TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – TRIBUNAL ARBITRAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- Contra FONDO ADAPTACIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
Surtidas todas las actuaciones procesales del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo en derecho conclusivo del proceso. I.
ANTECEDENTES 1. PARTES 1. La Demandante y Demandada en reconvención en el presente trámite arbitral es SACYR CONSTRUCCIÓN S.A.- SUCURSAL COLOMBIA (en adelante “SACYR” o “la Demandante” o “el Contratista”), con NIT. 800.235.872-7, domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por JOSÉ SALVADOR PELÁEZ WILCHEZ, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1. 2.
La Demandada y Demandante en Reconvención, es el FONDO ADAPTACIÓN (en lo sucesivo el “FONDO” o “la Convocada”), establecimiento público dotado de personería jurídica y autonomía presupuestal financiera y administrativa, adscrito al 1 Cuaderno Principal 1, archivo “FOLIO 73-79 117130 PRINCIPAL No 1 CERTIFICADO SACYR CONSTRUCCION SA.pdf”.
SACYR CONSTRUCCIÓN S.A.- SUCURSAL COLOMBIA-, fue llamada en garantía por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. Principal. 05. PRINCIPAL No. 5. FOLIOS 155-170 Llamamiento de Mundial a Sacyr.pdf. 01_Acta_9_Autos_12_13_20210811.pdf. Por Auto No. 20, Acta 10, se ordenó continuar el trámite sin el mismo. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto Ley 4819 de 2010, la Sentencia C-251 de 2011 de la Corte Constitucional en concordancia con el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, representada en este trámite por EDGAR ORTÍZ PABÓN, en su calidad de Gerente de Entidad Descentralizada Grado 00132. 3.
Demandada en reconvención, la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., con NIT. 860.037.013-6, domicilio principal en Bogotá D.C., sociedad legalmente constituida, representada legalmente por JUAN ENRIQUE BUSTAMANTE MOLINA, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente3 4. Las partes se encuentran debidamente representadas en este Arbitraje por sus apoderados judiciales a quienes el Tribunal reconoció personería4. 5.
En el trámite arbitral intervino como Agente del Ministerio Público la doctora DIANA MARCELA GARCÍA PACHECO, Procuradora 1 Judicial II para asuntos administrativos de Bogotá.
2. EL PACTO ARBITRAL 6. El pacto arbitral acordado por las partes en la forma de Cláusula Compromisoria consta en el otrosí No. 3 de 10 de noviembre de 2016 al Contrato 285 suscrito el 27 de diciembre de 2013, del siguiente tenor: “CLÁUSULA SEXTA -CLÁUSULA COMPROMISORIA–. LAS PARTES acuerdan que toda controversia que surja por causa o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato No. 285 de 2013, celebrado entre el Fondo Adaptación (sic) y Sacyr Construcción S.A. Sucursal Colombia, incluyendo aquellas relativas a su existencia, validez, terminación u obligaciones 2 Cuaderno Principal 1, archivo “FOLIO 80 117130 PRINCIPAL No 1 DECRETO No 1917 DE 2018 FONDO DE ADAPTACION.pdf”. 3 04.
PRINCIPAL No. 4 FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda. FOLIOS 113-115 ACTA 6.pdf. FOLIOS 308-363 Poder Mundial de Seguros.pdf 4 Los poderes otorgados a los apoderados se encuentran en el Cuaderno Principal 1 en los archivos “FOLIO 72 117130 PRINCIPAL No 1 PODER CONVOCANTE.pdf” y “FOLIO 83-97 117130 PRINCIPAL No 1 DOCUMENTOS APORTADOS 12 07 2019 - 30 10 2019.pdf”, en el Cuaderno Principal 2, archivo “FOLIOS 45-47 Convocante aporta poder.pdf” A los abogados les reconoció personería mediante autos números: 1 (Acta de Instalación Cuaderno Principal 1, Archivo “04 INSTALACION.pdf”), 3 (Acta 2 Cuaderno Principal 2, Archivo “FOLIOS 48-60 Acta 2, notificación.pdf”).El poder otorgado por la Compañía Mundial de Seguros S.A. y el Auto No. 10 de reconocimiento de personería a su apoderado, consta en el Cuaderno Principal 04.
PRINCIPAL No. 4. FOLIOS 308-363 Poder Mundial de Seguros.pdf. FOLIOS 366-378 ACTA 8.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que se extiendan más allá del plazo del mismo, así como todo aspecto derivado de sus otrosíes, modificaciones y adiciones, será decidida de manera definitiva por un tribunal de arbitramento constituido bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual seguirá las reglas de procedimiento consagradas en el Código General del Proceso y en la Ley 1563 de 2012 – Estatuto de Arbitraje.
PARÁGRAFO PRIMERO. - CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL. El Tribunal de Arbitramento que se conforme para dirimir las controversias tendrá su sede en el Centro de Conciliación Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y estará integrado por tres (3) árbitros con sus respectivos suplentes, nombrados de común acuerdo por LAS PARTES, previa observancia por parte del Fondo de lo que para el efecto se establece en el numeral segundo de la Directiva Presidencial No. 3 de 2015.
En el evento en que LAS PARTES no logren designar de común acuerdo alguno o algunos de los árbitros dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la aprobación del listado por parte de la Presidencia de la república, su designación se realizará por sorteo de los nombres que aparezcan en la lista de árbitros de infraestructura y derecho administrativo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El fallo del Tribunal de Arbitramento será en derecho y el procedimiento será el dispuesto por las leyes colombianas aplicables.
PARÁGRAFO SEGUNDO TRANSITORIO. - HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Con base en lo establecido en el párrafo segundo del artículo 25 de la Ley 1563 de 2012, LAS PARTES hemos acordado los honorarios que se señalan a continuación para cada uno de los árbitros que habrán de dirimir las controversias. Las siguientes disposiciones aplican únicamente para el Tribunal de Arbitramento que se instalará como consecuencia de las diferencias existentes a noviembre 11 de 2016.
Los honorarios de cada uno de los árbitros ascenderán a la suma que corresponda de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 32 del Decreto 1829 de 2013, pero con un tope de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que sea aplicable el tope establecido en el parágrafo 2 de la mencionada disposición. La liquidación de los honorarios del secretario TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – corresponderá al 50% de los honorarios de un árbitro y los gastos del Centro de Conciliación y Arbitraje se fijarán de conformidad con el reglamento del mismo.
Asimismo, LAS PARTES acuerdan que en caso de que se arribe a un acuerdo conciliatorio total en desarrollo de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, y el mismo sea aprobado por el Tribunal Arbitral antes de la primera audiencia de trámite, los honorarios de cada uno de los árbitros y del secretario ascenderán al 50% de la suma que les hubiera correspondido en aplicación de la regla precedente.
Si la conciliación a la que se arribe fuese parcial, no habrá lugar a honorarios por este concepto, en tanto el Tribunal continuará desempeñando sus funciones hasta proferir el laudo arbitral correspondiente para resolver las controversias no conciliadas, por lo que en tal evento sus miembros devengarán el total de los honorarios acordados.
La totalidad de los gastos del Tribunal de Arbitramento que se instale será asumida por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, con independencia del resultado del proceso que se lleve a cabo, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. En tal caso SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA autoriza al FONDO a hacer ese pago con cargo a los saldos que tenga a su favor en el mismo.
En dichos gastos no se incluirá nada diferente a los honorarios de los árbitros y el secretario, la remuneración del Centro de Arbitraje, la partida de gastos que fije el Tribunal para su propio funcionamiento. Cada parte asumirá los gastos y costros correspondientes a las pruebas que cada una pida durante el proceso arbitral.
PARÁGRAFO TERCERO TRANSITORIO. - TÉRMINO DEL TRÁMITE ARBITRAL. El término del trámite arbitral que se instalará para resolver las diferencias existentes a noviembre de 2016 será de un (1) año contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite sin perjuicio de lo previsto en la ley en materia de prórrogas y suspensiones” 5.
PARÁGRAFO. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten en relación con el contrato serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales, serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo 5 Cuaderno
03. MM PRUEBAS – CAC. Ruta de acceso: 117130 DVD PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DDA INICIAL FOLIO 1 / B. Contrato y Modificaciones. Archivo “5. Otrosí No. 3 CONTRATO 285 DE 2013.pdf”. Pgs 27 y
28. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y, por lo tanto, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley.” 6 7.
Advierte el Tribunal que las diferencias sometidas al Tribunal Arbitral se originan en el Contrato 285 de 2013 suscrito por las partes el 27 de diciembre de 2013, cuyo objeto es: “(…) construir puentes vehiculares para atender los sitios críticos de la carretera Málaga (PR0+000) – Los Curos (PR113+000) en el departamento de Santander: 1) Puente vehicular La Judía (Abscisa K79+630 y K79+785); 2) Puente vehicular Sitio Crítico 43 (Abscisa K29+720 y K30+090), y 3) Puente vehicular” Hisgaura (Abscisa K45+630 Y K47+110), de conformidad con los estudios previos, los Términos y Condiciones Contractuales y los documentos que los conforman, de la convocatoria abierta FA-CA-024-2013, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA forman parte integral de este contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última”7, y que el presente proceso, ninguna de las partes cuestionó su existencia, validez y eficacia, ni la del pacto arbitral.
3. EL TRÁMITE DEL PROCESO A. 8. El presente trámite arbitral se desarrolló conforme a la Ley 1563 de 2012, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 9. El 9 de julio de 2019 SACYR CONSTRUCCIÓN presentó la demanda arbitral en contra del FONDO ADAPTACIÓN. 10. El Tribunal se integró por tres (3) árbitros de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuya designación se hizo por acuerdo realizado entre las partes el 5 de agosto de 20208.
Los árbitros aceptaron oportunamente la designación y dieron cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. 11. El Tribunal se instaló en Audiencia celebrada el 22 de octubre de 2020, en la que se designó como Presidente al doctor Luis Hernando Parra Nieto. En esta audiencia se 6 Expediente, Cuaderno de Pruebas, Carpeta No.1 128411 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL, Documento No.1 CONTRATO DE CONCESIÓN 444 DE 1994, Folio 17. 7 Cuaderno
03. MM PRUEBAS – CAC. Ruta de acceso: 117130 DVD PRUEBAS No 1 ANEXOS CON LA DDA INICIAL FOLIO 1 / B. Contrato y Modificaciones. Archivo “1. Contrato 285 de 2013.pdf” 8 Cuaderno Principal 1, Archivo “04 INSTALACION.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – designó como Secretaria a la doctora Adriana Zapata Vargas, quien, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal.
Así mismo, en esta providencia se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11- 52, sin perjuicio del funcionamiento del Tribunal mediante el uso de las tecnologías de la comunicación y la información. B. 12. Mediante providencia del 22 de octubre de 2020 el Tribunal admitió la demanda (Auto 2 - Acta 1)9. 13.
El 18 de octubre de 2022 se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Esta providencia fue recurrida por la convocada. De igual forma, remitió a las partes y a la doctora Diana Marcela García, representante del Ministerio Público, el acta de la audiencia de instalación. 14.
El 30 de noviembre de 2020 las partes de mutuo acuerdo suspendieron los términos del proceso hasta el 10 de febrero de 2021. Mediante auto 3 de 12 de febrero de 2023, se reconoció la suspensión y se reconoció personería al nuevo apoderado de la parte Convocante. 15. El 26 de febrero de 2021, el FONDO ADAPTACIÓN contestó la demanda y presentó demanda de reconvención. En igual fecha SACYR CONSTRUCCIÓN reformó la demanda arbitral. 16.
Posteriormente, el 9 de marzo de 2021, el apoderado de SACYR CONSTRUCCIÓN descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda arbitral. 17. El audiencia del 23 de marzo de 2023, mediante auto número 4, el Tribunal aclaró las normas procesales aplicables al trámite arbitral y, posteriormente, profirió auto número 5 en el que admitió la demanda de reconvención y la reforma de la demanda. 18.
El 13 de abril de 2021 el FONDO ADAPTACIÓN contestó la demanda reformada. 9 Cuaderno Principal 1, archivo “037_Instalacion_20221018.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 19. El 20 de abril de 2021 SACYR CONSTRUCCIÓN se pronunció sobre las excepciones de mérito presentadas por el FONDO ADAPTACIÓN en su contestación a la reforma de la demanda. 20.
El 24 de abril de 2021 SACYR contestó la demanda de reconvención. 21. Por auto número 4 de 4 de mayo de 2023, el Tribunal concedió el término de 5 días dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso tanto a SACYR CONSTRUCCIÓN como al FONDO ADAPTACIÓN para que se pronunciaran sobre las objeciones presentadas contra los juramentos estimatorios en los respectivos escritos de contestación y fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación. 22.
El 12 de mayo de 2021, SACYR CONSTRUCCIÓN se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio presentada por el FONDO ADAPTACIÓN. Ese mismo día venció en silencio el término para que, a su vez, el FONDO ADPTACIÓN se pronunciara sobre la objeción al juramento estimatorio presentada por SACYR COSNTRUCCIÓN en la contestación de la demanda de reconvención. 23.
El 24 de mayo de 2021, el FONDO ADAPTACIÓN reformó la demanda de reconvención, con lo cual, el Tribunal aplazó la audiencia de conciliación programada (Auto 7 – Acta 5). En su reforma, el FONDO ADAPTACIÓN demandó, también, a MUNDIAL DE SEGUROS. 24. El 28 de mayo de 2021 el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención (Auto 8 – Acta 6), dispuso correr traslado de la reforma y sus anexos a SACYR CONSTRUCCIÓN y notificar personalmente el auto admisorio a MUNDIAL DE SEGUROS. 25.
El 31 de mayo siguiente se notificó el auto 8 a las partes y a la señora Procuradora y, tanto en dicha fecha como el 1 de junio de 2021, se procuró, sin éxito, practicar la notificación personal del auto admisorio a MUNDIAL DE SEGUROS. En consecuencia, mediante auto 9 de 2 de junio de 2021, el Tribunal ordenó que la notificación personal se practicara por medios físicos en los términos de los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 26. La comunicación a la que hace referencia el artículo 291 del Código General del Proceso se entregó en las oficinas de la Compañía Mundial de Seguros S.A. el 3 de junio de 2021.
El 11 de junio siguiente, venció el término para que la Compañía Mundial de Seguros S.A. compareciera al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a notificarse personalmente del auto No. 8, por lo cual, el 16 de junio de 2021 se radicó aviso de notificación personal en las oficinas de la Compañía Mundial de Seguros S.A. 27.
El 18 de junio de 2021, SACYR CONSTRUCCIÓN contestó la demanda de reconvención reformada. 28. El 21 de junio de 2021 se recibió mensaje de datos del representante legal de MUNDIAL DE SEGUROS en el confirió poder a su abogado quien, a vuelta de correo, aceptó el poder otorgado. 29. El 21 de julio de 2021, la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. contestó la demanda de reconvención reformada presentada por el FONDO ADAPTACIÓN y presentó escrito en el que llamó en garantía a SACYR CONSTRUCCIÓN. 30.
El 30 de julio de 2021, el FONDO ADAPTACIÓN descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. 31. En audiencia del 11 de agosto de 2021, el Tribunal arbitral admitió el llamamiento en garantía formulado por MUNDIAL DE SEGUROS contra SACYR CONSTRUCCIÓN y ordenó correrle el traslado a este último por el término de 20 días hábiles (Auto 12 – Acta 9).
En igual providencia concedió al FONDO ADAPTACIÓN el término de 5 días para que se pronunciara respecto de las objeciones al juramento estimatorio que tanto SACYR CONSTRUCCIÓN como MUNDIAL DE SEGUROS presentaron en sus escritos de contestación. El FONDO ADAPTACIÓN se pronunció frente a las objeciones presentadas por SACYR CONSTRUCCIÓN y la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS contra el juramento estimatorio formulado en la reforma de la demanda de reconvención el 20 de agosto de 2021.
