERJUICIOS” y “MALA FE DEL DEMANDANTE”. Los alegatos finales se remiten a lo planteado en la contestación y a las excepciones propuestas. 6.3. Consideraciones del Tribunal Sin perjuicio de las particularidades que el Tribunal resaltará en lo que respecta a la institución de la “cláusula penal”, la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias planteadas en la reforma de la demanda de reconvención exige la concurrencia de los diferentes requisitos que legal y jurisprudencialmente son exigidos para deducir una responsabilidad civil contractual en cabeza del demandado, a saber: (i) la existencia de un contrato válido;
(ii) el incumplimiento de obligaciones derivadas de ese contrato, generalmente imputado a título de dolo o culpa del demandado; (iii) el daño padecido por el demandante; y (iv) el nexo o relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento imputable. Así lo ha puntualizado de manera reiterada la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia66.
En caso de incumplimiento derivado de un contrato de confección de obra material, el artículo 2056 del Código Civil refrenda los requisitos antedichos al disponer que “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.
Para el evento específico de cumplimiento imperfecto o defectuoso por parte del artífice de la obra, el artículo 2059 del Código Civil faculta a quien la encargó a exigir la indemnización de perjuicios correspondiente. 6.3.1. Análisis de los requisitos de la responsabilidad civil contractual en el caso concreto. Procede el Tribunal al análisis de los requisitos antedichos en el caso en concreto: 6.3.1.1.
La existencia de un contrato válido 66 Entre muchas otras, en Sentencia SC1962-2022 de 28 de junio de 2022. Rad. 11001-31-03-023-2017-00478-01, Sentencia SC2555-2019 de julio 12 de 2019, Radicación No. 20001-31-03-005- 2005-00025-01; Sentencia SC3653-2019 de septiembre 10 de 2019, Radicación No. 11001-31-03-015- 2010-00268-01; Sentencia SC1230-2018 de abril 25 de 2018, Radicación No. 08001-31-03-003-2006- 00251-01;
Sentencia SC7220-2015 de junio 9 de 2015, Radicación No. 11001-31-03-034-2003-00515-01; Sentencia SC038-2015 de febrero 2 de 2015, Radicación: 11001-31- 03-019-2009- 00298-01; y Sentencia de marzo 27 de 2003, Radicación No. C-6879. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 98 Ninguna de las partes del proceso, a lo largo del trámite arbitral, formuló reparo alguno en cuanto a la existencia y validez del contrato de obra entre ellas celebrado y suscrito para la construcción del Edificio MIRADOR DE MONTEPINAR.
La demanda principal, así como la de reconvención, no plantea pretensión dirigida a restar eficacia del Contrato, como tampoco de alguna de sus cláusulas o estipulaciones en particular. Por otra parte, no se advierte del texto contractual de manera manifiesta alguna causal de nulidad que pudiera dar lugar a su declaratoria de oficio en los términos del artículo 1742 del Código Civil.
En consecuencia, este primer requisito se configura. 6.3.1.2. Incumplimiento contractual de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES En acápite anterior del laudo, el Tribunal realizó un análisis detenido de los incumplimientos obligacionales denunciados en la demanda de reconvención (pretensión quinta declarativa) arribando a la conclusión de que, en efecto, la sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES incumplió el Contrato, de manera fundamental, al no haber adelantado el proceso constructivo acorde con las “reglas del arte” exigibles, principalmente en relación con algunas normas técnicas contempladas en la NSR-10 en materia de compactación del concreto y recubrimiento del acero.
El Tribunal se remite, por tanto, a lo ya dicho. Baste recordar, como ya lo puntualizó también el Tribunal, que al tratarse de un profesional de la construcción, el comportamiento contractual de la demandada en reconvención se evalúa en forma más estricta y rigurosa comparando su actuar con lo que se esperaba de un experto en la labor particular de que se trate, resultando clara la culpa de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en la atención de esas actividades constructivas, conforme a la revisión probatoria que fue adelantada a espacio en su momento, a la cual de igual manera se remite.
Por consiguiente, el segundo requisito también concurre. 6.3.1.3. El daño o perjuicio Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, “uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, es el daño, entendido como todo detrimento o menoscabo de bienes o intereses TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 99 lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio material o moral, cuyo resarcimiento le incumbe al autor o al legalmente vinculado con éste”67.
En la órbita de los perjuicios patrimoniales, que es la que corresponde considerar en atención al contenido de las pretensiones resarcitorias de la demanda de reconvención, el legislador abarca la indemnización del daño emergente y el lucro cesante (artículo 1613 del Código Civil). Por el primero, se entiende el “perjuicio o la pérdida”, y por el segundo, “la ganancia o provecho que deja de reportarse”, en uno y otro caso, en materia contractual, siempre que provengan “de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento” (artículo 1614 íd.).
Dentro del daño emergente quedan comprendidos, por tanto, como lo ha precisado la jurisprudencia, “los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios”68 y, en la misma línea, “la realización de erogaciones o gastos con ocasión del hecho ilícito”69. La carga de la prueba de la existencia y la cuantía de los daños reclamados, salvo casos de excepción, corre por cuenta del acreedor que reclama la indemnización, tal y como se desprende de lo dispuesto en los artículos 164, 167 y 283 del Código General del Proceso, y 1757 del Código Civil.
En palabras de la Corte, “cuando se pretende judicialmente el pago de perjuicios, al actor le corresponde demostrar, salvo los casos de presunción de daño, como ocurre con la cláusula penal y el caso del numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, la lesión o menoscabo en su patrimonio, bien por una pérdida real y efectiva, ora de una ventaja o ganancia, ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor”70.
Ahora bien, como también lo ha puntualizado la jurisprudencia, el daño contractual debe reunir algunos requisitos para que sea indemnizable: “El daño contractual, al igual que cualquier otro, debe exhibir como notas características para que habilite la pretensión indemnizatoria, las de ser cierto, subsistente, personal y afectar un interés lícito. 67 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1230-2018 de 25 de abril de 2018. Radicación 08001-31- 03-003-2006-00251-01. 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5516-2016 de 29 de abril de 2016. Radicación 08001- 31-03-003-2004-00221-01. 69 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 28 de febrero de 2013 (Rad. 2002-01011-01). 70 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC16690-2016 de noviembre 17 de 2016, Radicación: 11001-31-03-008-2000-00196-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 100 Es cierto el que efectivamente se produjo, y no hay duda alguna en cuanto a su generación, esto es, que sus secuelas se puedan percibir, pues de alguna manera se exteriorizan.
A su vez, es subsistente el que no ha sido remediado, compensado o indemnizado, y es personal porque sólo la víctima, en este caso, el contratante cumplido tiene derecho a demandar el detrimento padecido. De otro lado, el perjuicio es indemnizable por haber afectado un interés lícito, es decir, el causante del daño no estaba legitimado para producirlo, incumpliendo las prestaciones a su cargo, al tiempo que el perjudicado tenía derecho a exigir que la convención fuera satisfecha.
Además, en el ámbito contractual, el perjuicio pasible de ser indemnizado es el caracterizado por ser «directo», es decir, aquel estructurado, por virtud del vínculo de causalidad, en el sentido de establecer que proviene de la infracción contractual”71. De otra parte, como lo indica el artículo 1616 del Código Civil, cuando el incumplimiento del deudor es imputable solo a título de culpa, no de dolo, es solo responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.
Toda vez que la reforma de la demanda de reconvención pretende el reconocimiento de unos perjuicios asociados a las reparaciones que deben hacerse al Edificio (con unas pretensiones subsidiarias), y a la vez con solicitudes relacionadas con la cláusula penal pactada en el Contrato (también con pretensiones principales y subsidiarias), el Tribunal seguirá ese orden para el análisis de los “perjuicios” reclamados, que es el seguido en la formulación de las pretensiones.
Luego se referirá el Tribunal a las sumas de dinero pendientes de pago por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES derivadas del contrato celebrado para la ventanería del Edificio. 6.3.1.3.1. Perjuicio reclamado en cuanto a la “reparación de obras de cimentación de estructura” y “obras para reparar las deficiencias constructivas” La pretensión octava declarativa persigue, de manera principal, “Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligado a pagarle a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de $1.634.242.967, compuestos por las siguientes sumas de dinero: a) $585.556.965 por Reparación de obras de cimentación de estructura; y b) $1.048.686.002 por obras para reparar las deficiencias constructivas”. 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de junio de 2019. Radicación 05360-31-03-003-2014- 00472-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 101 En forma consecuente, en la pretensión primera de condena se solicita “Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagar a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, la suma de $1.634.242.967, compuestos por las siguientes sumas de dinero: a) $585.556.965 por Reparación de obras de cimentación de estructura; y b) $1.048.686.002 por obras para reparar las deficiencias constructivas; o el valor que sea acreditado en el presente proceso”.
En los tres dictámenes periciales presentados por ARISTA PROYECTOS E INGENIERIA SAS bajo la firma del ingeniero Marco Antonio Alzate Ospina, tanto en el de contradicción técnico y de contradicción financiero, ambos de fecha 28 de diciembre de 2022, así como en el técnico- financiero de 30 de marzo de 2023 (en adelante, “los dictámenes de ARISTA” al aludir a las experticias en conjunto), se indica que son de dos tipos las reparaciones requeridas para la terminación de las obras de cimentación y estructura del Edificio Montepinar: “Terminación de la cimentación y estructura: Es necesario concluir los elementos y secciones de pantallas vigas, columnas, placas y demás elementos que quedaron inconclusos, incluyendo el ajuste de la geometría en los distintos elementos, generados por las deficiencias constructivas del contratista, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. Reparación deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología: De acuerdo con la evaluación técnica realizada se presentaron deficiencias constructivas, por parte del Constructor Profesional, que afectaron toda la estructura, entre las que se encuentran: • Hormigueos del concreto • Acero de refuerzo sin recubrimiento • desprendimientos del concreto en el proceso de desencofrado • Acabados irregulares afectando las secciones de la estructura • Retracción en el concreto de las pantallas Por lo anterior, es indispensable adelantar las reparaciones que permitan garantizar la estabilidad de la estructura”72.
El Tribunal pasa a revisar los dos tipos de reclamaciones separadamente: 6.3.1.3.1.1. Reparación deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología 72 Páginas 28 y 118 de los “dictámenes de Arista”, respectivamente. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 102 Como ya lo resaltó el Tribunal, la revisión en conjunto de “los dictámenes de ARISTA”, principalmente el técnico-financiero y el técnico de contradicción, el “informe de patología” y el “informe Giovanni Ayala”, todos ellos referidos al estado del Edificio MIRADOR DE MONTEPINAR, muestran con claridad que dicha construcción presenta una serie de afectaciones en distintos elementos constructivos que requieren reparación. De manera particular, el “informe de patología” detalla en forma individual y fotográfica las distintas lesiones que presenta la Edificación, las cuales aparecen debidamente compendiadas en fichas de inventario de cada una de las lesiones que están anexadas a dicho informe (Anexo 2).
El dictamen técnico-financiero de ARISTA refrenda los análisis del patólogo e incorpora, de igual manera, la información individualizada de las lesiones (páginas 40 a 92). Según lo refirió el Tribunal en acápite anterior, en las citadas fichas técnicas se individualiza y detalla respecto de cada lesión encontrada diversa información relevante, acompañada del soporte fotográfico correspondiente, en aspectos tales como la localización, el elemento específico afectado, la descripción de la lesión y su gravedad.
Conforme a dichas fichas técnicas, lo que también ya fue puesto de presente por el Tribunal, las lesiones se evidencian en diferentes elementos constructivos (como columnas, vigas, viguetas, mallas electrosoldadas, muros, pantallas, fachada, plantas, losas o placas de entrepisos, zona de elevadores y escaleras), y en las diferentes zonas y niveles del Edificio (los sótanos y en cada uno de los pisos).
Sin perjuicio de lo indicado en forma detallada en cada una de las múltiples fichas de inventario de lesiones levantadas, encuentra el Tribunal que las afectaciones más recurrentes se podrían agrupar en las siguientes clases o tipos: (i) Diversos elementos presentan estrangulamiento (o erosión o reducción de sección) y acero de refuerzo a la vista teniendo presencia de oxidación y corrosión. (ii) Falta de compactación con porosidades en el concreto.
(iii) Grietas en entrepisos con prolongaciones mayores a 2 metros y espesores que varían entre 1.3 y 0.1 mm. (iv) Filtración, acumulación o empozamiento de agua con presencia de humedades. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 103 De manera concordante con las lesiones identificadas, el “informe de patología” (páginas 104 a 109) describe las reparaciones que deben llevarse a cabo con indicación de las recomendaciones y las especificaciones técnicas generales que deben ser tenidas en cuenta para tal propósito, las cuales son prohijadas en el dictamen pericial técnico-financiero de ARISTA (páginas 38 y 39).
Esto es, hay prueba suficiente sobre en qué consisten las reparaciones que deben realizarse para solucionar las lesiones reseñadas. En síntesis, los expertos señalan las siguientes: (i) Realizar sello y reparaciones de sustitución de piezas erosionadas mediante aplicación de mortero Tipo N y adición de látex proporción 1:3 en agua.
(ii) Todo hormigueo por falta de compactación o cualquier otro defecto del concreto en muros y vigas existentes deben repararse para obtener un concreto sano. (iii) Si se observan grietas en los vértices de las aberturas de puertas y ventanas que pongan en peligro la estabilidad del muro, se debe colocar un elemento cuyo ancho coincida con el espesor del muro y su altura sea de 0.12, con 4#3 y flejes #3 cada 0.20, esto con el fin de suministrarle confinamiento a la abertura.
(iv) Todas las superficies de concreto reforzado expuestas a ataque de humedad (como es el caso de la pantalla preexcavada) se deberán retirar o picar hasta encontrar el concreto sano y libre de contaminantes, en las caras expuestas de columnas y vigas en un espesor mínimo de 20mm. (v) La protección o recubrimiento de las caras expuestas de concreto se puede realizar con morteros y pañetes impermeables y con recubrimientos tipo pintura (epóxidos o acrílicos) resistentes al ambiente.
(vi) Sellar las fisuras que se presenta muy localmente en algunos muros y placas de entrepiso, que son debidas a deficiencias constructivas. El sellado se puede realizar con epóxicos (se recomienda Sika Crack Weld inyectado o equivalente). Las intervenciones requeridas en la estructura del Edificio, que no implican un reforzamiento, fueron resumidas en su declaración por el patólogo de la construcción, ingeniero MORA DAZA, en los siguientes términos: “SR. MORA: [00:37:12] El reforzamiento estructural hace referencia a el aumento de capacidad estructural del elemento.
Aquí al tener materiales adecuados pues incide con lo que está estipulado en planos, no es necesario reforzar desde mi punto de vista profesional, pero para garantizar la durabilidad y para corregir estas patologías y falencias es necesario TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 104 hacer una intervención de manera que se garantice la corrección de estas falencias que hemos, hablaba anteriormente que son básicamente oquedades, hormigueos y falta de permeabilidad, de impermeabilidad perdón, garantizar la impermeabilidad, el concreto no es completamente impermeable, pero sí le da una cierta protección a los elementos.
Entonces para ello es necesario hacer un tratamiento superficial, son tratamientos de superficie en donde se corrige, se hacen unos procedimientos de escarificación que es retirar el material defectuoso, colocar unos materiales que permitan la correcta adherencia de los diferentes concretos, emplear unos morteros de reparación y unos recubrimientos que garanticen que la durabilidad sea garantizada y que tengamos un adecuado comportamiento a futuro de la estructura, básicamente es eso, a eso se refieren las recomendaciones.
Unas intervenciones para corregir estas lesiones presentadas”. Probada la existencia de los daños y las actividades técnicas que habría que adelantar para repararlo, corresponde verificar lo relativo a la demostración de su monto o cuantía cuya carga está en cabeza, según se indicó, de quien reclama la indemnización. En ese sentido, obra en el proceso el presupuesto económico con fecha 21 de abril de 2022 realizado por la firma QATRO S.A.S., la misma, como se sabe, que fue la que elaboró el “informe de patología” a través del especialista Javier Mora Daza en la que se detalla el valor total de las reparaciones estructurales en la suma de $980.080.375,48 AIU e IVA sobre la utilidad incluidos.
Este es el presupuesto que el perito de ARISTA toma en consideración en su dictamen técnico- financiero de 30 de marzo de 2023 para cuantificar el valor de las reparaciones por deficiencias constructivas (páginas 120 y 121). En sus conclusiones, manifiesta que “De acuerdo con nuestra experiencia el presupuesto de las obras requeridas para subsanar y reparar las deficiencias de calidad constructivas son (sic) razonables y acordes desde el punto de vista técnico y económico” (página 150).
La descripción de los conceptos incluidos en el citado presupuesto guarda correspondencia con las actividades requeridas para reparar las lesiones advertidas del Edificio que fueron identificadas en el “informe de patología” y en los “dictámenes de Arista”. En efecto, las labores incluidas en el presupuesto hacen referencia, de manera principal, a demolición de concreto estructural, sellado de fisuras o grietas, mortero de reparación con capa inhibidora de corrosión, preparación de superficie, reboque inferior bajo placa 1:3, acero de refuerzo y concreto para reparaciones, columna en concreto, vigas aéreas en concreto, placa aérea en concreto, muro en bloque, muro ladrillo de fachada, escalera en concreto, malla electrosoldada y loza maciza aérea en concreto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 105 Respecto de las actividades presupuestadas, la cantidad estimada, el valor unitario y los porcentajes considerados en materia de AIU, por otra parte, no encuentra el Tribunal ningún elemento probatorio que muestre o permita establecer que no se ajustan a las labores requeridas para la reparación de las lesiones identificadas.
Recuérdese, en ese sentido, que la sociedad demandada en reconvención no presentó dictamen de contradicción al dictamen técnico financiero de ARISTA, y nada relacionado con esos rubros del presupuesto fueron objeto de cuestionamiento en la audiencia de contradicción atendida por el perito Marco Antonio Alzate Ospina de ARISTA, por lo que el Tribunal acoge en este aspecto su contenido.
En dicha audiencia de contradicción, el reparo central de la demandada en reconvención apuntó a mostrar que no hubo otras cotizaciones diferentes a la de QATRO, hecho que fue aceptado por el perito Alzate73. Para el Tribunal, empero, dicha circunstancia no le resta credibilidad ni valor probatorio al presupuesto acogido en “los dictámenes de Arista” para el tema de las lesiones estructurales pues, como se vio, proviene de la misma firma especialista que adelantó la labor de inspección física de la obra, realizó el “informe de patología”, individualizó las lesiones, y señaló las reparaciones que debían ser realizadas con indicación de las respectivas especificaciones técnicas, por lo que era, sin duda, la más idónea para cuantificar el valor del costo total requerido para los arreglos, sin que, como se dijo, advierta el Tribunal prueba que refute los ítems que dan lugar a la aludida estimación pecuniaria.
Por consiguiente, el Tribunal encuentra probado como valor de este perjuicio reclamado (“reparación deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología”) la suma de $980.080.375,48, AIU e IVA sobre la utilidad incluidos. Conforme a los parámetros reconocidos por la jurisprudencia, según se resaltó, se trata de desembolsos que son necesarios realizar y que quedan comprendidos en el concepto de daño emergente descrito en la ley civil.
No se reconoce el valor planteado de $68.605.626,28 bajo el título de “OTROS ESTUDIOS”, por no resultar indemnizable acorde con lo preceptuado en el artículo 1616 del Código Civil. Según lo manifestado por el perito ALZATE OSPINA en la audiencia de 26 de enero de 2024, tal valor corresponde al costo de la interventoría de las obras de reparación74.
La Corte Suprema de Justicia ha precisado que “Con cimiento en esta disposición [art.1616 CC] es posible afirmar que en materia contractual hay perjuicios previsibles e imprevisibles, todo ello de conformidad con las prestaciones asumidas por las partes. Sin embargo, la pretensión indemnizatoria sólo trasciende respecto de ambos conceptos si el contratante incumplido obró 73 Audiencia de fecha 1 de febrero de 2023, a partir del minuto [00:47:44] y [00:53:36] 74 Minuto [00:30:04] en adelante.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 106 dolosamente; de lo contrario y con apoyo exclusivo en la culpa, únicamente se podrán indemnizar los perjuicios predecibles”75. Toda vez que el incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES al Contrato lo fue a título de culpa y no de dolo76, en virtud de lo preceptuado en el artículo 1616 Código Civil estaría llamada a responder solo de los perjuicios “que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato”.
Conforme a la prueba allegada al proceso, encuentra el Tribunal que no hubo una interventoría externa o a cargo de un tercero sobre la construcción del Edificio MIRADOR DE MONTEPINAR, no obstante que el Contrato suscrito entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES el día 10 de enero de 2020 preveía esa posibilidad en la cláusula decimotercera77.
Por tanto, sin haber mediado una interventoría de la obra por decisión propia del señor Rincón Trujillo, incluir un valor por ese concepto en relación con las reparaciones no resulta ser un perjuicio previsible para LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en los términos del artículo 1616 del Código Civil. Si bien el Tribunal comparte la recomendación del perito de Arista y del “informe de patología” en cuanto a la conveniencia de una interventoría frente a las obras de reparación, en lo que se aparta es en su consideración como perjuicio indemnizable a cargo de la sociedad demandada en reconvención, aspecto este último de valoración estrictamente jurídica, no técnica. 6.3.1.3.1.2.
Perjuicio reclamado en cuanto a la terminación de la cimentación y estructura Según lo enfatiza el inciso quinto del artículo 226 del Código General del Proceso, “Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”.
Concordante con ello, el artículo 232 del mismo Estatuto Procesal dispone que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. 75 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC2142-2019 de 18 de junio de 2019, ratificada en sentencia SC282-2021 de 15 de febrero de 2021. 76 Ninguna alegación de las partes ha apuntado a un actuar doloso de la sociedad demandada en reconvención, y ninguna prueba obra en ese sentido. 77 “DÉCIMOTERCERO. INTERVENTORÍA: El CONTRATANTE nombrará un interventor o supervisor del proyecto con el fin de que cumpla con la función de interventoría del proyecto (“Supervisor”).
Las partes entienden que en caso de que el Contratante así lo decida, podrá él mismo cumplir con esa función. El supervisor ejercerá el control y vigilancia de la ejecución del contrato y tendrá las funciones que le designe el CONTRATANTE a su cargo y pago”. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 107 Es claro, entonces, que el valor persuasivo de la prueba pericial no opera de manera automática por la sola circunstancia de provenir de un experto en el ramo respectivo.
Su poder de convicción se deriva de la conjunción de los diversos elementos señalados por el legislador que deben ser apreciados por el operador judicial o, en este caso, arbitral: claridad, precisión, exhaustividad, nivel de detalle, solidez, calidad de los fundamentos, idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia de contradicción, entre otros.
En reciente oportunidad la Corte Suprema de Justicia recordó al respecto78: “[ ] el juez no puede aceptar sin más las conclusiones del experto por el simple hecho de versar su investigación sobre un campo de conocimiento que no domina. Estando, como está, investido de la facultad de emitir la sentencia que pone fin al conflicto, tiene la correlativa obligación de controlar la prueba mediante el riguroso análisis de su verosimilitud y fundamentación, de la razonabilidad y adecuación de los métodos utilizados y de la ponderación racional de las conclusiones plasmadas en la experticia”.
A partir de los criterios legales y jurisprudenciales brevemente expuestos, son varios los reparos que observa el Tribunal en cuanto a la demostración de este perjuicio reclamado, cuyo soporte central gira en torno de la prueba técnica aportada. En efecto: (i) Según se anticipó, en la pretensión octava declarativa y la pretensión primera de condena de la reforma de la demanda de reconvención se persigue el reconocimiento de la suma de $585.556.965 bajo el concepto que se enuncia como “Reparación de obras de cimentación de estructura”.
Este valor reclamado corresponde al señalado en el dictamen pericial técnico financiero de ARISTA de fecha 30 de marzo de 2023 (página 119), con soporte en una cotización inicial de “996 Arquitectura & Construcción” de noviembre de 2022 por la suma de $557.673.300,7279, actualizada posteriormente por la misma entidad a febrero de 2023 en la suma de $585.556.965.
