1 TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. (en adelante CABG), como convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (en adelante ANI), como convocada, relativas al contrato de Concesión No. GG-040-2004 suscrito entre ellas el día primero (1°) de julio de dos mil cuatro (2004) (en adelante “el Contrato” ).
CAPÍTULO PRIMERO - ANTECEDENTES I. EL CONTRATO El día primero (1°) de julio de dos mil cuatro (2004), la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. y el entonces el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO, hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, celebraron el contrato No. GG-040-2004 cuyo objeto consistió, en síntesis, en el otorgamiento de la concesión de la vía Bosa – Granada – Girardot.1 II.
EL PACTO ARBITRAL En la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, adicionado mediante Otrosí No. 20, las partes pactaron lo siguiente: “(…) 60.5. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión a la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través del 1 Ver folios 4 a 174 del cuaderno de pruebas número 5. 2 Amigable Componedor o para la cual este Contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que en adelante se establecen.
En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado asunto deba ser sometido a amigable composición por el Amigable Componedor, o a Tribunal de Arbitramento, será el INCO quien decidirá el punto. 60.5.1. El arbitraje será institucional. 60.5.2. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro e Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. 60.5.3.
El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 6.5.4. Los árbitros decidirán en derecho. 6.5.5. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen; con excepción de lo atinente a la fijación de los honorarios del Tribunal, que se regulará por lo previsto en el numeral 60.5.9 de la presente cláusula. 6.5.6.
La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. Tampoco se someterá[n] a arbitramento las controversias sobre la aplicación de las disminuciones a la remuneración del Concesionario establecidas en este Contrato. 60.5.7.
Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables. 60.5.8. La intervención del Amigable Componedor o del Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución depende necesariamente de la solución de la controversia. 60.5.9.
Valor del proceso arbitral. Los costos del Tribunal de Arbitramento, se fijaran (sic) de acuerdo con la siguiente tabla: 3 Valor pretensiones Tarifas De 0 a 6.000.000 2 SMDLV De 6.000.001 a 100.000.000 10% De 100.000.001 a 300.000.000 5% De 300.000.001 a 500.000.000 4% De 500.000.001 a 1000.000.000 3% De 1000.000.001 a 5000.000.000 2.75% De 5000.000.001 a 10.000.000.000 2.5% Más de 10.000.000.000 2.25% En los casos en que se trate de pretensiones de valor indeterminado, la tarifa aplicable será la equivalente a una cuantía de $40.000.000.000.
No obstante a lo anterior, en ningún caso, los honorarios de cada uno de los árbitros podrán ser superiores a la suma de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($320.000.000) del año 2010”.2 III. PARTES PROCESALES 1. PARTE CONVOCANTE: Es convocante la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 03347 de 30 de junio de 2004, otorgada en la Notaría 13 del Círculo Notarial de Bogotá, D.C. 2.
PARTE CONVOCADA: Es convocada la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, agencia nacional de naturaleza especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, identificada con NIT 830.125.996-9. IV. INSTALACIÓN Y TRÁMITE ARBITRAL 1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el catorce (14) de julio de dos mil quince (2015), la CABG presentó demanda arbitral en contra de la ANI, con base en el contrato celebrado y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo. 2 Ver folios 81 vuelto a 82 frente y 341 vuelto del cuaderno de pruebas número 5. 4 2.
Mediante memorial radicado el veintinueve (29) de julio de ese año3, las partes, de común acuerdo, designaron como árbitros a los doctores ALEJANDRO VENEGAS FRANCO, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ y HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO quienes aceptaron oportunamente el nombramiento4. 3. En atención a la renuncia presentada por el doctor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO5 mediante memorial de diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015)6, las partes de común acuerdo designaron como árbitro al doctor JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ, quien oportunamente aceptó7. 4.
En la audiencia llevada a cabo el diecinueve (19) de octubre de dos mil quince (2015)8 se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral y se designó como secretario al doctor ALBERTO ACEVEDO REHBEIN. A continuación, mediante auto No. 2, se admitió la demanda. 5. Dentro de la oportunidad prevista para el efecto, el apoderado de la parte convocada contestó la demanda y formuló demanda de reconvención9. 6.
Mediante memorial radicado el diecinueve (19) de febrero de dos mil dieciséis (2016), la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO (en adelante ANDJE) manifestó su intención de intervenir en el proceso10. 7. El dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) el doctor ALEJANDRO VENEGAS FRANCO renunció a su cargo de árbitro11 y en su lugar fue designado el doctor JUAN CARLOS HENAO PÉREZ12. 8.
La demanda de reconvención fue admitida mediante auto No. 10 y de ella se corrió traslado a la convocante por el término legal, dentro del cual la contestó y formuló excepciones13. 9. El dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciséis (2016) la convocante reformó la demanda14, la cual fue admitida mediante auto No. 21 y de ella se corrió traslado a la convocada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quienes oportunamente se pronunciaron15. 3 Folio 128 de cuaderno principal número 1. 4 Folios 153 a 182 del cuaderno principal número 1 5 Folios 217 a 218 del cuaderno principal número 1 6 Folio 224 del Cuaderno principal número 1 7 Folios 231 a 232 del cuaderno principal número 1. 8 Folios 291 a 293 del cuaderno principal número 1. 9 Folios 38 a 94 y 95 a 103 del cuaderno principal número 2. 10 Folio109 del cuaderno principal número 2 11 Folio 370 del cuaderno principal número 2. 12 Folios 399 y 400 del cuaderno principal número 2. 13 Folios 2016 a 239 del cuaderno principal número 2. 14 Folios 302 a 366 del cuaderno principal número 2. 15 Folios 8 a 52 y 54 a 119 del cuaderno principal número 3. 5 10.
En atención a la renuncia del secretario inicialmente designado, el cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal nombró en ese cargo a ANTONIO PABÓN SANTANDER, quien, con arreglo a la Ley, asumió las funciones correspondientes. 11. El veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), la ANI presentó reforma a la demanda de reconvención, la cual fue admitida, notificada a la convocante y oportunamente contestada por ésta16. 12.
Igualmente se corrió traslado de la totalidad de las excepciones formuladas respecto de las reformas a la demanda principal y a la demanda de reconvención. 13. El primero (1°) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) tuvo lugar la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio de las partes.
A continuación, mediante auto No. 31, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron consignadas en su totalidad por la parte convocante17. 14. El veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal se declaró competente para resolver el litigio y decretó las pruebas solicitadas por las partes18.
V. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la convocante se pueden compendiar del siguiente modo: 1.1. El dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004) (sic)19 las partes suscribieron el Contrato de Concesión No. GG-040-2004, con un término de duración de dieciséis (16) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio; plazo que comprendía tres etapas, a saber: (i) pre-construcción;
(ii) construcción y rehabilitación; y (iii) operación y mantenimiento. 1.2. El ingreso esperado, como parte de la remuneración que recibiría la CABG, se pactó en la suma de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos ($882.000.000.000) de diciembre de 2002. 1.3. Por medio de Otrosí No. 8 se adicionaron las obras a cargo de la Concesión, se amplió el término de ejecución del Contrato a treinta (30) 16 Folios 157 a 363 y 372 a 429 del cuaderno principal número 3. 17 Folios 465 a 476 del cuaderno principal número 3. 18 Folios 487 a 526 del cuaderno principal número 3. 19 Si bien la convocante afirma que el Contrato se suscribió el día 2 de julio de 2004, de conformidad con el documento correspondiente la fecha de suscripción del mismo fue el 1º de julio del citado año. 6 años y se aumentó el valor del ingreso esperado, el cual fue posteriormente reducido mediante los Otrosíes Nos. 14 y 15 hasta alcanzar la suma de un billón doscientos dos mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco pesos ($1.202.676.638.225).
La ANI asumió el costo de las obras adicionales pactadas en el Otrosí No. 8, su operación y mantenimiento, hasta diciembre de 2007. En lo que se refiere al término del contrato, en el Otrosí No. 15 éste se redujo a veinte (20) años. 1.4. El veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010) se suscribió el Adicional No. 1, en el que, al decir de la convocante, la ANI se comprometió a hacer el pago de las vigencias futuras del Conpes 3632 y se estableció que el ingreso esperado sería la suma de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos ($882.000.000.000) de diciembre de 2002, “siempre y cuando se cumpliera con los pagos de dichas vigencias” en los términos y plazos señalados en el parágrafo 2 de la cláusula segunda del Otrosí No. 15.
De lo contrario, el ingreso esperado continuaría siendo la suma de un billón doscientos dos mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco pesos ($1.202.676.638.225). 1.5. A pesar de que no se efectuó el pago total de las vigencias futuras del Conpes 3632 en los términos señalados en el Otrosí No. 15, la ANI y la Interventoría consideraron que el valor del ingreso esperado era de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos ($882.000.000.000) de diciembre de 2002, posición que a juicio de la convocante es equivocada, toda vez que considera que el ingreso esperado asciende a la suma de novecientos cincuenta y dos mil novecientos cuarenta y seis millones de pesos ($952.946.000.000) de diciembre de 2002, al descontar los pagos de las vigencias futuras efectivamente realizados. 1.6.
En la cláusula 23 del Contrato las partes pactaron el reconocimiento de un soporte parcial por riesgo geológico, a cargo de la ANI, para el tramo comprendido entre el PR(42+120) y el PR(37+420) del Trayecto 9. 1.7. En virtud de dicha cláusula, el INCO, hoy ANI, asumiría las cantidades de obra que excedieran en más del diez por ciento (10%) las referidas en el Contrato para ese tramo, siempre que dicho exceso no fuera consecuencia de errores de diseño o construcción u otro hecho atribuible al Concesionario. 1.8.
Las partes pactaron que dicho pago se haría de la siguiente manera: si existían recursos en la Subcuenta de Excedentes o en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, el contratante pagaría el valor correspondiente dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la presentación de la cuenta de cobro; en caso de que no existieran recursos en dicha cuenta o fondo, se suscribiría un acta en la que constaran las sumas pendientes de pago, las cuales serían pagadas dentro de los 7 dieciocho (18) meses siguientes, causándose intereses remuneratorios a una tasa del DTF más el siete por ciento (7%). 1.9.
Igualmente se pactó, al decir de la convocante, que en caso de que hubiera recursos en la Subcuenta de Excedentes o en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, y el INCO, hoy ANI, se abstuviera de pagar las sumas correspondientes al soporte parcial por riesgo geológico, o si transcurrido el plazo de dieciocho (18) meses antes mencionado, tales sumas no hubieran sido pagadas, se causarían intereses de mora a una tasa equivalente a 1.5 veces el interés bancario corriente. 1.10.
Según la convocante, al momento de presentarse las cuentas de cobro por concepto de soporte parcial por riesgo geológico, el INCO contaba con recursos tanto en la Subcuenta de Excedentes como en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales. 1.11. A pesar de la existencia de tales recursos, la entidad contratante se abstuvo de pagar tales sumas dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de las cuentas, por lo que, según lo afirma la convocante, la ANI adeuda al Consorcio los intereses de mora a los que se refieren el numeral 23.7.1. de la cláusula 23 y la cláusula 66 del Contrato, sobre las sumas por concepto de soporte parcial por riesgo geológico, los cuales ascienden a veinte mil ciento ocho millones novecientos cincuenta y nueve mil setecientos ochenta pesos ($20.108.959.780), y no a tres mil quinientos treinta y ocho millones setecientos setenta y tres mil cuatrocientos cuarenta y tres pesos ($3.538.773.443) como se afirmó en las mesas de trabajo realizadas. 1.12.
El veinticuatro (24) de abril de dos mil nueve (2009), las partes celebraron el Otrosí No. 18 en el que el Concesionario se obligó a construir la Primera Etapa del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha, por el sistema de precio global fijo no reajustable. 1.13. El valor de dichas obras se pactó en la suma de cincuenta y seis mil ochocientos millones de pesos ($56.800.000.000) de diciembre de 2008. 1.14.
El veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010) se celebró el modificatorio al Otrosí No. 18, en el que se prorrogó el plazo de ejecución de las obras en él contratadas y se modificó la remuneración de las mismas en el sentido de acordar que el valor del contrato sería actualizado con el IPC del mes inmediatamente anterior a la firma del Otrosí No. 18, suma que sería cancelada con el último pago.
Adicionalmente, se estipuló que las sumas correspondientes al ajuste de los valores indicados en los numerales 2 a 6 del Otrosí se actualizarían, desde marzo de 2009 hasta la fecha efectiva de cada pago, con el IPC del mes inmediatamente anterior. 8 1.15. Mediante comunicación de quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Concesionario informó a la ANI que la indexación de la remuneración pactada en el Otrosí número 18 ascendía a la suma de tres mil novecientos dos millones ochocientos veintiséis mil setecientos diecinueve pesos ($3.902.826.719), de los cuales, para esa fecha, se adeudaban setecientos cincuenta y siete millones quinientos nueve mil doscientos sesenta y un pesos ($757.509.261), suma que fue corregida en la comunicación de seis (6) de enero de dos mil quince (2015) en el sentido de indicar que tal valor correspondía a doscientos sesenta y ocho millones ochocientos noventa y un mil seiscientos noventa pesos ($268.891.690). 1.16.
La ANI se ha negado a pagar dicho valor, sosteniendo que el primer pago no debía ser indexado de conformidad con lo previsto en el literal e) de la cláusula segunda del modificatorio número 1 al Otrosí No. 18.
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral reformada son las siguientes: “PRIMERA: DECLÁRESE que el ingreso esperado a que tenía derecho el concesionario en el Contrato GG-040-2004, de conformidad con el Otrosí No. 15 de dicho Contrato, refrendado en su Adicional No. 1, corresponde a la suma de un billón doscientos dos mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco ($1.202.676.638.225) de diciembre de 2002, siendo los únicos descuentos válidos, los realizados según el parágrafo 2 de la cláusula 2 del referido Otrosí 15, es decir, los pagos «efectivamente efectuados» por concepto de vigencias futuras del Conpes 3632 del 16 de diciembre de 2009.
“SEGUNDA: DECLÁRESE que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI incumplió sus obligaciones contractuales, al no reconocer al contratista las sumas de dinero a título de ingreso esperado, según lo pactado el Otrosí No. 15 de dicho Contrato, refrendado en su Adicional No. 1, el cual corresponde a la suma de un billón doscientos dos mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco ($1.202.676.638.225) de diciembre de 2002, siendo los únicos descuentos válidos, los realizados según el parágrafo 2 de la cláusula 2 del referido Otrosí 15.
“TERCERA: CONDÉNESE a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a indemnizar integralmente a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales, en particular, de su obligación de reconocer y pagar el ingreso esperado del Contrato GG-040-2004, tanto por daño 9 emergente como por lucro cesante, según lo que se pruebe en el proceso.
“CUARTA: CONDÉNESE a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI a indemnizar por concepto de daño emergente a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., por el incumplimiento en su obligación de reconocer y pagar el ingreso esperado del Contrato GG-040-2004, la suma de setenta mil novecientos cuarenta y seis millones de pesos ($70.946.000.000) de diciembre de 2002, debidamente indexada hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de dicha condena.
“QUINTA: CONDÉNESE a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI a indemnizar por concepto de lucro cesante a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTA GIRARDOT S.A., por el incumplimiento en su obligación de trasladar integralmente a la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo, y pagar, las sumas correspondientes a las vigencias fiscales pactadas en el Adicional No.1 al Contrato GG-040 de 2004, correspondientes a los años 2014 y 2015 y derivadas del Conpes 3632 del 16 de diciembre de 2009, a la suma correspondientes a los intereses moratorios de conformidad con el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, a partir del 31 de agosto de 2015 – día en que entendió la Entidad, indebidamente, terminado el contrato – y la fecha en que se verifique el pago efectivo de la condena.
“SEXTA: DECLÁRESE que, de conformidad con la definición contenida en el numeral 1.2 de la cláusula primera del Contrato GG-040-2004, el Acta de Iniciación de la Etapa de Operación debe suscribirse con la entrega de las obras de Construcción y Rehabilitación de cada uno de los trayectos del mencionado Contrato. “SÉPTIMA: DECLÁRESE que el documento denominado «Protocolo para la Apertura Temprana con Tránsito de Prueba y Calibración del Túnel de Sumapaz» no corresponde al «Acta de Iniciación de la Etapa de Operación» prevista en el numeral 1.2 de la Cláusula primera del Contrato GG-040-2004.
“OCTAVA: DECLÁRESE que, a la fecha de presentación de las cuentas de cobro relacionadas en la siguiente tabla por parte de la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTA GIRARDOT S.A. al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO (Hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI), la Entidad estatal contaba con recursos en la Subcuenta de Excedentes, definida en el numeral 1.65 de la Cláusula primera del Contrato GG-040-2004. 10 PERIODO VALOR FACTURADO EN CORRIENTES No. RESOLUCIÒN FECHA DE RESOLUCIÒN FECHA DE RADICACIÓN CUENTA DE COBRO EN EL INCO CONSECUTIVO DE REMISIÒN Ene 07 – Ene 08 8.404.021.772.00 152 06-mar-09 19/02/2009 CABG-IN.0073-09 Febrero de 2008 435.018.727.00 546 05-dic-2009 05/12/2008 CABG-IN-0236-08 Marzo de 2008 405.652.350.00 507 20-Nov-08 02/09/2008 CABG-IN-0275-08 Abril de 2008 1.439.307.057.00 508 20-Nov-08 22/07/2008 CABG-IN-0428-08 Mayo de 2008 997.128.907.00 OP 516 23/07/2008 CABG-IN-0432-08 Junio de 2008 1.297.545.153.00 475 29-Oct-08 21/08/2008 CABG-IN-0502-08 Julio de 2008 44.021.043.00 509 20-Nov-08 17/10/2008 CABG-IN-0627-08 Agosto de 2008 454.095.388.00 510 20-Nov-08 11/11/2008 CABG-IN.0669-08 Septiembre de 2008 439.501.525.00 239 13-May-09 15/12/2008 CABG-IN-0717-08 Octubre de 2008 1.061.957.714.00 238 13-May-09 19/01/2009 CABG-IN-0024-09 Noviembre de 2008 677.709.826.00 565 19-Oct-09 15/07/2009 CABG-IN-0173-09 Diciembre de 2008 1.078.899.793.00 563 19-Oct-09 15/07/2008 CABG-IN-0093-09 CABG-IN-0297-09 Enero de 2009 462.030.634.00 564 19-Oct-09 04/08/2009 CABG-IN-0151-09 Febrero de 2009 219.165.956.00 562 19-Oct-09 04/08/2009 Marzo de 2009 908.099.880.00 561 19-Oct-09 22/05/2009 Abril de 2009 2.257.283.515.00 560 19-Oct-09 22/05/2009 Abril 26 al 30 de 2009 479.962.559.00 53 03-Feb-10 12/08/2009 Cantidades de obra no acordadas en abril de 2009 3.461.606.615.00 61 09-Feb-10 04/08/2009 CABG-IN-0194-09 CABG-IN-0511-11 Mayo de 2009 1.611.759.693.00 52 03-Feb-10 20/10/2009 CABG-IN-0511-11 Junio de 2009 2.559.351.879.00 51 03-Feb-10 25/08/2009 CABG-IN-0389-09 CABG-IN-0511-11 Julio de 2009 2.585.514.356.00 50 03-Feb-10 20/10/2009 CABG-IN-0511-11 Agosto de 2009 2.305.253.319.00 49 03-Feb-10 20/10/2009 CABG-IN-0511-11 Septiembre de 2009 1.750.182.296.00 NA NA 25/10/2010 CABG-IN-0511-11 Octubre de 2009 3.072.517.345.00 NA NA 25/10/2010 CABG-IN-0511-11 Noviembre de 2009 2.841.921.430.00 NA NA 25/10/2010 CABG-IN-0511-11 Diciembre de 2009 1.854.322.264.00 NA NA 25/10/2010 CABG-IN-0511-11 Enero de 2010 2.757.086.237.00 NA NA 25/10/2010 CABG-IN-0511-11 Febrero de 2010 5.872.298.866.00 NA NA 25/10/2010 CABG-IN-0511-11 Marzo de 2010 2.421.861.214 NA NA 10/12/2010 CABG-IN-0511-11 TOTAL $54.555.077.310 11 “NOVENA: DECLÁRESE, que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI, ha incumplido la obligación contenida en el numeral 23.7.1 de la Cláusula 23 del Contrato GG-040- 2004.
“DÉCIMA: DECLÁRESE que, a la fecha de la presentación de las cuentas de cobro relacionadas en la siguiente tabla por parte de la CONCESIÓN GIRARDOT BOGOTA S.A. a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, la Entidad contaba con los recursos en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales [se transcribe la misma tabla a la que hace referencia el hecho octavo].
“DÉCIMA PRIMERA: DECLÁRESE que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI ha incumplido la obligación contenida en el numeral 23.7.2 de la Cláusula 23 del Contrato GG-040-2004. “DÉCIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a indemnizar integralmente a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTA GIRARDOT – CABG los daños derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en los numerales 23.7.1. y 23.7.2 de la Cláusula 23 del Contrato GG-040-2004, tanto por concepto de daño emergente, como de lucro cesante.
“DÉCIMA TERCERA: DECLÁRESE que, según lo estableció en el documento modificatorio No. 1 al Otrosí No. 18 del 26 de noviembre de 2010, relativa a la remuneración, forma de pago y disponibilidad de recursos, se estableció la indexación con el IPC de todos y cada uno de los «contados» y «pagos» programados, incluida la indexación del «primer contado» definido en el literal a) del numeral 1.
“DÉCIMA CUARTA: DECLÁRESE el incumplimiento en la obligación de reconocer la indexación por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, de conformidad con la anterior declaración. “DÉCIMA QUINTA: CONDÉNESE a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, a pagar los valores correspondientes a la indexación de las sumas de dinero, por «contados» y «pagos», definidos en el literal a) del numeral 1 del modificatorio No. 1 al Otrosí No.18 del Contrato GG-040-2004, con sus correspondientes rendimientos financieros, desde la fecha en que debió producirse su pago, y hasta la fecha del pago efectivo. 12 “DÉCIMA SEXTA: CONDÉNESE a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a pagar las costas y agencias en derecho que se generen como consecuencia de este proceso.”
3. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 3.1. La Contestación de la ANI En escrito presentado el veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017), la ANI contestó la reforma a la demanda principal20. En esta oportunidad aceptó unos hechos y negó otros, particularmente aquellos relativos al incumplimiento del Contrato y a la disminución del Ingreso Esperado.
En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas ellas y formuló las siguientes excepciones de mérito: • Falta de competencia del Tribunal por cuanto el acto administrativo de liquidación unilateral no fue demandado. • Cosa juzgada. • Desconocimiento de los actos propios por parte del Concesionario y la real voluntad de las partes para suscribir el Adicional No. 1. • Las partes pactaron en el Adicional No. 1 las condiciones para garantizar el pago del OPEX y acordaron que el ingreso esperado quedaría en la suma de $882.000.000.000. • Las partes pactaron en el Adicional No. 1 las condiciones para garantizar el pago del OPEX con las vigencias futuras, solo hasta la fecha en que se obtuviera el ingreso esperado de $882.000.000.000. • Desconocimiento del modelo financiero para remunerar las obras (CAPEX) y la operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales del Otrosí No. 8. • El Concesionario obtuvo el ingreso esperado antes de la fecha estimada. • Cumplimiento de las obligaciones de la ANI respecto al reconocimiento y pago del soporte parcial por riesgo geológico. • Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre los actos administrativos en los que se ordenó el pago del soporte parcial por riesgo geológico y sus intereses. • Inexistencia de la obligación de reconocer los valores reclamados por la indexación sobre los pagos del Otrosí No. 18. • Ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI. • Compensación. 20 Ver folios 54 a 119 del cuaderno principal número 3. 13 Igualmente, la convocada objetó el juramento estimatorio en relación con los rubros denominados “Ingreso Esperado”, “Riesgo Geológico” e “Indexación”, por carecer de sustento, desconocer los pagos realizados y abstenerse de indicar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la existencia de un valor pendiente de pago, respectivamente. 3.2.
La Contestación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE El dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017) la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO - ANDJE contestó la reforma a la demanda21, oportunidad en la que se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: • Ineptitud sustantiva de la demanda formulada por la Concesión Autopista Bogotá Girardot. • Cosa Juzgada. • Cumplimiento de las obligaciones del Contrato por parte de la ANI. 4.
HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA El veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), la convocada presentó reforma a la demanda de reconvención22. Las alegaciones de hecho en las que la convocada apoya las pretensiones de la reconvención, son en síntesis las siguientes: 4.1. El dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004) (sic)23, las partes suscribieron el Contrato de Concesión No. GG-040-2004 en virtud del cual la ANI concedió a la CABG el uso y explotación del proyecto vial Bosa- Granada-Girardot, a cambio de una remuneración bajo el esquema de ingreso esperado. 4.2.
El contrato mencionado tenía un plazo inicial de 16 años y está catalogado como una concesión de tercera generación, la cual, según la demandante en reconvención, se caracteriza por no tener un plazo de ejecución fijo, sino que se realiza una estimación del tiempo que tardará el adjudicatario en obtener la remuneración pactada. 4.3.
Mediante Otrosí No. 8 del veintiséis (26) de octubre de dos mil cinco (2005), las partes modificaron el alcance y remuneración del Contrato, al convenir la inclusión de obras adicionales para los trayectos 1, 11 y 12. Igualmente se pactó la facultad de la ANI de destinar recursos del 21 Ver folios 8 a 52 del Cuaderno Principal No. 3. 22 Ver folios 157 a 363 del Cuaderno Principal número 3. 23 Si bien la convocada – demandante en reconvención afirma que el Contrato se suscribió el día 2 de julio de 2004, de conformidad con el documento correspondiente la fecha de suscripción del mismo fue el 1º de julio del citado año. 14 presupuesto nacional con el fin de pagar de forma directa las obras y disminuir así el valor del ingreso esperado y, en consecuencia, asegurar la reversión de la concesión de manera anticipada. 4.4.
Posteriormente, mediante Otrosí No. 15, las partes modificaron el valor del Ingreso Esperado a la suma de un billón doscientos dos mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco pesos ($1.202.676.638.225) de diciembre de año 2002. 4.5. El veintiuno (21) de enero del dos mil diez (2010), las partes suscribieron el adicional número 1 en el cual se pactó, entre otros, que la ANI ejercería la facultad de pagar directamente los rubros concernientes al OPEX de las obras pactadas en el Otrosí No. 8, a partir de esa anualidad y hasta el año 2020, situación que implicó la reducción del valor del ingreso esperado a la suma inicial de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos ($882.000.000.000). 4.6.
A juicio de la convocada, en agosto de 2015 se verificó la obtención del ingreso esperado por parte de la CABG, situación que daba lugar a la terminación del contrato de conformidad con lo previsto en su cláusula 50.1. 4.7. Por lo anterior, y en aplicación de lo previsto en la cláusula 16.4. del contrato, la ANI procedió a dar inicio a la etapa de reversión, la cual culminó el 1° de mayo de 2016, quedando pendientes, en opinión de la reconviniente, múltiples obligaciones por parte de la CABG. 4.8.
Las obligaciones que la ANI reputa incumplidas son, en síntesis, las siguientes: (i) la construcción de las siguientes obras: algunos taludes, carriles de aceleración y desaceleración, sobreanchos, algunas intersecciones, el peaje el Salero, algunos retornos y glorietas, y espacio público del municipio de Silvania; (ii) realizar algunas pruebas de carga;
(iii) iluminación de algunas obras; (iv) ampliación del peaje de Chinauta; (v) rehabilitación y mejoramiento de algunos trayectos del puente sobre el rio Sumapaz y del puente Salsipuedes; (vi) puesta en operación de centros de control de operación de Fusagasugá y la Esmeralda; (vii) la reversión de algunos bienes de la concesión; (viii) instalación y mantenimiento de un sistema de telefonía a lo largo de toda la vía;
(ix) rehabilitación de un tramo de la paralela de la Autopista Sur; y (x) adecuación del puente peatonal Bosachoque y de pasos deprimidos mixtos. Adicionalmente sostiene la demandante en reconvención que la CABG no amortizó la totalidad de los recursos para las redes contratadas en el Otrosí No. 8. 4.9. El veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010), las partes pactaron el Adicional No. 1, por medio del cual se redujo el valor del ingreso esperado y se acordó la construcción de unas obras complementarias. 4.10.
Para el pago de esas obras adicionales, así como del mayor valor 15 pagado por predios, las partes estructuraron un modelo financiero marginal que tuvo en cuenta el cronograma de las obras y de las inversiones en materia predial, cuya modificación conducía igualmente a recalcular la modelación. 4.11. El cronograma que se tuvo en cuenta en el modelo marginal no fue cumplido, situación que, en concepto de la convocada, da lugar al recálculo de éste. 4.12.
Por lo anterior, la ANI requirió en múltiples oportunidades a la CABG para que recalcularan el modelo financiero, a lo que ésta se negó. 4.13. Para resolver esa controversia, las partes conformaron unas mesas de trabajo en las que acordaron que, de no solucionarse directamente el tema, el valor a trasladar a la Subcuenta Especial Adicional 1 sería el que resultara del ejercicio de recálculo realizado por la Interventoría. 4.14.
Ese valor, con corte a junio de 2016, asciende a la suma de veintiún mil quinientos sesenta y seis millones doscientos ochenta y cinco mil trescientos cincuenta y cinco pesos ($21.566.285.355), suma que actualizada a la fecha de presentación de la demanda es de veinticinco mil ciento once millones novecientos ochenta y un mil doscientos cincuenta y seis pesos ($25.111.981.256). 4.15.
Por otra parte, el veintiuno (21) de diciembre de dos mil siete (2007), las partes celebraron el Otrosí No. 15 en el que acordaron que la ANI pagaría la suma de ciento noventa y nueve mil novecientos treinta millones ochocientos veintiún mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($199.930.821.496), con la cual se remuneraría la ejecución de las obras pactadas en el Otrosí No. 8, así como la operación y mantenimiento de los años 2005, 2006 y 2007.
En relación con la forma como se remunerarían las actividades de operación y mantenimiento de las obras adicionales y complementarias previstas en ese Otrosí a partir de 2008, las partes pactaron la posibilidad de que la ANI destinara recursos del presupuesto nacional. 4.16. Sin embargo, varias de las obras pactadas en el Otrosí No. 8 no fueron ejecutadas, siendo excluidas del alcance del Contrato mediante Otrosí No. 23, en el que se pactaron a su vez las actividades adicionales que las sustituirían. 4.17.
Las obras excluidas fueron valoradas en la suma de veintitrés mil doscientos cuarenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y tres mil setecientos quince pesos ($23.243.443.715), siendo ese valor el que se le asignó a las obras sustitutas. 4.18. Se presentaron discusiones en relación con la forma como el valor de las obras excluidas debía ser calculado y actualizado, es decir, si se debía 16 tener en cuenta la TIR del once por ciento (11%) o si se debían restituir los valores pagados por OPEX y, en caso afirmativo, cómo debían ser actualizados. 4.19.
Esa situación, al decir de la ANI, generó el desequilibrio económico del contrato, que debe ser restablecido. 4.20. El diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010), el CONFIS aprobó el cupo de vigencias futuras para adicionar los recursos destinados al contrato GG-040-2004 con el fin de cubrir, entre otros, la operación y mantenimiento de las obras adicionales del Otrosí No. 8 hasta el año 2020. 4.21.
Por ello, el veintiuno (21) de enero de dos mil diez (2010), las partes suscribieron el Adicional No. 1, en el que, como ya se mencionó, acordaron cómo se remunerarían las actividades de operación y mantenimiento de las obras acordadas en el Otrosí No. 8. 4.22. La ANI pagó la totalidad de las vigencias futuras proyectadas para los años 2008 a 2015. 4.23.
Al decir de la convocada, dado que para la fecha en que se hizo ese pago no se había ejecutado la totalidad de las obras ni se había cumplido con los cronogramas, debían haberse reducido proporcionalmente los montos transferidos para efectos de pagar el OPEX de obras no ejecutadas. En otras palabras, considera la ANI que la CABG le debe restituir la parte del OPEX pagado y no invertido por la no ejecución de las obras o su retraso, suma que asciende a veintidós mil novecientos ochenta y siete millones novecientos doce mil novecientos sesenta y cuatro pesos con setenta y cinco centavos ($22.987.912.964,75), actualizada a septiembre de 2017.
5. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención reformada son las siguientes: “I.-DECLARACIONES Y CONDENAS “PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: “PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE CABG – OBRAS Y ACTIVIDADES NO EJECUTADAS Y/O EJECUTADAS PARCIALMENTE “PRIMERA.- Se declare que la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. incumplió el Contrato de Concesión No. GG-040-2004, incumplimiento que recayó específicamente sobre 17 las obligaciones relacionadas con la ejecución de obras y actividades a cargo del Concesionario, de conformidad con los hechos de la presente demanda.
“SEGUNDA.- Se declare que mediante el sistema de remuneración pactado en el Contrato de Concesión, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI remuneró o pagó a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. el valor correspondiente a las obras y actividades determinadas en los hechos de la presente demanda. “TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., a pagar, restituir o devolver (a título de indemnización de perjuicios) a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, el valor de las prestaciones pagadas y no ejecutadas a plenitud por la Convocada en reconvención, valor que asciende, como mínimo, a la suma de $135.502.101.478,oo, calculados al mes de septiembre de 2017.
“CUARTA.- Sobre la anterior suma de dinero debe ordenarse el pago de los intereses de mora calculados de conformidad con la cláusula 66 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, desde la fecha en que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud a pesar de haber recibido el pago o remuneración de las citadas prestaciones.
“Subsidiaria.- En subsidio de la anterior pretensión (pretensión Cuarta) solicito que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre la referida suma, calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud a pesar de haber recibido el pago o remuneración de las citadas prestaciones.
“SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES: “PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL RECALCULO DEL MODELO FINANCIERO DEL DOCUMENTO CONTRACTUAL DENOMINADO ADICIONAL No.1 “QUINTA.- Se declare que en el presente caso operó la condición establecida en la Cláusula 5 del Adicional No.1 al Contrato de Concesión GG-040-2004, consistente en «la variación a los plazos establecidos en la modelación financiera marginal» por el desplazamiento en el cronograma de obra y la modificación de algunas variables del modelo y que, como consecuencia de ello, se 18 produjo un desequilibrio económico del contrato que da lugar a realizar el recalculo del modelo financiero del Adicional No. 1.
"SEXTA.- Se declare que la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. se encuentra obligada a pagar a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI el valor correspondiente al desequilibrio económico del modelo financiero del Adicional No. 1, de conformidad con el recalculo realizado por la Interventoría. “SÉPTIMA.- Como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. a pagarle a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del modelo financiero del Adicional No. 1, como mínimo la suma de $25.111.981.256,oo calculada al mes de septiembre de 2017 o aquella suma que quede probada dentro del proceso.
“OCTAVA.- Sobre la anterior suma de dinero debe ordenarse el pago de los intereses de mora calculados de conformidad con la Cláusula 66 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, desde la fecha en que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud a pesar de haber recibido el pago o remuneración de las citadas prestaciones.
“Subsidiaria.- En Subsidio de la anterior pretensión (pretensión Décima Primera) solicito que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre la referida suma, calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud a pesar de haber recibido el pago o remuneración de las citadas prestaciones.
“TERCER GRUPO DE PRETENSIONES: “PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO PRODUCIDO EN LA VALORACIÓN DE LAS OBRAS EXCLUIDAS EN EL OTROSÍ No. 23 “NOVENA.- Se declare que al momento de realizar la exclusión parcial de algunas de las obras del Otrosí No. 8, acordada y definida en el Otrosí No. 23, se produjo un desequilibrio económico del contrato como consecuencia de NO haberse realizado el respectivo cálculo del valor de las obras objeto de exclusión, incluyendo los siguientes conceptos: (i) actualización de los valores de CAPEX con la TIR del 11% y, (ii) los valores por concepto de OPEX referentes a las obras excluidas; de 19 conformidad con lo conceptuado por la interventoría y los hechos de la presente demanda.
“DÉCIMA.- Se declare que la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. se encuentra obligada a pagar o reintegrar a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI el valor correspondiente al desequilibrio económico producido, de conformidad con el cálculo realizado por la Interventoría y los hechos de la presente demanda. “DÉCIMA PRIMERA.- Como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. a pagarle a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI por concepto de restablecimiento del desequilibrio económico, como mínimo la suma de $35.228.477.751,09 calculada al mes de septiembre de 2017 o aquella suma que quede probada dentro del proceso.
“DÉCIMASEGUNDA.- Sobre la anterior suma de dinero debe ordenarse el pago de intereses de mora calculados de conformidad con la Cláusula 66 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, desde la fecha en que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud a pesar de haber recibido el pago o remuneración de las citadas prestaciones.
“Subsidiaria.- En subsidio de la anterior pretensión (pretensión Decima Quinta) solicito que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre la referida suma, calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, desde la fecha en que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud a pesar de haber recibido el pago o remuneración de las citadas prestaciones.
“CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES: “PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL REINTEGRO Y/O RECONOCIMIENTO DE LOS MAYORES VALORES PAGADOS POR LA ANI POR CONCEPTO DE OPEX DE LAS OBRAS ADICIONALES DEL OTROSI No. 8 “DÉCIMA TERCERA. - Se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI pagó a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. la totalidad de los valores por concepto de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales pactadas en el Otrosí No. 8, concretamente las obras de los Trayectos 1, 2, 11 y 12, para los años 2008 a 2015, mediante las vigencias futuras aprobadas, para lo cual se 20 procedió a trasladar el valor total de dichas vigencias sin realizar ningún descuento.
“DÉCIMA CUARTA.- Se declare que para el pago y reconocimiento de las vigencias 2008 a 2015 se debe debió hacer un ajuste a los valores trasladados y pagados, disminuyéndolos de manera proporcional al alcance de las labores de operación y mantenimiento (OPEX) efectivamente realizadas, desde las fechas en que fueron puestas al servicio vehicular las obras de los Trayectos 1, 2, 11 y 12.
“DÉCIMA QUINTA.- Se declare que, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 22 del Contrato de Concesión No. GG- 040-2004 y en el Otrosí No. 15, los pagos de las labores de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales del Otrosí No. 8 que se sufragaron con las vigencias futuras, debieron realizarse teniendo en cuenta el avance de obra, el respectivo alcance contractual ejecutado para la fecha de pago y el momento en que las obras fueron puestas al servicio vehicular.
“DÉCIMA SEXTA.- Se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI realizó los correspondientes pagos para remunerar las labores de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales del Otrosí No. 8, concretamente las obras de los Trayectos 1, 2, 11 y 12, para los años 208 a 2015, por un valor superior al que se encontraba contractualmente obligada, al no haberse realizado el descuento respectivo de acuerdo con el alcance de obra ejecutado y las consecuentes labores de operación y mantenimiento (OPEX) desarrolladas desde el momento en que las obras fueron efectivamente puestas al servicio vehicular.
“DÉCIMA SÉPTIMA. - Se declare que CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. se encuentra obligado a restituir a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI el valor que en exceso recibió por las labores de operación y mantenimiento (OPEX) referentes a los Trayectos 1, 2, 11 y 12, para los años 2008 a 2015. “DÉCIMA OCTAVA. - Como consecuencia de la pretensión Vigésima, anterior, se condene a CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. a pagarle a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI los valores pagados en exceso, los cuales ascienden a la suma de $22.987.912.964,75, suma calculada al mes de septiembre de 2017, o aquella que quede probada dentro del proceso. 21 “DÉCIMA NOVENA.- Sobre la anterior suma de dinero debe ordenarse el pago de intereses de mora calculados de conformidad con la Cláusula 66 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, desde la fecha en que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud o desde que debió restituir las sumas pagadas.
“Subsidiaria.- En subsidio de la anterior pretensión (pretensión Vigésima Segunda) solicito que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre la referida suma, calculados de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, desde la fecha en la que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud a pesar de haber recibido el pago o remuneración de las citadas prestaciones.
“QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES: “PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI “VIGÉSIMA.- Declárese que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones a su cargo derivadas del Contrato de Concesión, motivo por el cual a la fecha no adeuda suma alguna de dinero al Concesionario.
“SEXTO GRUPO DE PRETENSIONES: “PRETENSIONES COMUNES A TODAS LAS ANTERIORES TANTO PRINCIPALES COMO SUBSIDIARIAS: “VIGÉSIMA PRIMERA.- Todas las sumas de dinero que se reconozcan en el laudo arbitral a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, deberán ser actualizadas y puestas a valor presente al momento del referido laudo utilizando los modelos financieros y la metodología que se utilizó para calcular los valores a la fecha, de conformidad con los modelos que se adjuntan como prueba en la presente demanda.
“Subsidiaria.- Todas las sumas de dinero que se reconozcan en el laudo arbitral a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, deberán ser actualizadas y puestas a valor presente al momento del referido laudo utilizando el Índice de Precios al Consumidor y deberán atender el principio de reparación integral, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, en concordancia con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 22 “VIGÉSIMA SEGUNDA.- En caso de oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención, condénese en costas al extremo convocado.”
6. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA En escrito presentado el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. contestó la reforma a la demanda de reconvención.24 En esa oportunidad aceptó unos hechos y negó otros, particularmente los relativos a la reducción del Ingreso Esperado, al incumplimiento de la CABG, a las razones y la forma como se terminó el Contrato, al pago del OPEX de las obras previstas en el Otrosí No. 8, el cual, a su juicio, no concluyó en la fecha señalada por la demandante en reconvención, y a la existencia de un desequilibrio económico del contrato.
En lo que se refiere a las pretensiones, la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. se opuso a todas ellas y formuló las excepciones de mérito que denominó: • Incumplimiento de la ANI en el reconocimiento y pago del Ingreso Esperado. • Incumplimiento de la entidad en su obligación de pago del soporte parcial por riesgo geológico. • Toma de control de las obras por vías de hecho – Incumplimiento de la cláusula 16.6. del Contrato de Concesión. • Contrato no cumplido – Artículo 1609 del Código Civil. • Compensación. Igualmente objetó el juramento estimatorio comoquiera que los valores con los cuales se tasaron las obras que la ANI considera incumplidas, corresponden a contratos de obra pública que riñen con la naturaleza del Contrato objeto de la controversia, y por considerar que los cálculos son subjetivos y difieren de lo acordado por las partes.
VI. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 1. El veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal se declaró competente para resolver el litigio y decretó las pruebas solicitadas por las partes.25 2. El veinte (20) de febrero siguiente, se recibió informe bajo la gravedad 24 Ver folios 372 a 429 del Cuaderno Principal No. 3. 25 Folios 487 a 526 del cuaderno principal número 3. 23 de juramento por parte del representante legal de la ANI. 3.
El veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018) se posesionó el perito Luis Orlando Muñoz Muñoz quien oportunamente entregó su dictamen. 4. Ese mismo día, se recibió la declaración del señor Jhon Jairo Marín Arguello. 5. El veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018) se recibieron las declaraciones de los señores Ángela Yasmith Arroyabe Osorno y Germán Daniel Castillo Castillo.
En esa misma audiencia la convocante desistió de la declaración del señor Juan Fernando Múnera. 6. El seis (6) de marzo de dos mil dieciocho (2018) se recibieron las declaraciones de los señores Hernando Mereb Rodríguez, Ana María Quintero Moya e Ingrid Esther Cera Jiménez. Respecto de la última de los declarantes, se formuló tacha de sospecha. 7.
El nueve (9) de marzo siguiente rindió declaración el señor Alfredo Camacho Salas, y la convocante desistió de los testimonios de los señores Miguel Ángel Botero y Luis Antonio Rodríguez. 8. El doce (12) de marzo de dos mil dieciocho (2018) se recibió la declaración del señor Alberto Augusto Rodríguez Ortiz. 9. El dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018) se recibieron las declaraciones de los señores Juan José Rodríguez Espitia y Javier Humberto Fernández Vargas.
Así mismo, la convocada desistió de los testimonios de los señores José Gabriel Jiménez y Andrea Milena Vera. 10. El diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018) se recibieron los testimonios de los señores Álvaro José Soto García y Luz Mélida Gamboa Mesa, esta última respecto de la cual la convocada formuló tacha de sospecha. 11.
Mediante correos electrónicos recibidos el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), los apoderados de las partes desistieron de las declaraciones de los señores Víctor Hugo Macea e Iván Jerez, así como del interrogatorio de parte del representante legal de la convocante. 12. El cinco (5) de junio de dos mil dieciocho (2018) se recibió el interrogatorio de los peritos Juan Fernando Munera Posada y Alonso Fernando Castellanos Rueda. 13.
El once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) se recibió el 24 interrogatorio del perito Luis Orlando Muñoz Muñoz y a continuación, mediante Auto No. 55, el Tribunal ordenó a la convocada allegar el informe final de interventoría de fecha 8 de abril de 2017. 14. En adición a lo anterior, ambas partes allegaron sendos dictámenes periciales como soportes de sus alegaciones y contradicciones. 15.
Una vez practicada la totalidad de las pruebas, el veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018), mediante auto número 57, el Tribunal declaró concluido el periodo probatorio. VII. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES El once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), luego de concluida la instrucción del proceso, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, las partes y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acudieron a la audiencia de alegaciones finales.
En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos legales y probatorios con los que sustentaron sus respectivas posiciones. VIII. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalen el término para la duración del trámite arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), fecha a partir de la cual se inició el citado término para proferir la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral.
A ese lapso deberá adicionarse el término de suspensión que no puede ser superior a ciento veinte (120) días. Teniendo en cuenta lo anterior, ha de tenerse en cuenta que en el presente caso el proceso estuvo suspendido, por petición de las partes, así: SUSPENSIONES ACTA DESDE HASTA DÍAS 29 8/02/2018 25/02/2018 18 32 28/02/2018 5/03/2018 6 33 7/03/2018 8/03/2018 2 37 10/04/2018 15/04/2018 6 39 18/04/2018 24/04/2018 7 25 40 12/05/2018 4/06/2018 24 42 27/06/2018 10/07/2018 14 45 3/08/2018 10/09/2018 39 46 12/09/2018 15/09/2018 4 TOTAL 120 Por ello, y teniendo en cuenta que el proceso se suspendió durante ciento veinte (120) días, el término para fallar finaliza el veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por lo que el Tribunal se encuentra en término para proferir el laudo.
CAPÍTULO SEGUNDO - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE CONCESIÓN Y SOBRE EL CONTRATO GG-040 DE 2004 El contrato que da origen al presente litigio es calificado como un Contrato de Concesión, regulado por la Ley 80 de 1993 que lo define, en el numeral 4° del artículo 32, así: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." La norma citada es desarrollo de la Constitución Política, particularmente de los artículos relativos a la función administrativa (arts. 209 a 211), la libre concurrencia de los particulares y el deber del Estado de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos (art. 365).
El Contrato de Concesión es entonces, de vieja data, un instrumento eficiente para que los particulares contribuyan con el Estado en alcanzar sus fines26. Se destaca, adicionalmente, que de conformidad con lo dispuesto en la norma comentada, el contrato de concesión puede adoptar dos modalidades 26 Tribunal de Arbitramento de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI contra La Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y otros.
Laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016. 26 principales: (i) de servicios públicos o (ii) de obra pública, según el objeto que se pacte. Como es ampliamente conocido, existen numerosos análisis jurisprudenciales y doctrinales sobre el Contrato de Concesión, motivo por el cual el Tribunal hará referencia en este acápite a los principales pronunciamientos que ilustran con claridad y amplitud lo relativo a sus elementos, naturaleza y características, con el fin de delimitar el marco normativo que rige el presente litigio.
En primer lugar, el Consejo de Estado, luego de transcribir el texto del artículo 32 de la Ley 80 ya citado, de antaño ha señalado: “En otras palabras, y como en otra ocasión lo ha expresado la Sala, puede definirse la concesión como el procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal [Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de junio de 1998. Rad. No. 10.217. C.P. Ricardo Hoyos Duque]. “Inacabable sería referir las nociones que de esta modalidad contractual ha formulado la doctrina. Entre ellas puede hacerse alusión a la que (…) Georges Vedel, quien sostiene que: “«El término ‘concesión’ es uno de los más vagos del derecho administrativo.
Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de ´incrementos futuros´ que son simplemente ventas de materiales (…)» “Prácticamente todas las definiciones al uso hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal -en sentido amplio- que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración; y, de otro, las condiciones en que esta última conviene con el particular la prestación del servicio, la instrucción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etc.”27 27 Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de noviembre de 2006. Expediente No. 13074. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 27 Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-300 de 2012, propuso la siguiente definición: “Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines.
Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal.
La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de la participación privada en proyectos de concesión –especialmente de infraestructura- es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros para la entidad contratante y prácticas más eficientes.
El objeto de estos contratos, a grandes rasgos y según el artículo 32.4 de la ley 80, es delegar a una persona – concesionario- “(…) [i] la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o [ii] la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o [iii] bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio”.
Sin embargo, la determinación del objeto en cada caso concreto depende de la manera cómo se estructuren las respectivas prestaciones en el contrato, todo ello en el marco de los parámetros legales. "( ) “Este contrato [de concesión de obra] tiene por objeto, en términos generales y de conformidad con el artículo 32.4 de la ley 80: (i) la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra o para hacerla útil, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión. Estas últimas actividades son llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a) de obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y 28 funcionales;
(c) de obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario."28. En cuanto a su naturaleza jurídica, el Consejo de Estado ha precisado que ésta tiene una doble expresión: por un lado, está compuesta de elementos de carácter legal y reglamentario pertenecientes al área pública; y, por el otro, goza de componentes propios del derecho privado de los contratos.
Expresó entonces lo siguiente: “(…) en la doctrina, pueden encontrarse desde las tesis conforme a las cuales el contrato de concesión es un acto unilateral de la administración- de escasa acogida en la actualidad-, pasando por las que lo catalogan como un contrato de derecho privado, hasta llegar a las más ampliamente difundidas por los días que corren, de acuerdo con las cuales o bien se trata de un acto mixto – contractual y reglamentario-, ora de un contrato administrativo stricto sensu.
Para los partidarios de la tesis de acuerdo con la cual la concesión no es más que un acto unilateral de la Administración pública, del que emanan obligaciones, derechos y prerrogativas de que será titular el concesionario, carece de toda importancia la voluntad de éste, lo cual hace parte de negar la posibilidad de que existan contratos celebrados entre la administración pública (sic).
Por su parte, la concepción de acuerdo con la cual el de concesión es un contrato exclusivamente de derecho privado, arranca por reconocer en él un verdadero acuerdo de voluntades, una verdadera relación contractual, pero enteramente regulada por el derecho privado. Paulatinamente, en la medida que la categoría de los contratos administrativos -o contratos estatales- se fue abriendo paso históricamente, esta tesis también fue perdiendo consistencia, entre otras cosas porque además de pretender someter al ius comune toda una serie de relaciones de indudable carácter público, nunca pudo explicar satisfactoriamente por qué el contrato de concesión no solo afecta a las partes celebrantes – entidad concedente y concesionario-, sino que sus efectos también se extienden a terceros, esto es, a los usuarios del servicio, que no han intervenido en su formalización. De ahí que se hayan consolidado las tesis, hoy en día mayoritarias, de acuerdo con las cuales la naturaleza jurídica del contrato de concesión es la de un instrumento de derecho público, pero en el que puede advertirse la presencia de dos categorías de cláusulas claramente diferenciables: unas de presencia legal o reglamentario y otras de estirpe puramente contractual.”29 28 Corte Constitucional.
Sentencia C-300 de 25 de abril de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 29 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de 2006. expediente 13074. C.P.: Alier Eduardo Hernandez Enriquez. 29 La doctrina nacional, por su parte, se ha pronunciado sobre el Contrato de Concesión en la modalidad de concesión de obra pública, en los términos que a continuación se transcriben: “El contrato de concesión de obra pública tiene por objeto la construcción, conservación o explotación de obras públicas nuevas, o la explotación, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras públicas ya existentes, con la particularidad de que la remuneración al particular concesionario la paga la administración otorgándole la explotación de la obra por un término preestablecido, dentro del cual percibe de los usuarios las tarifas o peajes autorizados.
“El elemento tipificante de la concesión de obra es, pues, la forma de remuneración del contratista que proviene de los derechos que pagan los usuarios por concepto de la utilización de la obra.”30 Sin perjuicio de las diferentes posiciones que puedan presentarse en la doctrina respecto de la naturaleza del contrato de concesión, el Tribunal considera que se trata de un contrato regido tanto por el derecho público como por el privado, en donde, cabe agregar, el grado de intensidad del derecho público es amplio, a tal punto que resultan aplicables de iure las cláusulas excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales.
Se precisa, en todo caso, que el presente litigio se refiere, particularmente, a las diferencias surgidas entre las partes por aspectos eminentemente contractuales, sin que sea del caso abordar aspectos que, según algunos doctrinantes, podrían tener naturaleza reglamentaria, v.gr., el pliego de condiciones. El Contrato de Concesión es, entonces, uno de los tantos contratos estatales que reconoce el ordenamiento nacional –que toma sus elementos esenciales de la normatividad pública sin excluir los principios generales de los contratos de derecho privado-, que se caracteriza, entre otros aspectos, por la forma en que se remunera al contratista.
En efecto, la obra puede ser pagada directamente por los beneficiarios y no por la administración. En el artículo 30 de la Ley 105 de 199331 se precisaron las características esenciales del contrato de concesión en materia de obras públicas, y en 30 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera Edición. Ed. Legis.
(2016). P. 876. 31 "Articulo 30. Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad quien, a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre 30 cuanto a la remuneración del contratista se estableció la posibilidad del cobro de peajes y/o valorizaciones.
Igualmente, la mencionada Ley, en su artículo 33 dispone, para obras de infraestructura de transporte, que “la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva”. En todo caso, la ley establece –en su artículo 33- que los ingresos adicionales que produzca la obra dada en concesión pueden ser usados de diversas maneras32.
En ese sentido, de la lectura de los artículos 30 a 36 de la Ley 105 de 1993, ley aplicable para el momento de suscripción del contrato que nos ocupa, las reglas para la contratación de obras de infraestructura vial por el sistema de concesión permitían la opción de financiar los respectivos proyectos mediante la titularización de los flujos de dinero asociados a los mismos, así como la aplicación de las cláusulas excepcionales, entre otros.
No sobra destacar, como reciente complemento para el análisis de la naturaleza del contrato bajo estudio, que de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 1508 de 2012 sobre asociaciones público-privadas, entre las cuales de acuerdo con la propia ley está la concesión, la retribución de la actividad que se deba desarrollar en virtud del contrato se realizará con “el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio”.
Ahora bien, en lo que respecta a los elementos o características del Contrato de Concesión, la Corte Constitucional, en sentencia C-069 de 2009, señaló los siguientes: “La Corte Constitucional [Sentencia C-250 / 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-711 / 1996, M.P. Fabio Morón Díaz en Op. Cit. C-068 de 2009.] y el Consejo de Estado [Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, diciembre 9 de 2004, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.
Sentencia de 19 de junio de 1998, Radicación 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”, C.P. Ricardo Hoyos Duque en Op. Cit. C-068 de 2009.] han extraído en sus pronunciamientos los elementos o características de la figura, así: “(i) implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el concesionario; el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.
Parágrafo 1.- Los Municipios, los Departamentos, los Distritos y la Nación, podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales, de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado. Parágrafo 2.- Los contratos a que se refiere el inciso 2 del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma.
Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación. Parágrafo 3.- Bajo el esquema de Concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido.
El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el periodo de concesión.” 32 La disposición lo establece en estos términos: “los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.” 31 “(ii) la entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública;
“(iii) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio; “(iv) la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; “(v) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo;
“(vi) el particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien; “(vii) deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad;
“(viii) el concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.”33 Al respecto, la doctrina ha señalado que las características del contrato de que se trata son las siguientes: “a. Implica una convención entre un este estatal (concedente) y otra persona (concesionario), b. Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público, c. Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público, d. En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público, porque se actúa siempre bajo el control de la entidad estatal (concedente), lo cual implica que siempre existirá la facultad de dar instrucciones en torno de la forma como se explota el bien o se presta el servicio.
Esta facultad adicionalmente tiene origen constitucional en 33 Corte Constitucional. Sentencia C-068 de 2009. M. P. Mauricio González Cuervo. 32 aplicación del artículo 365 C.P., en donde el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. En virtud de esta vigilancia, el contrato de concesión consta de dos partes: los aspectos puramente contractuales, que son objeto del acuerdo de voluntades; y los aspectos normativos del servicio concesionado, que corresponden a la entidad estatal, e. El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Es el caso de la Ley 105 de 1993 que autoriza al concesionario a recuperar su inversión con el cobro de peajes o valorización, es decir, los ingresos que produzca la obra dada en concesión sería en su totalidad del concesionario, hasta tanto este obtenga, dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido, f. En los contratos de concesión debe[n] pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, g. Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato”34.
De conformidad con las características del Contrato de Concesión anteriormente enunciadas, es menester diferenciarlo someramente de un contrato vecino: el de obra. La diferencia entre ambos, según doctrina especializada, reside en los riesgos contractuales pues, en principio, "se trasladan al concesionario privado los riesgos de construcción, explotación y financiación de la obra pública"35.
Así, es claro que los riesgos que se asumen por el concesionario son los riesgos normales u ordinarios, pues frente a riesgos extraordinarios opera el principio del equilibrio económico del contrato. En consecuencia, para que, de manera excepcional, opere este principio será necesario que se establezca que la ruptura del equilibrio no se origina de una manera u otra en los riesgos que él debe asumir o en la conducta del propio contratista, y que el desequilibrio en la ecuación financiera del contrato adquiera tal magnitud que sea imposible para el contratista soportarla.
En Colombia, el desarrollo del Contrato de Concesión para el caso de infraestructura vial ha estado marcado por lo que el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES- ha denominado como “generaciones” de contratos, que se han diferenciado principalmente por la calidad de la estructuración requerida, por los niveles de gasto tolerables 34 MATALLANA CAMACHO, Ernesto.
Manual de contratación de la administración pública. Reforma de la ley 80 de 1993. Ed. Universidad Externado de Colombia, 4ª edición. (2015) P. 893. 35 RUIZ OJEDA, Alberto. La Concesión de Obra Pública. Editorial Thomson- Civitas. Navarra, España. 2006, página 264. 33 para cada momento particular y por la transferencia de riesgos al concesionario.
El contrato que ocupa la atención del Tribunal hace parte de la tercera generación de concesiones viales, cuya principal característica —de conformidad con el CONPES 3045 de 1999, en el que se establecieron sus lineamientos fundamentales— consiste en la introducción del concepto de asignación de riesgos, y cuyos objetivos primordiales pueden identificarse en el mejoramiento de las relaciones con las comunidades, en la estructuración del concepto de corredor de transporte, en el seguimiento físico, financiero y de cumplimiento del contrato, y en la generación de sinergias de proyectos con el fin de fomentar un mejor aprovechamiento de las economías de escala.
Así las cosas, el objetivo de la concesión vial de tercera generación no es otro distinto que determinar la realización de nuevas obras con base en los niveles y la composición del tráfico, buscando minimizar los costos económicos de los proyectos, logrando el financiamiento de los mismos con menores aportes estatales a corto plazo y una correlativa extensión de los periodos constructivos.
Dentro de los elementos distintivos del contrato de concesión vial de tercera generación, sobresale el concepto del ingreso esperado. Lo anterior, por cuanto en esta generación de concesiones la obtención del ingreso esperado antes del vencimiento del plazo estipulado produce la terminación del contrato. Al respecto, señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: “En este evento se advierte claramente que cuando el concesionario alcanza el ingreso esperado, el contrato de concesión termina y se debe proceder a su liquidación, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la ley 80 y 36 de la ley 105, ambas de 1993.
“No es viable jurídicamente continuar con la ejecución del contrato, sencillamente porque éste ha terminado. Se ha configurado una causal de terminación pactada en el contrato, cual es la obtención del ingreso esperado, y por lo tanto, cesa la ejecución del mismo, quedando pendiente tan sólo el trámite de su liquidación. “El objeto del contrato y sus obligaciones se han cumplido, de ahí que continuar su ejecución sería ilegal, en la medida en que, de acuerdo con lo estipulado, la relación contractual jurídicamente ha concluido.
“La obra contratada se ha realizado y por lo tanto, si se requiere hacer otras obras, habría que celebrar un contrato para el efecto, 34 mediante los procedimientos establecidos, que contemple este nuevo objeto. “El concesionario ha recuperado su inversión, o como dice, el parágrafo 3º del artículo 30 de la ley 105, ha obtenido el retorno del capital invertido y corresponde ahora al Estado recuperar también «su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión», conforme lo establece la misma norma.
“Por consiguiente, no hay «ingresos adicionales» a la concesión, ni se debe suscribir una adición al valor de ésta, pues ya ha concluido y los ingresos nuevos que se deriven de los peajes de la vía que era objeto de la concesión, deben corresponder normalmente al Estado. “Tales ingresos de peajes ya no están destinados al concesionario, pues éste obtuvo el ingreso esperado, sino que hacen parte del erario público y en su calidad de tasas, deben tener el tratamiento presupuestal de ingresos no tributarios, comprendidos dentro de los ingresos corrientes del presupuesto de rentas de la entidad (art. 27 decreto 111 de 1996).
“Conviene aquí distinguir entre el contrato de concesión y el de administración de peajes: el primero se refiere al pago de una obra vial hecha por el contratista, mediante el cobro de los peajes de la vía, y el segundo, tiene otra naturaleza, pues participa de la noción de un contrato de prestación de servicios o de un encargo fiduciario o un contrato de fiducia pública de administración y pagos, para el recaudo de los peajes y la atención de las instalaciones destinadas al efecto, pero estas conductas no se desarrollan en contraprestación o como pago por la realización de una obra.
“Si se requieren obras adicionales a la vía construida, entendiendo por éstas las necesarias (por ejemplo, un puente), no las útiles ni las suntuarias, el Estado, previo el correspondiente estudio económico y de factibilidad, puede proceder a celebrar, ya sea un contrato de obra pública, aprovechando sus recursos propios, o un nuevo contrato de concesión para la realización de tales obras y la operación y mantenimiento de la vía, o un contrato de administración de peajes, debiendo, en cualquier caso, seguir el procedimiento de licitación pública, conforme a las normas de contratación estatal.”36 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 14 de abril de 2005. Radicado No.: 1636. C.P.: Gustavo Aponte Santos. 35 Expuestas en los anteriores términos las consideraciones generales sobre el Contrato de Concesión, y sobre las concesiones viales de tercera generación en particular, procede el Tribunal a estudiar el Contrato No. GG-040-2004, objeto del presente litigio.
El Contrato No. GG-040 de 2004 Presentados los elementos que distinguen el Contrato de Concesión, debe ahora centrarse el Tribunal en estudiar por qué el negocio jurídico que dio origen a las controversias entre las partes puede ser calificado como tal. Para ello se estudiará el objeto y el clausulado del contrato original, con lo cual se resaltará que, en efecto, se encuentran presentes los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para la calificación de tal tipo contractual.
Luego, se expondrán las adiciones y modificaciones al Contrato, que tienen relevancia en el presente litigio. En primer lugar, respecto del contrato original, basta por lo pronto afirmar que el Contrato No. GG-040-2004 fue calificado en su mismo texto como de “concesión” para efectos de realizar “el diseño, la construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Bosa-Granada- Girardot celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones –INCO- y Concesión Autopista Bogotá”.
Conforme se estudió anteriormente, y para efectos del análisis particular del Contrato objeto del presente proceso, se reitera que, de manera general, los contratos de concesión se caracterizan por la presencia de los siguientes elementos: (i) la distribución de riesgos, (ii) la vigilancia por parte de la entidad contratante; (iii) la forma de remuneración y (iv) la reversión de los bienes al Estado.
Estas características pueden evidenciarse claramente en el contenido del Contrato No. GG-040-2004. Por ejemplo, de la lectura de la cláusula segunda, que define el objeto del contrato, se observa que las partes disponen lo siguiente: “El objeto del presente Contrato, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, la ejecución de la Obras de Construcción y Rehabilitación, la operación y el mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INCO dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial “Bosa-Granada-Girardot”, bajo el control y vigilancia del INCO y adelante los diseños para una ciclo ruta en el Trayecto 2, 36 en el Trayecto 3, en el Trayecto 6, en el Trayecto 7 y en el Trayecto 10.”37 En ese sentido, se puede confirmar entonces que en el presente caso se encuentran los elementos característicos del Contrato de Concesión, toda vez que, por un lado, se puede comprobar que las partes acordaron que el cumplimiento del objeto contractual fuera llevado a cabo por cuenta y riesgo del concesionario y, por el otro, que las partes consagraron que debía haber una especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente.
En lo relativo a la remuneración del concesionario, las partes acordaron que habría algunos pagos y compensaciones por parte del INCO (hoy ANI), pero también resolvieron que para recuperar la inversión del concesionario se realizaría una cesión de los derechos de recaudo de Peaje. Lo anterior quedó plasmado en la cláusula 19 en los siguientes términos: “CLAUSULA
19. CESION DE DERECHOS DE RECAUDO DE PEAJE. Además de los Pagos del INCO y de las compensaciones previstas, de manera expresa en el presente Contrato, como contraprestación por la celebración y ejecución del Contrato, el INCO hará la cesión al Concesionario, durante la duración del Contrato, de los derechos de recaudo de Peaje de la estación Chusacá, con cobro en 2 sentidos, ubicada en el Trayecto 4 y la estación Chinauta, con cobro en 2 sentidos, ubicada en el Trayecto 7”.38 La remuneración así pactada es otro de los elementos esenciales que permiten distinguir un Contrato de Concesión, en la medida en que permite diferenciarlo de los contratos de obra convencional.
En efecto, en aquellos contratos, ya no es el Estado mandante quien financia totalmente la obra encomendada, sino que es el particular quien patrocina alguna parte o la totalidad del proyecto, para después recuperar esa inversión mediante la cesión de derechos de peajes, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien.
En similar sentido, la Ley 105 de 1993, por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, consagra en su artículo 30: “ARTÍCULO
30. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la 37 Folio 15 del cuaderno de pruebas número 5. 38 Folio 35 vuelto del cuaderno de pruebas número 5. 37 construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
“Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
“La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. “En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte.
“PARÁGRAFO 1º. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.” (Negrilla fuera de texto) De la misma manera, el artículo 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993 establece en qué consiste la remuneración para el contratista, al disponer que ésta “(…) puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
Igualmente, se destaca que en la cláusula 53 del Contrato, desarrollada por el Apéndice 6 del mismo, se regula en detalle la Reversión al Estado de los bienes de la concesión a la terminación del Contrato. Así las cosas, concluye el Tribunal que el Contrato No. GG-040-2004 cuenta con todas las particularidades relativas al Contrato de Concesión, y por lo tanto le son aplicables todas las disposiciones y pronunciamientos alusivos a este tipo contractual.