32. SACYR CONSTRUCCIÓN contestó el llamamiento en garantía el 10 de septiembre de 2021. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 33. El 15 de septiembre de 2021, los apoderados de SACYR CONSTRUCCIÓN y del FONDO ADAPTACIÓN solicitaron la suspensión de los términos del proceso.
EL Tribunal corrió traslado de tal solicitud a MUNDIAL DE SEGUROS mediante auto 15 y dispuso que “En caso de que la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. manifieste estar de acuerdo con la suspensión del proceso en los términos del memorial suscrito por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. y el FONDO ADAPTACIÓN, el término de la suspensión sólo empezará a contarse a partir del día siguiente a la fecha en que la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. realice tal manifestación”.
Ese mismo día, se notificó el auto 15 y el apoderado de MUNDIAL DE SEGUROS coadyuvó la solicitud. En consecuencia, el término del proceso estuvo suspendido entre el 21 de septiembre de 2021 y el 20 de diciembre de 2021. 34. El 26 de noviembre de 2021, los apoderados de SACYR CONSTRUCCIÓN S.A., del FONDO ADAPTACIÓN y de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS solicitaron conjuntamente la suspensión del término del proceso entre el 21 de diciembre de 2021 y el 21 de febrero de 2022, ambas fechas incluidas.
Las suspensiones fueron reconocidas mediante auto 16 de 2 de marzo de 2022. 35. El 22 de febrero de 2022 el apoderado de MUNDIAL DE SEGUROS descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por SACYR CONSTRUCCIÓN en la contestación del llamamiento en garantía. 36. El 2 de marzo de 2022, el Tribunal fijó fecha para la realización de audiencia de conciliación (Auto 16 – Acta 12). 37.
La Audiencia de Conciliación se surtió el 18 de marzo de 2022, declarándose fracasada mediante providencia de esa fecha (Auto 18 – Acta 13). En consecuencia, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del Tribunal (Auto 19– Acta 13). 38. El 28 de marzo de 2022, SACYR CONSTRUCCIÓN realizó el pago oportuno de los honorarios y gastos que le correspondían respecto de la demanda inicial y la reconvención. No realizó el pago correspondiente al llamamiento en garantía. 39.
El 4 de abril de 2022 el FONDO ADAPTACIÓN remitió instrucción de giro enviada ese mismo día a la Fiduciaria de Occidente y resolución 290 de 1 de abril de 2022 en TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – la que se ordena realizar el pago.
Ese mismo día venció el término de 10 días establecido en la ley para que las partes pagaran los honorarios y gastos a su cargo. 40. El 5 de abril de 2022 al final del día, el Presidente recibió un mensaje automático en el que se le informó sobre una transferencia realizada ese día a la cuenta bancaria dispuesta para la recepción de los recursos del tribunal.
El 7 de abril de 2022, el apoderado del FONDO ADAPTACIÓN remitió mensaje de datos a la secretaria, a las demás partes del proceso y a la señora Procuradora, al que adjuntó memorial en el que informó el estado del pago realizado e informó que “el desembolso por parte de la fiduciaria se reflejó en la tarde del día siguiente debido a fallas técnicas del servidor”. 41.
El 8 de abril de 2022, SACYR CONSTRUCCIÓN hizo entrega de cheque de gerencia mediante el cual realizó el pago correspondiente a los honorarios y gastos a cargo del FONDO ADAPTACIÓN. 42. El 11 de abril de 2022, venció el término de 5 días establecido en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. MUNDIAL DE SEGUROS no realizó el pago correspondiente al llamamiento en garantía. 43.
Mediante providencia del 27 de abril de 2022 (Auto 20 – Acta 14), el Tribunal tuvo por consignados oportunamente los honorarios y gastos fijados para para resolver la controversia puesta a su consideración en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada, junto con los escritos de contestación respectivos y por no consignados los honorarios y gastos decretados por el Tribunal para resolver las pretensiones formuladas en el llamamiento en garantía presentado por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS contra SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. Con lo cual, dispuso continuar el proceso únicamente respecto de la controversia plasmada en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada y los escritos de contestación y pronunciamientos respectivos.
Además, fijó fecha para la realización de la primera audiencia de trámite. C. 44. El 4 de mayo de 2022, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso. 45. En ella, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su conocimiento (Auto 21 – Acta 15). MUNDIAL DE SEGUROS presentó recurso de reposición contra dicho auto.
El Tribunal, una vez TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – escuchados los argumentos de los sujetos procesales, resolvió, mediante auto número 22, confirmar el auto. Posteriormente, mediante auto No. 23 que quedó en firme sin recursos, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas. 46.
La instrucción del proceso se adelantó desde el 4 de mayo de 2022 hasta el 3 de marzo de 2023, fecha en la cual se realizó el control de legalidad de la actuación procesal y se declaró cerrada la etapa probatoria (Auto 64 – Acta 31). 47. El 31 de julio de 2023 el tribunal escuchó los alegatos finales de los apoderados de las partes y el concepto del Ministerio Público y realizó control de legalidad de la actuación procesal sin que se presentara reparo alguno (Auto 68 - Acta 35).
4. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 48. De conformidad con las solicitudes de las partes, el Tribunal, decretó las siguientes pruebas: A. Documentales: a. Los documentos (i) relacionados en el escrito de reforma de la demanda de 26 de febrero de 2021 que se encuentran en el cuaderno de pruebas No 2, en la carpeta denominada “FOLIO 2 MM_210226 Pruebas Reforma de la Demanda, (ii) relacionados en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención de 18 de junio de 2021 que se encuentran en el cuaderno de pruebas No 2, en la carpeta denominada “FOLIO 6 MM_Anexos_Sacyr_contestacion_reconvencion_reformada”. b. los documentos (i) relacionados en el escrito de contestación de la reforma de la demanda del FONDO ADAPTACIÓN 13 de abril de 2021 que se encuentran en el cuaderno de pruebas No 2, en la carpeta denominada “FOLIO 3 MM_210413 Pruebas contestación reforma de la demanda”, (ii) relacionados en la reforma de la demanda de reconvención de 24 de mayo de 2021 que se encuentran en el cuaderno de pruebas No 2, en la carpeta denominada “FOLIO 5_MM_210524 Anexos Reforma demanda de reconvención”.
(iii) los relacionados en el escrito de 29 de junio de 2021, en el que el FONDO ADAPTACIÓN descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por SACYR CONSTRUCCIÓN en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, los cuales se encuentran en el TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cuaderno de pruebas No 2, en la carpeta denominada “FOLIO 7_MM_Pruebas FA descorre traslado Excepciones 20210629”, (iv) relacionados en el escrito de 30 de julio de 2021, en el que el FONDO ADAPTACIÓN descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por MUNDIAL DE SEGUROS en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, los cuales se encuentran en el cuaderno de pruebas No 2, en la carpeta denominada “FOLIO 10_MM_PRUEBAS FDA descorre traslado EM MUNDIAL”. c. los documentos relacionados en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención de MUNDIAL DE SEGEUROS de 21 de julio de 2021 que se encuentran en el cuaderno de pruebas No 2, en la carpeta denominada “FOLIO 8_MM_Pruebas contestacion y llamamiento Mundial”.
B. Prueba trasladada: Copia de todo el expediente del Tribunal de Arbitramento de Sacyr Construcción S.A. Sucursal Colombia contra el Fondo Adaptación identificado con radicado No. 5475, en el que se profirió Laudo Arbitral el 27 de enero de 2021. C. Testimonios: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de los señores: Elías González Álvarez, Francisco Javier Martínez León, Miguel Ángel Ordóñez Gutiérrez, Carolina Villamil Páez, Leonard Andrés Rosillo Guerrero, Juliana Niño Pastrana Correo, Maryori Elizabeth Jaimes Nova, Plinio Fernando Garzón Leal, Juan M. Calvo Rodríguez, Pablo Enrique Esteban Herrera, Jorge Mauricio Reyes Velandia, Ana María González y Juan Camilo Paredes.
D. Exhibición de documentos: Se decretó la exhibición de documentos a cargo de ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS ETA S.A., en adelante, Interventoría ETA, para que exhibiera los siguientes documentos: “- Correspondencia interna o externa cruzada entre: (i) todos los empleados y contratistas de la Interventoría ETA, y/o (ii) todos los funcionarios y contratistas del FONDO relacionados con el Contrato, tanto en medio físico como en correo electrónico, en relación con el Contrato. - Correspondencia cruzada entre (i) todos los empleados y contratistas de la Interventoría ETA, y/o (ii) todos los funcionarios y contratistas del INVIAS relacionados con el Contrato, dada su calidad de asesor técnico del FONDO en la ejecución del Contrato, tanto en medio físico como en correo electrónico, en relación con el Contrato y/o en relación con las obras de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43. - Correspondencia cruzada entre: (i) todos los empleados y TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – contratistas de la Interventoría ETA y (ii) cualquier funcionario y contratistas de otra entidad, tanto en medio físico como en correo electrónico, en relación con el Contrato y/o en relación con las obras de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43. - Correspondencia interna cruzada entre todos los empleados y/o contratistas de la Interventoría ETA tanto en medio físico como en correo electrónico, en relación con el Contrato y/o en relación con las obras de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43. - Informes internos y externos de la Interventoría ETA en relación con el Contrato y/o en relación con las obras y/o diseños de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43.
Lo anterior, con los anexos documentales y presentaciones hechas en cualquier medio, incluyendo, pero sin limitarse a, Word, PowerPoint, Excel, etc. - Actas y/o ayudas de memoria y/o informes de la Junta Directiva y del comité de Gerencia o de cualquier otro comité de la administración de la Interventoría ETA, en las cuales se haga referencia al Contrato y/o en relación con las obras y/o diseños de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43.
Lo anterior, con los anexos documentales y presentaciones hechas en cualquier medio, incluyendo, pero sin limitarse a, Word, PowerPoint, Excel, etc. - Actas y/o ayudas de memorias de comités internos realizados entre la Interventoría ETA y el FONDO y/o la Interventoría ETA e INVIAS, en relación con el Contrato, y/o en relación con las obras y/o los diseños de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43.
Lo anterior, con los anexos documentales y presentaciones hechas en cualquier medio, incluyendo, pero sin limitarse a, Word, PowerPoint, Excel, etc”. E. Dictámenes Periciales. Se decretaron los siguientes dictámenes periciales: a. El “Dictamen técnico contable de parte que tiene como en relación con el monto de los costos asociados a la ejecución del Contrato y los ingresos percibidos por la ejecución de las obras, entre otros temas, para el periodo comprendido entre enero de 2018 y enero de 2020” solicitado por SACYR CONSTRUCCIÓN, elaborado por la firma Íntegra Auditores Consultores S.A. representada legalmente por Julio Cesar Chaparro Castro y suscrito por los peritos Ronald Andrés Viasus Aguilar, Luis Alexander Urbina Ayure y Carlos Alberto Vargas Cárdenas. b. El “Dictamen técnico de parte en relación con la valoración económica de los siguientes conceptos: (i) costos por la obra pendiente de pago durante el periodo que no cubrió el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021;
(ii) costos por la mayor permanencia de obra durante el periodo que no cubrió el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021; y (iii) otros valores pendiente de pago que TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – fueron reconocidos por el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 pero cuyo periodo de causación no cubrió dicha decisión arbitral ” solicitado por SACYR CONSTRUCCIÓN, elaborado por el perito Luis Ernesto Escobar. c. El dictamen pericial de contradicción solicitado por SACYR CONSTRUCCIÓN, a la experticia técnica económica presentada por el FONDO ADAPTACIÓN el 23 de febrero de 2022. d. El Dictamen técnico y económico relacionado con “(…) el diseño y el proceso constructivo del puente Hisgaura; las anormalidades técnicas y sus causas; las consecuencias técnicas en etapa constructiva y su incidencia en el corto, mediano y largo plazo; la conveniencia o necesidad de la realización de actividades de reparación y comprobación: recrecidos, imposta, prueba de carga estática y dinámica y patología; causación de mayores costos de mantenimiento y su valoración económica; afectación de la vida útil del puente y de las soluciones instaladas, y; demás cuestiones técnicas sobre las que versa el objeto del presente litigio” solicitado por el FONDO ADAPTACIÓN, elaborado por la Universidad del Quindío, específicamente por el perito Carlos Julio Arboleda Audrito.
Este dictamen se decretó, también, como dictamen de contradicción al dictamen técnico de parte suscrito por el perito Luis Ernesto Escobar Neuman presentado por SACYR CONSTRUCCIÓN según solicitud presentada por el FONDO ADAPTACIÓN mediante memorial de 6 de agosto de 2021. e. El dictamen de contradicción al dictamen elaborado por la firma INTEGRA CONSULTORES S.A. y al dictamen pericial técnico elaborado por el ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, solicitado por el FONDO ADAPTACIÓN elaborado por la firma Turner & Townsend S.A.S. suscrito por los peritos Ángel Cadena, Gustavo Villamizar y Rafael Hernández. f. Dictamen pericial de contradicción a la experticia técnica económica presentada por el FONDO ADAPTACIÓN el 23 de febrero de 2022, solicitado por MUNDIAL DE SEGUROS. g. El Tribunal aceptó el desistimiento presentado por el FONDO ADAPTACIÓN en el memorial radicado el 20 de agosto de 2021 del dictamen de carácter reputacional anunciado en la reforma de la demanda de reconvención. F. Interrogatorios de Peritos: Se decretó el interrogatorio de los siguientes peritos: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a. Carlos Julio Arboleda Audrito, perito de la Universidad del Quindío, quién suscribió el dictamen técnico y económico presentado por el FONDO ADAPTACIÓN. b. Luis Ernesto Escobar Neuman, quién suscribió el dictamen técnico de parte presentado por SACYR CONSTRUCCIÓN. c. Julio César Chaparro Castro, representante legal de INTEGRA CONSULTORES S.A., Ronald Andrés Viasus Aguilar (perito contador), Luis Alexander Urbina Ayure (Socio Supervisor de Control de Calidad) y Carlos Alberto Vargas Cárdenas (Socio Aseguramiento), quienes suscribieron el dictamen contable de parte aportado por SACYR CONSTRUCCIÓN. G. Declaración por informe del representante legal del FONDO ADAPTACIÓN. H. SACYR CONSTRUCCIÓN solicitó la inspección judicial “al sitio en el cual se encuentra el Puente Hisgaura con la finalidad de demostrar el estado actual del tablero del Puente Hisgaura” pero, posteriormente, desistió de la prueba.
El desistimiento fue aceptado mediante auto 60. 49. Además, el Tribunal decretó las siguientes pruebas de Oficio: A. El interrogatorio de los peritos Ángel Cadena, Gustavo Villamizar y Rafael Hernández quienes suscribieron el dictamen de contradicción elaborado por la firma Turner & Townsend S.A.S. presentado por el FONDO ADAPTACIÓN. B. las pruebas documentales anunciadas como sobrevinientes, aportadas tanto por el FONDO ADAPTACIÓN como por SACYR CONSTRUCCIÓN, mediante memoriales de 25 de octubre y de 21 de octubre de 2022, respectivamente, y C. los expedientes de los procesos disciplinarios y fiscales adelantados por la Contraloría General de la República y por la Procuraduría General de la Nación, relativos al Contrato 285, objeto del trámite arbitral. 50.
La etapa probatoria se desarrolló así: i. Documentos TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 51. Las pruebas documentales aportadas por los sujetos procesales fueron oportunamente incorporadas al expediente del proceso arbitral. 52.
Respecto de las pruebas decretadas de oficio relativas a documentos sobrevinientes, mediante auto 55 se incorporaron al expediente y se pusieron en conocimiento de los sujetos procesales por el término de 3 días. A. II. DICTÁMENES PERICIALES: a. Los dictámenes de parte solicitados por SACYR CONSTRUCCIÓN y su contradicción: 53. Mediante auto número 5 del 23 de marzo de 2021, se concedió a SACYR CONSTRUCCIÓN hasta el día 23 de junio de 2021 para que aportara los dictámenes de parte anunciados en el escrito de reforma de la demanda. 54.