(ii) En “los dictámenes de ARISTA”, como ya se enunció con anterioridad, este perjuicio se plantea bajo el título “Terminación de la cimentación y estructura”, y se describe en las experticias como gastos requeridos para “concluir” distintos elementos como “pantallas vigas, columnas, placas y demás elementos que quedaron inconclusos, incluyendo el ajuste de la geometría en los distintos elementos, generados por las deficiencias constructivas del contratista, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S.”. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC364-2023, 9 de octubre de 2023, Rad.: 05001-31-03-010- 2018-00315-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 79 Página 21 del dictamen técnico de contradicción de 28 de diciembre de 2022.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 108 (iii) En la labor de verificación sobre la prueba de este perjuicio, el Tribunal no encuentra en “los dictámenes de ARISTA”, con la precisión, claridad, exhaustividad, nivel de detalle y solidez que exige la ley, la información de soporte respectiva, a diferencia de lo que halló demostrado en cuanto al anterior perjuicio reclamado para la reparación de las deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología, frente al cual se acreditó el inventario individual de las lesiones con las respectivas fichas técnicas y con indicación de su localización, el elemento específico afectado y la descripción de la lesión. (iv) La revisión sistemática y contextualizada de lo manifestado al respecto en “los dictámenes de ARISTA”, en consonancia con lo expresado por parte de su autor principal, el ingeniero Marco Antonio Alzate, en los interrogatorios realizados para su contradicción, pone en evidencia una clara mezcolanza que para el Tribunal no puede pasar inadvertida en cuanto a la descripción del perjuicio que se demanda como “Reparación de obras de cimentación de estructura”, que no permite identificar, con la claridad requerida, su entidad propia y su distinción inequívoca respecto de las lesiones que se reclaman bajo el concepto de “reparación de deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología”, cuya existencia y cuantía fue reconocida por el Tribunal previamente.
En este sentido, cabe resaltar algunas consideraciones centrales: a. En el Dictamen pericial financiero de contradicción elaborado por ARISTA, se enuncian ciertas actividades para llevar a cabo las obras de “terminación de las obras de cimentación y estructura” (página 10)”, así: “Obras terminación de las obras de cimentación y estructura Al hacer un análisis general de la estructura, se puede determinar que esta edificación no cumple con los estándares constructivos de calidad y que necesita un control eficiente para realizar todas las reparaciones que necesita previo a su reactivación. De acuerdo con el presupuesto realizado el 20 de enero de 2022, es necesario realizar las reparaciones para la terminación de las obras de cimentación y estructura del Edificio Montepinar.
Las obras de reparación tienen por un valor de Quinientos Cincuenta y Siete Millones Seiscientos Setenta y tres Mil Trescientos Pesos ($557.673.300). De acuerdo con el dictamen de (sic) técnico de contradicción, las deficiencias constructivas de esta construcción fueron ocasionadas por el incumplimiento de las TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 109 normas y por el mal proceso constructivo del Constructor Profesional, afectando el funcionamiento y estabilidad de la estructura, es por eso que se pueden recomendar algunas soluciones para poder mitigar estas deficiencias, tenemos las siguientes: • Efectuar las reparaciones de la edificación mediante intervención a las lesiones según planos anexos e inventario realizado. • Realizar la intervención del reforzamiento en pantallas preexcavadas y seguir las recomendaciones del estudio de suelos para tal fin. • Todo hormigueo u otro defecto del concreto en muros y vigas las vigas existentes deben repararse para obtener un concreto sano (…)”.
De la simple lectura del apartado anterior se observa que el dictamen pericial financiero de contradicción elaborado por ARISTA, expresamente señala que las actividades técnicas que hay que adelantar para reparar el daño de “terminación de la cimentación y estructura”, se llevarían a cabo a partir de la intervención de las lesiones identificadas “según planos anexos e inventario realizado” (lo que corresponde al contenido del “informe de patología”), las cuales están cubiertas por la indemnización ya reconocida por parte de este Tribunal respecto del daño por “deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología”.
A su vez, del referido apartado se evidencia también que, dentro de las actividades para la “terminación de la cimentación y estructura”, es necesario realizar la “intervención del reforzamiento en pantallas preexcavadas y seguir las recomendaciones del estudio de suelos para tal fin”, así como reparar todo “hormigueo u otro defecto del concreto en muros y vigas las vigas existentes”, las cuales son exactamente las mismas que el informe de patología de Qatro S.A.S. presenta como necesarias para subsanar las “deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología” (página 104), reconocidas con antelación por el Tribunal. b. En “los dictámenes de ARISTA”, al referirse a las reparaciones pendientes con incidencia en el avance de la obra80, se alude en materia de “cimentación” a “Todo lo que se debe trabajar en arreglo de pantallas “, y en materia de estructura a “Todo lo relacionado a los excesos de concretos, en toda la estructura y sus debidas reparaciones”.
Al ser preguntado sobre el particular, en la audiencia de febrero 1 de 2024, el ingeniero Alzate describió las reparaciones de cimentación y estructura 80 Dictamen técnico de contradicción de 28 de diciembre de 2022 (página 9), dictamen financiero de contradicción de 28 de diciembre de 2022 (página 15) y dictamen técnico-financiero de 23 de marzo de 2023 (página 106).
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 110 requeridas aludiendo a varias falencias que coinciden en su mayoría con las reconocidas por el Tribunal por “deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología”: “`SR. ALZATE: [01:24:22] (…) Cuando decimos cimentación y estructura las podemos agrupar, la cimentación pues tiene viga de cimentación, tiene zapatas, pilota, etcétera.
Se refiere a todos los elementos para reparar el concreto y el acero, el concreto que no quedó adecuadamente terminado, requiere unos aditivos y unos temas tanto para tema estructural fundamentalmente y para temas de acabado, para que luego sea susceptible a acabados. Y el tema del acero requiere garantizar que cumpla su labor de torsión y de flexión, entonces requiere recubrimiento, reparación, complementación. Entonces es toda esa cantidad de reparar todas las vigas, todas las columnas, todas las placas, todo, cada metro cuadrado, cada centímetro cuadrado que no esté recubierto, no esté terminado, se repara.
Y eso es lo que sería la reparación de cimentación y estructura”. c. La ausencia de prueba de una clara diferenciación de los perjuicios en comento se observa, de igual manera, en lo manifestado por el perito ALZATE OSPINA en la audiencia de 26 de enero de 2024 al referirse a la “terminación de obras de cimentación y estructura” cuando fue indagado por la apoderada de la sociedad demandada en reconvención: “DRA. ROSAS: [00:13:20] Entonces, para que entonces contestemos y luego se hagan todas las aclaraciones que se necesiten.
La pregunta es, ¿por qué si la obra no está terminada se le descuenta un ítem de terminación de obras de cimentación y estructura? Es que yo quiero comprender. SR. ALZATE: [00:13:39] Por supuesto, claro que sí, porque la obra tiene un alcance en cimentaciones, en estructuras, etcétera. ¿Qué significa ese alcance? Significa que tiene unas vigas, unas columnas, tiene unos elementos de diafragmas, etcétera, y resulta que están incompletos, a eso iba a ir yo precisamente, y era la idea terminar.
¿Qué es incompletos? Que la las columnas están, voy a decir vulgarmente, mordidas, partidas, llenas de poros, parece como si le hubiera caído una bomba explosiva, entonces es algo muy TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 111 atípico, por eso estaba explicando la razón, completamente atípico, aún con menos afectación, habría que hacer este cálculo.
¿Entonces, qué pasa? Para lo que se ha avanzado, parcialmente como sea y se reconozca, no está terminado, sino que está con unas deficiencias estructurales grandísimas, implican un tema de patología y que tiene una incidencia económica, y que se determinó en 557 millones para cimentación y estructura, y 1.048 millones para deficiencias constructivas” (subraya el Tribunal).
El perito de “ARISTA”, en el aparte resaltado, describe los elementos constructivos “incompletos” como mordidos, partidos, con poros, agregando que “implican un tema de patología”, sin que se pueda advertir a partir de allí cuáles son esos elementos constructivos en particular que denotan esas deficiencias, su ubicación, y sobre todo, que no están comprendidos en las lesiones inventariadas en el “informe de patología”.
(v) Por otra parte, en “los dictámenes de ARISTA” se incluye dentro del concepto reclamado de “Terminación de la cimentación y estructura”, lo relacionado con “el ajuste de la geometría en los distintos elementos”. Empero, como ya lo indicó el Tribunal, el diagnóstico del patólogo de la construcción plasmado en el “informe de patología” se refirió expresamente, como uno de los hallazgos encontrados, a la “falta de control geométrico en la ejecución de los elementos estructurales en los que se presenta reducción de secciones en algunos nervios del entrepiso que hacen que el sistema pierda rigidez”, esto es, agrega el patólogo, se evidencia “control geométrico de secciones que distan de las tolerancias mínimas” (página 92).
Recuérdese que las “distorsiones geométricas” fue uno de los alcances específicos de las actividades de verificación adelantadas por la firma Qatro como de manera expresa lo anunció en el citado informe (página 21). Consecuente con la diagnosis hecha, el “informe de patología” concluye al respecto que “no se satisfacen las tolerancias consignadas en ACI 117 documento de referencia citado por NSR- 10 para el control dimensional de elementos en especial las columnas y su alineación vertical que pueden generar momentos secundarios y sobreesfuerzos” (página 101).
Dentro del inventario de lesiones individualizadas en el “informe de patología", avaladas por el perito ARISTA, que quedan comprendidas en el valor reconocido por el Tribunal frente al perjuicio reclamado por “deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología”, se encuentran varias que se refieren a las circunstancias TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 112 referidas de reducción de secciones en algunos elementos constructivos como se observa en las fichas técnicas No. LS2-2, LS2-19, L9-1, L13-14 y L13-22.
(vi) El soporte del monto reclamado por este perjuicio, como ya se indicó, se basa exclusivamente en la cotización acompañada en los “dictámenes de ARISTA” proveniente de “996 Arquitectura & Construcción”, sin que se conozca, por cuanto de ello no se informa ni hay prueba en las experticias allegadas al proceso, sobre si la firma cotizante visitó e inspeccionó el Edificio, y cuál fue la información y documentación en particular a la que tuvo acceso para presentar su cotización. (vii) No hay claridad sobre el criterio y el método utilizado por ARISTA para la elección de la empresa que presentó la cotización, respecto de la cual, por lo demás, ninguna información reposa en el expediente acerca de su perfil profesional y experiencia. El perito ALZATE OSPINA, al absolver el interrogatorio de contradicción fue vago y dubitativo sobre el particular sin que hubiese hecho referencia concreta en ningún momento al origen preciso de la selección de la firma “996 Arquitectura & Construcción”.
(viii) Ningún pronunciamiento se observa en “los dictámenes de ARISTA” sobre los análisis y las verificaciones adelantadas en cuanto a la información contenida en la cotización de “996 Arquitectura & Construcción”. Esto es, ninguna explicación ni fundamentación detallada, precisa y exhaustiva, como es legalmente requerida, se advierte por parte de ARISTA sobre las reparaciones que hacen parte del presupuesto señalado, que permitiera identificar con total claridad, en qué consisten y, desde luego, que son diferentes a las incluidas en el presupuesto de Qatro analizado por el Tribunal en el acápite anterior.
(ix) Nótese que el contenido de la cotización proveniente de “996 Arquitectura & Construcción” no permite identificar de manera clara y precisa cuáles son y en qué consisten las reparaciones específicas que cuantifica, pues se limita a incluir una enunciación general de ítems, unidades de medida y cantidades, lo que dificulta verificar su correspondencia con la descripción del ”perjuicio” realizada en “los dictámenes de ARISTA”, que, como ya lo puntualizó el Tribunal, resulta confusa y equívoca a la hora de contrastarla con las lesiones por deficiencias constructivas de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES determinadas en el pluricitado “informe de patología” con el aval técnico de la propia ARISTA, que sirvieron de base al Tribunal para reconocer un valor económico resarcitorio a favor del demandante en reconvención. La cotización de “996 Arquitectura & Construcción” agrupa las actividades principales en “preliminares”, “cimentación”, sótanos” y “estructura”.
En cada uno, sin ningún TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 113 nivel de detalle, individualización, ni especificación, alude en general y de manera principal a actividades de reparación o demolición en distintos elementos constructivos como placas de entrepiso, vigas, pantallas, columnas, foso de ascensor, muros, entre otros, sin identificación ni determinación alguna, al menos no se conoce en la documentación proveniente de la cotizante, de la ubicación precisa de los elementos a ser intervenidos o de las reparaciones específicas que se cotizan frente a ciertas zonas, como en el caso del “foso del ascensor”, que según lo manifestado en “los dictámenes de ARISTA” sobre el particular, están referidas principalmente a problemas de “falta de alineamiento”, “hormigueros”, “acero de amarre oxidado” en pantallas y “exceso de concreto” en vigas81.
Según ya lo refirió el Tribunal, el “informe de patología”, y la consecuente cotización de Qatro elaborada con base en la diagnosis realizada, incluye de igual manera la reparación (lo cual puede suponer “picar y retirar” superficies82) de pantallas, muros, vigas, viguetas, columnas, placas de entrepiso, escaleras y pantallas de elevadores, y en diversas zonas estructurales del sótano y los distintos pisos del Edificio, como se compendia, a título ilustrativo, en el siguiente cuadro elaborado por el Tribunal: Elementos que requieren reparación según el “informe de patología” Elemento Localización de lesión No. Ficha Pantalla Pantalla interna cara Norte sótano 2 LS2-1 Pantalla Columna 2G sótano 2 LS2-5 Pantalla Pantalla cara Este sótano 2 LS2-10 Pantalla Viga 2B-2C sótano 2 LS2-12 Pantalla Pantalla Este sótano 2 LS2-17 Pantalla Pantalla Sur sótano 2 LS2-18 Pantalla Pantalla Oeste sótano 1 LS1-2 Pantalla Pantalla Oeste sótano 1 LS1-4 Pantalla Pantalla sótano 1 LS1-5 Pantalla Pantalla Oeste sótano 1 LS1-6 Pantalla Pantalla Oeste sótano 1 LS1-7 Pantalla Pantalla Este sótano 1 LS1-8 81 Dictamen técnico de contradicción de 28 de diciembre de 2022 (página 18) y dictamen técnico-financiero de 23 de marzo de 2023 (página 115). 82 Página 105 del “informe de patología”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 114 Pantalla Pantalla Este sótano 1 LS1-9 Pantalla Pantalla Norte sótano 1 LS1-10 Pantalla Pantalla Norte sótano 1 LS1-13 Pantalla Pantalla Norte sótano 1 LS1-14 Pantalla Pantalla 4C-4D piso 2 L2-3 Pantalla Pantalla sector CD-34 piso 6 L6-12 Pantalla Pantalla sector D2-D1 piso 9 L9-1 Pantalla Columna C4 piso 9 L9-3 Pantalla Pantalla D3-D4 piso 9 L9-4 Pantalla Elementos DE-23 piso 9 L9-5 Pantalla Pantalla D1-D piso 10 L10-4 Pantalla Pantalla D3-D4 piso 10 L10-13 Pantalla Pantalla sector CD-34 piso 10 L10-15 Pantalla Pantalla 4C-4D piso 10 L10-17 Pantalla Pantalla D3-D4 piso 11 L11-16 Muro Muro 5C-5D piso 2 L2-4 Muro Muro 3C-3D piso 2 L2-5 Muro Muro sector B1-B2 piso 2 L2-6 Viga Viga 5G-5F sótano 2 LS2-2 Viga Viga 2E-2F sótano 2 LS2-6 Viga Viga 1B-1A sótano 2 LS2-7 Viga Viga A2-A3 sótano 2 LS2-9 Viga Viga 2B-2C sótano 2 LS2-11 Viga Viga E1-E2 sótano 2 LS2-13 Viga Viga 4E-4F sótano 2 LS2-14 Viga Viga F3-F4 sótano 2 LS2-15 Viga Viga 4F-4G sótano 2 LS2-16 Viga Viga C2-C3 sótano 2 LS2-20 Viga Viga 4F LS2-24 Viga Viga F1-F2 sótano 1 LS1-3 Viga Viga 2C-2B sótano 1 LS1-11 Viga Viga 4A-4B sótano 1 LS1-12 Viga Viga 1D-1E piso 1 L1-3 Viga Viga 2E-2F piso 1 L1-4 Viga Viga 4E-4D piso 1 L1-5 Viga Viga E4-E piso 2 L2-15 Viga Viga E2-E3 piso 2 L2-16 Viga Viga sector DE-23 piso 2 L2-17 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 115 Viga Viga sector EF-23 piso 2 L2-19 Viga Viga E1-E2 piso 2 L2-20 Viga Viga E2-E3 piso 2 L2-21 Viga Viga E1-E2 piso 2 L2-22 Viga Viga sector DE-34 piso 3 L3-1 Viga Viga sector AB-12 piso 3 L3-2 Viga Viga B2-B2 piso 4 L4-3 Viga Viga 4A-4B piso 4 L4-4 Viga Viga B4-B5 piso 4 L4-5 Viga Viga sector DE-34 piso 5 L5-1 Viga Viga sector DE-23 piso 5 L5-2 Viga Viga Sector DE-12 piso 6 L6-1 Viga Viga E1-E2 piso 6 L6-2 Viga Viga F2-F3 piso 6 L6-3 Viga Viga sector DE-45 piso 6 L6-4 Viga Viga BC-45 piso 6 L6-5 Viga Viga C3-C4 piso 6 L6-6 Viga Viga B2-B3 piso 6 L6-7 Viga Viga sector BC-12 piso 6 L6-8 Viga Viga 2C-2D piso 6 L6-9 Viga Viga sector CD-23 piso 6 L6-10 Viga Viga C2-C3 piso 6 L6-11 Viga Viga 2C-2D piso 6 L6-13 Viga Viga D2-D3 piso 7 L7-1 Viga Viga C2-C3 piso 7 L7-2 Viga Viga C2-C3 piso 7 L7-3 Viga Viga sector BC-23 piso 7 L7-4 Viga Viga BC-34 piso 7 L7-6 Viga Viga C3-C4 piso 7 L7-7 Viga Viga B3-B4 piso 7 L7-8 Viga Viga sector BC-34 piso 7 L7-9 Viga Viga sector BC-45 piso 7 L7-10 Viga Columna D4 piso 7 L7-11 Viga Viga 2D-2E piso 7 L7-13 Viga Viga sector D-34 piso 7 L7-14 Viga Viga D1-D2 piso 8 L8-1 Viga Viga D2-D3 piso 8 L8-3 Viga Viga sector DE-23 piso 8 L8-6 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 116 Viga Viga D3-D4 piso 8 L8-7 Viga Viga B3-B4 piso 8 L8-12 Viga Viga 3B-3C piso 8 L8-15 Viga Viga sector BC-23 piso 8 L8-16 Viga Viga sector BC-32 piso 8 L8-17 Viga Viga DE-23 piso 9 L9-7 Viga Viga D2-D3 piso 10 L10-1 Viga Viga B2-B3 piso 10 L10-8 Viga Viga D2-D3 piso 10 L10-16 Viga Viga B2-B3 piso 11 L11-1 Viga Viga 3B piso 11 L11-2 Viga Viga C2-C3 piso 11 L11-3 Viga Viga 4D-4E piso 11 L11-7 Viga Viga D2-D3 piso 11 L11-23 Viga Viga 2C-2D piso 12 L12-1 Viga Viga 2C-2D piso 12 L12-2 Viga Viga B2-B3 piso 12 L12-4 Viga Viga 4C-4B piso 12 L12-6 Viga Viga 3B-3C piso 12 L12-13 Viga Viga sector DE-23 piso 12 L12-23 Viga Viga 3B-3C piso 13 L13-14 Viga Viga 4B-4C piso 13 L13-16 Vigueta Vigueta sector BC-45 piso 2 L2-1 Vigueta Viga sector DE-23 piso 8 L8-2 Vigueta Vigueta CD-23 piso 10 L10-2 Vigueta Vigueta sector C2-C3 piso 11 L11-5 Vigueta Vigueta sector 2D-2E piso 11 L11-10 Vigueta Vigueta sector D-34 piso 11 L11-11 Vigueta Vigueta D3 piso 11 L11-12 Vigueta Vigueta sector CD-34 piso 11 L11-13 Columna Columna 2G sótano 2 LS2-5 Columna Columna 1B sótano 2 LS2-8 Columna Columna D1 sótano 1 LS1-1 Columna Columna D2 piso 1 L1-1 Columna Columna B2 piso 4 L4-2 Columna Columna B4 piso 7 L7-5 Columna Columna D4-piso 7 L7-11 Columna Columna E2 piso 8 L8-4 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 117 Columna Columna E4 piso 8 L8-5 Columna Columna 2C-2E piso 8 L8-8 Columna Columna C2 piso 8 L8-9 Columna Columna B2 piso 8 L8-10 Columna Columna B2 piso 8 L8-11 Columna Columna B4 piso 8 L8-13 Columna Columna B4 piso 8 L8-14 Columna Columna sector D2-D1 piso 9 L9-1 Columna Columna B2 piso 9 L9-2 Columna Columna C4 piso 9 L9-3 Columna Columna D3-D4 piso 9 L9-4 Columna Elementos DE-23 piso 9 L9-5 Columna Columna D2 piso 10 L10-3 Columna Columna B4 piso 10 L10-9 Columna Columna C4 piso 10 L10-11 Columna Columna D4 piso 10 L10-12 Columna Columna D3-D4 piso 10 L10-13 Columna Columna E2 piso 10 L10-14 Columna Columna B2 piso 12 L12-3 Columna Columna B4 piso 12 L12-5 Columna Columna E4 piso 12 L12-7 Columna Columna E4 piso 12 L12-10 Columna Columna D2 piso 12 L12-21 Columna Columna B4 piso 13 L13-1 Columna Columna B2 piso 13 L13-2 Columna Columna C2 piso 13 L13-3 Columna Columna D2 piso 13 L13-7 Placa entrepiso Placa entrepiso sector BC-45 piso 2 L2-7 Placa entrepiso Placa entrepiso sector CD-45 piso 2 L2-8 Placa entrepiso Placa entrepiso sector CD-12 piso 2 L2-9 Placa entrepiso Placa entrepiso sector CD-12 piso 2 L2-10 Placa entrepiso Placa entrepiso sector CD-12 piso 2 L2-11 Placa entrepiso Placa entrepiso sector EF-12 piso 2 L2-24 Placa entrepiso Placa entrepiso sector EF-12 piso 2 L2-25 Placa entrepiso Placa entrepiso sector EF-12 piso 2 L2-26 Placa entrepiso Placa entrepiso sector EF-23 piso 2 L2-27 Placa entrepiso Placa entrepiso sector EF-34 piso 2 L2-28 Placa entrepiso Placa entrepiso sector EF-34 piso 2 L2-29 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 118 Placa entrepiso Placa entrepiso sector EF-45 piso 2 L2-30 Placa entrepiso Placa entrepiso sector BC-12 piso 2 L2-31 Placa entrepiso Placa entrepiso sector BC-45 piso 2 L2-32 Placa piso Placa piso sótano 2 LS2-21 Placa piso Placa piso sótano 2 LS2-22 Placa piso Placa piso sótano 2 LS2-23 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-34 piso 2 L2-12 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-12 piso 2 L2-18 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-12 piso 3 L3-3 Losa entrepiso Entrepiso 2B-2C piso 3 L3-4 Losa entrepiso Entrepiso 2B-2C piso 3 L3-5 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-23 piso 3 L3-6 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 3 L3-7 Losa entrepiso Entrepiso sector D-45 piso 3 L3-8 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-45 piso 3 L3-9 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-45 piso 3 L3-10 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 3 L3-11 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 3 L3-12 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 3 L3-13 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-34 piso 3 L3-14 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 3 L3-15 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-23 piso 4 L4-1 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-45 piso 4 L4-6 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-45 piso 4 L4-7 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 4 L4-8 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 4 L4-9 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-23 piso 4 L4-10 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-23 piso 4 L4-11 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-12 piso 4 L4-12 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-12 piso 4 L4-13 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-12 piso 4 L4-14 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-12 piso 4 L4-15 Losa entrepiso Entrepiso sector CD-23 piso 4 L4-16 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 5 L5-3 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 5 L5-4 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 5 L5-5 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 5 L5-6 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-34 piso 5 L5-7 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 119 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 5 L5-8 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 5 L5-9 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 5 L5-10 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-45 piso 5 L5-11 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 5 L5-12 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-45 piso 6 L6-14 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-12 piso 6 L6-15 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-12 piso 6 L6-16 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 6 L6-17 Losa entrepiso Entrepiso sector 4E-4F piso 6 L6-18 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 6 L6-19 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-45 piso 7 L7-12 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 7 L7-15 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 7 L7-16 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 7 L7-17 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 7 L7-18 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 7 L7-19 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 7 L7-20 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 7 L7-21 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 7 L7-22 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 7 L7-23 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-12 piso 7 L7-24 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-12 piso 7 L7-25 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 7 L7-26 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-34 piso 8 L8-18 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-23 piso 8 L8-19 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 8 L8-20 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-12 piso 8 L8-21 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 8 L8-22 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 8 L8-23 Losa entrepiso Entrepiso sector EF-12 piso 8 L8-24 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-12 piso 8 L8-25 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-45 piso 9 L9-8 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 9 L9-9 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-23 piso 9 L9-10 Losa entrepiso Entrepiso sector DE-34 piso 9 L9-11 Losa entrepiso Entrepiso sector B4 L12-16 Losa entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 12 L12-17 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 120 Losa entrepiso Entrepiso sector B3 P L13-12 Losa de entrepiso Entrepiso sector BC-12 piso 3 L3-3 Losa de entrepiso Entrepiso 2B-2C piso 3 L3-4 Losa de entrepiso Entrepiso 2B-2C piso 3 L3-5 Losa de entrepiso Entrepiso sector BC-23 piso 3 L3-6 Losa de entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 3 L3-7 Losa de entrepiso Entrepiso sector DE-45 piso 3 L3-8 Losa de entrepiso Entrepiso sector EF-45 piso 3 L3-9 Losa de entrepiso Entrepiso sector EF-45 piso 3 L3-10 Losa de entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 3 L3-11 Losa de entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 3 L3-12 Losa de entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 3 L3-13 Losa de entrepiso Entrepiso sector DE-34 piso 3 L3-14 Losa de entrepiso Entrepiso sector EF-23 piso 3 L3-15 Losa de entrepiso Entrepiso sector B4 L12-16 Losa de entrepiso Entrepiso sector B3 P L13-12 Entrepiso Zona 4-B sótano 2 LS2-3 Entrepiso Entrepiso sótano 2 LS2-19 Entrepiso Entrepiso área C2 piso 1 L1-2 Entrepiso Entrepiso sector E4 F4, E5-F5 piso 1 L1-6 Entrepiso Entrepiso sector 4A-4B piso 1 L1-7 Entrepiso Entrepiso sector BC-12 piso 1 L1-8 Entrepiso Entrepiso sector BC-23 piso 1 L1-9 Entrepiso Entrepiso sector BC-23 piso 1 L1-10 Entrepiso Entrepiso sector BC-23 piso 1 L1-11 Entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 1 L1-12 Entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 1 L1-13 Entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 1 L1-14 Entrepiso Entrepiso sector CD-34 piso 1 L1-15 Entrepiso Entrepiso sector FG-45 piso 1 L1-16 Entrepiso Entrepiso sector FG-12 piso 1 L1-17 Entrepiso Entrepiso sector EF-12 piso 1 L1-18 Entrepiso Entrepiso sector E3F3 piso 1 L1-19 Entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 1 L1-20 Entrepiso Entrepiso sector EF-34 piso 1 L1-21 Entrepiso Entrepiso sector FG-34 piso 1 L1-22 Entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 9 L9-6 Entrepiso Entrepiso sector CB-12 piso 10 L10-5 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 121 Entrepiso Entrepiso sector BC-23 piso 10 L10-6 Entrepiso Entrepiso sector CB-23 piso 10 L10-7 Entrepiso Entrepiso sector BC-34 piso 10 L10-18 Entrepiso Entrepiso sector DF-2 L11-17 Entrepiso Entrepiso sector DE-3E L11-18 Entrepiso Entrepiso sector D2 piso 11 L11-21 Entrepiso Entrepiso sector DE-23 piso 12 L12-11 Entrepiso Entrepiso sector DE-2E L12-19 Entrepiso Entrepiso sector B2 piso 13 L13-13 Entrepiso Entrepiso CD-34 piso 13 L13-17 Entrepiso Entrepiso sector DE-3 L13-18 Entrepiso escalera Entrepiso sector DE-2E L13-9 Escalera Escalera sector CE-23 piso 2 L2-23 Escaleras Escaleras sector CD-23 piso 10 L10-20 Escalera Escalera sector D2-D3 piso 11 L11-14 Escalera Escalera sector CD-2 L11-22 Escalera Escalera sector DE-2 L12-20 Pantalla lateral elevador Pantalla C3-C4 piso 10 L10-10 Pantalla lateral elevador Entrepiso sección BC-34 piso 10 L10-16 A Pantalla lateral elevador Entrepiso sector E2 piso 10 L10-19 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L11-4 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L11-6 Pantalla lateral elevador Vigueta 4B-4C piso 11 L11-8 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L11-9 Pantalla lateral elevador Entrepiso sector BC- piso 11 L11-15 Pantalla lateral elevador Entrepiso sector DE-2E piso 11 L11-19 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L11-20 Pantalla lateral elevador Pantalla D3-D4so 12 L12-8 Pantalla lateral elevador Pantalla D3-D4 piso 12 L12-9 Pantalla lateral elevador Viga sector BC-23 piso 12 L12-12 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L12-14 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L12-15 Pantalla elevador Pantalla D3-D4 piso 12 L12-22 Pantalla lateral elevador Pantalla D3-D4 piso 13 L13-4 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L13-5 Pantalla lateral elevador Entrepiso sector DE-23 piso 13 L13-6 Pantalla lateral elevador Pantalla C2-C3 piso 13 L13-8 Pantalla lateral elevador Fachada lateral 13-10 TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 122 Pantalla lateral elevador Entrepiso sector BC-34 piso 13 L13-11 Pantalla lateral elevador Entrepiso sector CD-23 piso 13 L13-15 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L13-19 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L13-20 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L13-21 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L13-22 Pantalla lateral elevador Fachada lateral L13-23 El Tribunal no cuenta, por tanto, con los elementos de prueba que le permitan establecer las lesiones alegadas bajo el rótulo de “Terminación de la cimentación y estructura”, como tampoco si las actividades contenidas en la cotización de “996 Arquitectura & Construcción” correspondientes a demoliciones, reparaciones o arreglos en placas de entrepiso, vigas, pantallas, columnas, foso de ascensor o muros, tienen o no un alcance distinto a las ya reconocidas para cuantificar el valor del perjuicio reclamado por “deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología”, que supuso, para tal efecto, como ya se resaltó, tomar en consideración actividades de reparación en elementos constructivos de la misma naturaleza (placas de entrepiso, vigas, pantallas, columnas, foso de ascensor, muros) y en las mismas zonas (cimentación, sótanos y estructura).