En segundo lugar, pasa el Tribunal a hacer una mención de las adiciones y modificaciones de las que fue objeto el contrato original. En efecto, aunque el contrato original se firmó en 2004, sufrió múltiples cambios que alteraron el alcance y el contenido de sus prestaciones. Se relatarán aquellas que tienen mayor incidencia en el presente proceso. 38 En primer lugar, el 20 de septiembre de 2005 se suscribió el Otrosí No. 8, en virtud del cual las partes acordaron cambiar el objeto del contrato en los siguientes términos: "1) Que es voluntad del Gobierno Nacional, adicionar el contrato de la doble calzada Bogotá Girardot de tal manera que permita hacer tres nuevos tramos dentro del corredor del proyecto; igualmente incluir la construcción de puentes peatonales y pasaganados de acuerdo con la solicitud de las comunidades que se encuentran establecidas en el área de influencia de las obras; 2) Que el contrato de concesión suscrito entre el INCO y el Concesionario Autopista Bogotá Girardot S.A. tenía entre otros alcances la construcción y rehabilitación de los sectores comprendido entre Bosa y Girardot (Intersección San Rafael), distribuidos en 11 trayectos y además solicitaba la elaboración del diseño, intersección el Paso- Girardot en doble calzada y cuya construcción sería acometida una vez el INCO tuviera apropiación presupuestal, para tal fin.
A los sectores comprendidos, entre Bosa-Girardot, las comunidades han manifestado varios cambios, a la concepción original de la concesión los cuales se manifiestan en las siguientes situaciones: • Construcción Oportuna del acceso a la ciudad de Girardot. • Construcción de pasos peatonales a lo largo de la vía para lo cual se efectuaron visitas de campo con los alcaldes de Cundinamarca.
Por otra parte, se ha observado que para el Trayecto 11, se presenta solución de continuidad en dicho tramo, teniendo en cuenta que actualmente se estudia la construcción de la doble calzada San Rafael- Ibagué y que el actual proyecto comprende la doble calzada Bosa- el Paso. Además de lo anterior, las obras de la troncal de SITM, en el sector Bosa, Soacha, afectarían en un futuro las rehabilitaciones que se efectuaran en el Trayecto 1, por lo cual se considera viable la construcción de las nuevas calzadas de tráfico mixto Bosa- Soacha, lo cual mejora el nivel de servicio y capacidad del corredor vial.
Situación que complementa el manejo financiero de las obras ya que la nación carece de los recursos necesario para acometer dichas obras.”39 39 Otrosí nº 8. Folio 577 del cuaderno de pruebas nº 5. 39 Adicionalmente, se incrementó la duración de la etapa de construcción de 62 a 86 meses (30 años), lo que significó, a su vez, un aumento del Ingreso Esperado a dos billones novecientos cincuenta y tres mil setecientos veintiocho millones de pesos ($2.953.728.000.000), de diciembre de 2002.
Un año después, el 18 de diciembre de 2006, las partes firmaron el Otrosí No. 14, por medio del cual acordaron la reducción del Ingreso Esperado en un valor de quinientos sesenta y un millones novecientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($561.944.444,oo) de diciembre de 2002, por lo cual, a partir de esa fecha, el Ingreso Esperado quedó fijado en un valor de dos billones novecientos cincuenta y tres mil ciento sesenta y seis millones trescientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta y seis pesos ($2.953.166.355.556,oo) de diciembre de 2002.
Posteriormente, el 21 de diciembre de 2007, las partes suscribieron el Otrosí No. 15, mediante el cual convinieron el pago de una suma que remuneraba las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8 —a excepción de aquellas cuya ejecución estaba sujeta a condición—, así como la operación y el mantenimiento de las que para ese momento se habían ejecutado.
En concreto, lo anterior quedó así estipulado en la cláusula primera: “CLÁUSULA PRIMERA. El INCO pagará al concesionario la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MONEDA LEGAL ($199.930.821.496) por concepto de las obras contempladas y descritas en la cláusula primera del otrosí No. 8, incluido el costo de mantenimiento y operación de las obras adicionales causado desde Noviembre de 2005 hasta la fecha, tal y como se discrimina en el Anexo No. 1 del presente otrosí. Este pago no incluye las obras de adecuación al Sistema de Transporte Masivo SITM, toda vez que la realización de dichas obras se encuentra condicionada, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula segunda, inciso segundo del Otrosí́ No. 8 modificatorio del contrato de Concesión No. GG - 040/2004.
Parágrafo 1: El INCO pagará la suma contemplada en la presente cláusula, mediante un único desembolso que realizará en una subcuenta especial que se creará para dichos efectos en el Fideicomiso y que será́ de libre disposición y uso del Concesionario.”40 El 24 de abril de 2009 se firmó el Otrosí No. 18, documento a través del cual los contratantes fijaron el alcance de las obras adicionales 40 Folio 325 del cuaderno de pruebas número 5. 40 correspondientes a la adecuación del Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM, tras verificar que se contaba para ese momento con los recursos necesarios para ejecutar las actividades constructivas de la primera etapa de la infraestructura física del SITM desde el Distrito Capital hasta el municipio de Soacha.
La cláusula primera define su objeto así: “Fijar los alcances definitivos de las obras contempladas en el Otrosí No. 8 del 20 de Septiembre de 2005 al Contrato de Concesión GG-040-2004, para lo cual las partes convienen que EL CONCESIONARIO ejecutará la construcción de la Primera Etapa del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha como Extensión de la Troncal Norte-Quito-Sur, por el sistema de precio global fijo no reajustable, de acuerdo a los especificado en el Anexo No. 1, conforme a los estudios técnicos, planos diseños y especificaciones suministradas por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-del Distrito Capital al Ministerio de Transporte, y a su vez por éste al INCO quien los entregó al CONCESIONARIO, quien declara conocerlos y aceptarlos.”41 Poco después, el 21 de enero de 2010, se suscribió el Adicional No. 1, en el que se acordaron varios temas de relevancia para el Contrato.
En primer lugar, la ANI adicionó recursos al Contrato de Concesión No. GG-040-2004 para atender una serie de requerimientos. Asimismo, se adicionó la elaboración de los diseños y la construcción de las obras requeridas para las mejoras geométricas del Trayecto 9. Finalmente, el entonces INCO hizo nuevamente uso de la facultad de destinar recursos del Presupuesto General de la Nación y convino el reconocimiento y pago a la concesionaria de unas sumas de dinero anuales con cargo a un certificado de disponibilidad presupuestal para el año 2010 y a unas vigencias futuras aprobadas para los años 2011 a 2020, estipulándose en su cláusula cuarta lo siguiente: “CLÁUSULA CUARTA: El INCO, haciendo uso de la facultad establecida en el parágrafo 2 de la cláusula segunda del otrosí número 15 del Contrato de Concesión GG-040-2004, y manteniendo las condiciones de pago allí́ estipuladas, realizará el pago de la operación y el mantenimiento de los trayectos 1, 2, 11 y 12 utilizando para (sic) en el año 2010 los recursos contemplados en el certificado de disponibilidad presupuestal de dicha vigencia, expedido por el profesional encargado para ello en la Subgerencia Administrativa y Financiera del INCO y, para los años subsiguientes destinará los recursos de las vigencias futuras autorizadas mediante oficio No. 2-2010- 001087 de fecha 19 de enero de 2010, expedida por El Secretario Ejecutivo del CONFIS de fecha 19 de enero de 2010, para según lo determinado 41 Folio 333 del cuaderno de pruebas número 5. 41 en el anexo 1 del otrosí 15, que establece los valores, en pesos corrientes, a pagar por estas actividades de la siguiente manera: “En consecuencia, el Ingreso Esperado será la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS de diciembre de 2002 ($882.000.000.000).”42 Posteriormente, el Otrosí No. 23 fue celebrado el 23 de julio de 2013, en el que se acordó reducir el alcance de las obras y/o actividades correspondientes a los numerales 1, 6, 9 y 22.3 de la cláusula primera del Otrosí No. 8 y, además, sustituir las obras indicadas en los numerales 9 y 22.4 de la referida cláusula por otras obras que ejecutaría la sociedad concesionaria.
Esta decisión fue recogida en las cláusulas primera y segunda del Otrosí No. 23, que reguló lo concerniente a la modificación del alcance de las actividades previstas en los numerales 1, 6, 9 y 22.3, así como la sustitución de las obras y/o actividades correspondientes a los numerales 3 y 22.4 de la cláusula primera del Otrosí No. 8. Concretamente, las mencionadas estipulaciones contractuales previeron lo siguiente: "PRIMERA.
Modificar la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión GG-040-204, suscrito el 20 de septiembre de 2005, la cual quedará así: Numeral 1 título 'De mejoramiento de capacidad Trayecto 1' el cual quedará así: 1) Carriles de tráfico mixto, se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción del carril de tráfico mixto sobre la calzada norte desde el k0+285 al k3+684 en una longitud de 3.399 m, con tres carriles de un ancho entre 3.25 y 3.5m. 6) Señalización vertical y horizontal correspondiente a los Carriles de Tráfico Mixto entre el k0+285 al k3+684 y de las intersecciones de Terreros y San Mateo. 42 Folio 371 vuelto del cuaderno de pruebas número 5. 42 “9) Plan de manejo ambiental y social correspondiente a los Carriles de Tráfico Mixto entre el k0+285 al k3+684 y de las intersecciones de Terreros y San Mateo.
“Numeral 22.3 'Trayecto 12 (Nuevo Trayecto) El Paso - Girardot' 22.3) Ejecutar la construcción de una cicloruta desde el PR2+400 hasta el PR10+900 (desvío hacia Carmen de Apicalá) con un ancho efectivo de 3.0m “SEGUNDA: LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título 'De mejoramiento de capacidad Trayecto 1', 22.4 del 'Trayecto 12 El Paso - Girardot' de la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 del Contrato de Concesión GG-040-2004, descritas en la Tabla No. 1 'Obras a excluir' por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 'Obras sustitutas', las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto.
“Nota: La actividad 'Ciclo ruta urbana de Girardot' incluye el valor de ciclopuente sobre el río Bogotá́ 43 “Fuente: Ejercicio de conciliación entre CABG e interventoría "CIC 2012" a partir de información proporcionada por el Concesionario.
PARAGRAFO PRIMERO: Con la exclusión de las obras relacionadas en el presente numeral: i) Calzada mixta norte entre k3+684 al k5+900, ii) Deprimido Vehicular 3M, iii) señalización calzada mixta norte y iv) Plan de Manejo Ambiental y social proporcional a las obras, el Trayecto 2 regresa a las condiciones originales establecidas en el Apéndice 2 del Contrato de concesión.
PARAGRAFO SEGUNDO: Los valores acordados para las obras sustitutas no incluyen los costos asociados a la compra de predios ni reubicación de redes de servicios públicos.”43 Como consecuencia del análisis anteriormente realizado, el Tribunal concluye que el Contrato de Concesión GG-040 de 2004 tiene como clausulado básico el que se encuentra contenido en el texto originalmente suscrito, pero el mismo debe entenderse modificado por los términos de los otrosíes y adicionales anteriormente reseñados, entre otros, textos que en conjunto recogen la voluntad efectiva de los contratantes, tal y como se fue ajustando a lo largo de la duración del contrato.
II. ANÁLISIS SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Estudiadas las características generales del Contrato de Concesión, así como su presencia en el contrato que ocupa la atención del Tribunal, corresponde revisar nuevamente la competencia del Tribunal para dirimir las controversias que han sido sometidas a su decisión, comoquiera que la misma ha sido cuestionada por ambas partes. 43 Folios 357 vuelto a 358 frente del cuaderno de pruebas número 5. 44
1. RESPECTO DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Procede el Tribunal a establecer si es competente para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de las reclamaciones presentadas por la CABG frente a la ANI, relacionadas con el Contrato de Concesión No. GG- 040 de 2004. La ANI, en la contestación a la reforma de la demanda y en sus alegatos de conclusión, manifiesta que este Tribunal no está habilitado para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda reformada presentada por la CABG.
Sostiene que el Contrato de Concesión materia del presente debate fue liquidado unilateralmente por parte de la ANI mediante acto administrativo que goza de presunción de legalidad, motivo por el cual cualquier incumplimiento que pretenda reclamarse o cualquier inconformidad con lo resuelto en el respectivo acto administrativo, sólo podría ser alegado mediante la censura de su legalidad.
Así, comoquiera que en la demanda no se incorporaron pretensiones de nulidad contra el acto administrativo de liquidación unilateral, el Tribunal carecería de competencia para definir las controversias sometidas a su conocimiento. Como fundamento de su postura, hace referencia a las posiciones adoptadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado en las que se afirma que una demanda adolecería de ineptitud sustantiva cuando no comprenda la pretensión de nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato.
Por ejemplo, menciona la sentencia de 16 de mayo de 2016, expediente 55135, en la que el Consejo de Estado señaló lo siguiente: “(…) teniendo en cuenta que para el estudio de las pretensiones de la demanda la actora tenía a su cargo la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad de la que se encontraban revestidos los actos en los cuales fundó dichas pretensiones, al no demandar la nulidad de éstos impidió que el juez pudiera entrar a estudiar de fondo sus pretensiones, lo que en últimas daría lugar a la configuración de una inepta demanda.
“En efecto, para que el juez pudiera entrar a estudiar de fondo las pretensiones de incumplimiento con el consecuente resarcimiento de los perjuicios, la accionante no sólo debía demandar la nulidad de la Resolución No. 336 del 6 de diciembre de 2006 mediante la cual se declaró la terminación unilateral del convenio interadministrativo No. 276 del 11 de septiembre de 2002 y se ordenó su liquidación, sino también del acto administrativo ficto que se configuró al no haberse resuelto oportunamente el recurso de reposición interpuesto contra ésta. 45 “En conclusión, la demanda interpuesta no le otorga al juez los elementos suficientes para proceder a resolver de fondo el asunto toda vez que procesalmente resulta imposible que se analice el eventual incumplimiento en el que incurrió la accionada cuando no se demandó la nulidad ni de la Resolución No. 336 del 6 de diciembre de 2006, ni del acto administrativo ficto que se configuró al no haberse resuelto oportunamente el recurso de reposición interpuesto contra ésta, actos administrativos éstos que se encuentran en firme y produciendo a plenitud sus efectos”44.
Siguiendo la misma posición de la ANI, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también señaló que este Tribunal no puede pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda por cuanto está de por medio un acto administrativo que debió haber sido demandado previamente: “Cuando se pretenda definir la situación jurídica de un contrato estatal que previamente fue liquidado mediante un acto administrativo debidamente ejecutoriado, el demandante tendrá la obligación de demandar la declaratoria de nulidad de este.
De lo contrario, el juez del contrato estará imposibilitado para resolver el fondo la controversia y, por tanto, deberá proferir fallo inhibitorio”45. En relación con los cuestionamientos antes reseñados, se debe anotar, en primer término, que los anteriores argumentos ya habían sido analizados por este panel arbitral en la primera audiencia de trámite.
En dicha oportunidad, el Tribunal consideró que era competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento en la demanda principal reformada interpuesta por la CABG. Sin embargo, teniendo en cuenta que la ANI, en el escrito de contestación de la demanda, formuló como excepciones de mérito las denominadas “1. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR CUANTO EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACION UNILATERAL NO FUE DEMANDADO” y “9.
FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS QUE SE ORDENÓ EL PAGO DEL SOPORTE PARCIAL POR RIESGO GEOLOGICO”, y que tanto la ANI como la ANDJE incluyeron en sus alegatos de conclusión razonamientos sobre este asunto, volverá el Tribunal en detalle sobre el tema. Es claro que la jurisprudencia ha determinado que, si el contrato ha sido liquidado unilateralmente, sólo procede el ejercicio de la acción de controversias contractuales cuando se demanda la nulidad del acto.
Sin embargo, y de conformidad con lo mencionado en la primera audiencia de 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 2016, radicación (55135), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 45 Alegatos de conclusión ANDJE, p. 13. 46 trámite, el Tribunal observa que la anterior regla no resulta aplicable en el presente asunto, puesto que la reforma de la demanda, es decir la última oportunidad procesal con que contaba la convocante para modificar sus pretensiones, se presentó con anterioridad a la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral.
Al respecto, recientemente el Consejo de Estado ha precisado que en aquellos casos en que la demanda, o su reforma si la hubo, se presentaron con anterioridad a la expedición del acto administrativo de liquidación unilateral, no aplica la regla en virtud de la cual es necesario demandar la nulidad del acto: “La jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha concebido que se presenta la ineptitud de la demanda en aquellos casos en los cuales el contratista solicita declarar el incumplimiento de la entidad contratante o la ruptura de la ecuación contractual del negocio por circunstancias imprevisibles acaecidas durante su ejecución y reclama los consecuentes perjuicios sin incluir en la demanda la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, cuando el mismo ha sido conocido por dicho contratista con anterioridad a la demanda o a la oportunidad procesal para reformarla y en su contenido se condensan aspectos concernientes al cruce final de cuentas relacionados con la reclamaciones que constituyen el centro del litigio”46 (Destacado por el Tribunal).
La conclusión a la que llega el Consejo de Estado no podría ser otra, toda vez que admitir lo contrario, es decir, exigir que se demande la nulidad del acto de liquidación unilateral cuando aún no se ha proferido, resulta un contrasentido debido a que no se puede controvertir la legalidad de un acto administrativo inexistente. Adicionalmente, supondría una restricción injustificada al acceso a la administración de justicia, comoquiera que se trataría de una carga a la que el contratista demandante no podría dar cumplimiento.
Por si lo anterior no resultara suficiente para justificar la competencia de este Tribunal frente a las pretensiones de la demanda reformada, cabe señalar que la jurisprudencia además ha reconocido que el acto de liquidación unilateral es un acto contractual que genera unos efectos económicos sobre los cuales pueden pronunciarse los tribunales de arbitramento.
En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-174 de 2007, al decidir una acción de tutela contra un laudo arbitral y la sentencia del Consejo de Estado que denegó su anulación, se pronunció sobre los efectos que el acto administrativo de liquidación unilateral tiene 46 Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 30 de agosto de 2017.
Exp. 52510. C. P.: Marta Nubia Velásquez Rico. 47 respecto de la competencia de un tribunal de arbitraje, y determinó que una decisión de esa naturaleza no puede sustraer de la competencia del tribunal el conocimiento de las controversias económicas surgidas con ocasión del contrato. A continuación se transcriben los apartes más relevantes: “3.1.3.5.
Ahora bien, la Corte trazó una distinción, que para el caso concreto que se revisa es pertinente, entre el control de la validez de un acto administrativo y la disputa que «se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial», así éstas «tengan como causa un acto administrativo»; y afirmó que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal: «cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.
Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.
Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado» “(…) “3.1.4. En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos-, por otra.
Es 48 perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar.
No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos. “(…) “6.2. El Tribunal de Arbitramento convocado para resolver controversias económicas existentes entre CISA y el Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del contrato GM- 95-04-017, no incurrió en la vía de hecho por defecto orgánico de la que se le acusa, dado que no desconoció en el laudo la validez y firmeza del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato ni se pronunció sobre su legalidad.
“(…) el principio kompetenz-kompetenz le confiere a los árbitros un margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su propia competencia, y se deriva de la proposición según la cual no ha de descartarse prima facie que las partes habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con los conflictos que se someten a su conocimiento; el principio kompetenz- kompetenz permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes.
“(…) se debe señalar que de lo establecido en el artículo 116 de la Constitución, se concluye que una vez los árbitros son investidos por las partes para ejercer la facultad de administrar justicia, éstas quedan sujetas a la jurisdicción de tal tribunal de arbitramento. “Esto implica, para el caso de la Administración -cuando ésta es parte de una controversia sujeta al conocimiento de un tribunal de arbitramento- que no puede sustraerse unilateralmente de su jurisdicción y desconocer el acuerdo previo existente entre las partes respecto de someter ciertas controversias al conocimiento del Tribunal. 49 “Un asunto distinto, es que las partes por mutuo acuerdo, -y no la Administración de manera unilateral- decidan poner fin a la competencia que defirieron al Tribunal de Arbitramento.
“Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado al estudiar la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que alegó el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo de la referencia, señaló lo siguiente respecto de la sujeción de este departamento a la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado: “«Y LA SALA ADVIERTE que en momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral todos los conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en su decisión al Tribunal de arbitramento, se tornaron en materia de decisión judicial y exclusiva.
Y es que es sólo a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, que la controversia adquiere un carácter vinculante para ambas partes y que se integra la denominada por la doctrina relación jurídica procesal». “De igual manera, frente al caso específico de la pretensión relativa a liquidar un contrato administrativo, el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que la Administración no puede sustraerse unilateralmente de la competencia confiada voluntariamente a un tribunal de arbitramento para definir controversias económicas atinentes a la liquidación del contrato, una vez ha sido notificada de la admisión de la demanda arbitral.
“Se concluye entonces que a partir de que un juez o un árbitro asume legítimamente competencia para conocer de un asunto determinado, las partes involucradas quedan sujetas a su jurisdicción. Por tal razón, en el caso del arbitraje, el desconocimiento unilateral (es decir, no por mutuo acuerdo de las partes) de la competencia confiada voluntariamente a un Tribunal de Arbitramento, resulta violatorio de los artículos 112 de la Constitución Nacional, que establece el principio de separación de poderes, y del artículo 116, que define quiénes son competentes para ejercer, tanto de manera permanente como de manera transitoria, la función judicial.
“(…) “El hecho que el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 haya versado sobre los desacuerdos económicos existentes entre las partes de este contrato y con ocasión de este, no sustrae de la 50 competencia del tribunal de arbitramento la resolución de la controversia económica entre las partes.
Se subraya que el tribunal de arbitramento dijo específicamente sobre el acto unilateral de liquidación que no juzgaría su validez. Citó como fundamento de esta determinación la sentencia C-1436 de 2000.”47 (Negrilla fuera de texto) De la cita precedente se desprenden las siguientes conclusiones: (i) los tribunales arbitrales tienen competencia para pronunciarse sobre controversias económicas que surjan en el marco de un contrato, ya sea con motivo de actos administrativos contractuales o de otras causas que puedan generar perjuicios a las partes;
(ii) una vez se someta al conocimiento de un tribunal de arbitraje una determinada controversia, las partes involucradas no pueden sustraerse unilateralmente de su jurisdicción; y (iii) la existencia de un acto de liquidación unilateral no sustrae de la competencia del tribunal arbitral el conocimiento de las controversias económicas derivadas del contrato.
En el caso concreto, la reforma de la demanda principal fue presentada por la CABG el 16 de agosto de 2016, es decir, con anterioridad a la expedición de las resoluciones número 1584 y 1897 de 21 de octubre y 20 de diciembre de 2016, respectivamente, mediante las cuales se determinó la liquidación unilateral del contrato y se confirmó dicha decisión. En consecuencia, en concepto del Tribunal, no resulta necesario que se hayan demandado esos actos administrativos para que el Tribunal pueda asumir competencia sobre las controversias presentadas, comoquiera que para el momento en que se formularon las pretensiones de la demandante, no existían los actos administrativos de liquidación unilateral a que se ha hecho referencia. Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1563 de 2012, la reforma de la demanda procede por una única vez hasta antes del inicio de la audiencia de conciliación, de manera que, habiéndose agotado esa oportunidad procesal, la convocante no podía presentar una segunda reforma con el fin de incluir pretensiones relativas a la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se dispuso la liquidación unilateral del contrato.
Tampoco resulta admisible que la expedición de actos administrativos con posterioridad a la reforma de la demanda, tenga la virtualidad de dejar sin competencia al Tribunal Arbitral, por cuanto la presunción de legalidad de aquellos no riñe con la competencia de un juez contractual para resolver las diferencias surgidas entre las partes en eventos como el que nos ocupa.
Adicionalmente, el ejercicio de la acción contractual se hizo dentro del término previsto para su caducidad y la administración no cuenta con la potestad de dejar sin jurisdicción al Juez del Contrato por la simple expedición de un acto administrativo como de antaño lo ha reconocido la jurisprudencia. 47 Corte Constitucional. Sentencia SU-174 de 14 de marzo de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 51 Como consecuencia de lo anterior, considera el Tribunal que es competente para conocer y pronunciarse de fondo sobre el incumplimiento del Contrato de Concesión No. GG-040 de 2004 y sus pretensiones consecuenciales, sin que su competencia se extienda a pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones número 1584 y 1897 de 2016.
Adicionalmente, la ANI afirma que este Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones relacionadas con los pagos del Soporte Parcial por Riesgo Geológico y sus Intereses, toda vez que los actos administrativos mediante los cuales se ordenó su pago no fueron demandados y tales manifestaciones gozan de presunción de legalidad.
En su opinión, la concesionaria debió formular pretensiones dirigidas a cuestionar la legalidad de los actos administrativos en los que se ordenó el pago del mencionado Soporte, y como no lo hizo, el Tribunal no podría pronunciarse sobre estos asuntos. Idéntico razonamiento al ya expuesto cabe en este punto, pues lo que no puede pasarse por alto es que si la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado habilitan a los Tribunales Arbitrales para pronunciarse sobre las nulidades de ciertos actos administrativos - como el de pago del soporte parcial por riesgo geológico -, también están habilitados para proferir un laudo que sin versar sobre la nulidad del acto administrativo, pueda variar la conclusión económica plasmada por la entidad, en ese tipo de decisiones.
Al estudiar el Tribunal este mismo asunto en la primera audiencia de trámite, se concluyó que los particulares investidos de la facultad de administrar justicia pueden pronunciarse sobre controversias relacionadas con los actos administrativos contractuales, siempre y cuando no se trate de aquellos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales.
Si bien el Tribunal mantiene tal posición, procederá a profundizar en lo que ha señalado la jurisprudencia frente a la competencia de la jurisdicción arbitral respecto de los actos administrativos porque, aunque en general ha sido una regla mayoritariamente aceptada, ha tenido algunas variaciones que, en el presente caso, cobran relevancia. La Sentencia C-1436 de 2000 marca el derrotero general sobre la competencia de la jurisdicción arbitral respecto de los actos administrativos.
En tal oportunidad, se demandaron ante la Corte Constitucional los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal), que regulan lo relativo al arbitramento en los contratos administrativos. Se argumentaba en la demanda que es contrario a la Constitución permitir que los árbitros profieran laudos en los que se pronuncien sobre la legalidad de los actos administrativos dictados durante la celebración, ejecución, desarrollo y liquidación de contratos administrativos, específicamente aquellos actos que manifiestan el ejercicio de las denominadas cláusulas exorbitantes, por ser contrario al 52 debido proceso y a la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso- administrativa.
Como solución al mencionado problema jurídico, la Corte sostuvo que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer sobre los conflictos en los que se debata un acto administrativo contractual siempre y cuando el mismo no comporte el ejercicio de una potestad excepcional, es decir, que no se refiera a aquellas mencionadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (modificación, interpretación y terminación unilaterales, así como la caducidad administrativa del contrato).
En efecto, esta prohibición fue expresamente manifestada en la citada sentencia, en la que se señaló que “los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”48.
Es importante resaltar que la Corte distinguió entre el control de la legalidad de un acto administrativo y la disputa que “se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial”, afirmando que, cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal.
Así, con mayor razón, la expedición de un acto administrativo de simple contenido patrimonial no conlleva de suyo la pérdida de competencia del Juez Arbitral para resolver una disputa económica contractual, en la medida en que siendo Juez del contrato su decisión debe prevalecer sobre la manifestación unilateral de una de las partes.
En este sentido, es importante recordar que respecto de las controversias económicas relacionadas con los efectos de los actos administrativos, ha dicho la Corte Constitucional, en sentencia SU-174 de 2007, al referirse a los alcances de la sentencia C-1436 de 2000: “Ahora bien, la Corte trazó una distinción, que para el caso concreto que se revisa es pertinente, entre el control de la validez de un acto administrativo y la disputa que «se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial», así éstas «tengan como causa un acto administrativo»; y afirmó que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros 48 Corte Constitucional.
Sentencia C – 1436 de 2000. M.P. Alfredo Beltran Sierra. 53 administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal”49. En el mismo sentido, la tesis más reciente del Consejo de Estado acogió la posición de la Corte Constitucional al aceptar que los tribunales de arbitramento pueden conocer de actos administrativos contractuales, siempre y cuando no se trate de aquellos que expresen los poderes excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y que, además, en este último caso sólo podrán conocer de sus consecuencias económicas.
El propio Consejo de Estado se ha encargado de precisar que la competencia de la justicia arbitral recae en todos los actos administrativos contractuales diferentes a los contentivos de cláusulas excepcionales. Señaló en este sentido el Consejo de Estado: “(…) se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de «poderes excepcionales»–, los demás actos administrativos contractuales – se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto”50.
Así, a partir de la sentencia de 27 de marzo de 2008 (expediente 36.644), la Sección Tercera del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que el control de la legalidad de los actos administrativos contractuales que no sean expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, no se encuentra excluido de la competencia arbitral. Expresó el Consejo de Estado en la sentencia mencionada: “En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de contenido general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros 49 Corte Constitucional, sentencia SU-174 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia, Bogotá, D.C., 10 de junio de 2009, Exp. 36252. CP: Mauricio Fajardo Gómez. 54 los actos administrativos contractuales de contenido particular y concreto que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.”51 (Negrilla fuera de texto) Más adelante, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de junio de 2009 (expediente 36.252), reiteró que todos los actos administrativos contractuales diferentes de los que son fruto del ejercicio derivado de las cláusulas excepcionales (interpretación, modificación y terminación unilaterales y caducidad), son susceptibles de ser juzgados por los tribunales de arbitramento.
Reiteró la idea de la siguiente manera: “Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de «poderes excepcionales»–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto”.
Las citadas sentencias han sido ratificadas en diversas oportunidades por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, puede verse, por ejemplo, el auto de 27 de febrero de 2013 (expediente 20.521), en el cual se consideró competente a un tribunal de arbitramento para conocer de la controversia sobre la validez de un acto administrativo mediante el cual se impuso una multa a un contratista, bajo el argumento de que no se trataba de un acto producto del ejercicio del poder derivado de una cláusula excepcional.
Aunado a lo anterior, en sentencia posterior proferida el 10 de septiembre de 2014, el Consejo de Estado hizo un análisis sobre la limitación de competencia de la jurisdicción arbitral para conocer de los actos 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de marzo de 2008. Expediente 36.644.
C.P. Danilo Rojas Betancourth. 55 administrativos. Al hacer un recuento de los pronunciamientos anteriores de esa corporación sobre el tema, llegó a la conclusión de que la restricción de la competencia que opera en los actos administrativos proferidos en desarrollo de las facultades exorbitantes tiene un alcance más formal que material.
Es decir, la corporación concluyó que, aunque los poderes exorbitantes de la contratación pueden definirse como todas aquellas facultades, atribuciones o prerrogativas que autorizan o permiten a las entidades estatales contratantes proferir actos administrativos contractuales para adoptar decisiones unilaterales vinculantes, la limitación jurisdiccional sólo se circunscribe a los casos enunciados específicamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993: “En este orden, prevaleció la idea de que la imposición de multas, de cláusula penal pecuniaria, la declaración de siniestro, la liquidación unilateral, entre otras decisiones de similar naturales, son poderes exorbitantes o excepcionales de la administración, por lo menos en lo que atañe a la imposición, no necesariamente al pacto en el contrato.
“Sin embargo – y esto es lo nuevo- la limitación jurisdiccional rige siempre que se trate del ejercicio de poderes excepcionales o exorbitantes del art. 14, en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional C-1436 de 2000. Es decir, si el acto administrativo es producto de otros poderes excepcionales, los tribunales de arbitramento pueden conocer del conflicto derivado de ellos.”52 Dentro del contexto de la jurisprudencia transcrita y del correcto entendimiento del pronunciamiento de la Corte Constitucional, se concluye en este aspecto que los Tribunales de arbitraje sí son competentes para conocer de los actos administrativos distintos de aquellos mencionados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, lo cual implica que conservan competencia para conocer de los restantes actos administrativos proferidos dentro de la ejecución de un contrato estatal.
En efecto, los Tribunales de arbitramento tienen las facultades para pronunciarse sobre las resoluciones administrativas, como quiera que la jurisprudencia constante del Consejo de Estado ha aceptado la arbitrabilidad de las controversias cuando éstas no se derivan de los poderes exorbitantes o excepcionales consagrados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Además de lo anterior, resulta de mucha importancia agregar que en ningún caso este Tribunal se pronunciará sobre la validez de los mencionados actos administrativos, y, por lo tanto, en ningún evento se 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia, Bogotá, Sentencia del diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014).
Radicación: 2574 CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 56 afectará la presunción de legalidad de la que estos gozan. En efecto, el análisis de esta controversia se centrará en los efectos que el acto administrativo tenga en la esfera patrimonial de las partes, y no en la legalidad del mismo, razón por la cual el hecho de no haberlo impugnado no afecta de manera alguna la competencia del juez arbitral.
En este punto es importante recordar, una vez más, lo mencionado en la sentencia C-1436 de 2000, en donde se estableció que los árbitros tienen competencia para pronunciarse sobre actos administrativos, cuando se trate de evaluar las consecuencias patrimoniales de dichos actos sin controlar su validez: "(…) y afirmó que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal".
Lo que manifiesta el juez constitucional es precisamente que, aunque el acto administrativo goce de presunción de legalidad, el Tribunal Arbitral puede resolver los conflictos derivados de las consecuencias patrimoniales de este, toda vez que lo anterior no implica un estudio de la validez del acto, sino un estudio que se centra en estudiar los efectos que tuvo en la esfera patrimonial de las partes a quienes este les fue aplicado.
Es por lo anterior que se puede concluir que este Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre la presente controversia, pues, el juez arbitral se limitará a pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos. Es decir, en el asunto de marras no se abordará el examen de aspectos sustanciales que tengan que ver con la legalidad misma del acto, sino que se estudiarán las consecuencias patrimoniales del mismo, motivo por el cual no son procedentes los argumentos planteados por la ANI sobre este tema.
Aplicadas las anteriores consideraciones al problema jurídico planteado por la ANI, puede este Tribunal concluir, en este aspecto y sin asomo de duda, que tiene competencia para resolver las pretensiones de la demanda principal reformada. Corolario de las anteriores consideraciones, es que las excepciones denominadas por la ANI “Falta de competencia del Tribunal por cuanto el acto administrativo de liquidación unilateral no fue demandado” y “Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre los actos administrativos en los que se ordenó el pago del soporte parcial por riesgo geológico y sus intereses” no están llamadas a prosperar, como tampoco la denominada “Ineptitud sustantiva de la demanda formulada por la Concesión Autopista 57 Bogotá Girardot”, formulada por la ANDJE, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
2. RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA En los alegatos de conclusión presentados por la CABG, el apoderado de la convocante expuso dos argumentos que no habían sido planteados con anterioridad, con fundamento en los que sostiene que el presente Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención. En primer término, hace referencia a la liquidación unilateral decretada por la ANI y, en segundo lugar, menciona los requisitos y características del proceso de reorganización empresarial en el que actualmente está inmersa la CABG.
Se estudiará a continuación cada uno de los mencionados argumentos. 2.1. En Cuanto a la Liquidación Unilateral En este sentido plantea que el Tribunal no tiene competencia para conocer las pretensiones elevadas por la ANI en la demanda de reconvención puesto que su reforma fue presentada en octubre de 2017, es decir, un (1) año después de haber liquidado el contrato esa misma entidad.
La CABG expone diversos argumentos en este punto, cada uno con un alcance distinto, razón por la cual, con el fin de dotar de claridad a las siguientes consideraciones, el Tribunal procederá a estudiarlos separadamente.
2.1.1. ANÁLISIS DEL ARGUMENTO SEGÚN EL CUAL EL TRIBUNAL NO TIENE COMPETENCIA TODA VEZ QUE NO SE DEMANDÓ LA NULIDAD DEL ACTO POR MEDIO DEL CUAL SE LIQUIDÓ EL CONTRATO Frente a dicha afirmación resulta inevitable remitir a los argumentos que se expusieron anteriormente cuando se analizó la competencia del Tribunal sobre la demanda reformada, específicamente lo relativo a la competencia de la jurisdicción arbitral respecto de los actos administrativos.
En efecto, como se explicó, por una parte, los tribunales de arbitramento tienen competencia para conocer de los actos administrativos, con excepción de los dictados en ejercicio de las potestades excepcionales establecidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y, por la otra, la expedición de los mismos no puede tener la virtualidad de dejar sin competencia al Juez del contrato.
Sin embargo, el Tribunal considera necesario profundizar en el asunto conforme a lo solicitado específicamente por la CABG en sus alegatos de conclusión. Estima, por tanto, necesario estudiar cómo opera la regla anteriormente referida en lo atinente al acto de liquidación unilateral. 58 Luego de una lectura cuidadosa de lo establecido por la jurisprudencia al respecto, se concluye que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional dejaron sentado que los tribunales de arbitramento tienen competencia para conocer sobre los efectos de los actos administrativos contractuales.
No es inoportuno recordar en este momento una de las características del Contrato de Concesión, anotada en la parte en la que se estudiaron las consideraciones generales sobre aquel, donde se distinguió claramente entre los elementos de derecho administrativo y de derecho privado que tiene dicho contrato. El Consejo de Estado, en sentencia proferida el 11 de marzo de 2004, dejó claro que la liquidación unilateral, a pesar de ser un acto administrativo, también tiene una naturaleza contractual: “No todos los actos administrativos tienen la misma categoría: unos constituyen una típica facultad, privilegio o prerrogativa pública con manifestación de la voluntad unilateral de la Administración en el ejercicio de función administrativa; otros, aunque actos igualmente administrativos, gozan de una doble condición de actos administrativos propiamente dichos y de actos contractuales.
“Respecto de la segunda clase de actos administrativos mencionados, debe hacerse referencia, por antonomasia, a la liquidación unilateral del contrato, en la cual, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que aunque en principio constituye un típico acto administrativo bajo los criterios antes esbozados en tanto que tiene como contenido la declaración de la terminación contractual, en otra parte de él, en su parte económica, la liquidación unilateral es un típico acto contractual, expedido en la etapa de la misma naturaleza, considerada técnicamente actividad contractual en donde precisamente se envuelven una serie de situaciones como las de carácter económico que es sobre el punto que solo puede pronunciarse este Tribunal de Arbitramento.”53 En similar sentido, la misma Corporación ha afirmado que la parte de la liquidación unilateral relacionada con las reclamaciones y reconocimientos económicos constituye un acto típicamente contractual, en tanto que no encarna la expresión de poder alguno por parte del Estado, sino la actuación de la entidad estatal simplemente como parte del contrato: “La Sala precisa que la liquidación unilateral de los contratos estatales, en tanto decisión de la administración, proferida en ejercicio de potestad estatal expresa que le confiere la ley (artículo 61 de la ley 80 de 1993) para finiquitar el contrato, es un acto 53 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 11 de marzo de 2004. Expediente 25021. C.P. María Elena Giraldo Gómez. 59 administrativo, en cuanto constituye expresión de voluntad unilateral de la entidad estatal contratante en uso de función administrativa, que comporta al propio tiempo la utilización de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado, dirigida a poner término a una determinada relación contractual, que escapa a las posibilidades, facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipo de negocios jurídicos, y cuyo juzgamiento de legalidad, dada su naturaleza jurídica de acto administrativo, como ya se indicó, es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no son parte los jueces arbitrales.
“Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que esta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede esta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.
“En efecto, en el estado actual de la legislación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, en principio, los contratos estatales deben ser liquidados en la misma forma como tuvieron nacimiento, es decir, por común acuerdo de las partes y dentro del término previsto en dicha norma para tal fin, actuación en la que estas deben convenir los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, toda vez que, la liquidación del contrato tiene por contenido y finalidad, poner punto final a la relación contractual, con definición del estado de las prestaciones a cargo de las partes.
“Dicho de otra manera, mediante la liquidación se realiza un corte de cuentas como conclusión del contrato, en orden a establecer cuáles derechos y obligaciones les asiste a cada una de las partes 60 con ocasión de la celebración y desarrollo del contrato, o lo que es lo mismo, con la liquidación se determina quién le debe a quién y qué tipo de prestación, independientemente de que la terminación del contrato haya tenido por origen las propias estipulaciones del contrato, o el acuerdo de las partes, o la unilateral decisión de la entidad estatal contratante.”54 De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que, en principio, los tribunales de arbitramento carecen de competencia para conocer sobre la legalidad de algunos de los actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual, también lo es que sí se pueden pronunciar sobre pretensiones que hagan referencia a las consecuencias económicas derivadas de la expedición del acto.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que el conflicto tiene relación directa con lo decidido en el acto administrativo de liquidación unilateral, el Tribunal resalta lo ya mencionado acerca de la competencia de la justicia arbitral frente a los actos administrativos, es decir, que puede conocer sobre la liquidación unilateral, pues ésta no forma parte del catálogo de potestades excepcionales a las que hace referencia la Ley 80 de 1993 y sobre las cuales se edifican los pronunciamientos ya mencionados anteriormente.
En ese orden de ideas, la justicia arbitral sí resultaría competente para conocer de las pretensiones que puedan afectar un acto administrativo de liquidación unilateral, como el expedido por la ANI, por no ser el ejercicio de una de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80, sino un mero acto administrativo contractual.
2.1.2. ANÁLISIS DEL ARGUMENTO SEGÚN EL CUAL EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEBE INCLUIR TODOS LOS CRÉDITOS QUE AHORA PRETENDE RECLAMAR LA ANI Para el apoderado de la CABG, la liquidación unilateral constituye un obstáculo insuperable para la competencia del presente Tribunal respecto de la definición de la controversia, porque la existencia de ese acto administrativo supone que los créditos contractuales que la entidad procurara en su favor tendrían que haberse incluido en el finiquito del contrato, toda vez que en la liquidación debe constar todo lo relativo a las prestaciones del contrato.
Frente a lo anterior, es necesario aclarar que no es cierto que exista una definición exacta sobre el contenido de la liquidación unilateral de los contratos estatales. Por el contrario, existen diferentes teorías que llevan a diversas conclusiones sobre el asunto. Por un lado, se encuentra la denominada “corriente doctrinal lata”, que considera que se debe incluir 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de julio de 2002, expediente 19.333, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. 61 todo lo relativo al contrato, y, por otro, la denominada “tendencia estricta”, de conformidad con la cual la liquidación sólo debe comprender lo relativo a las prestaciones que derivan del contrato.
Conforme a lo anterior, no es de recibo el argumento en virtud del cual la liquidación unilateral debe incluir todas las prestaciones derivadas del contrato liquidado, pues como se acaba de exponer, no siempre la liquidación debe pronunciarse sobre las obligaciones incumplidas. Es más, sería incluso peligroso que la liquidación unilateral tuviera la capacidad de declarar de forma unilateral e incontestable el contenido de las prestaciones que corresponden al valor de los perjuicios.
2.1.3. ANÁLISIS DEL ARGUMENTO SEGÚN EL CUAL NO SE PUEDEN FORMULAR PRETENSIONES DE INCUMPLIMIENTOS QUE YA ESTÉN CONSIGNADOS EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN PORQUE ESTARÍAN DOBLEMENTE SOLICITADOS. Manifiesta el Concesionario en este punto que, como la demanda de reconvención incluye pretensiones sobre incumplimientos que están consignados en el acta de liquidación unilateral, el Tribunal no puede pronunciarse sobre esos asuntos, pues en ese sentido el mismo crédito resultaría declarado en dos escenarios distintos y, por lo tanto, estaría reconocido dos veces.
En sus alegatos de conclusión, el apoderado de la CABG expuso: “La existencia de la liquidación del Contrato por parte de la ANI implica que los créditos contractuales que en su favor procurara, tendrían que haberse incluido, necesariamente, en ese acto administrativo, no solo porque como lo indicara en su texto doctrinal la Doctora Hernández Silva, en la liquidación debe constar TODO lo relativo a las prestaciones del Contrato, sino además por otra consecuencia necesaria que tendría aceptar lo contrario: los créditos declarados en el acto administrativo, estarían doblemente declarados en el laudo, si en él se resolviera sobre el particular, máxime, cuando como lo indicara expresamente el perito técnico, Luis Orlando Muñoz, su estudio se limitó a la cuantificación de los valores de las «obras faltantes», que se encuentran incluidas, todas ellas, en la liquidación del contrato.
“b) Los Señores Árbitros, como bien lo ilustra la Doctora Hernández Silva, carecen de competencia para referirse a las pretensiones de la ANI, en cuanto al momento de elevar las mismas en la reforma a la demanda de reconvención, ya existía jurídicamente la liquidación unilateral del contrato, en la cual, 62 valga decirlo, se incluyeron los créditos que aquí procuran duplicar”55 (negrillas por el Tribunal).
Sin embargo, estos argumentos no son de recibo. En efecto, pronunciarse sobre incumplimientos que ya estén incluidos en el Acta de Liquidación Unilateral no significa de ninguna forma que haya una doble declaración de las mismas obligaciones. Bien es sabido que en la liquidación unilateral, como acto proferido por la entidad estatal, no es posible incluir obligaciones derivadas del incumplimiento del contratista.
Por lo tanto, no podría haber una “doble declaración” frente a las pretensiones de la ANI relativas al incumplimiento del concesionario y sus consecuencias, simplemente porque el acto administrativo no puede declarar nada al respecto. En otras palabras, la ANI no podría, al momento de ordenar la liquidación del contrato, deducir pretensiones indemnizatorias, pues esa no es la naturaleza de ese acto administrativo.
En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado, en repetidas ocasiones, que el alcance de la liquidación unilateral no puede llegar hasta el extremo de señalar la responsabilidad y las consecuencias indemnizatorias que de ella se deriven, pues esta misión corresponde a los jueces. Por ejemplo, en sentencia de 11 de diciembre de 1989, la corporación señaló lo siguiente: “Ahora bien, se pregunta, si en ejercicio de esa facultad liquidatoria ¿puede la administración deducir e incluir dentro de las partidas correspondientes, el monto de los perjuicios que estime le causó el contratista? La Sala considera que la respuesta debe ser negativa, siempre que esos perjuicios se entiendan por fuera de los estimados anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria.
Así como la administración no tiene facultad para cobrar al contratista sumas distintas de las relacionadas con multas y cláusula penal pecuniaria, cuando unilateralmente declara el incumplimiento, después de terminado el contrato, tampoco puede cobrar perjuicios al contratista al efectuar la liquidación unilateral del contrato y menos a la compañía aseguradora del riesgo de incumplimiento de las obligaciones del contratista.
“¿Y por qué no puede hacerlo? “Los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante o los privilegios de decisión unilateral, como los llaman algunos tratadistas (v. gr. Miguel Angel Bercaitz, Teoría General de los Contratos Administrativos, Ed. Depalma, Buenos 55 Alegatos de conclusión CABG, pág. 26. 63 Aires, 1980) miran a la correcta ejecución del contrato y se encuentran limitados por ese fin.
Para ello puede dar órdenes, imponer multas para presionar o impulsar esa ejecución, interpretar cláusulas en cuyo entendimiento existan discrepancias, y si estas medidas coercitivas no logran el fin buscado podrá sustituir el contrato, ejecutándolo directamente o haciéndolo ejecutar por otro y hasta terminarlo, cuando el incumplimiento sea de tal envergadura que haga imposible su ejecución o cause perjuicios a la entidad pública (arts. 19, sobre terminación unilateral, 20, sobre modificación unilateral, 24, sobre interpretación unilateral, 62, sobre caducidad; 71, sobre multas; y 72, sobre cláusula penal pecuniaria, todos ellos del Decreto 222 de 1983).
“Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación del contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuando aquélla procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a cabo o habiéndolo hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega.
Pero ese poder no puede llegar hasta señalar la responsabilidad y las consecuencias indemnizatorias que de ella se deriven, pues esta misión le corresponde es a los jueces. “Dicho lo anterior, resulta claro que la entidad contratante no podía por sí y ante sí resolver sobre los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista en el caso sub judice y por ello fue acertada la decisión tomada por el fallador de instancia; por lo cual merecerá la confirmación de la Sala.”56 (Negrilla fuera de texto) En consecuencia, de conformidad con lo que señala el Consejo de Estado, si la entidad contratante quiere que se declare el incumplimiento de las obligaciones de su co-contratante, debe acudir ante el juez del contrato toda vez que la actividad de la administración en su liquidación no tiene la finalidad de establecer las consecuencias indemnizatorias de la infracción del contrato.
Sentencias posteriores han reiterado la doctrina anteriormente expuesta, como, por ejemplo, la proferida el 10 de febrero de 2005, en la que el Consejo de Estado manifestó que, de conformidad con la legislación vigente en tal momento, la administración no tenía la competencia para declarar el incumplimiento del contratista: 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), Expediente 5334.
C.P: Gustavo De Greiff Restrepo. 64 “EN CUANTO A LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO toda vez que la ley 80 de 1993 no otorga competencia a la Administración para declarar el incumplimiento del contratista; sólo erige este hecho como supuesto de la declaratoria de caducidad del contrato condicionado a que «afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización» (art. 18).
Por ello se encuentran infringidos abiertamente los artículos 6 y 121 constitucionales relativos, respectivamente, a que «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones» y a que «Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».
“Por lo tanto no se comparten los argumentos del Tribunal, alusivos, de un lado, a que sería necesario hacer un estudio jurídico y probatorio para determinar si el acto acusado quebranta esas disposiciones, toda vez que el contenido de la ley 80 de 1993 revela la inexistencia de competencia para declarar el incumplimiento y que el incumplimiento del contratista es sólo uno de los supuestos de hecho para declarar la caducidad del contrato, siempre y cuando tal incumplimiento sea cualificado en la forma prevista en el artículo 18 ibídem.
De otro lado, tampoco se participa del criterio según el cual el artículo 4 de la ley 80 (num 2) autoriza la declaratoria del incumplimiento cuando establece como deber y derecho de las entidades públicas el adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.
Y no se participa de ello porque no puede asimilarse ese deber a una competencia para declarar el incumplimiento, toda vez que la misma disposición precisa que las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias están condicionadas a las que hubiere lugar, según la misma ley 80, que pueden o ser las consecuenciales a los actos administrativos dictados con base en competencia expresa administrativa, las que se obtengan con base en declaración judicial o en mecanismos alternativos de solución de conflictos.”57 Posteriormente, en sentencia de 21 de noviembre de 2012, la misma Corporación ratificó su posición cuando estableció que la liquidación unilateral proferida por la Administración no podía de ninguna forma establecer unilateralmente la responsabilidad de su contratista: 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2005, exp. 25.765, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 65 “Los actos administrativos que contienen la liquidación unilateral del contrato de obra celebrado con INDUMEZCLAS LTDA., se encuentran parcialmente viciados de nulidad en cuanto para ese momento la entidad demandada se atribuyó equivocadamente la facultad de establecer unilateralmente la responsabilidad de su contratista y adicionalmente tasar los perjuicios sin que se trate del ejercicio de la potestad excepcional consistente en la declaratoria de caducidad administrativa del contrato.”58 Se colige de lo anterior que lo afirmado por la CABG carece de verdadero fundamento jurídico al manifestar que los créditos incorporados en la liquidación unilateral estarían doblemente declarados en el laudo si en el acto administrativo de liquidación se hubiera resuelto sobre el particular, porque, tal como se ha puesto de presente, la liquidación unilateral no declara ningún incumplimiento.
En efecto, la Ley 80 de 1993, preceptiva que regula el Contrato para estas materias, no otorga competencia a las entidades estatales contratantes para declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista particular, razón por la cual sólo mediante sentencia proferida por un juez se podría declarar el incumplimiento y ordenar la indemnización de perjuicios que corresponda, siempre que en el caso concurran los requisitos para ello.
En virtud de todo el anterior, se concluye que el hecho de que la demanda de reconvención contenga elementos incluidos en el acta de liquidación unilateral no afecta de forma alguna la competencia de este Tribunal para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la ANI. 2.2. En Cuanto al Proceso de Reorganización En los alegatos de conclusión, el apoderado de la CABG manifestó que este Tribunal no tiene competencia para conocer las pretensiones de la demanda de reconvención porque, en su concepto, la ANI no puede elevar en este proceso sus pretensiones puesto que a partir de la apertura del proceso de reorganización de la CABG ante la Superintendencia de Sociedades todos los créditos, cualquiera sea su naturaleza, debieron haber sido alegados ante dicha autoridad, por ser la única competente para el efecto.
Es importante recordar que el proceso de reorganización es aquel mediante el cual se busca proteger el patrimonio de una empresa, manteniéndola como unidad de explotación económica. La Corte Constitucional, en sentencia de 2013, precisó su objetivo de la siguiente forma: 58 Consejo De Estado, Sección Tercera, Sentencia del Veintiuno (21) de noviembre de 2012, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 66 “Es necesario señalar que existe una diferencia entre las dos clases de procesos concursales contemplados en el Régimen de Insolvencia de la ley 1116 de 2006, la cual permite aplicar la medida en distintas circunstancias.
En primer lugar, el proceso de reorganización empresarial pretende reestructurar la masa pasiva del deudor para que este pueda superar sus dificultades financieras y permitir que la empresa continúe funcionando como unidad de explotación económica. Por otro lado, el proceso liquidatario busca la reordenación del crédito para su satisfacción mediante la venta de los bienes del deudor de forma directa o en subasta privada, en ocasión a la imposibilidad de reactivación de la empresa”59.
Debido a que, en los anteriores términos, el objetivo del proceso de reorganización es precisamente reestructurar la masa pasiva del deudor para proteger a la empresa como unidad económica, surge la necesidad de regular y limitar los mecanismos de cobro que tienen los acreedores legítimos, que es a lo que la CABG hace referencia. Lo anterior se concreta en la ya referida Ley 1116 de 2006, por medio de la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial, en la que se dispone, como uno de los efectos del proceso de reorganización, que no resulta posible que se dé inicio a nuevos procesos de cobro que escapen al trámite de reorganización. Esto está dispuesto en el artículo 20, que establece específicamente cuáles son los efectos de la iniciación del proceso de reorganización: “Art 20 ley 1116: A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor.
Así, los procesos de ejecución o cobro que hayan comenzado antes del inicio del proceso de reorganización, deberán remitirse para ser incorporados al trámite y considerar el crédito y las excepciones de mérito pendientes de decisión, las cuales serán tramitadas como objeciones, para efectos de calificación y graduación y las medidas cautelares quedarán a disposición del juez del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso, atendiendo la recomendación del promotor y teniendo en cuenta su urgencia, conveniencia y necesidad operacional, debidamente motivada.” En virtud de lo anterior, a partir del momento en que se da inicio al proceso de reorganización, esto es, cuando ya se ha aceptado por parte de 59 Corte Constitucional.
Sentencia T-760 de 2013. 67 la autoridad la solicitud del deudor para empezar el trámite, queda prohibido admitir cualquier proceso de cobro en contra del deudor. Es decir, lo que establece la ley es que, para poder proteger el patrimonio del empresario y para poder seguir los lineamientos del proceso de reorganización, es necesario que todos los cobros posteriores al auto de iniciación del proceso por parte del juez del régimen de insolvencia sean remitidos a esa autoridad.
El Dr. Juan José Rodríguez Espitia, en la declaración a la que se hace referencia en los alegatos de conclusión de la CABG, coincide con esta posición, pues plantea que justamente el efecto esencial del proceso de reorganización es partir las acreencias en dos, ya que el auto por medio del cual se inicia el trámite implica la obligación de incorporar los cobros de todas las acreencias en el escenario concursal: “el efecto más importante en el proceso de insolvencia es partir las acreencias en dos: en las que están antes y después del inicio del proceso.
La ley utiliza el termino causación que es un poco contable. Es decir, toda acreencia anterior a la apertura del proceso entra al proceso a hacer la fila. (…) “Es decir, yo no tengo un escenario distinto para cobrar mi crédito que no sea el proceso de insolvencia. Por eso se habla que es un proceso universal, porque entran todos los acreedores.
Todas las reclamaciones que debe tener la ANI en su ejercicio de considerarse como acreedor legítimo. No está facultada para iniciar procesos ejecutivos por esas obligaciones ni para pagarse por la derecha.”60 Ciertamente, tal y como lo indica el doctor Rodríguez, uno de los efectos de la iniciación del proceso de reorganización es la pérdida del derecho de ejecución por parte del acreedor, pues, en virtud del principio de universalidad subjetiva que rige el trámite de reorganización, todos los acreedores deben acudir a un único escenario para reclamar sus créditos.
Esto significa que a nadie le está permitido hacer ejecuciones individuales: todos tienen que ir al concurso a presentar sus créditos para hacer valer sus acreencias. En este punto considera el Tribunal que hay una errónea interpretación por parte de la CABG. En efecto, en su parecer, todas las disputas que se presenten después del auto de iniciación del proceso de reorganización deben ser alegadas ante el juez del concurso.
Sin embargo, de una lectura detenida de la norma, así como de la declaración del Dr. Juan José Rodríguez Espitia, se concluye que lo que está realmente prohibido es 60 Folio 27 cuaderno de pruebas número 9. 68 iniciar procesos ejecutivos por esas obligaciones para poder pagarse de forma privilegiada o anticipada un crédito cierto y exigible.
Es decir, todos los procesos de cobro o ejecutivos, ora anteriores ora posteriores al trámite de reorganización, deben ser incorporados a este y estudiados por el juez del concurso. Lo anterior no implica, de ninguna forma, que no se puedan iniciar procesos declarativos ante la justicia ordinaria o ante los tribunales de arbitramento, pues son precisamente estas autoridades las llamadas a establecer si existe o no una obligación que posteriormente vaya a ser ejecutada por el juez del concurso dentro de los lineamientos del proceso de reorganización. A lo anterior se suma que la misma Superintendencia de Sociedades, mediante oficio 220-001751 del 16 de enero de 2017, determinó que no tenía competencia para adelantar procesos declarativos y que precisamente es la justicia ordinaria la llamada a resolver estos conflictos: “c) Dentro de las funciones deferidas por la ley a este Organismo, no se encuentra la de adelantar procesos de carácter declarativo como un proceso indemnizatorio o de resolución de contrato en donde sea demandante la sociedad intervenida o se adelante en su contra, toda vez que ello es competencia de la justicia ordinaria, en el primer caso, y de darse un fallo favorable a la misma, el representante legal o el liquidador, dependiendo si se trata de un proceso de reorganización o de liquidación, judicial, debe procurar el recaudo de los dineros y la recuperación de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar al patrimonio de aquella o al activo a liquidar, en tanto que en el segundo, y en el evento de que la sentencia le sea desfavorable, la demandada deberá estarse en un todo a lo allí decidido.
“d) Ahora bien, al tenor de lo previsto en el artículo 74 ibídem, dentro del trámite del proceso de insolvencia, en cualquiera de sus dos modalidades, podrá demandarse ante el juez del concurso, la revocación o simulación de los siguientes actos o negocios realizados por el deudor, cuando dicho actos hayan perjudicado a cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de pagos y cuando los bienes que componen el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos: “La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso, durante los dieciocho meses anteriores al inicio del proceso de reorganización, o del 69 proceso de liquidación judicial, cuando no aparezca que el adquirente, arrendatario o comodatario, obró de buena fe.
“Todo acto a título gratuito celebrado dentro de los veinticuatro (24) meses anteriores al inicio del proceso de reorganización o del proceso de liquidación “Las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil. La revocatoria concursal, como es sabido, tiene relación con la universalidad objetiva, pues pretende asegurar el patrimonio del deudor, garantiza el derecho de los acreedores a que el patrimonio del deudor no se menoscabe y que todos los bienes del deudor sean destinados a satisfacer las obligaciones a su cargo.
Además, tiene estrecha vinculación con el principio de igualdad, ya que busca impedir que los acreedores conociendo la crisis del deudor satisfagan acreencia de manera anticipada, sustrayéndose del concurso y cercenando el derecho de los demás a pagarse con cargo al bien que sale del patrimonio de aquél. Consecuente con lo anterior, el restablecimiento en favor de la masa de acreedores y no del acreedor que impetra la acción revocatoria como sucede en la acción pauliana, de ahí que la ley faculte a cualquier acreedor para su ejercicio y lo estimule con el establecimiento de recompensas, en el evento de que la acción prospere, total o parcialmente.
Finalmente, se precisa que el juez concursal, en este caso la Superintendencia de Sociedades, es el competente para conocer de las acciones revocatorias y de simulación, conforme al artículo 74 ya citado. En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo.”61 Y es que, de adoptarse la posición planteada por la CABG, la conclusión a la que se llegaría es que nunca podrían instalarse tribunales de arbitramento con posterioridad al inicio del trámite de reorganización, lo que contraviene la finalidad de la figura.
Es más, podría incluso afirmarse que los litigios arbitrales surgen con bastante frecuencia con posterioridad al inicio del proceso concursal o liquidatorio o del acta de liquidación, precisamente porque es por medio de este acto que se define quién le debe a quién y cuánto. Ejemplos de lo anterior hay muchos, pero se pueden citar, a modo ilustrativo, los laudos arbitrales de Sociedad Dragados Hidráulicos Ltda. vs. La Nación - Ministerio de Transporte de 2001, el de Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A. vs. Departamento del Valle del Cauca, Distrito Capital, de 2010, y el de Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos vs. Cooperativa de Trabajo 61 Superintendencia de Sociedades: Oficio 220-001751 del 16 de enero de 2017. 70 Asociado del Futuro, Cootransfun y Carlos Jorge Silva Bernal de 2004, entre otros.
En virtud de lo anterior, no es procedente el argumento esgrimido por el apoderado de la CABG por cuanto no es cierto que exista una prohibición legal de iniciar procesos declarativos después de proferido el auto de iniciación del proceso de reorganización. En ese sentido, considera el Tribunal que es competente para conocer sobre las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención.
3. CONCLUSIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE SU COMPETENCIA. Como consecuencia del análisis anteriormente realizado, el Tribunal concluye que es competente para conocer de las pretensiones, tanto de la demanda principal reformada como de la demanda de reconvención igualmente reformada, así como de las excepciones y medios de defensa formulados respecto de las mismas.
III. LAS TACHAS DE SOSPECHA FORMULADAS RESPECTO DE LOS TESTIGOS En relación con la tacha de testigos el artículo 211 del Código General del Proceso, dispone: "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso." Tal como se indicó en los antecedentes de este laudo, en relación con los testimonios de las señoras INGRID ESTHER CERA JIMÉNEZ y LUZ MÉLIDA GAMBOA MESA, recibidos respectivamente el 6 de marzo de 2018 y el 17 de abril de ese año, las partes tacharon de sospechosas a las declarantes, motivo por el cual a continuación se procederá a analizar lo pertinente.
La tacha de sospecha formulada respecto de la señora INGRID ESTHER CERA JIMÉNEZ En relación con la señora INGRID ESTHER CERA JIMÉNEZ, la objeción que formuló el apoderado de la convocante se presentó en los siguientes términos: 71 “DR. GÓMEZ: (…) yo con todo el respeto del mundo tengo que hacer uso el supuesto de hecho del artículo 211 del Código General del Proceso, y tachar de sospechosa la testigo obviamente por su relación profesional, laboral, permanente con la convocada y que puede comprometer por supuesto su espontaneidad, lo digo con todo el respeto, porque por supuesto no estoy diciendo que haya mentido ni mucho menos, pero tengo que proponer la tacha que ustedes juzgaran en su auto.
Lo segundo, y para efectos de las relaciones precisamente profesionales quisiera que usted nos comentara, y aclaro por qué hago la pregunta, si usted tuvo alguna relación con los hermanos Nule laboral o profesional? SRA. CERA: Sí.”. La tacha de sospecha que se formuló sobre la señora Cera recayó en el hecho de que desde el año 2010, e incluso para la fecha de su declaración, aquella tenía una relación laboral con la convocante, situación que la testigo reconoció en su declaración: “DR. GARRIDO: Tiene usted alguna relación, vinculo, dependencia con alguna de las partes de este trámite arbitral, es decir la convocante que es la Concesión Autopista Bogotá Girardot, y la ANI como parte convocada, tiene usted alguna relación, o ha tenido alguna relación o vinculo de cualquier tipo, comercial, laboral? SRA. CERA: Sí señor, trabajo en la Agencia Nacional de Infraestructura.
DR. GARRIDO: Cuándo ingresó a laborar a la Agencia Nacional de Infraestructura? SRA. CERA: En febrero de 2010. DR. GARRIDO: Febrero del 2010, está como empleada de la ANI, no como contratista sino como empleada. Y en estos momentos sigue usted desempeñando sus funciones en la ANI?” (Se resalta) Para el Tribunal, si bien la testigo Cera se encuentra dentro de una de las circunstancias previstas en el artículo 211 del C.G.P. para la tacha por sospecha, por cuanto a la fecha de su declaración tenía una relación de dependencia con la convocada, no es menos cierto que revisado su testimonio no se encuentra incoherencia con las demás pruebas que obran en el expediente que pudieran hacer pensar que su declaración es parcializada.
Por lo anterior la tacha no prospera. La tacha de sospecha formulada respecto de la señora LUZ MÉLIDA GAMBOA MESA 72 En lo que se refiere a la señora LUZ MÉLIDA GAMBOA MESA, el apoderado de la convocada, al formular la tacha, señaló lo siguiente: “DR. ANDRADE: Señor Presidente, no tengo más preguntas, sin embargo quiero hacer uso del derecho, que por supuesto me otorga el Código General del Proceso, de tachar la testigo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 211 del Estatuto Procesal; en virtud del cual, existe la posibilidad de tachar un testigo en la medida en que se halle que se encuentra en circunstancias que afectan su credibilidad y por supuesto, una vez recibido el testimonio de la Señora testigo … es evidente que su credibilidad está completamente parcializada por los vínculos que ha tenido desde el año 2012, con el Concesionario y por ser ella, además quien, así lo manifestó, montó o estructuró este Tribunal.
Ruego al Tribunal, sea tenido en cuenta esta tacha, en su respectiva oportunidad.” Por su parte, la apoderada de la ANDJE igualmente ejerció el derecho reconocido en el ordenamiento procesal de tachar a la testigo, lo que hizo en los siguientes términos: “DRA. HERNÁNDEZ: Sí, yo también quiero hacer uso de esa opción, que nos da el Artículo 211 del Código.
Coadyuvo todos los argumentos que expuso el Doctor Felipe, considero con todo respeto, que nuestra Testigo es muy versada en todo el tema, ha sido muy generosa con su exposición y con su tiempo, pero realmente ella tiene unos vínculos en el pasado y en el presente reciente, pues estuvo hasta el año 2018, con La Sujeto Procesal Convocante.