El 19 de junio de 2021, el apoderado de SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. remitió solicitud de ampliación del término de entrega de los dictámenes periciales técnico y contable. Para el efecto, adjuntó comunicaciones remitidas por los peritos Luis Ernesto Escobar Neuman e Integra Consultores. 55. Se concedió la ampliación del plazo hasta el 30 de julio de 2021 (Auto 11 – Acta 8).
En dicha fecha, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. remitió el dictamen pericial técnico de parte suscrito por el ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman y el dictamen contable de parte suscrito por Integra Auditores Consultores S.A. 56. El 6 de agosto de 2021, el apoderado del FONDO ADAPTACIÓN se pronunció sobre los dictámenes periciales de parte aportados por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. En audiencia del 11 de agosto de 2021, se concedió al FONDO ADAPTACIÓN hasta el 11 de octubre de 2021 para que presentara el dictamen financiero y contable de contradicción anunciado en su memorial de 6 de agosto de 2021 (Auto 13 – Acta 9). 57.
El 22 de febrero de 2022 El FONDO ADAPTACIÓN presentó dictamen pericial de contradicción, suscrito por la firma Turner & Townsend S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 58. Posteriormente, el 14 de octubre de 2022, el FONDO ADAPTACIÓN desistió de los interrogatorios de los peritos Luis Ernesto Escobar Neuman y de los peritos que suscribieron el peritaje de Integra Auditores Consultores S.A. El desistimiento fue aceptado mediante auto número 50.
En atención al desistimiento, se prescindió del interrogatorio de los peritos de la firma Turner & Townsend S.A.S. que suscribieron el dictamen de contradicción (Auto 51)
59. SACYR CONSTRUCCIÓN solicitó que adicionara el auto para tener por no controvertido el dictamen de INTEGRA CONSULTORES S.A.S., solicitud que fue negada por auto número 52 por no ser dicha oportunidad, el momento de valorar el dictamen pericial. El apoderado de SACYR CONSTRUCCIÓN remitió el concepto 417 de 2022 elaborado por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, documento que fue incorporado al expediente y se puso a disposición de las partes mediante auto 52. b. El dictamen de parte solicitado por el FONDO ADAPTACIÓN y su contradicción: 60.
Por auto 8 de 28 de mayo de 2021, se concedió al FONDO ADAPTACIÓN hasta el 27 de agosto de 2021 para que aportara los dictámenes de parte anunciados en el escrito de reforma de la demanda de reconvención. 61. El 20 de agosto de 2021, el FONDO ADAPTACIÓN solicitó que se ampliara el plazo de entrega del dictamen pericial técnico y económico y desistió del dictamen reputacional solicitado en la reforma de la demanda de reconvención. La ampliación del plazo solicitada se concedió hasta el 27 de octubre de 2021 (Auto 14 – Acta 10) 62.
El 22 de febrero de 2022 El FONDO ADAPTACIÓN presentó dictamen pericial técnico y económico, elaborado por la Universidad del Quindío. 63. El 28 de febrero de 2022, tanto SACYR CONSTRUCCIÓN como MUNDIAL DE SEGUROS descorrieron el traslado del dictamen pericial técnico y económico, elaborado por la Universidad del Quindío, presentado por el FONDO ADAPTACIÓN. En sus escritos anunciaron la presentación de un dictamen de contradicción para controvertir el dictamen técnico y económico presentado por FONDO ADAPTACIÓN el 22 de febrero de 2022 y solicitaron que se les concediera el mismo término inicialmente otorgado a la convocada reconviniente, esto es, el término de 3 meses.
Se concedió hasta el 2 de junio de 2022 para que SACYR TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CONSTRUCCIÓN y MUNDIAL DE SEGUROS aportaran los dictámenes de contradicción anunciados. 64.
El 31 de mayo de 2022, SACYR CONSTRUCCIÓN y MUNDIAL DE SEGUROS solicitaron ampliación del término para la entrega del dictamen pericial de contradicción. Se concedió la ampliación solicitada hasta el 2 de agosto de 2022 (Auto 25 – Acta 16). 65. El 1 de agosto de 2022, MUNDIAL DE SEGUROS radicó su dictamen de contradicción elaborado por la firma PREVING S.A.S. SACYR CONSTRUCCIÓN desistió de presentar dictamen de contradicción el 2 de agosto de 2022.
El desistimiento fue aceptado mediante auto número 40. 66. El 4 de agosto, el FONDO ADAPTACIÓN solicitó el interrogatorio de los peritos José Joaquín Suárez Jaramillo, perito técnico y Francisco Rodríguez García, Representante Legal de PREVING S.A.S., quienes suscribieron el dictamen de contradicción presentado por MUNDIAL DE SEGUROS.
Mediante auto número 40, se decretó el interrogatorio de los peritos. 67. El 2 de noviembre de 2022, se recibió el interrogatorio del perito Carlos Julio Arboleda Audrito, perito de la Universidad del Quindío, quien suscribió el dictamen de parte presentado por el FONDO ADAPTACIÓN. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2022, se recibió el interrogatorio de los peritos Joaquín Suárez Jaramillo, perito técnico y Francisco Rodríguez García, Representante Legal de PREVING S.A.S., quienes suscribieron el dictamen de contradicción respectivo presentado por MUNDIAL DE SEGUROS.
B. III. DECLARACIÓN POR INFORME DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL FONDO ADAPTACIÓN 68. El 3 de junio de 2022 el apoderado del FONDO ADAPTACIÓN remitió informe rendido por el Representante Legal de su poderdante. Por auto número 26 de 6 de junio de 2022, se dispuso incorporarlo al expediente y ponerlo en conocimiento de las partes y de la señora Agente del Ministerio Público por el término de 3 días hábiles.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – C. IV. PRUEBA TRASLADADA: 69. El 27 de mayo de 2022, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá remitió dos enlaces para acceder al expediente 5475, decretado como prueba trasladada.
Debido al tamaño de la información y ante los inconvenientes presentados para su descarga, se dispuso que el Centro remitiera enlaces que permitieran la consulta del expediente desde su sistema y que tales enlaces se incorporaran al expediente del proceso. Mediante auto 35, que quedó en firme sin recursos, se dejó constancia de que, durante el curso del proceso, los sujetos procesales tuvieron acceso al expediente 5475, mediante el uso de los enlaces remitidos inicialmente que obran en el cuaderno principal número 7 en el archivo “07_CAC_CCB_remite_expediente_5475_20220527.pdf” 70.
El 24 de junio de 2022, el Centro de Arbitraje respondió los oficios remitidos, concedió los accesos ordenados y realizó una presentación de la estructura interna del expediente 5475 en atención a su extensión. Por auto número 37, se dispuso incorporar la respuesta al expediente y tener por concluida la práctica de la prueba. D. V. TESTIMONIOS 71.
Durante el curso del proceso, los apoderados desistieron de los testimonios de Pablo Enrique Esteban, Carolina Villamil, Plinio Fernando Garzón, Juan Camilo Paredes, Juliana Niño Pastrana. Los desistimientos fueron aceptados oportunamente. 72. El 6 de junio de 2022 se recibió el testimonio de Maryori Elizabeth Jaimes Nova, el 8 de junio de 2022, el de Jorge Mauricio Reyes Velandia y el 10 de junio de 2022 el de Ana María González Ibarra.
El 21 de junio de 2022, se practicó el testimonio de Miguel Ángel Ordóñez Gutiérrez, a quien se le ordenó remitir algunos documentos mencionados en su declaración. Los documentos fueron incorporados al expediente. 73. El 16 de agosto de 2022, se recibió el testimonio de Leonard Andrés Rosillo Guerrero y el 29 de agosto, el testimonio de Francisco Javier Martínez León. Se ordenó al señor Martínez que remitiera documentos relacionados con su declaración, los cuales fueron presentados el 30 de agosto de 2022 y se incorporaron al expediente. 74.
El 23 de septiembre de 2022, se recibió el testimonio de Elías González Álvarez y el 30 de noviembre de 2022, se practicó el testimonio de Juan Manuel Calvo Rodríguez. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – E. VI.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DE ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS ETA S.A. 75. Luego de varios intentos de notificación y de averiguaciones realizadas por SACYR CONSTRUCCIÓN, peticionario de la prueba, se obtuvo información sobre la dirección electrónica del liquidador de ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS ETA S.A. a quien se le notificó sobre la prueba decretada a su cargo el 29 de junio de 2022. 76.
El 16 de agosto de 2022, se inició la práctica de la prueba atendida por la contadora de la sociedad ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS ETA S.A. quien remitió dos mensajes de datos con documentación. Por auto número 38, se dispuso remitir dichos mensajes a los sujetos procesales y otorgar a SACYR CONSTRUCCIÓN hasta el 26 de agosto de 2022 para que informara cuáles de los documentos exhibidos requería que se incorporaran al expediente. 77.
En la oportunidad concedida, SACYR CONSTRUCCIÓN solicitó incorporar algunos de los documentos exhibidos y manifestó que no se había exhibido la totalidad de la información decretada, adjuntó como soporte una comunicación de 19 de agosto de 2022 suscrita por el representante legal de la sociedad en la que se dejaba constancia de la entrega de un disco duro con información. Mediante auto número 45, se ordenó informar al liquidador sobre el memorial presentado por SACYR CONSTRUCCIÓN y concederle hasta el 23 de septiembre de 2022 para que suministrara las informaciones del caso.
El 13 de septiembre, el liquidador de ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS ETA S.A. respondió el requerimiento realizado. 78. Mediante auto número 47, se le ordenó al liquidador remitir copia del disco duro que le fue entregado por quien había sido representante legal de la sociedad, según consta en comunicación de 19 de agosto de 2022 antes mencionada, para complementar la exhibición de documentos. 79.
El 19 de octubre de 2022, fue radicado por Estudios Técnicos y Asesorías ETA S.A. en Liquidación Judicial un disco duro con 425 GB de información en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por auto 55, se puso en conocimiento de los sujetos procesales mediante la consulta de la información TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – aportada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se concedió a SACYR CONSTRUCCIÓN el término de 15 días para que indicara cuáles documentos requería que se incorporaran al expediente como parte de la práctica de la prueba. 80.
El 1 de diciembre SACYR CONSTRUCCIÓN solicitó la incorporación de algunos de los documentos que se encontraban en el disco duro antes mencionado. El FONDO ADAPTACIÓN se pronunció respecto de la solicitud de SACYR CONSTRUCCIÓN el 6 de diciembre de 2022 solicitando que no se incorporaran dichos documentos, por haberse presentando el memorial de forma extemporánea.
A su turno, SACYR CONSTRUCCIÓN presentó réplica a dicho escrito el 14 de diciembre de 2022. 81. Mediante auto 59, se negó la solicitud del FONDO ADAPTACIÓN, se incorporaron los documentos indicados por SACYR CONSTRUCCIÓN y se tuvo por concluida la práctica de la prueba. F. VII. PRUEBA DE OFICIO: EXPEDIENTES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 82.
El 2 de noviembre se remitieron a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, los oficios ordenados para la práctica de la prueba de oficio relativa a los expedientes de los procesos disciplinarios y fiscales adelantados por dichas entidades, relativos al Contrato 285, objeto del trámite arbitral. 83.
El 10 de noviembre de 2022, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2 remitió los siguientes tres expedientes relativos a casos relacionados con el contrato de obra 285 de 2013: IUS 2016-409195 IUC D -2019-1427270, IUS-E-2016- 409195-IUC-D-2020-1562654 y IUS 2016- 409195 IUC D 2016-79-902831. 84. El 11 de noviembre de 2022, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3 remitió el siguiente expediente relacionado con el contrato de obra 285 de 2013: Exp.
IUS E - 2016 - 409195 - IUC D - 2019 – 147269. 85. El 16 de noviembre de 2022, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 5 remitió el expediente D-2021-2172125 relacionado con el contrato de obra 285 de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2013 y manifestó que debía mantenerse la reserva del expediente remitido en los términos del artículo 192 del Código General Disciplinario. 86.
El 23 de noviembre de 2022, la Contraloría General de la República, remitió oficio en el que informó sobre la existencia de un expediente que se encuentra en etapa de indagación preliminar y manifestó que, por existir reserva legal no sería remitido al Tribunal Arbitral. Por auto número 57, se ordenó a la Contraloría General de la República remitir el expediente mencionado, por cuanto la reserva no le es oponible a las autoridades jurisdiccionales.
De tal decisión se informó a la Contraloría mediante oficio remitido el 30 de noviembre de 2023. El 13 de diciembre de 2022, la Contraloría General de la República remitió el expediente reservado número CUN31515. 87. Mediante auto 57, se dispuso incorporar al expediente del proceso los expedientes números IUS 2016-409195 IUC D -2019-1427270, IUS-E-2016-409195-IUC-D- 2020-1562654, IUS 2016-409195 IUC D 2016-79-902831 y IUS E – 2016 – 409195 – IUC D – 2019 – 147269 remitidos por la Procuraduría General de la Nación, sobre los cuales no se advirtió la existencia de reserva legal. 88.
Respecto de los expedientes con reserva legal, se dispuso que se pusieran en conocimiento de los sujetos procesales, por 15 días, en un equipo puesto a su disposición en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Además, se advirtió que de la información contenida en el expediente mencionado no se podrían expedir copias ni se podrían tomar reproducciones por los sujetos procesales. 89.
El 3 de febrero de 2023 los apoderados de MUNDIAL DE SEGUROS, del FONDO ADAPTACIÓN y de SACYR CONSTRUCCIÓN, presentaron memoriales mediante los cuales se pronunciaron sobre los expedientes remitidos por la Procuraduría General de la Nación y por la Contraloría General de la República, con lo cual, mediante auto número 60, se tuvo por concluida la práctica de la prueba. 90.
El FONDO ADAPTACIÓN recurrió el auto mencionado y solicitó que el Tribunal se pronunciara respecto a su solicitud de insistir a la Contraloría General de la República que remitiera la totalidad de los expedientes relacionados con el Contrato 285 de 27 de diciembre de 2013. Se repuso el auto y, mediante auto número 63 se resolvió no acceder a la solicitud presentada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 91. De esta manera se agotó la etapa de instrucción del proceso arbitral.
5. TÉRMINO DEL PROCESO 92. De conformidad con el artículo 624 del Código General del Proceso10, norma aplicable por remisión expresa el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 al proceso arbitral11, en presencia de cambios normativos sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios, los términos que hubieren empezado a correr se regirán por las leyes vigentes cuando empezaron a correr. 93.
El término de duración legal del presente proceso arbitral empezó a correr a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lo que ocurrió el día 4 de mayo de 2022, fecha para la cual estaba vigente el inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 del 28 de marzo de 202012, a cuyo tenor, “[e]n el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, será de ocho (8) meses”, y vencería el 4 de enero de 2023.
Sin embargo, las partes prorrogaron el término de duración del proceso por seis (6) meses adicionales, prórroga aceptada mediante auto número 6513, por lo cual, el término vencería el 4 de julio de 2023. 94. Empero, durante el proceso las partes solicitaron y se decretaron las siguientes suspensiones, las cuales se adicionan, al vencimiento del término de duración del proceso, según lo dispuesto en la ley: AUTO FECHAS SUPENSIONES DIAS Auto 24 – Acta 15 Entre el 5 de mayo y el 1 de junio de 2022 19 Auto 37 – Acta 21 Entre el 30 de junio y el 1 de agosto de 2022 21 10 “Artículo 624.
Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". 11 Artículos 1º, 12, 31 y 119. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Auto de 25 de junio de 2014, Rad. 25000233600020120039501 (IJ). 12 La norma entonces vigente disponía: “En el arbitraje, el termino previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el termino para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo. 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.