Por consiguiente, con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal no encuentra que se haya probado el perjuicio planteado en la reforma de la demanda de reconvención como “Reparación de obras de cimentación de estructura”. Con acierto, la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que sin prueba del daño no procede el reconocimiento de su indemnización: “Importa destacar, además, que no basta que el perjuicio sea cierto y que, como tal exista o llegue a existir, sino que es indispensable que se acredite en la esfera del proceso, pues, en caso contrario –como se acotó-, afloraría o se evidenciaría su incertidumbre, en tanto y en cuanto en ambos casos –daño eventual o hipotético y daño no acreditado o demostrado- el juez carecería de elementos fidedignos para comprobar su certeza y proceder a su valuación. Así lo tiene sentado esta Corporación cuando precisó, entre otros fallos, que “Es verdad averiguada que para el reconocimiento de un perjuicio se requiere, además de ser cierto y, en línea de principio, TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 123 directo, que esté plenamente acreditado, existiendo para ello libertad de medios probatorios” (se subraya, ibídem)”83.
En conclusión, no prosperará la pretensión octava declarativa y la pretensión primera de condena de la reforma de la demanda de reconvención en cuanto concierne al reconocimiento solicitado de la suma de $585.556.965 bajo el concepto que se enuncia en la demanda como “Reparación de obras de cimentación de estructura”. 6.3.1.3.2. La cláusula penal y las pretensiones subsidiarias Son varias las pretensiones declarativas y de condena, principales y subsidiarias, formuladas en la reforma de la demanda de reconvención en relación con la cláusula penal: “Décima primera declarativa.
Que, como consecuencia de los múltiples incumplimientos por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligada al pago de la cláusula penal pecuniaria, contenida en la cláusula vigésima tercera del contrato por valor de $1.500.000.000,00.
Décima primera declarativa-primera subsidiaria. Que, en subsidio de la pretensión décima primera declarativa y como consecuencia de los múltiples incumplimientos por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligada al pago de la cláusula penal pecuniaria, contenida en la cláusula vigésima tercera del contrato por valor de $1.500.000.000,00, en proporción al incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., esto es, un 54.72%, monto que asciende a $820.800.000,00, o el valor que estime procedente el Tribunal.
Décima primera declarativa-segunda subsidiaria. Que, en subsidio de la pretensión primera declarativa subsidiaria y como consecuencia de los múltiples incumplimientos por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligada al pago de la 83 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 4 de abril de 2001. Referencia: Expediente No. 5502. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 124 indemnización de perjuicios contenida en el dictamen pericial aportado por mi representado, suma equivalente a $739.429.812, o el valor que se pruebe.
Tercera de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la cláusula penal pecuniaria, contenida en la cláusula vigésima tercera del contrato por valor de $1.500.000.000. Tercera de condena-primera subsidiaria. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la cláusula penal pecuniaria, contenida en la cláusula vigésima tercera del contrato por valor de $1.500.000.000,00, en proporción al incumplimiento de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., esto es, un 54.72%, monto que asciende a $820.800.000,00, o el valor que estime procedente el Tribunal.
Tercera de condena-segunda subsidiaria. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la indemnización de perjuicios contenida en el dictamen pericial aportado por mi representado, suma equivalente a $739.429.812, o el valor que estime procedente el Tribunal”. Como es bien sabido, tanto en el Código Civil, así como en el Código de Comercio, se fijan ciertas reglas encaminadas a regular la figura de la cláusula penal.
Al tratarse de un contrato mercantil el que da origen a la presente controversia, según lo acotó el Tribunal, deberá acudirse preferencialmente a lo establecido en la norma mercantil en cuanto a los aspectos allí tratados y acudiendo en lo demás, como corresponde, al régimen general contenido en la legislación civil conforme a las directrices fijadas en los artículos 1, 2 y 822 del Estatuto Mercantil.
Según lo enseña el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. De cara a la controversia que nos ocupa, caben resaltar algunos aspectos centrales de su regulación en la ley colombiana: (i) La cláusula penal puede cumplir diferentes tipos de funciones o finalidades, según lo querido y pactado por las partes: como apremio, como garantía o como estimación anticipada de perjuicios.
A partir de la definición del artículo 1592 del Código Civil, como lo recordó la Corte Suprema de Justicia en reciente pronunciamiento, “En Colombia, el Código Civil la consagra de manera polifuncional, pues le otorga un TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 125 carácter aflictivo o de apremio, pero también le da un tratamiento de caución, así como una función indemnizatoria.”84 (ii) Constituido en mora el deudor, el acreedor, en principio, no puede exigir simultáneamente el cumplimiento de la obligación principal y la pena “sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (artículo 1594 del Código Civil).
En forma concordante, “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena” (artículo 1600 íd). (iii) El juez puede reducir el monto de la cláusula penal, entre otros eventos, “cuando la obligación principal se haya cumplido en parte” (artículo 867 del Código de Comercio).
En palabras de la Corte: “En punto de su reducción, el artículo 1596 ídem advierte que «[s]i el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal», regla que es concordante con el ordenamiento mercantil, cuyo artículo 867 in fine dispone que «[c]uando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte», lo cual acompasa con el principio de proporcionalidad entre la infracción y su reproche, que, al ser un dictado general, tiene inclusive venero en la Constitución Política.
Ese parámetro de que todo castigo ha de ser proporcional a la entidad o magnitud del quebranto, coincide y se articula con lo justo. Por ejemplo, si el deudor de $10’000.000 está sujeto a una penalidad de $2’000.000, pero paga la mitad de la deuda, es de esperar que la pena se reduzca en proporción al saldo pagado, pues así lo impone la equidad.
Entonces, la sanción será solo de $1’000.000. 84 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC507-2023 de 12 de enero de 2024. Radicación No. 11001- 31-03-041-2020-00020-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 126 Frente a ello, la doctrina especializada reflexiona respecto a que «[l]a sanción ha de estar en relación con la magnitud de la violación contractual y sus consecuencias perjudiciales para el contratante..»; a lo cual agrega que «[e]l legislador contempla expresamente el caso de cumplimiento parcial de la obligación principal, y establece … que, si el acreedor lo acepta [refiriéndose al pago], el deudor tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente la pena estipulada»; también añade que «en caso de inejecución parcial, la pena no es debida más que parcialmente» y adiciona que «el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida… La reducción ha de basarse en un juicio de equidad sobre el presupuesto de un incumplimiento parcial o irregular de la prestación (aceptado por el acreedor, nunca de un incumplimiento total».”85.
Pues bien, la estipulación vigésima tercera del Contrato contiene la cláusula penal pactada entre las partes en los siguientes términos: “VIGÉSIMO TERCERO. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA: EL CONTRATISTA acepta que en el evento de incumplimiento del contrato, EL CONTRATANTE, haga efectiva en su contra una pena pecuniaria que se estipula en un quince (15%) del Precio del Contrato, suma que se considera pago parcial pero no definitivo de los perjuicios causados a EL CONTRATANTE, sin perjuicio de la imposición de las multas establecidas en la Cláusula vigésima segunda y de los demás perjuicios que puedan ser causados al CONTRATANTE”.
Se trata, entonces, de una cláusula penal que estima anticipadamente la indemnización de perjuicios en el 15% del precio del Contrato (esto es, en $1.500.000.000), no de manera acumulativa a los perjuicios sufridos, pues así no se pactó en forma expresa, pero sí dando la posibilidad al acreedor de perseguir el monto de éstos que no quedaren cubiertos con aquélla toda vez que, según lo pactado, el reconocimiento de la cláusula penal constituye un pago parcial pero no definitivo frente a los perjuicios que pudiera padecer el contratante ante el incumplimiento del contratista, posibilidad legítima que se desprende de los supuestos contemplados en el artículo 1594 y 1600 del Código Civil, antes referenciados.
Como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “2. Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto. 85 Sentencia SC507-2023 ya citada. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 127 “Ahora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del deudor incumplido, y justamente por ser así́ no puede levantarse como barrera que, en vez de otorgarle provecho a aquel, conduzca a disminuir el derecho que le asiste en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios; de allí́ que si bien es cierto que el acreedor no puede pedir a la vez la indemnización compensatoria y la pena estipulada para satisfacer una indemnización de la misma índole, porque si así́ fuera evidentemente se propiciaría un enriquecimiento indebido a su favor y en contra del deudor, no es menos verdad que siempre estará́ al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena, como dispone el articulo 1600 del Código Civil.
“3. Quiere decir lo anterior que, en casos como el presente, donde se haya pactado la cláusula penal en función de indemnización compensatoria -la moratoria es compatible con la cláusula penal, según dispone el artículo 1594-, el acreedor puede optar por lo que mejor le convenga: si menos indemnización pero liberado de la carga de demostrar perjuicios y su monto, o más indemnización, con prescindencia de la cláusula penal que contempla un menor, pero asumiendo esa carga probatoria ”86.
En el caso que nos ocupa, siguiendo el orden en que aparecen formuladas las pretensiones, el demandante en reconvención optó por reclamar, en primer término, la indemnización de perjuicios por el valor de las reparaciones que requiere el Edificio con la respectiva carga de su prueba (pretensión octava declarativa y primera de condena).
Más adelante solicita un reconocimiento económico en virtud de la cláusula penal pactada en el Contrato (pretensión décima primera declarativa y tercera de condena). Lo anterior significa, así lo entiende el Tribunal a partir de lo indicado en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil y observando el orden propuesto en la demanda de reconvención en materia de pretensiones, que si el valor de los perjuicios que se tuvieron por probados en virtud del planteamiento de la pretensión octava declarativa y primera de condena resulta superior al monto de la pena convencional a que se tuviera derecho, no habría lugar a reconocimiento alguno en desarrollo de la cláusula penal pactada en el Contrato.
Esto es, que según lo convenido en la cláusula vigésima tercera, el contratante no quedaba limitado a recibir como indemnización el valor establecido como cláusula penal a cargo del contratista si los perjuicios padecidos fueran mayores, pero sin legitimar el cobro simultáneo de ambos pues tal evento no está permitido por el legislador salvo pacto expreso en contrario -que aquí no lo hubo con ese alcance acumulativo, como se vio-. 86 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de junio de 2002, exp. 7320.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 128 A este respecto, es claro para el Tribunal que al no incurrir LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en un incumplimiento total de la obligación de adelantar las obras constructivas, como el propio demandante en reconvención lo ha reconocido y de manera expresa lo pone de presente en la contrademanda al aludir a una ejecución de las labores contratadas del 45.28%87, y por ende, de inejecución del 54.72%88, no sería procedente, en ningún caso, la aplicación plena de la pena convenida ($1.500.000.000) en virtud del principio de equidad y proporcionalidad consagrado en el artículo 867 del Código de Comercio que impone su reducción en tales circunstancias.
Por tanto, la pretensión décima primera declarativa y la tercera de condena en las que se solicita como reconocimiento económico por concepto de cláusula penal la suma total de $1.500.000.000 resultan jurídicamente improcedentes. Igual destino le corresponde a la primera pretensión subsidiaria de la pretensión décima primera declarativa y a la primera pretensión subsidiaria de la pretensión tercera de condena, toda vez que el monto reclamado como pena convencional ($820.800.000) resulta inferior al valor que el Tribunal encontró probado como perjuicios sufridos por el contrademandante ($980.080.375,48).
Se reitera, no es viable acumular la indemnización y la pena, como tampoco, acorde con lo pactado entre las partes, imponer el pago de una cláusula penal cuando su monto sería menor al valor de los daños probados que se reconocerán en el laudo al ser solicitados en la demanda de reconvención por la vía de los gastos requeridos para reparar las lesiones del Edificio derivadas del incumplimiento contractual de la sociedad constructora.
Finalmente, en la segunda pretensión subsidiaria de la décima primera declarativa y en la segunda pretensión subsidiaria de la tercera de condena, se solicita el pago “de la indemnización de perjuicios contenida en el dictamen pericial aportado por mi representado, suma equivalente a $739.429.812”. En el dictamen financiero de ARISTA de 30 marzo de 2023 (página 133 y siguientes) se plantea como un perjuicio a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES bajo la modalidad específica de lucro cesante el costo de oportunidad de los recursos invertidos en el proyecto de construcción del Edificio por parte del señor Rincón Trujillo “por el retraso en la terminación y entrega de las obras del Edificio Montepinar”.
Para el perito, “De acuerdo con el cronograma del proyecto, en el momento, el contrato tenía un plazo inicial de 24 meses, y en el cronograma de la planeación inicial del proyecto -se encuentra en el mes 10”. Estima que el plazo para la terminación de las obras es de 14 meses, que el período de afectación “por retrasos del contratista” equivale a 6.26 meses y que las inversiones realizadas por 87 Pretensión séptima declarativa. 88 Primera pretensión subsidiaria de la pretensión décima tercera declarativa y tercera de condena.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 129 el contratante al proyecto ascendieron a $10.918.738.934, para concluir, luego de aplicar un porcentaje de costo de oportunidad de 5.99%, que el “LUCRO CESANTE por el costo de oportunidad de la inversión de recursos invertidos en un proyecto, que el contratista no terminó oportunamente, corresponde a SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTI NUEVE MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($739.429.812)” (Subraya el Tribunal).
Como ya lo advirtió el Tribunal con base en lo señalado en los artículos 1613, 1614 y 1616 del Código Civil, tanto el daño emergente como el lucro cesante son indemnizables siempre que provenga “de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento” y, salvo que haya dolo del deudor, que pudieron haberse previsto al tiempo del Contrato.
El incumplimiento del Contrato por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES que el Tribunal encontró acreditado en el sub-lite gira en torno al cumplimiento imperfecto o defectuoso de ciertas actividades constructivas, no en relación con un supuesto retardo en la terminación y entrega del Edificio, que es el supuesto que toma en consideración el dictamen pericial aludido para establecer el lucro cesante que allí plantea a título de costo de oportunidad, lo que por sí solo resulta suficiente para descartar su reconocimiento.
Esto es, el lucro cesante invocado en el dictamen no emerge ni se deriva de la existencia de las lesiones en la edificación que requieren reparación fruto del actuar de la sociedad demandada en reconvención de manera diversa a como lo hubiese hecho un experto en el ramo sujeto a las normas técnicas pertinentes. En acápite anterior del laudo el Tribunal descartó que haya habido incumplimiento por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES respecto al “cronograma de obra” pactado en el Contrato.
Por consiguiente, no prosperará la segunda pretensión subsidiaria de la décima primera declarativa, como tampoco la segunda pretensión subsidiaria de la tercera de condena de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada. 6.3.1.3.3. Sumas de dinero debidas por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES derivadas de la contratación de la ventanería. Como componentes del daño emergente reclamado, según se precisa en el juramento estimatorio de la reforma de la demanda de reconvención integrada y subsanada, se plantean las pretensiones de condena sexta, séptima y octava, en los siguientes términos: “Sexta de condena.
Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagar a favor de a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de $35.796.970, correspondiente al valor de TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 130 ajuste de anticipo pendiente de pago a la sociedad EMPRESAS A.M.P. S.A.S., o el valor que se pruebe en el proceso.
Séptima de condena. Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagar a favor de a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de $14.400.000, correspondiente al bodegaje desde el 9 de abril de 2021 al 9 de septiembre de 2022. pendiente de pago a la sociedad EMPRESAS A.M.P. S.A.S., o el valor que se pruebe en el proceso. Octava de condena.
Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagar a favor de ÁLVARO RINCÓN la suma de $800.000 mensuales por cada mes de bodegaje adicional que deba ser pagado a la sociedad EMPRESAS A.M.P. S.A.S., correspondiente al bodegaje desde el 10 de septiembre de 2022 y hasta la fecha del laudo, o el valor que se pruebe en el proceso”.
Obra en el expediente89 que con fecha 20 de febrero de 2021 se celebró un contrato entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y EMPRESAS A.M.P. S.A.S cuyo objeto fue el suministro e instalación de toda la ventanería en aluminio y cristal con destino al Edificio (cláusula primera), por la suma de $333.906.764 (cláusula sexta). Según el texto contractual, el señor Álvaro Rincón Trujillo no figura como parte suscribiente del mismo.
También consta que mediante comunicación de 5 de septiembre de 202290, dirigida exclusivamente a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, EMPRESAS A.M.P. S.A.S notifica sobre el estado de la ventanería haciendo alusión a los antecedentes del contrato y a los conceptos pendientes de pago. El director de proyectos de EMPRESAS A.M.P. S.A.S, señor HUGO ALEJANDRO RODRÍGUEZ JOYA, en la declaración rendida en el proceso se refirió de igual manera al contrato celebrado con LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y a los ajustes en su valor que debió realizar por diferentes conceptos aumentando a 382 millones aproximadamente91.
También fue claro en precisar el origen del bodegaje que se empezó a causar para la guarda del material de ventanería comprado, siendo enfático en señalar que el acuerdo fue realizado exclusivamente con LM INGENIEROS CONSTRUCTORES. Cuando fue preguntado por la apoderada de la constructora sobre el particular, el señor Rodríguez manifestó: 89 Archivo “20210220 Contrato AMP.pdf” en pruebas documentales de la contestación de la demanda principal. 90 Archivo “20220905 Comunicado AMP.pdf” en pruebas documentales de la contestación de la demanda principal. 91 Ver minuto [00:05:53] de la declaración. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 131 “DRA. ROSAS: [00:26:25] ¿Ese concepto de bodegaje que ustedes le están o el que usted aduce que se adeuda, se pactó contractualmente entre ustedes y LM ingenieros? SR. RODRÍGUEZ: [00:26:36] Sí señora se pactó una reunión en la cual estuvo gerencia estuve yo y el ingeniero Medrano y se pactó entre todos que fueran 800.000 pesos mensuales desde esa fecha.