“De hecho en varias de sus afirmaciones, habló como si ella aún perteneciera a la firma, lo hizo en varias oportunidades, nunca nos quisieron entregar, no me pagaron, el riesgo sigue siendo mío: O sea, yo tomé apuntes de varios de sus dichos, son naturales, puede ocurrir, y por eso también, solicito con todo respeto al Tribunal, que deseche o no tenga en cuenta este testimonio, máxime cuando hay otras versiones de ella, como que están en el expediente, como en el Interrogatorio de Parte, hay documentos que dan cuenta de varios de los hechos a los que ella hizo referencia. No es más, muchas gracias.” La observación que formularon los apoderados de la convocada y de la ANDJE respecto de la señora Gamboa se fundamentó en que ésta fue contratista de la convocante hasta enero de 2018 y que, incluso, ostentó el cargo de gerente de esa sociedad y la representó legalmente, por lo que resultan evidentes sus vínculos con la CABG. 73 Esos vínculos de la testigo con la convocante fueron reconocidos por aquella, en los siguientes términos: “DR. GARRIDO: (…) Quisiera preguntarle, tiene vínculos de dependencia, laborales, comerciales con alguna de las Partes? Con la concesionaria sí. Entonces, cuándo entró usted a laborar al servicio de la concesionaria? o explíquenos cuándo empezó, cuándo se retiró, qué funciones desempeñó? “SRA. GAMBOA: Perfecto.
Yo ingresé a la Concesión Autopista Bogotá Girardot, en el mes de agosto del año 2012, y desempeñé la Gerencia y Representación Legal de la concesión, hasta… pues realmente estuve en la dependencia de la concesión, hasta mayo del 2016, pero como mi nombramiento fue registrado en Cámara de Comercio, Cámara de Comercio, sólo retiró mi nombramiento hasta agosto del 2016, por lo tanto, en ese trayecto de mayo hasta agosto, tuve que estar digamos, muy pendiente de los acontecimientos que se desarrollaban en el contrato, porque todavía estaba en Cámara de Comercio.
“Posteriormente, en abril del 2017, la concesión necesitó hacer unos, digamos estructuración de proyectos, por efecto de encontrarse admitida en Ley 1116, entonces me llamaron para prestarle los servicios, a través de un contrato de prestación de servicios, con el cual estuve vinculada hasta enero del 2018. “DR. GARRIDO: Sí, qué pena con usted, repasamos.
Entonces, entró en agosto de 2012, a la concesionaria, con el cargo de Representante Legal. (interpelado) “SRA. GAMBOA: Gerente y Representante Legal. “DR. GARRIDO: Hasta cuándo, me repite eso? “SRA. GAMBOA: Devengando honorarios, con esos dos cargos, hasta el 26 de mayo del 2016. “DR. GARRIDO: El 2016. “SRA. GAMBOA: Pero continué figurando en Cámara de Comercio, mientras hacía todo el trámite, porque como esta es una S.A., implica también a los socios para poder modificar la Representación Legal, todo eso es un trámite un poco dispendioso.
Entonces sólo hasta agosto, del 2016, me cancelan la inscripción como Representante Legal en Cámara de Comercio. “DR. GARRIDO: Perfecto. Y luego se retoma, abril 2017, hasta enero del 2018, con ocasión del proceso (interpelado) 74 “SRA. GAMBOA: Pero ahí si con un contrato de prestación de servicios, como asesora externa, sin ningún tipo de Representación Legal de la concesionaria”.
Lo primero que el Tribunal ha de advertir en relación con la declaración de la señora Gamboa, es que al momento de deponer no tenía vínculo laboral ni contractual con las partes, ni tampoco se advierte la presencia de alguna de las demás circunstancias previstas en el artículo 211 del Código General del Proceso pues, aunque trabajó para la convocante y la representó legalmente, no por ello puede concluirse que tenga interés en el proceso que afecte su imparcialidad.
Adicionalmente, y por si lo anterior no fuera suficiente, revisada la declaración de la señora Gamboa, tampoco advierte el Tribunal un sesgo particular, evidente o irreflexivo respecto de la postura procesal de la convocante, mas allá de la natural cercanía que pudiera tener con esa sociedad por la reciente vinculación profesional, motivo por el cual no encuentra sustentada la tacha y por lo tanto la despachará negativamente.
IV. ANÁLISIS DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA COSA JUZGADA Comoquiera que, tanto la ANI como la ANDJE, propusieron la excepción de la cosa juzgada respecto de algunas de las pretensiones de la demanda principal reformada, para efectos de claridad se expondrá, en primer lugar, lo relativo a la cosa juzgada, sus requisitos y efectos, para luego proceder al análisis de cada una de las pretensiones formuladas por la CABG.
La seguridad jurídica es uno de los principios de mayor relevancia en los ordenamientos jurídicos, puesto que implica una garantía de certeza para las personas que, de manera general, supone que ellas pueden confiar en que las situaciones con relevancia jurídica se mantendrán de manera estable en el tiempo, sin que dicha estabilidad pueda ser entendida en términos absolutos, sino en el sentido de que no habrá cambios abruptos o sorpresivos que alteren súbitamente las relaciones y la convivencia en sociedad.
En sede judicial, la seguridad jurídica se materializa en la institución de la cosa juzgada, definida como “(…) una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica”.62 En similar sentido, el Consejo de Estado ha señalado que la cosa juzgada “(…) se presenta cuando el litigio sometido 62 Corte Constitucional.
Sentencia C-774 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 75 a la decisión del juez, ya ha sido objeto de otra sentencia judicial; produce efectos tanto procesales como sustanciales, por cuanto impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión, la cual, por otra parte, ya ha precisado con certeza la relación jurídica objeto de litigio”.63 En nuestro ordenamiento jurídico, la cosa juzgada cuenta con consagración constitucional y ha sido desarrollada legislativamente por los códigos de procedimiento.
En este sentido, en sede contencioso- administrativa, el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: “Artículo 189. Efectos de la sentencia. “(…) “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.” En concordancia con esta disposición, el artículo 303 del Código General del Proceso prescribe: “Artículo 303.
Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. “Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
“En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. “La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.” 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia de 26 de junio de 2014. C.P. Danilo Rojas Betancourth. 76 De conformidad con lo anterior, y en línea con lo que ha expresado la jurisprudencia, el objetivo perseguido con la cosa juzgada es dotar a las decisiones judiciales de estabilidad, de manera que una vez resuelto un litigio, este no pueda reabrirse.
Sin embargo, con el fin de evitar una amplitud excesiva que pueda afectar los derechos de los asociados, se ha establecido que, para que opere la cosa juzgada, debe acreditarse una triple identidad entre el nuevo proceso y el que ya fue decidido, que se predica de: (i) el objeto, (ii) la causa y (iii) los sujetos. En cuanto a cada uno de estos requisitos individualmente considerados, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: “- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. “-Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. “-Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.”64 Se colige de lo anterior que para que una decisión judicial pueda tener efectos vinculantes que impidan que lo que ya fue decidido sea objeto de una nueva valoración en otro proceso, es necesario que haya una identidad en el objeto, esto es, que se trate de las mismas pretensiones, en los términos ya explicados; una identidad en la causa, de manera que los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones sean esencialmente los mismos; y una identidad jurídica entre las partes, es decir, que se trate de los mismos sujetos procesales, o de sus sucesores.
Los dos primeros requisitos constituyen un límite objetivo, mientras que el tercero constituye un límite subjetivo. Verificados estos requisitos, la decisión 64 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil. 77 adoptada en una sentencia no podrá desconocerse o modificarse por una actuación posterior en la que se constaten las mencionadas identidades.
En cuanto a la declaratoria de la cosa juzgada, ha señalado la jurisprudencia que, si en el curso del proceso el juez advierte su existencia, así esta no haya sido alegada por las partes, debe declararla de oficio, así: “Conforme las previsiones del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil «la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes…», de tal manera que habrá lugar a declarar su existencia, aun de oficio, en los eventos en que contrastado el nuevo pleito con el anterior, éste versa sobre el mismo objeto, se fundamenta en idéntica causa y coinciden jurídicamente los sujetos enfrentados en la causa pretérita.
En ese orden, establecida dicha triple identidad de manera total la jurisdicción del Estado se debe tener por agotada y, por tanto, nada tendría que decir en relación con el asunto planteado, mientras que si resulta parcial tal restricción quedaría ceñida a los aspectos auscultados, desarrollados y definidos en la providencia anterior.
No puede olvidarse que este instituto tiene como finalidad esencial, proteger la inmutabilidad de los fallos judiciales, al dotarlos de seguridad y estabilidad jurídicas, evitando así que se promuevan juicios de manera indefinida sobre el mismo asunto, que pudieran originar decisiones contradictorias” 65. (Subrayas fuera del texto). En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “En relación con la procedencia de declarar probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 180, numeral 6, establece: “6.
(…) El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. 65 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de diciembre de 2017. Radicado: SC21824-2017.
M.P. Margarita Cabello Blanco. 78 (…) Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. (…)”. (Negrillas adicionales). Por lo tanto, si el Juez encuentra que respecto de la actuación judicial existe una excepción de esa naturaleza, esto es cosa juzgada, deberá declararla de oficio y, en consecuencia, finalizar el asunto, por mandato expreso y preciso de una norma de carácter procesal, de orden público, de derecho público y de obligatorio cumplimiento (artículo 6 del C. de P. C.).
Al respecto, la Sala ha dicho: “En relación con la regla general mencionada, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario; iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”.66 (Negrilla fuera de texto) Finalmente, se reitera que los efectos de la cosa juzgada tienen como fin último “dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.
Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio.”67 Con lo cual es dable concluir que la cosa juzgada tiene una función positiva y una negativa, siendo esta última aquella de “prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto”, y como función positiva aquella de “dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.”68 66 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060. 67 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. 68 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. 79
2. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA FALTA DE PAGO DEL INGRESO ESPERADO (PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA). ESTUDIO DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA AL RESPECTO. Procede el Tribunal a estudiar, en primer término, las pretensiones formuladas por la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. (CABG) en la demanda principal reformada, relativas al monto del Ingreso Esperado, el incumplimiento en su pago y la indemnización de perjuicios como consecuencia de éste (pretensiones primera a quinta). 2.1.
Posición de la CABG La convocante solicita que se declare que de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión No. GG-040-2004, como fue modificado por el Otrosí No. 15 y el Adicional No. 1, el ingreso esperado al que tenía derecho el concesionario corresponde a la suma de un billón doscientos dos mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco pesos ($1.202.676.638.225) de diciembre de 2002, y que los únicos descuentos válidos que podían efectuarse sobre dicha suma correspondían a los pagos efectivamente efectuados por concepto de vigencias fiscales futuras a las que hace referencia el Conpes 3632 de 2009.
Asimismo, solicita que se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la ANI comoquiera que no reconoció a la convocante las sumas de dinero a las que se hizo referencia. En consecuencia, reclama que se condene a la convocada a indemnizar los perjuicios que el incumplimiento le causó, en los siguientes términos: (i) por concepto de daño emergente, la suma de setenta mil novecientos cuarenta y seis millones de pesos ($70.946.000.000) de diciembre de 2002; y (ii) por concepto de lucro cesante, los intereses moratorios sobre las sumas correspondientes a las vigencias fiscales de 2014 y 2015, derivadas del Conpes 3632 de 2009, desde el 31 de agosto de 2015 hasta la fecha en que se verifique el pago.
Como fundamento de sus reclamaciones, señala que en la Cláusula 16 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004 se pactó que la CABG recibiría como parte de su remuneración un ingreso esperado equivalente a la suma de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos ($882.000.000.000) de diciembre de 2002. Esta suma, según se explica en la demanda principal reformada, fue objeto de las siguientes modificaciones: a. Otrosí No. 8 de 20 de septiembre de 2005: por medio del cual se adicionaron obras y como contrapartida se ajustó el valor del ingreso esperado a la suma de dos billones novecientos cincuenta y tres mil setecientos veintiocho millones de pesos ($2.953.728.000.000) de diciembre de 2002.
Adicionalmente, se estableció que la ANI podría 80 destinar recursos del Presupuesto General de la Nación para pagar las obras adicionales, caso en el cual se revisaría el valor del ingreso esperado. b. Otrosí No. 14 de 18 de diciembre de 2006: por medio del cual las partes acordaron reducir el ingreso esperado en un valor de quinientos sesenta y un millones novecientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($561.944.444) de diciembre de 2002.
Así, el ingreso esperado se fijó en la suma dos billones novecientos cincuenta y tres mil ciento sesenta y seis millones trescientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta y seis pesos (2.953.166.355.556) de diciembre de 2002. c. Otrosí No. 15 de 21 de diciembre de 2007: por medio del cual se redujo el valor del ingreso esperado a la suma de un billón doscientos dos mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco pesos ($1.202.676.638.225) de diciembre de 2002, como consecuencia del pago de algunas de las obras adicionales, efectuado por la ANI.
En este instrumento, la ANI se reservó la facultad de destinar recursos del Presupuesto General de la Nación para el pago de la operación y mantenimiento de algunas de las obras desde el año 2008. d. Adicional No. 1 de 21 de enero de 2010: mediante el cual la ANI se comprometió a realizar el pago de las vigencias fiscales futuras del Conpes 3632 para la operación y mantenimiento de los trayectos 1, 2, 11 y 12, y se estableció que el ingreso esperado sería la suma de ochocientos ochenta y dos mil millones de pesos ($882.000.000.000) de diciembre de 2002, siempre que la ANI efectivamente realizara los pagos de las vigencias fiscales futuras.
De conformidad con lo anterior, la convocante sostiene que el ingreso esperado corresponde en realidad a la suma de un billón doscientos dos mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco pesos ($1.202.676.638.225) de diciembre de 2002, monto que solo podría verse reducido en proporción a los pagos que efectivamente realizara la ANI con cargo a las vigencias fiscales futuras.
En consecuencia, el valor del ingreso esperado se desagrega en dos componentes: (i) los ingresos por recaudos de peajes hasta por la suma de $882.000.000.000, y (ii) las vigencias fiscales futuras del Conpes 3632 por valor de trescientos veinte mil seiscientos setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco pesos ($320.676.638.225) de diciembre de 2002.
Concluye entontes que “(…) el ingreso esperado sería equivalente al inicialmente pactado, única y exclusivamente, si la entidad realizaba efectivamente los pagos de las vigencias fiscales futuras, pues de lo contrario, al corresponder a obligaciones propias de la ecuación económica del contrato, seguiría siendo el ingreso esperado, equivalente a un billón doscientos dos mil seiscientos 81 setenta y seis millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veinticinco pesos ($1.202.676.638.225,oo)”.
Considera que la ANI incumplió sus obligaciones relacionadas con el ingreso esperado, toda vez que interpretó lo acordado en el Adicional No. 1 en el sentido de que aquel corresponde actualmente a la suma de $882.000.000.000 de diciembre de 2002, aunque a la fecha no se ha dado cumplimiento a la obligación de pagar las vigencias fiscales futuras del Conpes 3632, con lo que la convocada ha vulnerado el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, el deber de buena fe, el principio pacta sunt servanda y ha abusado de su posición contractual dominante. 2.2.
Posición de la ANI En el escrito de contestación de la demanda principal reformada, la ANI se opuso a las pretensiones relacionadas con el ingreso esperado con fundamento en la existencia de una decisión previa, dictada por un Tribunal de Arbitraje el 13 de enero de 2016, que se pronunció de fondo sobre el particular. Adicionalmente, considera que las reclamaciones formuladas por la CABG desconocen la voluntad de las partes recogida en los distintos instrumentos modificatorios, en cuanto a la regulación del pago y remuneración de las obras adicionales del Otrosí No. 8 (CAPEX) y de su operación y mantenimiento (OPEX).
Señala que la convocante interpreta de manera equivocada las cláusulas contractuales y el modelo financiero que se estructuró para la remuneración del CAPEX y el OPEX de las obras adicionales, puesto que considera que tiene derecho a recibir como pago por concepto de ingreso esperado la suma de $1.202.676.638.225, lo que implicaría que la convocante tiene derecho a que le sean pagadas la totalidad de las vigencias fiscales hasta el año 2020, fecha inicialmente proyectada para la obtención del ingreso esperado y la terminación del contrato.
La convocada sostiene que, por el contrario, en el Adicional No. 1 se consagró la facultad de la ANI de destinar recursos del Presupuesto General de la Nación para el pago de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) hasta el 2020, que serían utilizados en la medida en que tales actividades se ejecutaran y mientras estuviese vigente el Contrato, pero esto no puede entenderse como una modificación al sistema de obtención del ingreso esperado ni como el reconocimiento de un derecho adquirido a favor del concesionario sobre las vigencias fiscales futuras, con independencia de los ingresos que se obtuvieran por el recaudo de peajes.
Sobre el particular, precisa que para regular la forma en que se remuneraría la operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales a las que se refiere el Otrosí No. 8, se acordó aumentar el ingreso esperado en el entendimiento de que éste financiaría el OPEX, el cual se remunera en la medida en que las obras sean ejecutadas, pero sin que exista un término fijo durante el cual deben realizarse. 82 Adicionalmente, argumenta que el 13 de enero de 2016 se profirió un laudo arbitral en el marco de un proceso promovido por la CABG contra la ANI, en el que el Tribunal de Arbitraje se pronunció sobre la interpretación de las cláusulas contractuales del Otrosí No. 15 y del Adicional No. 1, señalando que el ingreso esperado ascendía a la suma de $882.000.000.000 y que las vigencias fiscales futuras se destinarían al pago de las labores de operación y mantenimiento de obras adicionales, “(…) sin que se haya modificado la estructura del modelo financiero, ni se le haya garantizado u otorgado al concesionario un derecho adquirido a recibir las mentadas vigencias futuras o un valor superior por concepto de Ingreso Esperado”.
Como consecuencia de lo anterior, propuso como excepción de mérito la de cosa juzgada debido a que, dentro del que a lo largo del proceso se ha denominado “Proceso Arbitral No. 2”, se “…abordó el estudio de esta materia y se interpretó con fuerza vinculante para las partes lo concerniente a la determinación del valor del Ingreso Esperado, así como la interpretación de los pactos contractuales sobre el pago del OPEX”.
Adicionalmente a la excepción de cosa juzgada, la Convocada formuló las excepciones que denominó “desconocimiento de los actos propios por parte del concesionario y la real voluntad de las partes al suscribir el Adicional No.1”; “[l]as partes pactaron en el Adicional No. 1 las condiciones para garantizar el pago del OPEX y acordaron que el ingreso esperado quedaría en la suma de $882.000.000.000,oo”;
“[l]as partes pactaron en el Adicional No. 1 las condiciones para garantizar el pago del OPEX con las vigencias futuras, sólo hasta la fecha en que se obtenga el ingreso esperado de $882.000.000.000,oo”; “[d]esconocimiento del modelo financiero para remunerar las obras (CAPEX) y la operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales del Otrosí No. 8”; y “[e]l concesionario obtuvo el ingreso esperado antes de la fecha estimada”.
De manera general, en estas excepciones la convocada argumenta que la interpretación que la CABG pretende hacer valer sobre el régimen contractual del ingreso esperado contradice los actos propios de la convocante y la voluntad real de las partes al suscribir el Adicional No. 1, puesto que mediante dicho instrumento se acordó que el ingreso esperado quedaría en la suma de $882.000.000.000 en la medida en que la ANI sufragaría directamente el OPEX con las vigencias fiscales futuras, monto que se calculó en relación con el tiempo estimado de duración del contrato (2020).
Indica que admitir la interpretación de la convocada supondría reconocerle un derecho adquirido a recibir todas las vigencias fiscales futuras. De ahí que considere que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, puesto que el OPEX sólo se remunera en la medida en que las actividades de operación y mantenimiento sean ejecutadas y que, en caso de que se obtuviera el ingreso de $882.000.000.000 antes de la 83 fecha estimada, no había lugar a reconocer mayores valores ni pagos adicionales por concepto del OPEX no ejecutado. 2.3.
Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) En la contestación a la demanda principal reformada presentada por la CABG, la ANDJE propuso, en lo relativo al ingreso esperado, la excepción de cosa juzgada con fundamento en que el objeto del litigio actual consiste en que se declare que el ingreso esperado es la suma de $1.202.676.638.225, y el 13 de enero de 2016 otro Tribunal Arbitral ya había decidido, con base en los antecedentes contractuales y en la voluntad de las partes respecto de los pagos efectuados con cargo a vigencias fiscales futuras, que el ingreso esperado correspondía a la suma de $882.000.000.000.
Adicionalmente, sostiene que el Tribunal, en dicha oportunidad, dedicó “(…) amplias consideraciones al valor del Ingreso Esperado, las cuales sirvieron de fundamento y constituyen la razón de la decisión de acceder a las pretensiones relativas a la reversión”. Asimismo, expone que ambos procesos se fundan en la misma causa, puesto que se trata de controversias que surgen de la ejecución del Contrato de Concesión No. GG-040-2004 y del ingreso esperado pactado.
Finalmente, destaca que existe identidad de partes, con lo que se presentan los requisitos para que opere la cosa juzgada. 2.4. Consideraciones del Tribunal Con el fin de adoptar una decisión sobre las pretensiones arriba enunciadas, el Tribunal analizará, en primer término, la excepción de cosa juzgada formulada tanto por la ANI como por la ANDJE, comoquiera que la prosperidad de ese medio de defensa impediría que se pueda proseguir con un análisis de fondo respecto de las pretensiones sobre el Ingreso Esperado y de las demás excepciones de mérito propuestas que se orientan a enervarlas.
Para estos efectos, el Tribunal se remite, en primer término, a las consideraciones generales sobre la cosa juzgada expuestas en precedencia; sin embargo, dada la particularidad de las pretensiones relativas al Ingreso Esperado y a la decisión arbitral del 13 de enero de 2016, se hará una referencia especial a la denominada “cosa juzgada implícita”, para luego proceder al análisis del caso que fue objeto de estudio por el denominado “Tribunal No. 2”, cuyo expediente obra en el presente proceso como prueba trasladada.
2.4.1. COSA JUZGADA Como se explicó con suficiencia al abordar el estudio de la cosa juzgada, en los casos en que se ha proferido una decisión que resuelve de fondo una determinada controversia, no es posible someterla de nuevo a 84 conocimiento de las autoridades que ejercen función judicial. Así ocurre, y hay que decirlo de entrada, con las pretensiones relativas al Ingreso Esperado cuyo pago ahora reclama la CABG, comoquiera que estas ya fueron falladas por el denominado Tribunal de Arbitramento No. 2, en el que, de manera general, se concluyó que el Ingreso Esperado correspondía a la suma de $882.000.000.000, y que las vigencias fiscales futuras (proyectadas hasta 2020) solo se pagarían en la medida en que se fueran ejecutando las obras de operación y mantenimiento (OPEX), pero si el concesionario llegaba a obtener el Ingreso Esperado antes de la fecha prevista (2020), habría lugar a la reversión y la ANI no estaría obligada a realizar los pagos de vigencias futuras que no se hubieren efectuado.
A continuación, este Tribunal profundizará en los argumentos que permiten concluir que operó la cosa juzgada por cuanto considera que existe identidad de objeto, causa y sujetos. Teniendo en cuenta que en la parte resolutiva del Laudo No. 2 no se resolvió expresamente sobre cuál era el monto del Ingreso Esperado, el Tribunal hará referencia seguidamente a la figura de la cosa juzgada implícita con el fin de abordar el asunto desde las distintas aristas que podrían conducir a la decisión que habrá de adoptarse.
2.4.2. COSA JUZGADA IMPLÍCITA Tradicionalmente se ha considerado que la cosa juzgada opera respecto de lo expresamente decidido en la parte resolutiva de la sentencia, puesto que de lo que se trata es de evitar que se adopten decisiones contradictoras que desconozcan los efectos vinculantes de las determinaciones que ya fueron adoptadas en una oportunidad anterior.
Sin embargo, como se analizará a continuación, es posible que estos efectos vinculantes se prediquen también de la parte motiva de la sentencia cuando constituye ratio decidendi, entendida como “(…) el criterio jurídico determinante así como las razones inescindiblemente relacionadas con el decisum y sin las cuales la decisión del caso no sería comprensible o carecería de fundamento”.69 En efecto, se ha debatido en la doctrina y la jurisprudencia nacionales la posibilidad de que la fuerza vinculante de un fallo pueda predicarse del contenido material recogido en el aparte dedicado a las consideraciones, de manera que su espectro no se limite al capítulo dedicado a las decisiones que el juzgador plasma en el acápite resolutivo de la sentencia. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido que la denominada ratio decidendi, esto es, los fundamentos de la sentencia que guardan relación con la parte resolutiva, producen efectos vinculantes en la medida en que, se reitera, de ellos se predica un vínculo causal con la decisión adoptada.
Así, la mencionada corporación ha precisado: 69 Corte Constitucional. Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 85 “Ahora, la tarea de verificación que entraña la cosa juzgada, exige hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron la materia del fallo, pues en ellas se centra la fuerza vinculante de éste, como lo ha expuesto la Corte.
Desde luego, que aunque técnicamente de conformidad con el art. 304 inc. 2º. del C. de P. Civil, estas serían parte del contenido resolutivo, nada obsta para que esas cuestiones integren o se ubiquen en otro sector o pasaje del contenido material del acto jurisdiccional, bien como decisum propiamente dicho, o como ratio decidendi o razón de la decisión que inescindiblemente queda integrada a la resolución misma y participa del carácter vinculante de la cosa juzgada.
“A partir de la anterior distinción la Corte ha fijado en el medio colombiano al alcance del denominado juzgamiento implícito, entendiendo que éste se presenta cuando « el acogimiento de una pretensión envuelve necesariamente la repulsa de otra o de una excepción, ya porque sean incompatibles, ya porque en la parte motiva expresamente se expusieron los hechos que determinaban el rechazo, el silencio que sobre ello se advierta en la parte decisoria del fallo, no implica falta de resolución, pues en el punto resulta clara la decisión del fallador, aunque, en verdad, no sea expresa como lo impera la norma predicada».
“De manera que al tenor de lo expuesto por la Corporación, que ahora se reitera, el juzgamiento implícito que aparejaría la llamada cosa juzgada implícita no comprende las cuestiones no planteadas, pero que pudieran haberse propuesto, sino aquellas que resultan decididas de contera, ya porque las expresamente resueltas las conllevan, o porque lógicamente resultan excluidas y por ende implícitamente definidas.
Descártase, así, entonces, una teoría de la cosa juzgada implícita, que involucrara temas efectivamente no discutidos, así tuvieran relación con las cuestiones realmente propuestas y decididas de mérito ( ).”70 (Negrilla fuera de texto) En esta misma línea, recientemente la Corte Suprema de Justicia señaló: “De acuerdo con dicho precepto [artículo 332 del Código de Procedimiento Civil], básicamente para la configuración del referido fenómeno procesal, deben concurrir como requisitos: la existencia de un fallo ejecutoriado dictado en proceso contencioso y el trámite de un segundo juicio fundado en el mismo objeto, con 70 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 15 de junio de 2000. M. P. José Fernando Ramírez. 86 igual causa y que haya identidad jurídica de partes en ambos asuntos. “(…) “La jurisprudencia de esta Corporación, acerca del instituto procesal de la «cosa juzgada», entre otros, en el fallo CSJ SC, 18 dic. 2009, rad. n° 2005-00058-01, en lo pertinente memoró: “«Ahora bien, como se desprende del contenido del señalado precepto, la mencionada disposición no se limita a revestir las sentencias, como regla de principio, de la fuerza de la cosa juzgada, sino que, adicionalmente, consagra las condiciones que sirven para determinar cuándo el fallo proferido en un proceso impide que otro posterior pueda recibir decisión de fondo, lo que tiene ocurrencia sólo en la medida en que entre los dos litigios exista plena identidad de objeto, causa y partes.
“«En este punto resulta pertinente reiterar la doctrina de la Corte sobre la materia, según la cual ‘[e]l límite subjetivo se refiere a la identidad jurídica de los sujetos involucrados y su fundamento racional se encuentra en el principio de la relatividad de las sentencias. El límite objetivo lo conforman las otras dos identidades, consistiendo el objeto en ‘el bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las pretensiones o declaraciones que se piden de la justicia’ (CLXXII-21), o en ‘el objeto de la pretensión’ (sentencia No. 200 de 30 de octubre de 2002), y la causa, ‘en el motivo o fundamento del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso’ (sentencia No. 139 de 24 de julio de 2001, reiterando doctrina anterior)’ (Cas.
Civ., sentencia del 5 de julio de 2005, expediente No. 1100131030011999-01493; (…)». “Así mismo, en la sentencia CSJ SC154, 5 jul. 2005, rad. n° 1993- 01493-01, se dijo: “«[…] Con el fin de impedir que quien resultó vencido en un litigio vuelva a plantear la cuestión o asunto sometido a composición judicial, hasta que su pretensión o excepción tenga eco, se ha erigido el instituto de la cosa juzgada, que precisamente responde a potísimos motivos, como la preservación del orden público, la seguridad jurídica y la paz social, entre otros.
“El artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, establece que los límites de la cosa juzgada emergen de las identidades de partes, causa y objeto […]. “La tarea de verificación que entraña la cosa juzgada, exige hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente 87 constituyeron la materia del fallo, pues en ellas se centra su fuerza vinculante.
Pero como en ocasiones en el examen de tales elementos se presentan situaciones oscuras, la Corte desde antaño tiene explicado que siempre que por razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el nuevo pleito se haga oscura la identidad de ambos, ésta se averigua por medio del siguiente análisis: «si el juez al estudiar sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión anterior, estimando un derecho negado o desestimando un derecho afirmado por la decisión precedente, se realiza la identidad de objetos.
No así en el caso contrario, o sea cuando el resultado del análisis dicho es negativo» (sentencia de 27 de octubre de1938, XLVII-330).”71 (Negrilla fuera de texto) Y este planteamiento no es nuevo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues, como puede observarse en una sentencia de 20 de octubre de 1916, desde aquella época la Corporación señaló lo siguiente: “La cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma.
Empero tiene una excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez sino que se liga internamente al dispositivo y son como ‘el alma y nervio de la sentencia’ constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que ésta tenga.
Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incompatible e inejecutable”.72 En la misma línea de análisis, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido que las consideraciones tienen fuerza vinculante y de ellas también se predica la cosa juzgada, así: “Aunque esta determinación no quedó consignada en la parte resolutiva de la sentencia, es una orden explícita dada por esta Sala en esa providencia y, hace parte del restablecimiento del derecho que resultó como consecuencia de la nulidad decretada sobre los actos administrativos demandados. 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 15 de agosto de 2017. Radicación N° 11001- 31-03-037-2007-00090-01. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 72 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de octubre de 1916. M.P. Juan Méndez. G.J. N° 25. Pág. 250. 88 “Lo anterior es así, porque de la sentencia no puede hacerse una lectura fraccionada, ni se puede considerar que únicamente lo consignado en la parte resolutiva presta mérito ejecutivo, pues se debe tener en cuenta que tratándose de un título ejecutivo complejo se deben analizar en conjunto todos los documentos que lo integran para librar o no el mandamiento de pago.
“En cuanto a la obligatoriedad de la parte considerativa de la sentencia, la Corte Constitucional ha distinguido como partes vinculantes de una sentencia el decisum, es decir la parte resolutiva o la decisión del caso concreto y, la ratio decidendi, o las razones que sirven de fundamento a la decisión sin las que no es posible entender esa decisión. “En este caso, es precisamente en la ratio decidendi de la sentencia en donde quedó consignada la obligación a cargo de la Administración Distrital de pagar los intereses corrientes y, moratorios a los que hubiere lugar, sobre los impuestos indebidamente pagados, pues en ese momento del análisis se estaba resolviendo el caso concreto a la luz de la normativa aplicable y, por tanto, no puede negarse a este aparte de la sentencia su alcance y valor vinculante.”73 Ahora bien, respecto de la temática que se comenta también la doctrina se ha pronunciado, en los siguientes términos: “Generalmente, se dice que la cosa juzgada está contenida en la parte resolutiva o dispositiva de la sentencia; pero esta afirmación tiene un valor relativo.
En esta parte se encuentra de ordinario la resolución, es decir, la conclusión a que ha llegado el sentenciador; pero esa conclusión es producto de un análisis, cuya trayectoria queda expuesta en las consideraciones o motivaciones que la anteceden. De esta manera, es imposible separar aquella de estas, para conocer su sentido y alcance.
“Como dice Carnelutti, la cosa juzgada no se limita «a las cuestiones que encuentren en la decisión una resolución expresa; no se olvide que la decisión es una declaración como las demás, en la que muchas cosas se sobreentienden lógicamente sin necesidad de decirlas. Especialmente cuando la solución de una cuestión supone como prius lógico la solución de otra, esta otra se halla también implícitamente contenida en la decisión».
Esta doctrina ha sido aplicada por la Corte colombiana cuando ha hablado de resolución tácita de excepciones y peticiones. 73 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 26 de febrero de 2014. C. P. Carmen Teresa Ortiz. 89 “Por consiguiente, tampoco debe tomarse el tenor literal de la decisión en forma rigurosa, sino, por el contrario, investigar su contenido racional y lógico; y para esto es muy útil y aún indispensable el examen de la parte motiva del fallo.”74 (Negrilla fuera de texto) Finalmente, en materia arbitral se ha sostenido el mismo planteamiento, lo que puede evidenciarse en el siguiente extracto: “(…) corresponde al juez establecer cuáles asuntos fueron objeto de decisión en la providencia judicial anterior, respecto de la cual se solicita dar aplicación al principio de la cosa juzgada, para de allí derivar el alcance vinculante de la providencia en cuestión. “Así mismo, tendrá en cuenta este Tribunal no sólo aquellas determinaciones formalmente contenidas en la parte resolutiva de la providencia judicial en cuestión, sino también aquellas que, hallándose contenidas en la parte motiva, se hallan necesariamente vinculadas a la resolutiva como parte de la ratio decidendi, aun cuando ello no se haya expresado formalmente.”75 De lo expuesto en precedencia se colige que los efectos de la institución de la cosa juzgada, a partir de desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, se ha extendido en cuanto al alcance de sus requisitos en el sentido de que la identidad que debe predicarse de lo reclamado en un proceso con respecto a lo decidido en un fallo anterior, no se limita únicamente a lo expresamente decidido y consignado en un acápite resolutivo destinado precisamente a recoger la conclusión definitiva del juzgador, sino que también se puede predicar de los argumentos y las conclusiones que fueron expuestos a lo largo de las consideraciones y que llevaron a adoptar la decisión, todo esto en virtud de la denominada “cosa juzgada implícita”, esto es, la que se predica de un nuevo proceso respecto de las consideraciones y decisiones que no fueron explícitamente consignadas en la parte resolutiva de la sentencia, pero que sí se adoptaron en la parte motiva y que tienen fuerza vinculante por ser ratio decidendi.
2.4.3. LA CONTROVERSIA SOMETIDA A CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL NO. 2 La ANI presentó demanda de reconvención dentro del proceso arbitral iniciado en su contra por la CABG S.A., identificado con el número 2767, la que fue subsanada mediante escrito de 2 de diciembre de 2013, y que obra como prueba en el presente trámite76, en la que solicitó dentro de sus pretensiones lo siguiente: 74 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Segunda Edición. Ed. Temis. Bogotá (2009). Página 701. 75 Tribunal de Arbitramento de Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. contra Sociedad Energética de Melgar S.A. E.S.P. Laudo de 29 de febrero de 2008. 76 CD visible a folio 118 del Cuaderno de Pruebas número 8. 90 “C. PAGO OPEX DEL OTROSÍ No. 8 “DÉCIMA SEGUNDA.
Que se declare que de acuerdo con la cláusula cuarta del Adicional No. 1, el pago de las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 remunera la ejecución de estas labores hasta el año 2020, año en que al momento de la firma del Adicional se estimaba que se revertiría la Concesión. “DÉCIMA TERCERA. Que se declare que de acuerdo con la cláusula dieciséis del Contrato, en el momento en que el Concesionario obtenga el Ingreso Esperado se hará la reversión de la Concesión. “DÉCIMA CUARTA.
Como consecuencia de la pretensión décima tercera anterior, que se declare que la ANI sólo deberá pagar las vigencias futuras acordadas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1 destinadas a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8, hasta la fecha en que se revierta la Concesión.”77 Como fundamento de sus pretensiones, la ANI invocó dentro de la causa petendi los siguientes hechos: “12.
Las partes estipularon en el Contrato que el Ingreso Esperado que recibiría el Concesionario remunera la ejecución de las obras contratadas de la siguiente manera: “«El Ingreso Esperado es la suma propuesta por el Concesionario como remuneración para cumplir el objeto del presente Contrato, suma equivalente a OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES de Pesos de diciembre de 2002 (COL$882.000.000.000,oo), de acuerdo con su Propuesta (…)» “13.
Las partes modificaron el Ingreso Esperado por medio del Otrosí No. 8 en el cual pactaron lo siguiente: “«CLÁUSULA DÉCIMA.- Modificar el inciso primero de la Cláusula Décimo Sexta (16) del Contrato de Concesión relativa al Ingreso Esperado, el cual será del siguiente tenor: “«El Ingreso Esperado es la suma propuesta por el Concesionario como remuneración para cumplir el objeto del presente Contrato, suma equivalente a DOS BILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS DE 77 Folios 322 y 323 del Cuaderno Principal 4.
Expediente 2767. 91 DICIEMBRE DE 2002 (COL$2.953.728.000.000) de acuerdo con su Propuesta (…)» “14. En el Otrosí No. 15 las partes modificaron nuevamente el Ingreso Esperado mediante la cláusula segunda según la cual: “«el valor a retribuir al CONCESIONARIO por la operación y mantenimiento de dichas obras durante el plazo original de la concesión, asciende a la suma de $421.584.651.156 que será sufragada con un incremento en el ingreso esperado del contrato, hasta por la suma de $1.202.676.638.225 8…)» “15.
En el Adicional No. 1 las partes modificaron por última vez el Ingreso Esperado devolviéndolo a su valor original mediante el último inciso de la cláusula cuarta que señala que: “«En consecuencia, el Ingreso Esperado será la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS de diciembre de 2002 ($882.000.000.000).»”78 Por su parte, la CABG contestó la demanda de reconvención subsanada mediante escrito de 22 de enero de 2014, y respecto de los hechos 12, 13, 14 y 15, señaló que no se trataba de hechos sino de citas parciales del Contrato de Concesión, por lo que se atenía a lo que expresaran la totalidad de los documentos contractuales incluyendo actas de ejecución y correspondencia cruzada.79 En cuanto a las excepciones de mérito, respecto de las pretensiones décima segunda, décima tercera y décima cuarta, propuso de manera general la que denominó “pacta sunt servanda”, que comprende lo siguiente: (i) la cláusula cuarta del Adicional No. 1 no expresa que las labores de operación y mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 se deban ejecutar hasta el 2020;
(ii) el alcance obligacional referido a la reversión de las obras no comprende exclusivamente lo señalado en la cláusula dieciséis del Contrato de Concesión, sino que debe tenerse en cuenta la cláusula quinta sobre terminación anticipada del contrato; y (iii) el pago de las vigencias futuras de conformidad con la Cláusula 4 del Adicional No. 1 corresponde a la ANI hasta el 2020 independientemente de la fecha de la reversión del Contrato de Concesión.80 Un análisis integral y armónico del conjunto de pretensiones, hechos y excepciones permite concluir que la controversia que fue sometida a decisión del Tribunal No. 2 versaba, entre otros puntos, sobre el Ingreso Esperado como mecanismo de remuneración del concesionario, particularmente en lo relativo a las modificaciones contractuales de las que fue objeto, al pago de las vigencias fiscales futuras como instrumento 78 Folios 332 y 333 del Cuaderno Principal 4.
Expediente 2767. 79 Folios 433 y 434 del Cuaderno Principal 4. Expediente 2767. 80 Folios 507 y 508 del Cuaderno Principal 4. Expediente 2767 92 de financiación de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras, y al límite temporal al que estaría sometido el pago de dichas vigencias futuras teniendo en cuenta la obtención del Ingreso Esperado.
Adicionalmente, la CABG tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción en dicho escenario, al contestar los hechos en los que se afirmaba que el valor del Ingreso Esperado correspondía a la suma de $882.000.000.00 y al oponer excepciones de mérito contra las pretensiones que versaban sobre este concepto.
2.4.4. LA DECISIÓN ADOPTADA POR EL TRIBUNAL NO. 2 RESPECTO DEL INGRESO ESPERADO En línea con lo anterior, el Tribunal No. 2 estudió las pretensiones relativas a la operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias previstas en el Otrosí No. 8, así como las que versaban sobre la obtención del Ingreso Esperado del Contrato de Concesión No. GG-040-2004 y sus efectos.
Con este propósito, el Tribunal adelantó un estudio detallado de todos los instrumentos contractuales relacionados con las obras adicionales y complementarias que dieron lugar a la modificación de la remuneración del concesionario, que corresponden a: (i) el Otrosí No. 8 de 26 de octubre de 2005; (ii)el Otrosí No. 15 de 21 de diciembre de 2007;
(iii) el Otrosí No. 18 de 24 de abril de 2006; (iv) el Adicional No. 1 de 21 de enero de 2010; y (v) el Otrosí No. 23 de julio de 2013. Respecto del Adicional No. 1 de 21 de enero de 2010, el Tribunal sostuvo que, con fundamento en lo estipulado en el parágrafo 2 de la cláusula segunda del Otrosí No. 15 de 2007, la ANI solicitó una evaluación previa fiscal al CONFIS para retribuir a la CABG los gastos de operación y mantenimiento de algunos de los trayectos del proyecto vial Bosa- Granada-Girardot (objeto del Contrato de Concesión No. GG-040-2004).
Con esta solicitud, se pretendía que “…al garantizar los recursos necesarios para la operación y mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8 por el tiempo que restaba de ejecución de la concesión, se redujera nuevamente la suma prevista en el Otrosí No. 15 como ingreso esperado del proyecto y, en consecuencia, se logra la reversión más temprana del mismo”.81 Como consecuencia de esta solicitud, se expidió el CONPES 3632 de 16 de diciembre de 2009, con el objeto de “…restablecer el ingreso esperado del proyecto al valor originalmente pactado en el contrato de concesión No. GG-040-2004 ($882.000.000.000)”.82 Seguidamente, el Tribunal de Arbitraje que profirió el laudo de 13 de enero de 2016, concluyó lo siguiente: 81 Laudo No. 2.
Página 247. 82 Laudo No. 2. Página 249. 93 “(…) el propósito de adicionar al contrato los recursos anteriormente indicados estaba encaminado a restablecer el valor del ingreso esperado de la concesión a la suma inicial de $882.000.000.000 de diciembre de 2002, teniendo en cuenta para tal efecto el plazo estimado para obtener dicho monto de conformidad con el comportamiento del tráfico vehicular en el corredor vial.
“(…) se advierte como el INCO, atendiendo a la posibilidad contemplada en la cláusula segunda del Otrosí No. 15, gestionó la disponibilidad de los recursos necesarios para garantizar el pago de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras del Otrosí No. 8 hasta el año 2020, como fecha estimada de terminación de la concesión. (…) De otra parte, considerando que de esta forma se garantizaba el pago del OPEX correspondiente a las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, durante el término que restaba de ejecución contractual, los contratantes convinieron expresamente que había lugar a disminuir el ingreso esperado a la suma original de $882.000'000.000 de diciembre de 2002, aspecto que -según quedó visto- constituyó la motivación para suscribir el Adicional No. 1, según los antecedentes que se han expuesto frente a dicho documento modificatorio.”83 Con fundamento en estas consideraciones, el Tribunal Arbitral accedió a la pretensión décima segunda principal, puesto que de los antecedentes que dieron lugar a la celebración del Adicional No. 1, así como del contenido mismo del documento, se desprende que la voluntad de las partes era definir las condiciones para realizar el pago de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX).
Continuó su análisis con la relación existente entre lo pactado en el Adicional No. 1 respecto del pago del OPEX y el Ingreso Esperado del Contrato de Concesión, en los siguientes términos: “Vale recordar que en tal sentido que, la cláusula cuarta había contemplado que el OPEX correspondiente al año 2010 se pagaría con los recursos que para ese momento tenía disponibles la entidad pública contratante de conformidad con una certificación de disponibilidad presupuestal, mientras que para los años siguientes, esto es, de 2011 a 2020, las actividades de operación y mantenimiento serían remuneradas con cargo a las vigencias futuras que se habían autorizado con tal objeto.
“Como consecuencia de lo anterior, es menester destacar que los contratantes pactaron igualmente que tras concretar las condiciones que garantizaban el pago del OPEX de las obras 83 Laudo No. 2. Páginas 250-251. 94 adicionales y complementarias por el tiempo restante de ejecución del contrato, había lugar a reducir nuevamente al valor del ingreso esperado del contrato de concesión No. GG-040-2004, fijándose el mismo en la suma originalmente convenida para tal efecto.
Así se acordó en el inciso final de la cláusula cuarta del Adicional No. 1, en donde se estipuló que, «[e]n consecuencia, el Ingreso Esperado será la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS de diciembre de 2002 ($882.000.000.000).» “Para el Tribunal es del todo relevante destacar en este punto que, de acuerdo con lo pactado por los contratantes en la cláusula cuarta del Adicional No. 1, el ingreso esperado del contrato de concesión No. GG-040-2004 fue convenido de manera definitiva en la suma de $882.000'000.000 de diciembre de 2002, valor que correspondía al inicialmente acordado en la cláusula 16 del contrato de concesión. “En efecto, si bien los contratantes habían señalado en el marco del Otrosí No. 8 que para efectos de remunerar el CAPEX y el OPEX de las obras adicionales y complementarias allí pactadas, se incrementaba el ingreso esperado a la suma de $2.953.728'000.000 de diciembre de 2002, debe tenerse en cuenta que -según se ha expuesto-, a través del Otrosí No. 15 los contratantes acordaron de manera clara el pago directo y en un solo desembolso del CAPEX de las referidas obras, lo cual significó la reducción del ingreso esperado a la suma de $1.202.676'638.225 de diciembre de 2005 (sic).
Ahora bien, al celebrarse el Adicional No. 1, en cuya cláusula cuarta se definieron las condiciones que garantizaban el pago directo del OPEX de las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8, hasta el año 2020, se disminuyó una vez más y de manera definitiva el valor del ingreso esperado del proyecto, pactándose como tal la suma de $882.000'000.000 de diciembre de 2002, monto que actualmente está vigente y, por tanto, es el que debe tenerse en cuenta para valorar este especial aspecto de orden financiero que rige el contrato de concesión No. GG-040-2004.”84 Como corolario de lo anterior, resulta indiscutible que en las consideraciones expuestas por el Tribunal No. 2 en el Laudo de 13 de enero de 2016 se abordó el debate sobre el Ingreso Esperado y la forma en que se había fijado su cuantía, para lo cual se hizo imperativo analizar los distintos instrumentos contractuales que a lo largo de la relación entre las partes fueron modificando su valor como consecuencia de dos hechos principales: (i) la inclusión de obras adicionales mediante el Otrosí No. 8 y (ii) la facultad que permitía a la ANI (en ese entonces INCO) pagar, con 84 Laudo No. 2.
Páginas 286-287. 95 cargo a vigencias fiscales futuras, la operación y el mantenimiento (OPEX) de dichas obras. Los argumentos invocados por el Tribunal resultaban fundamentales para adoptar una decisión de fondo respecto de las pretensiones que fueron sometidas a su conocimiento, comoquiera que versaban sobre la forma en que se remuneraban las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales, sobre la terminación del contrato una vez se alcanzara el Ingreso Esperado y sobre la obligación de pago de las vigencias fiscales futuras hasta la fecha en que la concesión se revirtiera al Estado.
Para efectos de decidir si estas reclamaciones eran procedentes o no, era indispensable profundizar en el régimen contractual acordado para la remuneración del concesionario y el impacto que respecto del mismo tenía la inclusión de la facultad a favor de la entidad concedente de pagar el OPEX con cargo a los recursos de la Nación mediante vigencias fiscales futuras.
Adicionalmente, si bien en las pretensiones no se solicitó expresamente una declaración sobre el monto especifico del Ingreso Esperado o sobre los descuentos que podían realizarse, lo cierto es que el petitum no puede estudiarse de manera aislada, sino que debe valorarse en conjunto con los fundamentos de hecho que dieron lugar a la reclamación, y en el caso se observa, según se manifestó en líneas anteriores, que dentro de los hechos que sirvieron de fundamento para las pretensiones de la ANI se encuentra la narración de las distintas modificaciones a las que se sometió el Ingreso Esperado y expresamente se señala en el hecho 15 de la demanda de reconvención subsanada que el monto que finalmente se acordó por concepto de Ingreso Esperado fue la suma de $882.000.000.000 de diciembre de 2002.
Por ello, es claro que el Tribunal de Arbitraje debía valorar estos hechos y derivar de ellos la consecuencia que en derecho correspondiera. Prescindir de realizar un análisis de esta naturaleza habría impedido al Tribunal llegar a una decisión respecto de las pretensiones que se han mencionado, por lo que se trata, sin duda, de la ratio decidendi del laudo proferido en el proceso número 2767, toda vez que las razones expuestas en las consideraciones son fundamentos jurídicos inescindibles de la decisión. Es así que no era posible definir si procedía o no la declaratoria de que una vez obtenido el Ingreso Esperado habría lugar a la reversión de la concesión, ni establecer como consecuencia que la ANI solo tenía que pagar las vigencias fiscales futuras acordadas hasta la fecha en que ésta se revirtiera, sin entrar a valorar el Ingreso Esperado en sí mismo considerado, la forma en la que fue convenido y el monto en que finalmente quedó establecido luego de las diversas modificaciones que las partes pactaron, máxime si se tiene en cuenta que las pretensiones se formularon en los términos de la cláusula 16 del Contrato de Concesión que regula la forma de cálculo del Ingreso Esperado, de la que depende su monto. 96 En esta línea, al pronunciarse sobre la cláusula 16 del Contrato de Concesión, puesto que así lo exigían las pretensiones, en el Laudo de 13 de enero de 2016, se señaló: “La citada cláusula permite advertir que los contratantes contemplaron y regularon lo concerniente al denominado ingreso esperado como el parámetro determinante para establecer o comprobar la fecha de terminación de la relación contractual.
En efecto, se estipuló en este sentido que una vez se obtuviera el ingreso esperado del proyecto, que para el caso concreto corresponde a la suma de $882.000'000.000 de diciembre de 2002, según lo convenido al respecto en el Adicional No. 1 -tal como se ha expuesto-, terminaría el contrato de concesión No. GG- 040-2004 y, en consecuencia, habría lugar a la reversión de la concesión, incluyendo las obras y los equipos -bienes inmuebles y todas sus anexidades que hacen parte del proyecto, en los términos de lo estipulado en la cláusula 53 del texto contractual.
“(…) “Así las cosas, al quedar demostrado que de acuerdo con las condiciones definidas por los contratantes para la terminación del contrato de concesión No. GG-040-2004, circunstancia que estará dada en el caso concreto para el momento en que se obtenga el ingreso esperado (teniendo en cuenta en todo caso la condición contemplada en el numeral 16.6 de la cláusula 16 antes citada), es preciso considerar que una vez se verifique que el ingreso generado por el proyecto es igual al ingreso esperado definido en la cláusula cuarta del Adicional No. 1($882.000'000.000 de diciembre de 2002), terminará la relación contractual y, por ende, se aplicará la cláusula 53 del contrato referida a la reversión del proyecto a la entidad pública contratante.”85 Adicionalmente, en lo relativo al pago de vigencias fiscales futuras y la remuneración del OPEX, en el Laudo No. 2 se sostuvo: “… de llegar a terminar la concesión con anterioridad al 2020, es claro que no habría lugar a ejecutar actividades de operación y mantenimiento y, en consecuencia, tampoco debería sufragarse costo alguno por tal concepto, evento que lleva a concluir que sólo deberán pagarse las vigencias futuras contempladas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1, hasta la fecha en que termine el contrato de concesión y se revierta la respectiva infraestructura vial. 85 Laudo No. 2.
Páginas 290-291. 97 “(…) “En este orden de ideas, dado el caso en que se obtenga el ingreso esperado del proyecto antes del año 2020 y, por tanto, se dé por terminado el contrato de concesión y deba revertirse la infraestructura vial, es claro que luego de verificado tal hecho no se ejecutarían actividades de operación y mantenimiento sobre las obras adicionales y complementarias del Otrosí No. 8 y, en consecuencia, solo habría lugar a pagar las vigencias futuras estipuladas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1 para cubrir el OPEX de las obras en mención, hasta la fecha de terminación del contrato de concesión No. GG-040-2004.”86 Finalmente, como consecuencia de lo anterior, resolvió: “VIGÉSIMO PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva prospera la pretensión décima segunda de la demanda de reconvención y en consecuencia se declara que de acuerdo con la cláusula cuarta del Adicional No. 1, el pago de las labores de Operación y Mantenimiento (OPEX) del Otrosí No. 8 remunera la ejecución de estas labores hasta el año 2020, año en que al momento de la firma del Adicional se estimaba que se revertiría la Concesión. “VIGÉSIMO SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva prospera la pretensión décima tercera de la demanda de reconvención y en consecuencia se declara que de acuerdo con la cláusula dieciséis del Contrato, en el momento en que el Concesionario obtenga el Ingreso Esperado se hará la reversión de la Concesión. “VIGÉSIMO TERCERO: Por las razones expuestas en la parte motiva prospera la pretensión décima cuarta de la demanda de reconvención y en consecuencia se declara que la ANI sólo deberá pagar las vigencias futuras acordadas en la cláusula cuarta del Adicional No. 1 destinadas a reconocer el OPEX del Otrosí No. 8, hasta la fecha en que se revierta la Concesión.”87 2.5.
Conclusiones El Tribunal concluye que en el presente caso se configura la cosa juzgada, incluso si se analiza la aplicación de esta figura en la modalidad de cosa juzgada implícita, respecto de las pretensiones relativas al ingreso esperado, las cuales fueron decididas por el Tribunal No. 2 en el Laudo proferido el 13 de enero de 2016 y lo allí señalado es vinculante para las 86 Laudo No. 2.
Páginas 296-297. 87 Laudo No. 2. Página 511. 98 partes y para este panel arbitral, motivo por el cual prosperan las excepciones de cosa juzgada formuladas por la ANI y la ANDJE, y se denegarán las pretensiones primera a quinta de la demanda principal reformada. Lo anterior, comoquiera que en el presente caso se configura la identidad en el objeto, la causa y los sujetos, así: i. Identidad de objeto: Las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta principales de la demanda principal reformada se dirigen a la declaratoria sobre el monto del ingreso esperado, el incumplimiento de su pago por parte de la ANI y la reparación de los daños que el incumplimiento le causó a la CABG, de conformidad con lo pactado en el Otrosí No. 15 y el Adicional No. 1, que establecen la posibilidad de pago de las obras con cargo a vigencias fiscales futuras.
Por su parte, en el trámite arbitral que dio lugar al Laudo Arbitral de 13 de enero de 2016, que se ha denominado Tribunal No. 2, las pretensiones declarativas versaban sobre la remuneración de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX), de conformidad con el Adicional No. 1, y se solicitaba que se declarara que, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 16 del contrato, una vez se obtuviera el Ingreso Esperado habría lugar a la reversión de la concesión y, en consecuencia, las vigencias fiscales futuras solo deberían pagarse hasta dicha fecha.
Así, el objeto de ambos litigios, en esta especifica materia, es en esencia el mismo: definir la regulación contractual del Ingreso Esperado y las consecuencias de su obtención, con particular énfasis en las vigencias fiscales futuras y la forma en que su pago impacta la remuneración del concesionario. ii. Identidad de causa: los hechos que sirven de fundamento en uno y otro proceso son, principalmente, las diferentes modificaciones contractuales que se pactaron respecto del monto del Ingreso Esperado, la aprobación de vigencias fiscales futuras para el pago del OPEX y las consecuencias que estas tuvieron respecto del cálculo y pago del Ingreso Esperado.
Los fundamentos fácticos que dan origen a las pretensiones son los mismos, en la medida en que de nuevo se pretende debatir sobre la cuantificación del Ingreso Esperado, particularmente a partir del ejercicio de la facultad concedida a la ANI de comprometer recursos de la Nación para pagar las labores del OPEX y, en uno y otro caso, se invocan los mismos instrumentos contractuales. iii.
Identidad se sujetos: no hay duda de que en uno y otro caso se trata de las mismas partes, esto es, la CABG y la ANI. Adicionalmente, como se expresó en párrafos anteriores, la interpretación de los instrumentos contractuales relativos al Ingreso Esperado, tal y como 99 se fueron sucediendo en el tiempo, ya fue adelantada por el Tribunal No. 2, lo que llevó a concluir que el monto Ingreso Esperado es la suma de $882.000.000.000 y que el pago de las vigencias fiscales futuras remuneraba las labores de mantenimiento y operación, en la medida en que las mismas se fueran ejecutando, sólo debían pagarse hasta cuando se alcanzara el monto del ingreso esperado, y no se sumaban al valor del Ingreso Esperado.
Por las razones antes expuestas, el Tribunal concluye que hay cosa juzgada, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia, razón por la cual se denegarán las pretensiones primera a quinta de la demanda principal reformada. Asimismo, por idénticas consideraciones, y como consecuencia de la declaratoria de existencia de cosa juzgada respecto de las pretensiones relativas al monto del Ingreso Esperado y el presunto incumplimiento de su pago, el Tribunal concluye que no habrá de prosperar la excepción de mérito propuesta por la CABG en la contestación de la demanda de reconvención, denominada “7.1.
INCUMPLIMIENTO EN EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DEL INGRESO ESPERADO” y así lo declarará.
3. PRETENSIONES RELATIVAS A LA OPERACIÓN DEL TÚNEL SUMAPAZ (PRETENSIONES SEXTA Y SÉPTIMA) Procede el Tribunal a estudiar las pretensiones formuladas por la CABG en la demanda principal reformada, relativas al Acta de Iniciación de la Etapa de Operación y al Protocolo para la Apertura Temprana con Tránsito de Prueba y Calibración del Túnel de Sumapaz. 3.1.
Posición de la CABG La convocante solicita que se declare que, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.2 de la cláusula primera del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, el Acta de Iniciación de la Etapa de Operación debe suscribirse con la entrega de las obras de construcción y rehabilitación de cada uno de los trayectos previstos en el contrato.
Adicionalmente, solicita que se declare que el documento denominado “Protocolo para la Apertura Temprana con Tránsito de Prueba y Calibración del Túnel de Sumapaz” no corresponde al Acta de Iniciación antes mencionada. Sin embargo, en la plataforma fáctica que la CABG invoca como fundamento a sus pretensiones, salvo la mención realizada en el hecho 5.43 relativa a la definición contenida en el numeral 1.2. de la cláusula primera del Contrato sobre la definición del Acta de Iniciación de la Etapa de Operación, no se hace referencia alguna a los hechos que le sirven de 100 basamento a tales solicitudes, ni a los documentos específicos a los que se hace alusión en las pretensiones antes reseñadas. 3.2.
Posición de la ANI En el escrito de contestación a la demanda principal reformada, la ANI se opuso a la prosperidad de las pretensiones sexta y séptima principales, por cuanto, según señala, carecen de fundamento fáctico al no haberse expresado en la demanda los hechos que servían de base a tales pretensiones, omisión que, por demás, considera violatoria del derecho de defensa por cuanto no es posible realizar un adecuado pronunciamiento para efectos de controvertirlas.
Sin embargo, considera necesario pronunciarse sobre la obra del Túnel de Sumapaz en relación con las cláusulas contractuales referentes a la permanencia mínima, que en su interpretación es lo que podría estar reclamando la CABG. Expone, en consecuencia, que la alusión a tales documentos, de conformidad con la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión, podría estar relacionada con el término de permanencia mínima de un año luego de la obtención del ingreso esperado por parte del contratista, pero señala que tal disposición lo que establece es una garantía para la entidad concedente en el sentido de que el concesionario deberá continuar con la operación de las obras del trayecto 9 (que incluye el Túnel de Sumapaz) durante el periodo antes mencionado, en los casos en que se encontrara pendiente su ejecución con posterioridad a la obtención del ingreso esperado.
Sobre este tópico, sostiene que no hay lugar a la aplicación de la cláusula en mención ni a la permanencia mínima, toda vez que las actividades de operación de las obras se han realizado desde 2010, por lo que aquella no produce efectos en la medida en que la operación superó el término de permanencia mínima. Adicionalmente, concluye que la convocante confunde el concepto de “Etapa de Operación” con el de “Actividad de Operación”, lo que impide que prosperen sus pretensiones. 3.3.
Posición de la ANDJE La ANDJE no se pronunció sobre este asunto. 3.4. Consideraciones del Tribunal Advierte el Tribunal que las pretensiones sexta y séptima principales de la demanda principal reformada se encuentran vinculadas entre sí, y que su prosperidad depende de que se encuentre acreditado el fundamento fáctico y jurídico que les sirve de sustento.
Al respecto se advierte, de entrada, 101 que la convocante, salvo la referencia aislada contenida en el hecho 5.43 al Acta de Iniciación de la Etapa de Operación, no dio cuenta de los hechos que sustentan las declaraciones solicitadas, ni adelantó un efectivo debate probatorio sobre el tema. A continuación se analizarán tales circunstancias y su efecto en la prosperidad o en la denegación de las referidas pretensiones. 3.4.1.
La Omisión de los Hechos que Sirven de Fundamento a las Pretensiones El artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que toda demanda deberá contener “los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados”. En el mismo sentido, el artículo 82 del Código General del Proceso exige como uno de los requisitos de la demanda la expresión de los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones.
Este requisito reviste una especial importancia por cuanto permite al juez reconocer o negar el derecho reclamado, toda vez que ello depende de que en el caso concreto se verifiquen los supuestos fácticos que permitan una debida aplicación de la norma y la solución de fondo de la controversia sometida a su decisión. De allí que la doctrina nacional sea enfática en expresar: “El señalamiento de los hechos es fundamental en toda demanda, ya que estos vienen a ser como la historia del litigio… De esos hechos emana el derecho que se pretende: de ahí que en el libelo causa y hechos sean términos sinónimos… Para el fondo del litigio, el éxito y el contenido de la sentencia, los hechos son trascendentales, puesto que, como hemos dicho, constituyen la causa petendi o el título de donde se hace emanar el derecho pretendido, y por esto la sentencia tiene que versar sobre ellos y sobre las excepciones y hechos afirmados por el demandado, para que no resulte incongruente.”88 Lo anterior guarda relación con la necesaria motivación de las sentencias (art. 42 num. 7 del CGP) y la congruencia que debe predicarse entre los hechos, las pretensiones y la decisión (art. 281 CGP), de manera que el juez se encuentra en la obligación de examinar de manera crítica los hechos y las pruebas con el fin de adoptar la determinación que produzca el cierre de la controversia. 88 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Segunda Edición. Ed. Temis. Bogotá (2009). Página 567. 102 Como consecuencia de la omisión en la expresión de los fundamentos fácticos de las pretensiones, de antaño la Corte Suprema de Justicia ha explicado lo siguiente: "Si mediante la demanda se reclama del Estado protección jurídica para un derecho que se cree tener, es indispensable que en el contenido de la misma aparezca la relación de hechos en los cuales el demandante apoya sus pretensiones, pues si así no actúa, el juzgador ab initio debe inadmitirla (art. 85 del C. de P. C.) y, si no advierte sus defectos ni el libelista la corrige oportunamente (art. 89), ni el demandado propone la excepción previa de inepta demanda por falta de los requisitos formales (art. 97), queda como último correctivo jurídico la decisión del litigio en forma inhibitoria, por carencia del presupuesto procesal de demanda en forma, que en últimas indica ausencia de causa.”89 (Negrilla fuera de texto) Por su parte, la jurisdicción de lo contencioso-administrativo ha admitido la figura de la ineptitud parcial de la demanda en los siguientes términos: “Así pues, otros serán los cargos que deben esgrimirse por la entidad para que pueda entrar la Sala a pronunciarse sobre los mismos, atendiendo al carácter rogado de la administración, situación que conlleva la configuración de la ineptitud parcial de la demanda en lo que se refiere a ésta pretensión, consideración que va de la mano con el principio de congruencia, para evitar que el juez asuma debates o planteamientos de nulidad que no fueron expuestos en la demanda, como en efecto lo señala el artículo 170 del Decreto 01 de 1984, aplicable al sub lite: “«La sentencia tiene que ser motivada.
Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones…» “Por su parte, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil señala: “«La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley. 89 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 5 de octubre de 1983. M.P. Jorge Salcedo Segura. 103 “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.»”90 (Negrilla fuera de texto) De las citas precedentes se colige que, ante las omisiones del demandante en señalar los hechos que sirven de base a sus pretensiones, el juzgador se encuentra en la imposibilidad de valorar el derecho sustancial reclamado, puesto que no tiene ningún elemento de juicio para adoptar una decisión, motivo por el cual la sentencia respectiva no puede ser estimatoria de las pretensiones, y la alternativa del fallo inhibitorio al que hace alusión uno de los precedentes antes citados no es de recibo para una situación como la que enfrenta el Tribunal.
A más del argumento anterior, encuentra el Tribunal que la ausencia de un señalamiento claro, expreso y sustentado de los hechos que permiten el estudio de las pretensiones, conlleva la violación del derecho de defensa del demandado. Los hechos de una demanda, máxime cuando se trata de aquellos sobre los cuales se sustenta la pretensión, deben ser lo suficientemente claros para permitir a la contraparte su derecho de defensa.
Cuando los hechos no están claramente establecidos en la demanda que abre el debate litigioso y probatorio –como lo exige el artículo 162 del C.C.A. ya referido-, la parte demandada no podrá establecer con certeza frente a qué debe defenderse y por ello su posibilidad de defensa queda mermada de forma tal que se viola el principio del debido proceso. 3.4.2.
Ausencia de Prueba Aunado a lo anterior, encuentra el Tribunal que no aparece acreditado en el expediente que el “Protocolo para la Apertura Temprana con Tránsito de Prueba y Calibración del Túnel de Sumapaz” no corresponda al Acta de Iniciación, y esto es así porque la parte Convocante no realizó una actividad probatoria que pudiera considerarse eficaz al respecto –respecto de la cual, además, la Convocada pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción-, lo cual desconoce la carga impuesta por las normas procesales a las partes en el sentido de que ellas están compelidas a probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
Sobre el particular, que encuentra su sustento en la institución de la carga de la prueba, la jurisprudencia ha señalado: “Conviene recordar que, si bien la carga de la prueba en su aspecto subjetivo determina cuál de las partes asume el riesgo de que un hecho no aparezca probado y, por ende, la apremia a demostrar los supuestos fácticos de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, no es menos cierto que el cabal cumplimiento de esa carga pueda satisfacerse aportando las 90 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 11 de febrero de 2015. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 104 pruebas que estime pertinentes; por supuesto que tal imperativo es de mayor hondura, en la medida en que hace recaer sobre la parte una carga adicional, consistente en conducir al juez a la certeza sobre la existencia de tales hechos, es decir, que la duda y la incertidumbre que sobre un determinado supuesto tenga el sentenciador afecta a la parte sobre la que reposa el onus probandi.”91 Asimismo, el Consejo de Estado ha sostenido: “Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C. que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra.
No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto.”92 En este mismo sentido, se destaca la providencia proferida por dicha corporación el 22 de octubre de 2015: “Por mandato del artículo 1757 del Código Civil, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.