Los tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarlos por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga”. 13 Acta No. 32 de 27 de marzo de 2023. Principal 08_PRINCIPAL_08 60_Acta_32_20230327.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Auto 46 – Acta 24 Entre el 30 de agosto y el 22 de septiembre de 2022 18 Auto 49 – Acta 25 Entre el 24 de septiembre y el 13 de octubre de 2022 14 Auto 53 – Acta 26 Entre el 15 de octubre y el 1 de noviembre de 2022 11 Auto 58 – Acta 28 Entre el 16 de diciembre de 2022 y el 15 de enero de 2023 20 Auto 64 – Acta 31 Entre el 4 de marzo de 2023 y el 16 de marzo de 2023 9 Total, días hábiles 112 95.
En consecuencia, al adicionarse al 4 de julio de 2023, ciento doce (112) días hábiles, el término de duración del proceso se extiende hasta 18 de diciembre de 202314, motivo por el cual la expedición del Laudo Arbitral en la fecha es oportuna. 96. Durante el trámite y los controles de legalidad de la actuación efectuados por el Tribunal no hubo reparo u observación respecto del término del proceso.
II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 97. La parte Demandante formuló las siguientes pretensiones en el escrito de reforma de la demanda: “4.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRETENSIÓN 1: Que el Tribunal Arbitral liquide el Contrato 285 de 2013 reconociendo y ordenando el pago de los conceptos y valores correspondientes de conformidad con las pretensiones de la presente demanda reformada e incorporando, únicamente para efectos del balance final, las condenas que impuso el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, el cual quedó ejecutoriado el 19 de febrero del mismo año y que habrán de pagarse bajo lo dispuesto en dicho Laudo Arbitral.
PRETENSIÓN 2: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento en el que incurrió el FONDO ADAPTACIÓN, tal y como fue reconocido en el resuelve décimo primero 14 En audiencia de 31 de julio de 2023, Acta No. 35, los apoderados de las partes y la señora Agente del Ministerio Público manifestaron su conformidad con el informe secretarial, en el cual, se informó que “el término del presente trámite arbitral vence el 18 de diciembre de 2023”.
Principal 08 09_PRINCIPAL_09 01_Acta_35__20230327.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA sufrió perjuicios económicos durante el periodo comprendido entre enero de 2018 y enero de 2020, los cuales deben ser indemnizados por cuanto dicha decisión arbitral no se extendió a este periodo.
PRETENSIÓN 3: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento en el que incurrió el FONDO ADAPTACIÓN, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA debió elaborar unos nuevos diseños del Puente Hisgaura que fueran considerados como Diseños Definitivos o Diseños Fase III, en los cuales se debió incluir nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU) que no estaban incluidos en el Contrato 285 de 2013, que fueron recocidos por el Tribunal Arbitral 1 y que, por ende, el FONDO ADAPTACIÓN está en la obligaciones de pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA las obras ejecutadas de acuerdo con dichos análisis de precios unitarios (APU) aún no reconocidos de conformidad con el resuelve décimo cuarto, décimo sexta, décimo séptima, y décimo octava del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021.
PRETENSIÓN 4: Que se declare que, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA tiene derecho a que se realice un reajuste de precios de la obra para el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018 –Actas Parciales de Obra de la 43 a la 50- teniendo en cuenta el mes de julio de 2015 como fecha inicial para dicho reconocimiento, de conformidad con el resuelve vigésimo primero del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021, aún no reconocido.
PRETENSIÓN 5: Que se declare que como consecuencia de la mayor permanencia en obra, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA tiene derecho al reconocimiento de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia de obra aún no reconocidos de conformidad con el resuelve vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo quinto, cuadragésimo tercera y la parte motiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021.
PRETENSIÓN 6: Que se declare que, con fundamento en el material probatorio obrante en el presente proceso, el FONDO ADAPTACIÓN debe pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA los mayores costos directos que TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – se generaron como consecuencia de la mayor permanencia de obra hasta el mes de agosto de 2018, fecha en la que se terminó el Contrato 285 de 2013.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 6 DECLARATIVA: Que se declare que, con fundamento en el material probatorio obrante en el presente proceso, el FONDO ADAPTACIÓN debe pegar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA el pago de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia de obra hasta el mes de mayo de 2018.
PRETENSIÓN 7: Que se declare que la suma de $2.667 828.575 que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35Mpa., 42 Mpa., y 50 Mpa.”, tuvo como corte la cantidad de concreto de alta resistencia que se utilizó en la construcción del Puente Hisgaura hasta el mes de diciembre de 2017, de conformidad con la parte considerativa y el resuelve trigésimo séptimo del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021.
PRETENSIÓN 8: Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35Mpa., 42 Mpa. y 50 Mpa.”, la totalidad de los concretos de resistencia de 50 Megapascales (Mpa) para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura) que fueron utilizados para la construcción del Puente Hisgaura durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018, de acuerdo con los precios que fueron definidos por Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021, periodo al cual no se extendió dicha decisión arbitral.
PRETENSIÓN 9: Que se declare que la suma de $1.305.746.245 que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “ajuste de los precios del Contrato”, tiene como corte el mes de diciembre de 2017 según la parte considerativa y el resuelve trigésimo noveno del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021.
PRETENSIÓN 10: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocerle y pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA el “ajuste de los precios del Contrato” desde enero hasta agosto de 2018 –ajuste aplicado a las Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, periodo al cual no se extendió el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021.
PRETENSIÓN 11: Que se declare que la suma de $5.192.521.918 que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto”, tiene como corte el mes de mayo de 2018, de conformidad con la parte considerativa y el resuelve cuadragésimo del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021.
PRETENSIÓN 12: Que se declare que, las causas que llevaron a la suscripción del Otrosí No. 6 al Contrato de obra No. 285 de 2013, por medio del cual se amplió el plazo de ejecución de dicho acuerdo de voluntades en 3 meses, no fueron imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA. PRETENSIÓN 13: Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN debe reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA los mayores costos de administración que se generaron por 54 días con ocasión de la mayor permanencia en obra al suscribir el Otrosí No. 6, periodo al cual no se extendió el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021.
PRETENSIÓN 14: Que se declare que la suma de $349.123.029 que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado” tiene como corte el mes de diciembre de 2017, de conformidad con la parte considerativa y el resuelve cuadragésimo segundo del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021.
PRETENSIÓN 15: Que se declare que, de conformidad con la parte considerativa y el resuelve vigésimo séptimo del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021, el FONDO ADAPTACIÓN debe reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA la totalidad de “los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Agregado” durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018, periodo al cual no se extendió dicha decisión arbitral.
PRETENSIÓN 16: Que se declare que de acuerdo con el Acta de Comité de Obra N° 91 de 26 de julio de 2018, el FONDO, la Interventoría ETA y SACYR acordaron que se reconocerían los precios “APU” de: (i) la prueba de carga estática y carga dinámica; y (ii) el diseño, construcción e instalación de la imposta o faldón al Puente Hisgaura. PRETENSIÓN 17: Que se declare que, de acuerdo con lo manifestado por la Interventoría ETA, la actividad denominada “prueba de carga estática y prueba de carga dinámica” no era una actividad prevista en el Contrato 285 de 2013 y, por ende, era necesario la aprobación de los correspondientes Análisis de Precios Unitarios “APU” para dicha actividad.
PRETENSIÓN 18: Que se declare que, tal como lo reconoció la Interventoría ETA, la instalación de una imposta o faldón en el Puente Hisgaura, no estaba prevista como una actividad contractual a cargo de la Demandante y, por ende, era necesario proceder a la aprobación y reconocimiento del Análisis de Precios Unitarios “APU” para dicha actividad.
PRETENSIÓN 19: Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN, a través de su Interventoría ETA y por expresa recomendación de ésta, creó la confianza legítima en SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA de que se procedería con la suscripción del Otrosí No 7, el cual tendría como finalidad prorrogar el plazo de ejecución del Contrato 285 de 2013 y la aprobación de los Análisis de Precios Unitarios “APU” para las actividades correspondientes a la realización de la prueba de carga estática y carga dinámica, y el diseño, construcción e instalación de la imposta o faldón del Puente Hisgaura.
PRETENSIÓN 20: Que se declare que, pese a que el FONDO ADAPTACIÓN, a través de su Interventoría ETA y por expresa recomendación de ésta, creó la confianza legítima en SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA de que se procedería con la suscripción del Otrosí No 7, éste no se suscribió por un obrar abusivo y de mala fe del FONDO ADAPTACIÓN pese a su conducta precedente.
PRETENSIÓN 21: Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN, contrariando su deber legal de dar aplicación a los principios de la contratación estatal y en desatención del principio TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de la buena fe contractual, se sustrajo de la advertida y justificada prórroga del Contrato 285 de 2013, para efectos de ampliación del plazo necesario para realizar las actividades exigidas unilateralmente por la Entidad.
PRETENSIÓN 22: Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN y la Interventoría ETA desplegaron conductas abusivas y de predominio contractual, contrarias a la buena fe y violatorias del deber de colaboración y mejores esfuerzos, por cuanto faltando tan sólo 4 días para que el Contrato 285 de 2013 finalizara, éstas entidades cambiaron de modo impredecible y abrupto su posición contractual, obligando a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a realizar actividades extracontractuales por fuera del plazo de ejecución de dicho acuerdo de voluntades.
PRETENSIÓN 23: Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN debe pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA los costos en los que el Contratista incurrió con ocasión de la realización de las pruebas de carga estática y carga dinámica y el diseño e instalación del faldón o imposta del Puente Hisgaura. PRETENSIÓN 24: Que se declare que las pruebas de carga estática y carga dinámica al Puente Hisgaura que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA realizó en el mes de noviembre de 2018 fueron satisfactorias y comprobaron la estabilidad y seguridad de la obra.
PRETENSIÓN 25: Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN impuso a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, de manera unilateral y abusiva, la obligación de realizar la prueba patológica en el tablero del Puente Hisgaura, actividad que no estaba prevista en el Contrato 285 de 2013 y, por ende, era necesario proceder a la aprobación y reconocimiento del Análisis de Precios Unitarios “APU” para dicha actividad.
PRETENSIÓN 26: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA corrigió los inconvenientes técnicos que se presentaron durante el proceso constructivo relacionados con las fisuras en el tablero del Puente Hisgaura. PRETENSIÓN 27: Que se declare que el FONDO ADAPTACIÓN debe pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA los valores correspondientes a: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (i) la prueba de carga estática y carga dinámica;
(ii) el diseño e instalación del faldón o imposta del Puente Hisgaura; y (iii) la prueba patológica sobre el tablero de dicho puente. PRETENSIÓN 28: Que se declare que, una vez terminado el plazo de ejecución del Contrato 285 de 2013, el Puente Hisgaura se encontraba listo para su recibo y puesto en funcionamiento, tal como SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA lo manifestó en sendas oportunidades.
PRETENSIÓN 29: Que se declare que la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del Puente Hisgaura se encuentra garantizado y que, por ende, el 16 de enero de 2020 la Interventoría ETA suscribió el “Acta de entrega y recibo de definitivo de obra”. PRETENSIÓN 30: Que se declare que sólo hasta el 16 de enero de 2020 la Interventoría ETA recibió de manera definitiva el Puente Hisgaura, una vez suscribió con SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA “Acta de entrega y recibo definitivo de obra”.
PRETENSIÓN 31: Que se declare que la demora para del recibo definitivo del Puente Hisgaura, una vez finalizó el plazo de ejecución del Contrato, obedeció a causas que no son imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA. PRETENSIÓN 32: Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA no está obligado a soportar las consecuencias económicas y los costos en los que incurrió durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020.
PRETENSIÓN 33: Que, como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se declare que el FONDO ADAPTACIÓN debe reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA los costos indirectos en los que el Contratista incurrió durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020 como resultado de la mayor permanencia en obra generada por la demora para la entrega y recibo definitivo del Puente Hisgaura, al obrar de mala fe en la fase post contractual al retrasando injustificadamente el recibo de la obra.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
4.2. PRETENSIONES CONDENATORIAS PRETENSIÓN 34: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA los valores correspondientes a: (i) las pruebas de carga estática y carga dinámica; (ii) diseño, elaboración e instalación del faldón o imposta del Puente Hisgaura; y (iii) la prueba patológica sobre el tablero de dicho puente así • Por el diseño y desarrollo de la prueba de carga dinámica y carga estática la suma de $401.788.175, o aquella que resulte probada dentro del proceso debidamente actualizada desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO ADAPTACIÓN, fecha a partir de la cual se deberán reconocer intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto. • Por el diseño, fabricación y montaje de la imposta metálica o faldón del Puente Hisgaura la suma de $ 2.937.481.981, o aquella que resulte probada dentro del proceso debidamente actualizados desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO ADAPTACIÓN, fecha a partir de la cual se deberán reconocer intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto. • Por la realización de la prueba patológica sobre el tablero del Puente Hisgaura la suma de $222.383.550 PESOS M/CTE, o aquella que resulte probada dentro del proceso debidamente actualizada desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO ADAPTACIÓN, fecha a partir de la cual se deberán reconocer intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 35: Que se condene al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA el ajuste de precios del Contrato 285 de 2013 tomando como fecha inicial el mes de julio de 2015, conforme el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 lo ordena, lo cual da como resultado la suma de $1.251.714.752 o aquella que resulte probada en el proceso, para el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018 – Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE.
PRETENSIÓN 36: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – la suma de $1.386.695.652 o aquella que resulte probada dentro del proceso por concepto de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra hasta el mes de agosto de 2018, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 36 DE CONDENA En subsidio, que se condene al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $1.172.017.000 por concepto de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia de obra hasta el mes de mayo de 2018, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE.
PRETENSIÓN 37 Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $652.489.560 o aquella que resulte probada en el proceso, por concepto de menor valor reconocido al Contratista respecto de los ítems de concretos de alta resistencia de 50 Mpa para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura) que fueron utilizados para la construcción del Puente Hisgaura durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018 -Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, de acuerdo con los precios que fueron definidos por el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021.
A partir de ésta fecha se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE. PRETENSIÓN 38: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $526.295.120 o aquella que resulte probada en el proceso, por concepto de mayores costos de administración que se generaron por 54 días con ocasión de la mayor permanencia en obra al suscribir el Otrosí No. 6, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE.
PRETENSIÓN 39 Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $250.000.000 o aquella que resulte probada en el proceso, por concepto TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE.
PRETENSIÓN 40 Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $2.601.000.000 por concepto de los costos indirectos en los que el Contratista incurrió durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020 como resultado de la mayor permanencia en obra por la demora para la entrega y recibo definitivo del Puente Hisgaura, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE.
PRETENSIÓN 41: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO ADAPTACIÓN a realizar el pago de las sumas a las cuales resulte condenado en el presente Proceso, aplicando la actualización de acuerdo al método de valoración de intereses previsto en el Contrato, esto es, la actualización con los valores históricos actualizados por IPC del año inmediatamente anterior, más el 6% anual de interés legal, desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 41 CONDENATORIA: Que se condene al FONDO ADAPTACIÓN a realizar el pago de las sumas a las cuales resulte condenado en este proceso, aplicando la actualización con IPC desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO ADAPTACIÓN, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 42: Que, en caso de mora en el pago de las sumas a las cuales resulte condenado el FONDO ADAPTACIÓN en virtud del laudo arbitral que ponga fin al proceso, se condene a esta entidad al pago de intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente sobre dichas sumas, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
PRETENSIÓN 43: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Que se condene al FONDO a pagar las costas y agencias en derecho que se generen como consecuencia de este proceso.”15. 98. Los hechos de la demanda reformada que sustentan las pretensiones transcritas son, en síntesis, los siguientes: “Antecedentes y descripción del proyecto” 16 99.
Explica la convocante que por cuenta de la ola invernal que se presentó durante 2010 y 2011, se asignó al FONDO ADAPTACIÓN ejecutar proyectos que solucionaran definitivamente los problemas de la infraestructura vial presentados. Entre ellos, la carretera Málaga – Los Curos, en el departamento de Santander, se afectó especialmente lo que dificultó la conectividad entre los departamentos de Boyacá y Santander y, por tanto, el Ministerio de Transporte postuló el proyecto No. 459 denominado “Recuperación de la carretera Málaga – Los Curos”, que comprendió varias obras, entre ellas, la construcción de 9 puentes.