Lo anterior fue reafirmado por el testigo al ser indagado por el Tribunal: DR. BONIVENTO: [00:33:53] Listo. En ese acuerdo de bodegaje que usted menciona, nada tuvo que ver el señor Álvaro Rincón? SR. RODRÍGUEZ: No, señor, no se trato es que solamente el trato fue con nuestro contratante, que en realidad es LM”. Por consiguiente, sin que el Tribunal pueda y deba inmiscuirse en la problemática atinente al contrato para la ventanería del Edificio, pues claramente EMPRESAS A.M.P S.A.S no es parte del proceso arbitral y ninguna pretensión está planteada a su favor o en su contra, lo cierto es que de cara a la definición de las reclamaciones formuladas en la demanda de reconvención, las sumas que pudieran ser debidas por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES lo serían a favor de EMPRESAS A.M.P S.A.S, no del señor Rincón Trujillo.
Al menos esa es la conclusión que se desprende de lo que las pruebas referidas indican pues tanto el contrato para el suministro y la instalación de las ventanas fue celebrado entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y EMPRESAS A.M.P S.A.S, así como los acuerdos para el reajuste de su valor y para el bodegaje del material adquirido, sin que en uno y otros haya sido parte el demandante en reconvención. Como ya lo resaltó el Tribunal con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el daño para ser resarcible deber ser “personal”, esto es, sufrido por el sujeto de derecho que reclama su reparación, por lo que las pretensiones sexta, séptima y octava de condena planteadas en la reforma de la demanda de reconvención serán denegadas al no tratarse el “daño emergente” allí reclamado a su favor de un daño personal suyo. 6.3.1.4.
La relación de causalidad Habiéndose demostrado, en los términos recién expuestos, que hubo un incumplimiento imputable de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES al Contrato, de una parte, y de la otra, que el contratante ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO sufre un perjuicio económico correspondiente al valor de las reparaciones que deben hacerse al Edificio por “deficiencias constructivas y de calidad relacionadas TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 132 con la patología”, debe ahora el Tribunal revisar si está acreditado que el daño advertido se encuentra en relación o nexo de causalidad con dicho incumplimiento contractual.
Esta exigencia, como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, supone “la presencia de un nexo causal entre los anteriores presupuestos, de modo que los perjuicios invocados por el demandante sean consecuencia directa del comportamiento que recrimina a su contendor procesal” 92. Lo anterior significa, dicho en otras palabras, que el daño debe ser directo, vale decir, originado, causado u ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor93.
Bajo ese entendido, el examen del nexo de causalidad exige considerar si se presenta algún evento que no sea imputable al contratante incumplido y que haya podido interrumpir o comprometer esa relación causal, lo que puede llevar, según el caso, a una exoneración total o parcial de responsabilidad del demandado como lo ha expuesto de manera reiterada la Corte Suprema de Justicia al referirse a la figura de la “causa extraña”94.
Para el asunto sub-lite, resulta de especial consideración lo atinente al “hecho” o “culpa” de la víctima como una de sus especies. Sobre la figura del “hecho” o “culpa” de la víctima, la Corte Suprema de Justicia ha delineado algunos criterios centrales sobre su alcance y efectos: (i) Aplica en eventos de responsabilidad civil contractual y extracontractual cuya fuente legal de carácter general se extracta del artículo 2357 del Código Civil, a cuyo tenor “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.
En palabras de la Corte: “[…] En el derecho contemporáneo es claro, asimismo, que el comportamiento de quien reclama la reparación de los daños no solo tiene trascendencia en materia de responsabilidad civil extracontractual, sino que el mismo es igualmente relevante cuando se reclama la indemnización de los daños producidos por el incumplimiento contractual.
Tal circunstancia explica la importancia que tiene la figura que se ha conocido tradicionalmente como mora creditoria (C.C., arts. 1605, 1739 y 1883) y 92 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC505-2022 de marzo 17 de 2022. Radicación: 68081-31- 03-002-2016-00074-01. 93 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de marzo 27 de 2003.
Radicación no. 6879; Sentencia de 17 de noviembre de 2016, SC-16990-2016, Radicación No. 11001-31-03-008-2000-00196-01. 94 Ver, entre otras muchas, las siguientes sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: noviembre 24 de 2000 (expediente 5365), mayo 16 de 2003 (expediente 7576), abril 25 de 2018 (SC1230 de 2018), marzo 7 de 2019 (SC665-2019) y noviembre 26 de 2021 (SC5185-2021).
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 133 que, específicamente, en la regulación mercantil de algunos de los eventos de responsabilidad civil contractual, el legislador haya previsto expresamente el hecho o culpa de la víctima o, concretamente, del acreedor, como mecanismo para enervar total o parcialmente la pretensión indemnizatoria (C. de Co., arts. 732, 992, 1003, num. 3º, 1196, 131 y 1880, entre otros), lo que no quiere decir que la procedencia de tal mecanismo de defensa en materia contractual no tenga la misma generalidad que existe en la responsabilidad civil extracontractual, pues, en aquellos eventos bien puede aplicarse el artículo 2357 del Código Civil, teniendo presente que este es uno de aquellos asuntos en los que los criterios generales de la responsabilidad civil son aplicables a uno u otro campo”95.
(ii) La incidencia del “hecho de la víctima” en el nexo causal puede llevar a la exoneración total del demandado cuando aparece como causa exclusiva del daño sufrido por el demandante, o solo a una exoneración parcial cuando concurre en la producción del resultado nocivo con la conducta del accionado. En la misma sentencia antes citada, la Corte precisó: “[…] En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido.
En el primer supuesto —conducta del perjudicado como causa exclusiva del daño—, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un evento o acontecimiento exterior al círculo de actividad o de control de aquel a quien se le imputa la responsabilidad.
En el segundo de tales supuestos —concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio—, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso. […] 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 1989-00042 de diciembre 16 de 2010. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 134 Respecto de esta temática, la jurisprudencia de la Corte ha explicado, de manera general, que “el hecho de la víctima puede influir en el alcance de la responsabilidad, llegando en muchas situaciones hasta constituirse en la única causa del perjuicio” y que “también sin mayor dificultad se comprende que esa participación del damnificado puede determinar tanto la ausencia total de la relación de causalidad en cuestión —cual acontece en las aludidas situaciones en que el hecho de la víctima es causa exclusiva del daño y por ende conduce a la liberación completa del demandado— como implicar la ausencia apenas parcial de dicho nexo, caso este último que se presenta cuando en el origen del perjuicio confluyen diversas causas —entre ellas la conducta imputable a la propia víctima— de modo que al demandado le es permitido eximirse del deber de resarcimiento en la medida en que, por concurrir en aquel agregado causal el elemento en estudio, pruebe que a él no le son atribuidos en un todo el hecho dañoso y sus consecuencias” (Cas.
Civ., sent. de nov. 23/90, G.J. CCIV, 2443, p. 69)”. (iii) En el caso de concurrencia del demandado y la víctima accionante en la producción del daño, procede la reducción o disminución de la condena al demandado en función de la incidencia causal que en ello tuvo la conducta de cada uno, cuya apreciación le corresponde adelantar al operador judicial sujeto a su prudente juicio, a su recto y sano criterio o, para acudir a otra expresión empleada en la jurisprudencia, a su “razonable arbitrio judicial”96.
La Sala de Casación Civil ha explicado esta potestad del juez en los siguientes términos: "[…] En efecto, si se parte del supuesto que determinado resultado dañoso ha sido fruto de la culpa del agente en concurrencia con la propia culpa de la víctima, salta a la vista que por mandato de la disposición legal recién citada debe hacerse lugar al reparto de responsabilidades en ella previsto, procedimiento que consiste, en líneas generales, en dejar en manos del prudente juicio de los falladores la ponderación en concreto de la incidencia causal que frente a aquél resultado le es atribuible a las culpas concurrentes, ponderación en la que desde luego tendrá influencia la mayoría de las veces la entidad que cada una de tales culpas reviste y, además, se reflejará en una disminución equitativa de la cuantía total de la correspondiente indemnización, significando para el deudor una reducción de la prestación resarcitoria que estaba obligado a satisfacer de no haber mediado la participación culpable de la víctima. 96 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 21 de febrero de 2002. M.P. José́ Fernando Ramírez Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 135 2. Queda claro, pues, que en la apreciación que la corporación sentenciadora hace de la compensación de culpas, la reducción en la valoración del daño está sujeta por principio a su exclusivo criterio, lo que excluye, en consecuencia, la posibilidad de que mediante el recurso de casación se pueda lograr con éxito su modificación para hacer prevalecer el parecer del recurrente acerca del mejor modo de efectuar la reducción. En ese sentido la Corte tiene dicho que 'el art. 2357 del C.C., no contiene una tarifa o indicación precisa de la reducción en él autorizada cuando hay concurrencia de culpas, lo que significa que en este caso implícitamente, como explícitamente en otros casos análogos, el legislador difiere a la prudencia del juez ( )', y con posterioridad, en idéntico sentido, esta corporación expresó que 'la gradación cuantitativa en la compensación de culpas cuando hay error de conducta también en el damnificado es un detalle que la ley deja a la prudencia del juzgador ( )'"97.
En ocasión más reciente, retomando lo expresado en pronunciamientos anteriores, reiteró la Alta Corporación: “[ ] ‘Tal coparticipación causal –ha sostenido esta Corte– conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso’.
(Sentencia de Casación Civil de 16 de diciembre de 2010. Exp.: 11001-3103-008-1989-00042-01). Pero como la ley nada dice acerca del método ni el porcentaje que han de tenerse en cuenta para realizar esa reducción, es al juez a quien corresponde establecer, según su recto y sano criterio, y de conformidad con las reglas de la experiencia, en qué medida contribuyó la acción del perjudicado en la producción del daño. Claro está que ese arbitrio iuris no puede confundirse nunca con la arbitrariedad, ni siquiera con un amplio margen de liberalidad o subjetivismo, toda vez que el mismo debe estar fundamentado en un objetivo examen de las pruebas que demuestren la participación de cada uno de los agentes y su incidencia en el desencadenamiento del daño. Esa cuantificación deberá realizarse, además, en términos de prudencia y razonabilidad, a fin de establecer la equitativa proporción que corresponde a cada 97 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 15 de abril de 1997. C.J. T 246 V 1. No. 2485. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 136 uno de los autores del hecho lesivo (CSJ, SC del 9 de diciembre de 2013, R.. n.° 2002- 00099-01)”98.
Revisado de manera armónica y sistemática el material probatorio allegado al proceso, el Tribunal arriba a la conclusión de que en el caso bajo examen, respecto al daño consistente en las lesiones constructivas del Edificio por deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología, convergieron tanto la culpa de la firma LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, en calidad de constructor, así como actos positivos y omisivos del señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en su condición de contratante y dueño de la obra.
En lo que respecta a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES es evidente que las lesiones evidenciadas en el Edificio, a las que ya tuvo ocasión de referirse de manera detallada el Tribunal con vista en el acervo probatorio, tuvieron lugar como consecuencia del proceso constructivo adelantado por la firma constructora sin sujeción estricta a las reglas y normas técnicas que resultaban aplicables (“lex artis”), según se indicó, y sin que su debida y completa reparación se hubiese realizado oportunamente con antelación a la decisión unilateral tomada por aquella sociedad de suspender la continuación de las obras debido a un alegado retraso en los pagos por parte del contratante que, según lo precisó el Tribunal, no era jurídicamente procedente ante su incumplimiento previo.
Resulta diáfana, entonces, la existencia de una relación de causalidad adecuada entre el incumplimiento del Contrato por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y las lesiones constructivas que exigen reparación. Por el lado del contratante de la obra, señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, de igual manera encuentra el Tribunal que su comportamiento contractual también incidió causalmente en que las deficiencias constructivas reseñadas se presentaran a lo largo del proceso constructivo que se alcanzó a adelantar y no se corrigieran debida y oportunamente.
Veamos: (i) El Contrato, suscrito entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, como ya lo refirió el Tribunal con anterioridad, consagra en 98 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC-56742018 del 18 de diciembre de 2018. Rad. 20001310300420090019001). M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 137 cabeza de este último unas expresas facultades, al igual que ciertas obligaciones, relacionadas con el adelantamiento de la obra, revisión de la información, y herramientas de control y vigilancia de la actividad constructiva.
En la cláusula décima séptima, dentro de las obligaciones a cargo del “contratante” se pactaron las concernientes a “c. Verificar y aprobar toda la información necesaria para el desarrollo del proyecto, ya sea a nombre propio o por parte de un interventor designado” y “d. EI CONTRATANTE celebrará comités de seguimiento quincenales con el fin de determinar el avance de la obra objeto de este Contrato junto con el Supervisor o Interventor del Contrato.” La misma cláusula contiene las obligaciones convencionales del “contratista” entre las que se incluye que “e. Se realizará un informe mensual de avance del proyecto y un comité de obra para su presentación”;
“i. EI CONTRATISTA deberá presentar informes quincenales al Supervisor o Interventor de la forma en la cual el Contratante lo establezca. El CONTRATANTE podrá convocar comités quincenales para efectos de conocer el estado de avance de la obra” y “p. Asistir a los comités quincenales realizados por el CONTRATANTE con el fin de revisar el avance de la obra objeto de este Contrato”.
(ii) Conforme se desprende de las reglas contractuales recién referidas, el dueño de la obra tenía obligación de “verificar y aprobar” toda la información relacionada con el desarrollo del proyecto. Era él quien tenía la obligación de llevar cabo “comités de seguimiento quincenales con el fin de determinar el avance de la obra”. Tenía la facultad de “convocar” comités periódicos para efectos “de conocer el estado de avance de la obra”.
En fin, el contratista debía presentar informes quincenales al supervisor o interventor “de la forma en la cual el Contratante lo establezca”. (iii) Adicionalmente, como también ya lo indicó el Tribunal en aparte anterior, el Contrato preveía a cargo del “contratante” el nombramiento de un interventor del proyecto, aunque, al tiempo, admitía la posibilidad de que “en caso de que el Contratante así lo decida, podrá él mismo cumplir con esa función” (cláusula décima tercera).
Según la definición contenida en el artículo 2 de la Ley 1229 de 2008, modificatorio del artículo 4 de la Ley 400 de 1997, el interventor (que es una figura distinta del supervisor técnico) “Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e Ingeniería, que representa al TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 138 propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores”.
En el interrogatorio de parte absuelto por el señor RINCÓN TRUJILLO, al ser indagado por el Tribunal sobre el particular, manifestó, aludiendo a la cláusula contractual antes reseñada, que no designó interventor por cuanto había una supervisión técnica para la fase estructural, siendo claro que interventoría y supervisión técnica son dos actividades distintas, con finalidades disimiles como lo establece la normatividad revisada (Ley 400 de 1997 y sus normas modificatorias y regalmentarias): “DR. BONIVENTO: [01:14:40] Listo.
Y una última pregunta, ¿señor Rincón, usted nombró, designó a alguien como interventor de la obra? SR. RINCÓN: [01:14:48] Como interventor no porque estaba la supervisión técnica hasta terminar la estructura, después de la estructura sí se puede colocar la interventoría, antes también, pero si está la supervisión técnica, pues lo dejé así, y yo en el contrato figura que podía ser yo o asignar a alguien o algo así, y yo lo hice lo que veía por encima las cosas”.
(Subraya el Tribunal). La ausencia de interventoría externa fue confirmada por quien fuera el Director de Obra de la firma constructora: “DR. BONIVENTO: [02:25:22] ¿Sabe usted arquitecto, si el proyecto de construcción del edificio Mirador de Montepinar tenía o tuvo un interventor? SR. ZULUAGA: [02:25:34] No, no señor, no tuvo”.
(iv) Por tanto, si de manera voluntaria el señor Rincón Trujillo, con fundamento en lo estipulado en la cláusula décima tercera del Contrato, decidió no contratar a un interventor quien, como profesional experto, fuera el interlocutor ante el constructor para velar por el cumplimento de las reglamentaciones técnicas correspondientes, los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores, desde luego que le corresponde asumir también la responsabilidad derivada de su decisión sin que resulte válida y justificante la TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 139 manifestación de haber hecho “lo que veía por encima las cosas” o el alegar que se trataba de un “inversionista”, como también lo manifestó al Tribunal.
Nótese, como lo acotó el Tribunal, que varias estipulaciones negociales preveían la interlocución permanente con la firma constructora para la revisión y aprobación de informes e información relacionada con el debido funcionamiento y desarrollo de la obra. Era una gestión que genera desde luego responsabilidad, que podía haberse adelantado a través de un interventor experto, pero que el dueño de la obra decidió realizarla en forma personal, lo que, si bien es cierto, no lo erige en “interventor”, en los términos y con las responsabilidades profesionales señaladas en la Ley 400 de 1997, sí le imponía un comportamiento diligente en la observancia de los deberes voluntariamente asumidos en el Contrato.
Es claro para el Tribunal que el dueño de la obra no estaba obligado a contratar a un interventor, era solo un escenario posible conforme a lo establecido en la cláusula décima tercera del Contrato. También es claro para el Tribunal que no haberlo hecho, no implicó para el dueño de la obra haber asumido la calidad de “interventor” por lo que no le serían exigibles labores de verificación técnica del proceso constructivo propias de esa condición. Empero, desde el ámbito contractual, sí quedaba bajo su entera responsabilidad el cumplimiento diligente de las obligaciones establecidas a su cargo, a falta de interventor, como las ya reseñadas de “Verificar y aprobar toda la información necesaria para el desarrollo del proyecto, ya sea a nombre propio o por parte de un interventor designado” y de celebrar “comités de seguimiento quincenales con el fin de determinar el avance de la obra objeto de este Contrato junto con el Supervisor o Interventor del Contrato.” (v) La anterior determinación del dueño de la obra de no acudir a un interventor cobra mayor relevancia desde el punto de vista causal respecto a la aparición contínua de las deficiencias constructivas ya referidas y su no arreglo debido y oportuno, presentes, como se vio, desde etapas tempranas del proyecto y a lo largo de su desarrollo, cuando la razón expresada por el señor Rincón en su diligencia de interrogatorio para no acudir a una interventoría externa fue en razón a que en la etapa de adelantamiento de la estructura del Edificio había una supervisión técnica, la cual, empero, no resultó independiente de la firma constructora como lo exige la ley con innegable responsabilidad del dueño de la obra también en este frente según ya lo precisó el Tribunal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 140 Recuérdese, en este sentido, que fue el señor Rincón Trujillo quien fungió como parte contratante en el contrato de prestación de servicios de supervisión técnica de obra civil para la construcción de la estructura del Edificio Mirador de Montepinar suscrito con Ecoenergía Tecnología e Innovación S.A.S., como también, según lo refirió el perito ALZATE OSPINA de ARISTA -firma contratada por el señor Rincón-, que la existencia de una supervisión técnica independiente es responsabilidad de todas las partes implicadas al versar sobre un tema de calidad de la obra99.
(vi) La ausencia de una supervisión técnica independiente en el caso bajo estudio, cuyo establecimiento en esas condiciones no fue un hecho ajeno o extraño al dueño de la obra, resulta especialmente relevante de cara al análisis causal que adelanta el Tribunal, toda vez que las deficiencias constructivas en que incurrió el constructor se hubieran podido evitar, controlar, y en el peor de los casos, corregir tempranamente con menor complejidad desde lo técnico y menos costoso desde lo económico, si las labores respectivas de supervisión que debían adelantarse conforme a la normatividad vigente se hubiesen hecho en forma debida.
Recuerda el Tribunal que dentro de los aspectos “mínimos” que debe cubrir una supervisión técnica, conforme lo señala la NSR-10, a través de su disposición I.2.3.1 (cuya versión actualizada se encuentra en el Anexo incorporado al Decreto 945 de 2017), se encuentran el de aprobar un programa de control de calidad de la cimentación, construcción de la estructura y elementos no estructurales de la edificación (literal a), aprobar los procedimientos constructivos de la estructura propuestos por el constructor responsable (literal d), velar en todo momento por la obtención de la mejor calidad de la obra de la estructura y los elementos no estructurales de la edificación (literal h), prevenir por escrito al constructor sobre posibles deficiencias en la mano de obra, equipos, procedimientos constructivos y materiales inadecuados y vigilar porque se tomen los correctivos necesarios (literal i), exigir la suspensión de labores de construcción de la estructura cuando el constructor no cumpla o se niegue a cumplir con los planos, especificaciones y controles exigidos, informando, por escrito, al propietario y a la autoridad competente para ejercer control urbano y posterior de obra (literal j), y rechazar las partes de la cimentación, la estructura y los elementos no estructurales que no cumplan con los planos y especificaciones (literal k). 99 Audiencia de febrero 1 de 2024, a partir del minuto [01:21:59].
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 141 En el dictamen técnico de contradicción de ARISTA, de 28 de diciembre de 2022 (página 19), se identifican “grandes deficiencias” en la supervisión técnica del Edificio acorde con lo señalado en el “informe Giovanni Ayala”.
En este, a su vez, se concluye al respecto (página 222): “Al hacer un análisis general de la estructura convencional a porticada, la calidad es totalmente deficiente y no cumple con los estándares de calidad de los elementos estructurales del concreto reforzado en una edificación. Y es evidente en cada una de las áreas exploradas en los diferentes niveles; se encuentra sustentado dentro de este informe con un registro fotográfico y videos.
La supervisión técnica del proyecto nunca evidenció todos este sin número de hallazgos y era su deber reportar dentro de sus informes y tomar los correctivos inmediatos para velar por su función principal que es lo concerniente a la calidad de la construcción del proyecto…”. El ingeniero GIOVANNI AYALA confirmó su conclusión en el testimonio técnico rendido en el proceso al ser indagado por el Tribunal: “DR. BONIVENTO: [01:13:06] Gracias, es que en relación con el tema que está siendo objeto de las preguntas tengo una inquietud ingeniero Ayala, usted ha hablado ya en varios apartes de su declaración cuando se hace referencia a los hallazgos, a las deficiencias, bueno todas las que hemos visto en las distintas fotos.
Usted ha hablado todas las veces y quiero primero empezar por confirmar eso a ver si mi entendimiento es correcto, que todos esos ejemplos que hemos visto hoy en las fotos son defectos, deficiencias que debían ser advertidas por la supervisión técnica y por la interventoría, ¿eso es así, le he entendido bien? SR. AYALA: [01:13:56] Sí señor, antes de uno fundir una columna, una placa debe haber un visto bueno por la supervisión técnica y la interventoría, ya cuando está ese visto bueno uno funde”.
En el mismo sentido se pronunció el testigo técnico JAVIER MORA DAZA, referido de manera particular a las deficiencias constructivas advertidas conforme a su “informe de patología”: “DR. DÍAZ: Entendido sí señor. Le pregunto don Javier, esos errores o esas, usted las califica como falencias en la ejecución. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 142 SR. MORA: Sí señor.
DR. DÍAZ: ¿Podían ser advertidos por una supervisión técnica independiente del proyecto? SR. MORA: [00:13:42] Sí señor, claro, esa es la función del supervisor técnico. El supervisor técnico dentro de lo amparado en el Título I de NSR10 que recordemos que es una norma, que es una ley, la Ley 400 de 1997, en el Título I, que está amparado con los decretos, me permito leerlos, son: La ley 400 fue modificada por la ley 17, perdón, 1229 de 2008, Ley 1796 de 2016, Decreto Ley 019 de 2012 y los decretos reglamentarios 926 de 2010, 2525 de 2010, 092 de 2011, 340 de 2012, 947 de 2017, 2113 de 2019 y, 1711 de 2021.
Ese es… (Interpelado) DR. SANMARTÍN: [00:14:47] …un momento, don Javier, ¿usted está consultando un documento? SR. MORA: [00:14:51] Esa es la, los decretos, no los tengo aquí apuntados, son los decretos reglamentarios de la NSR10 y la Ley 400 de 1997. DR. SANMARTÍN: [00:15:06] Para comentarle que, por la naturaleza de la prueba, para garantizar la espontaneidad de su dicho, si usted necesita consultar un documento lo tiene que preguntar al tribunal para saber si se autoriza su consulta.
Adelante. SR. MORA: [00:15:20] Vale, los tengo es apuntados acá, esos son los de, o sea, el marco normativo por el cual se rige el régimen de construcción sismorresistente. Dentro de, digamos, el capítulo I, que es el que hace parte de la supervisión técnica, esas falencias y esas no conformidades desde el punto de vista de construcción debieron ser advertidas por el supervisor independiente".