En efecto, las cargas con las que deben correr quienes se enfrentan en un litigio, responden a principios y reglas jurídicas que regulan la actividad probatoria, a través de las cuales se establecen los procedimientos para incorporar al proceso -de manera regular y oportuna- la prueba de los hechos, y de controvertir su valor con el fin de que incidan en la decisión judicial; en efecto, su intención es convencer al juez sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos dañosos, y la respectivas consecuencias.
Es así como al juez se le impone regir sus decisiones de acuerdo con por lo menos, tres principios fundamentales: onus probandi incumbit actori (al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción); reus, in excipiendo, fit actor (el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa); y actore non probante, reus absolvitur (el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción). 91 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 12 de febrero de 2008. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 92 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1° de agosto de 2016. C.P. Stella Conto Díaz. 105 Estos principios están recogidos tanto en la legislación sustancial (art. 1757 del CC) como en la procesal civil colombiana (art. 177 del CPC), y responden primordialmente a la exigencia de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad, salvo cuando se trate de hechos notorios y afirmaciones o negaciones indefinidas por no requerir prueba.”93 De las citas precedentes se colige que la prosperidad de toda pretensión está condicionada a que se acrediten probatoriamente los supuestos de hecho que sirven de sustento para la reclamación, de manera que el juez tenga certeza respecto del derecho sustancial controvertido, bien sea para declararlo o para negarlo.
En consecuencia, la pretermisión de esta carga conduce necesariamente a la denegación de las pretensiones elevadas en la demanda, puesto que no existe manera alguna de valorar si le asiste razón o no al demandante. 3.5. Conclusión Por las razones expuestas en precedencia, ante la ausencia de una adecuada fundamentación fáctica que de manera expresa y clara de cuenta del Acta de Iniciación de la Etapa de Operación y del Protocolo para la Apertura Temprana con Tránsito de Prueba y Calibración del Túnel de Sumapaz, así como por la falta de prueba que permita valorar el segundo documento antes mencionado, para establecer su relación con el primeramente citado y sus efectos, el Tribunal denegará las pretensiones sexta y séptima de la demanda principal reformada.
4. PRETENSIONES RELATIVAS AL PAGO DEL SOPORTE PARCIAL POR RIESGO GEOLÓGICO (PRETENSIONES OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, Y DÉCIMA SEGUNDA) El Tribunal procede a analizar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria del incumplimiento de la obligación de pago del soporte parcial por riesgo geológico dispuesto en la cláusula 23 del Contrato, en consonancia con la cláusula 66, en los términos de las pretensiones octava a décimo segunda de la demanda reformada.
Comoquiera que respecto de estas pretensiones se formuló la excepción de cosa juzgada, el Tribunal se remite a las consideraciones generales expuestas sobre el particular, sin perjuicio de las precisiones que se realizarán para efectos de adoptar una decisión en lo que respecta a las pretensiones sobre la obligación de pago del Soporte Parcial por Riesgo Geológico. 4.1.
La Posición de CABG 93 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de octubre de 2015. C.P. Olga Mélida Valle De La Hoz. 106 La convocante pretende que el Tribunal decrete el incumplimiento de la ANI respecto de las obligaciones contractuales señaladas en la cláusula 23 del Contrato, en concordancia con lo establecido en la cláusula 66 del mismo y que, en consecuencia, se declare que tiene derecho al pago del saldo pendiente de los intereses de mora causados después del treinta (30) días de radicada la cuenta de cobro por parte de la CABG.
La convocante aduce como fundamento de sus pretensiones que las partes pactaron en la cláusula 23 del Contrato el reconocimiento, por parte de la ANI, del Soporte Parcial por Riesgo Geológico sobre “las cantidades de obra que fueran ejecutadas en exceso entre el PR (42+120) y el PR (37+420) del Trayecto 9 de las obras (Túnel de Sumapaz) y los intereses que se fijaron en las cláusulas 23 y 66 del CONTRATO, en caso de que se presentaran retrasos en los pagos de ese Soporte Parcial por Riesgo Geológico a cargo de la ANI” (subrayas y negrilla del texto original).
Lo anterior puesto que, a su juicio, de conformidad con el numeral 23.7.1 de la cláusula 23 del Contrato, las partes pactaron que, en caso de existir recursos en la Subcuenta de Excedentes del INCO o en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, la entidad contratante estaría en la obligación de realizar el pago del soporte parcial por riesgo geológico dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la presentación de la cuenta de cobro por parte de la concesionaria.
En opinión de la CABG, de conformidad por lo dispuesto en el Contrato, en el caso de que se contara con recursos en la Subcuenta de Excedentes del INCO, o en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, y que a pesar de ello se omitiera realizar el pago en el plazo estipulado, transcurridos los treinta (30) días de haber presentado la cuenta de cobro por parte de la concesionaria, se causarían los intereses de mora en materia comercial equivalentes a 1.5 veces el interés bancario corriente.
Agrega la convocante que, según lo estipulado en la cláusula 23.7.3, en el caso en que la entidad pública contratante no contara con suficientes recursos en las cuentas a las que se ha hecho referencia, se encontraba en la obligación de suscribir un acta en la que constaran las sumas pendientes de pago dentro de los siguientes treinta (30) días calendario siguientes a la radicación de la cuenta de cobro por la concesionaria, sumas estas que debían ser pagadas con cargo al Fondo de Contingencias dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la suscripción del acta.
En virtud de lo anterior, señala la CABG que existió un incumplimiento de pago por parte de la ANI respecto del Soporte Parcial por Riesgo Geológico dentro de los treinta (30) días previstos en el Contrato, a lo cual agrega un incumplimiento contractual adicional sobre el pago de los intereses puesto que, en lo que califica como un acto contrario a la buena fe contractual, la entidad contratante debía, a su juicio, informar a la CABG que contaba con recursos en la Subcuenta de Excedentes del INCO, así como en el 107 Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, lo cual implicaba una tasa de interés específica.
Frente a este punto en particular, señala también la convocante que, de haber accedido oportunamente a dicha información, la CABG no habría aceptado la forma de pago fijada en las mesas de trabajo adelantadas con la ANI, de lo que concluye que la entidad contratante indujo, culposa o dolosamente, a la sociedad contratista a un error. 4.2.
La Posición de la ANI La ANI se opone a las pretensiones de la demanda principal reformada relativas al reconocimiento económico que se solicita a favor del concesionario, por considerar que el pago del Soporte Parcial por Riesgo Geológico a su cargo no solo se regía por las cláusulas contractuales, sino que además “se gobierna por las normas de orden superior que rigen la materia, en especial el Decreto 423 de 2001, en el cual se establece el trámite que debe surtir el pago de las distintas contingencias”, razón por la cual, para el pago de dicho concepto, no bastaba contar con recursos en la Subcuenta de Excedentes de la ANI o en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales y que se radicara una cuenta de cobro, sino que adicionalmente se imponía la necesidad de “agotar unos pasos previos y/o trámites administrativos tendientes a la declaratoria, vía acto administrativo, de la contingencia predial”.
Cita entonces la convocada, en el mismo sentido que lo hace también la ANDJE, el artículo 13 del Decreto 423 de 2001, con el fin de argumentar que la ANI se encontraba en la obligación de tramitar el pago del Soporte Parcial por Riesgo Geológico a través del fondo de contingencias, “siguiendo para ello los trámites y requisitos impuestos en la normatividad, situación que ha sido completamente inadvertida por la convocante”.
Sostiene además, al igual que la ANDJE, que cumplió con los requisitos y obligaciones que impone la normatividad, al expedir los distintos actos administrativos por medio de los cuales se declaró la contingencia predial, y ordenar el pago a favor de la CABG, actos administrativos que no fueron controvertidos y que por lo tanto gozan de presunción de legalidad, motivo por el cual no considera de recibo los argumentos de la convocante que pretenden controvertir la legalidad del pago. 4.3.
La Posición de la ANDJE Dentro del escrito de contestación de la demanda, la ANDJE se opuso a las alegaciones de la CABG encaminadas a obtener la declaratoria de incumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago del Soporte Parcial por Riesgo Geológico por considerar, además de los argumentos antes reseñados, que la ANI “cumplió a cabalidad con sus obligaciones respecto del reconocimiento y pago del soporte parcial por riesgo geológico, 108 de conformidad con lo que establece el Decreto 423 de 2001 el cual establece el régimen de las obligaciones contingentes de las entidades estatales”. 4.4.
El principio de cosa juzgada En este trámite arbitral, las controversias surgidas entre las partes se relacionan con el desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión No. GG- 040-2004, siendo pertinente destacar, como ya se mencionó previamente, que sobre el mismo contrato fueron convocados por las mismas partes dos (2) Tribunales de Arbitraje en el marco de los cuales, el día 13 de enero de 2016 se emitieron dos (2) laudos, dentro de los procedimientos 2121 (Laudo No. 1) y 2767 (Laudo No. 2).
Así las cosas, resulta de trascendental importancia para este Tribunal analizar, frente a las pretensiones reclamadas por la convocante, relativas al incumplimiento de la obligación que se analiza de pago, así como de los intereses, si las decisiones anteriores, y particularmente lo resuelto en el Laudo No. 1, tiene el alcance de cosa juzgada respecto de las pretensiones invocadas en este trámite arbitral.
Para estos efectos, debe tenerse igualmente presente que, como se expuso en el acápite de consideraciones generales sobre la cosa juzgada, resulta claro para el Tribunal que, independientemente de si las partes alegaron o no dicha excepción frente a las pretensiones relacionadas con la obligación de pago del Soporte Parcial por Riesgo Geológico, en caso de encontrarse evidencia de la existencia de cosa juzgada, el juzgador debe declararla de oficio. 4.5.
La decisión del Tribunal No. 1 en lo relativo al incumplimiento de la obligación de reconocimiento y pago del Soporte Parcial por Riesgo Geológico Por solicitud de la parte convocada realizada en la contestación de la demanda, se tuvo como prueba trasladada la totalidad de las actuaciones surtidas en cada uno de los dos trámites arbitrales que tuvieron lugar entre las mismas partes y que fueron resueltas en los denominados laudos arbitrales No. 1 y 2 de 13 de enero de 2016, dentro de los expedientes No. 2121 y 276794, tramitados ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal Arbitral No. 1, en virtud de la pretensión séptima de la demanda presentada en dicho proceso, realizó un análisis sistemático de las cláusulas 23 y 25, concluyendo que en el contrato se pactaron tres (3) mecanismos de pago.
En ese sentido, señaló dicho Tribunal lo siguiente: 94 Obrantes a folios 160 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y 73 del Cuaderno de Pruebas No. 5 y los folios 74 y 598 del Cuaderno de Pruebas No. 5, respectivamente. 109 “Primero, en el evento en que se contara con recursos en la Subcuenta de excedentes del INCO, la entidad contratante ordenaría el pago de la respectiva compensación con cargo a esta subcuenta, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro por parte del concesionario, término durante el cual se reconocerían intereses remuneratorios.
Ahora, si llegara a verificarse que dicha subcuenta contaba con los recursos suficientes para el pago, pero se incumplía dicha obligación en el plazo indicado, se causaban intereses de mora conforme a lo contemplado en la cláusula 66 del contrato de concesión. “Segundo, dado el caso en que la Subcuenta de Excedentes del INCO no contara en todo o en parte con los recursos requeridos para el pago de la compensación, la entidad contratante pagaría el total o la diferencia -según fuera el caso- con los recursos que estuvieran disponibles en el denominado Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de la cuenta de cobro, término durante el cual no se reconocerían intereses remuneratorios.
Así mismo, de llegarse a verificar que en el Fondo de Contingencias contaba con los recursos suficientes para el pago, pero se incumplía dicha obligación en el plazo indicado, se causaban intereses de mora conforme a lo contemplado en la cláusula 66 del contrato de concesión. “Y tercero, de constatarse que el INCO no contaba con recursos o que los depositados en la Subcuenta de Excedentes del INCO y en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales no fueran suficientes para cubrir la compensación, dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro por parte del concesionario, la entidad pública contratante tenía que suscribir un acta (resolución) en la que se indicaran las sumas pendientes de pago por concepto de Soporte Parcial por Riesgo Geológico, las cuales debían cancelarse con las apropiaciones presupuestales del INCO -que serían depositadas en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales-, antes de dieciocho (18) meses contados a partir del acta o resolución correspondiente.
Durante ese plazo, se reconocerían intereses remuneratorios a una tasa del DTF más siete puntos porcentuales (7%) y vencido dicho término, se causarían intereses de mora conforme a lo contemplado en la cláusula 66 del contrato de concesión.”95 Recuerda adicionalmente el Tribunal Arbitral No. 1 que el concepto del Soporte Parcial por Riesgo Geológico “fue estipulado en el contrato a 95 Laudo Arbitral No. 1. 13 de enero de 2016, página 434, obrante en el CD visible a folio 121 Cuaderno de Pruebas No. 8.(archivo denominado cuaderno principal número 19). 110 manera de obligación contingente con el ánimo de remunerar las mayores cantidades de obra que llegaren a ejecutarse para la construcción del Túnel Sumapaz, por encima del 10% de las cantidades que se habían estimado", de conformidad con lo establecido en la cláusula 23.10 del Contrato.
De esta manera, el Tribunal Arbitral No. 1 abordó el estudio de la pretensión séptima de la demanda reformada presentada el 25 de agosto de 201196, encaminada a obtener la declaratoria del “incumplimiento grave del INCO en el pago del riesgo geológico y los correspondientes intereses contractualmente determinados”, así como la consecuente pretensión octava, mediante la cual se buscaba la declaratoria del “incumplimiento grave del INCO en el pago de la indexación tarifaria desde el año 2005”.
Para ello, el Tribunal No. 1 analizó la activación del Soporte Parcial por Riesgo Geológico dentro del Contrato de Concesión No. GG-040-2004 en el marco de las mayores cantidades de obra ejecutadas para la construcción del Túnel Sumapaz por encima del 10% del margen contemplado en la cláusula 23 del contrato, lo cual “produjo o motivó la activación de la referida obligación contingente o garantía parcial en beneficio de la sociedad concesionaria”97.
A dicha conclusión arribó el Tribunal No. 1 con fundamento en el análisis de las resoluciones proferidas por el INCO98 mediante las cuales la entidad contratante declaró la ocurrencia de la contingencia geológica, reconociendo con ello el pago de la misma a favor de la sociedad contratista a título de compensación por las cantidades de obra en exceso en la ejecución del Trayecto No. 9 del contrato.
Así, como prueba del valor pagado, encontró el Tribunal No. 1 la comunicación No. 01-31-21-2011 de 23 de mayo de 201199 en la cual la interventoría ConCol y B&A reportó dicha información, que fue tenida en cuenta por Equity, firma encargada de elaborar el dictamen pericial financiero en dicho trámite arbitral. Con fundamento en lo anterior, concluyó el Tribunal que la suma pagada por concepto de Soporte Parcial por Riesgo Geológico fue de $54.555.077.310.
A juicio del Tribunal No. 1, el valor de las sumas indicadas por la Interventoría en la comunicación de fecha 23 de mayo de 2011, corroborada por la firma Equity, resultó argumento suficiente para demostrar que “el sobrecosto asociado al soporte parcial por riesgo geológico 96 Que se encuentra a folios 1 y subsiguientes del cuaderno principal No. 3 del Expediente 2121, que obra como prueba trasladada dentro del presente proceso 4150 en el CD visible a folio 121 del Cuaderno de Pruebas No. 8. 97 Laudo Arbitral No. 1. 13 de enero de 2016, Íbid. página 435. 98 Resoluciones INCO No. 475, 507, 508, 509, 510 y OP516 de 2008, 152, 238, 239, 546, 560, 561, 562, 563, 564y 565 de 2009; y 049, 050, 051, 052, 053 y 061 de 2010, aportadas con la contestación de la demanda reformada por la ANI. 99 Obrante en el Cuaderno de Pruebas No. 15 a Folios 317 a 322, prueba trasladada en el presente proceso en el CD que obra a folio 122 del Cuaderno de Pruebas No. 8.
Y adicionalmente como a folios 329 a 331 del Cuaderno de Pruebas No. 6, aportada como prueba documental No. 80 de la contestación de la demanda reformada. 111 fue de COP 54.555 MM corrientes”, lo cual se deriva no solo del informe de la interventoría, sino también “de las cuentas de cobro presentadas por la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. entre Enero de 2007 y Marzo de 2010”.
Así las cosas, con fundamento en (i) la citada comunicación de 23 de mayo de 2011 de la Interventoría; (ii) en el dictamen pericial elaborado por la firma Equity; y (iii) en la Constancia No. 0247 de 9 de septiembre de 2011100, el Tribunal Arbitral No. 1 pudo establecer que “para el 31 de agosto de 2011 se habían realizado los pagos concernientes al soporte parcial por riesgo geológico, por una suma total de $54.463’787.116”.
Con posterioridad a ello, el Tribunal No. 1 señaló que dentro del mismo informe de la Interventoría se establecía que para el mes de julio de 2013, los pagos realizados a la concesionaria alcanzaban la suma de $59.921’493.555. Esta circunstancia, a juicio del Tribunal No. 1, implicaba que la entidad contratante adeudaba un monto de $1.627’394.374.
No obstante lo anterior, el Tribunal No. 1 halló en este punto un aspecto de trascendental importancia: la declaración del señor Carlos Collins, practicada el 1° de agosto de 2013101, quien de manera clara e inequívoca señaló que para la fecha de su declaración, la ANI ya había pagado en su totalidad las sumas correspondientes a esta obligación contingente.
Por su importancia, resulta necesario para este Tribunal remitirse a la declaración en comento: “DR. CÁRDENAS: Otro tema que se invoca en la demanda es el tema del riesgo geológico, se dice que hay un incumplimiento de la ANI en esa materia, que no (sic) habido el pago que corresponde. SR. COLLINS: Ya lo hubo. El túnel era la obra más importante que se había que hacer como lo dije yo, y en el túnel estaba estipulado en sus cláusulas que se hacía de acuerdo a una geología que estaba supuesta, si la geología cambiaba entonces había que reconocerle al contratista unos dineros por el cambio de geología, más o menos eso estaba estipulado.
DR. ARANGO: Como así una geología supuesta, hicieron estudio de geología antes de celebrar el contrato, y antes de proponer la licitación, había un estudio geológico. SR. COLLINS: Había un estudio geológico pero muy somero. La construcción de túneles los terrenos por los cuales uno va (sic) atravesar están clasificados de acuerdo a un señor que es el papá 100 Folio 388 del Cuaderno de Pruebas No. 20 Expediente 2121. 101 Cuya transcripción obra a folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 31.
Exp. 2121. 112 de esa vaina, se llama … están clasificados en terrenos 1, 2, 3, 4, y 5. El 1 es bueno para túneles, qué es bueno para túneles, que sea bien duro, la roca más dura que usted encuentre es bonísimo, y el terreno que es blando, que saca con la mano, que no sé qué, ese es el malísimo para túnel porque es que el túnel se le viene encima, usted hace la excavación y se cae el techo cuando el terreno es así mal.
De acuerdo a esas clasificaciones hay un seguro que los constructores de túneles tenemos, y es, oiga, si estamos haciendo este precio basado en que hay tanta longitud en tal terreno, tanta longitud en tal terreno y tanta longitud en tal terreno, si eso cambia, entonces usted me paga por aparte, toda entidad ya sabe eso y lo acepta; yo precisamente ahora mismo tengo reunión a la cual ustedes me van a permitir ir es para el riesgo geológico del túnel de la línea porque estamos en las mismas.
Entonces aquí había un supuesto de terreno tipo 1 tanta longitud, terreno tipo 2 tanta longitud, terreno tipo 3 tanta longitud, terreno tipo 4; cuando se entra a hacer el túnel y se hace, las condiciones geológicas cambian, ahora eso no es una cosa como que yo como constructor digo, óyeme, sabe qué es que ya no hay terreno no, no, eso tiene que ser es el interventor y la entidad los que lo aceptan.
En eso no hubo discrepancia la verdad, o sea, la clasificación final que producía el riesgo geológico no hubo discrepancia pero eso producía una plata, una plata que tenía que pagarnos la ANI o el INCO en ese entonces a nosotros por riesgo geológico, estaba previsto en el contrato, no hubo discusión de que no, que es que tú me estás metiendo más de terreno no, no, no hubo discusión pero no pagaron la plata, o sea, se determinó la plata pero no la pagaban, eso me ayuda para un tema.
DR. CÁRDENAS: ¿Por qué no le pagaban, es la pregunta, qué invocaba la entidad pública para no pagar ese dinero? SR. COLLINS: Ahí sí, no pagaban, no se me da la gana, la verdad es que no pagaba porque no se le daba la gana, o porque no tenía plata, no sé, eso de todas maneras si quiero que quede claro, para la ANI, para el INCO, si bien lo tiene previsto conceptualmente va (sic) haber un riesgo geológico, no lo tiene previsto presupuestalmente porque no sabe cuánto es, entonces cuando ya sale el riesgo geológico y ya se materializa, en una cifra tampoco se le puede pedir a la ANI que tenga la plata empacada para que mire, aquí está su plata, esas son las demoras. 113 DR. GÓMEZ: Pero en el 2011 se declara la ocurrencia de la contingencia geológica en el contrato, se reconocen unos recursos además para el contratista ¿esos recursos se entregaron? SR. COLLINS: Pero es que el túnel se terminó en el 2010.
DR. GÓMEZ: Por eso, pero en el 2011 declararon la ocurrencia, la Resolución 335. SR. COLLINS: Sí, sí comenzaron a pagar. DR. GÓMEZ: Pero sí pagaron. SR. COLLINS: Ya lo pagaron, yo lo primero que hablé fue, ya no me deben nada. DR. CÁRDENAS: ¿Cuándo lo pagaron, recuerda usted? SR. COLLINS: Perdón DR. CÁRDENAS: ¿Recuerda la época en que se pagó? SR. COLLINS: Por ahí como a mediados del año pasado.
DR. CÁRDENAS: 2012 a mediados SR. COLLINS: Lo último, porque lo último que quedaron debiendo fue algo así como 7 mil millones y eso se cruzó contra una plata., no fue que la pagaron tampoco sino que dentro de la demanda de reconvención de la ANI por los dineros que la ANI decía que nosotros le debíamos, había una cosita donde tenía la razón, no todas, pero (sic) esa tenía la razón, y era que nosotros teníamos que poner una plata en la cuenta de predios, algo así como 19 mil millones que se volvían 23 por el cambio de yo no sé qué, y esos 23 mil millones nos lo pagaba la ANI en vigencias futuras, por decir algo, en el 2013 nos daba 39 mil, bueno allá ellos … una parte de la plata que teníamos que meter.
Entonces cuando nosotros, ya en la litis del Tribunal de Arbitramento oímos los argumentos de la ANI, ese argumento yo lo acepté, verdad que sí, estamos debiendo esa plata pero como ellos nos están debiendo la otra plata del riesgo geológico pues crucémosla y eso fue lo que hicimos, la cruzamos y ya ellos no nos debían riesgo geológico ni nosotros debíamos la plata que teníamos que meter en la cuenta de predios” – Subraya y negrita el Tribunal - Así las cosas, en la valoración probatoria realizada por el Tribunal Arbitral No. 1, el testimonio antes transcrito fue determinante y concluyente, pues 114 el testigo no solo demostró tener un conocimiento profundo sobre el contrato y su desarrollo, sino también sobre las distintas circunstancias que llevaron a ambas partes a presentar reclamaciones mutuas.
Por lo anterior, concluyó el Tribunal No. 1 que el pago fue finalmente realizado. Sin embargo, sostiene que sí hubo un incumplimiento parcial en la obligación de pago del Soporte Parcial por Riesgo Geológico por parte de la ANI, en lo que respecta al pago oportuno del saldo o de la parte que se encontraba pendiente con fundamento en la Resolución No. 052 de 2010.
No obstante, a juicio del citado Tribunal, dicha circunstancia no constituyó un incumplimiento grave, como era pretendido por la concesionaria en sus pretensiones, con lo cual, incluso a pesar de haber encontrado demoras en el pago, de cuarenta y tres (43) meses desde el periodo en el cual se aplicó el Soporte Parcial por Riesgo Geológico, de treinta y ocho (38) meses después de radicada la cuenta de cobro, y de treinta y cinco (35) meses después de expedida la Resolución No. 052 de 2010, ello no constituyó un incumplimiento grave que diera lugar a la prosperidad de la pretensión séptima de la demanda reformada.
En lo que se refiere al pago de los intereses moratorios en virtud de dicho incumplimiento, consideró el Tribunal No. 1 que carecía de prueba suficiente respecto (i) del monto de los intereses solicitados y (ii) del valor sobre el cual se pretendía el cálculo de dichos intereses, con lo cual, de decretarlos, se podría incurrir en anatocismo.
Con base en dichas consideraciones, el Tribunal No. 1 estimó que era “imperioso concluir que la entidad pública convocada efectuó el pago de la totalidad de los valores correspondientes al soporte parcial por riesgo geológico y, por tanto, no adeuda suma alguna por este concepto específico”102. Precisó el Tribunal No. 1, frente a dicha decisión, que “los valores de las compensaciones reconocidas a favor del concesionario por la activación del soporte parcial por riesgo geológico, incluyendo capital e intereses, fueron pagados o abonados en su totalidad por la entidad pública contratante” (destaca este Tribunal).
Frente a la oportunidad de los pagos, señaló la providencia analizada que no se contó con prueba en el proceso que le permitiera al Tribunal realizar un juicio de orden temporal, al punto incluso “que no se pudo establecer de manera específica por cuáles actas o resoluciones se adeudaban los montos pendientes de pago y tampoco a cuáles de ellas debían imputarse los pagos efectuados por la contratante”.
Asimismo, manifestó que “no cuenta el Tribunal con los insumos probatorios suficientes para adelantar desde el punto de vista temporal ese análisis de cumplimiento”. 102 Laudo arbitral No. 1 de 13 de enero de 2016, página 451. Obrante a folios 160 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y 73 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 115 Por último, precisó el Tribunal No. 1 que en relación con el incumplimiento parcial al que se hizo referencia anteriormente, éste se atañe única y exclusivamente al hecho de “haber pagado extemporáneamente el saldo que adeudaba de la compensación reconocida en la Resolución No. 052 de 2010 sin que se extienda dicha declaración a los demás aspectos o circunstancias referidas al pago del mencionado Soporte Parcial por Riesgo Geológico, pues quedó probado en el proceso que la entidad pública demandada pagó en su totalidad las compensaciones por la activación del Soporte Parcial por Riesgo Geológico”103.
En consecuencia, respecto de las pretensiones novena y décima primera operó la cosa juzgada, puesto que se encuentran acreditados con suficiencia los siguientes elementos: i. Identidad de objeto entre lo pretendido en el Tribunal No. 1 y lo que aquí se reclama: las pretensiones séptima y octava de la demanda que la CABG elevó en el primer caso tenían por objeto la declaratoria del incumplimiento de la ANI en el pago del soporte parcial por riesgo geológico y los intereses contractualmente estipulados, de manera que coinciden con lo que ahora se pretende, esto es, que se declare que la ANI incumplió la obligación contenida en los numerales 23.7.1 y 23.7.2 de la cláusula 23 del Contrato (soporte parcial por riesgo geológico). ii.
Identidad de causa: en ambos casos el fundamento fáctico de las pretensiones es el incumplimiento en el pago del soporte parcial por riesgo geológico. En efecto, de los hechos 84 a 95 de la demanda presentada por la CABG ante el Tribunal No. 1104, en contraste con los hechos invocados en este proceso, observa el Tribunal que la causa que motiva las reclamaciones es la misma, esto es, la existencia de una obligación a cargo de la ANI de pagar un soporte parcial por riesgo geológico en caso de ejecución de cantidades de obra en exceso, conforme a lo regulado en la cláusula 23 del Contrato GG-040 de 2004, así como lo relativo a la forma en que debía efectuarse el pago. iii.
Identidad de sujetos: no hay duda de que los extremos activo y pasivo son los mismos en ambas controversias. 4.6. De la Existencia de Fondos en la Subcuenta de Excedentes INCO y el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales Ahora bien, en lo que se refiere a las pretensiones octava y décima de la demanda principal reformada, encaminadas a que el Tribunal declare que a la fecha de presentación de las cuentas de cobro por parte de la 103 Laudo arbitral No. 1 de 13 de enero de 2016, página 452.
Obrante a folios 160 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y 73 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 104 Tribunal Arbitral No. 1. Expediente 2121. Folios 87 a 91 del Cuaderno Principal No. 3. 116 concesionaria la entidad contaba con recursos en la Subcuenta de Excedentes y en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, considera este Tribunal necesario analizar el alcance de tales pretensiones, en orden a establecer su prosperidad.
En la pretensión octava, la CABG solicita al Tribunal que declare que “a la fecha de la presentación de las cuentas de cobro relacionadas en la siguiente tabla […], la Entidad estatal contaba con recursos en la Subcuenta de Excedentes, definida en el numeral 1.65 de la Cláusula primera del Contrato GG-040-2004”. En idéntico sentido, en la pretensión décima solicita que se declare que “a la fecha de la presentación de las cuentas de cobro relacionadas en la siguiente tabla […], la Entidad contaba con recursos en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales”.
De los términos en que fueron planteadas las pretensiones en mención, se colige que la parte convocante solicita la declaratoria de la existencia de recursos en las cuentas indicadas para la fecha de la radicación de las respectivas cuentas de cobro. Esto como consecuencia de un análisis interpretativo que se acompasa con el relato de los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y del acápite del juramento estimatorio, así como del dictamen pericial elaborado por la firma Valor & Estrategia que soportó su dicho, de todo lo cual se concluye que la declaratoria de la existencia de los recursos en la Subcuenta de Excedentes y en el Fondo de Contingencias está encaminada a soportar el supuesto incumplimiento en el pago de los intereses que, a su juicio, no fueron pagados en la forma debida, de conformidad con las cláusulas 23.7.1 y 23.7.3. del Contrato.
Así las cosas, considera este Tribunal fundamental remitirse a la manera en que debía realizarse el pago, que fue objeto de análisis del Tribunal Arbitral No. 1, como se indicó en líneas anteriores, y que resulta determinante en la decisión de las pretensiones octava y décima en particular. Teniendo en cuenta, adicionalmente, que se trata de un medio probatorio que fue trasladado a este proceso y que debe ser igualmente valorado en cuanto tal.
Con fundamento en las tres (3) formas que el Tribunal No. 1 concluyó que existían para realizar el pago del Soporte Parcial por Riesgo Geológico, a las que arriba se hizo alusión, resulta claro que para el momento en que la CABG presentara la cuenta de cobro, ésta se pagaría con los recursos existentes en la Subcuenta de Excedentes del INCO, en primer lugar.
En caso de que los recursos no fueran suficientes, en todo o en parte, ello implicaría necesariamente que el excedente que no hubiere podido ser cubierto sería pagado con los recursos del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales. Si los recursos de este fondo tampoco resultaban suficientes, la entidad tendría que proferir una resolución en la que se indicaran las sumas adeudadas, que debían ser pagadas con las apropiaciones presupuestales que serían depositadas con posterioridad en el Fondo de Contingencias para las Entidades Estatales. 117 De lo anterior, es claro para este Tribunal que para la prosperidad de las pretensiones octava y décima de la demanda, era necesario acreditar los recursos exactos con los que se contaba tanto en la Subcuenta de Excedentes del INCO como en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales para las fechas de presentación de las correspondientes cuentas de cobro, de manera tal que se pudiera verificar qué porciones de las sumas solicitadas podían ser cubiertas por los recursos existentes, en primer lugar, en la Subcuenta de Excedentes del INCO, y en segundo lugar, en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales.
No es posible entonces, bajo la modalidad de pago pactada, simplemente sumar los montos que no fueron pagados desde las dos cuentas en mención, sin hacer referencia a cuánto podría haber sido pagado, en primer lugar, desde la Subcuenta de Excedentes, lo cual reduciría el monto, ni posteriormente lo que podría ser pagado con cargo al Fondo de Contingencias para las Entidades Estatales.
Tampoco es admisible para este Tribunal que se solicite en dos pretensiones diferentes la declaratoria de la existencia de recursos en las dos cuentas en mención respecto de las mismas cuentas de cobro y por los mismos montos pues, como se indicó, el peticionario debió tener en cuenta para la pretensión y prueba de la misma, las deducciones derivadas de agotar los pasos pactados respecto de la forma de pago, tal y como se indicó anteriormente.
En adición a lo anterior, tampoco encuentra el Tribunal que puedan tenerse como prueba suficiente para la prosperidad de las pretensiones octava y décima las certificaciones de 23 de agosto de 2013 y de diciembre de 2015, ni las demás certificaciones aportadas al proceso, por cuanto la pretensión se encuentra encaminada a obtener la declaratoria de la existencia de recursos en las dos cuentas en comento para las fechas exactas de presentación de veintinueve (29) cuentas de cobro, y no a la realización de dos aportes aislados a las cuentas que no le permiten a este Tribunal determinar si para los veintinueve días exactos en que se radicaron las cuentas de cobro antes mencionadas en ambas cuentas existían los recursos suficientes para cubrir las contingencias presentadas.
En ese sentido, incluso en la pericia aportada por la parte convocante, el perito Juan Fernando Múnera concluyó la existencia de fondos en las Subcuentas de Excedentes105, por un lado, y en el Fondo de Contingencias106, por el otro, como consecuencia de los aportes certificados por la fiduciaria encargada de su administración el 23 de agosto de 2013 y en el mes de diciembre de 2015.
No obstante lo anterior, 105 Soportado en la certificación de Fiduciaria de Occidente de 23 de agosto de 2013 aportada como Anexo 13 al Dictamen Pericial de Valor y Estrategia, Folio 172 C.P. No.7. 106 Soportado en cálculos propios elaborados por el perito Múnera con base en los anexos de la certificación de la Fiduprevisora de diciembre de 2015, que no se aportó en el dictamen, Folio 173 C.P. No. 7. 118 lo cierto es que dichos montos solo permiten evidenciar dos aportes realizados en el año 2012: (i) el de la Subcuenta de Excedentes, del 1° de octubre de 2012, y (ii) el realizado al Fondo de Contingencias, el 31 de diciembre de 2012, por valores de $5.366.465.954 y de $91.087.105, respectivamente.
Sin embargo, tales certificaciones no permiten colegir la existencia de los montos solicitados en cada una de las veintinueve (29) cuentas de cobro presentadas para la fecha exacta en que dichos cobros fueron realizados. Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal encuentra que, además de las consideraciones ya expuestas sobre las conclusiones y determinación es del Laudo Arbitral No. 1, las cuales son vinculantes para este panel arbitral, no existe en este proceso material probatorio suficiente que permita acceder a las pretensiones octava y décima, razón por la cual así será dispuesto en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. 4.7.
Conclusión Por todo lo expuesto anteriormente, el Tribunal concluye que en el Laudo Arbitral No. 1 proferido el 13 de enero de 2016, en las consideraciones realizadas respecto de las pretensiones séptima y octava de la demanda reformada allí presentada, se realizó un análisis amplio, profundo y minucioso sobre el cumplimiento de las obligaciones relativas al pago del soporte parcial por riesgo geológico, afirmando categóricamente que “quedó probado en el proceso que la entidad pública demandada pagó en su totalidad las compensaciones por la activación del Soporte Parcial por Riesgo Geológico”, concluyendo que los valores de las compensaciones o garantías al concesionario por las contingencias fueron pagados en su totalidad y que, incluso, a pesar de encontrar un incumplimiento parcial frente a la extemporaneidad del reconocimiento de la compensación referida en la Resolución No. 052 de 2010, dicha declaración de incumplimiento no podía ser extendida a las demás circunstancias referidas al pago de dicho concepto, pues se probó en el proceso que la entidad contratante pagó en su totalidad las compensaciones derivadas de la activación de la contingencia de riesgo geológico.
En ese sentido, es claro para este Tribunal que el laudo arbitral No. 1 concluyó que no había lugar a decretar un incumplimiento en el pago del soporte parcial por riesgo geológico ni respecto de las demás circunstancias referidas a dicho concepto, en los términos allí solicitados. Así mismo, en lo que se refiere a los intereses moratorios, encontró el Tribunal No. 1, dentro de la valoración probatoria que realizó, que no había sido aportada al proceso prueba ni del valor adeudado por concepto de los intereses, ni del valor sobre el cual debían ser calculados los mismos, motivo por el cual no podía decretarlos. 119 Con el pago total de la prestación asociada al Soporte Parcial por Riesgo Geológico y su declaratoria por parte del Tribunal No. 1, dicha obligación quedó extinta en los términos del numeral 1º del artículo 1625 del Código Civil, lo cual, sumado a la configuración de cosa juzgada, hace imperiosa su declaración por parte presente Tribunal en relación con las pretensiones que al respecto formuló la parte convocante.
Incluso, analizado el material probatorio obrante en esta actuación, el Tribunal ha concluido que no es posible determinar si para los veintinueve días exactos en que se radicaron las cuentas de cobro arriba mencionadas existían los recursos suficientes en la Subcuenta de Excedentes y en el Fondo de Contingencias para cubrir los pagos solicitados.
Por lo anteriormente analizado, el Tribunal denegará las pretensiones octava, novena, décima y décimo primera, así como la pretensión décimo segunda de la demanda reformada puesto que esta última es consecuencial de las anteriores, y así será dispuesto en la parte resolutiva del presente laudo arbitral.
5. PRETENSIONES RELATIVAS A LA INDEXACIÓN DE LOS PAGOS DEL OTROSÍ NO. 18 (PRETENSIONES DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA Y DÉCIMA QUINTA) En este grupo de pretensiones la demandante solicita que se declare que, de conformidad con lo establecido en el documento modificatorio No. 1 al Otrosí No. 18, todos los pagos y contados programados debían indexarse con el IPC.
Asimismo, solicita que se declare que la ANI incumplió su obligación de reconocer la indexación y, en consecuencia, pide que se ordene pagar los valores correspondientes por las sumas de dinero, contados y pagos definidos en el literal a) del numeral 1 del modificatorio No. 1 al Otrosí No. 18, con los rendimientos financieros desde la fecha en que debió hacerse su pago hasta la fecha en que efectivamente se verifique.
Es necesario advertir, de manera preliminar, que la pretensión décima tercera de la demanda principal fue formulada de manera genérica, comoquiera que se solicitó que se declare que “según lo establecido en el documento modificatorio No. 1 al Otrosí No. 18 del 26 de noviembre de 2010, relativa a la remuneración, forma de pago y disponibilidad de recursos, se estableció la indexación con el IPC de todos y cada uno de los contados y pagos programados, incluida la indexación del “primer contado” definido en el literal a) del numeral 1”.
No obstante las ambigüedades que puedan surgir de tal redacción, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, corresponde a los jueces y a los árbitros, en el marco de su autonomía funcional, interpretar de manera integral y como un todo el 120 escrito de demanda, extrayendo el verdadero sentido y alcance de las pretensiones formuladas107.
Así las cosas, analizada la citada pretensión, en concordancia con los demás apartes de la demanda principal reformada, en particular, de conformidad con el numeral 4.3. del acápite IV de la demanda principal reformada, y según lo expuesto en los hechos 5.46 a 5.56 de la misma, para este Tribunal es dable concluir que la pretensión tiene por objeto que se declare que la totalidad de los pagos a los que se refiere la cláusula sexta del Otrosí No. 18 del Contrato, reformada por la cláusula segunda de la Modificación No. 1 al Otrosí No. 18 del Contrato, suscrita el 26 de noviembre de 2010, inclusive el “primer contado” al que se refiere el literal a) del numeral 1° de la cláusula sexta del mencionado Otrosí, eran susceptibles de actualización o indexación a la fecha efectiva del pago, con el IPC del mes inmediatamente anterior.
Para resolver la referida pretensión, el Tribunal examinará los términos en los que la ANI y la Concesionaria pactaron la indexación de los pagos a los que se refiere la cláusula sexta del Otrosí No. 18 del Contrato, reformada por la cláusula segunda de la Modificación No. 1 suscrita el 26 de noviembre de 2010, con el propósito de establecer si, en efecto, se acordó indexar la totalidad de los pagos con el IPC del mes inmediatamente anterior a la fecha en que debían verificarse, incluido el “primer contado” al que se refiere el literal a) del numeral 1° de la cláusula sexta.
En la cláusula sexta del Otrosí No. 18 del Contrato, suscrito el día 24 de abril del 2009 y con anticipación a las reformas realizadas mediante la Modificación No. 1 del Otrosí No. 18 y el Otrosí No. 21, las partes acordaron que el valor total de las obras se pagaría de la siguiente manera: (A) Un pago anticipado del cincuenta por ciento (50%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, en los siguientes términos: i) un “primer contado”, que sería facturado por la Concesionaria en el mes de abril de 2009; ii) un “segundo contado”, que sería facturado por la Concesionaria en el mes de junio de 2009 y un iii)“tercer contado” que sería facturado por la Concesionaria en el mes de diciembre de 2009.
(B) Un pago equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, una vez la Concesionaria hiciera entrega de las obras conforme al cronograma presentado, lo cual estaba previsto para el día 19 de marzo de 2018. De las obras que debían ser entregadas para efectos de que se hiciera exigible el pago del cuarenta por ciento (40%), las partes excluyeron aquellas asociadas al Espacio Público del Costado Sur, 107 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad.: 25000233600020150252901 (57380). 121 comprendido entre los frentes 1 y 2 descritos en el cronograma mencionado y delimitado entre los K0+285 al K1+200 y K1+200 al K2+400. (C) El saldo equivalente al diez por ciento (10%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, al recibo de la totalidad de las obras.
En el Otrosí No. 18 se dejó constancia de que todas las sumas de dinero objeto de los pagos estaban expresadas en pesos del mes de diciembre de 2008. Ahora bien, en relación con la indexación de los referidos pagos, en la cuarta y quinta viñeta del numeral 1 de la cláusula sexta del Otrosí No. 18, las partes pactaron dos reglas: (i) Por una parte, que el valor total contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, que para ese momento era de cincuenta y seis mil ochocientos millones de pesos ($56.800.000.000.oo) (antes de la modificación introducida por el Otrosí No. 21), se actualizaría hasta la fecha de la firma del Otrosí No. 18 (24 de abril de 2009), con fundamento en el IPC del mes inmediatamente anterior (marzo de 2009).
(ii) Por otra parte, acordaron que el “segundo y tercer contado” del pago anticipado, esto es, a los que se referían la primera y segunda viñeta del numeral 1 de la cláusula sexta del Otrosí No. 18, se actualizarían a la fecha efectiva del pago con el IPC del mes inmediatamente anterior. En el Otrosí No. 18 se dejó constancia de que la diferencia entre los valores sin indexar y los valores indexados, se pagaría con el cuarenta por ciento (40%) al que se refería el “numeral 2”.
Advierte entonces el Tribunal que en la primera versión del Otrosí No. 18108 (antes de la Modificación No. 1 del 26 de noviembre de 2010 y del Otrosí No. 21), las partes no acordaron actualizar hasta la fecha del pago efectivo, con el IPC del mes inmediatamente anterior, el valor del “primer contado” contenido en la primera viñeta del numeral 1 de la cláusula sexta del referido Otrosí. En virtud de lo establecido en la cuarta viñeta del numeral 1 de la cláusula sexta, la suma de dinero correspondiente al “primer contado”, se actualizaría a la fecha de suscripción del Otrosí No. 18, y en cuanto a fijar las reglas de indexación hasta la fecha del pago efectivo, las partes únicamente sometieron a este último criterio lo relativo al “segundo y tercer contado”. 108 Folio 331 a 336 del cuaderno de pruebas número 5. 122 El día 26 de noviembre de 2010, las partes suscribieron la Modificación No. 1 al Otrosí No. 18, la cual tuvo como propósito ampliar el plazo para la entrega de las obras y adecuar “la forma de pago del valor total del Otrosí No. 18”.
En el marco de la referida Modificación No. 1, las partes reformaron la cláusula sexta del Otrosí No. 18 relativa a la “forma de pago” en el sentido de que la forma en que se realizaría el pago correspondería a la siguiente: el pago a título de anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, se mantuvo en los mismos términos inicialmente pactados; sin embargo, el cincuenta por ciento (50%) restante, se pagaría así: (i) un pago correspondiente al diez por ciento (10%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, una vez la Interventoría certificara la ejecución del 60% de las obras, (ii) un pago correspondiente al diez por ciento (10%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, una vez la Interventoría certificara la ejecución del 70% de las obras;
(iii) un pago correspondiente al diez por ciento (10%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, una vez la Interventoría certificara la ejecución del 80% de las obras; (iv) un pago correspondiente al diez por ciento (10%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, una vez la Interventoría certificara la ejecución del 90% de las obras y, finalmente, (v) un pago correspondiente al diez por ciento (10%) del valor contemplado en la cláusula cuarta del Otrosí No. 18, una vez la Interventoría certificara la ejecución del 100% de las obras.
Con respecto a la indexación de la totalidad del valor del Otrosí No. 18 y de los pagos contenidos en el numeral 1 de la cláusula sexta del mismo, en los literales d) y e) del referido numeral, las partes acordaron dos reglas de indexación en los siguientes términos: por un lado, en el literal d) las partes establecieron que el valor total del Otrosí No. 18, que para ese momento ascendía a la suma de cincuenta y seis mil ochocientos millones de pesos ($56.800.000.000.oo), se actualizaría a la firma del Otrosí No. 18 (24 de abril de 2009) con el IPC del mes inmediatamente anterior (marzo de 2009) y, por otro lado, en el literal e) las partes convinieron que el valor del “segundo y tercer contado” del pago anticipado al que ser refiere el numeral 1 de la cláusula sexta, se actualizaría a la fecha efectiva del pago con el IPC del mes inmediatamente anterior.
La única modificación que las partes introdujeron a las fórmulas de indexación, consistió en que el pago de la diferencia entre el valor sin actualizar y el valor actualizado, se realizaría con el último pago previsto en el Otrosí. En relación con la indexación de los pagos contenidos en los numerales dos (2) a seis (6) de la cláusula sexta del Otrosí No. 18, las partes pactaron que “los valores indicados en los numerales 2 a 6 anteriores se actualizarán de marzo de 2009 a la fecha efectiva de cada pago (2 A 6), con el IPC del mes inmediatamente anterior y el cálculo resultante se pagará con el último pago”. 123 Así las cosas, este Tribunal concluye que, de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta del Otrosí No. 18, reformada por la Modificación No. 1 del 26 de noviembre de 2010, las partes acordaron, por un lado, la indexación a la fecha efectiva del pago, con base en el IPC del mes inmediatamente anterior, de los pagos a los que se refieren los literales b) y c) del numeral primero (1), el numeral segundo (2), el numeral tercero (3), el numeral cuarto (4), el numeral quinto (5), y el numeral (6); y, por otro lado, la indexación de todo el valor del Otrosí No. 18 hasta la fecha de suscripción del mismo con fundamento en el IPC del mes de marzo de 2009.
Sin embargo, las partes voluntariamente excluyeron de la indexación individual de cada contado a la fecha de pago efectivo, el pago al que se refiere el literal a) del numeral 1 de la cláusula sexta del Otrosí No. 1. Por tal motivo, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión décima tercera de la demanda principal reformada, en tanto que, a excepción del pago al que se refiere el literal a) del numeral 1 de la cláusula sexta del Otrosí No. 18, reformado por la Modificación No. 1 del 26 de noviembre de 2010, todos los demás pagos a los que se refiere la referida cláusula están sujetos a indexación a la fecha efectiva de pago.
Por otro lado, en la pretensión décima cuarta, la parte convocante solicita que se declare “el incumplimiento en la obligación de reconocer la indexación por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, de conformidad con la anterior declaración”. De lo expuesto en los hechos de la demanda principal reformada y, en particular, de lo narrado por la parte convocante en los hechos 5.50 a 5.56, el Tribunal observa que, a juicio de la Concesionaria, el incumplimiento de la ANI se configura (i) por no reconocer que el “primer contado” a que se refiere el literal a) del numeral 1 de la cláusula sexta del Otrosí No. 18, reformado por la Modificación No. 1, debía ser indexado de conformidad con lo establecido en el literal e) de la misma cláusula, y (ii) por no haber reconocido las indexaciones de los demás pagos según los lineamientos de la cláusula segunda de la Modificación No. 1 al Otrosí No. 18.
En relación con el reproche a la conducta de ANI en el sentido de que no hubiere reconocido la indexación del “primer contado” al que se refiere el literal a) del numeral 1 de la cláusula sexta del Otrosí No. 18 reformada por la Modificación No. 1, el Tribunal advierte que no está llamado a prosperar por las razones que se indicaron al resolver la pretensión décima tercera, esto es, por la improcedencia de la indexación a la fecha efectiva del pago, con base en el IPC del mes inmediatamente anterior, de conformidad con las cláusulas contractuales. 124 Ahora bien, en lo que respecta al hecho de que las indexaciones de los demás pagos no se hubieren calculado en la forma correcta, conviene precisar cuáles fueron las obligaciones asumidas por la ANI en el marco del Otrosí No. 18.
Así, analizado el referido Otrosí, se puede concluir que las obligaciones asumidas por la ANI fueron las siguientes: (i) suscribir al inicio de las obras objeto del Otrosí No. 18, un acta en conjunto con el Interventor y la Concesionaria (cláusula tercera); (ii) cuando las obras objeto del Otrosí No. 18 deban suspenderse por fuerza mayor, caso fortuito o acuerdo entre las partes, suscribir un acta en conjunto con el Interventor y el Concesionario (parágrafo cláusula tercera);
(iii) en el evento de existir obras adicionales o no previstas en el Otrosí, la ANI debe evaluarlas y de, encontrarlas procedente, autorizarlas previamente a su ejecución (parágrafo segundo cláusula cuarta); (iv) en el evento de requerirse, la ANI podrá autorizar la ampliación del plazo mediante la suscripción de un contrato adicional (cláusula quinta);
(v) la ANI deberá presentar ante TRANSMILENIO S.A., con el visto bueno del Interventor, la factura emitida por la Concesionaria para el pago de las sumas derivadas del Otrosí No. 18 (cláusula sexta); (vi) la ANI se obliga a gestionar de manera oportuna ante TRANSMILENIO S.A. y de conformidad con la cláusula sexta el pago de las obras ejecutadas (cláusula séptima);
(vii) mantener durante todo el plazo de ejecución de las obras contempladas en el Otrosí No. 18, a costo de TRANSMILENIO S.A., un interventor (cláusula octava), y (viii) recibir las obras terminadas por parte de la Concesionaria y suscribir en conjunto con el Interventor un acta de recibo y, posteriormente, entregar las obras a la Alcaldía de Soacha (cláusula décima).
Del Otrosí No. 18 no se extrae que la ANI hubiere adquirido una obligación concerniente, en estricto sentido, al reconocimiento y pago de la indexación, por cuanto no estaba obligada al pago de las sumas de dinero objeto del Otrosí No. 18, de manera que no podía ser deudora de una obligación que acompañaba la principal. Al respecto, la obligación de la ANI, según las cláusulas sexta y séptima del Otrosí No. 18, se limitaba a gestionar de manera oportuna ante Transmilenio S.A. el pago de las obras ejecutadas por la Concesionaria.
En consecuencia, la obligación de la ANI era de medio, no de resultado, esto es, adelantar las gestiones necesarias para que el verdaderamente obligado (Transmilenio S.A.) cumpliera con su obligación de pago, mas no debía garantizar que éste efectivamente se realizara. Teniendo en cuenta que la CABG fundamenta su pretensión de incumplimiento, esencialmente en la comunicación de radicado ANI 2015- 500-001276-1, a través de la cual la ANI indicó a Transmilenio S.A. que “existe una diferencia, a favor del Concesionario, por valor de cuarenta y Dos Millones Doscientos Quince Mil Doscientos Un Pesos M/Cte.
($42.215.201,oo)”, el Tribunal procede a analizar si de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso está demostrado que el valor anunciado por la ANI en la referida comunicación está errado, y si con ello se 125 desconoció la indexación a que tiene derecho la Concesionaria y se incumplió alguna obligación contractual. Según el dictamen pericial elaborado por la firma Valor & Estrategia, aportado por la Concesionaria, a esta última se le adeuda por concepto de indexación la suma de trescientos veintidós millones doscientos treinta y un mil setenta y tres pesos ($322.231.073).
No obstante, una vez efectuado el análisis del dictamen, el Tribunal evidenció que contiene errores graves que afectan directamente las conclusiones del perito. Por una parte, el perito incluyó dentro del cálculo, la indexación del “primer contado” al que se refiere el literal a) del numeral 1 de la cláusula sexta del Otosí No. 18, desde el mes de marzo hasta el mes de junio de 2009.
Conforme lo expuso el Tribunal al resolver la pretensión décima tercera, las partes no acordaron la indexación hasta la fecha efectiva del pago del referido “primer contado”, por lo que haber incluido dicho rubro en el dictamen constituye un error que incide directamente en sus conclusiones. Por otra parte, para el cálculo de la indexación de cada uno de los contados y de la totalidad del valor del Otrosí No. 18, el perito partió del IPC del mes de noviembre del año 2008.
Al conceptuar sobre esta situación, el perito Alonso Fernando Castellanos Rueda, en el dictamen de contradicción aportado por la ANI, indicó lo siguiente: “Para calcular la indexación, el Perito financiero utiliza el IPC de noviembre de 2008. Lo correcto desde el punto de vista finananciero, para hacer la indexación es utilizar el IPC de diciembre de 2008, la fecha establecida en el acuerdo.
Si se utiliza el IPC de noviembre de 2008 se hace el suspuesto de que el Contrato está en pesos de noviembre 30 de 2008, lo cual es incorrecto.”109 A juicio del Tribunal, haber llevado a cabo la indexación tomando como base el IPC de noviembre de 2008, desconociendo que en el Otrosí No. 18 se indicó que los valores estaban en pesos de diciembre de 2008, conlleva un incremento injustificado de los valores a pagar por concepto de indexación, en tanto se suma la indexación del mes de diciembre de 2008, la cual estaba incluida en los valores iniciales.
Tal situación constituye un error grave que incide directamente en las conclusiones del dictamen. En relación con la prueba pericial, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “compete al Juez y solo a él dentro de los límites de su soberanía, analizarla [la prueba pericial] sin estar sujeto a ningún valor o tarifa preestablecida.
Es él quien cuenta con la suficiente formación para 109 Ver respuesta a la pregunta No. 16 del dictamen pericial elaborado por el perito Alonso Fernando Castellanos Rueda y presentado por la ANI. (Página 45). 126 desecharla y por ende apartarse de sus conclusiones o darle el mérito total o parcial que encuentre más ajustado al caso.
Por ende, se torna en una exigencia sine que non que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda admitirse como prueba de los hechos que analiza, la debida y adecuada fundamentación; “y compete al juzgador apreciar con libertad esa condición, dentro de la autonomía que le es propia”110 (Subrayas fuera del texto). En el mismo sentido, la misma corporación ha sostenido que “la conducencia de tal prueba pericial no significa que el sentenciador esté obligado a acoger, sin ninguna clase de análisis o cuestionamiento las conclusiones derivadas de ella, puesto que, por el contrario y con respaldo en un sistema probatorio que rechaza la tarifa legal y que privilegia la persuasión racional a través de la sana crítica, "tiene el deber de escrutarla para verificar la razonabilidad de sus fundamentos, la solidez de sus conclusiones, la fiabilidad de los procedimientos utilizados y, en general, la aptitud intrínseca para generar convencimiento”111 (Subrayas fuera del texto).
En concordancia con lo expuesto por la jurisprudencia en relación con la valoración de la prueba pericial, encuentra el Tribunal que en virtud de los errores graves detectados no es posible acoger las conclusiones a las que arribó el perito respecto de la indexación y, al margen de esta prueba, no existen otros medios que permitan concluir que en efecto la ANI erró en el cálculo de la indexación y que, en consecuencia, incumplió sus obligaciones.
Por tal motivo, el Tribunal en relación con la pretensión décima cuarta, declarará probada la excepción denominada “11.- AUSENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA ANI” propuesta por la convocada en la contestación a la demanda principal reformada y, en consecuencia, negará la pretensión décima cuarta de la demanda principal reformada.
Finalmente, en lo que se refiere a este grupo de pretensiones, en la pretensión décima quinta la parte convocante solicita que se condene a la ANI a “pagar los valores correspondientes a la indexación de las sumas de dinero, por “contados” y “pagos”, definidos en el literal a) del numeral 1 del modificatorio No. 1 al Otrosí 18 del Contrato GG-040-2004 con sus correspondientes rendimientos financieros, desde la fecha en que debió producirse su pago, y hasta la fecha de pago efectivo”.
La pretensión está dirigida a obtener el pago de la indexación del “contado” definido en el literal a) del numeral de la cláusula sexta de la Modificación No. 1 al Otrosí No. 18. Como ya lo ha expresado el Tribunal, respecto de 110 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 15 de junio de 2016. Exp. 2005-00301-01. 111 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 6 de junio de 2006. Exp. 1998-17323-01. 127 ese valor las partes no pactaron indexación, lo que resultaría suficiente para negar la pretensión. Sin embargo, en adición a lo anterior, del análisis de la cláusula séptima del Otrosí No. 18 no se colige que la ANI hubiere asumido obligaciones de pago. Por el contrario, con las pruebas obrantes en el proceso se encuentra demostrado que la ANI únicamente tenía la obligación de gestionar ante Transmilenio S.A. los pagos correspondientes y que sería dicha entidad quien los realizaría a la Concesionaria.
Tal situación se aprecia con claridad de la cláusula sexta del Otrosí No. 18 que establece: “CLÁUSULA SEXTA. FORMA DE PAGO: En virtud de lo previsto en la cláusula segunda del Convenio Interadministrativo No. 168 del 2008, celebrado entre el INCO y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO S.A.-, el pago al CONCESIONARIO de las obras objeto del presente Otrosí se efectuará por parte de TRANSMILENIO S.A. (…)” Para la realización de los pagos contemplados en la presente cláusula, EL CONCESIONARIO presentará al INCO la factura correspondiente con el visto bueno del Interventor y EL INCO llevará a cabo la gestión oportuna ante TRANSMILENIO S.A. para el pago correspondiente”.112 (Subrayas y negrillas fuera del texto) En efecto, la parte convocante, confesó el conocimiento que tiene de que la obligada al pago es Transmilenio S.A., al referir en el hecho 5.50 de la demanda principal reformada, lo siguiente: “Mediante comunicación CABG-IN-0859-14 del 10 de diciembre de 2014, la CABG envió a la ANI una factura con la documentación pertinente para su pago, para que la ANI, a su vez, la remitiera a Transmilenio con el fin de concretar dicho pago.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal declarará probada la excepción denominada “10.- INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER LOS VALORES RECLAMADOS POR LA INDEXACIÓN SOBRE LOS PAGOS DEL OTROSÍ No. 18” propuesta por la parte convocada en la contestación de la demanda principal reformada y, en consecuencia, negará la pretensión décima quinta de la demanda principal reformada y así lo declarará en la parte resolutiva. 112 Folio 334 cuaderno de pruebas número 9. 128 V. ANÁLISIS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE LA CABG, POR OBRAS NO EJECUTADAS Y/O EJECUTADAS PARCIALMENTE En la demanda de reconvención reformada, la ANI planteó un primer grupo de hechos relacionados con los presuntos incumplimientos de la CABG por obras no ejecutadas y/o ejecutadas parcialmente, como soporte de las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y subsidiaria, transcritas en el acápite del presente Laudo dedicado a los antecedentes.
De manera general, las pretensiones mencionadas están orientadas, en síntesis, a la declaratoria de incumplimiento por parte de la CABG de las obligaciones de ejecución de obras; a declarar que mediante el sistema de remuneración pactado en el contrato, la ANI pagó a la CABG el valor de obras que no fueron ejecutadas; a condenar a la CABG al pago o restitución del valor de las prestaciones pagadas que no fueron ejecutadas; a ordenar el pago de los intereses de mora sobre las sumas mencionadas de conformidad con lo establecido en el Contrato o, en subsidio, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993.
Para efectos del análisis del primer grupo de pretensiones formuladas por la ANI en la demanda de reconvención reformada, el Tribunal se pronunciará preliminarmente sobre las excepciones de mérito expuestas por la CABG; en segundo lugar se analizarán las pretensiones declarativas relativas al incumplimiento que la ANI atribuye a la CABG y, posteriormente, se hará un pronunciamiento global sobre las pretensiones consecuenciales de condena y su cuantificación, comoquiera que esto último depende de la prosperidad de las pretensiones sobre la existencia de un incumplimiento contractual. 1.1.
Consideraciones previas sobre las excepciones de mérito formuladas por la CABG denominadas “TOMA DE CONTROL DE LAS OBRAS POR VÍAS DE HECHO – INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 16.6 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN” y “CONTRATO NO CUMPLIDO – ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO CIVIL” En las excepciones de mérito formuladas por la CABG frente a las pretensiones de la demanda de reconvención reformada de la ANI, y que se encuentran vinculadas directamente con el grupo de pretensiones que es objeto de análisis, se formularon dos medios de defensa que deben abordarse en forma previa al estudio inicialmente anunciado y que son las tituladas: “TOMA DE CONTROL DE LAS OBRAS POR VÍAS DE HECHO – INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 16.6 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN” y “CONTRATO NO CUMPLIDO – ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO CIVIL”. 129 1- En relación con la excepción denominada “TOMA DE CONTROL DE LAS OBRAS POR VÍAS DE HECHO – INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 16.6 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”, la CABG señaló que de conformidad con la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004 la terminación del contrato solo podría darse si la concesión había recibido el ingreso esperado “y que además, se hubieran culminado las obras correspondientes al Trayecto 9”.
Indica la CABG que la ANI, en contravía de lo dispuesto en el Contrato, “se sirvió tomar control de la vía, y despojar al contratista de la misma ( )”, en hechos que califica de violentos. Destaca, en consecuencia, que no solamente no se alcanzó el ingreso esperado, sino que, además, no se había cumplido el supuesto de hecho de la cláusula 16.6 para terminar el contrato, lo que se traduce en un impedimento para el éxito de las pretensiones de la ANI.
Por su parte, la ANI y la ANDJE se opusieron a la prosperidad del mencionado medio de defensa, por considerar que la CABG realiza una lectura aislada de la cláusula 16.6 y que la condición pactada en la cláusula 16 se cumplió, de manera que procedía la reversión de la concesión. Efectuada la correspondiente evaluación por el Tribunal se observa, en primer término, que respecto de la incidencia de la finalización de las obras del Trayecto 9 en la terminación del Contrato por la obtención del ingreso esperado, la CABG planteó las pretensiones sexta y séptima de la demanda principal reformada, con carácter meramente declarativo, que aparentemente están vinculadas con esta materia.
Sobre el particular debe recordarse que dichas pretensiones fueron denegadas por la ausencia de fundamento fáctico respecto de las mismas en los hechos de la demanda y por la carencia de actividad probatoria al respecto. En segundo lugar, debe señalarse que en las declaraciones testimoniales se planteó si las obras del Trayecto 9 efectivamente se habían terminado y sí el Túnel del Sumapaz había entrado en operación, respecto de lo cual hubo posiciones diversas, pues mientras algunos testigos afirmaron que la citada terminación no se había logrado por la falta de recubrimiento de los nichos de parqueo, otros señalaron que el túnel estaba en funcionamiento desde el año 2011.
En efecto, el testigo John Jairo Marín, quien trabajó para la CABG como ingeniero de programación y presupuestos vinculado al área técnica, sostuvo en su declaración lo siguiente: “DR. GÓMEZ: Y esas obras [Trayecto 9], ¿usted tiene conocimiento que se hayan terminado por parte de la Concesión Autopista Bogotá Girardot? “SR. MARÍN: Hasta cuando yo estuve todo el trayecto no estaba al servicio, pero había unos temas pequeños pendientes, tal vez obras de drenaje que teníamos algunas cartas de la interventoría que nos mencionaban, el que recuerdo más representativo y más 130 grande era porque en el Tribunal 2 nos dicen que tenemos que realizar el recubrimiento secundario de los nichos del parqueo, ejecutar esa obra, y cuando yo me fui esa obra no se había ejecutado.
“DR. GÓMEZ: ¿Es decir no estaban terminadas según su dicho? “SR. MARÍN: No estaban terminadas.” Posteriormente, al ser interrogado por la representante del Ministerio Público, señaló: “DRA. SUÁREZ: Gracias buenas tardes, ¿sabe usted cuándo inició en operación del túnel de Sumapaz? “SR. MARÍN: El túnel se puso al servicio como el primer semestre del 2011 se puso al servicio, no utilizo la misma palabra que usted utiliza porque entiendo que este contrato tiene claramente unas definiciones y hablar de operación en otro contrato se podría decir, pero acá hay etapa de operación, etapa de construcción, etapa de pre-construcción, el túnel se puso al servicio en el año 2011 una vez estuvieron los… mecánicos que son todo el sistema de ventilación, video, detección de incendios, todo ese tipo de cosas, cuando ya estaban en su punto se puso al servicio, de hecho si mal no estoy al gobierno de doctor Santos, algún representante hizo la inauguración, que curiosamente era la segunda inauguración, la primera fue en el gobierno anterior que lo inauguraron sin electromecánica, entonces era un túnel oscuro.” (Negrilla fuera de texto) Asimismo, la señora Angela Yasmith Arroyave, quien fue subdirectora jurídica de la interventoría contratada por Concol, declaró: “DRA. SUÁREZ: ¿Cuándo se puso en servicio el túnel de Sumapaz? “DRA. ARROYAVE: No estoy segura creo que en el 2010.” (Negrilla fuera de texto) Sin perjuicio de los debates que puedan surgir en torno a la fecha en que se puso en servicio el túnel de Sumapaz, correspondiente al Trayecto 9, así como las relativas a las formalidades contractualmente establecidas para efectos de determinar si la mencionada puesta en servicio es equivalente al inicio de operación, lo cierto es que no se encuentra acreditado probatoriamente si tal distinción existe y, en todo caso, los testimonios citados permiten colegir que entre 2010 y 2011 empezó a funcionar para el público el túnel correspondiente al Trayecto 9. 131 Por otra parte, respecto de la existencia de una toma de control sobre la vía por parte de la ANI, en la que se hubieran presentado vías de hecho, o incluso violencia, destaca el Tribunal que se trata de un hecho que carece de respaldo probatorio salvo por una referencia aislada que realizó al respecto la doctora LUZ MÉLIDA GAMBOA, quien en su declaración mencionó: “Es más, yo lo digo con total propiedad, porque realmente fui yo quien montó el Tribunal de Arbitramento número 3, para reclamar lo del ingreso esperado y el Presidente del Tribunal nos … días antes, no de que se terminara la concesión, de que la Agencia Nacional de Infraestructura nos obligara a hacer reversión del corredor.