El proyecto se aprobó por el FONDO en sesión del 21 de marzo de 2012 y para su desarrollo, suscribió el Convenio Interadministrativo Marco No. 014 del 31 de mayo de 2012 con el INVÍAS y el Convenio Interadministrativo Derivado No. 020 del 25 de julio de 2012 y publicó en su página web la convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013 el 10 de octubre de 2013 con el siguiente objeto: “El FONDO ADAPTACIÓN, a través del desarrollo Programa atención a sitios críticos, busca la construcción de obras que brinden solución a sitios críticos para los tramos comprendidos entre los PR29+724- 29+931, 45+630-46+805 y 79+630-79+758 de la carretera Málaga (PR0+000) - Los Curos (PR113+000) en el departamento de Santander” 17. 100.
Agrega que en los términos y condiciones de dicha convocatoria, se especificó que se habían realizado estudios y diseños fase III, bajo el contrato 106 de 2012, por el Consorcio D.I.S. S.A. – E.D.I. S.A.S. (“Consorcio DIS-EDL”), con base en los cuales se abrió la convocatoria para la construcción de 3 puentes vehiculares “para atender los sitios críticos de la carreta Málaga – Los Curos en el departamento de Santander, a saber: - Puente vehicular La Judía (Abscisa K79+630 y K79+758). - Puente vehicular Sitio Crítico 43 (Abscisa K29+720 y K30+090). - Puente vehicular Hisgaura (Abscisa K45+630 y K47+110)”18.
La convocatoria abierta FA-CA-024- 15 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 16 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 17 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 18 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2013 de 2013 fue adjudicada a SACYR CONSTRUCCIÓN mediante resolución No. 062 de 20 de diciembre de 2013.
“Descripción de las obras del Proyecto – Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43” 19 101. En este acápite, SACYR CONSTRUCCIÓN presenta los 3 puentes objeto de construcción, a saber, Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43. Respecto del Puente Hisgaura objeto del presente trámite, señaló que según el diseño elaborado por el Consorcio DIS-EDL presentó un “puente atirantado de tres luces de 106.51 mts, 416 mts (luz central) y 120.70 mts, para un extensión global de 688.2 mts (largo del puente), con dos torres en forma de diamante en la parte inferior y una torre central en la parte superior (…)”, que cada torre debía estar “cimentada en 4 pilotes huecos (tipo caisson) de 4.5 mts de diámetro” y que el tablero debía tener una “sección aligerada de 2 mts de altura con macizos a los lados, con el fin de anclar los tirantes del puente y se proyectó que el puente tuviera un ancho total de 11.80 mts.
En los extremos del puente se encuentran localizados dos contrapesos anclados a los tirantes de cada eje” 20. “Hechos generales relacionados con la celebración y ejecución del Contrato” 21 102. Reseña SACYR que el 27 de diciembre de 2013, suscribió con el FONDO ADAPTACIÓN el Contrato No. 285 de 2013 que tenía el siguiente objeto: “CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO.
EL CONTRATISTA se compromete a construir puentes vehiculares para atender los sitios críticos de la carretera Málaga (PR0+000) – Los Curos (PR113+000) en el departamento de Santander: 1) Puente vehicular La Judía (sic) (Abscisa K79+630 y K79+758); 2) Puente vehicular Sitio Crítico 43 (Abscisa K29+720 y K30+090), y 3) Puente vehicular Hisgaura (Abscisa K45+630 y K47+110), de conformidad con los estudios previos, los Términos y Condiciones Contractuales y los documentos que los conforman, de la convocatoria abierta FA-CA-024-2013, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA forman parte integral de este contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última. 19 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 20 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 21 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PARÁGRAFO PRIMERO. - Los estudios previos y los Términos y Condiciones contractuales a los que hace referencia esta cláusula, especialmente su capítulo IV, CONDICIONES DEL CONTRATO, se entienden incorporados al presente documento, aun cuando este no reproduzca su contenido.
PARÁGRAFO SEGUNDO. - Sin autorización previa y escrita del FONDO, previo concepto de la Interventoría, EL CONTRATISTA no podrá apartarse de las obligaciones que le resultan exigibles en virtud del presente contrato. En el evento en que lo haga, perderá el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de su decisión y será responsable de los daños que, como consecuencia de ella, le cause al FONDO, sin perjuicio de lo cual seguirá vigente su obligación de ejecutar el objeto contractual en su totalidad”22.
Señala SACYR que (i) en la cláusula segunda se pactó el precio del contrato, (ii) que según el numeral 4.8 de los TCC la forma de pago sería a precios unitarios, por lo cual el valor definitivo correspondería a las cantidades efectivamente ejecutadas multiplicadas por el precio respectivo, (iii) que en la cláusula cuarta se fijó el plazo de ejecución, (iv) que en el literal b del numeral 3 de los estudios previos y en el numeral 1 del Capítulo IV Condiciones del Contrato de los TCC, se establecieron dos etapas: una de preconstrucción y otra de construcción, (v) que en el numeral 4.3 de los TCC se incluyeron las obligaciones del contratista, (vi) que en el numeral 4.13 de los TCC se incluyó una cláusula penal pecuniaria a favor del FONDO, (vii) que en el numeral 4.14. de los TCC se pactaron cláusulas excepcionales, y (viii) que en el capítulo IV de los TCC se incluyó el análisis y la matriz de riesgos del contrato.
Agregó que el FONDO suscribió el contrato para la interventoría del proyecto el 21 de enero de 2014 “con la empresa DESSAU-CEI, después PARSONS BRINCKERHOFF” 23 y que el 12 de febrero de 2012, se suscribió el acta de inicio del Contrato entre SACYR y el FONDO ADAPTACIÓN. Explica la convocante que el 12 de marzo de 2014, mediante comunicación SC-FA-003- 2014 remitió tanto a la interventoría como al FONDO el “Informe de revisión diseños marzo 2014” 24 de los tres puentes, en la que manifestó que “el CONTRATISTA NO ACEPTA LOS DISEÑOS, y solicita el aval de la Interventoría para complementarlos, adaptarlos y modificarlos” 25 solicitó que se realizarán algunas mejoras a los diseños y que se aceptara la 22 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 23 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 24 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 25 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – reprogramación de la etapa de pre-construcción aumentando su plazo a 3 meses por ser necesaria una “campaña exhaustiva de geotecnia y ajuste en el diseño estructural de los puentes” 26.
Cuenta SACYR que la interventoría encontró viable la ampliación del plazo solicitado y como consecuencia el 8 de abril de 2014 se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato que amplió el plazo de pre-construcción sin afectar el plazo total del Contrato. Posteriormente, el 28 de mayo de 2014, por solicitud de SACYR, se suscribió el Otrosí No. 2 que amplió el plazo de pre-construcción en un mes más, para un total de cuatro meses sin modificar el plazo total del Contrato, con lo cual el plazo de construcción pasó a ser de 29 meses.
Agrega la convocante que el 4 de mayo de 2016 solicitó el acompañamiento de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública por cuenta de los errores y deficiencias de los diseños y la falta de una decisión entre las partes para resolver las diferencias presentadas entre ellas, que fruto de lo anterior, se instalaron mesas de trabajo con la participación de la Procuraduría mencionada, las partes, la Interventoría y el INVIAS “en su rol de asesor técnico del FONDO” 27 y que, como resultado, se pactó el Otrosí No. 3 de 10 de noviembre de 2016, el que: (i) se priorizó la ejecución del puente Hisgaura y se suspendió la ejecución de los otros dos puentes por imposibilidad técnica de ejecución con los diseños entregados por el consorcio DIS-EDL, (ii) acordaron someter la controversia sobre la reducción del objeto del contrato a un Tribunal de arbitramento (“Tribunal Arbitral 1”) sobre lo cual, además, suscribieron un memorando de entendimiento, (iii) modificaron el valor del contrato, (iv) extendieron el plazo hasta el 30 de mayo de 2018, (v) incluyeron la cláusula de multas y se modificó la cláusula penal pecuniaria, y (vi) se incluyó la cláusula compromisoria.
La convocante continúa su relato, explicando que el 12 de diciembre de 2016 se contrató una nueva interventoría, Estudios Técnicos y Asesorías SA – ETA S.A., que el 25 de octubre de 2017 se suscribió el Otrosí No. 4 al Contrato, que el 25 de abril de 2018 se suscribió el Otrosí No. 5 al Contrato en el que se incluyeron ítems no previstos, se adicionó el valor del contrato y estipularon salvedades sobre asuntos respecto de los cuales no habían llegado a un acuerdo.
Manifestó también que el 30 de mayo de 2018 se suscribió el Otrosí No. 6 al Contrato por medio del cual se prorrogó el plazo de ejecución, se incluyeron hitos de verificación y fecha de evaluación y cumplimiento y se estipularon algunas salvedades sobre las que las partes 26 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 27 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – no habían llegado a acuerdos, dichas salvedades fueron transcritas en el texto de la reforma de la demanda.
“Hechos relacionados con el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero del mismo año” 28 103. Explica la convocante que el 27 de enero de 2021 fue proferido el laudo arbitral correspondiente al Tribunal Arbitral conformado por los árbitros “Fernando Sarmiento Cifuentes (presidente), Dr. Fernando Pabón Santander, y Dr. Fernando Silva García” 29, en el que se encontró probado el incumplimiento del fondo pues los diseños fase 3 entregados adolecían de graves defectos “que comprometían la calidad, seguridad, estabilidad y durabilidad de las obras”.
Agrega que, como consecuencia, SACYR debió elaborar unos nuevos diseños que llevaron a la construcción de la obra y que llevaron a la modificación de algunas especificaciones técnicas, entre ellos “los concretos de alta resistencia de 50 Mpa para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado ‘vanos de acceso’, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura)” 30. 104.
Explica la convocante que, para determinar el valor de dichos concretos, el laudo arbitral tomó las cantidades utilizadas en la construcción hasta diciembre de 2017, que SACYR empleo dichos concretos entre enero y agosto de 2018 y que sobre ellos el FONDO realizó un pago parcial pues no tuvo en cuenta los valores fijados en el laudo arbitral.
Estimó el valor adeudado en “$652.489.560” 31 105. Manifiesta, además, que en el laudo arbitral se concluyó que como consecuencia de los incumplimientos del FONDO no se pudo completar la construcción del puente Hisgaura en el plazo inicialmente pactado, que por tanto SACYR debió soportar una mayor permanencia en obra por causas que no le son imputables y que el FONDO debía reconocerle un reajuste de precios desde julio de 2015, por cuenta de mayores costos de administración, costos directos, devaluación de la moneda e IVA. 106.
Explica que dicha decisión tuvo como corte diciembre de 2017, por haberse proferido el laudo en enero de 2021, y que corresponde reconocer el ajuste de precios para el 28 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 29 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 30 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 31 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – periodo comprendido entre enero y agosto de 2018, fecha de terminación del Contrato, lo cual estimó en la suma de “1.251.714.752, sin actualizar” 32.
Agregó también que como consecuencia de los incumplimientos SACYR debió a asumir mayores costos directos, pero que como el reconocimiento fue declarativo este Tribunal debe reconocerlos al acreditarse su valor, que estima en “$1.386.695.652”. 107. Finalmente, SACYR explica que deben reconocerse la diferencia por el aumento de la tarifa del Impuesto al Valor Agregado entre enero y agosto de 2018, qué avalúa en “$250.000.000, sin actualizar” 33.
“Hechos relacionados con la suscripción del Otrosí No. 6, reconocimiento de costos indirectos por mayor permanencia en obra de 54 días” 34 108. Relata SACYR que previa terminación del plazo pactado en el Otrosí No. 3 se presentaron demoras en la gestión predial por circunstancias que no le eran imputables, lo cual se sumó a otras causas qué le eran ajenas, por lo que solicitó ampliar el plazo en 3 meses adicionales.
Sobre dichas circunstancias se presentaron diferencias entre las partes en lo atinente a quién era responsable por tales eventos, por lo cual se intercambiaron varias comunicaciones que se citan en el texto de la reforma de la demanda y sobre lo cual el Tribunal Arbitral 1 se pronunció negando la pretensión relativa de la demanda de reconvención presentada por el FONDO.
Añade que la interventoría ETA “en el informe de gestión predial que el Fondo le solicitó en junio de 2018, Constató sin lugar a dudas que, con corte a 12 de diciembre de 2016, Sacyr cumplió con sus obligaciones en tanto había adelantado la gestión de 19 de los 23 predios afectados, restando un total de 4 que estaban pendientes por culminar por situaciones que no son imputables a Sacyr.
Así mismo, con corte a junio de 2018, la Interventoría ETA señala nuevamente que Sacyr cumplió con sus obligaciones relacionadas con la gestión predial, y que la dificultad que se presentaba con un predio era por casusas no imputables al Contratista (…)”35 (negrillas y subrayas del texto original). Citó, para el efecto, un caso puntual de un predio de propiedad del señor Pedro Emilio Flórez, que no era posible resolver al menos en un periodo de 2 años, según lo informado por el INVIAS.
Así, explica como el 23 de mayo de 2018, SACYR presentó la solicitud formal de ampliación del plazo por estas causas que se formalizó con el Otrosí No. 6. Señala SACYR Que por 32 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 33 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 34 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 35 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – esta mayor permanencia en obra se le debe reconocer la suma de “$526.295.120 por concepto de mayores costos de administración causados durante 54 días por la prórroga de 3 meses que se acordó en el Otrosí No. 6” 36 “Hechos relativos a las causas de los perjuicios sufridos por SACYR como consecuencia de la no suscripción de lo que sería el Otrosí No. 7, y la demora en la recepción del Puente Hisgaura” 37 109.
Relata la Convocante que el 29 de noviembre de 2017 remitió comunicación a la interventoría en la que manifestó que la prueba de carga para la estructura del puente Hisgaura no estaba incluida en el contrato, ni el cronograma asociado y que solicitó la creación del APU para su ejecución. La interventoría contestó el 4 de enero de 2018 que dicha responsabilidad estaba a cargo del contratista y solicitó presentar el costo asociado.
En comunicaciones de marzo y abril, recuerda SACYR, se insistió en la presentación formal de la propuesta económica. El 27 de abril de 2018, SACYR entregó a la interventoría los diseños de las pruebas de carga estática y dinámica, y la interventoría solicitó la propuesta económica independiente de cada una de ellas, solicitud que reiteró en varias comunicaciones de mayo de 2018.
Agrega la convocante que el 7 de junio de 2018 envió a la interventoría, para aprobación, la solicitud de aprobación de APUs y que la interventoría respondió el 26 de junio de 2018 que el contratista debía efectuar la prueba de carga su costo considerando el anormal comportamiento del puente durante el proceso constructivo, las fisuras presentadas, el desprendimiento del recubrimiento de concreto de las novelas centrales y el estado de figuración general del tablero.
Frente a dicha comunicación, Sacyr respondió que el puente no había tenido ningún problema estructural ni constructivo que llevará a la “obligatoriedad de realizar una prueba de carga que no fue estipulada en el Contrato o en sus documentos anexos” 38 y se pronunció respecto de los reparos de la interventoría, manifestando que realizaría la prueba de carga previa aprobación de los APU. 110.
La convocante agrega que el 23 de julio de 2018 la interventoría remitió comunicación al FONDO señalando que se habían reparado las fisuras en el tablero del puente Hisgaura, que los inconvenientes técnicos habían sido subsanados, que como consecuencia de la reparación -a juicio de la interventoría- SACYR no debía 36 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 37 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 38 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – realizar a su costa la prueba de carga estática y dinámica, y que por la complejidad de la infraestructura y su tamaño, se recomendaba que el FONDO adelantara dichas pruebas para verificar el comportamiento del puente.