Y más adelante, refrendó: “SR. MORA: [00:35:18] La falta de control en la calidad de la ejecución obedece a que esos elementos, a pesar de que ya habíamos recapitulado anteriormente, emplearon unos materiales adecuados, esa falta de control no se realizó en debida forma porque se debe garantizar que se realice la compactación adecuada y la garantía de que los recubrimientos en el acero TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 143 se ejecuten adecuadamente como está en el diseño y como está en la norma, básicamente es eso.
DR. DÍAZ: [00:35:53] ¿Ese control de calidad estaba en cabeza de LM como contratista? SR. MORA: [00:35:58] La ejecución, la calidad de la ejecución la debe realizar el contratista obviamente que ejecuta la obra y tiene que ir de la mano con la supervisión técnica independiente, debido a que, dada la magnitud de este proyecto era obligatorio tener una supervisión técnica para el proyecto”.
De igual manera, sobre la importancia del control proveniente de la supervisión técnica ante las deficiencias advertidas, el perito de ARISTA manifestó, cuando fue preguntado sobre el particular por el Tribunal: “DR. BONIVENTO: [01:34:39] Perfecto. Y en ese sentido, ingeniero, de acuerdo a lo que usted nos explicó en una pregunta inicial que le hice.
Estas deficiencias en el proceso constructivo que usted señala en esa respuesta a la pregunta 21. ¿Alguna relación, algo tiene que ver, algo es relevante el tema de la supervisión técnica, es decir, estos aspectos de alguna manera son controlables o hacen parte de lo que una supervisión técnica también debería advertir? SR. ALZATE: [01:35:17] Sí, así es, porque aunque la supervisión técnica no es la que hace la obra, sí puede generar unas alertas, unas líneas rojas que de decir venga esto no puede continuar y tiene las facultades.
Esto no puede continuar porque tuvimos problemas de calidad que no permiten avanzar la obra hasta que no la subsane, no avance”. (vii) Por otra parte, consta en el plenario que entre el 27 de febrero de 2020 y el 27 de julio de 2021, de manera periódica se llevaron a cabo varias reuniones entre las partes, quince en total, a las que normalmente asistieron otras personas además de los contratantes (como la esposa y la hija del señor Rincón, y el director y el residente de obra), de las cuales se levantaron unas “Actas de Reunión” (de la No.1 a la No. 15).
Estas “Actas” indican, en la generalidad de los casos, los “temas relevantes” tratados aunque sin mayor desarrollo y suministro de información sobre lo ocurrido en las reuniones. Dentro de esta lista de temas tratados se incluye TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 144 como regla general a partir del Acta No.3 de julio 3 de 2020 la referencia a un punto sobre “supervisión técnica”, solo que limitado a enunciarlo por su título.
En la audiencia de interrogatorio y declaración de parte el demandante en reconvención, señor RINCÓN TRUJILLO, manifestó de manera reiterada su reparo en cuanto a que la persona natural (Andrés Felipe Lucena) designada por la firma contratada por aquél para adelantar la supervisión técnica (Ecoenergía Tecnología e Innovación S.A.S) si bien entregaba unos informes después de los comités, no iba a mirar el proyecto y en muy pocas ocasiones asistió a las reuniones periódicas.
Son varios los apartes en que el dueño de la obra hace manifestaciones de ese talante frente a preguntas de su apoderado y del Tribunal: “DR. RAMÍREZ: [00:28:52] ¿Usted recuerda cuál fue el alcance de la gestión de Andrés Felipe Lucena en la ejecución del proyecto Mirador de Montepinar? SR. RINCÓN: [00:29:01] Pues el alcance en el contrato dice que cuando hay un metraje mayor a 3.000 metros, que yo me enteré mucho después, toca tener un supervisor técnico, entonces ellos colocaron a EcoEnergía que el dueño es Andrés Lucena, y me dijeron que él era una persona apta para hacer esa supervisión técnica, cosa que nunca fue al proyecto hacer nada, en los comités también iba una o dos veces, fue en esos 15 comités una o dos veces, pero la supervisión técnica nunca, que es el que tiene que decirle a la estructura si van bien, si está mal.
DR. RAMÍREZ: [00:56:12] ¿Usted recuerda si EcoEnergía formuló algún tipo de observación crítica a la ejecución de trabajos por parte de LM? SR. RINCÓN: [00:56:22] No, me pasaban los informes también después de comité, un informe de EcoEnergía firmado por este señor Lucena, donde todo estaba bien, pero él nunca que haya ido a mirar no, el informe lo pasaba y ya.
DR. BONIVENTO: [01:05:05] Señor Rincón, en todas las actas de reunión que aparecen incorporadas al expediente, cuando se hablan de los temas siempre hay un título, como título que habla de supervisión técnica, como si fuese uno de los temas de las actas. Quería preguntarle a usted, como persona que estuvo presente en todas las reuniones, ¿a qué se refieren las TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 145 actas cuando siempre ponen dentro del orden del día, llamémoslo así, un punto que se llama supervisión técnica? SR. RINCÓN: [01:05:42] Porque eso es una norma que manda la curaduría y el gobierno colombiano, que tiene que haber una supervisión técnica, entonces ellos para curarse en salud decían que sí estaba revisada por este señor y la estructura, es para la estructura, realmente es para toda la estructura de cualquier edificio de mayor a 3.000 metros cuadrados, entonces siempre ellos lo metían ahí, que estaba Lucena presente y que esto y que lo otro, y nunca lo vimos.
DR. BONIVENTO: [01:06:10] O sea, lo que usted está queriendo significar es que en las actas de reunión, cuando se habla de supervisión técnica, nunca, o mejor, ¿no se trataba de que hubiese un informe de la supervisión técnica frente a cada reunión? SR. RINCÓN: No, no.”. Teniendo a su alcance el dueño de la obra distintas facultades para propiciar escenarios (por ejemplo en los propios comités) para plantear inconformidades con miras a la toma de los correctivos necesarios ante aspectos como el relativo a la ausencia de visitas a la obra por parte del supervisor designado, nada se evidencia de su uso o ejercicio para superar la inconformidad que al respecto ahora alega.
En consecuencia, las pruebas referidas denotan que el comportamiento contractual del señor ALVARO RINCÓN TRUJILLO también incidió causalmente en que se presentaran las referidas deficiencias constructivas y no se corrigieran de manera adecuada y oportuna. Ahora bien, para establecer el nexo causal entre distintas conductas y el daño, la doctrina ha planteado diferentes teorías100.
La Corte Suprema de Justicia ha 100 Entre las principales se destacan la teoría de la equivalencia de condiciones, de la causalidad próxima, de la causalidad eficiente y de la causalidad adecuada. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 146 adoptado la diferenciación entre causalidad de hecho y causalidad de derecho como dos etapas necesarias en el análisis de la causalidad101.
En la primera (causalidad fáctica), juega papel fundamental la equivalencia de condiciones, esto es, “plantear y responder una pregunta hipotética ( ), la cual consiste en determinar si una condición que de hecho ocurrió no hubiera ocurrido, el resultado habría sido así y de esta forma”102, y cuando se trata de omisiones, “El mismo raciocinio puede replicarse (…) solo que, en estos casos, el examen contrafáctico consistirá en elucidar si la participación (exigible, o lícitamente esperable) del demandado en el curso de los acontecimientos, habría impedido que ocurriera el daño”103.
En la segunda (causalidad de derecho), la teoría de la causalidad adecuada es la que preponderantemente ha sido prohijada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia104. Para la Alta Corporación, la causalidad de derecho o causalidad jurídica supone “elucidar, a través de las directivas que consagra el derecho aplicable, si es posible asignar a la conducta o actividad del demandado, en tanto antecedente causal relevante del daño, el rótulo de “causa” de este (…) Ahora bien, para sistematizar esas directivas del ordenamiento en materia de causalidad, suelen emplearse varias teorías jurídicas, de entre las cuales despunta la “teoría de la causa adecuada”, hasta la fecha imperante en la jurisprudencia civil colombiana.
La causa adecuada intenta diferenciar las condiciones antecedentes seleccionadas (es decir, las que tienen un vínculo “causal material” con el resultado) a partir de su relevancia con relación al resultado. (…) En conclusión, de entre las múltiples directivas jurídicas postuladas para guiar la selección entre condiciones antecedentes necesarias para la producción del daño, la jurisprudencia patria suele valerse —explícita o implícitamente— del criterio denominado causa adecuada, según 101 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC4425 de octubre 5 de 2021. Radicación: 08001-31-03- 010-2017-00267-01. En el mismo sentido: SC13925-2016 de septiembre 30 de 2016 (radicación: 05001-31-03-003-2005- 00174-01) y SC002-2018 de enero 12 de 2018 (Radicación: 11001-31-03-027-2010-00578-01). 102 HONORÉ, Tony. Condiciones necesarias y suficientes en la responsabilidad extracontractual.
Revista Chilena de Derecho, Vol. 40, Nº 3. 2013, págs. 1073-1097. 103 Sentencia SC4425 de octubre 5 de 2021, ya citada. 104 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC092-2007 de julio 9 de 2007 (Radicación 23417-31-03- 001-2001-00055-01); Sentencia de 15 de enero de 2008 (Radicación 11001-3103-037-2000-67300-01); Sentencia 2002- 00445 de septiembre 6 de 2011; y sentencia 2002-00188 de diciembre 14 de 2012, entre otras.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 147 el cual el agente debe ser considerado responsable «solo del daño que resulta regularmente y de acuerdo con el curso normal de las cosas de la conducta o actividad desplegada»105, teniendo en cuenta variables como la previsibilidad, la cercanía temporal entre la conducta y el daño, o la entidad de este en relación con las secuelas de aquella, entre otras”. 106 (La negrilla es de la Corte).
Para el Tribunal, acudiendo a la pauta jurisprudencial del prudente, recto, ponderado y razonable arbitrio judicial en la apreciación causal de las actuaciones y omisiones achacables a ambas partes en la presencia de las lesiones constructivas del Edificio, conforme al análisis probatorio realizado concluye en la demostración de una causalidad fáctica y jurídica en grado de incidencia similar o equivalente de unas y otras, lo que conlleva a que el monto de la condena por concepto de indemnización de perjuicios a cargo de la sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO se disminuirá en un 50% en atención al grado de incidencia causal en el daño que el Tribunal le asigna al demandante en reconvención. Por tanto, la pretensión declarativa octava y primera de condena de la demanda de reconvención, ambas principales, prosperarán parcialmente en la suma de $490.040.187,74. 6.3.2.
Intereses de mora – corrección monetaria En las pretensiones de la demanda de reconvención, según se anticipó, se formulan dos grupos de solicitudes de intereses moratorios y/o corrección monetaria. Uno primero (pretensión novena declarativa y segunda de condena) para el reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre cualquiera de las sumas que llegaren a reconocerse por el Tribunal por cualquiera de las pretensiones, principal o subsidiarias, planteadas en la pretensión octava declarativa y primera de condena, causados desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos. 105 MARTIN-CASALS, Miguel.
Acotaciones sobre la relación de causalidad y el alcance de la responsabilidad desde una perspectiva comparada. En: SANTOS, María, et al. (Dir.). Nuevos retos del Derecho de daños en Iberoamérica. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia. 2020, págs. 225. 106 Sentencia SC4425 de octubre 5 de 2021, ya citada. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 148 El segundo grupo (empezando por la pretensión cuarta de condena), persigue el pago de intereses moratorios sobre las suma de dinero solicitadas en la pretensión tercera de condena causados desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos.
En subsidio (pretensión primera subsidiaria de la pretensión cuarta de condena), intereses moratorios desde la fecha del laudo y hasta que se verifique la restitución efectiva de los recursos. Y en subsidio de lo anterior (pretensión segunda subsidiaria de la pretensión cuarta de condena), el pago de la corrección desde la notificación de la admisión de la demanda de reconvención y hasta la fecha del laudo.
De entrada, empezando por este último grupo de pretensiones, al haber despachado negativamente el Tribunal la pretensión décima primera declarativa y la tercera de condena, así como las subsidiarias formuladas respecto de ambas (esto es, la primera pretensión subsidiaria de la pretensión décima primera declarativa, la primera pretensión subsidiaria de la pretensión tercera de condena, la segunda pretensión subsidiaria de la pretensión décima primera declarativa y la segunda pretensión subsidiaria de la pretensión tercera de condena), no hay lugar a reconocimiento de intereses de mora.
En cuanto a la pretensión novena declarativa y segunda de condena, el Tribunal parte de la premisa jurídica de que la obligación respecto de la cual se solicitan los intereses de mora no es originariamente una obligación en dinero, pues se deriva del incumplimiento de una obligación de hacer por parte de la firma constructora. Esto es, de lo que se trata es de una obligación de naturaleza indemnizatoria.
En este sentido, resulta fundamental considerar que la reforma de la demanda de reconvención, según ya lo refirió y estudio el Tribunal, planteó diferentes escenarios jurídicos, cada uno de ellos a su vez con distintas estimaciones económicas, en pos de lograr la declaración de su derecho a una indemnización de perjuicios, como se desprende con claridad de lo formulado en las pretensiones octava y décima primera declarativas y primera y tercera de condena con sus respectivas pretensiones subsidiarias.
Es decir, acudió a la jurisdicción arbitral para que a través del respectivo proceso de conocimiento se definiera si tiene derecho a ello y en qué cuantía, entre varias sumas dinerarias planteadas. Como lo ha expresado la justicia arbitral fundamentada en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal entiende aplicable en casos como el presente: “La regla general de estructuración de la mora con la reconvención judicial, asumiendo que no se presentan las reseñadas hipótesis especiales de los ordinales 1 y 2 del artículo 1608 del Código Civil, tiene a su vez una excepción de perfil diferente, en que se pospone la configuración de la mora para un momento posterior, cuando tiene cabida la aplicación de TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 149 la máxima según la cual ‘sin liquidez no hay mora’107, concebida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, bajo el entendimiento de que el pago de intereses de mora exige la certeza de una suma líquida de capital (in illiquidis non fit mora).
Así, por ejemplo, ya en la década de los años 1930, esa Alta Corporación había manifestado que ‘La mora en el pago sólo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida a cargo del deudor’108 y que ‘Para poder condenar a intereses era preciso que [la demandada] deudora estuviera en mora, y ello no era posible determinarlo estando la indemnización sin liquidar’109.
En época posterior, mediante sentencia sustitutiva de julio 10 de 1995, reiteró: “En ese orden de ideas, resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria, supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto este sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida’ (sentencia de casación, 27 de agosto de 1930, G.J. t. XXXVIII, pág. 128)”110.
Por tanto, solo con la decisión contenida en el presente laudo se tiene certeza del derecho que le asiste al demandante en reconvención en materia de indemnización de perjuicios, al igual que acerca de su monto, por lo que no resulta jurídicamente procedente reconocer intereses de mora en momento anterior a la expedición del laudo. Como es bien sabido, la mora debitoris supone un retardo injustificado del deudor en el cumplimiento de una obligación existente y exigible, lo que no se estructuró en este caso al momento de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención como se plantea en las pretensiones novena declarativa y segunda de condena, por lo que las mismas serán denegadas.
Por el contrario, el Tribunal encuentra conducente la pretensión planteada como subsidiaria de la pretensión segunda de condena en la que se solicita “Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. al pago de la corrección monetaria por cualquiera de las sumas que llegaren a reconocerse por el Tribunal por cualquiera de las pretensiones, principal o subsidiarias, planteadas en la pretensión Primera de Condena, esto es, las pretensiones 1.
Primera de Condena, 1.1. Primera de condena - Primera Subsidiaria u 1.2. Primera de condena - Segunda Subsidiaria”. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 establece que “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, 107 Se trata de un escenario jurídicamente excepcional, que debe aplicarse por lo tanto restrictivamente -la regla general sigue siendo la reconvención judicial-, y que no equivale a la simple oposición o negación del derecho debitado en el proceso como fuente de indeterminación cuantitativa de la obligación. 108 Sentencia de agosto 27 de 1930.
G.J. XXXVIII, pág 128. 109 Sentencia de 2 de diciembre de 1936. G.J. XLIV, pág 753. 110 Laudo arbitral de 25 de septiembre de 2014 proferido en el asunto de Grupo Pegasus S.A. contra New Global Energy Inc. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 150 atenderá́ los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios actuariales”.
El inciso final del articulo 283 del Código General del Proceso refrenda lo anterior al disponer que “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá́ los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. El principio de “reparación integral” consagrado legalmente propende por una indemnización plena donde la corrección monetaria en eventos como el sub-judice se erige como una aplicación concreta de ello, pues su reconocimiento no hace cosa distinta que mantener el valor de la moneda con el paso del tiempo cuando éste conlleva efectos inflacionarios, siendo claro, como bien lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, que “la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía, de modo que la corrección tiene por finalidad la reparación integral, no la de indemnizar un perjuicio más; amén que, en ese mismo orden de ideas, tampoco puede verse en ello una sanción por un acto contrario al ordenamiento legal”111.
En consecuencia, el Tribunal reconocerá corrección monetaria sobre la suma de dinero establecida como perjuicio indemnizable, esto es, $490.040.187,74. Para tal propósito se encuentra razonable que la indexación se realice por el período comprendido desde la fecha de la cotización presentada por la firma QATRO el 21 de abril de 2022 que fue la considerada por el Tribunal para efectos de la cuantificación de los gastos de “reparación deficiencias constructivas y de calidad relacionadas con la patología”, y hasta el cierre del mes de junio de 2024, último corte anterior al de la emisión de este laudo, para lo cual se acudirá los datos suministrados por el DANE en la dirección web https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al- consumidor-ipc/ipc-historico VP= VH*(IF/II) VP Valor presente VH Valor histórico $ 490.040.187,740 IF Índice final -IPC 143,38 II Índice inicial -IPC 117,71 VP $ 596.907.332,581 Valor corrección monetaria $ 596.907.332,581 - $ 490.040.187,740 $106.867.144,84 111 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia del 9 de septiembre de 1999. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 151 6.4. Conclusión Conforme al análisis adelantado por el Tribunal en este aparte del laudo relativo a la indemnización de perjuicios pretendida por ALVARO RINCÓN TRUJILLO en contra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, se concluye: (i) Prosperarán parcialmente tanto la pretensión octava declarativa así como la pretensión primera de condena de la reforma de la demanda de reconvención, en la suma de $490.040.187,74.
Al prosperar parcialmente las anteriores pretensiones principales, se abstiene el Tribunal de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas en carácter de subsidiarias de cada una de ellas, esto es, la octava declarativa-primera subsidiaria, la octava declarativa-segunda subsidiaria, la primera de condena-primera subsidiaria y la primera de condena-segunda subsidiaria.
(ii) Por los motivos expresados, se denegará la pretensión décima primera declarativa y la pretensión tercera de condena, así como sus respectivas subsidiarias, esto es, la décima primera declarativa-primera subsidiaria, la décima primera declarativa-segunda subsidiaria, la primera de condena-primera subsidiaria y la primera de condena- segunda subsidiaria.
(iii) En materia de intereses de mora, por los motivos expresados, se denegará la pretensión novena declarativa y la pretensión segunda de condena, así como la pretensión cuarta de condena y la pretensión primera subsidiaria de la pretensión cuarta de condena. (iv) Se accederá, en materia de corrección monetaria, a la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión cuarta de condena en los términos indicados en el aparte motivo respectivo.
(v) Se denegarán las pretensiones de condena sexta, séptima y novena por versar sobre un daño que no es personal del demandante en reconvención. 7. Otras pretensiones de la demanda principal y de reconvención 7.1. Pretensión sobre la retención en garantía TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 152 7.1.1.
Postura del demandante en reconvención En la pretensión décima de la reforma de la demanda de reconvención se solicita “Que se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO está facultado para conservar la suma retenida a título de retegarantía pactada en el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR por valor de $299.900.000,00, o el valor que se pruebe en el proceso”. 7.1.2.
Postura de la demandada en reconvención En su escrito de contestación, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES se opone “con fundamento en los hechos y excepciones de mérito que se desarrollarán en los acápites correspondientes. ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO incumplió sus obligaciones contractuales de forma reiterada y grave. Además, no existen fundamentos para retener ninguna suma de dinero”. 7.1.3.
Consideraciones del Tribunal El Contrato, en la cláusula quinta referente a la forma de pago del precio, alude a la “retención como garante” en dos apartes seguidos (los numerales iv. y v.) de la siguiente manera: “[…] (iv) Pago Retención como Garante: tres (3) meses después de terminada la obra y habiendo sido recibida por el CONTRATANTE a su entera satisfacción y encontrándose el CONTRATISTA a Paz y Salvo por todo concepto, el CONTRATANTE realizará el pago de la retención como Garante.
(v) Retención como Garante: EL CONTRATANTE, en todos los pagos desde su inicio hará el 5% de retención al CONTRATISTA para la entrega de satisfacción del proyecto. Conforme a lo pactado por las partes, cabe destacar: (i) De cada pago efectuado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES a ÁLVARO RINCÓN, éste estaba facultado convencionalmente para retener el 5%.
(ii) Las sumas retenidas tienen como finalidad garantizar al dueño de la obra. (iii) La devolución de las sumas retenidas tiene lugar como consecuencia de la entrega satisfactoria de la obra. Se está, entonces, ante una retención dineraria de origen convencional con fines de garantía que se vislumbra válida y legítima en desarrollo del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 153 cuya inclusión en este tipo de contratos en los tiempos que corren resulta indiscutiblemente de frecuente usanza.
Se trata de un pacto de las partes que, incluso, a nivel legal encuentra apoyo o soporte en disposiciones como el artículo 1173 del Código de Comercio para el evento del depósito de dinero en garantía, a cuyo tenor, “Cuando se deposite una suma de dinero en garantía del cumplimiento de una obligación, el depositario sólo estará obligado a hacer la restitución en cuanto al exceso del depósito sobre lo que el deudor deba pagar en razón del crédito garantizado”.
Habiendo concluido el Tribunal que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES incumplió primeramente el Contrato en cuanto a la construcción del Edificio conforme a las “reglas del arte” causando un perjuicio patrimonial que debe ser resarcido, no opera el presupuesto pactado por las partes para la devolución de las sumas retenidas en garantía por parte de ÁLVARO RINCÓN, estando, por tanto, facultado para conservarlas como se pide en la pretensión décima de la reforma de la demanda de reconvención. Finalmente, observa el Tribunal que tanto el dictamen financiero elaborado por el perito Jorge Arango Velasco que fuera presentado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, así como el dictamen de contradicción de ARISTA allegado por ÁLVARO RINCÓN, coinciden en señalar que el monto de la suma retenida corresponde a la suma de $299.900.000, por lo que, en consecuencia, la pretensión décima de la reforma de la demanda de reconvención será acogida. 7.1.4.
Conclusión Se accederá a lo solicitado en la pretensión décima de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada. 7.2. Pretensiones sobre la aplicación del deber de mitigar los daños propios 7.2.1. Postura del demandante en reconvención sobre la aplicación del deber de mitigar los daños propios En la pretensión tercera declarativa de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada se solicita “Que se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO cumplió con sus obligaciones a cargo en el Contrato, hasta el momento en que se vio obligado a suspender los pagos por virtud del deber de mitigar riesgos propios”.
De manera subsidiaria pide “Que se declare que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO se allanó a cumplir con todas sus obligaciones”. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 154 En la pretensión cuarta declarativa, en consonancia con la anterior, se solicita “Que se declare que la suspensión en los pagos por parte de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO se presentó en el marco del deber de mitigar riesgos propios y, en consecuencia, es una conducta ajustada a derecho”.
En esencia, el argumento central del demandante en reconvención, reiterado en sus alegaciones finales, es que cumplió con los pagos del precio a su cargo hasta el momento en que se vio obligado o abocado a suspender los desembolsos con fundamento en el “deber de mitigar los riesgos propios” ante los incumplimientos contractuales de la constructora. 7.2.2.
Postura de la demandada en reconvención Por su parte, la sociedad demandada en reconvención al contestar la reforma subsanada se opone “con fundamento en los hechos y excepciones de mérito que se desarrollarán en los acápites correspondientes. El señor ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO se sustrajo en su obligación de pagar sin ningún fundamento legal”. 7.2.3.
Consideraciones del Tribunal Al margen del análisis en cuanto la pertinencia de la figura jurídica invocada en las pretensiones anteriores (“deber de mitigar o minimizar el daño”) frente a la situación fáctica planteada (la suspensión en el pago del precio pactado como respuesta al incumplimiento de la contraparte), lo cierto es que la prueba del proceso no permite tener por demostrado que esto último haya sido lo que ocurrió, esto es, no se advierte prueba de que el señor Rincón, en su momento, hubiese manifestado o hecho saber a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES su decisión de dejar de pagar cuotas mensuales o hacer solo pagos escalonados a partir de mayo de 2021 en ejercicio del deber de mitigar los riesgos propios.