“Porque eso también es una cosa que es clara. A nosotros nos amenazaron, incluso con la policía, si el 30 de… el primero de mayo a las 12 de la noche, no se había entregado el corredor vial. Entonces, no es que el contrato hubiera terminado el 30 de mayo, perdón, el 30 de abril o primero de mayo, a la media noche, sino nos vimos obligados a revertir el corredor, porque pues igual tampoco íbamos a exponer a toda la cantidad de funcionarios que teníamos a lo largo del corredor, por este tema.” Como se puede observar, de la mencionada declaración no se puede colegir que las actuaciones de la ANI hubieran implicado vías de hecho o actos violentos.
Por el contrario, se observa que el Contrato de Concesión GG 040 de 2004 permitía al INCO (hoy a la ANI) tomar el control sobre la vía una vez se obtuviera el ingreso esperado (Clausula 16.5), y en esa estipulación se utiliza esa expresión específicamente. Finalmente, valoradas las estipulaciones contractuales en su conjunto, el Tribunal concluye que la permanencia mínima del contratista a que hace referencia la Cláusula 16.6. del Contrato de Concesión no puede considerarse como una autorización o un derecho del concesionario para permanecer en la obra después de la obtención del ingreso esperado, sino, más bien, dicha estipulación debe entenderse como una garantía para la entidad concedente de que habría un término razonable para que el concesionario culminara las obras faltantes, particularmente del Trayecto 9.
Lo que observa al respecto el Tribunal es que en la fecha de obtención del ingreso esperado, como adelante se verá, estaban pendientes de cumplimiento diversas obras a lo largo de todo el corredor vial y no solo las que estaban vinculadas al mencionado Trayecto 9, lo que conduce igualmente a que no pueda darse a la citada estipulación la interpretación por la que propende la Concesionaria, pues se le estaría atribuyendo un sentido contrario al que razonablemente le corresponde. 132 Como conclusión de lo anteriormente señalado, el Tribunal no dará prosperidad a la excepción denominada “TOMA DE CONTROL DE LAS OBRAS POR VÍAS DE HECHO – INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA 16.6 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN”. 2.
Respecto de la Excepción de Contrato no Cumplido, luego de transcribir jurisprudencia sobre el artículo 1609 del Código Civil y su aplicación a la contratación estatal, la CABG indica que el Contrato de Concesión GG-040 de 2004 es un contrato sinalagmático, y que la entidad contratante lo incumplió abiertamente al no haber realizado el pago del ingreso esperado y “al haber despojado al contratista por simples vías de hecho e incumpliendo lo establecido en la cláusula 16.6 del Contrato”, lo que le impediría a la entidad estatal realizar una reclamación exitosa basada en el presunto incumplimiento de la concesionaria.
Al igual que en la excepción anteriormente analizada, la ANI y la ANDJE se opusieron a la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido por cuanto, en su concepto, no concurren los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para el efecto. Analizados los respectivos argumentos por parte del Tribunal se observa que, en efecto, la jurisprudencia contencioso administrativa ha admitido la aplicabilidad la exceptio non adimpleti contractus a las controversias derivadas de la contratación estatal, lo que ha sostenido en los siguientes términos: “Señala el artículo 1609 del Código Civil que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
“Sobre el precepto anterior la doctrina y la jurisprudencia han pretendido edificar la figura de la excepción de contrato no cumplido —exceptio non adimpleti contractus—, la cual tuvo su génesis en el derecho privado pero que será procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando del incumplimiento de la administración, se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allane a ejecutar la prestación debida, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.
“En los demás eventos, como regla general el contratista estará obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución. Tal postura se basa en la aplicación de cuatro fundamentos, a saber: que se trate de contratos sinalagmáticos, que el incumplimiento de la administración sea cierto o real, que tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el incumplimiento, y que 133 quien la invoca no haya dado lugar al incumplimiento de la otra ( ).”113 Evaluados por el Tribunal los requisitos para la procedencia de la excepción de contrato no cumplido, se concluye que la figura mencionada no tiene aplicabilidad en el presente asunto por las siguientes razones: (i) no está acreditado que la CABG sea contratante cumplido o que haya estado dispuesto a cumplir;
(ii) no está acreditado que la ANI sea contratante incumplido. Por el contrario, como se ha analizado y concluido al estudiar las pretensiones de la demanda principal reformada, el Tribunal no ha dado prosperidad a las pretensiones de la convocante en las que pretende que se declare que la convocada - demandante en reconvención desatendió sus compromisos derivados del Contrato GG-040 de 2004; y (iii) la CABG reprocha a la ANI el incumplimiento de las obligaciones a que se ha hecho referencia anteriormente, pero es claro que los incumplimientos que la convocante le enrostra a la entidad estatal son, en general, posteriores en el tiempo a los que se le podrían imputar a la concesionaria, lo que conduce a que no se dé el requisito de interdependencia de las obligaciones.
Todo lo anterior conduce al Tribunal a concluir que no prospera la excepción de la CABG denominada “CONTRATO NO CUMPLIDO – ARTÍCULO 1609 DEL CÓDIGO CIVIL”. Establecido lo anterior, a continuación se realizará un estudio individual de cada uno de los incumplimientos alegados por la ANI en la demanda de reconvención reformada. Dicho estudio comprenderá los siguientes aspectos: (i) los hechos en que se fundamenta el incumplimiento;
(ii) la posición de las partes y (iii) las consideraciones particulares del Tribunal Arbitral. Se advierte que el incumplimiento denominado por la demandante en reconvención como “1. Construcción de Taludes”, se abordará de manera preliminar con el fin de determinar y establecer la ocurrencia o no del fenómeno de la cosa juzgada invocada por la CABG, por ser el único ítem respecto del cual se planteó la mencionada excepción. 1.2.
Análisis particular de los Incumplimientos Contractuales de la Concesión Autopista Bogotá Girardot (CABG), por Obras no Ejecutadas y/o Ejecutadas Parcialmente (pretensión primera de la demanda de reconvención reformada)
1.2.1. CONSTRUCCIÓN DE TALUDES a. Análisis de la Existencia de Cosa Juzgada 113 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 2013-00802 de 23 de octubre de 2017 (exp. 53206). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 134 En la contestación a la demanda de reconvención reformada, la CABG, al pronunciarse frente al hecho 17.1.3., manifestó que algunos tramos respecto de los cuales se reclaman obras de estabilización de taludes fueron debatidos en el Tribunal Arbitral No. 2, motivo por el cual hay cosa juzgada.
En el siguiente cuadro se sintetiza el planteamiento de la convocante: Tribunal 2 Pretensión Vigésima Tercera Tribunal 3 Hecho 17.1.2 Tramo o Sitio repetido PR43+550 al PR45+900 Sentido Bogotá Girardot PR 45+718 al PR45+940 Sentido Bogotá Girardot PR 45+718 al PR45+940 PR 45+400 al PR42+900 PR45+050 al PR45+170 Sentido Girardot Bogotá PR45+050 al PR45+170 PR62+000 PR61+880 al PR62+280 Sentido Girardot Bogotá PR62+000 PR79+800 PR79+700 al PR79+820 Sentido Girardot Bogotá PR79+800 PR0+600 al PR1+200 Variante de Fusagasugá Sentido Girardot Bogotá PR1+174 PR1+239 Variante Fusagasugá Sentido Girardot Bogotá PR1+174 PR1+200 En este contexto, y de conformidad con el marco conceptual que se realizó en precedencia sobre la cosa juzgada, advierte el Tribunal Arbitral que dicho fenómeno no se configura por las razones que pasan a señalarse.
En primer término, en el Tribunal Arbitral No. 2, las pretensiones formuladas por la ANI en relación con la estabilización de taludes se dirigieron en exclusiva a: (i) declarar que de acuerdo con el Contrato, el Concesionario tenía la obligación de estabilizar las zonas inestables y los taludes a lo largo del proyecto; (ii) declarar que el Concesionario ha incumplido el contrato toda vez que no ha ejecutado su obligación de estabilización de zonas inestables y taludes en unos puntos del proyecto; y (iii) condenar al Concesionario a cumplir con su obligación de estabilización de zonas inestables y taludes.
Veamos: 135 Por su parte, en el presente Tribunal Arbitral, como se anotó en líneas anteriores, las pretensiones solicitadas por la ANI en cuanto a la estabilización de taludes están encaminadas a: (i) declarar que la CABG incumplió el Contrato de Concesión No. GG-040-2004, incumplimiento que recayó específicamente sobre las obligaciones relacionadas con la ejecución de obras y actividades a cargo del Concesionario (pretensión primera);
(ii) que se condene a la CABG a pagar, restituir o devolver a la ANI —a título de indemnización de perjuicios— el valor de las prestaciones pagadas y no ejecutadas a plenitud, valor que asciende, como mínimo, a la suma de $135.502.101.478, calculados al mes de septiembre de 2017 (pretensión tercera); y (iii) que se ordene el pago de intereses de mora sobre la anterior suma de dinero (pretensión cuarta).
En consecuencia, en este Tribunal Arbitral, a diferencia de lo ocurrido en el Tribunal Arbitral No. 2114, se formulan dos pretensiones de condena a título de indemnización de perjuicios por los daños causados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de estabilización de taludes, que corresponden al pago, restitución o devolución de la 114 En la parte resolutiva del Laudo 2, numerales trigésimo primero, trigésimo segundo y trigésimo tercero, se decidió, en su orden: (i) Acoger la pretensión vigésima segunda de la demanda de reconvención y declarar que “el Concesionario tiene la obligación de estabilizar las zonas inestables y los taludes a lo largo del proyecto”;
(ii) Estimar la pretensión vigésima tercera de la demanda de reconvención y declarar que “el Concesionario no ha cumplido plenamente con su obligación de estabilización de zonas inestables y taludes mencionadas en la pretensión vigésima segunda, en los puntos del proyecto identificados por el perito técnico Ingeniero Oscar Garzón en los que indica que se requieren las obras o trabajos referidos”; y (iii) Acoger la pretensión sexta de condena y condenar a la CABG “a cumplir su obligación de estabilización de zonas inestables y de taludes (…), en los puntos del proyecto identificados por el perito técnico Ingeniero Oscar Garzón en los que indica que se requieren las obras o trabajos referidos”. 136 prestación pagada por la ANI y no ejecutada por la CABG, más los intereses de mora sobre la suma de dinero correspondiente.
En ese contexto, es claro que no existe identidad de pretensiones entre lo reclamado ante el Tribunal Arbitral No. 2 y lo que ahora se debate. En segundo lugar, la CABG no allegó al expediente prueba técnica alguna que acredite que los tramos o sitios PR45+718 al PR45+940, PR45+050 al PR45+170, PR62+000, PR79+800, PR1+174 y PR1+200, en realidad se repitan en los Tribunales 2 y 3, sin que resulte posible establecer, con certeza, que efectivamente coincidan.
Recuérdese que, de conformidad con el postulado de la carga de la prueba establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”; carga que inobservó la CABG en tanto que no acreditó que los tramos PR45+718 al PR45+940, PR45+050 al PR45+170, PR62+000, PR79+800 y PR1+174 PR1+200 se repiten en las reclamaciones de los Tribunales Arbitrales 2 y 3, hechos cuya acreditación era indispensable para determinar la existencia de cosa juzgada, todo lo cual conduce a concluir que se trató de una afirmación desprovista de medio de convicción idóneo que la respalde y a que, en consecuencia, el Tribunal carezca de los elementos de juicio que le permitan valorar si efectivamente se está reclamando el incumplimiento respecto de tramos que ya fueron objeto de decisión en un Laudo anterior.
Aunado a lo anterior, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017, rendido por Consultoría Colombiana S.A. CIC 2012115, con base en el cual en el asunto bajo análisis la ANI formuló y cuantificó las pretensiones de incumplimiento de obras y actividades, señala en la tabla 7.1., visible en la página 837, que una de las obras no ejecutadas por el Concesionario corresponde a “Taludes a lo largo del corredor no incluidos en los Laudos de los Tribunales de Arbitramento No. 1 y 2” (negrilla fuera de texto).
El Informe Final de Interventoría116 en comento está precedido, además, de las comunicaciones Nos. 019038-2016 de 14 de julio de 2016 y 01- 013641-2016 del 11 de noviembre de 2016, enviadas por la Interventoría CIC 2012 a la ANI, en cuyos anexos se incluyó como una de las obligaciones contractuales pendientes a cargo de la CABG la denominada “Taludes a lo largo del corredor no incluidos en Laudos de los Tribunales de Arbitramento No. 1 y 2” (negrilla fuera de texto).
En suma, concluye el Tribunal que no hay cosa juzgada por cuanto, de un lado, la CABG no demostró que los sectores o tramos materia de 115 Folio 90, cuaderno de pruebas No. 5. 116 En dicho Informe Final de Interventoría se concluyó, además, en la página 74, que: “A lo largo de la autopista Bogotá - Girardot, el entonces Concesionario (hasta la fecha cuando fue revertido el corredor a la Nación), no intervino una serie de taludes que presentaban problemas geotécnicos, los cuales se manifestaban en caídas de suelo y roca a las calzadas, deslizamientos de suelo que taponaban parte de la vía, y pérdidas de banca.” 137 estabilización de taludes indicados al contestar el hecho 17.1.3. de la demanda de reconvención reformada, se repitan como objeto de pretensión de declaratoria de incumplimiento en el Tribunal No. 2 y en el actual; y, de otra parte, en el presente caso se plantearon dos pretensiones de condena o indemnizatorias (restitución de dineros más intereses moratorios) por el incumplimiento de la obligación de la estabilización de taludes, que no fueron propuestas en el Tribunal No. 2.
Adicionalmente, el hecho de que el Informe Final de Interventoría de abril de 2017, en el cual se basó la ANI en este asunto para incoar las pretensiones de incumplimiento de obras y actividades, haga referencia a que una de las obras no ejecutadas por la CABG es “Taludes a lo largo del corredor no incluidos en Laudos de los Tribunales de Arbitramento No. 1 y 2”, refuerza la conclusión según la cual no hay identidad de objeto entre lo que aquí se reclama y lo que ya fue decidido en los otros Laudos Arbitrales Descartada la existencia de cosa juzgada, procede ahora el Tribunal a estudiar si se dio o no el incumplimiento reclamado por la ANI en la demanda de reconvención reformada. b. Posición de la ANI Para sustentar la pretensión de incumplimiento de la construcción de taludes, señala la ANI que de conformidad con el Apéndice 2, Numerales 3.1.1 y 3.1.2, y el Apéndice 3, Capítulo II, Numeral 2.7 del Contrato de Concesión, la CABG tenía la obligación de realizar las obras necesarias para controlar las zonas inestables, taludes con deslizamientos y taludes con procesos erosivos a lo largo del corredor vial, en zonas diferentes a aquellas ya falladas en el Tribunal No. 2 del 13 de enero de 2016.
Alega la ANI que los tramos en los cuales hubo incumplimiento en las obras de taludes, son: Sentido Bogotá – Girardot PR Inicio PR Fin Observación 011+870 011+900 Trayecto 10 022+700 022+900 Trayecto 10 023+800 023+920 Trayecto 10 024+170 024+400 Trayecto 10 037+750 039+489 Trayecto 9 039+900 039+950 Trayecto 9 045+718 045+940 Trayecto 8 045+940 046+184 Trayecto 8 046+350 047+300 Trayecto 8 047+000 047+520 Trayecto 8 080+350 080+760 Trayecto 5 081+601 081+656 Trayecto 5 081+656 081+698 Trayecto 5 138 081+698 081+780 Trayecto 5 082+111 082+168 Trayecto 5 082+207 082+317 Trayecto 5 082+390 082+400 Trayecto 5 083+540 083+720 Trayecto 5 083+956 084+096 Trayecto 5 084+295 084+445 Trayecto 5 003+500 003+500 Variante de Fusagasugá. Trayecto 7 Sentido Girardot – Bogotá PR Inicio PR Fin Observación 029+014 029+063 Trayecto 9 029+063 029+563 Trayecto 9 029+670 029+727 Trayecto 9 029+727 029+768 Trayecto 9 271+100 291+147 Trayecto 9 030+000 030+092 Trayecto 9 030+092 030+200 Trayecto 9 030+200 030+231 Trayecto 9 030+234 030+280 Trayecto 9 030+280 030+377 Trayecto 9 042+100 042+185 Trayecto 9 045+050 045+170 Trayecto 8 046+400 046+750 Trayecto 8 046+800 047+400 Trayecto 8 047+650 047+850 Trayecto 8 061+880 062+280 Trayecto 7 046+300 046+380 Trayecto 8 031+650 031+900 Trayecto 9 062+433 062+538 Trayecto 7 070+974 071+000 Trayecto 7 079+700 079+820 Trayecto 5 108+220 108+250 Trayecto 4 108+270 108+300 Trayecto 4 001+174 001+239 Variante Fusagasugá. Trayecto 7 007+432 007+480 Variante de Girardot.
Trayecto 11 007+908 007+955 Variante de Girardot. Trayecto 11 002+800 002+800 Variante de Melgar. Trayecto 9 De igual forma, la demandante en reconvención hace referencia a numerosas comunicaciones e informes de la Interventoría en los que se alude a estos incumplimientos y a que dichas obras, a pesar de que fueron pagadas en su totalidad, no fueron concluidas por la CABG. 139 c. Posición de la CABG La CABG, al contestar a los hechos de la demanda de reconvención, alegó que no incurrió en incumplimiento alguno y que, por el contrario, fue la ANI quien desconoció los términos del Contrato y despojó del control de la obra al Concesionario, sin pagar el Ingreso Esperado. d. Consideraciones del Tribunal El Tribunal Arbitral entrará a estudiar la existencia o no de un incumplimiento respecto de la obligación relativa a la estabilización de los taludes.
En primer lugar, el Apéndice 2117 del Contrato de Concesión, en sus numerales 3.1.1 y 3.1.2, dispone: "3. 1. 1. Obras de Construcción: “Comprende la ejecución de estudios, diseños y construcción de todas las obras de infraestructura a ejecutar en una vía proyectada, en un sector faltante mayor al treinta por ciento (30%) de una vía existente y/o en variantes e intersecciones.
Siempre que en este documento se haga referencia a obras de construcción, el Concesionario tendrá la obligación de realizar, entre otras, las siguientes obras: “(…) "- Estabilización de taludes, de conformidad con el Manual de Estabilidad de Taludes de 1998, producido por el Ministerio de Transporte y el INVIAS. “(…) “3. 1. 2. - Obras de Rehabilitación y mejoramiento Comprende la ejecución de estudios, diseños y obras para mejorar la capacidad vial, la capacidad portante de la estructura de pavimento y de la adecuación de la capacidad de carga en las estructuras de los puentes.
Siempre que en este documento se haga referencia a obras de Rehabilitación y Mejoramiento el Concesionario tendrá la obligación de realizar, entre otras, las siguientes obras: “(…) 117 Folio 90, cuaderno de pruebas No. 5. 140 “-Obras de Estabilización de taludes y obras de estabilización, de acuerdo con el Manual de Estabilidad de taludes de 1988, producido por el Ministerio de Transporte y el INVIAS.
“(…) “El diseño vial para las obras de Rehabilitación y Mejoramiento deberán estar en un todo de acuerdo con las normas vigentes del Manual de Diseño Geométrico para Carreteras del Ministerio de Transporte y el INVIAS, adoptado mediante Resolución No. 001400 del 1 de Junio de 2000, emanado del Ministerio de Transporte. En aquellos tramos en los cuales no sea posible mantener estas condiciones, los criterios mínimos de diseño serán los definidos en el presente Apéndice."118 Por su parte, el Apéndice 3 del Contrato de Concesión, en su numeral 2.7, contempla: "2. 7.- REPARACIÓN GENERAL DE LAS OBRAS El Concesionario se obliga a desarrollar las labores necesarias para reparar las obras que se hayan deteriorado por cualquier causa, generalmente las obras de drenaje y contención, como cunetas, canales revestidos, alcantarillas, muros de contención en concreto y gaviones.
Comprende también los trabajos requeridos para corregir los motivos que causaron el deterioro o falla de las obras por reconstruir, tales como pendientes o secciones inadecuadas."119 El Informe Final de Interventoría de abril de 2017 rendido por CIC 2012, denominado “INTERVENTORÍA TÉCNICA, FINANCIERA, CONTABLE, JURÍDICA, MEDIAMBIENTAL, SOCIO-PREDIAL, OPERATIVA Y ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. GG-040 DE 2004 CELEBRADO ENTRE EL INCO ACTUALMENTE ANI Y LA SOCIEDAD AUTOPISTA BOGOTÁ - GIRARDOT S.A.”120, presenta en la página 837 la Tabla 7.1 que contiene “un resumen de las obras no ejecutadas por el Concesionario a la fecha de la reversión, de acuerdo con las obligaciones contractuales establecidas en el Contrato de Concesión GG-040 de 2004, sus Otrosíes y Adicionales”.
El numeral No. 1 de la tabla 7.1. hace referencia a la actividad denominada “Taludes a lo largo del corredor no incluidos en Laudos de los Tribunales de Arbitramento No. 1 y 2”, y la Interventoría incluye como observación que la forma de calcular el monto es: “Cálculos realizados con áreas preliminares y precios de referencia de un contrato de obra pública FONADE (Villeta)”. 118 Folio 90, cuaderno de pruebas No. 5. 119 Folio 134, cuaderno de pruebas No. 5. 120 Folio 90, cuaderno de pruebas No. 5. 141 De igual manera, en la página 74 de dicho informe se precisa el estado de los taludes, así: “4.1.2 Estado de taludes “A lo largo de la autopista Bogotá – Girardot, el entonces Concesionario (hasta la fecha cuando fue revertido el corredor a la Nación), no intervino una serie de taludes que presentaban problemas geotécnicos, los cuales se manifestaban en caídas de suelo y roca a las calzadas, deslizamientos de suelo que taponaban parte de la vía, y perdidas de banca.” El Ingeniero Luis Orlando Muñoz, al rendir el dictamen pericial decretado en el asunto de la referencia121, manifestó en torno a la fecha de cumplimiento de la obligación relacionada con los taludes: “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACIÓN: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004 “Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”122 Y, sobre el cumplimiento de la obligación de entrega de los taludes, señala el perito: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó 121 Folios 181 a 238 del cuaderno de pruebas No. 8. 122 Folio 205 cuaderno de pruebas número 8. 142 mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.
“Las obras a las que se hace referencia y que se detallan en el presente peritaje, estaban dentro del alcance definido en el Contrato de Concesión GG-040-2004, por lo que las mismas debieron ser ejecutadas por el Concesionario.”123 De otro lado, ALFREDO CAMACHO SALAS, quien se desempeñó como líder de seguimiento al proyecto por parte de la ANI entre el 1° de agosto de 2014 y el 2 de febrero de 2015, y estuvo a cargo de la supervisión de las obras y de la supervisión de la operación y mantenimiento de la vía Bosa - Granada - Girardot, declaró en audiencia de testimonio del 9 de marzo de 2018: “DR. ANDRADE: En el documento se hace una diferenciación sobre los trayectos, ¿recuerda usted si estos trayectos concretamente, el trayecto 10, el trayecto 9, el 8, el 5, el 4, el 7 y el 11, si en dichos trayectos efectivamente no se desarrollaron esas obras? “SR. CAMACHO: Realmente a lo largo de todos los trayectos de la zona de montaña, a partir del trayecto 4 hasta el trayecto 10, no había intervención para mitigar la afectación por zonas inestables y estabilidad de taludes, básicamente los sectores críticos son a partir del trayecto 5 y especialmente el trayecto 8 que es Boquerón, el trayecto 9 donde queda la variante de Melgar, o sea, todas estas zonas donde la topografía es bastante difícil eran las más afectadas y como ya lo dije, no recibieron la atención debida de parte del concesionario.
“DR. ANDRADE: Respecto a esa situación, ¿recuerda usted si hubo requerimientos al contratista para que ejecutara las obras? “SR. CAMACHO: Los requerimientos fueron permanentes tanto del área de la interventoría como de la Agencia, pero no surtieron los efectos que se esperaba en el sentido de la debida atención de esta problemática.”124 (Subrayas ajenas al texto).
De las pruebas analizadas se concluye que la CABG tenía a su cargo la obligación de ejecución y construcción de todas las obras de infraestructura que debían desarrollarse en la vía concesionada, así como la obligación de adelantar las obras de rehabilitación y mantenimiento. 123 Folio 185 cuaderno de pruebas No. 8. 124 Folio 138 cuaderno de pruebas No. 8. 143 Dentro de estas obras se encuentran las relativas a la construcción y estabilización de taludes, las cuales, de conformidad con el informe final elaborado por la Interventoría, con la expertica del perito Muñoz y la declaración del testigo Alfredo Camacho, no fueron ejecutadas por la CABG.
Adicionalmente, la CABG no acreditó la ejecución de las obras cuyo incumplimiento se le atribuye en el presente litigio, e incluso, en la contestación de la demanda no propuso excepción de mérito alguna orientada a enervar las pretensiones relativas a la declaratoria de su incumplimiento, sino que centró su defensa en el incumplimiento que atribuye a la ANI.
En este orden de ideas, de las pruebas practicadas y valoradas en este Laudo, se colige que la CABG no cumplió con sus obligaciones relativas a la estabilización de taludes, razón por la cual declarará el incumplimiento de la concesionaria en la forma solicitada en la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada.
1.2.2. CONSTRUCCIÓN CARRILES DE ACELERACIÓN Y DESACELERACIÓN INTERSECCIONES A NIVEL TIBACUY, SUÁREZ Y GRANADA a. Posición de la ANI Indica la ANI, con fundamento en el Apéndice 2, Numeral 3.1.1.4, del Contrato de Concesión, que el concesionario incumplió con la construcción de los carriles de aceleración y desaceleración de las intersecciones a nivel para las poblaciones de Granada, Tibacuy por el Boquerón y Suárez a la altura de la variante de Girardot.
Ubica los accesos en los siguientes puntos: • Granada Trayecto 5: PR 96+480 calzada Girardot - Bogotá, PR 96+850 calzada Girardot - Bogotá. • Tibacuy por el Boquerón Trayecto 8: PR 42+ 750 calzada Bogotá - Girardot. • Suárez en el Trayecto 11: PR 6+300 calzada Girardot - Bogotá. A su vez, manifiesta que prueba dichos incumplimientos con las comunicaciones de las partes y los informes de interventoría, y sostiene que la CABG, a través de las pruebas que allega, intenta demostrar que no pudo realizar las acciones que fueron pedidas por la Interventoría para que el acceso esté acorde con los parámetros exigidos, comoquiera que, para la CABG, el acceso cumple con las especificaciones técnicas de construcción, lo cual no es cierto. b. Posición de la CABG 144 La CABG, al contestar los hechos de la demanda de reconvención, alegó que no es cierto que haya incumplido el contrato.
Indica que, por el contrario, realizó todas las obras de la vía hasta que la ANI tomó el control policivo del proyecto, desconociendo la cláusula 16.6 del contrato. Sobre las obras en particular, la CABG manifiesta en su escrito que sobre las intersecciones obrantes en el Apéndice 2, numeral 4.8.8, únicamente se detallaban dos construcciones de intersecciones, no siendo ninguna de estas las de Tibacuy y Granada, por lo que no hacen parte del alcance contractual.
De igual forma, sobre las recomendaciones de la Interventoría, precisa que no son más que la sesgada posición de la misma y que fue la ANI quien tomó la posesión policial de la obra, lo que impidió el cumplimiento total de la misma. c. Consideraciones del Tribunal Para efectos de decidir sobre los incumplimientos relativos a la construcción de los carriles de aceleración y desaceleración arriba reseñados, el Tribunal analizará el clausulado del Contrato con el fin de establecer las obligaciones asumidas por la CABG y su alcance.
El Apéndice 2, Numeral 3.1.1.4, del Contrato de Concesión, establece: “3. Definiciones “(…) “3. 1. Tipos de Obras “(…) “3. 1. 1. Obras de construcción “(…) “3. 1. 1. 4. Construcción de Intersecciones a nivel En los sitios donde se requieran intersecciones a nivel se deberá contar con carriles adicionales de aceleración y desaceleración antes de los cruces, para permitir la espera de los vehículos que realicen los giros izquierdos e incorporaciones a la doble calzada."125 Adicionalmente, en el numeral 4.8.8 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión se convino: 125 Folio 105 cuaderno de pruebas número 5. 145 “4.8 TRAYECTO: CHINAUTA (PR 52+450 Ruta 40-05) – BOQUERÓN (PR 42+750) “(…) “Ejecutar Obras de Construcción que resulten necesarias para dos Intersecciones a nivel ubicadas en el PR 43+550 y el PR 45+750.
Las cuales consistirán en retornos a nivel para permitir a los usuarios que circulen en sentido Bogotá Girardot retornar por el paso Urbano de El Boquerón en el retorno PR 42+750, o a los usuarios que circulen en sentido Girardot Bogotá retornar por el paso Urbano de El Boquerón en el retorno PR 43+550.”126 Ahora bien, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017, en la tabla 7.1 ya referida anteriormente, manifiesta en el numeral No. 1 que la obligación de “Construcción carriles de aceleración y desaceleración Intersecciones a nivel Tibacuy, Suarez, Granada”, no fue ejecutada por la CABG y reporta como observación para la determinación de la magnitud del incumplimiento que “se cuenta con un diseño geométrico en planta de los carriles en la Intersección de acceso a Suarez.
Los carriles para el acceso a Granada y Tibacuy no cuentan con diseños. Los presupuestos fueron realizados con base en precios de referencia INVIAS 2013 seccional Cundinamarca actualizados a la fecha. Para el cálculo de las cantidades de obra se asumieron los espesores de pavimentos del trayecto 5, 8 y 11. No se consideraron obras especiales diferentes a la estructura de pavimento, demarcación y obras de drenaje”.
Ahora bien, la CABG manifiesta que las intersecciones de Tibacuy y Granada no eran parte del alcance contractual por no estar referidas en el negocio jurídico, por lo que acepta, de contera, que la intersección de Suárez sí era parte del alcance del mismo y que debía cumplir con su construcción. Esta afirmación la soportó con el testimonio del señor John Jairo Marín, quien al ser interrogado sobre las intersecciones de Tibacuy y Granada como parte del alcance del proyecto, señaló que éstas no hacían parte de las denominadas “intersecciones a nivel” al no estar señaladas como obras puntuales.
De la lectura del Numeral 3.1.1.4 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, el Tribunal observa que la disposición según la cual “en los sitios donde se requieran intersecciones a nivel se deberá contar con carriles adicionales de aceleración y desaceleración antes de los cruces”, comprende todos los diferentes tramos donde la realización de la intersección sea necesaria, comoquiera que el texto en cita no distingue tramos ni señala, siquiera a manera enunciativa, los puntos en los que se debían construir carriles de aceleración y desaceleración, por lo que la 126 Folio 130 cuaderno de pruebas número 5. 146 ejecución de tales labores dependía de un criterio de necesidad según las condiciones de la vía. El Ingeniero Luis Orlando Muñoz en su peritaje puntualizó sobre la obligación de entrega de esta obra lo siguiente: “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004 “Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”127 Finalmente, sobre el cumplimiento de la obligación, señaló el perito: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”128 De conformidad con lo anterior, el Tribunal concluye que las intersecciones Tibacuy y Granada sí eran parte del alcance contractual, contrario a lo alegado por la CABG, y que el contratista no cumplió con su obligación de construirlas.
En consecuencia, se declará el incumplimiento por parte de la CABG.
1.2.3. PRUEBA DE CARGA PUENTES VEHICULARES 127 Folio 205 cuaderno de pruebas número 8. 128 Folio 247 cuaderno de pruebas número 8. 147 a. Posición de la ANI La ANI, en su demanda de reconvención reformada, alega el incumplimiento de los Numerales 3.1.1.6, 4.8.5 y 4.9.7 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión que contienen la obligación de realizar la prueba de carga de los puentes vehiculares construidos a lo largo del corredor vial.
Destaca que según comunicación CABG-IN-0178-15 el 6 de marzo de 2015, dicha actividad fue incluida en el cronograma como necesaria. Precisa la demandante en reconvención que los puentes a los que no se les realizó la prueba de carga prevista en el Apéndice 2, numeral 3.1.1.6, y en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes, son los siguientes: TRAYECTO PUENTE VEHICULAR UBICACIÓN 1 Intersección Terreros PR 120+830 Intersección San Mateo PR 120+080 4 Viaducto El Muña PR 110+630 5 Q. Honda PR 83+280 6 Río Subía PR 78+250 Rio Blanco PR 77+575 Q. Los Guayabos PR 75+426 Rio Jordán PR 72+970 Q. San Nicolás PR 71+600 Rio Sabaneta PR 70+925 7 Intersección Cucharal PR 6+700 Variante Fusagasugá Intersección Jaibaná PR 0+600 Variante Fusagasugá Q.Seca PR 53+765 8 Alto de Canecas PR 47 +650 Curva de los Policías PR 45 + 900 Viaducto el Boquerón PR 42+120 Puente Vehicular existente sobre Rio Sumapaz PR 42+852 9 Q. Las Golondrinas PR 35+787 Q. Piedras Blancas PR 31+301 Viaducto de Melgar PR 97+813 Puente Vehicular existente sobre Rio Sumapaz PR 25+600 10 Q. La Yucala PR 23+000 Q. Naranjal PR 22+300 Agua Blanca PR 17+400 Pagüey PR 13+600 11 Viaducto sobre Rio Sumapaz PR 9+100 Viaducto sobre Rio Magdalena PR 4+150 12 Puente Vehicular existente sobre Rio Bogotá PR 2+450 Igualmente, asegura que la CABG incumplió su obligación de construcción de puentes en segundas calzadas y, respecto de las obras de rehabilitación y mejoramiento necesarias para la adecuación de puentes existentes en 148 dichos trayectos, manifiesta que prueba dichos incumplimientos con base en comunicaciones de las partes y en los informes de interventoría. b. Posición de la CABG La CABG sostiene que es una contradicción que la ANI alegue aspectos relacionados con la calidad de las obras, mientras que posteriormente, afirma que dichas obras fueron incumplidas; destaca que su contradicción se hace evidente con lo dicho en el Acta de Inicio de Etapa de Operación. Señala que la actuación de la ANI no es más que un intento de desviar la atención del Tribunal, al plantear supuestos incumplimientos y reclamar indemnizaciones que no tienen sustento. c. Consideraciones del Tribunal De conformidad con los numerales 3.1.1.6, 4.8.5 y 4.9.7 del Apéndice No. 2 del Contrato, que regulan las Obras de Construcción, era del resorte de la CABG realizar las siguientes obras: "3.1.1.6.
Construcción de puentes en Segundas Calzadas: “El Concesionario podrá optar en cada Trayecto en que se exija la construcción de puentes en segundas calzadas por: i) adecuar las estructuras de puentes existentes y construir puentes paralelos a éstos, los cuales deberán permitir el paso de carriles de 3. 65 m. y bermas de 1. 80 m. o ii) construir nuevos puentes o ampliar los existentes con el fin de que tengan cuatro (4) carriles de 3.65 m. de ancho cada uno, dos en cada sentido, bermas de 1. 80 m. a cada lado, una franja de seguridad interior contra el separador de O. 60 m. de ancho como mínimo y un separador de mínimo 0.60 m. de ancho.129 “(…) "4. 8. 5.
Ejecutar las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento que resulten necesarias para la Adecuación de Estructuras de Puentes existentes sobre el Río Sumapáz entre el PR 42+850 conservando los ancho (sic) existentes del puente.130 (…) "4.9. 7. Ejecutar las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento que resulten necesarias para la Adecuación de Estructuras de Puentes en el puente existente sobre el Río Sumapáz a la salida de Melgar 129 Folio 105 cuaderno de pruebas número 5. 130 Folio 130 cuaderno de pruebas número 5. 149 en sentido Melgar - Girardot entre el PR 25+600.
Este puente no presentará ampliación de su tablero."131 Sumado a lo anterior, la ANI hace especial referencia a la comunicación CABG-IN-0178-15 el 6 de marzo de 2015, cuyo asunto es “Respuesta a su comunicación 01-2024-2015. Alcance a la comunicación CABG IN-0107-15. Observaciones cronograma para terminación de obras”. El documento incorpora, en los anexos a la comunicación, un cronograma de obra en el que se vislumbran las actividades que debía realizar la CABG, entre las que se encuentran las pruebas de carga de los puentes vehiculares.
Sobre el particular, el perito Luis Orlando Muñoz expuso en su dictamen: “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004. “Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”132 Sobre el cumplimiento de la obligación, el perito afirmó: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.” 131 Folio 132 cuaderno de pruebas número 5. 132 Folio 267 cuaderno de pruebas número 8. 150 Ahora bien, el dictamen del perito Luis Orlando Muñoz fue cuestionado en este aspecto por el apoderado de la CABG en la audiencia de contradicción, y sobre este punto particular se le indagó sobre cuáles eran los puentes que requerían efectivamente prueba de carga, para efectos de lo cual el perito se remitió al informe de la interventoría y lo definido allí, lo que le permitió concluir que los puentes vehiculares respecto de los cuales la ANI reclama el incumplimiento de la obligación de prueba de carga sí lo requerían.
Adicionalmente, el señor ALFREDO CAMACHO SALAS, líder de seguimiento al proyecto por parte de la ANI entre el 1º de agosto de 2014 y el 2 de febrero de 2015, quien estuvo a cargo de la supervisión de obras y de la supervisión de la operación y mantenimiento de la vía Bosa - Granada - Girardot, declaró lo siguiente: “DR. ANDRADE: La tercera actividad se refiere a la prueba de carga de puentes vehiculares, ¿recuerda usted si para la época en que usted estuvo en el proyecto, dichas actividades fueron ejecutadas por el concesionario? “SR. CAMACHO: En el período a mi cargo no se realizó ninguna prueba de carga a puentes vehiculares.
“DR. ANDRADE: ¿Y usted nos podría decir en qué consistía esa actividad? “SR. CAMACHO: La prueba de carga básicamente lo que pretende es determinar antes de la puesta en servicio las condiciones estructurales del puente, garantizar que el puente tenga un comportamiento adecuado conforme a su diseño, antes de darlo al uso garantizando de esta manera la seguridad de los usuarios.
“DR. ANDRADE: Igualmente respecto de las preguntas anteriores, ¿conoció usted si para esa época hubo requerimientos y solicitudes para efectuar esas actividades? “SR. CAMACHO: Los requerimientos fueron permanentes.”133 (Subrayas fuera de texto) De lo probado en el proceso, según se expuso, para el Tribunal resulta claro que sí hubo un incumplimiento de este ítem por parte de la CABG, razón por la cual se declarará la prosperidad de la pretensión correspondiente.
1.2.4. PRUEBA DE CARGA PUENTES PEATONALES 133 Folio 139 del cuaderno de pruebas número 9. 151 a. Posición de la ANI Reclama la ANI que el contratista incumplió con la obligación contenida en el Numeral 3.1.1.7 de Apéndice 2 del Contrato de Concesión, debido a que no realizó la prueba de carga de la totalidad de los puentes peatonales construidos a lo largo del corredor vial, pese a que en comunicación CABG-IN-0178-15 se incluyó un cronograma de remate y terminación de obras, presentado el 6 de marzo de 2015, donde se encontraba dicha actividad y la obligación de cumplirla.
Los puentes peatonales objeto de incumplimiento son los siguientes: SUBTRAYECTO DESCRIPCION UBICACION 1B La Despensa PR122+105 1C Adecuación León XIII PR121+345 1E Terreros Nuevo PR120+615 4B Sabaneta – Rafael Pombo PR103+780 5J Subía Central PR89+010 8F Boquerón PR42+680 9E El Salero PR33+680 10ª La Esmeralda PR18+135 12 José María Córdoba PR06+450 b. Posición de la CABG La concesionaria manifiesta que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos hasta que la ANI tomó el control de la vía a través de acciones policivas, incumpliendo con ello la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal En lo relativo a la obligación prueba de carga de puentes peatonales, el Numeral 3.1.1. del Apéndice 2 -del Contrato de Concesión establece: "3.1.1.7.
Construcción de Puentes Peatonales “El Concesionario deberá construir y mantener en funcionamiento como mínimo los puentes peatonales que se definen en el presente documento, en las poblaciones o pasos urbanos de cada Trayecto. “El Concesionario deberá concertar con las respectivas alcaldías, así como con las autoridades municipales competentes de cada Municipio, la ubicación de los puentes peatonales señalados en el numeral 4 del presente Apéndice, teniendo en cuenta para ello los planes locales de manejo del espacio público y el plan de desarrollo de cada Municipio.”134 134 Folio 106 cuaderno de pruebas número 5 152 Al igual que en el punto anterior, la ANI hace referencia a la Comunicación CABG-IN-0178-15, a la que se anexa un cronograma con las actividades que debían ser desarrolladas por el concesionario, en la que se encuentra, entre otras, la obligación de realizar la prueba de carga a los puentes peatonales.
Al respecto, el Informe Final de Interventoría ya mencionado establece en el punto 4 de la tabla 7.1, como obligación de la CABG, la “Prueba de carga puentes peatonales” e incluye como observación para el cálculo que “Para la obtención de los costos de esta obra se utilizaron precios de referencia obtenidos en proyectos similares, elaborados en fase de factibilidad”.
Al respecto, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz estableció en su dictamen: “PRUEBA DE CARGA PUENTES PEATONALES “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004. “Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”135 Frente al cumplimiento de dicha obligación, el perito aseguró: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de 135 Folios 206 y 207 del cuaderno de pruebas número 8. 153 campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”136 De otro lado, de la comunicación 2015-409-086950-2 enviada por la Interventoría a la Concesionaria137, observa el Tribunal que allí se reiteran los requerimientos efectuados a la CABG para el cumplimiento de la obligación en cuestión. Con fundamento en el material probatorio estudiado, el Tribunal concluye que la CABG sí incumplió con la obligación relativa a la carga de puentes peatonales, motivo por el cual accederá a la pretensión declarativa correspondiente.
1.2.5. ZONAS DE SOBRE ANCHO PASOS URBANOS Y/O SUBURBANOS a. Posición de la ANI Alega la ANI, con fundamento en el Numeral 3.1.2.2 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, que la CABG no construyó las zonas de sobreancho en los pasos urbanos y suburbanos de acuerdo con la obligación establecida en el negocio jurídico celebrado, en los sectores que se exponen a continuación: TRAYECTO ABSCISA LOCALIZACION Inicial Final Izquierda (m) Derecha (m) 041+340 041+400 60 040+900 041+000 100 040+340 040+460 120 038+700 039+000 300 038+600 039+000 400 038+080 038+400 320 037+930 038+240 310 037+450 037+650 200 037+480 037+650 170 034+280 034+980 700 034+300 034+960 660 033+600 033+950 350 032+300 032+500 200 032+300 032+500 200 031+200 031+400 200 030+850 031+000 150 029+900 030+100 200 029+380 029+500 120 6 051+090 051+290 200 051+300 051+500 200 052+550 052+700 150 053+550 053+700 150 053+800 054+220 420 136 Folio 185 del cuaderno de pruebas número 8. 137 Folio 446, cuaderno de pruebas No. 7. 154 054+430 054+630 200 055+970 056+070 100 7 068+300 068+650 350 068+800 069+200 400 069+300 070+100 800 070+800 071+200 400 070+800 071+000 200 072+150 072+450 300 073+300 073+800 500 077+180 077+980 800 200 079+250 079+400 150 079+750 079+890 140 140 9 089+950 090+100 150 090+500 090+800 300 091+560 091+710 150 092+100 092+300 200 092+480 092+780 300 092+770 092+970 200 093+420 093+570 150 093+980 094+080 100 TRAYECTO ABSCISA LOCALIZACION Inicial Final Izquierda (m) Derecha (m) 10 094+270 094+370 100 094+520 094+670 150 103+500 103+650 150 104+600 104+800 200 105+600 105+800 200 106+650 107+000 350 106+700 107+000 300 107+800 108+500 700 107+750 107+900 150 108+850 109+000 150 108+700 108+800 100 109+500 110+100 600 110+850 110+950 100 111+150 111+250 100 112+050 112+450 400 113+300 113+500 200 Total 11770 7590 b. Posición de la CABG La CABG, en la contestación a la demanda de reconvención reformada, alega sobre el punto relativo a las zonas de sobreancho que la ANI realiza una descontextualizada y sesgada lectura de los verdaderos términos del Contrato.
Señala que la obligación aducida se limitaba hasta 30 KM, por lo que no es cierto que haya existido un incumplimiento cuando, además, la obligación se encontraba indefinida. c. Consideraciones del Tribunal 155 El Numeral 3.1.2.2 del Apéndice 2 del Contrato establece: "3.1.2.2. Obras en Pasos Urbanos y/o Semi - urbanos Comprende la realización por parte del Concesionario, entre otras de las siguientes actividades: • Recuperación de afirmado o capa de rodadura • Reconstrucción de sub- base y/o base y/o capa de rodadura • Estabilización de taludes • Reconstrucción de obras de drenaje • Intersecciones a nivel con geometría adecuada, que garantice visibilidad y permitan el espacio para los giros y la definición clara de preferencia de paso. • Hasta treinta (30) kilómetros de zonas con sobre - ancho mínimo de 2,50 m. de ancho, los treinta kilómetros serán la sumatoria resultante de las intervenciones que se realicen en ambos sentidos de la vía, para permitir paradas de vehículos pesados sin obstrucción de parte de la calzada; con especificaciones que permitan la transitabilidad de los vehículos. • Señalización y demarcación de las vías para cumplir con las normas vigentes del Manual sobre Dispositivos para el control de Tránsito para Calles y Carreteras del INVIAS, adoptado mediante Resolución No. 005866 del 12 de noviembre de 1998, emanada de la Dirección General del INVIAS. • Solución técnica a los cruces peatonales (Pasos peatonales elevados) • Identificación y manejo de Interferencias, diseño y construcción de cruces y/o traslado de infraestructura construida de redes de servicios públicos • Iluminación • Reubicación de redes de servicios públicos, cuando sea necesario, y reparación de los daños que cause a las mismas en desarrollo de las obras." Frente a la obligación en cuestión, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz señaló en su experticia lo siguiente: “ZONAS DE SOBREANCHO PASOS URBANOS Y/O SUBURBANOS “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004. 156 “Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.” Y, en cuanto al cumplimiento de la obligación, el perito manifestó seguidamente: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”138 Asimismo, en interrogatorio que rindió el Ingeniero Luis Orlando Muñoz, practicado en audiencia del 11 de julio de 2018, expuso: “DR. GÓMEZ: Voy a pasar al cuarto punto porque está claro que la verificación no se hizo, en las zonas de sobre ancho que también las alude en su dictamen quisiera nos indicara ¿cómo es cierto, sí o no, que el contrato establece que esas obras de sobre ancho esas zonas de sobre ancho son hasta 30 kilómetros? “SR. MUÑOZ: Así es, en varios documentos se ratifica ese valor y se establece que los sobre anchos que tiene que diseñar y construir el concesionario debe ser hasta 30 kilómetros de longitud sumados unos con otros y el concesionario sólo realizó 19 y pico kilómetros no hizo más contra argumentaba si era o no necesario construirlos donde se necesitaba o lo indicaba la interventoría y se negó simplemente, pero la realidad es que contractualmente se estableció que eran 30 kilómetros por lo 138 Folio 448 del cuaderno de pruebas número 8. 157 menos la necesidad de esos sobre anchos y solamente ejecutó 19.4 creo.”139 (Subrayas ajenas al texto).
En consonancia con lo anterior, el testigo ALFREDO CAMACHO SALAS declaró: “DR. ANDRADE: La siguiente actividad, o la siguiente obra a la que se hace referencia es a la construcción de zonas de sobre ancho, pasos urbanos y suburbanos, ¿conoció usted el avance de esa actividad o de esa obra para la época en la que hizo parte del proyecto? “SR. CAMACHO: En esta actividad tampoco hubo intervención por parte del concesionario y en esa época fue objeto de múltiples accidentes en razón en que el sobreancho de la vía libre de obstáculos, permite que un vehículo que pierda el control pueda manipular por fuera de la vía sin encontrarse ni con vehículos estacionados ni con obstáculos, especialmente en estas zonas sub urbanas donde se desarrolla la actividad comercial, y fue igualmente objeto de múltiples requerimientos, porque es un tema de seguridad vial.”140 (Subrayas ajenas al texto) Igualmente, el Tribunal observa que en la comunicación 01-3679-2013141, remitida por la interventoría a la concesionaria, cuya referencia es “Contrato de Interventoría No. 085 de 2012.
Interventoría integral que incluye, pero no se limita a la Interventoría Técnica, Contable, Financiera, Jurídica, Administrativa y Medio Ambiental y Socio Predial al Contrato de Concesión No. GG-040 de 2004. Obras Faltantes y otros pendientes de ajuste de subtrayecto 5A- acuerdo conciliatorio del 05 de marzo de 2013”, la Interventoría señaló las obras faltantes relativas a los sobreanchos.
Dicho ítem se encuentra también en el Informe Final de Interventoría fechado abril de 2017. En efecto, en la tabla 7.1 sobre las obras no ejecutadas por el concesionario, se encuentra, en el No. 5, la actividad denominada “Zonas de sobre ancho pasos urbanos y/o suburbanos”, cuya observación fue la siguiente: “El presupuesto de estas obras se estimó con base en los diseños presentados por el Concesionario en el año 2005 que reposan en los archivos de la Interventoría. Los precios unitarios utilizados son los de referencia INVIAS 2013 seccional Cundinamarca actualizados a la fecha.
Los diseños no cuentan con obras especiales diferentes a la estructura de pavimento”. Con base en estas pruebas, el Tribunal considera que sí hubo un incumplimiento atribuible a la CABG y así lo declarará. 140 Folios 139 y 140 del cuaderno de pruebas número 9. 141 Folio 446, cuaderno de pruebas No. 7. 158
1.2.6. ILUMINACIÓN PASOS URBANOS Y SUBURBANOS a. Posición de la ANI Manifiesta la ANI que de conformidad con el Numeral 3.1.2.2 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, la CABG incumplió su obligación de instalar la iluminación de pasos urbanos y suburbanos que se encuentran a lo largo del corredor en los siguientes pasos urbanos: Pasos Urbanos Longitud Soacha 0 Granada 0 La 22 900 San Raimundo 1,085 Subía 1,100 Silvania 4,500 Fusagasugá 7,982 Boquerón 500 16,067 b. Posición de la CABG La CABG alega que no existió incumplimiento de su parte y que, por el contrario, fue la conducta de la ANI la que ocasionó la imposibilidad de terminar el objeto del contrato. c. Consideraciones del Tribunal El Numeral 3.1.2.2 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión establece: "3.1.2.2.
Obras en Pasos Urbanos y/o Semi-urbanos Comprende la realización por parte del Concesionario, entre otras de las siguientes actividades: • Recuperación de afirmado o capa de rodadura • Reconstrucción de sub- base y/o base y/o capa de rodadura • Estabilización de taludes • Reconstrucción de obras de drenaje • Intersecciones a nivel con geometría adecuada, que garantice visibilidad y permitan el espacio para los giros y la definición clara de preferencia de paso. • Hasta treinta (30) kilómetros de zonas con sobre - ancho mínimo de 2, 50 m. de ancho, los treinta kilómetros serán la sumatoria resultante de las intervenciones que se realicen en ambos sentidos de la vía, para permitir paradas de vehículos pesados sin obstrucción de parte de la calzada; con 159 especificaciones que permitan la transitabilidad de los vehículos. • Señalización y demarcación de las vías para cumplir con las normas vigentes del Manual sobre Dispositivos para el control de Tránsito para Calles y Carreteras del INVIAS, adoptado mediante Resolución No. 005866 del 12 de noviembre de 1998, emanada de la Dirección General del INVIAS.
Solución técnica a los cruces peatonales (Pasos peatonales elevados) • Identificación y manejo de Interferencias, diseño y construcción de cruces y/o traslado de infraestructura construida de redes de servicios públicos • Iluminación • Reubicación de redes de servicios públicos, cuando sea necesario, y reparación de los daños que cause a las mismas en desarrollo de las obras." (Negrilla fuera de texto) Sobre el particular, el testigo John Jairo Marín señaló en su declaración que para los subtrayectos reclamados no recuerda que se mencionara la iliminación; sin embargo, no manfiestó con claridad si la obligación de que se trata no tenía el alcance que reclama la demandante en reconvención o si en efecto la concesionaria cumplió con su compromiso.
Por el contrario, obran en el expediente otros medios probatorios que, valorados en su conjunto, permiten concluir que hubo incumplimiento, como pasa a explicarse. El testigo ALFREDO CAMACHO SALAS, al ser interrogado sobre la obligación de iluminación pasos urbanos y/o suburbanos, relató: “DR. ANDRADE: La siguiente actividad se refiere a la iluminación de pasos urbanos que y suburbanos del proyecto, ¿conoció usted si esa actividad fue acometida por el concesionario? “SR. CAMACHO: Al igual que lo anterior, el concesionario no atendió ninguna de estas obligaciones de iluminación. “DR. ANDRADE: ¿En qué consiste esa obligación? “SR. CAMACHO: Al igual que la anterior, en mantener iluminada las zonas urbanas y suburbanas, los pasos por centros poblados, también para garantizar condiciones de seguridad vial.”142 Por su parte, el Informe Final de Interventoría, en la tabla 7.1 numeral 6, establece la actividad “Iluminación pasos urbanos y/o suburbanos”, y consigna la observación “Para la obtención de los costos de esta obra se utilizaron precios de referencia obtenidos en proyectos similares de iluminación, elaborados en fase de factibilidad”. 142 Folio 140 del cuaderno de pruebas número 9. 160 Asimismo, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz, en el peritaje aportado al proceso, mencionó sobre el ítem que se discute: “ILUMINACIÓN PASOS URBANOS Y SUBURBANOS “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosi 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004 “Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”143 Y sobre el incumplimiento, estableció el experto: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.” Con base en los medios de convicción estudiados, el Tribunal considera que sí hubo un incumplimiento por parte de la CABG y así lo declarará. 1.2.7.
INTERSECCIÓN A DESNIVEL JAIBANÁ a. Posición de la ANI 143 Folio 270 del cuaderno de pruebas número 8. 161 Reclama la ANI que la CABG incumplió con lo dispuesto en el Numeral 4.7.9 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, relativo a la construcción de la Intersección a desnivel Jaibaná, ubicada en el Trayecto 7 del corredor vial, a la altura del PR 0+ 700 de la variante de Fusagasugá. Esto, debido a que construyó un puente en calzada sencilla cuando en la mencionada estipulación contractual se especificó la construcción de un puente en doble calzada. b. Posición de la CABG Sostiene que la obra está incluida en el Subtrayecto 7B1 y que los recursos del mismo fueron liberados por la Interventoría, que mediante oficio 01-4363-2014, dio cumplimiento al numeral 5.3 del acuerdo conciliatorio del Tribunal 2, por el que la Interventoría ordenó liberar el segundo cincuenta por ciento (50%) de los recursos retenidos, conforme a la cláusula 19.
Lo anterior implica que en el oficio de la referencia, la Interventoría certificó que todas las observaciones sobre el subtrayecto en mención fueron atendidas. c. Consideraciones del Tribunal El Numeral 4.7.9 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión dispone: "4.7.9. Ejecutar las Obras de Construcción que resulten necesarias para la Intersección a desnivel en el PR (63+150) que cumpla con las siguientes condiciones: - Conectante Nor-occidental, la cual deberá permitir el giro de los vehículos que circulan por la vía actual, en sentido Fusagasugá - Girardot, para tomar la nueva Variante de Fusagasugá en sentido Girardot - Bogotá. - Conectante Sur-occidental, la cual deberá permitir a los vehículos que circulan por la Nueva Variante de Fusagasugá en sentido Fusagasugá - Girardot, para tomar la vía concesionada en el mismo sentido. - Conectante Sur-oriental, la cual deberá permitir el giro a los vehículos que circulan por la vía Concesionada, en sentido Girardot - Fusagasugá, para tomar la nueva Variante de Fusagasugá sentido Girardot - Bogotá. -Oreja Sur-oriental, la cual deberá permitir a los vehículos que circulan por la Nueva Variante de Fusagasugá, en sentido Bogotá - Girardot, para tomar el acceso actual a Fusagasugá en sentido Girardot- Fusagasugá. - Dado que la nueva Variante de Fusagasugá es doble calzada nueva, el paso a desnivel se deberá hacer sobre un puente de 162 cuatro carriles con separador verde central, cumpliendo con los requerimientos de la Ley 105 de 2003. - Todas las conectantes y orejas de esta intersección deberán contar con sus respectivos carriles de aceleración o desaceleración, según sea el caso." De conformidad con la estipulación contractual en cita, una de las obligaciones a cargo de la CABG consistía en la ejecución de las obras de construcción necesarias para la Intersección a desnivel de Jaibaná, conforme a las condiciones allí señaladas que, entre otras, imponen que se garantice el paso de vehículos en sentido el sentido Fusagasugá-Girardot y Girardot Fusagasugá, para lo cual se estableció que la intersección debía tener cuatro (4) carriles.
Según ya se ha indicado, la CABG señala en su contestación a la demanda de reconvención reformada que la Interventoría liberó los recursos de la obra, que la misma certificó a través del oficio 01-4363-2014 que todas las observaciones sobre el subtrayecto referido fueron atendidas acorde a las estipulaciones contractuales, y que el cumplimiento de la obligación fue reconocido en el informe mensual de interventoría No. 35 del mes de agosto de 2015.
No obstante lo anterior, si bien en el informe mencionado por la CABG se señaló que la obligación se encontraba ejecutada en un cien por ciento (100%), lo que reclama la ANI no es la terminación de la misma, sino que esta fue construida erróneamente, es decir, el cumplimiento defectuoso de la obligación a su cargo, comoquiera que para la intersección a desnivel se construyó un puente de una calzada, cuando debía ser de doble calzada y cuatro (4) carriles.
El Informe Final de Interventoría de abril de 2017, en su página 291, al referirse sobre la obra en cuestión, menciona: “La estructura construida se compone de dos (2) estribos y una pila central en la cual se apoyan cuatro (4) vigas postensadas con sus respectivas vigas de arriostramiento. Cuenta con una longitud de 36m en dos luces y un ancho de tablero de 11.15m con superficie de rodadura en concreto asfáltico.
Se emplaza sobre la doble calzada Bogotá – Girardot en una calzada sencilla con dos carriles. La intersección permite a los vehículos que circulan en el sentido Bogotá - Girardot por la variante puedan tomar la vía antigua hacia Fusa. Así mismo, permite a los vehículos que circulan por la vía Fusa – Melgar puedan incorporarse a la doble calzada en el sentido Bogotá – Girardot.
De igual manera, mediante ramales de un solo carril, permite las conexiones Girardot – Fusa y Fusa – Bogotá. Esta obra no satisface lo establecido en el numeral 4.7.9 del Apéndice 2 ya que el puente a 163 construir debía contar con 4 carriles y separador central permitiendo el paso elevado de la doble calzada. Adicionalmente, en los ejes viales que componen la intersección construida y en el puente propiamente dicho no se ejecutaron las siguientes actividades: • Construcción de 2 alcantarillas. • Construcción de 144ml de cuneta necesarios para el adecuado drenaje de las calzadas. • Instalación de iluminación y prueba de carga. • Intervención de la estructura conforme las deficiencias reportadas en el Informe de Inspección de puentes peatonales y vehiculares presentado en el mes de julio de 2015 mediante comunicación 01-8470-2015 del 16 de julio de 2015 con radicado ANI 2015-409-043431-2, y cuya solicitud fue reiterada mediante comunicación 01- 15554-2015 del 18 de diciembre de 2015.”144 De conformidad con lo anterior, se encuentra acreditado el incumplimiento por parte de la CABG al entregar la obra sin el cumplimiento de los requisitos estipulados en el Contrato de Concesión, en tanto que no satisfizo con las exigencias acordadas por las partes.
Por ello, se dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados.
1.2.8. ESTACIÓN DE PEAJE DE CHINAUTA a. Posición de la ANI Aduce la ANI que la CABG incumplió con la obligación contenida en el Numeral 4.7.13 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, debido a que no terminó las obras de ampliación de la estación de peaje de Chinauta ubicada en el PR52+00, dejando las obras iniciadas e inconclusas.
Como prueba de dichos incumplimientos aporta comunicaciones de las partes y los informes de interventoría. b. Posición de la CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió con obligación alguna y, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad concedente tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. De igual forma, recuerda que es la ANI quien le debe al Concesionario la suma pactada por el Ingreso Esperado. 144 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 164 c. Consideraciones del Tribunal La ANI estima que hubo un incumplimiento del Contrato debido a que la CABG dejó inconclusas las obras de ampliación de la estación de peaje de Chinauta ubicada en el PR52+00, conforme al pacto recogido en el Numeral 4.7.13 del Apéndice 2. del Contrato de Concesión, que establece: "4. 7. 13.
Ejecutar las obras de ampliación para la Estación de Peaje, cumpliendo con lo establecido en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento." Al respecto, el perito Luis Orlando Muñoz señaló en su dictamen: “AMPLIACIÓN ESTACIÓN DE PEAJE DE CHINAUTA “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosi 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 ’Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ’En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”145 Sobre este punto, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017 reza: “La ampliación y adecuación de la estación de peaje de Chinauta que consistía en la construcción de dos carriles adicionales con tres casetas de recaudo adicionales por cada carril inició en noviembre de 2005 no fue concluida.
Quedaron construidas de manera parcial las dos casetas que componen la ampliación y el carril de circulación de motos. No se construyeron los carriles de 145 Folio 271 del cuaderno de pruebas número 8. 165 la ampliación y la reducción de la calzada a la salida de las casetas.” Al abordar en su experticia el asunto relativo al incumplimiento de esta obra, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz señaló: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”146 Con base en las pruebas que reposan en el plenario, el Tribunal concluye que la CABG incumplió su obligación contenida en el Numeral 4.7.13 de Apéndice 2 del Contrato de Concesión, toda vez que no culminó las obras de ampliación de la estación de peaje de Chinauta, por lo cual se dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados. 1.2.9.
REHABILITACIÓN Y MEJORAMIENTO DEL PUENTE EXISTENTE SOBRE EL RÍO SUMAPAZ EN EL PR 42+850 - TRAYECTO 8 a. Posición de la ANI Manifiesta la demandante en reconvención que de conformidad con el Numeral 4.8.5 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, el Concesionario no realizó las obras de rehabilitación y mejoramiento para la adecuación del puente existente sobre el Río Sumapaz ubicado en el Trayecto 8 del corredor, a la altura del PR42+850 calzada Girardot - Bogotá. Como prueba de dichos incumplimientos aporta comunicaciones de las partes y los informes de interventoría. b. Posición de la CABG La CABG manifiesta que no incumplió obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con ello la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. Insiste en que es la ANI quien le debe al Concesionario la suma pactada por el Ingreso Esperado. c. Consideraciones del Tribunal 146 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 166 Las estipulaciones contractuales relativas a la supuesta obligación incumplida se encuentran en el Numeral 4.8.5 del Apéndice 2 - del Contrato de Concesión, así: "4. 8. 5.
Ejecutar las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento que resulten necesarias para la Adecuación de Estructuras de Puentes existentes sobre el Río Sumapaz entre el PR 42+850 conservando los ancho (sic) existentes del puente.” Sobre este punto, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz, en su dictamen pericial, describió de la siguiente manera la obligación de entrega de la obra: “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 “Obras de Construcción y Rehabilitación” del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: “En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación.”.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”147 Sobre el incumplimiento de la obligación, el perito reseñó: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.” 147 Folios 271 y 272 del cuaderno de pruebas número 8. 167 Adicionalmente, en comunicación CABG-IN-0346-13 del 04 de junio de 2013 cuyo asunto es “Su comunicado 01-2140-2013.
Obras de rehabilitación y mejoramiento puentes vehiculares existentes trayectos 8 al 12”, la CABG expresó: “En atención al comunicado relacionado en el asunto, mediante el cual se solicita llevar a cabo las obras de rehabilitación y mejoramiento de los puentes vehiculares existentes en los trayectos 8 al 12, le informamos que estamos en el proceso de programación para la ejecución de las actividades de mantenimiento solicitadas, teniendo en cuenta la disponibilidad del contratista especializado en este tipo de obras.” Sin embargo, no se tiene evidencia de que tales actividades hubieran sido efectivamente realizadas.
Por todo lo anterior, no le cabe duda al Tribunal que el Concesionario incumplió su obligación de rehabilitación y mejoramiento sobre el punto en particular. En consecuencia, se dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados. 1.2.10. REHABILITACIÓN Y MEJORAMIENTO DEL PUENTE EXISTENTE SOBRE EL RÍO SUMAPAZ EN EL PR25+600 - TRAYECTO 9 a. Posición de la ANI Alega la ANI, con fundamento en el Numeral 4.9.7 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, que el incumplimiento en este caso se debe a que el Concesionario no realizó las obras de rehabilitación y mantenimiento del puente vehicular sobre el Río Sumapaz, ubicado en el Trayecto 9 a la altura del PR25+600 a la salida de Melgar en el sentido Melgar - Girardot. b. Posición de la CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la ANI tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal El Numeral 4.9.7 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, que contempla la obra que se reputa incumplida, precisa lo siguiente: "4.9.7.
Ejecutar las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento que resulten necesarias para la Adecuación de Estructuras de Puentes en el Puente existente sobre el Río Sumapaz a la salida de Melgar 168 en sentido Melgar - Girardot en el PR 25+600. Este puente no presentará ampliación de su tablero." El Ingeniero Luis Orlando Muñoz, al referirse en su dictamen sobre dicha obra, estableció: “REHABILITACIÓN Y MEJORAMIENTO PUENTE EXISTENTE SOBRE EL RÍO SUMAPAZ EN EL PR25+600 - TRAYECTO 9 “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ’En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”148 Ahora bien, al pronunciarse sobre el incumplimiento de la obligación, el perito manifestó: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”149 Sobre este punto, resulta relevante valorar nuevamente la comunicación CABG-IN-0346-13 del 04 de junio de 2013, cuyo asunto es “Su comunicado 148 Folio 272 del cuaderno de pruebas número 8. 149 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 169 01-2140-2013.
Obras de rehabilitación y mejoramiento puentes vehiculares existentes trayectos 8 al 12”, misiva en la que la CABG sostuvo: “En atención al comunicado relacionado en el asunto, mediante el cual se solicita llevar a cabo las obras de rehabilitación y mejoramiento de los puentes vehiculares existentes en los trayectos 8 al 12, le informamos que estamos en el proceso de programación para la ejecución de las actividades de mantenimiento solicitadas, teniendo en cuenta la disponibilidad del contratista especializado en este tipo de obras.” No obstante, no se tiene evidencia de que tales actividades hubieran sido efectivamente realizadas.