Estas conclusiones, según la convocante, se reiteraron por la interventoría al FONDO el 31 de julio de 2018. 111. Según la convocante el 3 de agosto de 2018 la interventoría respondió el comunicado de SACYR realizando algunas observaciones y SACYR las respondió mediante comunicación del 3 de agosto de 2018. Agrega que el 16 de agosto de 2018 la interventoría le solicitó presentar la documentación requerida para la aprobación del APU “en aras de proceder a la suscripción del Otrosí No. 7” (subrayas del texto original), por lo cual, SACYR presentó la solicitud formal de prórroga del plazo y adición presupuestal incrementando el plazo en 120 días coma esto es hasta el 31 de diciembre de 2018 y solicitando la inclusión de las pruebas de carga estática y dinámica como ítems no previstos. 112.
Agrega SACYR que mediante comunicación de 27 de agosto de 2018 (3 días antes de terminar el plazo), la interventoría le informó que debía instalar un faldón o imposta para mejorar el aspecto visual del puente por las sinuosidades que presentaba. 113. A juicio de la Convocante para la interventoría era claro que la única implicación de las sinuosidades eran estéticas, no eran técnicas, ni comprometían la estabilidad, seguridad y durabilidad del puente, pero el FONDO “actuando mediante su Interventoría ETA, negó a SACYR, irrazonable y arbitrariamente, no sólo la posibilidad de prorrogar el Contrato, sino además la posibilidad de aprobar los respectivos Análisis de precios Unitarios –APU-, todo ello, se reitera, faltando tan sólo 3 días para que el plazo contractual terminara, en el cual a todas luces no era posible llevar a cabo las referidas actividades, como en efecto el FONDO lo sabía” 39. 114.
Cuenta SACYR que el 27 de agosto de 2018, envió comunicación a la interventoría manifestando sus preocupaciones y que en esa misma fecha la interventoría convocó a una visita al puente para el día siguiente para verificar el estado de cumplimiento del Contrato (comunicación SAC-595-18-FA-HIS) y además remitió otra comunicación (SAC-583-18-FA-HIS) solicitando qué realizara a su cargo la prueba 39 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de carga, modificando su criterio anterior y su conducta contractual de forma abrupta, faltando solo 3 días para finalizar el plazo del contrato, después de que se hubiese radicado la reforma de la demanda por SACYR en el Tribunal Arbitral 1 y luego de que la interventoría había aprobado el presupuesto presentado con los APUs para la suscripción del Otrosí No. 7. 115.
Relata la Convocante que el 28 de agosto de 2018 envió un comunicado para responder a las dos comunicaciones antes mencionadas, en el que manifestó “el abuso de la posición dominante contractual, el desconocimiento de la confianza legítima y la arbitrariedad de dicha Interventoría –representante del FONDO en el Contrato- cometía a vísperas de que el plazo contractual terminara” 40 y que el 30 de agosto de 2018 remitió otro comunicado insistiendo en la suscripción del Otrosí. 116.
La interventoría, manifiesta la Convocante, radicó 31 de agosto de 2018 las siguientes tres comunicaciones: (i) Una primera comunicación en la que explicó que el FONDO había dado la instrucción de no suscribir la modificación al contrato, que reiteraba la exigencia de la realización de las pruebas de carga estática y dinámica y que no era posible prorrogar el plazo contractual el cual finalizaba ese mismo día;
(ii) una segunda comunicación en esa misma fecha, en la que reiteró “al Contratista la necesidad de presentar un análisis de la capacidad de las pilas y su cimentación, y de los tirantes del Puente Hisgaura teniendo en cuenta el peso final de la obra. Así, de acuerdo con lo señalado por la Interventoría ETA” y (iii) de la comunicación en la que manifestó que “la ejecución de la prueba de descarga era una condición para el recibo a satisfacción del contrato y para la suscripción del acta de entrega y recibo definitivo de la obra” 41. 117.
Continúa SACYR su relato señalando que el 31 de agosto de 2018 remitió comunicado a la interventoría en el que manifestó que la conducta de la interventoría era contraria a derecho y que bajo el abuso de posición contractual dominante, buscaba desconocer el entendimiento al que habían llegado las partes en el Comité Técnico del 26 de julio de 2018, (ii) que la interventoría lo había inducido a error al solicitar la presentación formal de los documentos para firmar el Otrosí No. 7, (iii) que el documento SPA del INVIAS solo se conoció por SACYR el día anterior a la terminación del contrato y (iv) que en todo caso ratificaba su compromiso de llevar a cabo la prueba de carga para lo cual era necesario la suscripción del Otrosí. 40 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 41 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 118.
Agrega, la Convocante, que el 1 de septiembre de 2018 se adelantó la visita al puente Hisgaura por parte de la interventoría y de representantes de SACYR, en la que cada uno dejó sus observaciones en un acta de obra sin consecutivo. A juicio de SACYR, los pendientes eran las actividades de prueba de carga y colocación del faldón para lo cual las partes habían previsto la firma del Otrosí 7. 119.
Con posterioridad, el 10 de septiembre de 2018, cuenta SACYR que la interventoría envió una comunicación señalando que no se había dado cumplimiento a los hitos 6 y 7 del Otrosí No. 6 y que debía realizarse la prueba de carga estática y dinámica para el recibo a satisfacción de la obra. SACYR respondió dicha comunicación el 11 de septiembre de 2018 reiterando lo señalado previamente y el 27 de septiembre de 2018 envió una comunicación al FONDO manifestando que éste había impuesto unilateralmente algunas condiciones no pactadas en el Contrato a cargo de SACYR para recibir el puente, que el puente Hisgaura estaba listo para puesta en funcionamiento y que, tanto la imposta como las pruebas de carga, no impedían el recibo de la obra. 120.
Posteriormente, el 5 de octubre de 2018, SACYR solicito una reunión para establecer los parámetros te realización de la prueba de carga. 121. El 16 de octubre siguiente, la interventoría informó al FONDO sobre dicho comunicado y señaló que la prueba no se podría ejecutar hasta que no se contara con el informe de verificación estructural cuyo plazo estimado era de 45 días.
A juicio de la convocante nuevamente se modificó el contrato de manera abusiva y arbitraria, creándose un nuevo impedimento para el recibo de la obra. Cuenta también que, hasta el 12 de noviembre de 2018, se dio viabilidad para la ejecución de las pruebas de carga estática y dinámica y que el 14 de noviembre siguiente la interventoría remitió al FONDO el informe de verificación estructural de los diseños del puente Hisgaura, el cual “corroboró la posición de SACYR según la cual la obra está lista para su puesta en servicio desde el 31 de agosto de 2019” 42.
Agrega que el 13 de noviembre de 2018 informó a la interventoría que iniciaría las actividades para la colocación del faldón metálico lateral y que el 27 de noviembre de 2018 la interventoría contestó que no podía dar aval al cronograma remitido hasta no se hubiera incumplido las labores faltantes. En 1 segundo comunicado manifestó que las actividades pendientes 42 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – era la corrección del borde lateral del tablero, que debía ser aprobada por la interventoría y aceptada por el FONDO y la realización de las pruebas de carga. 122.
Por dichas circunstancias, la convocante manifiesta en sus hechos que debe reconocérsele por el FONDO, las sumas de “$401.788.175 por concepto de diseño y desarrollo de la prueba de carga dinámica y carga estática; y (…) $2.937.481.981 por concepto del diseño, fabricación y montaje de la imposta” 43 “Hechos relacionados con la entrega y puesta en funcionamiento del Puente Hisgaura”44 123.
Manifiesta la Convocante, que el 19 de febrero de 2019 la interventoría manifestó la necesidad de una evaluación patológica por haber encontrado eflorescencias en la parte inferior del tablero, con lo cual a su juicio se le impuso unilateral y abusivamente una nueva actividad no contemplada en el contrato y, en su entender, sin justificación técnica.
Relata que el 22 de febrero de 2019 contestó dicha comunicación sustentando técnicamente la aparición de dichas eflorescencias. 124. El 15 de marzo de 2019 la interventoría reiteró la solicitud, según cuenta la convocante, y el 20 de marzo de 2019 SACYR solicitó al FONDO recibir las obras por haberse cumplido con todas las condiciones impuestas para tal efecto, lo cual justificó en la comunicación mencionada cuyos apartes transcribió en su escrito de reforma, además de haber manifestado su “asombro por la nueva condición extracontractual que el FONDO, a través de la Interventoría ETA, le impuso de manera unilateral para la recepción del Puente Hisgaura” 45, a saber, la realización de la prueba patológica.
Posteriormente, agrega, el 21 de marzo de 2019, el FONDO solicitó a SACYR hacer la prueba patológica, a lo cual respondió la hoy Convocante el 28 de mayo siguiente, reiterando las razones por las cuales la prueba no era necesaria, y manifestando que la realizaría con el único propósito de que la obra fuera recibida. 125. Señala la convocante que el 17 de junio de 2019, le propuso al FONDO poner en servicio el puente bajo su responsabilidad. 43 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 44 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 45 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 126.
Posteriormente, añade, entre el 16 de julio de 2019 y el primero de noviembre de 2019, SACYR y la interventoría intercambiaron comunicaciones relativas a la realización de la prueba patológica. Agrega que 2 de diciembre de 2019 se remitió al FONDO, a la interventoría y al INVÍAS los resultados de la prueba patológica del puente Hisgaura, que “concluyó que no existía obstáculo técnico alguno que impidiera la puesta en funcionamiento del Puente Hisgaura” 46, y qué el 18 de diciembre de la misma anualidad informó a la interventoría el inicio del sellado de las fisuras inventariadas, cuya terminación fue informada la interventoría el 5 de febrero de 2020. 127.
Respecto de la entrega final, cuentas SACYR que el 16 de enero de 2020 suscribió con la interventoría el “‘Acta de entrega y recibo definitivo’ del puente Hisgaura”, el 17 de febrero de 2020 remitió dicha acta al FONDO. Concluye, la convocante, este acápite, señalando que el FONDO debe reconocerle la suma de $2.601.000.000 “Por concepto de los costos indirectos en los que el Contratista incurrió durante el periodo comprendido entre el primero de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020 como resultado de la mayor permanencia en obra por la demora para la entrega y recibo definitivo del Puente Hisgaura, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE”47 128.
La parte Demandada presentó oportunamente la contestación a la reforma de la demanda, se opuso a las pretensiones, objetó el juramento estimatorio, aceptó algunos hechos y negó otros. 129. En resumen, se aceptaron como ciertos los hechos: 1 al 16, 18 al 27, 29 al 33, 35, 36, 38, 39, 41, 44 al 61, 64 al 66, 71, 76, 81, 82, 88 al 104, 108, 113, 120, 129, 130, 134 al 136, 138 al 141, 143 a 146.
Sobre los hechos 17, 28, 37, 40, 42, 62, 69, 70, 72, 75, 77 al 80, 85 al 87, 105 al 107, 109 al 112, 114 al 119, 121, 123 al 126, 128, 131 al 133, 137, 142 los señaló como parcialmente ciertos. Respecto de los hechos 34, 73, 74, 83, 147, se dijo que no son ciertos. Frente a los hechos 63, 67, 68, 84, 127, 148 y 149 manifestó que no son hechos.
Sobre el 122 no hubo pronunciamiento expreso sin perjuicio de las explicaciones respectivas. 130. Además, interpuso las siguientes excepciones de mérito: 46 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” 47 Cuaderno Principal 3, archivo “FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Régimen jurídico del contrato, 1) La cantidad de concreto Clase AA 50 Mpa Tablero utilizada en el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2018 no corresponde a 6.341,60 M3, sino a 6.092,91 M3. 2) La cantidad de concreto Clase A 35 Mpa Infraestructura utilizada en el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2018 no corresponde a 6.129,10 M3, sino a 6.128,30 M3. 3) A partir del mes de noviembre de 2016, el FONDO ha reconocido la actualización de precios de la ejecución del contrato de acuerdo con el mes en el que se ejecutan las actividades contractuales. 4) Cosa Juzgada.
El tribunal de arbitramento No. 1 negó el reconocimiento de un valor asociado a mayores costos directos causados hasta el mes de diciembre de 2017 y sobre esta decisión opera el fenómeno de la cosa juzgada. 5) La determinación del Tribunal Arbitral No. 1 conforme a la cual la mayor permanencia en obra es imputable al FONDO, únicamente se refiere a la prórroga del contrato por 18 meses suscrita por las partes mediante Otrosí No 3 (hasta el 30 de mayo de 2018). 6) Inexistencia del derecho.
El laudo arbitral no reconoció como un derecho de SACYR el pago de mayor permanencia en obra por el desplazamiento del tiempo causado por el Otrosí No. 6. 7) El atraso en la gestión predial no fue la causa eficiente de la extensión del plazo de ejecución mediante Otrosí No. 6. Las causas que motivaron la extensión del plazo mediante la suscripción del Otrosí No. 6 son imputables a SACYR. 8) El FONDO no está llamado a asumir las consecuencias económicas por mayores costos derivados de la extensión del plazo de ejecución del contrato mediante el Otrosí No. 6, habida cuenta que las causas que motivaron la ampliación del plazo son imputables a SACYR.
Los eventuales costos por mayor permanencia en obra que se hubieren causado durante el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2018 y el 31 de agosto de 2018 deben ser asumidos por SACYR. 9) El FONDO no está llamado a asumir las consecuencias económicas por mayores costos directos ni administración causados durante los meses de junio a agosto de 2018, habida cuenta que las causas que motivaron la extensión del plazo mediante el Otrosí No. 6 son imputables a SACYR.
En consecuencia, ese valor, en la suma que resulte probada, deberá ser asumida por SACYR. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 10) Ausencia de prueba. La CONVOCANTE no acredita los supuestos mayores costos directos – administración - generados por la extensión del plazo por el Otrosí No. 6. 11) En el Otrosí No. 6 SACYR renunció expresamente a reclamar mayor permanencia en obra por 39 días de los 94 días de ampliación del plazo.
Sin embargo, expresó su salvedad en el sentido de reservarse el derecho de reclamar el reconocimiento y pago de los costos derivados de mayor permanencia en obra por 54 días. 12)SACYR rechazó los diseños entregados por el FONDO ADAPTACIÓN y elaboró nuevos diseños y planos estructurales para la construcción del Puente Hisgaura, conforme lo determinó el Tribunal de Arbitramento No. 1, y debe responder por la durabilidad, calidad, resistencia y estabilidad de la obra. 13) Durante la construcción del puente Hisgaura SACYR realizó un deficiente proceso constructivo que generó ondulaciones, sinuosidades y fisuras.
Por tal motivo, la causa eficiente de las anormalidades es imputable al contratista y debe responder por las consecuencias y reparaciones derivadas de ellas. 14) Las irregularidades que presentó el puente Hisgaura no son situaciones normales, ni imprevisibles, ni ajenas a las partes. La causa eficiente del comportamiento anormal del puente es el deficiente proceso constructivo implementado por SACYR, por lo cual se debe activar la responsabilidad contractual del constructor tendiente a la solución de problemas, la adopción de medidas correctivas, el desplazamiento del cronograma, la comprobación de la idoneidad y estabilidad de la obra y el incumplimiento de la obligación de entregar el puente Hisgaura. 15) La instalación de la imposta o faldón metálico en el borde lateral del puente Hisgaura se realizó para corregir el aspecto visual de las ondulaciones generadas por fallas que se presentaron en el proceso constructivo, imputables a SACYR. 16) SACYR debe asumir el costo de las actividades relacionadas con la imposta metálica por tratarse de actividad de corrección de defectos en los que incurrió SACYR.