Este es un planteamiento que solo aparece formulado ex post en los escritos procesales de reforma y de contestación de la demanda principal. El Tribunal encontró que el señor Rincón incumplió lo relativo al pago de cuotas mensuales pactadas a partir de mayo de 2021, respecto de la cual solo hay evidencia de abonos parciales, y de las correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre siguientes, cuyo incumplimiento fue deprecado por la sociedad Convocante en su demanda.
Empero, ninguna comunicación proveniente del dueño de la obra señala, ni en las “actas de reunión” suscritas por las partes consta, manifestación alguna del contratante sobre el ejercicio que ahora se alega al amparo del “deber de mitigar el daño”. Incluso, en el “Acta de Reunión” No. 014 de 15 de junio de 2021, en sentido opuesto a dejar entrever una conducta decidida y consiente del dueño de la obra a no pagar más el precio con miras a “mitigar un daño propio”, lo que se observa es que dentro de los temas tratados se abordó lo relacionado con “propuestas económicas-Flujo de caja”, lo que refleja, al menos, una intención común dirigida a revisar el punto, sin que haya prueba de que se hubiese alcanzado un acuerdo o, al menos, de que el señor Rincón estaba en posibilidad expedita de TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 155 hacerlo, que es a lo que apunta el concepto de allanamiento al cumplimiento de un compromiso adquirido, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia. 7.2.4.
Conclusión Lo brevemente expuesto resulta suficiente para denegar las pretensiones tercera (principal y subsidiaria) y cuarta declarativas de la reforma. Cuestión distinta, no sobra agregar, es que el Tribunal haya encontrado probado que el constructor LM INGENIEROS CONSTRUCTORES incumplió primeramente el Contrato al haber adelantado las obras sin sujeción a la “lex artis”, obligación esencial en cabeza suya, de lo que no fue informado oportunamente el dueño de la obra, lo que legal y jurisprudencialmente, aplicado a la particularidades propias del caso sometido a decisión del Tribunal, le permite al contratante, no obstante su incumplimiento posterior incurrido, a solicitar la declaratoria de terminación judicial del Contrato junto con la indemnización de perjuicios correspondiente. 7.3.
Pretensiones sobre el “avance de la obra” En cuanto al “avance de la obra” que alcanzó a tener el Edificio, se encuentran pretensiones en la demanda principal y en la reforma de la demanda de reconvención. En la pretensión tercera de la demanda principal se solicita: “Se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., en su condición de contratista, se allanó a cumplir el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR” y, en tal sentido, realizó un avance de obra general del 71.35%, conforme se acredita con las pruebas aportadas y el dictamen anexo”.
Por su parte, en la pretensión séptima declarativa de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada, se solicita “Que se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. ejecutó un 45.28% de las labores contratadas, equivalente a una suma de $4.528.748.083, o el valor que se pruebe en el proceso”. 7.3.1. Postura de la Parte Convocante y demandada en reconvención En la demanda principal, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES afirma que pese al incumplimiento del dueño de la obra en el pago del precio convenido, continuó el desarrollo y la ejecución del proyecto hasta el mes de septiembre de 2021 en el que presentó al Convocado “un informe detallado del avance general de la obra, en el cual se estableció que la misma se ejecutó en un 71.35%”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 156 Frente a la pretensión planteada en la reforma, se opone “con fundamento en los hechos y excepciones de mérito que se desarrollarán en los acápites correspondientes. El avance de obra ejecutado se encuentra acreditado en el dictamen pericial aportado en la demanda principal”.
Enfatiza en que no hubo por parte del dueño de la obra manifestaciones de reparo en cuanto al avance de la obra. 7.3.2. Postura de la Parte Convocada y demandante en reconvención El demandante en reconvención, por su parte, se opone a la pretensión tercera de la demanda principal, alegando los incumplimientos de la contraparte. Agrega que el avance de la obra general no fue del 71.35% y formula varios reparos de inconsistencias a los reportes de avance de obra contenidos en las actas de las reuniones.
En cuanto al avance de la obra, aporta como prueba central el dictamen pericial técnico de contradicción elaborado por ARISTA “en el que se evidencia que el avance real de la obra corresponde al 45,57%”. 7.3.3. Consideraciones del Tribunal En cuanto a la pretensión tercera de la demanda principal, la denegatoria se impone en la medida en que el Tribunal concluyó que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES incumplió primero el Contrato y en aspecto importante y esencial, por lo que no puede considerarse jurídicamente como un contratante allanado a cumplir.
El “avance de la obra”, al margen del porcentaje indicado en la pretensión, se plantea como un acto de allanamiento al cumplimiento del Contrato por lo que en tal sentido, y por la razón expuesta, debe rechazarse. En lo que respecta a la pretensión séptima declarativa de la reforma de la demanda de reconvención, de igual manera estima el Tribunal que debe ser denegada, con fundamento en las siguientes consideraciones centrales: (i) En la cláusula cuarta del Contrato se convino como precio global fijo la suma de $10.000.000.000 que incluye el IVA y “todos los costos directos e indirectos”.
Obra en el proceso el “presupuesto de obra” acordado por las partes, de fecha 27 de enero de 2020, por la referida suma de 10.000 mil millones de pesos. Dicho documento fue aportado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con su escrito de demanda. El señor Rincón confirmó tener conocimiento de dicho presupuesto al serle puesto de presente y manifestó que estuvo de acuerdo con él al ser indagado por el Tribunal: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 157 “DR. BONIVENTO: [01:00:06] Sí, sí, antes de que el señor Rincón abandone la audiencia sí quería formular algunas preguntas.
María Isabel, no sé si puedas compartir en la pantalla el documento que obra en la página 57 de los anexos de la demanda, si eres tan amable. DRA. PAZ: [01:00:31] Sí señor, permítame un segundo. DR. BONIVENTO: [01:01:21] Listo. Gracias María Isabel. Señor Rincón, ese documento que señala como título Presupuesto de Obra de fecha enero 27 del 20, le pregunto inicialmente, ¿usted conoce ese documento? SR. RINCÓN: [01:01:47] Sí. DR. BONIVENTO: [01:01:49] ¿En qué momento y cómo lo conoció, señor Rincón? SR. RINCÓN: [01:01:54] Porque era el inicio de obra, y antes de esos días ya habíamos dialogado con ellos.
DR. BONIVENTO: [01:02:03] ¿Y usted de alguna manera estuvo de acuerdo con ese presupuesto de obra que aparece ahí en pantalla? SR. RINCÓN: [01:02:12] Sí, era los 10 mil millones a precio fijo global”. (ii) Que las partes hayan estado de acuerdo con el referido “presupuesto de obra” resulta bien relevante por cuanto dicho documento, adicionalmente a la descripción de los diferentes ítems de la obra y la indicación del valor estimado en pesos, incluye una columna bajo la denominación de “INCIDENCIA” en la cual se asigna el porcentaje que cada rubro representa respecto a la totalidad de la obra, al igual que en materia de AIU, tal y como se resume en el siguiente cuadro: No. Ítem Valor Costo Incidencia 1 PROVISIONAL ELÉCTRICA DE OBRA 39.890.000 0.52% 2 PILOTAJE 956.871.096 12.49% 3 EXCAVACIÓN 153.048.795 2.00% 4 CIMENTACIÓN 333.531.020 4.35% 5 ELEVACIONES SÓTANO 2 108.397.697 1.42% 6 PLACA ENTRE SÓTANOS 267.462.088 3.49% 7 ELEVACIONES SÓTANO 1 106.488.346 1.39% TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 158 8 PLACA 1 258.243.358 3.37% 9 ELEVACIONES +1 98.611.923 1.29% 10 PLACA 2 140.213.128 1.83% 11 ELEVACIONES +2 96.948.475 1.27% 12 PLACA 3 154.583.589 2.02% 13 ELEVACIONES +3 96.948.475 1.27% 14 PLACA 4 155.954.089 2.04% 15 ELEVACIONES +4 44.535.337 0.58% 16 PLACA 5 101.620.436 1.33% 17 ELEVACIONES +5 44.535.337 0.58% 18 PLACA 6 100.904.381 1.32% 19 ELEVACIONES +6 44.535.337 0.58% 20 PLACA 7 102.374.882 1.34% 21 ELEVACIONES +7 41.588.401 0.54% 22 PLACA 8 92.400.350 1.21% 23 ELEVACIONES +8 40.249.160 0.53% 24 PLACA 9 92.400.350 1.21% 25 ELEVACIONES +9 40.249.160 0.53% 26 PLACA 10 92.637.308 1.21% 27 ELEVACIONES +10 40.249.160 0.53% 28 PLACA 11 91.695.855 1.20% 29 ELEVACIONES +11 39.111.203 0.51% 30 PLACA 12 69.611.118 0.91% 31 ELEVACIONES +12 39.111.203 0.51% 32 PLACA 13 66.353.799 0.87% 33 ELEVACIONES +13 28.759.155 0.38% 34 PLACA 14 61.382.290 0.80% 35 ELEVACIONES CUBIERTA 13.764.669 0.18% 36 PLACA CUBIERTA 18.879.732 0.25% 37 TOTAL MUEBLE BAÑOS 27.605.913 0.36% 38 TOTAL GRANITO BAÑOS 18.012.765 0.24% 39 TOTAL APARATOS SANITARIOS + GRIFERÍA 113.706.235 1.48% 40 TOTAL VENTANERÍA 202.645.238 2.65% 41 TOTAL CARPINTERÍA [PUERTAS + PUERTA VENTANA + PUERTAS CONTRA FUEGO] 216.183.654 2.82% TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 159 42 + MESÓN GRANITO + ESTUFA + HORNO + LAVAPLATOS 513.281.538 6.70% 43 TOTAL MAMPOSTERÍA (MURO LADRILLO BLOQUE N° 4 + ESTUDIO + PINTURA) 532.256.068 6.95% 44 TOTAL PINTURA SÓTANO 1 Y SÓTANO 2 (DEMARCACIÓN PARQUEADEROS) 30.987.500 0.40% 45 TOTAL BARANDAS TERRAZAS 72.519.231 0.95% 46 TOTAL BARANDAS ESCALERAS 24.857.294 0.32% 47 TOTAL ENCHAPES (ZONA COMUNES – INTERIOR APTOS Y BAÑOS) 206.551.733 2.70% 48 TOTAL CIELO FALSO 164.299.580 2.14% 49 TOTAL IMPERMEABILIZACIÓN ZONA BAÑOS 6.867.756 0.09% 50 TOTAL IMPERMEABILIZACIÓN TERRAZAS 28.136.331 0.37% 51 TOTAL ASCENSORES 317.770.460 4.15% 52 TOTAL PROYECTO ELÉCTRICO 472.500.000 6.17% 53 TOTAL PROYECTO HIDROSANITARIO 437.500.000 5.71% (iii) En plena consonancia con lo establecido con tanta insistencia en el Contrato en cuanto al seguimiento, determinación, revisión y conocimiento del avance de la obra (cláusula décima séptima), consta en las diversas “Actas de Reunión”, bajo la firma de ambas partes contratantes, el porcentaje de avance alcanzado en cada momento, con la indicación de una proyección de avance para el mes siguiente, conforme se refleja en el siguiente cuadro resumen elaborado por el Tribunal: No. ACTA FECHA REUNIÓN AVANCE DE OBRA REPORTADO AVANCE DE OBRA PROYECTADO 001 Febrero 20 de 2020 Porcentaje avance cimentación (35.36%) Porcentaje de avance mensual proyectado (4.62%) 002 Junio 3 de 2020 Porcentaje avance cimentación (24.5%) Porcentaje de avance mensual proyectado (5.50%) TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 160 003 Julio 3 de 2020 Porcentaje avance cimentación (98%) Porcentaje de avance mensual proyectado (3.02%) 004 Agosto 3 de 2020 Porcentaje de avance general de obra (17.12%) Porcentaje de avance mensual proyectado (3.94%) 005 Septiembre 4 de 2020 Porcentaje de avance general de obra (17%) Porcentaje de avance mensual proyectado (3.65%) 006 Octubre 3 de 2020 Porcentaje de avance general de obra (24.45%) Porcentaje de avance mensual proyectado (3.67%) 007 Noviembre 3 de 2020 Porcentaje de avance general de obra (27.81%) Porcentaje de avance mensual proyectado (3.36%) 008 Diciembre 10 de 2020 Porcentaje de avance general de obra (32.50%) Porcentaje de avance mensual proyectado (3.82%) 009 Enero 27 de 2021 Porcentaje de avance general de obra (41.04%) Porcentaje de avance mensual proyectado (7.81%) 011 Marzo 4 de 2021 Porcentaje de avance general de obra (49.11%) Porcentaje de avance mensual proyectado (8.07%) 012 Abril 14 de 2021 Porcentaje de avance general de obra (57.49%) Porcentaje de avance mensual proyectado (8.38%) TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 161 013 Mayo 14 de 2021 Porcentaje de avance general de obra (64.91%) Porcentaje de avance mensual proyectado (7.42%) 014 Junio 15 de 2021 Porcentaje de avance general de obra (70.79%) Porcentaje de avance mensual proyectado (5.88%) 015 Julio 27 de 2021 Porcentaje de avance general de obra (72.59%) Porcentaje de avance mensual proyectado (1.39%) (iv) El representante legal y el director de obra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, así como el propio señor Rincón, todos ellos asistentes permanentes a los comités, en las declaraciones rendidas en el proceso fueron contestes en señalar que en las citadas reuniones la constructora hacía un reporte o presentación sobre el avance de la obra.
El señor Héctor Medrano, representante legal de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, al ser preguntado por el Tribunal manifestó: “DR. BONIVENTO: [00:33:56] Perfecto. En las distintas reuniones o mejor, en las distintas actas de las reuniones que han sido aportadas al proceso, se hace alusión en la mayoría de ellas a un informe de avance de obra.
Esa información, señor Medrano, que consta en las actas, ¿era una información proveniente de LM como constructor? SR. MEDRANO: [00:34:36] Sí señor. Eso era proveniente del control del cronograma de la cantidad de horas hombre que íbamos ganando durante la ejecución del proyecto, siempre se le presentaba a Álvaro, en cada comité se le hacía una presentación formal de la ejecución, los problemas que teníamos, las desviaciones, las medidas correctivas.
Digamos que discutíamos en detalle hacia dónde íbamos y qué era lo que queríamos ver en el proyecto como tal. DR. BONIVENTO: [00:35:11] En esos comités, para efectos de ese avance de obra que se informaba, ¿había algún tipo de soporte técnico del avance reportado, señor Héctor? TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 162 SR. MEDRANO: [00:35:26] Sí señor, se presentaba, nosotros llevábamos el control en Microsoft Project, donde lo que hacíamos era alimentar el programa como tal de trabajo, y se le iba presentando a Álvaro la ejecución del mismo, teniendo en cuenta los avances mensuales del proyecto”.
El director de la obra asignado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES precisó en su testimonio que él era la persona encargada de la labor de determinar el avance de la obra que se presentaba en cada comité, después de surtida la revisión interna con el gerente de la constructora: “SR. ZULUAGA: [01:17:12] Yo era el que le asignaba esos porcentajes, obviamente antes de presentar esos informes, lo revisaba también el ingeniero Héctor, y pues me hacía sus observaciones, si había necesidad de corregir alguno, se corregían, y ya digamos que una vez estuviera listo el informe se le presentaba a don Álvaro”.
La presentación del reporte de avance de obra por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en las reuniones de comité fue confirmada por el señor Rincón al absolver la pregunta que al respecto le formuló su apoderado: “DR. RAMÍREZ: [00:49:27] ¿Cómo se reportaban por parte del LM los avances de la obra? SR. RINCÓN: [00:49:34] Ellos traían un formato en los comités y tenían una planilla con todo que decía el avance de mampostería, que nunca, hay una mampostería en un piso no más, o uno o dos pisos, iban discriminando así, y que llevamos tanto, tanto de porcentaje”.
(v) Está acreditado también, y esto es fundamental, que para efectos de determinar el porcentaje de avance de obra registrado en las diferentes “actas de reunión”, el criterio utilizado o tomado en cuenta fue a partir de lo acordado por las propias partes al fijar el presupuesto del proyecto en el cual, como ya se indicó, se señaló la incidencia porcentual de cada ítem o rubro frente al total.
El director de la obra a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, quien, como recién se indicó, era la persona encargada de realizar los “avances obra” para ser presentados en las reuniones adelantadas entre las partes, describió la manera cómo se llevaba a cabo dicha labor: TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 163 “SR. ZULUAGA: [00:56:56] Sí, mire, digamos, yo partía desde un contrato inicial que era el que había firmado LM Constructores con don Álvaro, y pues como para ejecutar una obra hay capítulos y actividades, y a cada uno de esos capítulos de actividades se le dio un valor, dentro de todo el valor del presupuesto del edificio.
Entonces, si íbamos, por ejemplo, ejecutada la cimentación, de acuerdo al periodo que estuviéramos evaluando, pues se le daba un porcentaje de avance hasta llegar al 100% de avance en el caso de la cimentación, en el caso de actividades que no se realizaron, pues todo eso se quedó en cero, y en las actividades que se realizaran se les da un porcentaje de avance de acuerdo a esa cantidad ejecutada.
Había un volumen de ejecución de una cantidad de obras de ejecución, comparada con la cantidad de obra total de eso, y de ahí salía el porcentaje de ejecución. Entonces en todos los comités se les mostraba ese cuadro, cuánto fue el avance del corte 1, corte 2, corte 3, corte 4, hasta el último corte que se realizó o comité que se realizó, ahí se evidenciaba cuál era el avance de cada una de las actividades”.
(La subraya no es del texto original). Al ser preguntado por el Tribunal sobre el alcance del presupuesto acordado por las partes y su incidencia en la determinación del “avance de obra”, reafirmó: “DR. BONIVENTO: [02:15:24] María Isabel, tú nos podrías compartir, dentro de las pruebas aportadas con la demanda, la que obra en la página 57, por favor, gracias.
Si podemos ampliarla un poquitico y que el señor Zuluaga pueda verla completa desde el inicio hasta el final, por favor. No sé, señor Zuluaga, usted dijo que era arquitecto, le entendí al principio de su declaración, es arquitecto la profesión suya, ¿cierto? SR. ZULUAGA: [02:16:22] Sí señor, yo soy arquitecto. DR. BONIVENTO: [02:16:24] Entonces, arquitecto, no sé si alcanzó a detallar el documento, si no, pues lo hacemos con calma nuevamente.
SR. ZULUAGA: [02:16:30] No, no, yo lo conozco. DR. BONIVENTO: [02:16:32] ¿Nos podría indicar a que corresponde ese documento? TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 164 SR. ZULUAGA: [02:16:36] Sí señor, el documento corresponde al valor contractual del edificio, a como cada una de las actividades tenían un valor y sumaban al final el valor total de los 10 mil millones de pesos que se contrató el edificio.
DR. BONIVENTO: [02:16:51] Si María Isabel nos amplía un poco el cuadro. Quería preguntarle la columna final de la derecha que habla de incidencia, eso corresponde a lo que usted indicó, o creí entenderle en su declaración, ¿que era como el criterio parámetro utilizado por usted, y por ende, por LM, para la asignación de los porcentajes de avance de obra de cada ítem que llevaba, digamos, a los informes de los que usted habló, se hacían en esas reuniones con el señor Rincón? SR. ZULUAGA: [02:17:35] Sí, correcto.
La columna de incidencia obedece al valor económico que tiene cada una de esas actividades versus los 10 mil millones de pesos. Es decir, por ejemplo, el pilotaje que valía 956 millones, pues es aproximadamente un 12% del valor del costo directo del edificio, y con base a eso entonces se hacía los porcentajes de avance de cada uno de los comités de obra”.
(La subraya es del Tribunal). En aparte posterior de su declaración, la persona que elaboró los avances de obra conocidos por las partes en los diferentes comités llevados a cabo, resume el punto manifestando: “SR. ZULUAGA: [00:58:50] …eran comités técnicos, se mostraba era el avance con base al presupuesto contractual de la obra entre LM y don Álvaro Rincón, con base a eso era que se mostraba el avance de la obra, y con base a una programación de obra que se le entregó a él desde un principio”.
(Se resalta). Lo manifestado por el director de la obra concuerda con el contenido de los informes de avance de obra conocidos en el proceso, esto es, los incorporados en las comunicaciones dirigidas por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES al señor Rincón de fecha 24 de febrero de 2021 (bajo la referencia “informe ejecución de proyecto”), de 5 de agosto de 2021 (bajo la referencia “acta de entrega de obra”) y de 30 de septiembre de 2021 (bajo la referencia “acta suspensión obra”), en todos los cuales el porcentaje de avance de obra reportado se fija tomando en consideración los porcentajes asignados en el presupuesto convenido por las partes.
(vi) Como ya se puso de presente en acápite anterior del laudo, las partes convinieron en el Contrato diferentes reglas obligatorias con miras a la realización de comités con la TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 165 finalidad específica y concreta de la presentación, revisión y determinación del avance de la obra, mediando obligación expresa en cabeza del señor Rincón de verificar y aprobar toda la información necesaria para el desarrollo del proyecto, y quien decidió voluntariamente abstenerse de nombrar un interventor y asumir de manera directa tales obligaciones contractuales.
En ese sentido, la información registrada en las actas de reunión suscritas por las partes en cuanto al avance de la obra, determinado conforme a los porcentajes acordados por los mismos contratantes al establecer el presupuesto de la construcción, sin constancia de reparos, quejas o inconformidades por parte del dueño de la obra como las que ahora se plantean en los escritos procesales, constituyen un acto reiterado y homogéneo de ejecución contractual que reviste especial relevancia y significación jurídica y probatoria a la hora de desentrañar la real intención de las partes al respecto (artículos 1618 y 1622 del Código Civil), y que no puede resultar desconocido por ellas contrariando la buena fe que debe presidir las relaciones convencionales toda vez que ello vulneraría la confianza legítima generada con tal conducta, lo que violaría, de paso, la regla “venire contra factum propium non valet”, respecto de la cual el Tribunal ya tuvo oportunidad de referirse en cuanto a su alcance, requisitos y efectos.
Alejarse de lo que en forma reiterada fue la conducta contractual desplegada por las partes en materia de criterios utilizados para calcular el avance de la obra y del reporte dejado como constancia en cada momento en las diferentes actas suscritas por los contratantes sin glosas ni observaciones, sin duda supone ir contra actos propios previos y vinculantes.
(vii) Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el demandante en reconvención fundamenta su postura procesal en cuanto al porcentaje que alcanzó a avanzar la obra por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y cuya declaratoria solicita, en los dictámenes periciales presentados por ARISTA. La revisión de estos dictámenes confirma que el cálculo realizado en las experticias para establecer el avance de la obra se hizo a partir de la asignación que el propio equipo pericial realizó sobre el porcentaje que, en su criterio, cada uno de los rubros de la obra debía representar respecto de la totalidad, sin tomar en consideración lo acordado y ejecutado por las partes sobre el particular que, sin duda, debía ser el parámetro rector.
En el dictamen técnico y financiero de ARISTA de 30 de marzo de 2023 (página 141 y 142) en efecto se observa, a partir de una simple labor de cotejo o comparación, que los porcentajes de “incidencia” asignado a los distintos rubros o ítems de la obra difieren de los pactados por las partes en el documento de presupuesto ya aludido. En TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 166 la audiencia de 1 de febrero de 2024, el autor del dictamen, ingeniero Marco Antonio Alzate, confirmó tal circunstancia112. 7.3.4.
Conclusión En conclusión, la pretensión tercera de la demanda principal y la pretensión séptima declarativa de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada serán denegadas. 7.4. Pretensiones sobre la cesión de los contratos celebrados por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con EMPRESAS A.M.P. S.A.S. y SCHLINDER DE COLOMBIA S.A.S. Tanto en la demanda principal como en la de reconvención se formulan pretensiones atinentes a la cesión de estos contratos celebrados por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con EMPRESAS A.M.P SAS -en adelante AMP- y SCHLINDER DE COLOMBIA SAS -en adelante SCHLINDER-. 7.4.1.
Postura de la Parte Convocante y demandada en reconvención La pretensión décima de la demanda principal subsanada e integrada solicita: “DÉCIMA. Se ordenen las siguientes restituciones a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S.: 10.1.1. Se ordene efectuar la cesión de la posición contractual que ostenta LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. respecto de los ascensores adquiridos para el proyecto con Schindler Andino S.A. al demandado 10.1.2.