El Tribunal Arbitral, al igual que en el punto anterior, encuentra probado el incumplimiento de la CABG respecto de su obligación de realizar las obras de rehabilitación y mejoramiento de los puentes vehiculares, por lo que se accederá a la declaración de incumplimiento solicitada en la demanda de reconvención reformada. 1.2.11. INTERSECCIÓN A DESNIVEL VARIANTE DE MELGAR a. Posición de la ANI Señala la ANI que el contratista incumplió la obligación contenida en el Numeral 4.9.10 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, relativa a la Intersección a desnivel al inicio de la Variante de Melgar, ubicada en el Trayecto 9 del corredor a la altura del PR29+100, toda vez que dicha estipulación contractual consagraba la obligación de construir un puente en doble calzada y la CABG construyó un puente en calzada sencilla. b. Posición de la CABG Manifiesta la CABG que es falso que el puente de la Variante de Melgar no hubiera sido construido de conformidad con lo acordado en el Contrato, ya que la Concesionaria construyó un puente de doble calzada.
Por lo tanto, no existe una obligación incumplida. c. Consideraciones del Tribunal El Tribunal Arbitral analizará el clausulado del contrato referido por la parte demandante en reconvención, no sin antes advertir que en la demanda de reconvención reformada la cláusula transcrita no es la misma que la estipulación en la que contractualmente se sustenta la reclamación. Así, el Numeral 4.9.10 del Apéndice 2 del Contrato de Concesión, establece: 170 “Ejecutar las Obras de Construcción que resulten necesarias para la Intersección a desnivel en el inicio de la Variante PR 29+100, cumpliendo con las siguientes condiciones: - Conectante Nor-occidental, la cual deberá permitir el giro de los vehículos que circulan sobre el corredor de la concesión en sentido Bogotá - Girardot, para tomar la Variante de Melgar. - Conectante Sur-occidental, la cual deberá permitir a los vehículos que circulan por la Nueva Variante de Melgar en sentido Girardot – Bogotá, para tomar la vía actual en sentido Bogotá – Melgar e ingresar al casco urbano del Municipio de Fusagasugá. - Conectante Nor-oriental, la cual deberá permitir el giro a los vehículos que circulan por la Nueva Variante de Melgar en sentido Bogotá – Girardot, para tomar la vía concesionada en sentido Melgar- Bogotá. - Oreja Nor-oriental, la cual deberá permitir a los vehículos que circulen por la vía actual, en sentido Melgar- Bogotá, tomar la nueva Variante de Melgar, en sentido Bogotá – Girardot. - Dado que la nueva Variante de Melgar es doble calzada nueva, el paso a desnivel deberá hacer un sobre puente de cuatro carriles con separador verde central, cumpliendo con los requerimientos de la Ley 105 de 2003.
“Todas las conectantes y orejas de esta intersección deberán contar con sus respectivos carriles de aceleración o desaceleración, según sea el caso." De conformidad con lo anterior, resulta claro que la CABG tenía a su cargo la construcción de obras para la Intersección a desnivel para la variante de Melgar que, de conformidad con las condiciones citadas, debía permitir el paso de vehículos en el sentido Bogotá-Melgar y en el sentido Melgar- Bogotá, es decir, como mínimo debía ser de doble calzada.
Adicionalmente, se señala que el sobrepuente para el paso a desnivel debería ser de cuatro (4) carriles. Sobre este ítem, el testigo John Jairo Marín señaló que no es cierto que se hubiera construido un puente de calzada sencilla, sino que efectivamente se construyó un puente de cuatro carriles en doble calzada para cada sentido. Sin embargo, las demás pruebas aportadas y practicadas conducen a una conclusión contraria.
En primer lugar, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz manifestó en su peritaje técnico: 171 “INTERSECCIÓN A DESNIVEL VARIANTE DE MELGAR PR29+100 - TRAYECTO 9 “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004. “Según la cláusula 9.4 ’Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”150 Ahora bien, sobre el incumplimiento de la obligación, el perito expuso: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”151 Adicionalmente, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017, en su página 366, al referirse a la obra en cuestión, señaló: “Ejecutar la construcción para la intersección a desnivel, en el inicio de la Variante PR 29+100 “Sin embargo, la CABG limitó su intervención a construir los viaductos de Melgar con el aproche de entrada ubicado de manera adyacente al carril rápido de la calzada Bogotá – Melgar, 150 Folios 273 y 274 del cuaderno de pruebas número 8. 151 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 172 con lo cual no se permiten los movimientos Bogotá – Bogotá y Melgar – Girardot de manera directa.
Así mismo, no se realizó sobre un puente en cuatro carriles.”152 Con base en las pruebas esbozadas, el Tribunal Arbitral considera que el contratista incumplió con su obligación relativa a la obra contenida en el Apéndice 2 en su Numeral 4.9.10. En consecuencia, se dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados.
1.2.12. ILUMINACIÓN DE LAS INTERSECCIONES A NIVEL Y DESNIVEL a. Posición de la ANI La ANI alega que la CABG incumplió la obligación contenida en el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, toda vez que no instaló la iluminación de las intersecciones a nivel y desnivel ubicadas a lo largo del corredor concesionado.
Tales actividades las detalla así: TRAYECTO DESCRIPCION UBICACIÓN 1 Intersección Terreros PR120+830 Intersección San Mateo PR120+080 4 Viaducto el Muña PR110+630 7 Intersección Cucharal PR06+780VF Intersección Novilleros PR5+340 Variante de Fusa Intersección Jaibaná PR0+700 Variante de Fusa 8 Viaducto el Boquerón PR42+120 9 Intersección Viaducto de Melgar PR29+100 Intersección Cenae PR24+500 11 Viaducto Sobre Rio Sumapaz PR09+100 Viaducto Sobre Rio Magdalena PR4+150 b. Posición de la CABG La Concesionaria alega que no existió incumplimiento alguno de su parte y que, por el contrario, fue la conducta de la ANI la que ocasionó la imposibilidad de terminar el objeto del contrato.
Anota que en el Oficio 01- 00088-2015, la Interventoría se refirió a los viaductos sobre el río Sumapaz en el PR9+100 y sobre el río Magdalena en el PR4+150, como viaductos y no como intersecciones. Tal hecho se reafirma con el informe 152 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 173 mensual de interventoría No. 35 del mes de agosto de 2015.
Por lo tanto, considera que no existió incumplimiento por parte de la CABG. c. Consideraciones del Tribunal El Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, dispone: “APÉNDICE 3. “Iluminación de la vía “El Concesionario deberá realizar, a su costa y riesgo, la adecuada iluminación de las Estaciones de Pesaje, Estaciones de Peaje, Centros de Control de Operación, Áreas de Servicio, Intersecciones a nivel y a desnivel, Paraderos y Puentes Peatonales, con el fin de dar seguridad a la operación en estos sitios de parada de vehículos y de desarrollo de actividades del Concesionario, de conformidad con el siguiente inciso.
En lo que se refiere a iluminación de intersecciones a nivel y desnivel, esta obligación se limita a las carreteras nacionales, pavimentadas y sin pavimentar y carreteras nacionales en construcción, indicadas en el volumen ’RED VIAL NACIONAL’ del Instituto Nacional de Vías, Subdirección de Conservación, septiembre de 1998. “El sistema de iluminación deberá presentar, en cada una de las áreas anteriormente mencionadas, una eficiencia mínima del noventa y cinco por ciento (95%) medida en función del número de horas de lámparas en funcionamiento, frente al número de horas de lámparas existentes.
En caso de presentar deficiencias en el funcionamiento, el Concesionario deberá corregir o reemplazar las lámparas defectuosas, para lo cual contará con un plazo máximo de doce (12) horas contados desde que se identifique la deficiencia por parte del Interventor, del INCO o del Concesionario. “El Concesionario deberá colocar los postes con sus respectivas luminarias en una extensión de 1 km antes y después de cada Estación de Peaje y en los pasos urbanos, de acuerdo con la distribución de iluminación del diseño definitivo, cumpliendo con las indicaciones de la Guía para Alumbrado Públicos Norma ICONTEC NTC - 9.
“La iluminación de las estaciones de peaje será instalada y deberá funcionar en un tiempo no mayor a dos meses después de iniciada la Etapa de Preconstrucción.” (Negrilla fuera de texto) Sobre el particular, el Ingeniero ALFREDO CAMACHO SALAS expuso: 174 “DR. ANDRADE: En el 12 se refiere a la actividad de iluminación de las intersecciones a nivel y desnivel, concretamente, hay unas ubicaciones ahí que están en ese cuadro donde se dispone cual es la descripción y la ubicación, ¿usted nos podría contar si conoció sobre el avance de esa actividad o si esa actividad se realizó? "SR. CAMACHO: El concesionario no realizó ninguna de estas iluminaciones, recuerdo en particular las intersecciones de Terreros y San Mateo que quedan ubicadas en Soacha, porque se le insistía mucho al concesionario la necesidad de iluminación por un tema de inseguridad pública, por tema de atracos y demás bajo estas intersecciones, que no fue atendida por el concesionario.” (Subrayas ajenas al texto)153 Al respecto, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz precisó en el dictamen: “ILUMINACIÓN DE LAS INTERSECCIONES A NIVEL Y DESNIVEL “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosi 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ’En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”154 En consonancia con lo anterior, el Informe Final de Interventoría fechado en abril de 2017, señala en su página 176: “De las obras no construidas por el Concesionario se recomienda dar prioridad a las siguientes: 153 Folio 141 del cuaderno de pruebas número 9. 154 Folios 273 y 274 del cuaderno de pruebas número 8. 175 “(…) “Iluminación intersecciones a nivel y desnivel (…)”155 Frente al incumplimiento de la obligación en comento, el perito Luis Orlando Muñoz expuso: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”156 Con base en estas pruebas, el Tribunal Arbitral considera que sí hubo un incumplimiento por parte del contratista, puesto que del testimonio y del informe final de la Interventoría, en conjunto con el dictamen pericial elaborado por el perito Luis Orlando Muñoz, se desprende con claridad que la CABG no adelantó ninguna actividad relacionada con la iluminación de las intersecciones a nivel y desnivel.
En consecuencia, se dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados.
1.2.13. ILUMINACIÓN PUENTES PEATONALES Y PARADEROS A LO LARGO DEL CORREDOR a. Posición de la ANI Aduce la ANI que el contratista incumplió con la obligación contenida en el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión. Los incumplimientos se sustentan en que el Concesionario no instaló la iluminación en los puentes peatonales y paraderos ubicados a lo largo del corredor vial, que detalla de la siguiente manera: No. ABSCISA NOMBRE OBSERVACION TRAYECTO 1 1 122+105 La Despensa 2 121+345 Adecuación León XII 3 120+945 Adecuación Terreros Viejo 4 120+615 Terreros Nuevo 5 119+700 San Mateo 155 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 156 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 176 6 119+125 Carrera Séptima 7 118+200 San Humberto TRAYECTO 4 8 107+106 Alto de la Cruz TRAYECTO 5 9 103+780 Sabaneta-Rafael Pombo 10 96+930 Granada- Templo Krishna 11 93+000 San Raimundo 12 89+010 Subía Central 13 86+910 Vergel 14 85+300 Azafranal Divino Niño 15 80+860 Yayatá 16 79+330 Balcones del Bosque Incluye Paradero TRAYECTO 6 17 77+900 Silvania Incluye Paradero 18 76+100 Valsalice 19 76+640 Tibacuy 20 73+640 Bosachoque 21 70+440 Cuchara TRAYECTO 7 22 60+370 Cutucumay 23 59+000 Divino Niño Incluye Paradero 24 58+020 Luis Carlos Galán Incluye Paradero TRAYECTO 8 25 42+680 Boquerón Incluye Paradero TRAYECTO 9 26 33+680 El Salero TRAYECTO 10 27 18+135 La Esmeralda 28 11+557 Los Cobos TRAYECTO 12 29 10+142 El Paso 30 06+470 José María Córdoba 31 04+620 Peñalisa 32 03+400 Isla del Sol OTROSI 23 33 98+400 Santa Lucia 34 95+600 La 22 TRAYECTO 10 27 18+135 La Esmeralda 28 11+557 Los Cobos TRAYECTO 12 177 29 10+142 El Paso 30 06+470 José María Córdoba 31 04+620 Peñalisa 32 03+400 Isla del Sol OTROSI 23 33 98+400 Santa Lucia 34 95+600 La 22 b. Posición de la CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la ANI tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. Reitera que la CABG no tiene obligación de indemnizar a la ANI, pues, por el contrario, esta le debe al concesionario la suma pactada como Ingreso Esperado. c. Consideraciones del Tribunal De conformidad con el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, eran del resorte del Concesionario las siguientes obras: “APÉNDICE 3.
“Iluminación de la vía “El Concesionario deberá realizar, a su costa y riesgo, la adecuada iluminación de las Estaciones de Pesaje, Estaciones de Peaje, Centros de Control de Operación, Áreas de Servicio, Intersecciones a nivel y a desnivel, Paraderos y Puentes Peatonales, con el fin de dar seguridad a la operación en estos sitios de parada de vehículos y de desarrollo de actividades del Concesionario, de conformidad con el siguiente inciso.
En lo que se refiere a iluminación de intersecciones a nivel y desnivel, esta obligación se limita a las carreteras nacionales, pavimentadas y sin pavimentar y carreteras nacionales en construcción, indicadas en el volumen “RED VIAL NACIONAL” del Instituto Nacional de Vías, Subdirección de Conservación, septiembre de 1998. “El sistema de iluminación deberá presentar, en cada una de las áreas anteriormente mencionadas, una eficiencia mínima del noventa y cinco por ciento (95%) medida en función del número de horas de lámparas en funcionamiento, frente al número de horas de lámparas existentes.
En caso de presentar deficiencias en el funcionamiento, el Concesionario deberá corregir o reemplazar las lámparas defectuosas, para lo cual contará con un plazo máximo 178 de doce (12) horas contados desde que se identifique la deficiencia por parte del Interventor, del INCO o del Concesionario. “El Concesionario deberá colocar los postes con sus respectivas luminarias en una extensión de 1 km antes y después de cada Estación de Peaje y en los pasos urbanos, de acuerdo con la distribución de iluminación del diseño definitivo, cumpliendo con las indicaciones de la Guía para Alumbrado Públicos Norma ICONTEC NTC - 9.
“La iluminación de las estaciones de peaje será instalada y deberá funcionar en un tiempo no mayor a dos meses después de iniciada la Etapa de Preconstrucción.” (Negrilla fuera de texto) El perito Luis Orlando Muñoz, sobre la obligación de Iluminación de Puentes Peatonales y Paraderos a lo largo del corredor, anotó: “ILUMINACIÓN PUENTES PEATONALES Y PARADEROS A LO LARGO DEL CORREDOR “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”157 Y, en cuanto al incumplimiento de la obligación en comento, indicó el experto en su dictamen: 157 Folio 274 del cuaderno de pruebas número 8. 179 “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”158 En lo que atañe a este ítem, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017, señala en la tabla 7.1 que entre las obras no ejecutadas por el Concesionario está la “Iluminación puentes peatonales Iluminación paraderos”, y anota la Interventoría que “Para la obtención de los costos de esta obra se utilizaron precios de referencia obtenidos en proyectos similares de iluminación, elaborados en fase de factibilidad”.
El Tribunal observa que en diversas comunicaciones se formularon múltiples requerimientos a la Concesionaria para el cumplimiento de las obligaciones de iluminación ya referenciadas. Así, por ejemplo, se encuentra la comunicación 01-0090-2014159, en la que la Interventoría le solicitó a la Concesionaria el cumplimiento de dicha obligación. En similar sentido, obra en el expediente la comunicación CABG-IN-0572-14160 por medio de la cual la CABG manifiesta que ha realizado una iluminación provisional a los puentes peatonales.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal considera que la CABG sí incumplió con la obligación en cuestión. Por tanto, se dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados.
1.2.14. ILUMINACIÓN ESTACIONES DE PEAJE a. Posición de la ANI Según lo señala la ANI, la CABG incumplió con su obligación plasmada en el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, correspondiente a la instalación completa de la iluminación de las estaciones de Peaje de Chusacá y Chinauta. b. Posición de la CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. 158 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 159 Folio 446, cuaderno de pruebas No. 7. 160 Folio 446, cuaderno de pruebas No. 7. 180 c. Consideraciones del Tribunal De conformidad con el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, el Concesionario tiene la obligación de realizar las siguientes obras: “APÉNDICE 3.
“Iluminación de la vía “El Concesionario deberá realizar, a su costa y riesgo, la adecuada iluminación de las Estaciones de Pesaje, Estaciones de Peaje, Centros de Control de Operación, Áreas de Servicio, Intersecciones a nivel y a desnivel, Paraderos y Puentes Peatonales, con el fin de dar seguridad a la operación en estos sitios de parada de vehículos y de desarrollo de actividades del Concesionario, de conformidad con el siguiente inciso.
En lo que se refiere a iluminación de intersecciones a nivel y desnivel, esta obligación se limita a las carreteras nacionales, pavimentadas y sin pavimentar y carreteras nacionales en construcción, indicadas en el volumen “RED VIAL NACIONAL” del Instituto Nacional de Vías, Subdirección de Conservación, septiembre de 1998. “El sistema de iluminación deberá presentar, en cada una de las áreas anteriormente mencionadas, una eficiencia mínima del noventa y cinco por ciento (95%) medida en función del número de horas de lámparas en funcionamiento, frente al número de horas de lámparas existentes.
En caso de presentar deficiencias en el funcionamiento, el Concesionario deberá corregir o reemplazar las lámparas defectuosas, para lo cual contará con un plazo máximo de doce (12) horas contados desde que se identifique la deficiencia por parte del Interventor, del INCO o del Concesionario. “El Concesionario deberá colocar los postes con sus respectivas luminarias en una extensión de 1 km antes y después de cada Estación de Peaje y en los pasos urbanos, de acuerdo con la distribución de iluminación del diseño definitivo, cumpliendo con las indicaciones de la Guía para Alumbrado Públicos Norma ICONTEC NTC - 9.
“La iluminación de las estaciones de peaje será instalada y deberá funcionar en un tiempo no mayor a dos meses después de iniciada la Etapa de Preconstrucción.” (Negrilla fuera de texto) Al respecto, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz, en su peritaje, expresó: “ILUMINACIÓN ESTACIONES DE PEAJE 181 “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosi 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”161 El Informe Final de Interventoría fechado abril de 2017, contiene en su página 176: “De las obras no construidas por el Concesionario se recomienda dar prioridad a las siguientes: (…) “Iluminación estaciones peaje y pesaje (…)” Ahora bien, sobre el incumplimiento de la obra en mención, el perito Luis Orlando Muñoz concluyó en el dictamen: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”162 De conformidad con los medios de convicción que se han estudiado, el Tribunal concluye que la CABG sí incumplió con la obligación en cuestión, 161 Folios 274 y 275 del cuaderno de pruebas número 8. 162 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 182 motivo por el cual se impone emitir la declaratoria de incumplimiento acorde con lo pedido por la ANI en la demanda de reconvención reformada.
1.2.15. ILUMINACIÓN DE ESTACIONES DE PESAJE a. Posición de la ANI La ANI invoca el incumplimiento del Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, debido a que la CABG no realizó la instalación de la iluminación de la Estación de Pesaje provisional El Salero. b. Posición de la CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió con obligación alguna y, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal De acuerdo con el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, figura como obligación del Concesionario: “APÉNDICE 3.
“Iluminación de la vía “El Concesionario deberá realizar, a su costa y riesgo, la adecuada iluminación de las Estaciones de Pesaje, Estaciones de Peaje, Centros de Control de Operación, Áreas de Servicio, Intersecciones a nivel y a desnivel, Paraderos y Puentes Peatonales, con el fin de dar seguridad a la operación en estos sitios de parada de vehículos y de desarrollo de actividades del Concesionario, de conformidad con el siguiente inciso.
En lo que se refiere a iluminación de intersecciones a nivel y desnivel, esta obligación se limita a las carreteras nacionales, pavimentadas y sin pavimentar y carreteras nacionales en construcción, indicadas en el volumen “RED VIAL NACIONAL” del Instituto Nacional de Vías, Subdirección de Conservación, septiembre de 1998. “El sistema de iluminación deberá presentar, en cada una de las áreas anteriormente mencionadas, una eficiencia mínima del noventa y cinco por ciento (95%) medida en función del número de horas de lámparas en funcionamiento, frente al número de horas de lámparas existentes.
En caso de presentar deficiencias en el funcionamiento, el Concesionario deberá corregir o reemplazar las lámparas defectuosas, para lo cual contará con un plazo máximo 183 de doce (12) horas contados desde que se identifique la deficiencia por parte del Interventor, del INCO o del Concesionario. “El Concesionario deberá colocar los postes con sus respectivas luminarias en una extensión de 1 km antes y después de cada Estación de Peaje y en los pasos urbanos, de acuerdo con la distribución de iluminación del diseño definitivo, cumpliendo con las indicaciones de la Guía para Alumbrado Públicos Norma ICONTEC NTC - 9.
“La iluminación de las estaciones de peaje será instalada y deberá funcionar en un tiempo no mayor a dos meses después de iniciada la Etapa de Preconstrucción.” (Negrilla fuera de texto) Al respecto, el perito Luis Orlando Muñoz señaló en su dictamen: “ILUMINACIÓN ESTACIONES DE PESAJE “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 “Obras de Construcción y Rehabilitación” del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: “En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación.”.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”163 El Informe Final de Interventoría de abril de 2017, señala en su página 176: “De las obras no construidas por el Concesionario se recomienda dar prioridad a las siguientes: 163 Folio 275 del cuaderno de pruebas número 8. 184 “(…) “iluminación estaciones peaje y pesaje (…).”164 Frente al incumplimiento de la obra en comento, el perito Luis Orlando Muñoz estableció: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”165 Acorde con lo anterior, el Tribunal observa que la CABG sí incumplió con la obligación en cuestión. En consecuencia, se dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados.
1.2.16. CONSTRUCCIÓN DE ESTACIÓN DE PESAJE EL SALERO a. Posición de la ANI Manifiesta la ANI que, de conformidad con el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 Operación de la Vía, la CABG no realizó la construcción de la Estación de Pesaje El Salero. b. Posición de la CABG La Concesionaria aduce que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad contratante tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal La obligación de construcción de la Estación de Pesaje El Salero se encuentra recogida en el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, el cual es del siguiente tenor: "Estaciones de Pesaje 164 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 165 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 185 “A más tardar seis (6) meses después de suscrita el acta de Iniciación de la Etapa de Construcción, deberán existir como mínimo dos (2) estaciones de pesaje, las cuales deberán ser construidas, operadas y mantenidas por el Concesionario a lo largo de la concesión; estas estaciones de pesaje deberán ser fijas.
“Las estaciones de pesaje se ubicarán en los sitios que establezca el Concesionario, a fin de que pueda cumplir con los controles necesarios para el control del peso de los vehículos de carga que hacen uso de la vía y operarán en el sentido de la calzada sobre la cual se encuentran ubicadas, para lo cual deberá implementar los mecanismos necesarios para la operación de pesaje." Al respecto, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz determinó en su dictamen pericial: “CONSTRUCCIÓN ESTACIÓN DE PESAJE EL SALERO “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”166 De otro lado, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017 se refiere a la obra en cuestión en sus páginas 458 a 460, así: “Estación de pesaje El Salero: 166 Folios 275 y 276 del cuaderno de pruebas número 8. 186 “Ubicada en el Corregimiento El Salero PR35+000, en la calzada derecha sentido Girardot Bogotá y pesaba los vehículos de carga que transitaban en sentido Girardot – Bogotá, la cual debía cumplir con las características descritas en Apéndice 3- Especificaciones Técnicas de operación y Mantenimiento, Capítulo I- Principios y Servicios, numeral 3- Operación de la Vía, enunciado Estaciones de Pesaje; las cuales se detallan a continuación en la Tabla 6.76 y donde se evidencia el estado final a la fecha de la reversión: “El Concesionario no realizó la Construcción de la estación de pesaje fija, que remplazaría a la estación de pesaje provisional de El Salero.
“En las tablas 26 a 30 del anexo I, se evidencia el grado de cumplimiento del Concesionario mes a mes para cada año durante el periodo de esta Interventoría (Abril 2012- Marzo 2016), en cuanto a las Áreas de Servicio requeridas para la Estación de Pesaje El Salero. “En la siguiente Tabla 6.77 se resume es grado de cumplimiento del Concesionario con respecto a la Estación de pesaje El Salero, a la fecha de la reversión del Contrato de Concesión (Mayo 1 de 2016 a las 0 horas). 187 Las pruebas analizadas son claras en señalar que la CABG tenía a su cargo la obligación de construir las estaciones de pesaje que permitieran dar cumplimiento a los controles de peso de los vehículos de carga que hacen uso de la vía. Así, habiendo construido una estación provisional en El Salero, que no cumplía con la totalidad de los requisitos técnicos, la CABG debió proceder a la construcción de la estación de pesaje fija, comoquiera que de conformidad con lo establecido en Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía del Contrato de Concesión, las estaciones de pesaje deben ser fijas.
Con base en las pruebas analizadas y en las consideraciones expuestas, el Tribunal concluye que sí hubo un incumplimiento por parte del Contratista y así lo declarará.
1.2.17. ÁREAS CENTROS DE CONTROL Y OPERACIÓN a. Posición de la ANI Indica la ANI que el Contratista incumplió con la obligación contenida en el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía - Centros de Control de Operación del Contrato de Concesión, ya que no realizó la construcción de los Centros de Control de Fusagasugá, ubicado en el Trayecto 7 del corredor a la altura del PR2+000, ni del Centro de Control de Operaciones La Esmeralda, ubicado en el Trayecto 10 a la altura del PR19+700, pues las áreas y la distribución de las mismas no se ajustan a lo establecido contractualmente. b. Posición de la CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió obligación alguna y, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. 188 c. Consideraciones del Tribunal El Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 - Operación de la Vía - Centros de Control de Operación del Contrato de Concesión, dispone: "Centros de Control de Operación Seis meses después de suscrita el Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción, deben ponerse en funcionamiento por lo menos dos (2) Centros de Control de Operación, los cuales deberán ser construidos, operados y mantenidos por el Concesionario durante todo el período de la concesión. La ubicación y distribución de las áreas de estos Centros de Control de Operación hará parte de los diseños del Concesionario.
Para la construcción de los Centros de Control de Operación, el Concesionario se asegurará de emplear en sus diseños materiales durables y resistentes como mampostería convencional o estructural para los muros, cubiertas tipo eternit, teja de barro o similar, acabados con pañete, pintura, enchapes en cerámica o similar, entre otros.” Sobre esta obligación, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz señaló: “ÁREAS CENTROS DE CONTROL Y OPERACIÓN “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de octubre de 2012 “JUSTIFICACION: Otrosí 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004.
“Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación” del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: “En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción y Rehabilitación’.
Nota: el 25 de agosto de 2005 se suscribió el Acta de inicio de etapa de construcción y rehabilitación.”167 167 Folios 276 y 277 del cuaderno de pruebas número 8. 189 El Informe Final de Interventoría de abril de 2017, se precisó: “Centro de control de operaciones La Esmeralda “El Centro de Control de Operaciones de La Esmeralda, está ubicado en el PR19+580 carril izquierdo sentido Girardot Bogotá, inicio su prestación de servicios el día 8 de mayo de 2008, el cual debía contar con las áreas de servicios descritos en Apéndice 3 especificaciones Técnicas de operación y Mantenimiento, Capítulo I- Principios y Servicios, numeral 3- Operación de la Vía, enunciado Centros de Control de Operación; que se detallan a continuación en la Tabla 6.74 y donde se evidencia el estado final a la fecha de la reversión: En las tablas 16 a 20 del anexo I, se evidencia el grado de cumplimiento del Concesionario mes a mes para cada año durante el periodo de esta Interventoría (Abril 2012- Marzo 2016), en cuanto a las Áreas de Servicio requeridas para el Centro de Control de Operaciones La Esmeralda.
“Se concluye que durante el periodo de octubre de 2012 a abril de 2016, fecha de la reversión, tiempo en que la Interventoría CIC 2012, realizó el seguimiento y supervisión al Contrato de Concesión GG-040-2004, y en lo referente a lo estipulado en el Capítulo 1- Subtitulo Operación de la vía del Apéndice 3 del Contrato de Concesión GG-040-2004, en cuanto a las áreas de servicio de los Centros de Control de Operación, estos no cumplieron en los siguientes aspectos: 190 “Centro de control de operaciones de la Fusagasugá “El Centro de Control de Operaciones de Fusagasugá está ubicado en el PR2+050 al costado izquierdo en la variante Fusagasugá sentido Bogotá Girardot, inició su prestación de servicios a partir del 18 de Febrero del 2013, el cual debía contar con las áreas de servicios descritos en Apéndice 3- Especificaciones Técnicas de operación y Mantenimiento, Capítulo I- Principios y Servicios, numeral 3- Operación de la Vía, enunciado Centros de Control de Operación; que se detallan a continuación en la Tabla 6.75 y donde se evidencia el estado final a la fecha de la reversión: El Tribunal, tras analizar las pruebas obrantes en el proceso, considera que sí hubo un incumplimiento sobre los Centros de Control de Fusagasugá y la Esmeralda por parte de la Concesionaria, motivo por el cual accederá a la pretensión correspondiente deprecada en la demanda de reconvención reformada.
1.2.18. OBLIGACIONES RELACIONADAS CON LA REVERSIÓN DE LOS BIENES DE LA CONCESIÓN AL ESTADO CONFORME LO ESTABLECIDO EN APÉNDICE 6 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. GG-040-2004 a. Posición de la ANI Alega la ANI, con fundamento en el Apéndice 6 del Contrato de Concesión, en el que consta un listado de los bienes reversibles del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, que éstos debían ser entregados por el 191 Concesionario al entonces INVIAS, como mínimo, a título traslaticio de dominio, una vez terminara el Contrato.
Señala que el Concesionario no realizó la reversión de los bienes de la Concesión al Estado, conforme lo establecido en el listado contenido en el Apéndice 6 del Contrato de Concesión, los cuales corresponden a: Ítem Apéndice 6 Descripción 1.4. Vehículos Campero para CCO 1.5. Grúas (incluye tenedores abatibles y para buses, guías y winches) 15.1.
Grúas Planchón 15.2. Grúas Operación Túnel Sumapaz 1.6. Carro Taller 1.7. Ambulancias 4.1. Vehículos de patrulla, de cilindraje superior a 2000 cc 4.2. Motocicletas, con cilindraje mínimo de 400 cc 4.3. Equipos de radiocomunicación para vehículos 4.4. Alcoholímetros con Impresora 4.5. Vallas Informativas Viales 4.6. Conos de señalización de 90 cm de altura 4.7.
Chalecos reflectivos 4.8. Linternas con caperuzas 4.9. Altoparlantes 4.10. Cajas de Herramientas 4.11. Radares con Impresora para control de velocidad 6.6. Grúas 6.7. Ambulancias 6.8. Carro de Bomberos Aporta como prueba del aludido incumplimiento, la comunicación en la que se le solicitó al Concesionario presentar los documentos que soportaran el estado de los bienes reversibles, para efectos de verificar el cumplimiento de la vida útil de cinco (5) años a la fecha de terminación del Contrato exigida en el Contrato de Concesión GG-040 de 2004, al igual que las medias de contingencia. Valora dichos bienes de la siguiente manera: Ítem Apéndice 6 Descripción Valor a 1° de junio de 2016 Valor a septiembre de 2017 1.4.
Vehículos Campero para CCO $95.000.000 $99.348.617 192 1.5. Grúas (incluye tenedores abatibles y para buses, guías y winches) $863.000.000 $902.503.751 15.1. Grúas Planchón $313.000.000 $327.327.548 15.2. Grúas Operación Túnel Sumapaz $575.000.000 $601.320.576 1.6. Carro Taller $95.000.000 $261.443.729 1.7. Ambulancias $375.000.000 $392.165.593 4.1.
Vehículos de patrulla, de cilindraje superior a 2000 cc $380.000.000 $397.165.593 4.2. Motocicletas, con cilindraje mínimo de 400 cc $240.000.000 $250.985.980 4.3. Equipos de radiocomunicación para vehículos $16.000.000 $16.732.399 4.4. Alcoholímetros con Impresora $117.000.000 $122.355.665 4.5. Vallas Informativas Viales $10.000.000 $10.457.749 4.6.
Conos de señalización de 90 cm de altura $11.000.000 $11.503.524 4.7. Chalecos reflectivos $4.000.000 $4.183.100 4.8. Linternas con caperuzas $2.000.000 $2.091.550 4.9. Altoparlantes $8.000.000 $8.366.199 4.10. Cajas de Herramientas $12.000.000 $12.549.299 4.11. Radares con Impresora para control de velocidad $730.000.000 $763.415.688 6.6.
Grúas $575.000.000 $601.320.576 6.7. Ambulancias $188.000.000 $196.605.684 6.8. Carro de Bomberos $625.000.000 $653.609.322 Totales $5.389.000.000 $5.635.681.017 b. Posición de la CABG La CABG sostiene que, si bien en el acta de entendimiento del 28 de diciembre de 2016 las partes convinieron el procedimiento contemplado en el Apéndice 6 para la entrega del parque automotor, no hubo un incumplimiento de la cláusula 17.18.1 del Contrato.
Añade que el obstáculo principal que tuvo el Concesionario para proceder a la entrega total fue la conducta del INVIAS, quien organizó un bloqueo con base en una serie de multas, por lo que este es un hecho de un tercero que no puede atribuírsele a la CABG. c. Consideraciones del Tribunal 193 En lo relativo a la obligación de reversión de los bienes de la Concesión al Estado, la obligación fue establecida en el Apéndice 6 del Contrato de Concesión, como sigue: “Al final de la Concesión, de conformidad con las especificaciones definidas en el Apéndice 3, el concesionario deberá entregar al INIVIAS (sic), como mínimo y a título traslaticio de dominio, los siguientes bienes: (…)” [seguidamente se relacionan los bienes que deben hacer parte de la reversión] Al respecto, en el Informe Final de Interventoría de abril de 2017 se señala, en la página 903, lo siguiente: “Es importante precisar que el Concesionario no realizó la entrega física y real del equipo automotor exigido dentro de los bienes revertibles en el Apéndice 6 del Contrato de Concesión: vehículos camperos para CCO, grúas, camiones plataforma, carro talleres, ambulancias, carros de bomberos, ni la dotación de la Policía de Carreteras.” El Tribunal Arbitral estima que sí hubo incumplimiento de la obligación de reversión de los bienes de la Concesión al Estado, máxime cuando la CABG no acreditó a través de ningún medio de prueba lo afirmado al contestar la demanda de reconvención reformada, en cuanto a que fue el hecho de un tercero el que le impidió satisfacer esta obligación contractual.
En consecuencia, se dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados.
1.2.19. INSTALACIÓN DE LOS HITOS S.O.S. a. Posición de la ANI Expone la ANI que la CABG incumplió la obligación contenida en el Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 y en el Apéndice 6 - Numeral 1.8 del Contrato de Concesión, relativa a la instalación de los Hitos S.O.S. a lo largo del corredor vial, pues solo instaló seis (6) Hitos S.O.S. de los sesenta y dos (62) establecidos en el listado de bienes reversibles. b. Posición de la CABG La CABG manifiesta que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. 194 c. Consideraciones del Tribunal El Tribunal Arbitral, sobre el cumplimiento de la Instalación de los Hitos S.O.S., como punto de partida del estudio analizará el clausulado del contrato, específicamente el aparte relativo a los Centros del Control de Operación del Apéndice 3 - Capítulo 1 - Numeral 3 y en el Apéndice 6 - Numeral 1.8 del Contrato de Concesión: "Será obligación del Concesionario suministrar, realizar la instalación y mantenimiento de un sistema de telefonía (Hitos S.O.S.), para la comunicación gratuita con el Centro de Control de Operación más cercano, a lo largo de toda la vía, que esté en funcionamiento durante las 24 horas del día. Estos hitos estarán a una distancia máxima de cinco (5) kilómetros entre sí, considerados éstos sobre la longitud total de la vía. “Los hitos S. O. S. deberán instalarse intercaladamente sobre las bermas externas, a lado y lado de la vía. “Para la ubicación de estos hitos se deberá disponer de un sobreancho en la vía de, como mínimo, un (1) metro de ancho, adicional a la berma, por diez (10) de largo, garantizando así la seguridad del usuario.
Adicionalmente, cada Centro de Control de Operación debe contar con por lo menos dos (2) teléfonos públicos y debe disponer de una línea directa de atención al público." Asimismo, en el Informe Final de Interventoría168 (página 466) se alude a lo siguiente respecto de los hitos alegados: “6.2.11.4 Postes S.O.S De acuerdo con el Apéndice 3- Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento, Capítulo I- Principios y Servicios, Numeral 3-Operación de la Vía, Subtitulo Centros de Control de Operación, el Concesionario tenía las siguientes obligaciones con respecto a los hitos S.O.S: “(…) “Así mismo en el Apéndice 6- Listado de bienes revertibles del Contrato de Concesión GG040 de 2004, en el ítem 1.8 se precisa que al final de la Concesión se deberán revertir al INVIAS (la Nación) un total de 62 hitos S.O.S. “A la fecha de la reversión del corredor vial, el Concesionario había instalado seis (6), de los sesenta y dos (62) postes S.O.S. que contractualmente debía instalar, por lo que la Interventoría con anterioridad requirió en varias oportunidades al 168 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 195 Concesionario para que instalara los postes faltantes.
A continuación, se hace referencia de las comunicaciones emitidas por esta interventoría acerca de los Hitos S.O.S. “Se concluye que a la fecha del 30 de abril de 2016, día en que se produjo la reversión del Contrato GG-040-2004, el Concesionario no realizó la instalación de los 62 postes S.O.S requeridos, ni con un mantenimiento adecuado para el funcionamiento permanente de los seis (6) postes instalados en los trayectos 7, 8 y 10; incumpliendo con lo establecido en el Contrato de Concesión. “En las tablas 46 a 50 del anexo I, se evidencia el grado de cumplimiento del Concesionario mes a mes para cada año durante el periodo de esta Interventoría (Abril 2012- Marzo 2016), en cuanto al funcionamiento de los seis (6) hitos S.O.S instalados.” Por lo tanto, el Tribunal Arbitral concluye que hubo un incumplimiento contractual de las obras arriba reseñadas, comoquiera que la CABG se encontraba en la obligación de instalar un total de sesenta y dos (62) Hitos S.O.S. y únicamente instaló seis (6).
En consecuencia, se declarará el incumplimiento de la concesionaria en los términos solicitados.
1.2.20. REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS a. Posición de la ANI La ANI refiere que el Concesionario incumplió las obligaciones establecidas en el numeral 8° del Otrosí No. 8 y en el Otrosí No. 15 al Contrato de 196 Concesión, consistentes en amortizar la totalidad de los recursos para redes contratados con la suscripción del citado Otrosí No. 8, pese a que los mismos fueron pagados de manera anticipada con la suscripción del Otrosí No. 15. b. Posición de la CABG La Concesionaria menciona que no es cierto que haya incumplido con la obligación, pues ejecutó la suma adicionada para el traslado de redes del trayecto No. 1 a través del Otrosí No. 8, pagado mediante el Otrosí 15.
Anota que la ejecución de dichas obras quedó plasmada en el acta de obra de precios unitarios, resaltando la Número 26, remitida mediante oficio CABG-IN-0253-16. c. Consideraciones del Tribunal El numeral 8° de la cláusula primera del Otrosí No. 8 dispone: “Numeral 8° del Otrosí No. 8: “B) Redes: se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación al sistema de Transporte Masivo y de las calzadas de tráfico mixto que incluye las redes sanitarias, de acueducto, de energía eléctrica, redes telefónicas, semaforización electrónica y redes de gas, pagaderas a los predios unitarios indicados por los estudios y diseños adelantados por el instituto (sic) de Desarrollo Urbano, por las cantidades de obra realmente ejecutadas en el momento de su ejecución.” Por su parte, en el Otrosí No. 15, las partes convinieron: “Otrosí No. 15 al Contrato de Concesión: "El INCO pagará al concesionario la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIUNMIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MONEDA LEGAL ($ 199.930.821.496,oo), por concepto de las obras contempladas y descritas en la cláusula primera del Otrosí No. 8, incluido el costo de mantenimiento y operación de las obras adicionales causadas desde Noviembre del 2005 hasta la fecha tal y como se discrimina en el Anexo No. 1 del presente otrosí." De lo anterior se colige que la CABG tenía la obligación de ejecutar las obras necesarias para la adecuación al sistema de Transporte Masivo, lo que incluía las redes de servicios públicos.
Para estos efectos, se convino que la ANI pagaría al concesionario la suma correspondiente a las obras contempladas en la cláusula primera del Otrosí No. 8, dentro de las que se 197 encuentran las obras relativas a las redes de servicios públicos (numeral 8°). Sobre este tópico, el testigo John Jairo Marín declaró respecto de las redes de servicios públicos que “las cantidades estaban ejecutadas, faltaba era que firmaran unas actas, lamentablemente en esos últimos meses al interior de la interventoría o así me lo expresaron a mí los ingenieros, hubo cambio de personal”.
Sin embargo, la valoración conjunta de esta declaración con las demás pruebas que obran en el expediente permiten concluir lo contrario. Así, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz señaló en el dictamen pericial rendido en este proceso: “REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS “Fecha en la que debió ser entregada: 25 de Octubre de 2.012 “JUSTIFICACION: Otrosi 19 del 01 de Octubre de 2009 al Contrato GG-040-2004 “Según la cláusula 9.4 ‘Obras de Construcción y Rehabilitación’ del Contrato de Concesión GG-040-2004, la cual fue modificada mediante los Otrosíes 4, 7, 8 y 19, estableció los plazos máximos en los que el Concesionario debía ejecutar las obras de construcción y rehabilitación de conformidad con lo exigido en el Contrato y sus Apéndices, en todos y cada uno de los Trayectos que hacen parte del proyecto, plazos contados a partir de la fecha de inicio de cada uno de ellos, según el programa de obra del Concesionario, no obstante, en el parágrafo de la Cláusula 4 del Otrosí 19 se dispuso lo siguiente: ‘En todo caso el plazo de ejecución de las obras dentro de la Etapa de Construcción y Rehabilitación no podrá sobrepasar los ochenta y seis (86) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación”169 De otra parte, como ítem 39 en la tabla 7.1 del Informe Final de Interventoría de abril de 2017, que trata las obras no ejecutadas por el Concesionario, se encuentra la actividad “Valor de obras para Redes de servicios públicos dejados de amortizar por parte del Concesionario según monto prepagado con el Otrosí No.15”.
Sobre el incumplimiento de la obligación, el perito Luis Orlando Muñoz indicó: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ 169 Folio 277 del cuaderno de pruebas número 8. 198 GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”170 Con base en lo anterior, el Tribunal considera que hubo un incumplimiento contractual de la CABG en cuanto a las redes de servicios públicos, y, por ende, lo declarará conforme a lo pedido en la demanda de reconvención reformada.
1.2.21. REHABILITACIÓN PUENTE SALSIPUEDES - PR2+380, TRAYECTO 12 a. Posición de la ANI Asegura la ANI que la CABG incumplió las obligaciones establecidas en el numeral 22.5 del Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión, al no realizar los diseños y las obras de construcción para la rehabilitación y mejoramiento del puente vehicular Salsipuedes existente sobre el Río Bogotá, ubicado en el Trayecto 12 a la altura del PR2+380 en Girardot, pese a que en el cronograma de remate y terminación de obras presentado el 6 de marzo de 2015, con la comunicación CABGIN-0178-15, se incluyó dicha actividad como necesaria.
Sustenta estos hechos con las comunicaciones en las que se evidencia el incumplimiento del Concesionario en relación con la ejecución de los diseños y las obras de construcción para la rehabilitación y mejoramiento del puente vehicular Salsipuedes, y los informes mensuales de Interventoría que se adjuntó. b. Posición de la CABG La Concesionaria indica que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad pública contratante tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con ello la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal El numeral 22.5 del Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión dispone como obligación a cargo de la CABG: “22. 5) Ejecutar los diseños y las obras de construcción para el mejoramiento y adecuación del puente Salsipuedes sobre el río Bogotá” 170 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 199 Asimismo, al revisar el Informe Final de Interventoría de abril de 2017171, sobre la obra en cuestión, se precisa en la página 400: “Ejecutar los diseños y las obras de construcción para el mejoramiento y adecuación del puente Salsipuedes sobre el rio Bogotá PR2+380.
“Este puente vehicular presenta una sección mixta compuesta por una placa en concreto apoyada sobre vigas continuas en concreto reforzado que a su vez se apoyan en dos pilas en concreto reforzado. Adyacente a esta estructura se encuentra el puente antiguo que tiene una estructura en arco en concreto sobre la cual se apoya la placa superior.
Cuenta con una longitud de 43.3m tres luces, un ancho de 9.57m, y presenta una superficie de rodadura en concreto asfáltico. La CABG no ejecutó los estudios y diseños para el mejoramiento y adecuación de puente, encontrándose en las mismas condiciones del inicio del proyecto.” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, examinando nuevamente la comunicación CABG-IN-0346-13 del 04 de junio de 2013 cuyo asunto es “Su comunicado 01-2140-2013.
Obras de rehabilitación y mejoramiento puentes vehiculares existentes trayectos 8 al 12”, se destaca lo dicho por la CABG: “En atención al comunicado relacionado en el asunto, mediante el cual se solicita llevar a cabo las obras de rehabilitación y mejoramiento de los puentes vehiculares existentes en los trayectos 8 al 12, le informamos que estamos en el proceso de programación para la ejecución de las actividades de mantenimiento solicitadas, teniendo en cuenta la disponibilidad del contratista especializado en este tipo de obras.”172 Frente al incumplimiento de esta obligación, el perito Luis Orlando Muñoz expresó: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.” 171 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 172 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 200 Con fundamento en las anteriores pruebas, el Tribunal Arbitral llega a la conclusión de que la CABG incumplió con su obligación de realizar las obras de rehabilitación del Puente Salsipuedes, por lo que así lo declarará en los términos solicitados en la demanda de reconvención reformada.
1.2.22. INTERSECCIÓN SAN MATEO a. Posición de la ANI Expone la ANI que la CABG incumplió las obligaciones establecidas en el Adicional No. 1 - Numeral 3° - Cláusula Primera del Contrato de Concesión, porque el Concesionario no construyó la totalidad de la Intersección a desnivel San Mateo, ubicada en el Trayecto 1 del corredor concesionado a la altura del PR120+080.
Determina que los sectores faltantes fueron: • Doble calzada sobre la actual carrera 3 entre calle 30 y calle 31 - Ejes 14 y 15 (La intervención se limitó a la rehabilitación de la calzada existente compuesta de solo dos carriles). • Glorieta en el sector del cruce de la avenida calle 30 con carrera 3 (Eje 16). • Rehabilitación de la calle 30 entre carrera 3 y Autopista Sur frente al CC Unisur (Ejes 17 y 18). • Segmento de vía que conectaba la intersección entre las carreras 3A y calle 31 con la intersección a desnivel San Mateo en sentido Soacha - Bogotá (eje 12). b. Posición de la - CABG Alega que no incumplió ninguna obligación debido a que contaba con la facultad de modificar los diseños de la obra, conforme a la cláusula 34 “diseños y programas de obra”.
Reconoce que la Interventoría solicitó la construcción de la obra mediante oficio 01-0198-2014 del 13 de enero de 2014, por lo cual, a modo de respuesta y con el fin de demostrar que las obras ya estaban concluidas y contaban con las conexiones necesarias, la CABG remitió el oficio CABG- IN-0338-14 del 12 de mayo de 2014 con el que envió el estudio de tránsito.
Dicho estudio recibió observaciones de la Interventoría mediante oficio 01- 5357-2014 fechado el 30 de mayo de 2014, respecto de las cuales el Concesionario manifiesta que fueron atendidas a través de oficio CABG-IN- 0417 del 9 de junio de 2014. c. Consideraciones del Tribunal 201 En lo relativo a la obligación sobre la Intersección San Mateo, el Tribunal se remite a la obligación contenida en el Adicional No. 1 - Numeral 3° - Cláusula Primera del Contrato de Concesión: "3.
Dar cumplimiento a lo estipulado en el numeral 11 de la cláusula primera del Otrosí No. 8 al contrato de concesión GG-040- 2004 en lo relacionado con la construcción de las intersecciones a desnivel San Mateo y Terreros, prescindiendo, por ende, de la construcción de las intersecciones a nivel previstas en el numeral cuarto de la misma cláusula cuyo valor será aplicado al costo total de las soluciones a desnivel, el cual se establece en la suma global de SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO ($77.248.857.984) PESOS de diciembre de 2008 equivalentes a CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO ($55.151.922.968) PESOS de diciembre de 2012.
“De esta suma se descuenta el valor de DIECISÉIS MIL QUINIENTOS MILLONES ($16.500.000.000) DE PESOS de 2005 equivalente a CATORCE MIL SESENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SIETE ($14.064.737.737) PESOS de diciembre de 2002, contemplado en el Otrosí No. 8 para las intersecciones a nivel.
El saldo a cargo INCO por valor de CUARENTA Y UN MIL OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA ($41.087.185.230) pesos de diciembre de 2002, será reembolsado al concesionario con cargo a las vigencias futuras autorizadas conforme al modelo financiero elaborado por la subgerencia de Estructuración y Adjudicación. Estas obras se ejecutarán en un plazo no mayor a dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha en que se obtenga la disponibilidad de los predios requeridos." La cláusula primera del Adicional No. 1 dispuso la adición de recursos al Contrato de Concesión con el fin de atender, entre otros, los requerimientos relacionados con la construcción de la intersección San Mateo, conforme al numeral 8° antes citado.
Igualmente se dispuso prescindir de la construcción de las intersecciones a las que se refiere el numeral cuarto de la cláusula primera del Otrosí No. 8, relativas a la adecuación y construcción de la intersección a nivel Terreros en el K1+950. Por su parte, el numeral 11 de la cláusula primera del Otrosí No. 8, al que remite el Adicional No. 1, establece: 202 “11) Construcción de puentes en intersecciones Terreros y San Mateo: se ejecutarán las obras necesarias para la adecuación y construcción de dos pasos elevados ubicados en las intersecciones de Terreros y San Mateo.
Estas obras se ejecutarán cuando el nivel de servicio de las intersecciones así lo amerite, para lo cual el concesionario presentará en ese momento una evaluación técnica de su necesidad. En cuanto a la financiación de las obras el concesionario presentará una propuesta con respecto a la posibilidad de la financiación de las mismas con cargo a los ingresos de la concesión. De igual forma se evaluará la posibilidad de pagarlas con aportes de la Nación.” De conformidad con lo anterior, era obligación de la CABG proceder a la construcción de las obras de la intersección de San Mateo, para efectos de lo cual se adicionaron recursos al Contrato.
Ahora bien, sobre la entrega de esta obra, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz indicó en su dictamen pericial: “INTERSECCIÓN SAN MATEO “Fecha en la que debió ser entregada: Enero de 2.014 “JUSTIFICACION: Otrosi 23 del 09 Julio de 2013 al Contrato GG- 040-2004 “La cláusula 3 del Otrosí 23 al Contrato de Concesión GG-040- 2004 establecía lo siguiente: ’LAS PARTES convienen que únicamente para los efectos y obras previstas en este documento contractual, se establecen los siguientes plazos: 3.1.
Dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del presente documento contractual, el Concesionario entregará los Estudios y Diseños a fase III de las Obras Constructivas a ejecutar contempladas en la Tabla No. 2 de la cláusula anterior, así como los cronogramas de obra. 3.2. Los plazos de construcción se regirán de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 “Obras sustitutas priorizadas” a partir de la entrega de los estudios y diseños a fase II.
(…) Parágrafo primero: Los plazos de construcción no consideran los tiempos por interferencias prediales ni reubicación de redes, salvo que se establezca de conformidad con el reporte de la Interventoría y/o Supervisión del proyecto que la mora en la adquisición de los predios requeridos obedece o es atribuible a causas imputables a El Concesionario ya por dilación, o por falta de diligencia en la gestión a su cargo, errores en la identificación de las áreas’.”173 173 Folio 278 del cuaderno de pruebas número 8. 203 Asimismo, sobre dichas obras, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017174 estableció: “Construcción intersección San Mateo.
“Esta estructura está localizada en el PR120+080 (K2+700), zona urbana del municipio de Soacha, según su diseño, consiste en dos puentes de dos carriles cada uno y una longitud aproximada de 96 metros entre estribos. “Presentó un porcentaje final ejecutado del 96.91%. Mediante comunicación CAGB-IN-0578-15 el Concesionario remitió el protocolo de la prueba de carga de esta intersección, la Interventoría mediante comunicación 01-9879-2015 del 19 de agosto de 2015 emitió aprobación de dicho documento, el Concesionario no realizó la prueba de carga.
“De acuerdo con el diseño presentado, para la conexión de la Autopista Sur sentido Girardot –Bogotá y el costado sur de la intersección a desnivel (calle 31), se planteó la construcción de una vía de dos calzadas con cuatro carriles (dos por sentido) sobre la calle 30 y la carrera 3 hasta llegar a la calle 31 (ejes 14, 15, 16 y 17 y 18), así como una glorieta en el sector del cruce de la avenida calle 30 con carrera 3 (eje 16).
(Ver Figura 6.2) “De igual forma, el Concesionario contempló en el diseño, un segmento de vía que conectaba la intersección entre las carreras 3A y calle 31 con la intersección a desnivel San Mateo en sentido Girardot – Bogotá (eje 12). Conexión que no se puede realizar, ya que en este sector se construyó por la ANI, el puente peatonal Mercurio.
“El Concesionario finalmente en el sector de la carrera 3 (Entre calles 30 y 31) se limitó a realizar la rehabilitación de la calzada existente (Cuando el alcance inicial contemplaba la construcción de una vía doble calzada de cuatro carriles), quedando compuesto el eje vial por una calzada bidireccional de dos carriles. De igual forma, no construyó la glorieta para el manejo de tráfico en el cruce de la calle 30 con carrera 3 ni ejecutó la rehabilitación de la calle 30 en su salida hasta la Autopista Sur, así como tampoco construyó el eje vial que conecta la intersección entre las carreras 3A y calle 31 con la intersección a desnivel San Mateo (Eje 12).” En cuanto al incumplimiento de esta obligación, el perito Luis Orlando Muñoz expuso: 174 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 204 “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”175 La única prueba en contrario que la CABG adujo fue el testimonio del señor John Jairo Marín, quien sostuvo en su declaración que “todas las obras incluidas las intersecciones a nivel Terreros y San Mateo que eran parte del adicional 1, aparece no solo con un 100% de ejecución sino una trazabilidad mensual de la ejecución a través de los años”.
Sin embargo, la valoración probatoria adelantada por el Tribunal, incluida la declaración del perito Muñoz al ser interrogado sobre la intersección de San Mateo, permite concluir que en realidad sí se presentó un incumplimiento y que el mismo fue acreditado. Con base en lo anterior, el Tribunal Arbitral dará prosperidad a la pretensión objeto de estudio declarando el incumplimiento de la CABG en los términos solicitados.
1.2.23. REHABILITACIÓN PARALELA AUTOPISTA SUR a. Posición de la ANI Indica que la CABG incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, relativas a realizar las obras destinadas a la rehabilitación de la paralela a la Autopista Sur en el Trayecto 1 del corredor, conforme a los diseños y presupuestos elaborados en el Otrosí No. 23, toda vez que en el sector comprendido entre el K3+100 y el K3+410, limitó su actividad a reemplazar exclusivamente la carpeta asfáltica. b. Posición de la CABG La Concesionaria resalta que la expresión “toda vez que en el sector comprendido entre el K3+100 y el K3+41 O limitó su actividad a reemplazar exclusivamente la carpeta asfáltica” es una contradicción en sí misma, pues conforme a la “guía metodológica para el diseño de obras de rehabilitación de pavimentos asfalticos de carreteras – INVIAS- segunda edición 2008”, la actividad de freseado con la colocación posterior de una nueva capa asfáltica para compensar la pérdida de espesor es considerada un tratamiento de restauración. Así, con lo que realizó la CABG se dio cumplimiento a la obligación establecida. 175 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 205 c. Consideraciones del Tribunal La Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, dispone lo siguiente: “SEGUNDA.
LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título’ “De mejoramiento de capacidad Trayecto 1’, 22.4 del ‘Trayecto 12 "El Paso-Girardot’ de la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 "Obras a excluir" por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 "Obras Sustitutas", las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto.
Ahora bien, el perito Luis Orlando Muñoz, sobre la obra en particular, estableció: “REHABILITACIÓN PARALELA AUTOPISTA SUR “Fecha en la que debió ser entregada: Enero de 2.014 “JUSTIFICACION: Adicional 1 del 21 de Enero de 2010 al Contrato GG-040-2004 206 “La cláusula 1 del Adicional 1 al Contrato de Concesión GG- 040-2004 establecía lo siguiente: ‘Adicionar recursos al Contrato de Concesión GG-040-2004, para atender los siguientes requerimientos previstos en el contrato, (…), de la siguiente manera: (…) 3.- Dar cumplimiento a lo estipulado en el numeral 11 de la cláusula primera del Otrosí No. 8 al contrato de concesión GG-040-2004, en lo relacionado con la construcción de las intersecciones a desnivel San Mateo y Terreros, (…).
Estas obras se ejecutarán en un plazo no mayor a dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha en que se obtenga la disponibilidad de los predios requeridos’. No es posible indicar una fecha contractual de entrega de obra, toda vez que se no encontró documento alguno que indique la culminación de la gestión predial requerida para la obra en mención, no obstante, mediante radicado ANI No. 20124090372762 del 05 de diciembre de 2012, la interventoría CIC 2012 remite el informe del mes de octubre de 2012, donde se registra un avance de dicha obra en un 12.99%, siendo así, se estima que aproximadamente para el mes de julio de 2012 se dio inicio a la obra, lo anterior pudo variar en razón a la gestión predial requerida en la época.
Mediante radicado ANI No. 20154090359672 del 18 de junio de 2015, la interventoría informa que la intersección a desnivel San Mateo se puso en servicio el 21 de enero de 2014.”176 Frente al incumplimiento de esta obligación, el perito Luis Orlando Muñoz señaló: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”177 Asimismo, al respecto, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017178, establece en su página 209: “Rehabilitación paralela Autosur Soacha.
El Concesionario tenía la obligación de ejecutar la Rehabilitación de la paralela Auto Sur Soacha. El presupuesto de la rehabilitación de la paralela en particular, se evaluó con base al documento presentado por la CABG S.A. denominado “Propuesta del Concesionario para 176 Folios 278 y 279 del cuaderno de pruebas número 8. 177 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 178 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 207 Construcción Ramal Tropezón y Paralela Norte (Calle 22 de Soacha) el cual presentaba la siguientes obras: Diseño y construcción de ramal de giro para los alimentadores del sistema T.M. hacia Bogotá para empalmar con la Cll 22 y de la conectante operacional desde la calzada mixta norte hacia la paralela en inmediaciones al K2+800.
Rehabilitación de la Actual vía Paralela Norte en Longitud de 600 m Así mismo, en el documento se presentan los espesores de la propuesta de intervención de la calzada paralela, los cuales se establecieron mediante el documento denominado: “Diseño de rehabilitación de pavimento paralela – Soacha” realizado por la firma GEVIAL para el Concesionario en noviembre de 2011 versión 1, cuya estructura de pavimento se muestra en la siguiente figura.
“Finalmente, el CABG, entre el día 3 de junio y 10 de julio de 2015 realizó trabajos de rehabilitación entre el K3+410 y el K3+590 ejecutando entre otras las siguientes actividades: demolición de carpeta asfáltica, excavación, Mejoramiento de subrasante, extensión y compactación de capa de subbase y base granular, nivelación de cargues y extensión de capas asfálticas, para un porcentaje total de ejecución de la paralela del 53,73%, en la Figura 6.3 se puede observar la estructura utilizada, la cual incumplía con la propuesta en el diseño.” En contraposición a lo anterior, el testigo John Jairo Marín sostuvo que “la concesión sí rehabilitó la paralela de la autopista sur, yo estuve allí, yo no era de obra yo era más administrativo (…).
Y finalmente la concesión sí rehabilitó la calzada mixta sur, de hecho a lo último no recuerdo más molestias de la Alcaldía”. Sin embargo, el dicho de este testigo no desvirtúa lo acreditado con los demás medios probatorios allegados al proceso, razón por la cual la valoración conjunta de las pruebas demuestra que sí hubo incumplimiento de la CABG en esta materia.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Arbitral llega a la conclusión de que la CABG incumplió con la obligación en comento, por lo que emitirá la declaración en los términos solicitados en la demanda de reconvención reformada.
1.2.24. RETORNO CHUSACÁ a. Posición de la ANI Señala la demandante en reconvención que el Concesionario incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, en la cual se incluyó la Tabla No. 2 Obras Sustitutas, dentro de las cuales se encuentra la construcción del Retorno Peaje Chusacá. 208 Dicha obligación consistía en construir el retorno Chusacá ubicado en el Trayecto 4 del corredor a la altura del PR108+800 contratado mediante la suscripción del Otrosí No. 23, debido a que limitó su actividad a demarcar el retorno en la superficie de pavimento, de manera que no dio cumplimiento a obra alguna al respecto. b. Posición de la CABG La CABG manifiesta que no incumplió con la obligación y que, por el contrario, ejecutó las obras y trabajos en la vía hasta que la ANI tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con ello la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal La Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión dispone: “SEGUNDA.
LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título "De mejoramiento de capacidad Trayecto 1", 22.4 del "Trayecto 12 "El Paso-Girardot" de la Cláusula Primera del Otrosi No. 8 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 "Obras a excluir" por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 "Obras Sustitutas", las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto. 209 Sobre lo anterior, el perito Luis Orlando Muñoz estableció en el dictamen pericial: “RETORNO CHUSACÁ “Fecha en la que debió ser entregada: 9 de Enero de 2.014 “JUSTIFICACION: Otrosi 23 del 09 Julio de 2013 al Contrato GG- 040-2004 “La cláusula 3 del Otrosí 23 al Contrato de Concesión GG-040- 2004 establecía lo siguiente: “LAS PARTES convienen que únicamente para los efectos y obras previstas en este documento contractual, se establecen los siguientes plazos: 3.1.
Dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del presente documento contractual, el Concesionario entregará los Estudios y Diseños a fase III de las Obras Constructivas a ejecutar contempladas en la Tabla No. 2 de la cláusula anterior, así como los cronogramas de obra. 3.2. Los plazos de construcción se regirán de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 “Obras sustitutas priorizadas” a partir de la entrega de los estudios y diseños a fase II.
(…) Parágrafo primero: Los plazos de construcción no consideran los tiempos por interferencias prediales ni reubicación de redes, salvo que se establezca de conformidad con el reporte de la Interventoría y/o Supervisión del proyecto que la mora en la adquisición de los predios requeridos obedece o es atribuible a causas imputables a El Concesionario ya por dilación, o por falta de diligencia en la gestión a su cargo, errores en la identificación de las áreas.”.
Ahora bien, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017179, expone en las páginas 229 y 230: “Construcción retorno peaje Chusacá. “De acuerdo con lo establecido en el Anexo Técnico 1 del Otrosí No. 23 de fecha 9 de julio de 2013 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004, el Concesionario tiene la obligación de ejecutar la “Construcción Retorno Peaje Chusacá”, para lo cual contaba con dos (2) meses para la entrega de los Estudios y Diseños fase III y cuatro (4) meses más para la ejecución de la obra, plazos que se contabilizan a partir de la suscripción del Otrosí 23.
De acuerdo con lo anterior, el plazo límite para la entrega de esta obra era el día 9 de enero de 2014. 179 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 210 “Así mismo, se estableció el costo de construcción del Retorno Peaje Chusacá por un valor total de $2.361.323.336 en pesos de Junio de 2013, presupuesto que tal como se menciona en el Otrosí 23 surgió a partir de un “Ejercicio de conciliación entre CAGB e Interventoría CIC 2012 a partir de información proporcionada por el Concesionario1”; ejercicio que hace parte del documento denominado “Estudio previo para el modificatorio al contrato de Concesión No. GG-040-2004- Otrosí No. 23”, hojas 31 a 34 de 44 “El presupuesto para la construcción del Retorno Peaje Chusacá se concilió con base en los diseños preliminares presentados por el Concesionario mediante comunicación CAGB-IN0080-13 del 7 de febrero de 2013.
Posteriormente, el Concesionario mediante comunicación CAGB-IN-0809-13 del 7 de noviembre de 2013, remitió los diseños definitivos del Retorno Peaje Chusacá, donde anexó el plano DG-PC-DG-PL-01-R0 que corresponde al diseño en planta. “En la Figura 6.8, extractada del diseño definitivo del Retorno Peaje Chusacá, se evidencia que se contemplaba la construcción de un separador para el retorno con un radio de giro de 7,5 m, así como una zona de ampliación de la calzada sentido Girardot- Bogotá. “El Concesionario no ejecuto obras en este sitio, por lo que su porcentaje de ejecución fue del 0%.” (Negrilla fuera de texto) Con base en las pruebas analizadas en precedencia, el Tribunal colige que el contratista incumplió con su obligación de realizar las obras del Retorno Peaje Chusacá, por lo que se abre paso la declaración solicitada en la demanda de reconvención reformada.
1.2.25. RETORNO MOLINO ROJO a. Posición de la ANI Sostiene la ANI que la CABG incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, en la que se incluyó la Tabla No. 2 de Obras Sustitutas, dentro de las cuales se encuentra la construcción del Retorno Molino Rojo. Indica que esta obra, ubicada en el Trayecto 5 del corredor a la altura del PR79+810, fue incumplida toda vez que se construyó de manera incompleta el mencionado retorno, haciendo falta por realizar la terminación de obras de drenaje, señalización y paisajismo. b. Posición de la CABG 211 La Concesionaria señala que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal La Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión dispone: “SEGUNDA.
LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título "De mejoramiento de capacidad Trayecto 1", 22.4 del "Trayecto 12 "El Paso-Girardot" de la Cláusula Primera del Otrosi No. 8 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 "Obras a excluir" por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 "Obras Sustitutas", las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto.
Frente a esta obra, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz expuso en el dictamen pericial: “Fecha en la que debió ser entregada: 9 de Enero de 2.014 212 “JUSTIFICACION: Otrosí 23 del 09 Julio de 2013 al Contrato GG- 040-2004 “La cláusula 3 del Otrosí 23 al Contrato de Concesión GG-040- 2004 establecía lo siguiente: “LAS PARTES convienen que únicamente para los efectos y obras previstas en este documento contractual, se establecen los siguientes plazos: 3.1.
Dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del presente documento contractual, el Concesionario entregará los Estudios y Diseños a fase III de las Obras Constructivas a ejecutar contempladas en la Tabla No. 2 de la cláusula anterior, así como los cronogramas de obra. 3.2. Los plazos de construcción se regirán de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 “Obras sustitutas priorizadas” a partir de la entrega de los estudios y diseños a fase II.