La causa eficiente de la instalación de la imposta es imputable al deficiente proceso constructivo adelantado por SACYR. De esta manera, se materializó el riesgo previsto en la matriz de riesgos del contrato por procedimientos constructivos inadecuados, riesgo asumido por el CONTRATISTA. 17)Para la instalación de la imposta o faldón metálico no se requería la aprobación de APU ́S por tratarse de una actividad a desarrollar en marco de corrección técnica de las sinuosidades cuya causa eficiente son las fallas en el proceso constructivo en que incurrió a SACYR.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 18) No se configuran los requisitos para ordenar el reconocimiento judicial del diseño y la instalación de la imposta metálica como obra adicional o complementaria a favor de SACYR y con cargo a los recursos públicos del FONDO ADAPTACIÓN. 19) Las Pruebas de carga estática y dinámica se desarrollaron para comprobar la estabilidad y resistencia del puente ante cargas de servicio, comprobación que se requirió ante las anormalidades que se presentaron en el proceso constructivo del puente Hisgaura, todas imputables a SACYR. 20)El diseño y ejecución de la prueba de carga estática y dinámica es una actividad contractual a cargo de SACYR conforme a la obligación de responder por deficiencias en los diseños, por fallas en la construcción imputables al CONTRATISTA y por la estabilidad e idoneidad del puente Hisgaura.
La causa eficiente de la realización de la prueba de carga es imputable a SACYR 21) Para la realización de la prueba de carga estática y dinámica no se requería la aprobación de APU ́S por tratarse de una actividad a desarrollar en marco de la comprobación de la resistencia del puente Hisgaura ante las irregularidades presentadas durante la construcción y las soluciones técnicas implementadas, todo lo cual es imputable a SACYR. 22) No se configuran los requisitos para ordenar el reconocimiento judicial del diseño y la ejecución de la prueba de carga estática y dinámica como obra adicional o complementaria a favor de SACYR y con cargo a los recursos públicos del FONDO ADAPTACIÓN. 23) El Acta del Comité de Obra No. 91 del 26 de julio de 2018 no es un instrumento contractual modificatorio del contrato. 24) La interventoría ETA y SACYR jamás acordaron el reconocimiento de precios unitarios para las actividades relacionadas con la prueba de carga estática y dinámica. 25)La interventoría carece de competencia para autorizar y definir APUs y modificar el contrato. 26) La prueba de patología estructural se desarrolló para determinar la existencia de nuevas fisuras y su tratamiento, y hacer la comprobación estructural de la superestructura del puente Hisgaura, comprobación que se hizo necesaria por la aparición de eflorescencias en la parte inferior del tablero.
Así las cosas, esta actividad se realizó en el marco de la corrección de defectos y de la obligación del constructor de responder y garantizar la calidad, resistencia, durabilidad y estabilidad del puente. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 27) Las consecuencias económicas de la ejecución de la prueba patológica deben ser asumidas por SACYR con fundamento en su obligación de resultado como constructor del puente, así como por la obligación de responder por la estabilidad, resistencia, calidad y durabilidad del puente Hisgaura. 28) No había lugar a aceptar la solicitud de SACYR para la modificación y prórroga del contrato tendiente a la suscripción el “Otrosí NO. 7”, comoquiera que las actividades relacionadas con la imposta metálica y la prueba de carga estática y dinámica no debían realizarse con cargo a los recursos del proyecto sino a costa del CONTRATISTA por tratarse de actividades causadas por las fallas en el proceso constructivo imputables a SACYR. 29)Inexistencia del derecho.
SACYR no tenía derecho a que se prorrogara el contrato porque no fue acordado en el contrato, lo que sí pactaron las PARTES fue la facultad de ampliar el plazo de ejecución siempre y cuando concurrieran la voluntad del FONDO y de SACYR, circunstancia que en este caso no ocurrió. 30) El FONDO no incurrió en conductas abusivas o dominantes al negar la aprobación de los APU ́s relacionados con la imposta metálica y la prueba de carga.
El FONDO obró conforme a los principios de buena fe contractual, pacta sunt servanda, protección del patrimonio público, y en defensa del derecho a la seguridad y a la vida de los usuarios del puente Hisgaura. 31) El FONDO ADAPTACIÓN no incurrió en conductas que generaran en SACYR la confianza legítima de que se procedería con la suscripción del otrosí no. 7. 32) El puente Hisgaura no estaba listo para ser entregado el 31 de agosto de 2018.
En consecuencia, el FONDO no incurrió en mora de la obligación de recibir porque ésta no era exigible ante el incumplimiento de SACYR de la obligación de entregar el puente el 31 de agosto de 2018 de conformidad con las exigencias técnicas y o pactado contractualmente. Exceptio non adimpleti contractus. 33) El FONDO no tenía la obligación contractual de recibir un puente con irregularidades y sin tener certeza sobre su estabilidad, resistencia y seguridad., 34) El FONDO tenía el derecho y la obligación de exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 35) Pago oportuno de la obligación de recibir el puente Hisgaura en el entendido que fue recibido cuando efectivamente se cumplieron todas las obligaciones del CONTRATISTA y se comprobó la calidad, resistencia y estabilidad.
El Puente Hisgaura fue objeto de entrega y recibo el 16 de enero de 2020 y fue puesto en funcionamiento por parte del INVIAS. 36) Inexistencia de mayor permanencia en obra durante el plazo comprendido entre el 01 de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020. La demora de SACYR TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en entregar el puente no generó ampliación de facto del plazo de ejecución contractual y es imputable a SACYR, por lo cual no se reúnen los requisitos para el reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia en obra. 37) Inexistencia de prueba que acredite la real causación de los supuestos mayores costos causados desde el 01 de septiembre de 2018 hasta el 16 de enero de 2021. 38) Liquidación, 38) (sic) Excepción genérica.”48.
2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 131. El FONDO ADAPTACIÓN en su escrito de demanda de reconvención reformada, formuló las siguientes pretensiones: “a. Pretensiones principales 1) Pretensiones declarativas principales: Correspondientes al incumplimiento definitivo de los Hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí No. 6 y de la obligación de entrega del Puente Hisgaura.
PRETENSIÓN PRIMERA: Que se declare que conforme a lo previsto en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 6 al Contrato No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA estaba obligada a dar cumplimiento al Hito No. 6 el día 02 de agosto de 2018. PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA incumplió de manera parcial y definitiva su obligación de dar cumplimiento al Hito No. 6 porque a la terminación del plazo de ejecución – 31 de agosto de 2018, no había ejecutado las actividades de Instalación de Baranda Metálica peatonal y baranda metálica para puente, por causas imputables a SACYR.
PRETENSIÓN TERCERA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA realizó las actividades de Instalación de Baranda Metálica peatonal y baranda metálica para puente después de finalizado el plazo de ejecución contractual, por causas imputables a SACYR. PRETENSIÓN CUARTA: Que se declare que conforme a lo previsto en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 6 al Contrato No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA estaba obligada a dar cumplimiento al Hito No. 7 el día 15 de agosto de 2018. 48 Cuaderno Principal 23, archivo “FOLIOS 125-433 Contestación Reforma de la demanda.pdf”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PRETENSIÓN QUINTA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA incumplió de manera parcial y definitiva su obligación de dar cumplimiento al Hito No. 7 porque a la terminación del plazo de ejecución – 31 de agosto de 2018, no había finalizado la actividad de instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31, por causas imputables a SACYR.
PRETENSIÓN SEXTA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA realizó la actividad de instalación de amortiguadores 6- 22 y 6-31 después de finalizado el plazo de ejecución contractual, por causas imputables a SACYR. PRETENSIÓN SÉPTIMA: Que se declare que a la terminación del plazo de ejecución contractual, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA presentaba un atraso en ejecución del Puente Hisgaura, de acuerdo al porcentaje que resulte probado.
PRETENSIÓN OCTAVA: Que se declare que con fundamento en lo previsto la Cláusula Primera del Otrosí No. 6 al Contrato No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA estaba obligada a entregar el puente Hisgaura a más tardar el 31 de agosto de 2018, de acuerdo con las especificaciones técnicas acordadas contractualmente, para ser puesto en funcionamiento.
PRETENSIÓN NOVENA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA incumplió de manera total y definitiva su obligación de entrega porque el puente Hisgaura no fue entregado el 31 de agosto de 2018, por causas imputables a SACYR. PRETENSIÓN DÉCIMA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA incurrió en mora en el pago de su obligación de entregar el puente Hisgaura, comoquiera que la entrega tardía se dio el 16 de enero de 2020, esto es, transcurridos más de 16 meses de finalizado el plazo de ejecución contractual.
Relacionadas con las fallas constructivas y los perjuicios ciertos no consolidados que sufrirá el FONDO por el deficiente proceso constructivo y las medidas correctivas implementadas. PRETENSIÓN DECIMAPRIMERA: Que se declare que de conformidad con el numeral 4.1 de los Términos y Condiciones Definitivos de la convocatoria abierta FA-CA-024- 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del puente Hisgaura, ubicado en la Abscisa K45 +630 y K47+110 de la Carretera Málaga – Los Curos en el departamento de Santander.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DECIMAPRIMERA: Que se declare que de conformidad con el artículo 2060 del Código Civil SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del puente Hisgaura, ubicado en la Abscisa K45 +630 y K47+110 de la Carretera Málaga – Los Curos en el departamento de Santander.
PRETENSIÓN DECIMA SEGUNDA: Que se declare que de conformidad con la norma AASHTO LFRD 2012, Bridge Design Specifications - 6a Edición, usada como código para el diseño del puente Hisgaura elaborado por SACYR –PEDELTA y aprobado para construcción, la vida útil de diseño de la estructura principal del puente Hisgaura es de 75 años y de 50 años para los tirantes, apoyos y juntas.
PRETENSIÓN DECIMA TERCERA: Que se declare que durante la construcción del puente Hisgaura SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA desarrolló un deficiente proceso constructivo por causas que le son imputables. PRETENSIÓN DECIMA CUARTA: Que se declare que como consecuencia del deficiente proceso constructivo ejecutado por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, el tablero del puente Hisgaura presentó un comportamiento anormal asociado a la aparición de fisuras y ondulaciones.
PRETENSIÓN DECIMA QUINTA: Que se declare que para corregir los defectos que se presentaron en el puente Hisgaura producto del deficiente proceso constructivo imputable al CONTRATISTA, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA aplicó la solución técnica de recrecidos e instaló la imposta metálica. PRETENSIÓN DECIMA SEXTA: Que se declare que la actividad de recrecidos desarrollada durante la etapa de construcción del Puente Hisgaura no hacía parte del diseño y su ejecución fue necesaria para corregir las fallas constructivas imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y garantizar la funcionalidad del Puente Hisgaura y la seguridad de los usuarios.
PRETENSIÓN DECIMA SEPTIMA: Que se declare que los recrecidos hacen parte de la estructura principal del puente Hisgaura y, con fundamento en la norma AASHTO LFRD 2012, Bridge Design Specifications - 6a Edición, deberían tener una vida útil de 75 años. PRETENSIÓN DECIMA OCTAVA: Que se declare que la solución técnica de recrecidos no cumple con la norma AASHTO LRFD 2012, por cuanto su vida útil es menor a 75 años.
PRETENSIÓN DECIMANOVENA: Que se declare que como consecuencia de las irregularidades causadas por el deficiente proceso constructivo el FONDO TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – sufrirá un perjuicio cierto no consolidado consistente en el mayor valor en el que deberá incurrir por concepto de reparación y cambio de recrecidos durante los 75 años de vida útil del Puente Hisgaura, perjuicio que es imputable a SACYR.
PRETENSIÓN VIGESIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que para reparar los daños causados por el deficiente proceso constructivo y garantizar la funcionalidad y durabilidad del puente, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA deberá asumir los costos de reparación y cambio de la actividad de recrecidos durante la vida útil del puente Hisgaura.
PRETENSIÓN VIGESIMAPRIMERA: Que se declare que la instalación de la imposta o faldón metálico en el borde lateral del tablero del Puente Hisgaura no hacía parte del diseño y su ejecución fue necesaria para corregir las fallas constructivas imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, y garantizar la seguridad de los usuarios del puente Hisgaura.
PRETENSIÓN VIGESIMA SEGUNDA: Que se declare que la imposta metálica hace parte de la estructura principal del puente Hisgaura y, con fundamento en la norma AASHTO LFRD 2012, Bridge Design Specifications - 6a Edición, debería tener una vida útil de 75 años. PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA: Que se declare que la imposta metálica instalada en el costado lateral del puente Hisgaura no cumple con la norma AASHTO LRFD 2012, por cuanto su vida útil es menor a 75 años.
PRETENSIÓN VIGESIMA CUARTA: Que se declare que como consecuencia de las irregularidades causadas por el deficiente proceso constructivo el FONDO sufrirá un perjuicio cierto no consolidado consistente en el mayor valor en el que deberá incurrir por concepto de reparación y cambio de imposta metálica durante los 75 años de vida útil del Puente Hisgaura, perjuicio que es imputable a SACYR.
PRETENSIÓN VIGESIMA QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que para reparar los daños causados por el deficiente proceso constructivo y garantizar la seguridad y funcionalidad del puente, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA deberá asumir los costos de reparación y cambio de la imposta metálica durante la vida útil del puente Hisgaura.
PRETENSIÓN VIGESIMASEXTA: Que se declare que la instalación de la imposta metálica y de los recrecidos generó un peso muerto adicional al inicialmente previsto sobre la estructura del puente Hisgaura, que afecta negativamente la vida útil de la estructura del puente Hisgaura. PRETENSIÓN VIGESIMASEPTIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a asumir el costo derivado de la disminución de la vida útil del puente Hisgaura y de las TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – reparaciones que se deban efectuar por el incremento del peso muerto del puente Hisgaura, de acuerdo con lo que resulte probado.
Relacionadas con los perjuicios morales y de reputación administrativa causados al FONDO ADAPTACIÓN. PRETENSIÓN VIGESIMANOVENA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el daño sufrido por el FONDO ADAPTACIÓN producto de la afectación negativa a su reputación, causada por las evidentes fallas constructivas del puente Hisgaura imputables a SACYR que fueron ampliamente difundidas por distintos medios de comunicación. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el daño moral sufrido por el FONDO ADAPTACIÓN producto de la afectación negativa a su buen nombre, causada por las evidentes fallas constructivas del puente Hisgaura imputables a SACYR que fueron ampliamente difundidas por distintos medios de comunicación. Relacionadas con la liquidación del Contrato No. 285 de 2013.
PRETENSIÓN TRIGESIMA: Que se liquide el Contrato No. 285 de 2013 celebrado el 27 de diciembre de 2013 entre el FONDO ADAPTACIÓN y SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA. Relacionadas con la póliza de seguro de cumplimiento PRETENSIÓN TRIGESIMAPRIMERA: Que se declare que con fundamento en el amparo de cumplimiento de la Póliza No. NB-100032501, la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. se encuentra obligada a asumir el pago de la indemnización de los perjuicios sufridos por el FONDO ADAPTACIÓN por la ocurrencia el siniestro consistente en el incumplimiento o cumplimiento tardío de los Hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí No. 6, y de la entrega del puente Hisgaura, conforme la cláusula penal de carácter moratorio y la cláusula penal de carácter indemnizatorios estipulas en el Contrato No. 285 de 2013.
PRETENSIÓN TRIGESIMAPRIMERA: Que se declare que con fundamento en el amparo de estabilidad y calidad de la obra de la Póliza No. NB-100032501, la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. se encuentra obligada a asumir el pago de la indemnización de los perjuicios sufridos por el FONDO ADAPTACIÓN por la ocurrencia el siniestro consistente en la afectación a la durabilidad y calidad del Puente Hisgaura por motivos imputables a SACYR. 2) Pretensiones principales de condena: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PRETENSIÓN PRIMERA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento definitivo de los Hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí 6 al Contrato No. 285 de 2013 y de la obligación de entrega del puente Hisgaura, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN el valor total de la Cláusula Penal Pecuniaria de carácter indemnizatorio establecida en la Cláusula Quinta de Otrosí No
3. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSION PRIMERA Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento definitivo de los Hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí 6 al Contrato No. 285 de 2013 y de la obligación de entrega del puente Hisgaura, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria de carácter indemnizatorio establecida en la Cláusula Quinta de Otrosí No 3, en proporción al incumplimiento que se determine en el proceso.
PRETENSIÓN SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la mora en el cumplimiento de los Hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí 6 al Contrato No. 285 de 2013 y de la obligación de entrega del puente Hisgaura, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN el valor total de la Cláusula Penal Pecuniaria de carácter moratorio establecida en el numeral 4.13 de los Términos y Condiciones definitivos.