Se ordene efectuar la cesión de la posición contractual que ostenta LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. respecto de la “ventanería en aluminio y cristal” adquirida para el proyecto con la Empresa A.M.P. S.A.S. al demandando”. En el sustento fáctico y de derecho de la demanda principal, más allá de la afirmación acerca de la celebración de contratos por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con terceros sobre la ventanería y los ascensores (Hecho No. 26), ninguna alusión concreta y en específico observa el Tribunal sobre las cesiones solicitadas en esta pretensión. Tampoco en las alegaciones finales esta pretensión fue objeto de referencia. 112 Ver del minuto [1:03:53) al [1:07:38].
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 167 7.4.2. Postura de la Parte Convocada y demandante en reconvención Por su parte, en la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada se pide en la pretensión décima tercera declarativa, “Que como consecuencia de la terminación del contrato se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., está obligado a ceder su posición contractual en los contratos suscritos con EMPRESAS AMP S.A.S. y ASCENSORES SCHLINDER DE COLOMBIA S.A.S., y a asumir los valores en mora hasta la fecha del laudo”.
En consonancia con ello se solicita en la pretensión quinta de condena “Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a la cesión de su posición contractual a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO en el Contrato Civil de Obra celebrado entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. y EMPRESAS A.M.P. S.A.S., el día 10 de febrero de 2021”, y en la pretensión novena de condena “Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a la cesión de su posición contractual a favor de a favor de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO en el Contrato de Compraventa e Instalación celebrado entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. y ASCENSORES SCHINDLER DE COLOMBIA S.A.S, el día 10 de febrero de 2021”.
En dicho escrito de reforma, más allá de aludir a la suscripción del contrato por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con AMP para el suministro e instalación de toda la ventanería en aluminio y cristal en el proyecto Edificio Mirador de Montepinar, que se dice fue incumplido por aquél (Hecho No. 31), y acerca de que dicha ventanería está diseñada a la medida de éste (Hecho No. 33), nada se indica de manera específica sobre el fundamento jurídico de las cesiones contractuales pedidas en las pretensiones transcritas.
Frente a la pretensión décima de la demanda principal (10.1.1. y 10.1.2.), se opuso en el escrito de contestación, aduciendo “que las restituciones se refieren a la devolución de aquello que se ha entregado por virtud del contrato que se está extinguiendo. No obstante, el extremo convocante incurre en un yerro de carácter técnico jurídico, toda vez que mi representado nunca entregó o aportó los referidos contratos por virtud del contrato”.
En los alegatos de conclusión, el demandante en reconvención señaló que la solicitud de la cesión de los contratos celebrados por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con SCHINDLER y AMP se formula “como consecuencia de la terminación del contrato […] obligando a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. que cumpla con los valores pendientes de pago, en especial, a favor de AMP con el fin de que no se afecte la ejecución de la obra”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 168 7.4.3. Consideraciones del Tribunal Las pretensiones formuladas por ambas partes solicitando al Tribunal que ordene la cesión de los contratos celebrados por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con AMP y con SCHLINDER se plantean como consecuencia de la terminación del contrato de obra suscrito entre LM INGENIEROS CONSTRUCTORES y ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO.
Toda vez que el Tribunal encontró conducente la declaratoria judicial de terminación de este último contrato, procede el examen de estas pretensiones. Tratándose de contratos de tracto sucesivo y de duración, como el celebrado entre las partes de este proceso, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que su terminación produce como efecto la extinción a futuro (“ex nunc”) de sus obligaciones sin que sea procedente deshacer retroactivamente los efectos ya causados (“ex tunc”): “[…] 7.
Por otra parte, es menester destacar también que, en líneas generales, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la resolución se predica de aquellos contratos cuyos efectos son susceptibles de destruirse retroactivamente, hasta el punto de dejar a las partes en el estado anterior a la celebración del acuerdo disuelto -efectos ex tunc-, y, contrario sensu, la terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir –efectos ex nunc-, o en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo.
Ha dicho al respecto la Corte que “[p]or la terminación (o cesación) judicial pierde el contrato su fuerza para el futuro, más quedan en pie los efectos hasta entonces surtidos. Existió desde que fue concertado hasta que tuvo fin, y mientras existió nacieron de él obligaciones y derechos que se respetan. He aquí el sentido de la terminación, aplicable de preferencia a los contratos llamados de tracto sucesivo, ejecutorios, por oposición a ejecutados, cuyo cumplimiento se hace en prestaciones periódicas o paulatinas.
No así la resolución judicial. Por esta el contrato cesa para lo futuro; se extingue retroactivamente desde su nacimiento; ( ) se borra; ‘se desatan todos los derechos y obligaciones que del contrato emanaron; se vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; se tiene la convención por no celebrada ( ). La resolución obra doblemente sobre el contrato: para lo futuro, quitándole su fuerza; para lo pasado, deshaciendo sus efectos.
La cesación únicamente produce el primer resultado’ ( )” (Cas. Civ., TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 169 sentencias del 26 de noviembre de 1935, G.J., T. XLIII, pág. 391 y del 26 de abril de 1955, G.J., T. LXXX, pág. 55)”113.
Es claro para el Tribunal que no hace parte del contenido obligacional del contrato celebrado entre las partes de este litigio, y por ende, no es un efecto que se impone derivado de su terminación, lo concerniente a los contratos que el constructor, a su vez, hubiese celebrado con terceros para la ejecución de actividades relacionadas con la obra como los llevados a cabo con AMP para la ventanería y con SCHLINDER para los ascensores del Edificio.
Dicho en otras palabras, la terminación del contrato celebrado para la construcción del Edificio no conlleva como una restitución propia o efecto consecuencial la cesión, por parte del constructor al dueño de la obra, de los contratos que hubiese celebrado el constructor con terceros para adelantamiento de ciertas labores de ésta. Lo anterior resulta suficiente para denegar las pretensiones formuladas por las partes en las que se plantea la cesión de los contratos celebrados por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con dichos terceros como si ello se tratara de una restitución (así se señala en la demanda principal) o de un efecto consecuencial (así se indica en la reforma de la demanda de reconvención) de la terminación del Contrato, cuando ello no corresponde a la realidad jurídica.
Adicionalmente, mal podría el Tribunal ordenar las cesiones solicitadas cuando, como es bien sabido, la cesión de la posición contractual exige un acuerdo volitivo entre el cedente y cesionario que no puede ser impuesto por vía judicial. Conforme lo perfila el artículo 887 del Código de Comercio, a través de la cesión contractual una de las partes de un contrato puede hacerse sustituir por un tercero en la totalidad o parte de las relaciones derivadas de aquél, requiriéndose, desde luego, el consentimiento del contratante cedente y el contratante cesionario, tal como se desprende de lo establecido en el artículo 894 del mismo estatuto comercial en el que se precisa que “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre”.
Agréguese a lo dicho, que además de la cesión de la posición contractual propiamente dicha, hay otros efectos jurídicos entre cedente y cesionario sobre los que éstos deben contar con la posibilidad de regular y acordar los términos de su procedencia, como el concerniente a la responsabilidad del cedente respecto del cumplimiento del contratante cedido (artículo 891 del Código de Comercio). 113 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 26 de agosto de 2001. Radicación No. 05001-3103-016- 2002-00007-01. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 170 7.4.4. Conclusión Por consiguiente, serán denegadas la pretensión décima de la demanda principal subsanada e integrada, y las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada décima tercera declarativa, quinta de condena y novena de condena. 7.5.
Pretensión sobre la obligación de paz y salvo a vecinos 7.5.1. Postura del demandante en reconvención Derivado de la terminación del Contrato, el demandante en reconvención formula también la siguiente pretensión declaratoria y de condena: “Décima cuarta declarativa: Que como consecuencia de la terminación del contrato se declare que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., está obligado a entregar un paz y salvo por todo concepto con los titulares de los predios vecinos, derivados de los daños ocasionados durante el término de ejecución del contrato”.
“Décima de condena: Que se condene a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a entregar a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO un paz y salvo de los predios vecinos por todo concepto derivado de los daños ocasionados durante el término de ejecución del contrato”. La única alusión fáctica que en el escrito integrado y subsanado de reforma de la demanda de reconvención se realiza sobre el particular (en el Hecho No. 60) apunta a señalar que por la forma como se adelantó la construcción hubo problemas con los predios vecinos (literal c) a quienes se les causaron daños “conforme se aprecia no solamente en el acta de conciliación No. 23.931 de 16 de febrero de 2022, aportada por el extremo convocante, sino adicionalmente en humedades presentadas en el predio vecino del costado occidental del proyecto, quien ha efectuado reclamaciones verbales a mi representado con posterioridad a la suspensión del Contrato objeto del presente proceso”. 7.5.2.
Postura de la demandada en reconvención La sociedad demandada en reconvención en su escrito de contestación se opone a las referidas pretensiones “con fundamento en los hechos y excepciones de mérito que se desarrollarán en los acápites correspondientes”. Agrega que “dicha pretensión resulta superflua e improcedente”. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 171 Respecto a la referencia fáctica anotada en la reforma de la contrademanda, se indica que no es cierta como se presenta y que “La ejecución del proyecto como es normal causó unos daños, lo cuales fueron asumidos y pagados por mi mandante”. 7.5.3.
Consideraciones del Tribunal Plantea el demandante en reconvención que, como consecuencia de la terminación del Contrato, LM INGENIEROS CONSTRUCTORES está obligado a entregar un paz y salvo por todo concepto con los titulares de los predios vecinos, derivado de los daños que pudieron causarse durante la ejecución de la obra. Al respecto, advierte el Tribunal que en el Contrato las partes acordaron como obligación a cargo de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES la realización de las “actas de vecindad respectivas para dar inicio a las actividades del proyecto.
Igualmente, en la fecha de finalización del proyecto y construcción del EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR se deberá contar con un acta de vecindad en la cual conste que no hay ningún problema con ningún vecino y que cualquier inconveniente causado por la construcción del EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR ha sido solucionado” (literal f de la cláusula decimoséptima).
Por consiguiente, lo previsto contractualmente como obligación del contratista es contar con un acta de vecindad en dos momentos temporales específicos: al inicio de las actividades y a la finalización del proyecto y construcción del Edificio. Es claro, como ha quedado establecido en el proceso, que no ha tenido lugar la conclusión de la construcción del Edificio por lo que no es aún exigible la obligación contenida en el literal f de la cláusula decimoséptima del Contrato.
No advierte el Tribunal ninguna otra estipulación contractual que imponga obligación a cargo de la firma constructora con el alcance solicitado en la pretensión décima cuarta declarativa y décima de condena para momentos temporales diferentes de la construcción a los ya referenciados. Por otra parte, en la cláusula vigésima, referida a la liquidación del Contrato, se establece que “A la terminación del Contrato, por cumplimento de su objeto, por mutuo acuerdo, por decisión unilateral del presente contrato con justa causa, o por razones diferentes previstas en los términos del presente contrato, se procederá a su debida liquidación, la cual se hará constar mediante acta que firmarán las partes, quienes otorgaran los paz y salvos correspondientes por todo concepto, si a ello hubiese lugar”.
Esto es, que a la liquidación del Contrato está previsto el otorgamiento de “paz y salvos correspondientes por todo concepto”, resultando, igualmente claro que conforme a lo acordado por las partes la liquidación debe proceder inicialmente por mutuo acuerdo de ellas materializado en un acta suscrita para tal propósito después de su terminación, la cual hasta ahora se está declarando con este laudo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 172 7.5.4. Conclusión Por las breves consideraciones antedichas, el Tribunal negará las pretensiones décima cuarta declarativa y décima de condena. 8. Pronunciamiento sobre las excepciones de fondo de la demanda principal En el escrito de contestación de la demanda principal, además de la excepción “genérica” derivada del artículo 282 del Código General del Proceso, el Convocado propuso como excepciones, las que denominó: 1.
Cumplimiento del contrato por parte de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, 2. Deber de mitigar riesgos propios – Suspensión de pagos, 3. Incumplimiento de LM – Incumplimiento del cronograma de trabajos, 4. Incumplimiento de LM – Inconsistencias e incoherencias en el avance real de obra, 5. Incumplimiento de LM – Deficiencias constructivas y mala praxis, 6.
Incumplimiento de LM – Inobservancia de la Ley 1796 de 2016, 7. Incumplimiento de LM – No ejecución de la sala de ventas, 8. Improcedencia de indemnización de perjuicios – Su reconocimiento a favor de LM sería un enriquecimiento sin causa, 9. SUBSIDIARIA - Excepción de Contrato No Cumplido, 10. SUBSIDIARIA - Improcedencia de indemnización de perjuicios en favor de LM por mutuo y recíproco incumplimiento, 11.
SUBSIDIARIA - Fuerza Mayor: La situación mundial de la pandemia del Covid- 19 y las circunstancias especiales de Álvaro Rincón, y 12. SUBDISIARIA – Compensación. Al respecto, en primer lugar, en relación con la pretensión declarativa primera y segunda de la demanda principal en las que se solicita, respectivamente, la declaratoria de celebración del Contrato de 10 de enero de 2020 y su otrosí de 15 de junio siguiente, no se formula oposición por parte del Convocado.
Esto es, ninguna excepción se planteó al respecto que deba ser resuelta. Tales pretensiones, por tanto, aunado a la verificación probatoria realizada sobre el particular por el Tribunal, serán reconocidas. En segundo término, conforme a los análisis desarrollados con antelación en el laudo, el Tribunal concluyó en la improcedencia de la mayoría de las restantes pretensiones formuladas en la demanda principal en la medida en que no se encontró que a la sociedad Convocante le asistiera razón en sus planteamientos al no reunirse los requisitos axiológicos exigidos para poder demandar la terminación judicial de contrato y solicitar una indemnización de perjuicios a su favor, como tampoco para obtener las restituciones pedidas como consecuencia del finiquito contractual.
Como bien lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la decisión de todo litigio debe “empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 173 excepciones que la emboten, enerven o infirmen’”114.
O dicho en otros términos, no cualquier argumento de defensa intitulado por la parte demandada como “excepción” reviste realmente tal naturaleza, pues, según lo ha precisado la Corte, (…) el carácter de tal solamente lo proporciona el contenido intrínseco de la gestión defensiva que asuma dicha especie, con absoluta independencia de que así se la moteje.
Es bien claro que la mera voluntad del demandado carece de virtud para desnaturalizar el genuino sentido de lo que es una excepción (…) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (…) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (…)”115.
Lo anterior significa que, si al Convocante no le asiste el derecho pretendido, su negatoria se impone por tal motivo sin que sea menester la revisión ni el pronunciamiento expreso de los argumentos de defensa planteados por la Parte Convocada bajo el título de “excepciones que se proponen a la demanda”, aunque guarden relación temática con tales pretensiones.
Dichas pretensiones, por tanto, no prosperarán por cuanto no se configuraron los elementos jurídicos y probatorios para su reconocimiento. En este grupo de pretensiones quedan incluidas la pretensión tercera, quinta, primera subsidiaria de la quinta, sexta, séptima, octava, novena y décima, sin que sea menester, por tanto, un pronunciamiento expreso de los medios de defensa incluidos como “excepciones” en la contestación de la demanda principal respecto de tales pretensiones, esto es, las propuestas bajo el título de “2.
Deber de mitigar riesgos propios – Suspensión de pagos”, “3. Incumplimiento de LM – Incumplimiento del cronograma de trabajos”, “4. Incumplimiento de LM – Inconsistencias e incoherencias en el avance real de obra”, “5. Incumplimiento de LM – Deficiencias constructivas y mala praxis”, “6. Incumplimiento de LM – Inobservancia de la Ley 1796 de 2016”, “7.
Incumplimiento de LM – No ejecución de la sala de ventas”, “8. Improcedencia de indemnización de perjuicios – Su reconocimiento a favor de LM sería un enriquecimiento sin causa”, “9. SUBSIDIARIA - Excepción de Contrato No Cumplido”, “10. SUBSIDIARIA - Improcedencia de indemnización de perjuicios en favor de LM por mutuo y recíproco incumplimiento”, “11. 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
GJ. XLVI, pág. 632. 115 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4574-2015 de 21 de abril de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 174 SUBSIDIARIA - Fuerza Mayor: La situación mundial de la pandemia del Covid- 19 y las circunstancias especiales de Álvaro Rincón”, y “12.
SUBDISIARIA – Compensación.” Finalmente, frente a la pretensión cuarta declarativa de la demanda principal que según el estudio jurídico y probatorio adelantado por el Tribunal se llegó a la conclusión de su prosperidad parcial, el Convocado propuso la excepción de “Cumplimiento del contrato por parte de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO” alegando, como argumento principal, que efectuó los pagos convenidos en el Contrato y en el otrosí de 15 de junio de 2020 conforme se acredita con los soportes aportados por la sociedad Convocante hasta el mes de mayo de 2021 cuando “los incumplimientos, deficiencias e inconsistencias advertidos en las actas de reunión de junio, septiembre y octubre de 2020, así como las de enero y especialmente la de mayo de 2021, dieron lugar a una suspensión en los pagos”.
Como tuvo oportunidad de analizarlo el Tribunal en el numeral 5.1 del Capítulo Segundo del laudo a partir de los términos planteados en la demanda principal en cuanto a las supuestas cuotas mensuales impagadas, el señor Rincón incumplió el Contrato y su otrosí en el pago del precio pactado correspondiente a las cuotas mensuales de mayo (hubo pago parcial), julio, agosto y septiembre de 2021, por lo que se remite a lo allí expuesto para descartar la excepción de cumplimiento planteada.
El señor Rincón incumplió el Contrato, cosa distinta es que ante el incumplimiento previo al mismo por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en materia trascendente, queda legitimado para demandar la terminación del vínculo negocial y la correspondiente indemnización de perjuicios. 9. Pronunciamiento sobre las excepciones de fondo a la demanda de reconvención Habiendo encontrado el Tribunal, en los términos expuestos en acápite anterior, prueba de la concurrencia de los requisitos exigidos para la prosperidad de la demanda de reconvención respecto a la responsabilidad civil contractual deprecada en contra de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, le corresponde ahora revisar las excepciones planteadas por esta sociedad, en lo que atañe exclusivamente a enervar las pretensiones alusivas a dicha responsabilidad.
Como ya se indicó, en la contestación a la reforma de la demanda de reconvención la sociedad LM INGENIEROS CONSTRUCTORES, además de la excepción “genérica”, plantea las siguientes:
1. LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS cumplió las obligaciones derivadas del contrato,
2. ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO es el contratante incumplido, 3. La que se deriva del cobro de lo no debido, 4. La que se deriva del deber de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS de mitigar el daño, 5. La que se deriva de la ausencia de daño, 6. La que se deriva de la inexistencia de perjuicios, y 7. Mala fe del demandante. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 175 Toda vez que en relación con varios de los fundamentos fácticos y jurídicos esbozados como soporte de las excepciones el Tribunal ya tuvo ocasión de referirse a detalle con anterioridad, cuando haya lugar a ello se hará la indicación de los acápites correspondientes de la parte motiva del laudo que contiene la argumentación sustancial, fáctica y probatoria respectiva, a los cuales el Tribunal se remite para su comprensión integral.
9.1.1. LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. cumplió las obligaciones derivadas del contrato Se hace consistir esta excepción, fundamentalmente, en que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES cumplió cabalmente las obligaciones derivadas del Contrato sin que exista prueba de los incumplimientos imputados en su contra. Recalca que “durante todo el desarrollo contractual, no se realizó requerimiento alguno por parte de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO a mis mandantes que dé cuenta de inconformidades en los avances, calidad, estructura, ni de ningún otro aspecto de índole técnico o administrativo”.
En el numeral 5.2 del Capítulo Segundo del laudo, el Tribunal, luego del análisis probatorio correspondiente, llegó a la conclusión de que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES incumplió el Contrato por el motivo anunciado en la reforma de la demanda de reconvención como “deficiencias constructivas y mala praxis”, por lo que la excepción propuesta alegando cumplimiento contractual integral no puede ser acogida.
En cuanto a la alegada ausencia de manifestaciones de inconformidades de calidad por parte del dueño de la obra, el Tribunal, en el numeral 5.3 del Capítulo Segundo del laudo, tuvo la oportunidad de fijar su posición al respecto frente al punto específico del incumplimiento que encontró acreditado. En adición, cabe agregar, sin perjuicio de lo que con más detalle indicará el Tribunal al pronunciarse sobre la excepción de “mala fe” en que este mismo argumento constituye su sustrato central, que no se advierte del comportamiento negocial de las partes que se pueda desprender que hubo, así haya sido de manera tácita, una aceptación del señor Rincón Trujillo respecto de la calidad con la que se venía adelantando la obra ante la alegada inexistencia de manifestaciones por escrito de inconformidades por parte suya, como tampoco que se generó una confianza legítima en el constructor en cuanto a que la obra se estaba adelantando de manera adecuada que pudiera llevar a la aplicación de la teoría de los actos propios.
Confirma la anterior apreciación que luego de la decisión de suspensión de la obra por parte de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en el mes de septiembre de 2021 con la respectiva entrega de la obra en el estado en que se encontraba, el contratante, lejos de exteriorizar una conducta de TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 176 aceptación, dispuso la realización de algunas revisiones al Edificio que dieron lugar a los informes técnicos ya examinados por el Tribunal (el “informe Giovanni Ayala” y el “informe de patología).
Por consiguiente, esta excepción no prospera.
9.1.2. ÁLVARO RINCÓN TRUJULLO es el contratante incumplido En sustento de esta excepción se afirma que el dueño de la obra fue el que incumplió el Contrato en cuanto a los pagos que debían hacerse con cargo al precio. Indica que “los montos y fechas de los pagos se encuentran discriminados en los recibos de caja, y demás documentos como cheques, soportes de trasferencias, etc.”.
Al ser el señor Rincón Trujillo un contratante incumplido, agrega, “no puede exigir el pago de la cláusula penal, ni de su corrección monetaria ni de intereses de mora”. En el numeral 5.1 del Capítulo Segundo del laudo, con base en la prueba arrimada al proceso y lo solicitado en la demanda principal, el Tribunal concluyó que, en efecto, el señor Rincón Trujillo incumplió con los pagos pactados para el precio en el mes de mayo de 2021 (pago parcial) y las cuotas de julio, agosto y septiembre de ese año. No obstante, también concluyó, como consta en el numeral 5.3 del mismo capítulo, que ante el incumplimiento previo en que incurrió la sociedad demandada en reconvención, el contrademandante estaba legítimamente facultado para solicitar la terminación judicial del Contrato junto con la indemnización de perjuicios correspondiente.
Por tanto, el incumplimiento del señor Rincón Trujillo no enerva la procedencia de las pretensiones resarcitorias planteadas en la reforma de la demanda de reconvención, por lo que la excepción está llamada al fracaso. 9.1.3. La que deriva del cobro de lo no debido Se alega que existe un cobro de lo no debido en lo que concierne al pretendido cobro de la cláusula penal, intereses y corrección monetaria al provenir de una parte incumplida.
El Tribunal descartó el reclamo económico en materia de cláusula penal e intereses de mora por encontrar que no eran jurídicamente procedentes en los términos solicitados. Y en lo que se refiere al rubro indemnizatorio que el Tribunal encontró probado relativo a los gastos requeridos para reparar las deficiencias constructivas y de calidad referidas a la patología, nada plantea la excepción al respecto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 177 Por lo anterior, respecto de la indemnización de perjuicios reconocida por el Tribunal según el análisis plasmado en el numeral 6.3.1.3 del Capítulo Segundo del laudo, lo expuesto en la presente excepción no lo desvirtúa por lo que el medio de defensa invocado no se abre paso frente a dicho aspecto de la controversia.
Finalmente, en cuanto a las pretensiones económicas de la demanda de reconvención asociadas al contrato celebrado por LM INGENIEROS CONSTRUCTORES con A.M.P SAS (pretensión sexta, séptima y octava de condena), en el acápite 6.3.1.3.3 del Capítulo Segundo del laudo, se descartó que el demandante en reconvención tuviera en cabeza suya el derecho pretendido, por lo que no es menester pronunciarse sobre lo manifestado en este medio de defensa al respecto, conforme a la precisión que sobre el particular ya realizó el Tribunal con base en lo indicado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el verdadero alcance procesal de una excepción. 9.1.4.