(…) Parágrafo primero: Los plazos de construcción no consideran los tiempos por interferencias prediales ni reubicación de redes, salvo que se establezca de conformidad con el reporte de la Interventoría y/o Supervisión del proyecto que la mora en la adquisición de los predios requeridos obedece o es atribuible a causas imputables a El Concesionario ya por dilación, o por falta de diligencia en la gestión a su cargo, errores en la identificación de las áreas.”180 Asimismo, en el Informe Final de Interventoría de 2017,181 se adujo: “Retorno Molino Rojo.
“El retorno vial Molino Rojo en el K47+900 = PR 79+810, esta obra se construyó y hasta la fecha de la reversión estaba puesto al servicio, presentó un porcentaje final de ejecución del 98.00%. Faltó la conformación de la zona verde, obras hidráulicas, protección al talud.” (Negrilla fuera de texto) Con fundamento en los anteriores medios de convicción, considera el Tribunal que el Concesionario incumplió su obligación de realizar las obras del Retorno Molino Rojo, por lo que accederá a la declaratoria de incumplimiento deprecada en la demanda de reconvención reformada.
1.2.26. ESPACIO PÚBLICO DE SILVANIA a. Posición de la ANI Señala que el Concesionario incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, en la cual se incluyó la Tabla No. 2 de Obras Sustitutas, dentro de las cuales se encuentra la construcción del Espacio Público de Silvania. 180 Folios 279 y 280 del cuaderno de pruebas número 8 181 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8 213 La obligación consistía en presentar los diseños y construir el espacio público del municipio de Silvania ubicado en el Trayecto 6 del corredor entre el PR77+830 y el PR77+900, lo cual no se realizó. b. Posición de la - CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió con obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con ello la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal La Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión que consagra, dispone: “SEGUNDA.
LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título "De mejoramiento de capacidad Trayecto 1", 22.4 del "Trayecto 12 "El Paso-Girardot" de la Cláusula Primera del Otrosi No. 8 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 "Obras a excluir" por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 "Obras Sustitutas", las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto. 214 Ahora bien, el perito Luis Orlando Muñoz, sobre la obra en particular, estableció: “ESPACIO PÚBLICO DE SILVANIA “Fecha en la que debió ser entregada: 9 de Noviembre de 2.013 “JUSTIFICACION: Otrosí 23 del 09 Julio de 2013 al Contrato GG- 040-2004 “La cláusula 3 del Otrosí 23 al Contrato de Concesión GG-040- 2004 establecía lo siguiente: “LAS PARTES convienen que únicamente para los efectos y obras previstas en este documento contractual, se establecen los siguientes plazos: 3.1.
Dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del presente documento contractual, el Concesionario entregará los Estudios y Diseños a fase III de las Obras Constructivas a ejecutar contempladas en la Tabla No. 2 de la cláusula anterior, así como los cronogramas de obra. 3.2. Los plazos de construcción se regirán de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 “Obras sustitutas priorizadas” a partir de la entrega de los estudios y diseños a fase II.
(…) Parágrafo primero: Los plazos de construcción no consideran los tiempos por interferencias prediales ni reubicación de redes, salvo que se establezca de conformidad con el reporte de la Interventoría y/o Supervisión del proyecto que la mora en la adquisición de los predios requeridos obedece o es atribuible a causas imputables a El Concesionario ya por dilación, o por falta de diligencia en la gestión a su cargo, errores en la identificación de las áreas.”182 Asimismo, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017183, en su página 268, aludió a la obra así: “Espacio público Silvania “Hace referencia a las obras ubicadas entre el K49+450 al K49+640 correspondientes a construir como vía peatonal de comunicación (anden) entre el puente Peatonal Silvania y el acceso al Paso Deprimido Mixto El Tambo, sentido Girardot-Bogotá, su porcentaje de ejecución fue del 10%.” En este orden de ideas, el Tribunal Arbitral considera que el Concesionario incumplió su obligación de realizar las obras del Espacio público Silvania, por lo que habrá de accederse a la declaratoria de incumplimiento solicitada en la demanda de reconvención reformada. 182 Folios 280 y 281 del cuaderno de pruebas número 8. 183 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 215
1.2.27. CONSTRUCCIÓN DEL RETORNO EL JORDÁN a. Posición de la ANI Alega que la CABG incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, en la cual se incluyó la Tabla No. 2 de Obras Sustitutas, dentro de las cuales se encuentra la construcción del Retorno El Jordán. Añade que la obligación del concesionario consistía en presentar los diseños y construir el retorno El Jordán, ubicado en el Trayecto 6 del corredor a la altura del PR73+200, lo cual no realizó. b. Posición de la CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió obligación alguna y que, por el contrario, ejecutó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal La Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión dispone: “SEGUNDA.
LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título "De mejoramiento de capacidad Trayecto 1", 22.4 del "Trayecto 12 "El Paso-Girardot" de la Cláusula Primera del Otrosi No. 8 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 "Obras a excluir" por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 "Obras Sustitutas", las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto. 216 De otra parte, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz explicó lo siguiente sobre el alcance de la obra reclamada: “CONSTRUCCIÓN RETORNO EL JORDÁN “Fecha en la que debió ser entregada: 9 de Enero de 2.014 “JUSTIFICACION: Otrosi 23 del 09 Julio de 2013 al Contrato GG- 040-2004 “La cláusula 3 del Otrosí 23 al Contrato de Concesión GG-040- 2004 establecía lo siguiente: “LAS PARTES convienen que únicamente para los efectos y obras previstas en este documento contractual, se establecen los siguientes plazos: 3.1.
Dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del presente documento contractual, el Concesionario entregará los Estudios y Diseños a fase III de las Obras Constructivas a ejecutar contempladas en la Tabla No. 2 de la cláusula anterior, así como los cronogramas de obra. 3.2. Los plazos de construcción se regirán de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 “Obras sustitutas priorizadas” a partir de la entrega de los estudios y diseños a fase II.
(…) Parágrafo primero: Los plazos de construcción no consideran los tiempos por interferencias prediales ni reubicación de redes, salvo que se establezca de conformidad con el reporte de la Interventoría y/o Supervisión del proyecto que la mora en la adquisición de los predios requeridos obedece o es atribuible a causas imputables a El Concesionario ya por dilación, o por falta de diligencia en la gestión a su cargo, errores en la identificación de las áreas.”184 El Informe Final de Interventoría de abril de 2017185, en la página 272, hace referencia al retorno en cuestión y señala: “Retorno vial PR73+200 Jordán “Esta obra, Retorno sencillo, se encuentra ubicada en el PR73+200, registró un porcentaje final de ejecución del 5%.
El Concesionario no lo construyó ya que la comunidad no estuvo de acuerdo con su ubicación.” Sobre el incumplimiento de dicha obra, estableció el perito Luis Orlando Muñoz: “Se logró determinar que las obras y actividades (…) no fueron acometidas por la sociedad CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ 184 Folio 281 del cuaderno de pruebas número 8. 185 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 217 GIRARDOT S.A. EN REORGANIZACIÓN, situación que se verificó mediante los antecedentes contractuales ya mencionados y mediante el estudio realizado sobre el corredor vial, las visitas de campo y la información recaudada con el nuevo Concesionario sobre la ejecución de tales obras.”186 En este orden de ideas, el Tribunal Arbitral concluye que la CABG incumplió su obligación de realizar la obra, lo cual conduce a acceder a lo pretendido en la demanda de reconvención reformada.
1.2.28. ADECUACIÓN PUENTE PEATONAL BOSACHOQUE. a. Posición de la ANI Señala la ANI que la CABG incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, en la cual se incluyó la Tabla No. 2 de Obras Sustitutas, puesto que el Concesionario debía presentar los diseños y adecuar el puente peatonal Bosachoque ubicado en el Trayecto 6 del corredor a la altura del PR73+640, lo cual no se hizo. b. Posición de la CABG La Concesionaria manifiesta que no incumplió obligación alguna y que, por el contrario, desarrolló las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con ello la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal La Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión dispone lo siguiente: “SEGUNDA.
LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título "De mejoramiento de capacidad Trayecto 1", 22.4 del "Trayecto 12 "El Paso-Girardot" de la Cláusula Primera del Otrosi No. 8 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 "Obras a excluir" por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 "Obras Sustitutas", las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto. 186 Folio 247 del cuaderno de pruebas número 8. 218 En punto de esta obra, el Ingeniero Muñoz expuso en el dictamen pericial: “ADECUACIÓN PEATONAL BOSACHOQUE “Fecha en la que debió ser entregada: 9 de Octubre de 2.013 “JUSTIFICACION: Otrosi 23 del 09 Julio de 2013 al Contrato GG- 040-2004 “La cláusula 3 del Otrosí 23 al Contrato de Concesión GG-040- 2004 establecía lo siguiente: “LAS PARTES convienen que únicamente para los efectos y obras previstas en este documento contractual, se establecen los siguientes plazos: 3.1.
Dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del presente documento contractual, el Concesionario entregará los Estudios y Diseños a fase III de las Obras Constructivas a ejecutar contempladas en la Tabla No. 2 de la cláusula anterior, así como los cronogramas de obra. 3.2. Los plazos de construcción se regirán de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 “Obras sustitutas priorizadas” a partir de la entrega de los estudios y diseños a fase II.
(…) Parágrafo primero: Los plazos de construcción no consideran los tiempos por interferencias prediales ni reubicación de redes, salvo que se establezca de conformidad con el reporte de la Interventoría y/o Supervisión del proyecto que la mora en la adquisición de los predios requeridos obedece o es atribuible a causas imputables a 219 El Concesionario ya por dilación, o por falta de diligencia en la gestión a su cargo, errores en la identificación de las áreas.”187 Igualmente, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017188, se reseñó en la página 275: “Subtrayecto 6F - Puente peatonal Bosachoque.
Hace referencia al puente peatonal ubicado en el sector de Bosachoque, PR73+640 Construido y hasta la fecha de la reversión del corredor vial se encontraba en servicio, su porcentaje de ejecución fue del 99.95%. Faltó realizar remates e iluminación. El Concesionario no realizo la entrega del informe final con los resultados obtenidos de la prueba de carga.
Adicionalmente, la CABG no realizó la adecuación de este puente peatonal contratada mediante la suscripción del Otrosí No.23 al Contrato, la cual consistía en ajustar el puente peatonal construido, con el fin de dar cabida a la doble calzada y a un retorno vehicular, el cual fue solicitado por la comunidad.” Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Arbitral considera que el contratista incumplió su obligación de realizar la obra, cuestión suficiente para abrirle paso a lo pedido al respecto en la demanda de reconvención reformada.
1.2.29. ADECUACIÓN PASAGANADOS A PASOS DEPRIMIDOS MIXTOS. a. Posición de la ANI Aduce que la CABG incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, en la cual se incluyó la Tabla No. 2 de Obras Sustitutas, en concreto, aquella que consistía en realizar la adecuación de los pasaganados construidos a lo largo del corredor (contratados en el Otrosí No.8).
Manifiesta la demandante en reconvención que el Concesionario sólo realizó la adecuación de dos (2) de las mencionadas estructuras, tal y como relaciona a continuación: No. Abscisa Trayecto/Nombre Adecuación a paso deprimido TRAYECTO 5 1 100+625 PASO DEPRIMIDO MIXTO – EL SOCHE SI 2 98+900 PASO DEPRIMIDO MIXTO – SAN JOSE NO 3 102+000 PASO DEPRIMIDO SI 187 Folio 282 del cuaderno de pruebas número 8. 188 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 220 MIXTO – GRANADA (SOCHE 2) 4 95+800 PASO DEPRIMIDO MIXTO – LA 22 NO 5 94+220 PASO DEPRIMIDO MIXTO – EL RECREO NO 6 93+570 PASO DEPRIMIDO MIXTO – SAN RAIMUNDO NO 7 87+920 PASO DEPRIMIDO MIXTO – SUBÍA ORIENTAL NO 8 86+150 PASO DEPRIMIDO MIXTO AZAFRANAL DIVINO NIÑO NO 9 83+215 PASO DEPRIMIDO MIXTO – QUEBRADA HONDA NO TRAYECTO 6 10 77+830 PASO DEPRIMIDO MIXTO – EL TAMBO NO 11 72+030 PASO DEPRIMIDO MIXTO - QUIEBRAJACHO NO TRAYECTO 11 12 02+690 PASO DEPRIMIDO MIXTO – SAN RAFAEL NO b. Posición de la CABG La Concesionaria reitera una vez más que no incumplió obligación alguna y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la entidad tomó el control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con ello la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal La Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión consagra la obligación de realizar la obra relativa a la adecuación de pasaganados a pasos deprimidos mixtos, para efectos de lo cual dispone: “SEGUNDA.
LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título "De mejoramiento de capacidad Trayecto 1", 22.4 del "Trayecto 12 "El Paso-Girardot" de la Cláusula Primera del Otrosi No. 8 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 "Obras a excluir" por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 "Obras Sustitutas", las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y 221 peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto.
En este contexto, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz estableció sobre la obra en comento, lo siguiente: “ADECUACIÓN PASAGANADOS A PASOS DEPRIMIDOS MIXTOS “Fecha en la que debió ser entregada: 9 de Enero de 2.014 “JUSTIFICACION: Otrosi 23 del 09 Julio de 2013 al Contrato GG- 040-2004 “La cláusula 3 del Otrosí 23 al Contrato de Concesión GG-040- 2004 establecía lo siguiente: “LAS PARTES convienen que únicamente para los efectos y obras previstas en este documento contractual, se establecen los siguientes plazos: 3.1.
Dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del presente documento contractual, el Concesionario entregará los Estudios y Diseños a fase III de las Obras Constructivas a ejecutar contempladas en la Tabla No. 2 de la cláusula anterior, así como los cronogramas de obra. 3.2. Los plazos de construcción se regirán de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 “Obras sustitutas priorizadas” a partir de la entrega de los estudios y diseños a fase II.
(…) Parágrafo primero: Los plazos de construcción no consideran los tiempos por interferencias prediales ni reubicación de redes, salvo que se 222 establezca de conformidad con el reporte de la Interventoría y/o Supervisión del proyecto que la mora en la adquisición de los predios requeridos obedece o es atribuible a causas imputables a El Concesionario ya por dilación, o por falta de diligencia en la gestión a su cargo, errores en la identificación de las áreas,”189 Y, en la página 70 del Informe Final de Interventoría de abril de 2017190, se señaló: “En relación a las gráficas anteriores se evidencia que el Concesionario hasta la fecha de la reversión del corredor vial no cumplió con la adecuación y entrega de la totalidad de los pasaganados a Pasos Deprimidos Mixtos.
Como se puede extractar de las gráficas anteriores el Concesionario no terminó la adecuación a deprimido mixto de ningún pasaganado, en 6 pasaganados no realizó ninguna actividad de adecuación, los otros 6 realizó actividades entre un porcentaje de ejecución desde el 20 al 80%.” Con base en las pruebas relacionadas en precedencia, el Tribunal Arbitral considera que el contratista incumplió su obligación de realizar la obra de adecuación objeto de análisis, y así lo declarará.
1.2.30. GLORIETA DE GIRARDOT a. Posición de la ANI La ANI afirma que la CABG incumplió las obligaciones establecidas en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión. Considera que la concesionaria incumplió con su obligación de construir la Glorieta de Girardot ubicada en el Trayecto 12 del corredor a la altura del PR2+000, incluida en el alcance contractual mediante la suscripción del Otrosí No. 23 y contemplada en la tabla No. 2 de la Cláusula Segunda del mismo.
Describe que el inicio de las obras se vio retrasado debido a demoras en la gestión predial a cargo del Concesionario y a que la Alcaldía de Girardot tenía a su cargo realizar el traslado de las redes necesarias para la ejecución de las obras, y dicho traslado fue concluido el 30 de abril de 2016. b. Posición de la CABG La Concesionaria indica que no incumplió con sus obligaciones y que, por el contrario, realizó las obras y trabajos en la vía hasta que la ANI tomó el 189 Folios 282 y 283 del cuaderno de pruebas número 8. 190 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 223 control de la misma a través de acciones policivas, incumpliendo con ello la cláusula 16.6 del Contrato de Concesión. c. Consideraciones del Tribunal La Cláusula Segunda del Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión, en cuanto a la obligación de realizar la obra relativa a la Glorieta Girardot, dispone: “SEGUNDA.
LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título "De mejoramiento de capacidad Trayecto 1", 22.4 del "Trayecto 12 "El Paso-Girardot" de la Cláusula Primera del Otrosi No. 8 del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 "Obras a excluir" por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 "Obras Sustitutas", las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto.
Frente a la obra en mención, el perito Luis Orlando Muñoz expuso en su dictamen pericial: “GLORIETA DE GIRARDOT “Fecha en la que debió ser entregada: 9 de Marzo de 2.014 224 “JUSTIFICACION: Otrosi 23 del 09 Julio de 2013 al Contrato GG- 040-2004 “La cláusula 3 del Otrosí 23 al Contrato de Concesión GG-040- 2004 establecía lo siguiente: “LAS PARTES convienen que únicamente para los efectos y obras previstas en este documento contractual, se establecen los siguientes plazos: 3.1.
Dentro de los 2 meses siguientes a la suscripción del presente documento contractual, el Concesionario entregará los Estudios y Diseños a fase III de las Obras Constructivas a ejecutar contempladas en la Tabla No. 2 de la cláusula anterior, así como los cronogramas de obra. 3.2. Los plazos de construcción se regirán de acuerdo con lo establecido en el Anexo 1 “Obras sustitutas priorizadas” a partir de la entrega de los estudios y diseños a fase II.
(…) Parágrafo primero: Los plazos de construcción no consideran los tiempos por interferencias prediales ni reubicación de redes, salvo que se establezca de conformidad con el reporte de la Interventoría y/o Supervisión del proyecto que la mora en la adquisición de los predios requeridos obedece o es atribuible a causas imputables a El Concesionario ya por dilación, o por falta de diligencia en la gestión a su cargo, errores en la identificación de las áreas.”191 Asimismo, el Informe Final de Interventoría de abril de 2017192, señaló: “Construcción de la Glorieta Girardot a ser ubicada en el PR2+000 del corredor Obra incorporada al alcance del Contrato GG-040 de 2004 mediante Otrosí No.23 de julio de 2013.
Fue diseñada a la altura del PR 2+000 del corredor y con el objeto de solucionar los conflictos viales que se presentan entre corredor concesionado, la calle 29, y la carrera 2. Cuenta con las siguientes características de diseño: • Radio inscrito: 50m • Diámetro isleta central: 32m • Radio interior en acceso de entrada: 30m • Radio interior en acceso de salida: 40m • Ancho calzada ramales norte, este y oeste: 7.30m • Ancho calzada ramales sur y carril giro derecha: 8.0m La estructura de pavimento diseñada consistía en 10cm de carpeta asfáltica, 20cm de base granular, y 30cm de subbase granular. 191 Folio 283 del cuaderno de pruebas número 8. 192 Folio 348 del cuaderno de pruebas número 8. 225 Sin embargo, la CABG no ejecutó esta obra, y únicamente realizó la demolición total de los predios 1, 2, 3, 4, 5, y 6, y parcial del predio 7.
Lo anterior debido a que hasta la fecha en que fue revertido el corredor concesionado a la Nación no se realizó el traslado de redes Telemáticas, de ETB, y de Gas, cuya obligación se encuentra a cargo de la Alcaldía de Girardot conforme el convenio interadministrativo suscrito entre la ANI y la Alcaldía para la ejecución de las obras.
Los predios 8 y 9 no requirieron de demoliciones por ser espacio público.” Por lo anterior, Tribunal Arbitral considera que el Concesionario incumplió su obligación de realizar la obra relacionada con la construcción de la Glorieta de Girardot, razón por la cual se abre paso lo solicitado a este respecto en la demanda de reconvención reformada. 1.3.
Sobre la Prueba de los Perjuicios Reclamados por la ANI en la Demanda de Reconvención Reformada por Concepto de los Incumplimientos de la CABG de las Obras y Actividades (pretensiones segunda, tercera, cuarta y subsidiaria de la demanda de reconvención reformada) Establecido el incumplimiento de las obras y actividades por parte de la CABG, las cuales no fueron culminadas en los plazos y condiciones establecidos contractualmente por las partes, pretensión reclamada por la ANI en la demanda de reconvención reformada, es necesario analizar la pretensión segunda relativa a que se declare que la ANI pagó a la CABG el valor de las obras incumplidas mediante el sistema de remuneración pactado en el Contrato de Concesión. Sobre el particular, si bien el Tribunal declaró que existe cosa juzgada respecto del monto del Ingreso Esperado y las reclamaciones sobre el presunto incumplimiento en su pago, vinculado a las vigencias fiscales futuras, lo cierto es que, tanto de lo decidido en el Tribunal No. 2 como de la valoración de las cláusulas del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, es claro que el Ingreso Esperado se pactó como el mecanismo de remuneración del contratista (claúsula 16), que comprende tanto las actividades de construcción, como las de operación y mantenimiento.
Con este fundamento, teniendo en cuenta la fecha en que debían entregarse las obras según lo acreditado en el dictamen del perito Muñoz, y la fecha en que se obtuvo el Ingreso Esperado, certificado por la interventoría y aceptado su valor por la representante legal de la CABG193, es claro que la ANI efectivamente pagó las obras y que estas, a la fecha de la reversión de la concesión, no habían sido ejecutadas.
En consecuencia, se declarará que sí se efectuó el pago y que hay lugar entonces a condenar a la CABG a la restitución de lo recibido, a título de indemnización de perjuicios. 193 Ver comunicación de 14 de septiembre de 2015 y Acta de ingreso esperado visibles a folios 232 a 239 del cuaderno de pruebas número 9. 226 Ahora bien, respecto del monto de la indemnización de perjuicios solicitada por dichos incumplimientos contractuales, debe señalarse que aquél se encuentra probado con el dictamen pericial rendido en el trámite arbitral por el Ingeniero Luis Orlando Muñoz; experticia ésta que se fundamentó en el Informe Final de Interventoría de abril de 2017, el cual a su vez se basó y estuvo precedido de las comunicaciones Nos. 019038- 2016 de 14 de julio de 2016 y 01-013641-2016 del 11 de noviembre de 2016, enviadas por la Interventoría a la ANI, en las que se realizó la estimación económica de las obligaciones incumplidas por la CABG.
En este contexto, es pertinente destacar que el dictamen pericial se concibe como “la declaración realizada por un experto en una materia, ciencia, arte, oficio, técnica o profesión, en la cual establece los resultados de experimentos modelaciones, pruebas o metodologías aplicadas a un objeto de estudio preciso y documentado” 194. En cuanto a la valoración probatoria del dictamen pericial, contempla el artículo 232 del Código General del Proceso: “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: “Ahora bien, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la apelación, es oportuno precisar que, por el hecho que el dictamen pericial lo rinda un experto en la materia, el trabajo realizado por el Auxiliar de la Justicia no está exento de error, imprecisión o falta claridad.
Es por esta razón que el dictamen –trabajo del experto- se somete a la contradicción de las partes y, es al juez a quien le corresponde valorarlo de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia del perito y los demás elementos probatorios que obren en el proceso (subrayas del Tribunal) 195”.
Ahora bien, como todo mecanismo probatorio, el dictamen pericial cuenta con una oportunidad legalmente establecida para que la parte contra quien se aduce pueda controvertirlo. En este escenario, resulta preciso acudir al artículo 228 del Código General del Proceso que indica: 194 Ochoa Pérez, César Mauricio. Tratado de los dictámenes periciales.
Pág. 54. 195 Sentencia del 14 de junio de 2018. Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Jorge Octavia Ramírez Ramírez. Rad: 21.654. 227 “ARTÍCULO 228. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.
Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.
La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. (…) En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave (…)”.
Por su parte, la doctrina especializada ha desarrollado esta especial forma de contradicción, explicando detalladamente la manera cómo debe llevarse a cabo la audiencia de interrogatorio al perito, así: “Ahora bien ¿Cómo se surte la interrogación al perito en el Código General del Proceso? Bajo la misma estructura que tiene la prueba testimonial, pero sujeto a ciertas reglas especiales.
Esto es, se hará un examen bajo juramento y con doble vuelta, pero con pautas singulares y específicas. En rigor, no se trata de recibir un testimonio, porque la prueba ya está rendida y el propósito es hacer contradicción. De allí que no es posible sostener que la peritación en el Código General del Proceso es una modalidad de testimonio, o que el perito es una especia de testigo.
Cosa distinta es aprovechar la estructura – basilar, no integral- de un medio de prueba, para controvertir otro de naturaleza diferente. ¿Y cuáles son esas reglas especiales? Veámoslas: a. En primer lugar, al perito se le toma juramento, pero no como exhortación a decir la verdad, sino como manifestación de que ‘su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional’ (C.G.P., art. 226, inc. 4º).
Ya lo había hecho al rendir su concepto por escrito; ahora simplemente lo reitera en forma oral y pública. 228 b. En segundo lugar, tras la identificación del perito, en los términos del numeral 1 del artículo 221 del Código General del Proceso, no tiene lugar el requerimiento del juez para que el perito “haga un relato de cuanto conozca o le conste sobre los hechos” (num. 2).
La declaración espontánea que se exige del testigo es improcedente en la contradicción del dictamen pericial, porque, en estricto sentido, el perito no rinde versión y su concepto ya obra en el expediente, sin que el Código exija su reiteración en audiencia oral y pública. Otra cosa sucede en el testimonio técnico, porque en esta hipótesis sí hay testigo. c. En tercer lugar, aunque el juez puede interrogar al perito en cualquier momento, no tiene el deber de hacerlo primero, a menos que la convocatoria se hubiere dado por exigencia de él mismo.
Si al perito se le ordenó comparecer por requerimiento de la parte contra la que se adujo, será esta la que primer interrogue; necio y superfluo sería obligar al juez a preguntarle al perito, si, en principio, comprendió el concepto y no consideró necesaria ninguna aclaración o precisión. d. En cuarto lugar, ello es medular, quien primero pregunta es la parte quien pidió convocar al perito, esto es, la que enfrenta el medio de prueba.
Digámoslo en sentido contrario: no es el aportante el que primero pregunta, sino aquella parte contra la que se adujo la peritación y, además, pidió traer el perito a la audiencia. (…) e. En quinto lugar, si el que primero pregunta es la “contraparte” de quien aportó la prueba, su interrogatorio, en rigor, tiene las finalidades que le son propias a un contrainterrogatorio.
Y ello es así porque, se insiste a riesgo de incurrir en tautología, a la audiencia no se va a rendir el dictamen, como tampoco a acreditar al perito, sino a contradecir la prueba. Por eso no se puede a hablar aquí de un interrogatorio directo propiamente dicho (…) f. En sexto lugar, al concluir el interrogatorio de la ‘contraparte’, podrá interrogar el aportante de la prueba, ¿con qué propósito? Ya se dijo que para aclarar las dudas que hubieren quedado a raíz del interrogatorio que hizo aquella, en lo tocante a la idoneidad del experto, su imparcialidad o el contenido del dictamen.
El propósito de este singular ‘contrainterrogatorio’ es afianzar la idoneidad del perito, su imparcialidad y su concepto (…) g. En séptimo lugar, la segunda vuelta, si es que la contraparte hace uso de ella, también tiene variaciones, porque esta procurará una vez más sembrar dudas o refutar las 229 afirmaciones hechas por el perito en el contrainterrogatorio que formuló el aportante de la prueba.
En esta nueva fase, el interrogador ya no puede introducir nuevas cuestiones, sino que debe circunscribirse a las materias que fueron objeto de pronunciamiento”. Y en octavo lugar, el aportante de la prueba, en esta segunda ronda de preguntas, puede volver a contrainterrogar, con las mismas finalidades ya señaladas, solo que con la limitación de no incluir nuevos temas o materias, como recién se explicó.”196 Teniendo en cuenta lo anterior, observa el Tribunal Arbitral que el dictamen pericial rendido en este proceso por el Ingeniero Luis Orlando Muñoz, en virtud de la solicitud de la prueba pericial elevada por la ANI en la demanda de reconvención reformada, si bien fue controvertido en audiencia por parte del aporderado de la CABG, satisface las exigencias normativas, en tanto que son claros y fundamentados los argumentos y sus conclusiones, pues en la experticia se expuso y se dio respuesta a todas y cada una de las preguntas formulada por la ANI, las cuales estuvieron acompañadas de material fotográfico que evidencia el estado actual de las obras y actividades, adicionando además los documentos que fueron el sustento basilar de sus conclusiones, lo cual resulta congruente con lo pedido y con las demás pruebas obrantes en el expediente.
Asimismo, las conclusiones recogidas en el dictamen pericial encuentra sustento en otros medios probatorios como el informe final de interventoría. Adicionalmente, en la audiencia de contradicción del dictamen surtida el 11 de julio de 2018, la CABG no logró desvirtuar la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de los fundamentos de la experticia, ni la idoneidad de quien la rindió. Por el contrario, el Ingeniero Luis Orlando Muñoz defendió su trabajo y esbozó una serie de argumentos técnicos que guardaron relación de correspondencia y coherencia con el contenido y conclusiones del dictamen.
Colofón de lo expuesto, el Tribunal acogerá la estimación económica que por concepto de perjuicios se incorporó en la experticia. 1.4. Conclusión Por todo lo anteriormente expuesto, concluye el Tribunal que, a más de que no existe cosa juzgada frente a las obras de estabilización de los taludes, la CABG incumplió las obras y actividades reclamadas por la ANI en la demanda de reconvención reformada, y que el monto de los perjuicios solicitados por dichos incumplimientos contractuales se encuentra acreditado con las pruebas obrantes en el plenario, 196 Álvarez Gómez, Marco Antonio.
Ensayos Sobre el Código General del Proceso. Pág. 316. 230 particularmente con el dictamen pericial elaborado por el perito Luis Orlando Muñoz, debidamente sustentado. Por tales razones, frente al primer grupo de pretensiones de la demanda de reconvención reformada, se declarará que prospera la pretensión PRIMERA encaminada a decretar que “la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. incumplió el Contrato de Concesión No. GG-040-2004, incumplimiento que recayó específicamente sobre las obligaciones relacionadas con la ejecución de obras y actividades a cargo del Concesionario, de conformidad con los hechos de la presente demanda”.
Igualmente, se dará prosperidad a la pretensión SEGUNDA en la cual se solicita que “Se declare que mediante el sistema de remuneración pactado en el Contrato de Concesión, la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI remuneró o pagó a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. el valor correspondiente a las obras y actividades determinadas en los hechos de la presente demanda”.
Asimismo, se declarará que prospera la pretensión TERCERA consistente en que “se condene a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., a pagar, restituir o devolver (a título de indemnización de perjuicios) a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, el valor de las prestaciones pagadas y no ejecutadas a plenitud por la Convocada en reconvención, valor que asciende, como mínimo, a la suma de $135.502.101.478,oo, calculados al mes de septiembre de 2017”; monto que corresponde a la suma cuantificada en el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Luis Orlando Muñoz197 igualmente actualizado.
También se declarará que prospera la pretensión CUARTA relativa al pago de los intereses de mora, pero no en su formulación original, esto es, “calculados de conformidad con la Cláusula 66 del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, desde la fecha en que la Convocada en reconvención debió cumplir con las obligaciones a su cargo y no lo hizo a plenitud a pesar de haber recibido el pago o remuneración de las citadas prestaciones”, pues el Tribunal estima que la cláusula antes citada no es aplicable a una obligación de carácter indemnizatorio, sino que se accederá a reconocer intereses moratorios a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención a la CABG, fecha en la cual esta entidad fue constituida en mora.
2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES: EL RECÁLCULO DEL MODELO FINANCIERO DEL DOCUMENTO CONTRACTUAL DENOMINADO ADICIONAL NO. 1 Pasa el tribunal a resolver las pretensiones que guardan relación con el segundo grupo que de las mismas plasmó la demandante en reconvención, 197 Ver folio 224 del cuaderno de pruebas número 8. 231 de la siguiente manera: 2.1.
Posición de la ANI De manera general, la ANI solicita: (i) la declaratoria de que operó la condición establecida en la cláusula quinta del Adicional No. 1 por el desplazamiento en el cronograma de obra, lo que generó un desequilibrio económico del contrato que da lugar al recálculo del modelo financiero; (ii) la declaratoria de que la CABG se encuentra obligada a pagar el valor correspondiente al desequilibrio económico del contrato, según el recálculo elaborado por la Interventoría;
(iii) la condena al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, consistente en el pago de una suma de dinero; y (iv) el reconocimiento de intereses moratorios sobre dicha suma de conformidad con lo establecido en la cláusula 66 del Contrato o, en subsidio, de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993. Como fundamento de sus pretensiones, la ANI señala que el 21 de enero de 2010 se suscribió el Adicional No. 1 por medio del cual se acordó lo relativo al pago directo por parte de la ANI de las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales y complementarias incluidas en el Otrosí No. 8.
En consecuencia, se adicionaron recursos al proyecto para el pago de obras que se encontraban sujetas a una programación convenida por las partes. Según señala la ANI, en el Adicional No. 1 se estructuró un modelo financiero marginal para la remuneración de la ejecución de las obras complementarias, así como el reembolso de los mayores valores pagados por predios.
Adicionalmente, alega que las obras adicionadas se encontraban sujetas a un cronograma, al igual que las inversiones en materia predial, todo lo cual fue tenido en cuenta para la proyección y el cálculo del modelo marginal. De allí que cualquier variación en los plazos de ejecución, conforme a lo acordado en la cláusula 5 del Adicional No. 1. daría lugar al recálculo del modelo financiero.
En opinión de la demandante en reconvención, la remuneración del concesionario por las obras y actividades complementarias del Adicional No. 1 va inmersa o reconocida en los valores que arroja el modelo financiero marginal, comoquiera que cada rubro se calcula con la utilidad que le será reconocida al Concesionario y la proyección financiera se encuentra atada a los plazos y términos fijados en el cronograma para la ejecución de las obras.
Así, cualquier alteración en el cronograma o desplazamiento de las obras en el tiempo, conduciría al recálculo del modelo financiero para efectos de mantener el equilibrio. Para la ANI, el cronograma establecido en el modelo marginal para la ejecución de las obras y actividades no fue cumplido por la CABG, razón por la cual es necesario efectuar el recalculo de dicho modelo.
Ello, por 232 cuanto no se entregaron las obras en el plazo pactado, lo que da lugar a realizar el recálculo a fin de garantizar el equilibrio de las prestaciones del contrato, puesto que las modificaciones impactaron en la TIR del modelo. Posteriormente, el 20 de octubre de 2014, las partes suscribieron el Otrosí No. 25, en el acordaron puntos relativos al recálculo del modelo financiero marginal del Adicional No. 1.
En concreto, acordaron conformar mesas de trabajo en conjunto con la Interventoría para efectos de proceder al recálculo del modelo financiero. Igualmente, pactaron que, en caso de no llegar a un acuerdo sobre el recálculo, se adoptaría lo que resultara del ejercicio realizado por la Interventoría. 2.2. Posición de la CABG La CABG, al contestar la demanda de reconvención, sostuvo que la ANI partió de una interpretación sesgada de los documentos contractuales y que, en todo caso, no se produjo ningún desequilibrio que afectara los intereses de la ANI, sino que, por el contrario, quien se ha visto lesionado es el contratista.
Adicionalmente, señala que no es cierto que en caso de no alcanzar acuerdo alguno procedería el recálculo del modelo financiero en los términos en que lo fijara la Interventoría, interpretación que contraría lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula tercera del Adicional No. 1. Reiteradamente la CABG manifestó las razones por las que consideraba improcedente el recálculo del modelo financiero, siendo la principal de ellas que los hechos relativos a dicha controversia ya habían sido puestos en conocimiento del Tribunal de Arbitramento No. 2.
La CABG no propuso excepciones de mérito directamente encaminadas a enervar las pretensiones relativas al recálculo del modelo financiero. 2.3. Consideraciones del Tribunal
2.3.1. CUESTIÓN PREVIA SOBRE LAS PRETENSIONES RESUELTAS POR EL TRIBUNAL NO. 2 Sea lo primero anotar que el Tribunal Arbitral No. 2 resolvió negativamente las siguientes pretensiones formuladas por la CABG en la demanda principal, atinentes al pago de las vigencias futuras, asunto que guarda particular relación con el recálculo del modelo financiero reclamado en esta ocasión por la ANI y que a continuación será objeto de análisis: “SUBCAPITULO VI 233 “PRETENSIONES DECLARATIVAS CON RESPECTO A LA OPERACIÓN, MANTENIMIENTO DE LA OBRA, AL OTROSÍ 23 Y DE INCUMPLIMIENTOS DE LA ANI EN SUS OBLIGACIONES DE APORTE DE VIGENCIAS FUTURAS.
“(…) “TRIGESIMA CUARTA. DECLARAR que la ANI incumplió con el pago completo de la obligación de giro de las vigencias fiscales futuras correspondientes a la vigencia fiscal del año 2013, contemplado en el Documento CONPES 3632 y en el Contrato Adicional 1 del CONTRATO DE CONCESION. “TRIGESIMA QUINTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de la pretensión, que el recálculo del modelo financiero del Adicional 1 por parte de CABG está condicionado al cumplimiento de la ANI de sus obligaciones correlativas contempladas en el CONTRATO DE CONCESION, incluyendo el cumplimiento y asunción del riesgo predial a su cargo así como el pago completo de las vigencias fiscales futuras contenidas.” En este contexto, la resolución desfavorable en el Tribunal No. 2 de las pretensiones transcritas, basada en la conclusión de que la ANI cumplió con el pago de las vigencias futuras del año 2013, habilita la competencia del presente Tribunal para entrar a decidir el segundo grupo de pretensiones de la demanda de reconvención reformada concerniente al recálculo del modelo financiero.
2.3.2. EL RECÁLCULO DEL MODELO FINANCIERO Aclarado lo anterior, procede el Tribunal a resolver el segundo grupo de pretensiones formuladas en la demanda de reconvención (pretensiones quinta a octava y la subsidiaria de ésta). Para estos efectos, se estudiarán las estipulaciones contractuales, las pruebas obrantes en el expediente y los argumentos expuestos por las partes para establecer si, en efecto, es procedente afirmar que se dieron las condiciones para proceder al recálculo del modelo financiero marginal.
En primer lugar, la cláusula quinta del Adicional No. 1 establece: “DISPONIBILIDAD DE RECURSOS Y FORMA DE PAGO – Existe certificado de disponibilidad presupuestal de la vigencia 2010 y autorización para comprometer las vigencias futuras, mediante oficio No 2-2010-001087 de fecha 19 de enero de 2010, expedido por el Secretario Ejecutivo del CONFIS.
De conformidad con la modelación financiera elaborada para el presente Otrosí, los pagos y los rembolsos estipulados en las cláusulas anteriores se 234 efectuarán con cargo a las vigencias futuras autorizadas a más tardar el 31 de diciembre de cada año. En caso de que el pago se realice antes de esta fecha, o que se presente variación en los plazos establecidos en la modelación financiera marginal realizada para la presente adición, las partes acuerdan recalcular dicha modelación bajo los mismos supuestos utilizados para la actual.”198 (Negrilla fuera de texto) Posteriormente, las partes celebraron el Otrosí No. 25, en el que se regularon algunos temas que ya se habían pactado en el Adicional No. 1, entre ellos la modelación financiera marginal.
En efecto, en el considerando quinto manifestaron las partes que en la cláusula quinta del Adicional No. 1 se había acordado que las obras adicionales allí reconocidas se pagarían con cargo a las vigencias fiscales futuras aprobadas por el CONPES 3535, ratificado por el CONPES 3632, a más tardar el 31 de diciembre de cada año y que cualquier variación en los plazos establecidos para la modelación financiera marginal daría lugar a su recálculo.
Asimismo, en el considerando sexto se plasmó que la ANI, mediante comunicación con radicado No. 2013-5000-019603-1, había requerido a la CABG para proceder al recálculo del modelo financiero, a lo que se opuso la CABG por considerar que el desplazamiento en el cronograma se originó en hechos atribuibles a la ANI. Conforme a los antecedentes recogidos en el Otrosí No. 25, las partes acordaron en el numeral 2 la conformación de mesas de trabajo para proceder al recálculo del modelo financiero, así: “Las partes acuerdan que a más tardar dentro de los 15 días calendario siguientes a la firma del presente Otrosí se conformarán mesas de trabajo entre el concesionario, la Interventoría y la ANI, con fin de llevar a cabo el recalculo financiero del Adicional nº1, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Quinta de este Adicional.”199 (Negrilla fuera de texto) Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, para el Tribunal es claro que las partes pactaron una condición en virtud de la cual, en caso de que el pago se realizara antes de la fecha o que se presentara variación en los plazos establecidos en la modelación financiera, era necesario recalcular dicha modelación. Por lo tanto, para poder establecer si en efecto operó la condición recogida en la cláusula 5, es necesario determinar: (i) cuál fue la modelación financiera adoptada mediante el Adicional No. 1 y (ii) la alteración de los plazos establecidos en la modelación financiera. 198 Folio 371 del cuaderno de pruebas número 5. 199 Folio 366 vuelto del cuaderno de pruebas número 5. 235 Respecto de la modelación financiera establecida en el Adicional No. 1, es necesario remitirse al considerando número 12, en el que se señaló: “Que el presente Otrosí cuenta con el estudio de conveniencia y oportunidad respectivo suscrito por el Supervisor del Contrato y el Coordinador del Modo Carretero, y con la metodología y modelación financiera propuesta por la Subgerencia de Estructuración y adjudicación.”200 La modelación mencionada consiste en una serie de estimaciones matemáticas sobre la realidad financiera del proyecto, que permite identificar cuáles fueron los plazos consignados para la ejecución de las obras201.
Sin embargo, dada la complejidad de las variables y los formatos de los modelos, resulta imposible transcribirlo en su totalidad, motivo por el cual, a modo ilustrativo y para los efectos pertinentes de la decisión que se habrá de adoptar, el Tribunal expone la siguiente tabla, extracto del modelo, para mostrar cómo fueron establecidos los plazos de cumplimiento de las obras: La interpretación de las anteriores cifras requiere de la guía de un experto, motivo por el cual, respecto de este punto, el Tribunal estima pertinente recordar lo señalado por el perito Capital Corp: “De acuerdo con el Modelo Adicional, todas las obras han debido finalizar en diciembre de 2012, pero la ejecución real terminó en junio de 2014.
En el Apéndice B se incluyen los cálculos utilizados para esta respuesta y que se resumen así: en el Modelo Adicional se reemplazó el cronograma real por el cronograma del Modelo Adicional y se incluyeron los pagos por aportes en predios adicionales. Con base en los cálculos hechos, 200 Folio 369 vuelto del cuaderno de pruebas número 5. 201 Los modelos financieros se encuentran en el expediente dentro de los Anexos presentados por la ANI en la demanda de reconvención. El modelo financiero que regula lo establecido en el Adicional 1, es la gráfica 1.5 contenida en un documento en formato Excel. 236 se determinó que el Concesionario ha recibido un beneficio que se deriva de estas demoras en la ejecución de las obras y para que se mantengan las condiciones de rentabilidad acordadas, debe compensar a la ANI en un monto equivalente a $25,799,802,067 de noviembre de 2017.”202 (Negrilla fuera de texto) Teniendo en cuenta el peritaje anteriormente referido —aportado por la ANI para controvertir el dictamen pericial de Agosto de 2016—, los pronunciamientos de los otros peritos obrantes en el expediente203, así como el informe de la Interventoría204 puede concluirse, entonces, que hubo un desplazamiento de los cronogramas, razón por la cual es posible afirmar que se cumple el supuesto de hecho que da lugar al recálculo del modelo financiero consagrado en el Adicional No. 1.
Por lo tanto, es claro para el Tribunal que en efecto las partes tenían la obligación de recalcular la modelación financiera.
2.3.3. LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO COMO CONSECUENCIA DE LA OMISIÓN EN EL RECÁLCULO DEL MODELO FINANCIERO En lo que se refiere a la posición planteada por la CABG, en el sentido de que el desplazamiento en el cronograma pactado se originó en situaciones atribuibles a la ANI, destaca el Tribunal que se trata de una manifestación genérica que no fue adecuadamente desarrollada a lo largo de la contestación de la demanda de reconvención, puesto que no identificó cuáles fueron las obras concretas que debieron desplazarse en el tiempo para su ejecución y qué conductas atribuibles a la ANI generaron el mencionado desplazamiento, lo que, por ende, tampoco se acreditó desde el punto de vista probatorio.
En consecuencia, el Tribunal desestimará este argumento. Verificada la existencia de la obligación de recalcular la modelación financiera marginal, al haberse desplazado en el tiempo la ejecución de las obras, es importante destacar que la ANI, de conformidad con la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada, pretende obtener, como consecuencia de la necesidad de recalcular el modelo financiero, el pago del valor correspondiente a título de desequilibrio económico del contrato.
Es decir, en su parecer, el no haber recalculado el modelo financiero significa una afectación a la estabilidad de las prestaciones iniciales pactadas y, por lo tanto, una vulneración objetiva a la equivalencia del contrato. En línea con lo anterior, corresponde establecer si la omisión en el recálculo de la modelación financiera genera una carga desproporcionada 202 Peritaje Capital Corp.
Cuaderno 8, folio 1 al 61. 203 Peritaje ingeniero Luis Orlando Muñoz. 204 Comunicación del29 de juniode2013,remitida por la Interventoría CIC 2012 a la Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A., Agencia Nacional de Infraestructura y Fiduciaria de Occidente junto con sus anexos, radicado ANI 2013-409-029882-2. 237 a su representada que conlleve a la ruptura del equilibrio económico del contrato; es decir, si se generó una alteración en la equivalencia de las prestaciones originales del contrato y, por ende, si se está o no en un escenario de desequilibrio económico del mismo.
El equilibrio económico del contrato es un principio medular en la contratación estatal. En efecto, dado su carácter continuo y dinámico, es necesario poder garantizar la estabilidad de las condiciones contractuales que se pactaron en un inicio. De allí que, mediante este principio, se pretenda mantener a lo largo de la ejecución contractual la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento del nacimiento del contrato.
Señala el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.
Respecto a la estructura general de la figura bajo estudio, el autor DE SOTO ha señalado: “Se presume que las obligaciones de las partes han sido calculadas de tal suerte que reflejan un equilibrio desde el punto de vista financiero, y el juez del contrato deberá esforzarse por mantener ese equilibrio cualquiera que sea su costo. Las prestaciones de los contratantes están correlacionadas entre ellas, de tal suerte que si las de uno aumentan o disminuyen es necesario, de conformidad con la equidad, finalidad (con la misma intención de las partes) que las del otro vayan en el mismo sentido.”205 Por su parte, el Consejo de Estado lo ha definido en diferentes ocasiones como una garantía de la equivalencia de las prestaciones de las partes contratantes, así: “El equilibrio económico del contrato corresponde a la ecuación contractual que surge una vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra.
Así, el contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe, resultan proporcionales al pago que por las mismas pretende recibir, toda vez que al elaborar 205 M de Soto. Nota sobre Soc. gé. Française de publicité d’édition, Cons de préf de la Seine, 24 de diciembre de 1940, DC, 1942, Jurisc.
P. III. Citado por Benavides José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Ediciones Externado, Bogotá 2004. 238 dicha oferta, ha efectuado un análisis de costo-beneficio, fundado en los estudios y proyecciones que realizó en relación con los factores determinantes del costo de ejecución de las prestaciones a su cargo y la utilidad que pretende obtener a partir de la misma.
(…) Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (art. 1602, C.C.), lo que no descarta que existan situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e imprevisibles.”206 Así entendido, el equilibrio económico del contrato es una figura que se fundamenta en la garantía de la equivalencia de las prestaciones que se crearon con el contrato.
Se trata de una figura dirigida a la protección del contrato objetivamente considerado, más que a las partes estimadas individualmente. Ahora bien, es posible que el equilibrio económico del contrato se vea alterado durante su ejecución, bien sea por causas imputables a la administración contratante, por causas atribuibles al contratista o por causas externas a las partes.
Es por ello que el artículo 27 de la Ley 80, citado en precedencia, dispone en el inciso segundo que, para efectos de garantizar que se mantenga la equivalencia entre derechos y obligaciones, “las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. Sobre el particular, la doctrina nacional ha precisado que, si el equilibrio inicial entre las prestaciones contractuales se modifica por un acto de la administración o por circunstancias ajenas a las partes, y si el contratista está obligado a continuar la ejecución del contrato por el interés general implícito en él, es necesario adaptar las prestaciones a estas circunstancias lo que conduce al reconocimiento de indemnizaciones en favor del contratista.207 Para efectos de acreditar la ruptura del equilibrio económico del contrato, es necesario precisar que no existe un listado taxativo, puesto que la jurisprudencia no ha establecido ningún criterio estricto que permita determinar cuándo la figura tiene lugar; sin embargo, sí se ha señalado 206 C.E., Sec.
Tercera, Sent. Marzo 27 de 2014. Rad. 25000-23-26-000-1998-03066-0. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. 207 Benavides, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Ediciones Externado, Bogotá 2004. P 137. 239 reiteradamente que se requiere que la parte afectada demuestre que la ecuación contractual ha sido alterada de manera grave e imprevista.
Así, por ejemplo, en sentencia de 20 de octubre de 2014, el Consejo de Estado estudió la ruptura del equilibrio económico de un contrato y llegó a la siguiente conclusión sobre los requisitos para demostrar la ruptura del equilibrio económico del contrato: “Cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato.
Bien ha sostenido esta Corporación que no basta con probar que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar, existiendo, como atrás se señaló, siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él o que con su conducta contractual generó la legítima confianza de que fueron asumidos.”208.
(Negrilla fuera de texto) Asimismo, en sentencia proferida el 13 de febrero de 2013, la misma corporación manifestó que no es suficiente con que la parte afectada deje de obtener las utilidades esperadas, sino que además resulta necesario demostrar que se trata de una afectación grave y extraordinaria de la equivalencia inicial de las obligaciones y derechos: “El rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato.
(…) las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la 208 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), exp. 24.809, C.P. Jaime Orlando Santofimio. 240 ejecución de sus obligaciones.
Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían –bueno es reiterarlo- razonablemente preverse, e incluso efectuando una distribución de los mismos.”209 (Negrilla fuera de texto) El Consejo de Estado establece así unos lineamientos básicos para que el juez identifique cuándo se está en presencia de un desequilibrio económico del contrato, que parten de realizar un análisis amplio donde se tenga en cuenta la situación global de las prestaciones y su correspondiente equivalencia. En el caso que ocupa la atención del Tribunal, para acreditar la afectación grave de las prestaciones, se debe demostrar que, en efecto, por el hecho de no recalcular el modelo económico marginal que proyecta las situaciones financieras del contrato, uno de los contratantes asumiría una carga desproporcionada e injustificada.
En otras palabras, en este asunto lo que se debe demostrar para poder acreditar un daño resarcible, es que la omisión en revisar las cifras del modelo financiero y no actualizarlas a las condiciones reales del proyecto significa una ruptura de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, tal y como surgieron al momento de proponer o contratar.
Con el fin de establecer si en efecto se produjo una ruptura grave e injustificada del equilibrio económico de Contrato de Concesión No. GG- 040-2004, que vulnere los derechos de la ANI, es de suma importancia entender qué es un modelo financiero y cuál es su importancia para el contrato y las prestaciones. De los instrumentos contractuales que se han estudiado, esto es, tanto en la cláusula quinta del Adicional No. 1 como en el Otrosí No. 25, principalmente, el Tribunal observa que el modelo financiero es una previsión matemática que plasma la realidad financiera de un proyecto determinado.
Si por alguna razón cambian las variables, es normal que la consecuencia sea una alteración tanto de los ingresos como de los costos de quienes invirtieron en el proyecto. En este sentido es posible afirmar que cuando cambia una variable del proyecto, debe volver a calcularse la modelación financiera de este, pues se trata de una afectación estructural que impacta en la ruta a seguir y las previsiones que tienen las partes sobre la rentabilidad del proyecto.
Muchos Tribunales han utilizado la ruptura del equilibrio económico como mecanismo de reajuste de las prestaciones porque es precisamente la mejor forma de compensar a la parte afectada por un cambio grave en la equivalencia de las prestaciones. Por ejemplo, en el laudo de Constructora Ática Estudio Internacional contra el Distrito Capital de Bogotá, el Tribunal ordenó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 209 Consejo de Estado, Sección Tercera, trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), exp. 24996, C.P Carlos Arturo Campo. 241 después de que la entidad hubiera realizado modificaciones al mismo que afectaron de forma importante al contratista: “En conclusión y con base en las pruebas del proceso, el tribunal encuentra que en el caso bajo examen, la entidad contratante modificó —legítimamente y con el propósito de atender las necesidades reales de la comunidad— ciertas condiciones del contrato haciendo más gravosa la situación del contratista y dando así pie a la petición indemnizatoria de que trata la demanda arbitral.
“Adicionalmente, el tribunal encuentra que los tres requisitos a que hizo anterior referencia para predicar la necesidad de indemnizar al contratista por razón del ejercicio de la potestas variandi por parte de la administración, se reúnen a cabalidad en el caso bajo examen como quiera que: i) La administración, con el legítimo fin de atender las necesidades de la comunidad, modificó el contrato 559 de 1996 ampliando tanto su objeto como su plazo para incluir diseños por mayores cantidades; ii) Las modificaciones de que fue objeto el contrato, que para el tribunal son la más clara expresión de la potestas variandi, influyeron nocivamente en el patrimonio del contratista, ya que si bien el valor del contrato fue aumentado por decisión de la administración, no lo fue en forma proporcional y de manera tal que hubiera resarcido al contratista en la medida de sus esfuerzos, y; iii) Existe un nexo causal entre el ejercicio de la potestas variandi por parte de la administración y los daños patrimoniales que sufrió el contratista.
“Lo anterior le impone al juez del contrato, que lo es este tribunal de arbitramento, ordenar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que se vio roto como consecuencia de los hechos que fueron alegados por la parte demandante y resultaron demostrados en el proceso ante el silencio de la administración para proveer a su defensa, dada la evidencia de los hechos que motivaron la reclamación que hoy se decide por medio del presente laudo arbitral. ”210 (Negrilla fuera de texto) En línea con lo expuesto, respecto de la gravedad de la omisión en el recálculo del modelo financiero del Contrato de Concesión No. GG-040- 2004, se aprecia que en la comunicación de 29 de junio de 2016 remitida por la Interventoría a la ANI donde se afirmó que el hecho de no haber 210 Laudo arbitral Constructora Ática Estudio Internacional vs Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación, 2000. 242 realizado el recálculo del modelo financiero implicó unos beneficios injustificados para la concesión por el valor de $21.566.285.355 de 2016, cifra que en el caso concreto genera una carga relevante para la parte afectada.
En efecto, en dicho documento se afirma: “Con corte junio 2016 el valor que adeuda el Concesionario a la ANI por concepto del desequilibrio del modelo del Adicional 01 es de $21.566.285.355”.211 La gravedad de la ruptura también se puede observar en el peritaje de Capital Corp, que concuerda con la cifra anotada, afirmando además que se trata de un beneficio injustificado para una de las partes.
En dicho peritaje se establece claramente que: “Con base en los cálculos hechos, se determinó que el Concesionario ha recibido un beneficio que se deriva de estas demoras en la ejecución de las obras y para que se mantengan las condiciones de rentabilidad acordadas, debe compensar a la ANI en un monto equivalente a $25,799,802,067 de noviembre de 2017.”212 A lo anterior se suma que la CABG no controvirtió que el desequilibrio de la ecuación contractual carezca de la magnitud referida, porque no hay prueba ni argumentos en el expediente que pretendan desmentir lo anterior.
Por el contrario, obran pruebas en el expediente que permiten inferir que el Concesionario estaba de acuerdo en que los cálculos no se realizaron. Por ejemplo, en el parágrafo del numeral 4 del Otrosí No. 25 se dispone lo siguiente: “En el evento en el que no haya acuerdo sobre el recalculo del modelo en las mesas de trabajo realizadas, el valor a trasladar a la subcuenta especial adicional No. 1, será aquel que resulte del ejercicio de recalculo realizado por la interventoría del proyecto CIC 2012, con base en los plazos de obra planteados en el oficio CIC 2012 No. 01-9184-2014 con radicado ANI 2014-409- 040677-2 del 25/08/2014.”213 Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, es claro para el Tribunal que debió haberse hecho un recalculo del modelo financiero, porque la ausencia de entrega de las obras pactadas o su demora en la entrega supuso un daño resarcible para la demandante en reconvención, en la medida en que las mismas se pagaron sin que se hubiera cumplido correctamente con su ejecución. Ello generó un perjuicio grave a la ANI que derivó en el desequilibrio económico de las prestaciones, por lo que 211 Comunicación de l29 de junio de 2013, remitida porla Interventoría CIC 2012 a la Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A., Agencia Nacional de Infraestructura y Fiduciaria de Occidente junto con sus anexos, radicado ANI 2013-409-029882-2. 212 Peritaje Capital Corp.
Cuaderno 8, folios 1 al 61. 213 Cuaderno de pruebas nº 5, folio 712. 243 corresponde en este punto cuantificar el daño que se generó por causa de las modificaciones que sufrió la modelación financiera marginal.
2.3.4. CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO E INTERESES MORATORIOS Por todo lo anterior, para este Tribunal resulta procedente decretar, a título de compensación, el pago de la suma ya referida establecida por la Interventoría, a cargo de la CABG y a favor de la ANI. Lo anterior, por tres razones principales: (i) tiene una sólida sustentación técnica, al ser respaldada tanto por la Interventoría como por el peritaje de Capital Corp;
(ii) la CABG en ningún momento controvirtió el cálculo realizado por la Interventoría; y (iii) la cláusula 4 del Otrosí No. 25 es clara en demostrar que la CABG estaba de acuerdo con la suma resultante del ejercicio de la Interventoría. En ese sentido, el Tribunal procederá a declarar que la CABG tiene la obligación de pagar a la ANI a título de compensación por desequilibrio económico del contrato la suma de $21.566.285.355, suma ésta que, si es actualizada, asciende a $25,799,802,067 de noviembre de 2017, según se estableció en el peritaje de Capital Corp.
Finalmente, corresponde analizar lo atinente a las pretensiones relativas a los intereses moratorios, puesto que en la pretensión octava, la ANI solicita que se ordene su pago como consecuencia de no haberse realizado los cálculos pertinentes de la modelación financiera. Para este Tribunal la solicitud anterior resulta incoherente e incluso contradictoria en relación con las pretensiones relativas a la modelación financiera marginal del Adicional No. 1.
En efecto, si en un principio se está alegando que hubo un desequilibrio económico del contrato no tiene sentido solicitar después que se ordene el pago de intereses moratorios, pues, como bien se sabe, los intereses surgen como una indemnización por el incumplimiento de las obligaciones, como bien lo señala la Corte Constitucional, en Sentencia C-604/12: “El Código Civil de Colombia consagra los intereses moratorios como una indemnización derivada del retardo, la cual podrá ser convencional si es tasada por las partes o en su defecto legal, caso en el cual será equivalente al 6 por ciento anual.” Y es que resulta importante señalar en este punto que el Tribunal distingue claramente la figura del incumplimiento contractual de aquella del equilibrio económico del contrato.
En efecto, el incumplimiento surge del comportamiento antijurídico de uno de los contratantes mientras que el desequilibrio económico es consecuencia de la ruptura de la ecuación contractual pactada al suscribir el contrato. De la misma forma, las consecuencias jurídicas que surgen de estos dos fenómenos son muy diferentes: el desequilibrio económico da lugar a un restablecimiento de las situaciones originales del contrato, lo que se llamaría compensación, mientras que el incumplimiento implica el reconocimiento de un escenario 244 de responsabilidad contractual en el que opera la reparación integral en favor de la parte perjudicad con el incumplimiento.
Lo anterior ha sido respaldado por la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado, que ha sido enfática en diferenciar las dos figuras, tal como lo refleja la providencia de 14 de marzo de 2013: “La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co- contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.
“La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.
A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (alea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.
“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.
(…) 245 Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso.
“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.”214(Negrilla fuera de texto) En el mismo sentido, la sentencia de noviembre 27 de 2013 reafirmó lo dicho con anterioridad en los siguientes términos: “7) Precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato.
“El argumento central expuesto tanto en la demanda como en el recurso de apelación se encaminó a advertir la configuración del incumplimiento contractual imputable a la entidad estatal, lo cual según su parecer trajo consigo la ruptura del equilibrio económico del contrato. (…) “Realizadas las anteriores precisiones conceptuales en torno a la figura del restablecimiento del equilibrio económico, conviene agregar que el tratamiento jurisprudencial en torno al tema de incumplimiento contractual, como causal generadora de la ruptura de dicho equilibrio económico, ha sido pendular en cuanto en algunas oportunidades se han adoptado posturas encaminadas a aceptar su ubicación en el terreno de la responsabilidad 214 Consejo de Estado., Sec.
Tercera, marzo 14/ 2013. Radicación No. 760012331000199603577-01. 246 contractual215, entendiendo así la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes como causa eficiente de dicho quebranto, mientras que en otras tantas se ha hecho y se ha mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractual216.
“De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.
“Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato217, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-ley 222 de 1983. 215 Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 15 de febrero de 1999, Exp. 11194, C.P Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 21 de junio de 1999, Exp. 14943, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 31 de agosto de 2011, Exp.18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 216 Sobre el particular pueden leerse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 26 de febrero de 2004, Exp: 14043, C.P Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 10883, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 217 Artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.
Tribunal Arbitral Consorcio CC Vs. Metro Cali S.A. 247 “En esta misma línea, en reciente oportunidad esta Subsección se ocupó de puntualizar una vez más las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que se desprenden en uno y otro caso: “La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.
“La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico – financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual.
A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato “El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.
“ (…) 248 “Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.”218 (Negrilla fuera de texto) En conclusión, queda claro que las figuras del incumplimiento contractual y de la ruptura del equilibrio económico son diferentes tanto en sus presupuestos como en sus consecuencias.
Comoquiera que los intereses moratorios proceden exclusivamente en un escenario de incumplimiento de una de las partes, estos no son exigibles en caso de ruptura del equilibrio económico del contrato. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye que no es procedente el pago de intereses moratorios a la ANI por cuanto esta obligación sólo surge en caso de que se presente una situación de incumplimiento, mientras que en el presente evento opera un escenario de desequilibrio económico del contrato.
3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES: EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO PRODUCIDO EN LA VALORACIÓN DE LAS OBRAS EXCLUIDAS EN EL OTROSÍ NO. 23 3.1. Posición de la ANI Solicita la ANI en la demanda de reconvención, en las pretensiones novena a décima segunda y en la subsidiaria de ésta, que se declare que se produjo un desequilibrio económico del contrato puesto que al excluirse algunas obras del Otrosí No. 8, según el Otrosí No. 23, no se realizó el respectivo cálculo del valor de las obras excluidas; que se declare que la CABG está obligada al pago o reintegro del valor correspondiente al desequilibrio económico del contrato; y que, como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de intereses moratorios de conformidad con la cláusula 65 del Contrato de Concesión. Fundamenta su reclamación en que las partes suscribieron el Otrosí No. 8 por medio del cual se pactó la ejecución de obras adicionales en los trayectos 1, 11 y 12, para efectos de lo cual se adicionaron las sumas correspondientes y se estableció que la ANI podría destinar recursos del presupuesto Nacional para pagarlas.
Así, en 2007 suscribieron el Otrosí No. 15, en el que se estableció que la ANI pagaría la suma que corresponde 218 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 249 a la ejecución de las obras adicionales (CAPEX) y la operación y mantenimiento de las mismas (OPEX) hasta 2007.
Posteriormente, se suscribió el Otrosí No. 23, en el que las partes acordaron excluir y, consecuentemente, sustituir algunas obras no ejecutadas del Otrosí No. 8, respecto de las cuales la ANI ya había pagado a la CABG por concepto de CAPEX y OPEX. La sustitución de las obras implicó asignar un valor a las nuevas obras sustitutas, que finalmente se fijó en la suma de $23.243.443.715.
Sin embargo, en el cálculo de las obras sustitutas se omitió la actualización con base en la TIR del 11% y la inclusión del valor del OPEX de las obras excluidas, lo que generó un desequilibrio económico del contrato que afecta a la ANI, puesto que no corresponde al valor real de las obras excluidas que ya habían sido pagadas por la ANI. 3.2.
Posición de la CABG En la contestación de la demanda de reconvención, la CABG se opuso de manera general a las pretensiones y sostuvo que no se generó desequilibrio contractual alguno puesto que, sobre las obras adicionales, la ANI nunca pagó la TIR y que el OPEX de los años 2008 en adelante no fue pagado por medio del Otrosí No. 15.
En cuanto a las excepciones de mérito, no formuló ninguna que expresamente se dirija a enervar las pretensiones relativas a la ruptura del equilibrio económico del contrato como consecuencia de la valoración de las obras excluidas en el Otrosí No. 23. 3.3. Consideraciones del Tribunal Procede el Tribunal a analizar las solicitudes que se derivan de lo contenido en las pretensiones novena, décima, decimoprimera y decimosegunda y su subsidiaria de la demanda de reconvención, referentes al desequilibrio económico derivado del Otrosí No. 23.
Antes de pronunciarse sobre los diferentes planteamientos expuestos por las partes, conviene hacer un recuento del contexto en el cual surgieron las obligaciones contenidas en el Otrosí No. 23, para efectos de contextualizar el contenido de las pretensiones. El 21 de diciembre de 2007, los contratantes suscribieron el Otrosí No. 15, en virtud del cual, entre otros aspectos, se acordó que la ANI pagaría a favor del Concesionario la suma de $199.930.821.496 para remunerar la ejecución (CAPEX) de las obras adicionales convenidas en el Otrosí No. 8 y las actividades de operación y mantenimiento (OPEX) correspondientes a 250 los años 2005, 2006 y 2007.
Lo anterior quedó estipulado en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA El INCO pagará al concesionario la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MONEDA LEGAL ($ 199.939.821.496,00) por concepto de las obras contempladas y descritas en la cláusula primera del otrosí No. 8, incluido el costo de mantenimiento y operación de las obras adicionales causado desde Noviembre del 2005 hasta la fecha, tal y como se discrimina en el Anexo No. 1, del presente otrosí.”219 A lo largo de la ejecución del contrato, no se adelantaron una serie de obras que ya habían sido pagadas por la ANI de conformidad con lo establecido en el Otrosí No. 15 ya mencionado.
Es por ello que, para efectos de mantener la ecuación financiera del contrato y evitar que los recursos liberados por la ANI no significaran un beneficio injustificado para la Concesión y una pérdida correlativa de la ANI, las partes acordaron en 2015 sustituir las obras dejadas de construir por unas nuevas, denominadas obras sustitutas, que realizaría el concesionario con los recursos liberados.
Lo anterior quedó plasmado así en las consideraciones del Otrosí No. 23: “Que como quiera que las obras a las que aluden los numerales 1,3,6 y 9 del título “De mejoramiento de capacidad del Trayecto 1 y los numerales 22.3 y 22.4. del “Trayecto 12 El paso-Girardot”, de la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 de 2005, fueron pagadas en su momento por el “INCO” a EL CONCESIONARIO a través del Otrosí No. 15 de 2007 y que por las razones expuestas en los numerales anteriores no fueron ejecutadas, se hace necesario con el propósito de mantener la ecuación financiera del Contrato adoptar algunas medidas tales como, reducir el alcance físico contemplado en los numerales 1, 6, y 9 del título "De mejoramiento de capacidad del Trayecto 1" y el 22.3 del "Trayecto 12 (Nuevo Trayecto) El Paso- Girardot.
Adicionalmente sustituir las obras enunciadas en el numeral 3 del título, “De mejoramiento de capacidad del Trayecto 1” y 22.4 del Trayecto 12” (Nuevo Trayecto) El Paso Girardot” de la Cláusula primera del Otrosí 8 de 2005, por las obras que realizará EL CONCESIONARIO y que más adelante se detallan en el documento.”220 Lo que se pretendió fue, entonces, definir unas nuevas obras que se ejecutarían con el presupuesto que se había pagado en un inicio para remunerar las obras adicionales del Otrosí No. 8.
Es decir, la exclusión de 219 Folio 325 del cuaderno de pruebas número 5. 220 Folio 356 del cuaderno de pruebas número 5. 251 las obras no ejecutadas del Otrosí No. 8 cuya remuneración o pago ya se había realizado llevó a las partes a convenir la inclusión de nuevas obras a cargo de la CABG, sustituyendo así aquellas prestaciones cuya ejecución no fue posible realizar.
Las obras objeto de exclusión están establecidas en la cláusula segunda del Otrosí No. 23: “SEGUNDA: LAS PARTES acuerdan sustituir las obras enunciadas en el artículo anterior y en los numerales 3 del título “ De mejoramiento de capacidad Trayecto 1”, 22. 4 del Trayecto 12 “ El Paso- Girardot” de la Cláusula Primera del Otrosí No. 8 del Contrato de Concesión GG- 040 de 2004, descritas en la Tabla No. 1 “Obras a excluir” por las obras relacionadas en la Tabla No. 2 “Obras Sustitutas”, las que se detallan en el Anexo 1 de este documento, obras necesarias para garantizar la seguridad vial y peatonal en los diferentes municipios del área de influencia del proyecto.
“TABLA NO. 1 OBRAS A EXCLUIR ACTIVIDAD CANTIDAD UNIDAD $ DIC 02 % A EXCLUIR VALOR A EXCLUIR ($ DIC 02) VALOR A EXCLUIR ($ JUN 13) Calzada Mixta Norte 5,62 Km 18.179.850.000 39,63% 7.203.947.685 11.481.797.518 Deprimidos 2 M 1 Un 2.569.800.000 100,00% 2.569.800.000 4.095.799.213 Señalización mixta Norte e intersecciones 1 Gl 1.329.075.000 25,48% 338.636.678 539.725.986 Plan de manejo ambiental 1 Gl 5.779.225.000 25,48% 1.471.094.598 2.344.660.323 Cicloruta (sic) urbana Girardot 1 Gl 3.000.000.000 100,00% 3.000.000.000 4.781.460.674 TOTAL 14.583.478.961 23.243.443.715 Nota: La actividad *Cicloruta (sic) urbana de Girardot incluye el valor del cilopuente sobre el rio Bogotá” 252 “PARAGRAFO PRIMERO: Con la exclusión de las obras relacionadas en el presente numeral: i) Calzada mixta norte entre el K3 + 684 al K5 + 900, ii) Deprimido vehicular 3M, iii) señalización calzada mixta norte y iv) Plan de manejo ambiental y social proporcional a las obras, el Trayecto 2 regresa a las condiciones establecidas en el Apéndice 2 del Contrato de concesión.
PARAGRAFO SEGUNDO: Los valores acordados para las obras sustitutas no incluyen los costos asociados a la compra de predios ni reubicación de redes de servicios públicos”. 221 En ese sentido, las obras a excluir serían aquellas establecidas en los numerales del título ‘De mejoramiento de capacidad Trayecto 1’, las del numeral 22. 4 del Trayecto 12 “El Paso- Girardot”, descritas en la Tabla nº 1 ‘Obras a excluir'.
La sustitución de las obras implicó calcular el valor de aquellas excluidas no ejecutadas para efectos de asignarle un valor determinado a las nuevas obras que serían objeto de ejecución. Y es precisamente el valor de estas obras lo que la ANI controvierte en este punto. En efecto, como ya se ha anotado, la ANI solicita que se le compense por cuanto el cálculo de las obras se realizó sin haber tomado la TIR del 11% y sin incluir el OPEX pagado.
En su opinión, al asignarle el valor de $23.243.443.715,00 a las obras excluidas, se generó una ruptura de la equivalencia prestacional, pues esta suma no corresponde al valor real de lo efectivamente construido. El problema jurídico consiste entonces en establecer: (i) en primer lugar, si en efecto calcular y actualizar las obras excluidas, con el IPC, implica un desequilibrio económico del contrato y por lo tanto es necesario compensar a la entidad pública teniendo en cuenta la TIR del 11%; y (ii) en segundo lugar, si para el cálculo de las obras excluidas es necesario incluir el OPEX pagado.
Respecto del primer interrogante, resulta necesario analizar las cláusulas y disposiciones del Otrosí No. 23 para verificar si, en efecto, se trata de un escenario en el que se pueda hablar de desequilibrio de la ecuación contractual. En lo atinente a la actualización del valor de las obras teniendo en cuenta la TIR del 11%, el Otrosí No. 23 es revelador.
En efecto, lo primero que llama la atención de la lectura de aquella disposición es que permite concluir que las partes ya habían planteado esta controversia. Es así que, 221 Folios 357 vuelto y 358 del cuaderno de pruebas número 5. 253 en el considerando 16, los contratantes manifestaron que se aceptaba la actualización del CAPEX con el IPC, y se estableció que la actualización de los valores con la TIR y la inclusión del OPEX se resolvería posteriormente: ‘‘Que dado que la CABG objetó la actualización del CAPEX con una TIR del 11% real e igualmente objetó el valor a excluir por concepto de OPEX calculado por la interventoría, en la reunión realizada el 18 de enero de 2013, en las dependencias de la Agencia, la cual contó con la participación de ANI, la CABG y la Interventoría, se acordó entre las partes que se aceptaba la actualización del CAPEX con IPC para efectos del cálculo de los presupuestos de las obras a sustituir y los demás temas, actualización de los valores con la TIR e inclusión del OPEX, se dirimirían mediante los mecanismos establecidos en el contrato para la solución de controversias.”222 Se puede así colegir que las partes aceptaron que la actualización del CAPEX se hiciera con el IPC.
Sin embargo, se dejó la puerta abierta a que este tema se resolviera posteriormente por vía arbitral. Lo anterior permite concluir, de manera preliminar, que la actualización con el IPC, a pesar de parecerle injusta a la entidad convocante en reconvención, no implica en realidad una afectación grave a las prestaciones del contrato, que es lo que realmente interesa en un escenario de desequilibrio económico del contrato, como se estudió en acápites precedentes.
Es más, en la cláusula cuarta del Otrosí No. 23 se llegó a la conclusión de que en efecto las obras excluidas iban a tener un valor de $23.243.443. 715 a precios de junio de 2013, actualizado con IPC: “Cláusula Cuarta: El valor de las obras objeto de esta modificación contractual es el siguiente: 2.1. Valor estimado de las obras a excluir: $14 583 478 961,06 a precios constantes de diciembre de 2002 que equivalen a 23 243 443 715 a precios de junio de 2013 actualizado con IPC. 2.2.
Valor estimado de las obras sustitutas: $23.243.443.715 a precios de junio de 2013.”223 Lo anterior adquiere particular relevancia a nivel jurídico, porque no permite establecer qué tan grave fue la afectación de las prestaciones iniciales. Se recuerda que la ANI solicita la compensación a título de desequilibrio económico del contrato, y no por incumplimiento.
En este sentido, es menester tener en cuenta las ya referidas condiciones que se 222 Folio 357 del cuaderno de pruebas número 5. 223 Folio 358 vuelto del cuaderno de pruebas número 5. 254 requieren para tener por acreditada esta figura, que fueron expuestas al resolver el segundo grupo de pretensiones de la demanda de reconvención. El Tribunal no pierde de vista que, para que pueda hablarse de una verdadera afectación de la ecuación financiera del contrato, es necesario que el desequilibrio sea tan grave como imprevisible.
En ese sentido, lo que ha sostenido la jurisprudencia es que quien alega esta figura debe demostrar que se trata de un acontecimiento que surgió sin que hubiera ninguna probabilidad de que aconteciera, es decir, que las partes en ningún escenario hubieran podido pronosticar la ocurrencia del hecho que alteró el equilibrio. Sin perjuicio de lo que ya fue analizado respecto la gravedad del desequilibrio, conviene en este punto detenerse sobre el requisito de previsibilidad.
El Consejo de Estado, en sentencia de 5 de octubre de 2016, señaló que no todas las eventualidades generan una ruptura de la equivalencia de las prestaciones y por lo tanto se debe acreditar una eventualidad grave: “El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.
Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimiento económico. En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés público que está presente en la contratación estatal.”224 (Negrilla fuera de texto) En ese sentido, debía acreditarse que actualizar el CAPEX con el IPC era un evento imprevisible.
Sin embargo, considera el Tribunal que actualizar 224 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016), radicación 51018, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 255 con el IPC no puede ser imprevisible si las mismas partes acuerdan, como se ha dicho, estas condiciones. De la misma forma, no puede calificarse ese hecho como grave si no se presentaron posteriormente cargas particularmente onerosas en detrimento de una de las partes.
No obstante lo anterior, si en gracia de discusión se admitiera que la afectación de las prestaciones sí fue grave, procede el Tribunal a analizar los efectos de cuantificar la actualización según el IPC o según la TIR. La TIR es la abreviatura de Tasa Interna de Retorno y se refiere a la rentabilidad promedio que genera una inversión o un proyecto225.
Constituye la tasa de interés a la cual se deben descontar los flujos de efectivo generados por el proyecto durante su vida económica, para que estos se igualen con la inversión226. Así, la TIR permite establecer una medición de la rentabilidad, es decir, contiene una noción de la potencialidad del dinero para generar más beneficios económicos para el inversionista.
Es así como, para este Tribunal es crucial analizar la disponibilidad que tenía el concesionario de los recursos que le pagaba la ANI, puesto que, si la CABG podía disponer de esos recursos en el sentido de obtener el mayor provecho posible, entonces tendría sentido la posición de la ANI conforme a la cual el CAPEX de las obras excluidas debe ser actualizado con la TIR del 11%.
Si, por el contrario, los recursos que se pagaban a la convocante no podían ser utilizados sino para el proyecto, tiene sentido hablar de una actualización con el IPC. Lo anterior por una razón sencilla: si, como se verá a continuación, según el contrato de fiducia no se podía disponer libremente del dinero en el mercado, esto es, no se podía dedicar a finalidad diferente de la señalada en el contrato, su rentabilidad disminuye por cuanto los beneficios que pudiere proporcionar son más bajos que los que se obtendrían cuando se tiene libertad de invertir en el mercado, lo cual, por demás, coincide con lo estipulado en el Otrosí N° 23 donde se hace referencia al IPC.
No se puede exigir una TIR del 11% cuando el dinero no podía ser utilizado por fuera de los fines del contrato. Lo anterior sólo puede verificarse identificando el contrato de fiducia y sus disposiciones sobre la disponibilidad que tenía la Concesión del dinero. “El presente contrato de FIDUCIA MERCANTIL REVOCABLE DE GARANTÍA, ADMINISTRACIÓN Y PAGOS, es un contrato de derecho privado que se rige por las normas del Código de Comercio y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993); por lo tanto, los bienes fideicomitidos constituyen 225 Torres, E. (2017).
En defensa de la contabilidad. Contaduría Universidad De Antioquia, (70), 181-195. De:http://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:2048/login?url=https://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:2526/ docview/2012121568?accountid=48014. 226 CANALES SALINAS, Ricardo José. Criterios para la toma de decisión de Inversiones. Revista Electrónica de Investigación en Ciencias Económicas, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 101-117, aug. 2015.
Disponible en: <https://www.lamjol.info/index.php/REICE/article/view/2022/1820>. Fecha de acceso: 27 Sep. 2018. 256 un patrimonio autónomo independiente y separado de los patrimonios de las partes en el presente Contrato de Fiducia, el cual está exclusivamente destinado a los fines el Contrato de Concesión. En consecuencia, los bienes de propiedad del patrimonio autónomo garantizan exclusivamente las obligaciones contraídas por el FIDEICOMITENTE para dar cumplimiento a la finalidad perseguida, de acuerdo con los términos del Contrato de Concesión. Este Contrato de Fiducia es de carácter irrevocable de manera que el Fideicomitente no podrá modificar el destino de los recursos fideicomitidos” (subrayas fuera del texto).
De conformidad con la cláusula citada, los dineros pagados al concesionario tenían que ser destinados exclusivamente a los fines del Contrato de Concesión. Es decir, el concesionario, al recibir ese dinero, no podía invertirlo o destinarlo a un fin distinto al del contrato; no podía recibir beneficios adicionales de la posesión de ese dinero.
Estima por tanto el Tribunal que la actualización de ese dinero se debe hacer con el IPC, y no con la TIR del 11 %. Respecto del segundo tema, esto es, lo relativo a la inclusión del OPEX en la valoración de las obras sustitutas, el razonamiento es diferente, puesto que en este punto el objetivo es establecer si es procedente o no incluir el valor del OPEX en la valoración de las obras excluidas.
Las obras excluidas son aquellas que hacen parte del Trayecto 1, y 12, establecidas en la segunda cláusula del Otrosí 23:227 “TABLA NO. 1 OBRAS A EXCLUIR ACTIVIDAD CANTIDAD UNIDAD $ DIC 02 % A EXCLUIR VALOR A EXCLUIR ($ DIC 02) VALOR A EXCLUIR ($ JUN 13) Calzada Mixta Norte 5,62 Km 18.179.850.000 39,63% 7.203.947.685 11.481.797.518 Deprimidos 2 M 1 Un 2.569.800.000 100,00% 2.569.800.000 4.095.799.213 Señalización mixta Norte e intersecciones 1 Gl 1.329.075.000 25,48% 338.636.678 539.725.986 Plan de manejo ambiental 1 Gl 5.779.225.000 25,48% 1.471.094.598 2.344.660.323 Cicloruta (sic) urbana Girardot 1 Gl 3.000.000.000 100,00% 3.000.000.000 4.781.460.674 TOTAL 14.583.478.961 23.243.443.715 Nota: La actividad *Cicloruta (sic) urbana de Girardot incluye el valor del cilopuente sobre el rio Bogotá” Tras el análisis del conjunto de pretensiones en estudio, llama la atención una constatación importante: la pretensión aquí reclamada, en lo que se relaciona con la inclusión del OPEX en las obras excluidas, no se diferencia realmente de las pretensiones 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 formuladas por la ANI en la demanda de reconvención reformada, en las 227 Folio 357 vuelto del cuaderno de pruebas número 5. 257 que la entidad pide la restitución del OPEX de las obras contenidas en el Otrosí No. 8.
En efecto, las dos pretensiones tienen el mismo contenido y el mismo alcance, puesto que buscan precisamente que el concesionario no obtenga un beneficio injustificado por lo pagado por OPEX de las obras de los Trayectos 1, 2,11 y12 del Otrosí No. 8. En ese sentido, el cálculo de este rubro no sólo podría cruzarse con las pretensiones subsiguientes relativas al OPEX del Otrosí No. 8 en este proceso arbitral, sino que además es necesario hacer un estudio más profundo sobre la posibilidad de que lo mismo haya sido reclamado en los Tribunales Nos. 1 o 2.
Por lo tanto, aunque el Tribunal es consciente que puede haber una diferencia frente a los años establecidos en el petitum, es conveniente abstenerse de pronunciarse sobre este asunto en este apartado, toda vez que las consideraciones frente al tema del OPEX del Otrosí No. 8 (en todos sus años) tendrán lugar en el apartado siguiente.
Es en virtud de todo lo anterior que el Tribunal concluye que no son procedentes las pretensiones en lo relativo a la TIR del 11% de este apartado. Por lo anterior, las pretensiones novena, décima, decimoprimera y decimosegunda de la demanda de reconvención relacionadas con el desequilibrio ecónomico producido en la valoración de las obras exluidas en el otrosí número 23, no están llamadas a prosperar.
4. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES: EL REINTEGRO Y/O RECONOCIMIENTO DE LOS MAYORES VALORES PAGADOS POR LA ANI POR CONCEPTO DE OPEX DE LAS OBRAS ADICIONALES DEL OTROSÍ NO. 8 4.1. Posición de la ANI Solicita la ANI que se declare que efectuó el pago de la totalidad de los valores por concepto de OPEX de las obras adicionales pactadas en el Otrosí No. 8, a favor de la CABG, para los años 2008 a 2015, con cargo a vigencias fiscales futuras; que se declare que para el pago de las vigencias fiscales futuras se debió hacer un ajuste de los valores trasladados y pagados que consistía en disminuirlos de manera proporcional al alcance de las labores de operación y mantenimiento (OPEX), desde las fechas en que fueron puestas al servicio vehicular; que se declare que, de conformidad con la cláusula 22 del Otrosí No. 15, los pagos por concepto de OPEX de las obras adicionales se sufragaron con vigencias futuras, lo que debía hacerse conforme a los avances de obra; que se declare que la ANI realizó los pagos por concepto de OPEX para las obras adicionales del Otrosí No. 8 por un valor superior al que efectivamente estaba obligada; que se declare que la CABG se encuentra obligada a restituir el valor que recibió en exceso; y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la CABG a pagar a favor de la ANI la suma de $22.987.912.964,75, calculada 258 a septiembre de 2017, junto con los intereses de mora correspondientes de conformidad con lo establecido en la cláusula 66 del Contrato o, en subsidio, de conformidad con lo establecido en la Ley 80.
Fundamenta sus pretensiones en que, de conformidad con lo establecido en el Otrosí No. 15, se acordó que la ANI pagaría directamente a la CABG las obras adicionales (CAPEX) del Otrosí No. 8, así como la operación y mantenimiento (OPEX) adelantada hasta la fecha (2007). Asimismo, pactaron la forma en que se remuneraría el OPEX de las obras adicionales y complementarias por el tiempo estimado que restaba de ejecución contractual.
El 21 de enero de 2010, las partes suscribieron el Adicional No. 1 en el que regularon lo relativo al pago del OPEX, en virtud del cual la ANI haría el pago directo con cargo a las vigencias fiscales futuras y sostiene que, en efecto, procedió al pago proyectado para los años 2008 a 2015, sin realizar ningún descuento sobre las sumas a pagar, no obstante que para la fecha en que se realizaron los traslados de recursos, las obras no habían sido ejecutadas en su totalidad ni se había cumplido con el cronograma.
Lo anterior, en su sentir, significa que el pago por concepto de OPEX debió haberse reducido proporcionalmente de conformidad con el alcance de las actividades de operación y mantenimiento que efectivamente se estuvieran ejecutando, según el avance de obra. Como consecuencia de lo anterior, considera que la CABG debe restituir las sumas que recibió por concepto de OPEX en la proporción que corresponde a las obras que no fueron ejecutadas. 4.2.
Posición de la CABG La CABG se opuso de manera general a este grupo de pretensiones y sostuvo que la ANI en realidad no pagó los dineros a los que tenía derecho el contratista, particularmente en lo que respecta al pago del Ingreso Esperado. No propuso excepción de mérito alguna que expresamente se dirija a enervar las pretensiones relativas al reintegro de los mayores valores que alega haber pagado la ANI por concepto de OPEX de las obras adicionales del Otrosí No. 8. 4.3.
Consideraciones del Tribunal El problema jurídico que surge de este grupo de pretensiones consiste en determinar si el Concesionario está en la obligación de devolver los valores que recibió por las labores de operación y mantenimiento (OPEX) referentes a los Trayectos 1, 2, 11 y 12, para los años 2008 a 2015. 259 En primer lugar, debe analizar el Tribunal si hay cosa juzgada respecto de estas pretensiones, comoquiera que el asunto del pago del OPEX fue estudiado por los Tribunales 1 y 2.
Para estos efectos, se remite el Tribunal a las consideraciones generales que ya fueron expuestas sobre esta figura, a partir de las cuales se estudiará si respecto de este cuarto grupo de pretensiones se predica la cosa juzgada. Al respecto, en el Tribunal 2 se reconoció que hubo retrasos en la ejecución de las obras adicionales y complementarias a los Trayectos 1 y 11, obras complementarias que fueron acordadas mediante el Otrosí No. 8 que posteriormente fueron modificadas en el Adicional No. 1 al Contrato de Concesión y en el Otrosí No. 23.
En lo referente al Trayecto 1, el Tribunal 2 es claro en mencionar que encuentra acreditado que la CABG no cumplió con los términos establecidos en el contrato y que, por lo tanto, hay lugar a declarar un incumplimiento atribuido a la convocada en reconvención: “En estos términos, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión novena principal de la demanda de reconvención reformada, tras encontrar probado en el expediente que la sociedad concesionaria no terminó dentro del plazo contractualmente previsto gran parte de las obras adicionales del Trayecto No. 1 y las obras complementarias establecidas en el Otrosí No. 8, a las que se refirió la entidad pública contratante en la pretensión séptima principal de su demanda de reconvención reformada.
“A su vez, se tendrá parcialmente por demostrada la excepción de cumplimiento formulada contra la pretensión novena principal, pues la concesionaria cumplió parcialmente y respecto de una menor proporción mínima con la obra adicional correspondiente a un puente peatonal en el Trayecto 1. No se tendrá por demostrada la excepción de ‘nadie puede alegar su propia culpa’, en atención a que no se probó́ en el proceso que el incumplimiento parcial en la ejecución oportuna de las obras adicionales y las obras complementarias definidas en el Otrosí No. 8, hubiere ocurrido por razones imputables a la entidad pública contratante.” 228 De la misma forma, el mismo Tribunal No. 2 determinó que la CABG no cumplió con los plazos convenidos para la entrega de las obras para los trayectos 1 y 11: “Ahora bien, revisando las conclusiones correspondientes a la ejecución de las demás obras que interesan en este punto al 228 Laudo Tribunal Arbitral nº2, pág. 267. 260 Tribunal -de conformidad con lo solicitado en la pretensión novena principal-, se advierte que para el mes de marzo de 2014 -fecha de corte tomada por el perito-, varias de las obras adicionales contempladas para los Trayectos 1 y 11 no se habían terminado o se encontraban apenas en construcción, pese a que la fecha máxima para su ejecución había vencido el veinticinco (25) de septiembre de 2012, para el caso del Trayecto 1, y el veintiuno (21) de julio de 2012, para el caso del Trayecto 11.“229 Conforme a lo anterior, es posible colegir que en el Tribunal No. 2 sí hubo declaraciones relativas al incumplimiento de las obras de los trayectos 1 y 11 del Otrosí No. 8.
No obstante, lo anterior no significa necesariamente que opere el fenómeno de cosa juzgada, pues en aquella ocasión no sólo no se hizo referencia a los trayectos 2 y 12, sino que además el razonamiento se desarrolló dentro de una serie de consideraciones relativas al CAPEX, esto es, se estudió lo relativo a la ejecución de las obras mas no la remuneración del OPEX.
Sin embargo, no se puede afirmar lo mismo del Tribunal No. 1 que resolvió conflictos derivados de este contrato. En efecto, en aquella ocasión también se discutió sobre una serie de pretensiones muy similares a las planteadas por la ANI en el caso que nos ocupa. Así, en el numeral 16 del laudo, se encuentra un título que busca resolver un grupo de pretensiones denominado “DESPLAZAMIENTO DE LAS INVERSIONES (BENEFICIOS FINANCIEROS GENERADOS POR EL DESPLAZAMIENTO DEL CRONOGRAMA DE OBRAS)”, en el que la ANI solicitó lo siguiente: “VIGESIMA SEGUNDA PRINCIPAL.
Que se declare por el H. Tribunal que se originará un beneficio económico injustificado y antijurídico a favor de la Concesión Autopista Bogotá Girardot por el efecto financiero del desplazamiento de las inversiones en el tiempo, al no entregar las obras para su puesta en operación en los plazos máximos contractualmente establecidos en el Contrato de Concesión GG-040- 2004, recibiendo durante ese periodo los ingresos derivados de los peajes, generando con ello un desequilibrio en la ecuación económica del contrato en detrimento de los intereses de mi mandante.
“VIGESIMA TERCERA PRINCIPAL. Con base en la declaración anterior, que el H Tribunal establezca una fórmula para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato de Concesión GG-040-2004 a favor de la Entidad que represento, al 229 Laudo Tribunal Arbitral nº2, pág. 263. 261 quebrarse la ecuación económica del mismo como consecuencia del advenimiento de los plazos máximos contractualmente establecidos para la terminación de las obras, sin que las mismas se hayan terminado a cabalidad y satisfacción para su consecuente entrada en operación del Proyecto Vial Bogotá- Girardot.
“Primera Subsidiaria: En caso de que el H. Tribunal no acceda a las pretensiones vigésima segunda principal y vigésima tercera principal, que se declare que el desplazamiento de las inversiones en el tiempo a cargo de la Concesión Autopista Bogotá Girardot SA producto del incumplimiento en la entrega de las obras en el tiempo debido para ello, producirá para mi mandante un daño antijurídico con los consecuentes perjuicios que se prueben dentro del presente trámite y que se solicitó se paguen a mi mandante dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha en que quede en firme el laudo arbitral, girándola directamente a la Entidad que represento.
(…) “VIGESIMA CUARTA PRINCIPAL. Que se declare por H. Tribunal que la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A recibirá un beneficio adicional, indebido y antijurídico por la menor ejecución de las labores de operación y mantenimiento que tendrá que realizar respecto del plazo total en el que obtendrá el ingreso esperado. (…) “TRIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL.
Que se declare que la Concesión Autopista Bogotá -Girardot S.A ha recibido un beneficio financiero injustificado por el efecto del desplazamiento de las inversiones producto de la celebración de los Otrosí Nº 8 y Otrosí nº 19 del Contrato de Concesión nº GG 040-2004, estimado en TREINTA Y CINCO MIL MILLONES DE PESOS (35. 000’000.000 oo) corrientes, generando con ello un desequilibrio a la ecuación económica del Contrato en detrimento de los intereses de mi mandante.“230 (Negrilla fuera de texto) Entonces es claro que en los perjuicios que reclama la ANI por el desplazamiento en el tiempo de las obras del Otrosí No. 8, se encuentra incluido también el menor tiempo de operación y mantenimiento de las obras (OPEX).
En otras palabras, en el Tribunal No. 1, la ANI solicitó que se le compensara porque se había pagado el OPEX de las obras del Otrosí 230 Laudo Tribunal Arbitral nº1, pág. 651, 652, 653. 262 8 y del Otrosí No. 19 y la CABG había incumplido con los plazos de entrega de las obras. Frente a tales solicitudes, la conclusión de dicho Tribunal fue que no era posible realizar el análisis de los perjuicios derivados del desplazamiento de las obras, ya que dicho análisis requería de un ejercicio multivariado donde no sólo se estudiara el OPEX sino todas las variables que intervienen en la ejecución de las obras.
Así, concluyó que no eran procedentes las pretensiones planteadas por la convocante en reconvención: “De todo lo expuesto resulta entonces que, si bien teóricamente es posible sostener que un desplazamiento en las fechas en que deben realizarse las inversiones podría incrementar la rentabilidad del Concesionario, lo cierto es que para determinar la existencia y alcance de la mayor rentabilidad del Concesionario, es necesario hacer un ejercicio caso por caso con base en toda la información correspondiente.
A este respecto debe destacarse que como lo señaló el perito Equity ‘teniendo en cuenta que no se cuenta con ninguno de los inputs necesarios para crear los dos escenarios base de la metodología anteriormente descrita, resulta imposible cuantificar el beneficio financiero obtenido por el concesionario derivado del desplazamiento de las inversiones en el tiempo’ y por ello presenta un simple ‘ejercicio académico para ilustrar los efectos del desplazamiento de las inversiones en el tiempo’.
Lo cual permite afirmar al perito Nexus que no se cuenta con un modelo válido. Todo lo anterior además se corrobora con el dictamen del perito Villarreal quien hace énfasis en que el análisis debe ser multivariado, ‘considerando de manera simultánea la totalidad de las variables pertinentes que se ven afectadas por la mayor permanencia en obra’ pues puede suceder que el desplazamiento de las inversiones en sí mismo implique unos mayores costos, además de los costos fijos.
En el presente caso no obra en el expediente un ejercicio que tome en cuenta los diversos factores que pudieron incidir en el desarrollo del proyecto, incluyendo entre otros el hecho de que el concesionario entregó anticipadamente algunos trayectos, o los problemas prediales que se presentaron respecto de algunos predios y que no son imputables al concesionario, así como la verificación de los demás costos e ingresos en el caso concreto.”231 Con base en lo anterior, considera este Tribunal que no hay diferencia alguna en pretender la restitución del OPEX y pedir una compensación por los beneficios injustificados generados por el pago del OPEX.
En ambos casos, lo que persigue la ANI es la restitución de lo invertido en el OPEX 231 Laudo Tribunal Arbitral nº1, pág. 679. 263 de las obras del Otrosí No. 8, pues, en su parecer, resulta injusto que el Concesionario conserve esos pagos a pesar de no haber dado cumplimiento cabal a sus obligaciones contractuales. De la misma forma, no sobra aclarar que no es de relevancia el año al que haga referencia la Convocante en cuanto a la restitución OPEX232, porque lo que sostuvo el Tribunal No. 1 es que no se pueden calcular los perjuicios del desplazamiento de las obras de manera general, sin referirse específicamente a un referente temporal determinado.
En consecuencia, el presente Tribunal, teniendo en cuenta los argumentos anteriormente reseñados, considera que frente a las pretensiones en estudio opera el fenómeno jurídico de la cosa juzgada. En efecto, no cabe duda que en esta situación se presentan todos los elementos para que se aplique la figura: en primer lugar, se presenta la identidad jurídica de las partes de la controversia: la CABG y la ANI; también hay identidad en la causa litigiosa: el contrato GG-040 de 2004- y, por último, se cumple con la identidad de objeto entre lo pretendido por la CABG y lo decidido por el Tribunal Arbitral No. 1, es decir, la restitución de lo pagado por concepto de OPEX de las obras del Otrosí No. 8.
Por lo demás, se debe añadir que los anteriores razonamientos se extienden a lo relativo a las pretensiones novena, décima, decimoprimera y décimo segunda de la demanda de reconvención, en lo concerniente a la inclusión del OPEX de las obras del Otrosí N° 8 relacionadas con la valoración de las obras excluidas. Lo anterior por cuanto las mencionadas peticiones, aunque sean relativas a la valoración de las obras excluidas y se encuentren en otro grupo de pretensiones, en realidad también están dirigidas a que se declare el reconocimiento del OPEX pagado por las obras del Otrosí nº8.
En efecto, se recuerda que en el Otrosí nº 23 se buscaba calcular el valor de las obras que no se habían construido por la CABG para efectos de asignar el valor de aquellas sustitutas. Lo que se debía hacer en ese momento era entonces calcular el valor de las obras no realizadas, es decir, dar un valor en dinero a lo incumplido por la CABG que correspondería exactamente al valor de la nueva prestación. En ese sentido, dar un valor económico a las obligaciones incumplidas resultaba relevante para establecer la cuantía de la nueva obligación, que iba a ser cumplida construyendo unas obras diferentes, las denominadas obras sustitutas.
En concepto de la ANI, para calcular el valor de las obras sustitutas que debía realizar la CABG se debía tener en cuenta lo pagado por OPEX. Esto 232 Esto haciendo referencia a las pretensiones sobre la inclusión del OPEX en la valoración de las obras excluidas del otrosí 23. 264 significaba entonces que, en su entender, se debía incluir en el valor de la nueva prestación lo que se había pagado por este concepto.
Es claro que al pedir que se incluyera este rubro en la nueva obligación del deudor, la ANI está pidiendo que este Tribunal reconozca el pago por OPEX, y por lo tanto podemos decir que nos encontramos en el mismo petitum del último grupo de pretensiones. Es debido a esto que, para el Tribunal, las dos pretensiones debían ser analizadas en el mismo momento, ya que materialmente están pidiendo lo mismo: la restitución del valor pagado en el Otrosí nº 15 por OPEX de las obras del Otrosí nº 8.
Tanto así que, en la demanda de reconvención, cuando la ANI aborda el tema de las obras excluidas, menciona: “quedando pendiente por definir si el Concesionario debía restituir los valores pagados por concepto de OPEX”. Entonces, si las pretensiones novenas, décima, décimo primera y décimo segunda de la demanda de reconvención tienen identidad con lo solicitado en el cuarto grupo de pretensiones relativo al reintegro y reconocimiento de los mayores valores pagados por la ANI por concepto de OPEX de las obras del Otrosí nº 8, también se les puede aplicar el mismo razonamiento en lo relativo a la figura de la cosa juzgada.
En ese sentido, si el Tribunal No. 2 estableció que no podía hablarse de un beneficio financiero injustificado por el efecto del desplazamiento de las inversiones producto de la celebración de los Otrosí Nº 8, y por lo tanto no era procedente una compensación por estos pagos, es claro que tal compensación tampoco podría proceder en el presente asunto.
Por todo lo anterior, el Tribunal Arbitral negará las pretensiones 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 formuladas por la ANI en la demanda de reconvención que se sustentan en la restitución del OPEX de las obras contenidas en el Otrosí No. 8, toda vez que dicha controversia fue dirimida por el Laudo No. 1 proferido el 13 de enero de 2016.
5. QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES: EL CUMPLIMIENTO DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI Procede el Tribunal Arbitral a estudiar el quinto grupo de pretensiones formulado por la ANI en la demanda de reconvención reformada, el cual consta de una sola pretensión en la que busca que se declare que la ANI cumplió la totalidad de las obligaciones a su cargo. 5.1.
Posición de la ANI Solicita la ANI en este punto, que se declare el cumplimiento de todas y cada una de sus obligaciones derivadas del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, motivo por el cual a la fecha no adeuda suma de dinero alguna al Concesionario. 265 5.2. Posición de la CABG Por su parte, la convocante sostiene que la ANI incumplió todas las obligaciones relacionadas en su demanda reformada, lo cual se opone a la declaratoria solicitada por la reconvinente. 5.3.
Consideraciones del Tribunal La declaratoria de cumplimiento que reclama la demandante en reconvención, al señalarse que se solicita una declaración de carácter global u omnicomprensivo, es de imposible cumplimiento para este panel arbitral, por cuanto si bien en el trámite se discutió el cumplimiento de algunas de las más importantes obligaciones derivadas para la ANI del Contrato GG 040 de 2004, no es menos cierto que en el marco del trámite arbitral no estaba en la competencia de los árbitros analizar “todas y cada una” de las obligaciones derivadas del contrato.
Por esa razón, se negará la pretensión vigésima de la demanda de reconvención reformada, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo.
6. SEXTO GRUPO DE PRETENSIONES: LA ACTUALIZACIÓN DE LAS CONDENAS 6.1. Posición de la ANI Solicita la ANI en la demanda de reconvención reformada, en las pretensiones vigésima primera, subsidiaria y vigésima segunda, la actualización de todas las sumas de dinero que se reconozcan en el laudo a su favor, conforme a los modelos que se adjuntaron como prueba.
En subsidio, solicita que se reconozca la actualización de las sumas según el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Finalmente, solicita que se condene en costas a la CABG. 6.2. Posición de la CABG La CABG no se pronunció sobre el particular. 6.3. Consideraciones del Tribunal Las obligaciones dinerarias insatisfechas, por efecto del paso del tiempo, ordinariamente se ven afectadas por el impacto que genera el incremento de precios en economías inflacionarias.
Como consecuencia de ello, se genera una pérdida de poder adquisitivo de la moneda que afecta los derechos de los acreedores en la medida en que el valor nominal del crédito a su favor suele no corresponder con su valor real al momento en que se realice el pago, puesto que éste último tiende a depreciarse. Como mecanismo para aliviar los efectos de la pérdida de poder adquisitivo del dinero se han diseñado varias herramientas de reajuste o revaluación 266 que imponen la indexación o corrección monetaria con fundamento en los principios de justicia y equidad (art. 230 de la Constitución Política), en las reglas de integridad del pago (arts. 1626 y 1649 del Código Civil) y en los principios de equilibrio y simetría de los contratos de bilaterales.
De antaño, la Corte Suprema de Justicia ha analizado lo relativo a la corrección monetaria, su naturaleza y fundamentos, en los siguientes términos: “Si bien no puede desconocerse que en alguna oportunidad la Corte justificó la corrección monetaria de las condenas en la necesidad de indemnizar un daño emergente, no lo es menos que en la actualidad, en todos aquellos eventos en los cuales de manera concreta ha inferido la necesidad de reconocerla, ha acudido explícita o implícitamente, como fundamento de tal reconocimiento, a la equidad, entendida no como un principio general del derecho, sino, en acatamiento de lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política colombiana, como un instrumento auxiliar de la interpretación judicial que permite ahondar en las normas jurídicas en búsqueda de esa justicia. “Más exactamente, dado que la equidad, además de constituir un criterio o pauta para la interpretación del derecho, admitido por la tópica judicial, asume, por mandato constitucional, la función interpretativa del carácter abstracto de la ley para adaptarla a las circunstancias específicas de cada hipótesis en ella previstas, permitiéndole al juez profundizar en el contenido de una norma con miras a deducir la justa solución de un conflicto, se ha constituido, en no pocas ocasiones, quizás la mayoría, en una imprescindible herramienta que le ha permitido a la Corte ahondar en los preceptos legales que gobiernan los distintos asuntos con miras a encontrar en ellos alcances que convengan con la justicia impidiendo que determinado acreedor soporte el riesgo de la depreciación de la moneda.
De la mano de tal instrumento, principios que informan el ordenamiento jurídico colombiano, tales como el del equilibrio contractual o el de la integralidad del pago, justifican con creces su reconocimiento en aquellos eventos en los cuales han tenido cabida.”233 En igual sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que “el dinero con el paso del tiempo pierde su valor adquisitivo y el fin de la indexación o de la actualización es mantener ese poder adquisitivo constante de la moneda en razón de la depreciación que ha sufrido por el paso del tiempo”234. 233 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 9 de noviembre de 1999. M.P. Jorge Castillo Rugeles. 234 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2016. Rad. 32.254. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 267 De conformidad con lo anterior, es pacífica la admisibilidad de la indexación o corrección monetaria cuando se trata de la reclamación de obligaciones dinerarias, la cual puede darse incluso de oficio cuando ninguna de las partes lo ha solicitado: “la naturaleza de la indexación no es resarcitoria ni hace parte del objeto de la pretensión, sino que es una simple variación de las condiciones externas del perjuicio, debido a la depreciación que sufre el dinero en el tiempo por la incidencia de ciertos factores de la economía; por lo que el juez está facultado para decretarla aún de oficio, pues lo contrario supondría la aceptación de una situación inequitativa en contra del acreedor”235.
Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de la indexación monetaria, y comoquiera que la ANI solicitó en múltiples pretensiones el reconocimiento de intereses de mora por las sumas de dinero que reclama, conviene precisar que la jurisprudencia de la Corte ha establecido una clara incompatibilidad entre la acumulación de los intereses y la corrección monetaria, comoquiera que los intereses mercantiles incorporan el componente de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.
Así, ha sostenido: “Pero al lado de esas formas o mecanismos de ajuste de las obligaciones pecuniarias – conocidos como directos, se itera-, también corre pareja la apellidada indexación indirecta, modalidad que presupone que «la deuda dineraria –por regla- sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares», una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, «conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria», evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir –y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual).
“(…) la compatibilidad originaria de la corrección monetaria y de los intereses, depende, fundamentalmente, de la naturaleza y tipología de éstos, puesto que si ellos son los civiles, nada impide que, in casu, se ordene el reajuste monetario de la suma debida. Pero si el interés ya comprende éste concepto (indexación indirecta), se resalta de nuevo, imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una doble –e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por vía de los intereses, por 235 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 16 de mayo de 2014. M.P. Ruth Marina Díaz. 268 la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado, según se refirió a espacio.”236 En este mismo sentido, el Consejo de Estado precisa que “la indexación y los intereses de mora son incompatibles, pues obedecen a la misma causa, cual es la de equilibrar el fenómeno de la depreciación que sufre la moneda”237, motivo por el cual se rechaza el reconocimiento conjunto de intereses moratorios e indexación. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal ordenará la indexación de las sumas de dinero que hayan sido reconocidas, pero respecto de las cuales se haya negado el pago de intereses moratorios.
En lo que se refiere a la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada, las sumas determinadas por el perito ya se encuentran indexadas al mes de septiembre de 2017 y se están reconociendo intereses moratorios los cuales incluyen el reajuste monetario. Finalmente, en cuanto a los criterios para la indexación, el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece en el artículo 187: “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”.
En consecuencia, se aplicará IPC certificado por el DANE, y no los criterios de actualización a los que se refiere la ANI, esto es, a los modelos financieros con los que se calcularon los valores que reclamó hasta la fecha de presentación de la demanda de reconvención reformada.
7. LIQUIDACIÓN DE LAS CONDENAS Establecido lo anterior, se procede entonces a efectuar las liquidaciones correspondientes, como sigue: A. Intereses de mora El artículo 1615 del código civil, dispone que “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.
En relación con el momento a partir del cual el deudor se constituye en mora, el artículo 1608 del código civil dispone que ello acaecerá, en tres eventos, a saber, “1o.) Cuando (el deudor) no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. /…/ 2o.) Cuando la 236 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 19 de noviembre de 2001.
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Reiterada en sentencia de 25 de abril de 2003, M.P. José Fernando Ramírez, y de 9 de agosto de 2018. M. P. Ariel Salazar Ramírez 237 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1° de febrero de 2018. Rad. 40.327. C.P. María Adriana Marín. 269 cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. /…/ 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
Sea lo primero precisar, en relación con la pretensión de intereses, que, habida cuenta de que las partes no pactaron una fecha para cumplir la obligación consistente en devolver el valor correspondiente a las obras y actividades pagadas y no ejecutadas, ni que tampoco estamos en el evento consistente en que la cosa solo podía ser dada o ejecutada dentro de un tiempo, la CABG se constituyó en mora con la notificación del auto admisorio de la reforma a la demanda de reconvención, fecha a partir de la cual comenzaron a causarse intereses por su incumplimiento.
Por lo anteriormente expuesto, sobre los valores reconocidos en la pretensión tercera de la reforma de la demanda de reconvención, el Tribunal procederá a calcular intereses moratorios utilizando como tasa de interés la establecida en la cláusula 66 del contrato según la cual “Salvo estipulación en contrario en otras cláusulas de este Contrato, para todos los casos de mora en las obligaciones de pago entre el INCO y el Concesionario, se aplicará la tasa del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, más la mitad de dicha tasa, pero en ningún caso una tasa mayor que la máxima permitida por la ley colombiana.
Para este efecto, se utilizará la tasa certificada vigente para el Día siguiente al Día del vencimiento del plazo para el pago originalmente pactado”. Lo primero que se debe precisar es que para el Tribunal el querer de los contratantes al pactar que la tasa base a tener en cuenta para efectos de calcular los intereses de mora sería la “vigente para el Día siguiente al Día del vencimiento del plazo para el pago originalmente pactado”, era que dicha tasa fuera la vigente a la fecha en que el deudor se constituyera en mora pues, como en este caso, no siempre existirá un plazo para el pago.
Por lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el Concesionario se constituyó en mora con la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda, esto es, el 9 de octubre de 2017,238 fecha para la cual, el interés bancario corriente equivalía a 21.15%, que, adicionado a la mitad, según lo pactado por las partes, asciende a 31.725%.
Ahora bien, resulta importante también tener en cuenta que según lo acordado en el contrato, en ningún caso los intereses podrían superar la tasa máxima legal permitida por la ley para cada periodo que no es otra que 1.5 veces el interés bancario corriente. Por ello, y teniendo en cuenta que la tasa certificada para el mes de octubre de 2017 es la más alta para el periodo comprendido entre ese mes y la fecha de ese laudo, la tasa del 31.725% antes mencionada, solo puede aplicarse al mes de octubre de 238 Folio 371 del cuaderno principal número 3. 270 2017, so pena de exceder el límite permitido por la ley, por cuando de aplicarla a los demás periodos excedería el tope legal.
Por lo anterior, para efecto de calcular los intereses de mora, el Tribunal habrá de tener en cuenta la tasa máxima permitida por la ley para cada periodo. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a continuación se liquidan los intereses: INTERESES DE MORA A B C D E F G CAPITAL MES AÑO TASA(%) T Diaria ((1+D)^(1/365)-1) DÍAS INTERESES DE MORA (A*E*F*1,5) $ 135.502.101.479,00 Octubre 2017 21,15% 0,0526% 22 $ 2.351.061.667,72 $ 135.502.101.479,00 Noviembre 2017 20,96% 0,0521% 30 $ 3.179.759.215,07 $ 135.502.101.479,00 Diciembre 2017 20,77% 0,0517% 31 $ 3.258.600.257,42 $ 135.502.101.479,00 Enero 2018 20,69% 0,0515% 31 $ 3.247.155.540,04 $ 135.502.101.479,00 Febrero 2018 21,01% 0,0523% 28 $ 2.974.222.414,80 $ 135.502.101.479,00 Marzo 2018 20,68% 0,0515% 31 $ 3.245.724.418,46 $ 135.502.101.479,00 Abril 2018 20,48% 0,0511% 30 $ 3.113.300.442,94 $ 135.502.101.479,00 Mayo 2018 20,44% 0,0510% 31 $ 3.211.341.974,88 $ 135.502.101.479,00 Junio 2018 20,28% 0,0506% 30 $ 3.085.531.321,94 $ 135.502.101.479,00 julio 2018 20,03% 0,0500% 31 $ 3.152.446.930,96 $ 135.502.101.479,00 agosto 2018 19,94% 0,0498% 31 $ 3.139.491.899,29 $ 135.502.101.479,00 Septiembre 2018 19,81% 0,0495% 30 $ 3.020.092.210,22 $ 135.502.101.479,00 Octubre 2018 19,63% 0,0491% 31 $ 3.094.794.688,98 INTERESES $ 40.073.522.982,73 B. Actualización de la suma reconocida por concepto de restablecimiento del equilibrio económico Valor actualizar $25.799.802.067 IPC inicial 138,85399 IPC final 142,50332 Factor actualización 1,026281788 Valor actualizado $26.477.866.996 Finalmente, teniendo en cuenta que no prospera ninguna pretensión de condena a favor de la CABG, habrá de nergarse la excepción denominada “Compensación” toda vez que uno de los requisitos para que opere esta figura es que las partes sean deudoras recíprocas, y el presente caso el Tribunal no encontró obligación alguna a cargo de la ANI.
VI. JURAMENTO ESTIMATORIO
1. EL JURAMENTO ESTIMATORIO DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA El juramento estimatorio de la CABG asciende a la suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y 271 OCHO PESOS ($178.567.955.498), calculada a la fecha de radicación de la demanda -16 de agosto de 2016- y discriminada así: Concepto Estimación Ingreso esperado $122.462.180.097 más intereses moratorios por $35.727.923.931 Riesgo geológico $10.091.937.693 más intereses de mora por $10.017.022.087 Indexación de los montos del trayecto 9 $268.891.690,00 Total COP $178.567.955.498 En el escrito de contestación de la demanda reformada, la ANI objetó el juramento estimatorio argumentando lo siguiente: a) En relación con el rubro denominado ingreso esperado, la estimación realizada carece de sustento en la medida en que supone de manera “ilegal” que la CABG tiene un derecho adquirido sobre las vigencias futuras, cuando en realidad dichas vigencias futuras se encuentran destinadas a sufragar las labores de operación y mantenimiento (OPEX) de las obras adicionales del Otrosí No. 8, motivo por el cual no es dable solicitar su pago cuando dichas labores no han sido ni serán ejecutadas por la CABG. b) Frente al riesgo geológico, la CABG desconoce por completo que los pagos efectuados se hicieron en virtud de los actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, no siendo el proceso arbitral el escenario para controvertirla.
Adicionalmente, la Convocante desconoce el trámite que debe surtirse para pagar una contingencia, en este caso, para reconocer el soporte parcial por riesgo geológico, motivo por el cual los cálculos sobre los supuestos intereses tienen como base un conteo de tiempo errado. c) En cuanto al rubro denominado indexación, referente a los pagos del Otrosí No. 18, la CABG no indica las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la supuesta existencia de un valor pendiente de pago de $268.891690, limitándose a exponer dicha cifra sin ningún tipo de sustento o cálculo.
Asimismo, la Convocante desconoce las liquidaciones realizadas sobre el valor de la indexación y reclama unos rubros sin soporte alguno. Por lo tanto, la ANI no se encuentra llamada a sufragar los valores adeudados pues la obligación de pago corresponde a Transmilenio S.A.S.
2. EL JURAMENTO ESTIMATORIO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA En la demanda de reconvención reformada la ANI estimó el juramento estimatorio en la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL 272 CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($218.830.473.449.84), valor calculado así: Concepto Estimación 1.- Indemnización de perjuicios por incumplimiento las obligaciones relacionadas con la ejecución de obras y actividades a cargo del Concesionario (Primer Grupo de Pretensiones) $135.502.101.478,00 2.- Restablecimiento del equilibrio económico del modelo financiero del Adicional No. 1 (Segundo Grupo de Pretensiones) $25.111.981.256,00 3.- Restablecimiento del equilibrio económico respecto de la valoración de las obras excluidas en el Otrosí No. 23 (Tercer Grupo de Pretensiones) $35.228.477. 751,09 4.- Restitución del valor pagado en exceso por las labores de operación y mantenimiento (OPEX) referentes a los Trayectos 1, 2, 11 y 12, para los años 2008 a 2015 (Cuarto Grupo de Pretensiones) $22.987.912.964,75 TOTAL $218.830.473.449,84 Al contestar la demanda de reconvención reformada, la CABG presentó objeción frente al juramento estimatorio señalando que: a) Si bien la ANI pretende cobijar de objetividad los cálculos que realiza en las pretensiones y que se replican en el juramento estimatorio, lo cierto es que las cifras anotadas son subjetivas y difieren de las convenciones que se consignaron en el Contrato de Concesión GG- 040-2004. b) Los valores unitarios con los cuales se tasaron las obras que la ANI “irónicamente” sostiene faltantes, se toman con base en contratos de obra pública, lo que de suyo riñe con la naturaleza del Contrato en disputa, pues los valores de las obras y de la remuneración del Contratista son sustancialmente disímiles en una y otra modalidad contractual. c) Las sumas incorporadas en la demanda de reconvención parten de desconocer una verdad de bulto como lo es el incumplimiento en que incurriera la ANI respecto de su obligación de pago de la contraprestación natural en el Contrato de Concesión, pues en éste el ingreso esperado es la más importante prestación en favor del Contratista que, por demás, involucra derechos del sistema financiero y pensional que se ven desdibujados por actuaciones “espurias” como la desplegada por la ANI en esta oportunidad.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO: 273 El tema del juramento estimatorio se encuentra desarrollado normativamente en el Capítulo IV del Título Único de la Sección Tercera del Código General del Proceso, relativa al régimen probatorio. El juramento estimatorio, contemplado en el artículo 206 del Código General del Proceso, es considerado un medio de prueba respecto de la cuantía de la indemnización, compensación, frutos o mejoras reclamadas, a favor de las pretensiones de quien realiza el juramento.
Lo anterior, sin dejar de lado que el legislador asignó reglas especiales en lo atinente a su valoración, a las consecuencias de su realización y a las facultades de los jueces o árbitros cuando adviertan que la estimación es “notoriamente injusta, ilegal, o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar”. Del examen del artículo 206 del Código General del Proceso se extraen las siguientes consideraciones frente al juramento estimatorio: (i) Que hace prueba del monto de la indemnización, compensación, frutos o mejoras pretendidas, mientras la cuantía no sea objetada por la parte en contra de quien se dirige la reclamación. Lo anterior se traduce en que, objetado el juramento estimatorio realizado por una de las partes, la prueba de la cuantía de su reclamación quedará sujeta a los demás medios probatorios que hubiere solicitado con el propósito de demostrar el monto de su pretensión239.
Ahora, la cuantía es tan solo uno de los elementos de la responsabilidad civil, por lo cual la demostración de la misma no exime a la parte reclamante de cumplir con la carga de la prueba respecto de la causación del daño, la procedencia de la compensación o del pago de los frutos o mejoras. (ii) La objeción formulada por la parte contraria debe especificar razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación, so pena de que no sea considerada por los jueces o árbitros.
No basta con que la parte contra la cual se aduce el juramento, se limite a expresar que lo objeta. (iii) De cualquier manera, incluso ante la falta de objeción por la parte contraria, cuando se advierta que la estimación de la cuantía es notoriamente injusta, ilegal, o sospeche que haya fraude, colusión o 239 Forero Silva, Jorge. El juramento estimatorio como medio de prueba.
“(…) el juramento estimatorio que se utiliza para peticiones justas, y por lo mismo de manera ponderada, economiza actividad probatoria con respecto a la acreditación de los montos reclamados, pues es prueba de carácter provisional que se torna en definitiva si la cuantía no es objetada, pero en caso de así serlo, cederá a otros medios probatorios que hará valer la parte que estimó.” (Subrayas fuera del texto). 274 cualquier otra situación similar, el juez o árbitro tendrá la facultad de decretar pruebas de oficio para fijar el valor pretendido.
(iv) Finalmente, la norma contempla que si la cantidad estimada excede la que resulte probada en el cincuenta por ciento (50%), el juez tendrá la facultad de imponer sanción por una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la suma estimada y la probada, en contra de quien realizó el juramento estimatorio y en favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
En relación con la finalidad de la sanción, la Corte Constitucional en sentencia C-067 de 2016, señaló: “Frente a las sanciones previstas en el juramento estimatorio (artículo 206 de la Ley 1564 de 2012) la Corte ha dicho que estas tienen finalidades legítimas. Dichos objetivos versan sobre el deber de preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano. Ha dicho además que estas están fundamentadas en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia, que puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia.”240 (Subrayas fuera del texto).
En lo que se refiere a la sanción contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso, conviene traer a colación que, en atención a la finalidad de la norma y a la razonabilidad y proporcionalidad que debe guardar la misma, la Corte Constitucional, en sentencia C-157 de 2013, declaró la constitucionalidad condicionada del parágrafo único de la citada norma, “bajo el entendido de que tal sanción por falta de demostración de los perjuicios, solo procede cuando la causa de la misma sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”241.
En la sentencia mencionada en precedencia, la Corte Constitucional consideró que, “existe un escenario hipotético, relativo a una interpretación posible de la norma en el cual se podría sancionar a la parte pese a que su obrar haya sido diligente, cuando la decisión de negar las pretensiones obedece a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado, lo cual resulta desproporcionado”.
Las consideraciones y postura de la Corte Constitucional frente a la aplicación de la sanción contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso fue reiterada por la misma corporación en las sentencias C-279 y C-332 de 2013. 240 Corte Constitucional. Sentencia C-067 del 17 de febrero de 2016. Expediente D-10874. 241 Corte Constitucional.
Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. Expediente D-9263. 275 De lo anteriormente expuesto, este Tribunal Arbitral concluye que el juramento estimatorio hace prueba de la cuantía de la indemnización, compensación, frutos o mejoras reclamadas, siempre y cuando la parte contra la cual se aduzca el juramento no lo haya objetado de manera razonada, expresando de manera concreta las inexactitudes de la estimación. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de los jueces o árbitros de decretar pruebas de oficio cuando adviertan fraude, colusión o situaciones similares en la cuantificación del reclamo.
Aunque el artículo 206 del Código General del Proceso prevé una sanción para la parte que realice el juramento, ésta sólo resulta procedente en el evento en que se advierta que la estimación se realizó de manera temeraria. Por lo demás, dicha sanción no será aplicable cuando la decisión de negar o conceder las pretensiones en un menor valor al estimado obedezca a motivos ajenos a la voluntad de la parte, y a pesar de su obrar leal y diligente. 3.1.
Consideraciones del Tribunal Respecto del Juramento Estimatorio Formulado por la CABG en la Demanda Principal Reformada En el capítulo VII. de la demanda principal reformada (página 50), la parte convocante formuló el juramento estimatorio frente a los conceptos “7.1. Ingreso Esperado”, “7.2. Riesgo Geológico” e “7.3. Indexación de los Montos del Trayecto 9”, estimándolos todos en la suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($178.567.955.498); valores cuya condena fue solicitada en las pretensiones tercera, cuarta, quinta, decimosegunda y decimoquinta.
Al declararse probadas las excepciones de “cosa juzgada”, “ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI” e “inexistencia de la obligación de reconocer los valores reclamados por la indexación sobre los pagos del otrosí no. 18”, propuestas por la ANI, las de “cosa juzgada” y “cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de la ANI” formuladas por la ANDJE, y oficiosamente la excepción de “cosa juzgada” respecto de las pretensiones novena, decimoprimera y decimosegunda de la demanda reformada; no prosperan las pretensiones primera a decimosegunda, así como las pretensiones decimocuarta a decimosexta de la demanda reformada.
Al no prosperar las pretensiones relativas al ingreso esperado, riesgo geológico e indexación, las declaraciones y condenas respecto de su pago devinieron igualmente imprósperas, sin que evidentemente existiere condena a monto alguno en contra de la parte convocada. 276 Ahora bien, a pesar de que no existió condena por las sumas estimadas, lo que genera una diferencia entre el monto estimado y el de condena, el Tribunal Arbitral advierte, en primer lugar, que la no prosperidad de las pretensiones de condena no obedece de manera principal a una ausencia o deficiencia de prueba del daño, lo cual es suficiente para no aplicar las sanciones legales, pero adicionalmente no observa temeridad en la estimación de la cuantía ni fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación de la parte convocante o su apoderado, quien adelantó sus labores profesionales con lealtad y diligencia. Por tal motivo, el Tribunal no encuentra proporcionalidad alguna en imponer la sanción consagrada en el artículo 206 del Código General del Proceso (Sentencias C-157 de 2013, C-279 de 2013 y C-332 de 2013), más aún si se toma en consideración que la desestimación de las pretensiones obedeció no a la falta de prueba del perjuicio, se reitera, sino al análisis jurídico de lo pactado entre las partes y sus normas concordantes y a que, la posición de la parte Convocante, si bien no fue acogida, no fue planteada de manera arbitraria ni temeraria. 3.2.
Consideraciones del Tribunal Respecto del Juramento Estimatorio Formulado por la ANI en la Demanda de Reconvención Reformada En el capítulo IV. de la demanda de reconvención reformada, la ANI formuló juramento estimatorio como medio de prueba de la cuantía de las pretensiones relativas a la indemnización de perjuicios por incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la ejecución de obras y actividades a cargo del Concesionario (primer grupo de pretensiones), el restablecimiento del equilibrio económico del modelo financiero del Adicional No. 1 (segundo grupo de pretensiones), el restablecimiento del equilibrio económico respecto de la valoración de las obras excluidas del Otrosí No. 23 (tercer grupo de pretensiones), y restitución del valor pagado en exceso por las labores de operación y mantenimiento (OPEX) referentes a los trayectos 1, 2, 11 y 12, para los años 2012 a 2015 (cuarto grupo de pretensiones).
Del análisis de la demanda de reconvención reformada, se determina que las cuantías expresadas por la ANI en el juramento estimatorio están vinculadas puntualmente a las pretensiones tercera, cuarta (principal y subsidiaria), séptima, octava (principal y subsidiaria), decimoprimera, decimosegunda (principal y subsidiaria), decimoctava, decimonovena (principal y subsidiaria) y vigesimoprimera (principal y subsidiaria).
El Tribunal Arbitral declarará probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones decimotercera a decimonovena de la demanda de reconvención reformada. Asimismo, acoge la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada y, en consecuencia, le ordenará a la CABG restituir a la ANI la 277 suma de $135.501.055.737 por concepto de las obras y actividades pagadas y no ejecutadas.
También, acoge la pretensión cuarta de la demanda de reconvención reformada, precisando sin embargo, que los intereses contenidos en ella y a los cuales se accedió, no fueron objeto de estimación juramentada. De otro lado, acoge la pretensión séptima de la demanda de reconvención reformada y, consecuente con esto, condenará a la CABG a pagarle a la ANI, a título de restablecimiento del equilibrio económico del modelo financiero del Adicional No. 1, la suma de $26.477.866.996.
En lo que se refiere a las demás pretensiones de condena, el Tribunal advierte que las mismas no fueron negadas por una falta o insuficiencia de prueba del daño. De esta forma, no se observa diferencia entre lo estimado bajo juramento y las condenas proferidas, que dé lugar a la aplicación de las sanciones legales previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, ni tampoco, existe fraude, colusión, falta de diligencia de su apoderado.
VII. COSTAS De conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. En este caso, esa norma resulta aplicable a la parte convocante, no obstante lo cual, teniendo en cuenta que aquella pagó la totalidad de los gastos y honorarios de este Tribunal, solo habrá lugar al reembolso de los gastos de pericia más el pago de las agencias en derecho las cuales el Tribunal estima en la suma de $150.000.000.
Por lo anterior, la condena por costas y agencias en derecho será el siguiente Gastos de pericia $6.000.000 Honorarios perito $60.000.000 IVA honorarios perito $11.400.000 Agencias en derecho $150.000.000 TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO $227.400.000 No sobra sin embargo precisar que en atención a que en este proceso se expidió la certificación a que se refiere el inciso segundo del artículo 27 de la Ley de arbitraje, la condena en costas aquí proferida deja sin efecto esa certificación. 278 CAPÍTULO TERCERO – PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las controversias surgidas entre CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Constitución y de la Ley y por habilitación expresa de las partes, con el voto unánime de todos sus integrantes, RESUELVE En relación con la demanda principal reformada y las excepciones propuestas respecto de ella PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA denominadas “Falta de competencia del Tribunal por cuanto el acto administrativo de liquidación unilateral no fue demandado” y “Falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre los actos administrativos en los que se ordenó el pago del soporte parcial por riesgo geológico y sus intereses”.
SEGUNDO: Declarar no probada la excepción formulada por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO denominada “Ineptitud sustantiva de la demanda formulada por la Concesión Autopista Bogotá Girardot”.
TERCERO: Declarar probadas las excepciones de “cosa juzgada”, “ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI” e “inexistencia de la obligación de reconocer los valores reclamados por la indexación sobre los pagos del otrosí no. 18”, propuestas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.
CUARTO: Declarar probadas las excepciones de “cosa juzgada” y “Cumplimiento de las obligaciones del Contrato por parte de la ANI” propuestas por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.
QUINTO: Declarar oficiosamente probada, la excepción de “cosa juzgada” respecto de la pretensiones novena, decimoprimera y decimosegunda de la demanda reformada.
SEXTO: Negar las pretensiones primera a decimosegunda de la demanda principal reformada, así como las pretensiones decimocuarta a decimosexta del mismo escrito. 279 SÉPTIMO: Acoger parcialmente la pretensión décima tercera de la demanda principal reformada, en el sentido de declarar que, según lo establecido en el documento modificatorio número 1 al otrosí número 18 del 26 de noviembre de 2010, relativo a la remuneración, forma de pago y disponibilidad de recursos, se estableció la indexación con el IPC de los contados y pagos programados, con excepción de aquel señalado en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Por sustracción de materia, abstenerse de estudiar las demás excepciones formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. En relación con la demanda de reconvención reformada y las excepciones propuestas respecto de ella NOVENO: Declarar probada, de oficio, la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones decimotercera a decimonovena de la demanda de reconvención reformada.
DÉCIMO: Acoger la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada, en el sentido de declarar que la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. incumplió el Contrato de Concesión No. GG- 040-2004 específicamente en lo que se refiere a las obligaciones relacionadas con la ejecución de obras y actividades a cargo del Concesionario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
UNDÉCIMO: Acoger la pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada, y, en consecuencia, declarar que mediante el sistema de remuneración pactado en el Contrato de Concesión, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI remuneró o pagó a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. el valor correspondiente a las obras y actividades determinadas en los hechos de la demanda.
DUODÉCIMO: Acoger la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada y, en consecuencia, condenar a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., a restituir a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI, a título de indemnización de perjuicios, la suma de $135.502.101.479, correspondiente al valor actualizado al mes de septiembre de 2017 de las prestaciones pagadas y no ejecutadas a plenitud.
DECIMOTERCERO: Acoger parcialmente la pretensión cuarta de la demanda de reconvención reformada y, en consecuencia, condenar a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. a pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI la suma de $40.073.522.982,73 por concepto de intereses de mora sobre la suma a que se refiere la declaración anterior. 280 DECIMOCUARTO: Acoger la pretensión quinta de la demanda de reconvención reformada, en el sentido de declarar que en el presente caso operó la condición establecida en la Cláusula 5 del Adicional No.1 al Contrato de Concesión GG-040-2004, consistente en “la variación a los plazos establecidos en la modelación financiera marginal” por el desplazamiento en el cronograma de obra y la modificación de algunas variables del modelo y que, como consecuencia de ello, se produjo un desequilibrio económico del contrato que da lugar a realizar el recálculo del modelo financiero del Adicional No. 1.
DECIMOQUINTO: Acoger la pretensión sexta de la demanda de reconvención reformada, en el sentido de declarar que la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. se encuentra obligada a pagar a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI el valor correspondiente al desequilibrio económico del modelo financiero del Adicional No. 1, de conformidad con el recálculo realizado por la Interventoría. DECIMOSEXTO: Acoger la pretensión séptima de la demanda de reconvención reformada y, en consecuencia, condenar a CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. a pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, a título de restablecimiento del equilibrio económico del modelo financiero del Adicional No. 1, la suma de $26.477.866.996 que se encuentra actualizada a la fecha de este Laudo.
DECIMOSÉPTIMO: Negar las pretensiones octava a decimonovena y sus subsidiarias, así como la vigésima y vigésima primera de la demanda de reconvención reformada. DECIMOCTAVO: Declarar no probadas las excepciones de “incumplimiento en el reconocimiento y pago del ingreso esperado”, “incumplimiento de la entidad en su obligación de pago del soporte parcial por riesgo geológico”, “toma de control de las obras por vías de hecho – incumplimiento de la cláusula 16.6. del contrato de concesión”, “excepción de contrato no cumplido – artículo 1609 del Código Civil” y “compensación”; formuladas por la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. Decisiones comunes DECIMONOVENO: Condenar a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. a pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI la suma de $227.400.000 por concepto de costas y agencias en derecho. 281 VIGÉSIMO: Ordenar la expedición de copia auténtica de este Laudo Arbitral con destino a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la señora Delegada del Ministerio Público.
VIGÉSIMO PRIMERO: Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en estrados. JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ Presidente ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Árbitro JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Suscribe por medios electrónicos Secretario