La que se deriva del deber de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. de mitigar el daño Con invocación del principio de la buena fe y del deber de cooperación contractual, el fundamento central de esta excepción apunta a señalar que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES ante el incumplimiento por parte del señor Rincón Trujillo en cuanto al pago del precio pactado se vio en la necesidad de suspender la ejecución de la obra, con miras a aminorar sus propios daños e impedir su propagación, extensión o permanencia. Conforme al análisis efectuado en el numeral 5.3 del Capítulo Segundo del laudo, el Tribunal concluyó, con soporte en las normas legales pertinentes y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que debido al incumplimiento previo del Contrato en que la sociedad Convocante había incurrido respecto al momento temporal en que el señor Rincón Trujillo incumplió por su parte, no resultaba jurídicamente procedente ni justificable la suspensión en la continuación del objeto contractual por decisión unilateral suya, por lo que más allá del análisis de pertinencia de la figura de la mitigación de los daños propios, lo cierto es que la excepción propuesta no está llamada a prosperar. 9.1.5.
La que se deriva de la ausencia de daño Se alega que “No existe un daño antijurídico, cierto, concreto y determinado que pueda endilgársele a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS”, aduciendo como fundamento principal, de nuevo, que el señor Rincón no puede reclamar un daño cuando es parte incumplida del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 178 La presente excepción no resulta procedente toda vez que el Tribunal, como tuvo oportunidad de explicarlo en el aparte pertinente (numeral 6 del Capítulo Segundo), encontró acreditados los distintos requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para deducir responsabilidad contractual en cabeza de la sociedad demandada en reconvención incluyendo, desde luego, lo concerniente al requisito del daño y sus elementos.
Sobre el incumplimiento en que incurrió el señor Rincón, ya señaló el Tribunal las razones jurídicas y probatorias que no obstan para que pueda solicitar la terminación del Contrato junto con la indemnización de los perjuicios sufridos. 9.1.6. La que se deriva de la inexistencia de perjuicios Bajo una denominación, rótulo o título distinto, en esta excepción se plantean nuevamente argumentos de defensa ya invocados en excepciones precedentes, esto es, que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES no incumplió sus obligaciones contractuales y que, en cambio, el señor Rincón sí inobservó el Contrato, por lo que no habría lugar a exigir perjuicio alguno. Por tanto, por las mismas razones expresadas por el Tribunal para desechar jurídicamente los argumentos referidos, se descarta la prosperidad de esta excepción. 9.1.7.
Mala fe del demandante Con invocación del artículo 83 de la Constitución Política, el artículo 1603 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, citas de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la buena fe y su indisociable conexión con la confianza legítima, pone de presente ciertos comportamientos del demandante en reconvención que, en su sentir, desconocen el principio de buena fe que debe regir en las relaciones contractuales, en dos frentes principales: (i) “que una vez LM INGENIEROS suspendió la obra y la ejecución del contrato en virtud del grave y reiterado incumplimiento de ÁLVARO RINCON TRUJILLO y lo requirió extrajudicialmente, éste último inició una serie de maniobras dilatorias para justificar su actuar e inclusive reclamaciones infundadas”, y (ii) que “ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO recibía los avances de obra, asistía a las reuniones y comités sin formular objeción alguna al contratista y solo al momento de ser requerido por el incumplimiento, optó por achacar incumplimientos inexistentes a mi mandante […] que durante la ejecución del contrato ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO tampoco formuló reclamaciones de ningún tipo, ni constituyó en mora o incumplimiento al contratista, por lo que resulta sorpresiva la interposición de esta demanda […] Las obras que se estaban ejecutando en el proyecto se ajustaban al objeto contractual y satisfacían al contratante, de otro modo no se explica por qué razón no hubo ningún llamado de atención, notificación, requerimiento de parte de aquel a LM INGENIEROS durante toda la relación TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 179 contractual”.
En los alegatos finales se invoca al respecto la regla que prohíbe ir contra los actos propios. En cuanto al primer comportamiento denunciado como contrario a la buena fe, no encuentra el Tribunal prueba de las supuestas “maniobras dilatorias para justificar su actuar” y “reclamaciones infundadas” con ocasión de la suspensión de septiembre de 2021, cuando lo que ha quedado demostrado en el proceso es que fue la sociedad constructora la que primeramente incumplió el Contrato y que no le asistía derecho a la suspensión unilateral del negocio.
Por lo mismo, no trasluce mala fe que el dueño de la obra en su momento hubiese encargado la realización de informes técnicos con terceros especialistas sobre el estado de la obra, lo que no puede ser entendido como “maniobras dilatorias”, y menos aún que le haya achacado al constructor incumplimiento contractual que el Tribunal, en lo que respecta a la actuación contraria a la “lex artis”, encontró acreditado con base, entre otras pruebas, en esos estudios técnicos.
En relación con la falta de llamados de atención, requerimientos, objeciones, reclamaciones por parte del señor Rincón a la firma constructora, vale la pena resaltar algunas consideraciones centrales a tono con lo que sobre el particular ya anticipó el Tribunal sobre el particular, que descartan de igual manera un comportamiento contrario a la buena fe en lo que concierne a las deficiencias constructivas que se encontraron acreditadas en el proceso: (i) Contrariamente a lo que se señala en la excepción, no hay prueba en el proceso de que hubiese habido avances de obra recibidos por el señor Rincón. El Contrato, que fue celebrado a precio global, no preveía cortes por avances de obra sino la posibilidad de suscripción de “actas de entregas parciales” (cláusula décima segunda) y la realización de comités para verificar el avance de la obra pero sin recepción de ellas.
Lo que hubo, como consecuencia de la decisión unilateral de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES de suspender la continuación de las obras en septiembre de 2021, fue una entrega de inventario con registro fotográfico del avance de la obra. (ii) Como ya lo precisó el Tribunal, en las actas suscritas por las partes a lo largo del desarrollo de la obra como constancia de las reuniones periódicas realizadas entre ellas, no se encuentra alusión directa a que el constructor hubiese informado de manera clara y precisa las deficiencias constructivas que el Tribunal encontró probadas, siendo un deber de conducta profesional en cabeza suya.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 180 (iii) El Tribunal no advierte que en el tema específico que nos ocupa, el dueño de la obra hubiese actuado contra acto propio previo como lo plantea la sociedad demandada en reconvención. En el punto específico de las lesiones en el Edificio que encontró demostradas el Tribunal, como ya se reseñó, mal se podría haber generado una confianza legítima en cabeza de LM INGENIEROS CONSTRUCTORES en cuanto al adelantamiento de un adecuado proceso constructivo sujeto a la “lex artis” cuando no obra prueba de que en su calidad de constructor profesional hubiese efectuado de manera oportuna y completa las alertas, informes, reportes y notificaciones de las deficiencias constructivas.
En las “Actas de Reunión”, según ya se indicó, lo que consta de manera expresa es lo relativo a la etapa de las obras adelantadas y el porcentaje de avance de obra alcanzado, más nada se indica en ellas sobre aspectos relacionados con el proceso constructivo y la existencia de las múltiples falencias en diferentes elementos, zonas y niveles de la edificación. No se trata de que el dueño de la obra, conociendo a ciencia cierta las falencias constructivas hubiese guardado silencio a lo largo de la ejecución de la obra creando la expectativa razonable en la constructora de que estaba conforme con su actividad profesional sin reproche de incumplmiento alguno en ese frente.
No es esa situación la que el Tribunal encuentra acreditada. (iv) Cuestión jurídicamente distinta es que el contratante tenía a su alcance ciertas herramientas y mecanismos contractuales, ya referenciados por el Tribunal, que le permitían tomar medidas en relación con el normal desarrollo de la obra y que su omisión al respecto justifica hacerlo partícipe del resultado dañoso en la proporción establecida por el Tribunal a partir del análisis ponderativo que fuera realizado sobre el particular.
Por consiguiente la excepción de “mala fe” será denegada. Finalmente, no advierte el Tribunal prueba de hechos que constituyan una excepción procedente frente a las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención subsanada e integrada que conlleve a su reconocimiento oficioso en los términos del artículo 282 del Código General del Proceso. 10.
La liquidación judicial del Contrato 10.1. Postura del demandante en reconvención TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 181 En la pretensión declarativa décima segunda de la reforma de la demanda de reconvención integrada y subsanada se solicita la liquidación del Contrato en los siguientes términos: “Décima segunda declarativa: Que como consecuencia de la terminación del contrato se liquide judicialmente el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR”.
Ninguna referencia sobre el particular fue objeto de manifestación en los alegatos finales. 10.2. Postura del demandado en reconvención La sociedad demandada en reconvención, al contestar la pretensión de liquidación judicial propuesta por la contraparte, se opone “con fundamento en los hechos y excepciones de mérito que se desarrollarán en los acápites correspondientes”, sin que el Tribunal advierta en los acápites referidos de la contestación los motivos específicos de oposición a la procedencia de la liquidación del Contrato.
Tampoco hubo pronunciamiento al respecto en los alegatos de conclusión. 10.3. Consideraciones del Tribunal Según lo refirió ya el Tribunal, en la cláusula vigésima del Contrato las partes aludieron a la liquidación del Contrato de la siguiente manera: “VIGÉSIMO. LIQUIDACIÓN: A la terminación del Contrato, por cumplimento de su objeto, por mutuo acuerdo, por decisión unilateral del presente contrato con justa causa, o por razones diferentes previstas en los términos del presente contrato, se procederá a su debida liquidación, la cual se hará constar mediante acta que firmarán las partes, quienes otorgarán los paz y salvos correspondientes por todo concepto, si a ello hubiese lugar”.
Conforme a la anterior estipulación, cualquiera que sea la causa de terminación del Contrato, lo que procede es su liquidación, la cual, de acuerdo con lo convenido por las partes “se hará constar mediante acta que firmarán las partes, quienes otorgaran los paz y salvos correspondientes por todo concepto, si a ello hubiese lugar”, esto es, que su realización corresponde inicialmente adelantarla de común acuerdo a los contratantes.
En el asunto sub-lite la terminación del Contrato tiene lugar hasta ahora con la declaratoria que en ese sentido se adopta en este laudo, por lo que el Tribunal no puede, de entrada, entrar a liquidarlo, privando a las partes contratantes de la facultad que en ese sentido fue pactada en pos de obtener una liquidación acordada entre ellas.
Proceder de esa manera el Tribunal, implicaría la inobservancia de la cláusula vigésima del Contrato y de la regla de liquidación allí incorporada. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 182 10.4. Conclusión Por lo brevemente expuesto el Tribunal denegará la pretensión décima segunda declarativa de la reforma de la demanda de reconvención integrada y subsanada.
CAPITULO TERCERO: OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 1. El Juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso al regular el juramento estimatorio, establece: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. […] Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 183 de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Son dos, entonces, las modalidades de sanciones en relación con el juramento estimatorio que la norma legal contempla: (i) Cuando la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, la sanción corresponde a una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
(ii) Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. En lo que respecta a la sociedad Convocante no procede ninguna de las sanciones legalmente previstas toda vez que las pretensiones indemnizatorias de la demanda principal resultarán denegadas (por lo que no aplica la primera sanción) por encontrar el Tribunal que ante su incumplimiento previo del Contrato no se cumplía con los presupuestos axiológicos requeridos para solicitar la terminación del Contrato ni indemnización de perjuicios, esto es por razones diversas a la indicada en la sanción segunda (por lo que tampoco aplica ésta).
En cuanto al demandante en reconvención, de igual manera el Tribunal no encuentra procedente la aplicación de sanción económica alguna de las previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso en la medida en que habiendo condena a su favor en materia de perjuicios no procede la sanción segunda, pero tampoco la sanción primera pues como con acierto lo ha precisado la Corte Constitucional116 su aplicación no es automática sino que en su valoración debe considerarse si hubo un actuar temerario o negligente de la parte o contrario a los mandatos y postulados de la buena fe, ninguna hipótesis de las cuales encuentra el Tribunal acreditada en el proceso.
Debe considerarse, igualmente, que en la formulación del juramento estimatorio el demandante en reconvención tuvo en cuenta, de manera acumulativa, las pretensiones económicas planteadas como principales y como subsidiarias, incluyendo lo relativo a la cláusula penal que, en rigor, su monto va asociado al valor pactado por las partes a ese título al momento de la celebración del 116 Sentencias C-157 de 2013, C-279 de 2013 y C-067 de 2016.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 184 Contrato, y no propiamente derivado de la estimación proveniente del Convocado y accionante en reconvención. En adición, advierte el Tribunal que el juramento estimatorio contenido en la reforma de la demanda de reconvención en materia de perjuicios (distintos de los provenientes de la cláusula penal) estuvo basado y apoyado en un dictamen pericial emanado de una firma profesional que expuso los argumentos técnicos y económicos que estimó pertinentes para efectos de fijar las cuantías pretendidas en aquélla.
Así las cosas, que no se hubiesen acogido la totalidad de las pretensiones económicas formuladas en la reforma de la demanda de reconvención por motivaciones de diferente naturaleza (entre ellas de carácter sustancial y probatorio) no supone la imposición de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. 2.
La conducta procesal de las partes El Artículo 280 del Código General del Proceso ordena al juez calificar “la conducta procesal de las partes” y le permite deducir indicios de ella. En el presente asunto, la conducta de las partes y sus apoderados se desarrolló a lo largo del proceso arbitral en términos de normalidad y ajustada a la observancia de los parámetros de actuación respetuosa entre ellas y frente al Tribunal, sin que se adviertan circunstancias de las cuales pudiera derivarse algún indicio relevante. 3.
Oficio del Tribunal a la Alcaldía Local de Suba Tal y como lo anunció el Tribunal en el numeral 5.2.2 del Capítulo Segundo del laudo conforme al análisis probatorio adelantado en ese acápite, ante la posible inobservancia en la construcción del Edificio MIRADOR DE MONTEPINAR ubicado en la Carrera 49 B No. 104 A-41 de la ciudad de Bogotá del requisito legal de la supervisión técnica independiente previsto y regulado en la Ley 400 de 1997 (modificada por la Ley 1796 de 2016) y normas reglamentarias, se oficiará a la autoridad competente para lo de su cargo.
Teniendo en cuenta la ubicación del inmueble sobre el cual se levanta la construcción, y con base en lo establecido, principalmente, en el numeral 10 del artículo 86 del Decreto-ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Bogotá) reformado por el artículo 11 de la Ley 2116 de 2021, el artículo 206 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana), y el artículo 14 del Decreto 1203 de 2017, el cual modificó el artículo 2.2.6.1.4.11 del Decreto 1077 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio), el oficio será dirigido a la Alcaldía Local de Suba.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 185 Por otra parte, toda vez que de conformidad con la prueba documental aportada por el Convocado con anterioridad al inicio del trámite arbitral fueron presentadas denuncias disciplinarias ante el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería (COPNIA)-Consejo Seccional Cundinamarca por los hechos puestos de presente en este proceso, no será menester librar oficio a esa dependencia. CAPITULO CUARTO: COSTAS Según el artículo 361 del Código General del Proceso “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Aunque, en principio, conforme lo señala el numeral 1 del artículo 365 de la citada codificación, la condena en costas recae sobre la parte vencida en el proceso, el numeral 5 del mismo artículo prevé una regla especial para el evento en la demanda prospera solo parcialmente. En este caso, expresa el legislador, “el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Con fundamento en lo señalado en el referido numeral 5 del artículo 365 de Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, en atención, fundamentalmente, a que tanto la demanda principal así como la demanda de reconvención prosperan parcialmente, la primera sin imposición de condenas económicas y con solo el reconocimiento de algunas de índole declarativo (que se celebró el Contrato, el “otrosí” y hubo incumplimiento del Convocado), y en el caso de la segunda, aunque se accede a un reconocimiento económico en materia de indemnización de perjuicios y corrección monetaria, el Tribunal de igual manera concluyó que al demandante en reconvención le corresponde asumir el 50% de dicho monto derivado de la incidencia causal de sus propias acciones y omisiones en la presencia de las lesiones advertidas en el Edificio, según lo expuesto en la parte motiva.
En la liquidación final de cuentas que rinda el Tribunal de conformidad con el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se hará la devolución de los saldos -si existieren- a favor de las partes. CAPÍTULO QUINTO: PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 186 I. RESPECTO A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S.
PRIMERO: Declarar que el 10 de enero de 2020 entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., como contratista, se celebró el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR”. En consecuencia, prospera la pretensión primera.
SEGUNDO: Declarar que el 15 de junio de 2020 entre ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., como contratista, se celebró un otrosí al contrato mediante el cual modificaron la forma de pago pactada en la cláusula quinta. En consecuencia, prospera la pretensión segunda.
TERCERO: Negar la pretensión tercera por las razones indicadas en la parte motiva.
CUARTO: Declarar que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, en calidad de contratante, incumplió el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR” y el otrosí mediante el cual se modificó la forma de pago, al no efectuar el pago del precio pactado correspondiente a los meses de mayo (pago parcial), julio, agosto y septiembre de 2021.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión cuarta. Por haber prosperado parcialmente esta pretensión, no procede pronunciamiento de la primera pretensión subsidiaria a la pretensión cuarta principal.
QUINTO: Negar las pretensiones quinta, primera subsidiaria de la quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima y décima primera por las razones indicadas en la parte motiva.
SEXTO: Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, la excepción de “Cumplimiento del contrato por parte de ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO”.
SÉPTIMO: Tener en cuenta lo manifestado en la parte motiva respecto de las excepciones de “Deber de mitigar riesgos propios – Suspensión de pagos”, “Incumplimiento de LM – Incumplimiento del cronograma de trabajos”, “Incumplimiento de LM – Inconsistencias e incoherencias en el avance real de obra”, “Incumplimiento de LM – Deficiencias constructivas y mala praxis”, “Incumplimiento de LM – Inobservancia de la Ley 1796 de 2016”, “Incumplimiento de LM – No ejecución de la sala de ventas”, “Improcedencia de indemnización de perjuicios – Su reconocimiento a favor de LM sería un enriquecimiento sin causa”, “SUBSIDIARIA - Excepción de Contrato No Cumplido”, “SUBSIDIARIA - Improcedencia de indemnización de perjuicios en favor de TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 187 LM por mutuo y recíproco incumplimiento”, “SUBSIDIARIA - Fuerza Mayor: La situación mundial de la pandemia del Covid- 19 y las circunstancias especiales de Álvaro Rincón”, y “SUBDISIARIA – Compensación”.
II. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO.
OCTAVO: Declarar que el 10 de enero de 2020, ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, por una parte, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., por la otra, celebraron el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR”. En consecuencia, prospera la pretensión primera declarativa.
NOVENO: Declarar que el 15 de junio de 2020, ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO, por una parte, y LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S., por la otra, celebraron acuerdo modificatorio de la forma de pago pactada en el contrato. En consecuencia, prospera la pretensión segunda declarativa.
DÉCIMO: Negar la pretensión tercera declarativa y la tercera declarativa subsidiaria por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO PRIMERO: Negar la pretensión cuarta declarativa por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. incumplió el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR”, por “existencia de deficiencias constructivas y mala praxis en la ejecución de la obra”. Se niega la solicitud de declaración de incumplimiento por “inobservancia de la Ley 400 de 1997”, por “incumplimiento del cronograma de trabajos”, y por “no ejecución de la sala de ventas del proyecto”.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión quinta declarativa.
DÉCIMO TERCERO: Declarar la terminación del “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR” debido al incumplimiento en que incurrió LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. declarado en el punto anterior. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión sexta declarativa.
DÉCIMO CUARTO: Negar la pretensión séptima declarativa por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO QUINTO: Declarar que LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. está obligado a pagarle a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES CUARENTA MIL TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 188 CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($490.040.187,74) por concepto de valor de “obras para reparar las deficiencias constructivas”, conforme a las razones indicadas en la parte motiva.
Se niega la declaración solicitada por “Reparación de obras de cimentación de estructura” conforme a las razones indicadas en la parte motiva. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión octava declarativa. Por haber prosperado parcialmente esta pretensión, no procede pronunciamiento de la pretensión octava declarativa-primera subsidiaria y de la pretensión octava declarativa-segunda subsidiaria.
DÉCIMO SEXTO: Negar la pretensión novena declarativa por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar que ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO está facultado para conservar la suma de $299.900.000 retenida a título de retegarantía pactada en el “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y OBRA CIVIL PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO MIRADOR DE MONTEPINAR”. En consecuencia, prospera la pretensión décima declarativa.
DÉCIMO OCTAVO: Negar la pretensión décima primera declarativa, décima primera declarativa- primera subsidiaria, décima primera declarativa-segunda subsidiaria, décima segunda declarativa y décima tercera declarativa, por las razones indicadas en la parte motiva.
DÉCIMO NOVENO: Negar la pretensión décima cuarta declarativa por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO: Al no haberse impuesto condena económica al demandante en reconvención, no hay lugar a pronunciamiento alguno respecto de la compensación condicionada solicitada en la pretensión décima quinta declarativa.
VIGÉSIMO PRIMERO: Condenar a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagarle a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES CUARENTA MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($490.040.187,74), por concepto de valor de “obras para reparar las deficiencias constructivas”, conforme a las razones indicadas en la parte motiva.
Se niega la condena solicitada por “Reparación de obras de cimentación de estructura” conforme a las razones indicadas en la parte motiva. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera de condena. Por haber prosperado parcialmente esta pretensión, no procede pronunciamiento de la pretensión primera de condena-primera subsidiaria y de la pretensión primera de condena-segunda subsidiaria.
TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 189 VIGÉSIMO SEGUNDO: Negar la pretensión segunda de condena por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO TERCERO: Condenar a LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. a pagarle a ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO la suma de CIENTO SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($106.867.144,84) por concepto de corrección monetaria sobre el valor reconocido en el numeral vigésimo primero de la parte resolutiva del laudo.
En consecuencia, prospera la pretensión segunda de condena subsidiaria.
VIGÉSIMO CUARTO: Negar la pretensión tercera de condena, tercera de condena-primera subsidiaria, tercera de condena-segunda subsidiaria, cuarta de condena, cuarta de condena- primera subsidiaria, cuarta de condena-segunda subsidiaria, quinta de condena, sexta de condena, séptima de condena, octava de condena y novena de condena, por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO QUINTO: Negar la pretensión décima de condena por las razones indicadas en la parte motiva.
VIGÉSIMO SEXTO: Al no haberse impuesto condena económica al demandante en reconvención, no hay lugar a pronunciamiento alguno respecto de la compensación solicitada en la pretensión décima primera de condena.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Desestimar, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva, las excepciones formuladas respecto de la reforma de la demanda de reconvención bajo la denominación de “LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS CUMPLIÓ LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO”, “ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO ES EL CONTRATANTE INCUMPLIDO”, “LA QUE SE DERIVA DEL COBRO DE LO NO DEBIDO”, “LA QUE SE DERIVA DEL DEBER DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES SAS DE MITIGAR EL DAÑO”, “LA QUE SE DERIVA DE LA AUSENCIA DE DAÑO”, “LA QUE SE DERIVA DE LA INEXISTENCIA DE PERJUICIOS”, y “MALA FE DEL DEMANDANTE”.
VIGÉSIMO OCTAVO: Negar la pretensión décima segunda de condena por las razones indicadas en la parte motiva. III. OTRAS RESOLUCIONES VIGÉSIMO NOVENO: No imponer sanciones de las establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso.
TRIGÉSIMO: Oficiar a la ALCALDIA LOCAL DE SUBA para los efectos establecidos en el numeral 3 del Capítulo Tercero del laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE LM INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. VS ÁLVARO RINCÓN TRUJILLO Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 190 TRIGÉSIMO PRIMERO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Disponer que, de conformidad con el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda en su oportunidad a la liquidación final de gastos y, si a ello hubiere lugar, a la devolución de las sumas no utilizadas de dicha partida.
TRIGÉSIMO TERCERO: Disponer que, por Secretaría, en la forma y términos pertinentes, se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.
TRIGÉSIMO CUARTO: Disponer, conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, que en firme esta providencia el expediente digital se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente laudo queda notificado en audiencia. (Asiste por medios virtuales) (Asiste por medios virtuales) JORGE SANMARTÍN JIMÉNEZ FRANCISCO CARLOS JOSÉ ESCOBAR H. Árbitro presidente Árbitro (Asiste por medios virtuales) (Asiste por medios virtuales) JAVIER JOSÉ BONIVENTO JIMÉNEZ MARÍA ISABEL PAZ NATES Árbitro presidente Secretaria