PRETESIÓN (sic) TERCERA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento o cumplimiento tardío de los Hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí No. 6, y de la entrega del puente Hisgaura, se condene a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a asumir y pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN, por concepto de la realización del riesgo asegurado con el amparo de cumplimiento de la Póliza No. NB-100032501, el valor que determine el H. Tribunal en las dos pretensiones anteriores.
PRETENSIÓN CUARTA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas relacionadas con la reparación de perjuicios que sufrirá el FONDO por el deficiente proceso constructivo y garantía de calidad de la obra, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a asumir los costos de reparación y cambio de la solución de recrecidos y de la imposta metálica durante la vida útil del puente Hisgaura.
En consecuencia, se le condene a pagar favor del FONDO ADAPTACIÓN, a título de daño emergente no consolidado, las siguiente sumas: a. La suma de cuatrocientos cincuenta y ocho millones seiscientos setenta y nueve mil novecientos ochenta y nueve pesos con cincuenta centavos ($458.679.989,50), TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – o aquella que resulte probada, por la reparación y el cambio de la solución técnica de recrecidos durante la vida útil del puente Hisgaura. b. La suma de seis mil quinientos setenta y cuatro millones quinientos ochenta y seis mil novecientos noventa y siete pesos con cincuenta y un centavos ($6.574.586.997,51), o aquella que resulte probada, por la reparación y el cambio de la imposta metálica instalada en el borde lateral del tramo atirantado, durante la vida útil del puente Hisgaura.
PRETENSIÓN QUINTA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la afectación a la durabilidad y calidad del Puente Hisgaura por motivos imputables a SACYR, se condene a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN, por concepto de la realización del riesgo asegurado con el amparo de estabilidad y calidad de la Póliza No. NB-100032501, el valor que determine el H. Tribunal en la pretensión anteriores.
PRETENSIÓN SEXTA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas relacionadas con los perjuicios ciertos no consolidados que sufrirá el FONDO por el deficiente proceso constructivo y las medidas correctivas implementadas, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor al FONDO ADAPTACIÓN, a título de daño emergente no consolidado, la suma que resulte probada por la afectación negativa a la estructura del puente Hisgaura y las reparaciones que deban realizarse durante la vida útil debido al incremento del peso muerto.
PRETENSIÓN SÉPTIMA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa relacionada con la afectación a la reputación, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN la suma que resulte probada por concepto de afectación reputacional. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA: Que como consecuencia de la pretensión declarativa relacionada con la afectación al buen nombre, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN la suma que resulte probada por concepto de daño moral.
PRETENSIÓN OCTAVA: Que se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, al pago de las cifras señaladas en las pretensiones principales o subsidiarias de condena, o aquella otra que resulte probada, debidamente indexada y actualizada a la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PRETENSIÓN NOVENA: Que se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN intereses moratorios desde la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral hasta la fecha en que se efectúe el pago, con independencia de la eventual interposición del recurso extraordinario de anulación, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.
PRETENSIÓN DÉCIMA: Que se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA al pago de costas y agencias en derecho del presente trámite arbitral. b. Pretensiones subsidiarias En el evento en que no prosperen las pretensiones “Relacionadas con las fallas constructivas y los perjuicios ciertos no consolidados que sufrirá el FONDO por el deficiente proceso constructivo y las medidas correctivas implementadas”, solicitamos al H. Panel Arbitral se sirva considerar las siguientes pretensiones relacionadas con el incumplimiento de SACYR de la obligación de construir el puente Hisgaura conforme a las normas y procedimientos técnicos. 1) Pretensiones declarativas subsidiarias PRETENSIÓN PRIMERA: Que se declare que de conformidad con la cláusula primera del Contrato No. 285 de 2013 y el numeral 4.1. de los Términos y Condiciones Contractuales, el Apéndice B, y los diseños elaborados por PEDELTA, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA tenía la obligación de construir el puente conforme a las normas técnicas de construcción y los procedimientos de la norma la AASHTO LFRD 2012, Bridge Design Specifications, 6a Edición, usada como código para el diseño aprobado para construcción. PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió la obligación de construir el puente Hisgaura conforme a las normas y especificaciones técnicas de construcción, toda vez que realizó un defectuoso proceso constructivo.
PRETENSIÓN TERCERA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento contractual por haber ejecutado un deficiente proceso constructivo, el tramo atirantado del puente Hisgaura presentó un comportamiento irregular asociado a la aparición de fisuras y ondulaciones. PRETENSIÓN CUARTA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA ejecutó la actividad de recrecidos para corregir las ondulaciones que se presentaron por causas imputables a ella.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PRETENSIÓN QUINTA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA instaló una imposta metálica para corregir las ondulaciones del borde lateral del Puente Hisgaura que se presentaron por el defectuoso proceso constructivo implementado por SACYR.
PRETENSIÓN SEXTA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual por el deficiente proceso constructivo, se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el perjuicio que sufrirá el FONDO ADAPTACIÓN como consecuencia de la corta duración de la solución técnica de recrecidos con respecto a la vida útil del puente Hisgaura.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSION SEXTA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual por el deficiente proceso constructivo, se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el perjuicio que sufrirá el FONDO ADAPTACIÓN como consecuencia de la reparación y el cambio de recrecidos durante la vida útil del puente Hisgaura.
PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSION SEXTA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual por fallas en el proceso constructivo, se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA está obligada a pagar al FONDO ADAPTACIÓN la cláusula penal pecuniaria de carácter indemnizatorio establecida en el numeral segundo de la Cláusula Quinta del Otrosí No. 3 al Contrato No. 285 de 2013, en proporción perjuicio causado por la reparación y el cambio de recrecidos durante la vida útil del Puente Hisgaura.
PRETENSIÓN SÉPTIMA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual por el deficiente proceso constructivo, se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el perjuicio que sufrirá el FONDO ADAPTACIÓN como consecuencia de la corta duración de la imposta metálica instalada en el borde lateral del puente Hisgaura con respecto a la vida útil del Puente Hisgaura.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SÉPTIMA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual por fallas en el proceso constructivo, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el perjuicio que sufrirá el FONDO ADAPTACIÓN como consecuencia de la reparación y el cambio de la imposta o faldón metálico durante la vida útil del puente Hisgaura.
PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSION SÉPTIMA: Que como consecuencia del incumplimiento contractual por fallas en el proceso TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – constructivo, se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA está obligada a pagar al FONDO ADAPTACIÓN la cláusula penal pecuniaria de carácter indemnizatorio establecida en el numeral segundo de la Cláusula Quinta del Otrosí No. 3 al Contrato No. 285 de 2013, en proporción al perjuicio causado por la reparación y el cambio de la imposta o faldón metálico durante la vida útil del Puente Hisgaura.
PRETENSIÓN OCTAVA: Que se declare que con fundamento en el amparo de cumplimiento de la Póliza No. NB-100032501, la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. se encuentra obligada a asumir el pago de la indemnización de los perjuicios sufridos por el FONDO ADAPTACIÓN por la ocurrencia del siniestro consistente en el incumplimiento de la obligación de construir el puente Hisgaura conforme a las normas técnicas de construcción y los procedimientos de la norma la AASHTO LFRD 2012, Bridge Design Specifications, 6a Edición, usada como código para el diseño aprobado para construcción. 2) Pretensiones de condena subsidiarias PRETENSIÓN PRIMERA: Que como consecuencia de las pretensiones declarativas relacionadas con el incumplimiento imputable a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA de la obligación de construir el puente Hisgaura conforme a las normas, especificaciones y procedimientos técnicos, se condene a la CONVOCADA EN RECONVENCIÓN a asumir los costos del cambio de los recrecidos y de la reparación y el cambio de la imposta o faldón metálico.
En consecuencia, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN, a título de daño emergente no consolidado: a) La suma de cuatrocientos cincuenta y ocho millones seiscientos setenta y nueve mil novecientos ochenta y nueve pesos con cincuenta centavos ($458.679.989,50), o la que resulte probada, por el perjuicio que sufrirá el FONDO ADAPTACIÓN por la corta duración de la solución técnica de recrecidos. b) La suma de seis mil quinientos setenta y cuatro millones quinientos ochenta y seis mil novecientos noventa y siete pesos con cincuenta y un centavos ($6.574.586.997,51), o la que resulte probada, por la corta duración de la imposta metálica instalada en el borde lateral del puente Hisgaura.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA: Que como consecuencia de las pretensiones declarativas se condene a la demandada SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN, el valor de la cláusula penal pecuniaria de carácter indemnizatorio establecida en el numeral segundo de la Cláusula Quinta del Otrosí TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – No. 3 al Contrato No. 285 de 2013, por los perjuicios derivados el incumplimiento del contrato por fallas en el proceso de construcción, en proporción a: a. La duración y el cambio de los recrecidos. b. La duración, la reparación y el cambio de la imposta metálica instalada en el borde lateral del Puente Hisgaura.
PRETESIÓN (sic) SEGUNDA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento imputable a SACYR de la obligación de construir el puente conforme a las normas técnicas de construcción y los procedimientos de la norma la AASHTO LFRD 2012, Bridge Design Specifications, 6a Edición, se condene a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a asumir y pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN, por concepto de la realización del riesgo asegurado con el amparo de cumplimiento de la Póliza No. NB-100032501, el valor que determine el H. Tribunal en la pretensión anterior.”49. 132.
Los hechos de la demanda de reconvención reformada del FONDO ADAPTACIÓN que sustentan las pretensiones transcritas son, en síntesis, los siguientes50: “A. Hechos relacionados con los antecedentes y la celebración del Contrato No. 285 de 2013”. 51 133. Relató la demandante en reconvención que “El 31 de mayo de 2012, Instituto Nacional de Vías –INVIAS (en adelante “INVIAS”) y el FONDO ADAPTACIÓN suscribieron el Convenio Interadministrativo Marco No. 014 de 2012” 52 para cuyo desarrollo suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 20 de 2012 para la “ii.
Recuperación de la carretera Málaga – Los Curos” y que “El 24 de septiembre de 2012, el FONDO y el CONSORCIO D.I.S. S.A. – E.D.L. S.A.S. (en adelante “CONSORCIO DIS-EDL”) suscribieron el Contrato de Consultoría No. 106 de 2012 con el objeto de elaborar los estudios y diseños Fase III de los sitios críticos y puentes de la Carretera Málaga – Los Curos, en los PR 0+0000 al PR 113+0000” 53.
Aclara el FONDO que el Tribunal Arbitral 1 determinó que los diseños remitidos no eran fase III y que, por tanto, SACYR elaboró unos nuevos. 49 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 50 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 51 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 52 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 53 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 134.
Manifiesta el FONDO que el 28 de octubre de 2013 publicó el borrador de los Términos y Condiciones Contractuales – TCC de la Convocatoria Abierta FA-CA- 024-2013, que llevó a la postre a la elaboración de este contrato, que el 28 de octubre siguiente se publicaron los términos y condiciones definitivos y que, con posterioridad a su publicación varios oferentes realizaron las observaciones que consideraron pertinentes, pero que SACYR no presentó ninguna observación. 135.
A juicio del FONDO, era claro que con la suscripción del Contrato, el contratista asumiría la obligación de resultado de construir el puente Hisgaura “con una estructura estable, resistente, de calidad, durable, conforme lo establecido en las normas técnicas aplicables y el estado del arte” 54 y que bajo dichas condiciones presentó su oferta sujeta a los TCC.
Cuenta el FONDO que 26 de noviembre de 2013 se realizó el cierre de la Convocatoria Abierta y que mediante Resolución de Adjudicación No. 062 de 20 de diciembre de 2013 se adjudicó el contrato a SACYR, lo cual resultó en la suscripción del contrato 285 de 2013. “B. Hechos relacionados con la ejecución del contrato y la modificación de diseños” 55 136.
De forma preliminar, el FONDO explica que el Tribunal Arbitral 1 encontró que los diseños realizados por el Consorcio DIS-EDL no eran diseños fase III, por lo que los diseños realizados por SACYR eran nuevos diseños definitivos o diseños fase III. 137. A continuación, la demandante en reconvención explicó el objeto y plazo de ejecución del Contrato (33 meses) y la fecha de firma del acta de inicio, así como que, su ejecución se dividiría en etapa de pre-construcción y construcción. 138.
Agregó que, dado que SACYR no aceptó los diseños, se suscribieron los otrosíes números 1 y 2, en las que se amplió la etapa de pre-construcción y se redujo la de construcción. La etapa de pre-construcción culminó el 11 de junio de 2014 – y al día siguiente inició la de construcción, sin que las partes hubieren llegado a un acuerdo respecto de “los ajustes a los diseños, la memoria técnica y el presupuesto” 56.
Luego de un periodo de negociaciones, se logró un acuerdo sobre los diseños del puente Hisgaura, pero no de los puentes La Judía y Sitio Crítico 43, por esto, cuenta el FONDO, se suscribió el Otrosí No. 3 en el que se priorizó la ejecución del puente 54 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 55 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 56 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Hisgaura, se adiciono el valor de la obra, se prorrogó el plazo de ejecución y se pactaron las cláusulas de multa, penal pecuniaria y compromisoria, en éste, a juicio del FONDO, “las partes llegaron a un acuerdo con respecto a los diseños a ejecutar y al presupuesto de la obra, acuerdo que quedó plasmado en el Otrosí No. 3”, pero, sin embargo SACYR presentó nuevas solicitudes de ajuste al diseño el 18 de mayo de 2017, a saber “la inclusión de un ítem no previsto: Campaña exploración y diseño muro 2 fase II PR 46+805 al PR 46+862 - puente Hisgaura”, justificada en “variaciones de hasta 6 m entre la topografía realizada por el consultor original y el terreno real” 57.
Posteriormente, el FONDO explica que se suscribieron los otrosíes números 4, 5 y 6 y que, en cada uno, cada parte dejó las salvedades que consideraron pertinentes. “Hechos relacionados con la (sic) deficiencias técnicas en el proceso constructivo del puente Hisgaura imputables a SACYR, las medidas correctivas implementadas por cuenta del CONTRATISTA, y sus consecuencias”. 58 139.
Explicó el FONDO que, desde la estructuración del Contrato, SACYR se responsabilizó por la construcción de la obra por lo cual las actividades que se requieran para garantizar la durabilidad, resistencia, de estabilidad y funcionalidad de las obras están a su cargo. 140. Agregó además, que durante el proceso constructivo se presentó un comportamiento anormal por la “aparición de fisuras de gran apertura en algunas dovelas, sumado al desprendimiento del recubrimiento del concreto de las dovelas centrales durante el tensionamiento de continuidad, posterior al cierre del tablero, situaciones que pusieron en duda la idoneidad de la obra y su estabilidad en el tiempo” 59 y que desde enero de 2018 “se presentaron irregularidades muy pronunciadas en la superficie del tablero ‘sinuosidades y/o desalineamientos’ que denotan errores en las contra- flechas de algunas dovelas” 60, circunstancia que fue advertida por la interventoría quien solicitó que se adoptaran medidas correctivas y que se le remitiera toda la documentación que se requiriera para el control de las obras y la garantía de su buen funcionamiento mediante comunicaciones múltiples comunicaciones que van desde septiembre de 2017 hasta noviembre de 2018, comunicaciones que fueron 57 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 58 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 59 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 60 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – relacionadas en la reforma de la demanda de reconvención, en donde, además, relató en síntesis, la solución presentada al proceso constructivo: “47.
En síntesis, como consecuencia de las anormalidades que se presentaron durante el proceso constructivo, SACYR aplicó dos medidas técnicas correctivas: (i) La aplicación de recrecidos para corregir las ondulaciones que aparecieron en el tablero del puente, y; (ii) la instalación de una imposta metálica para corregir las ondulaciones que afectaban el aspecto lateral del puente Hisgaura.
A su vez, como consecuencia de las irregularidades que se presentaron en la construcción y los efectos de las medidas correctivas aplicadas, se generaron dudas sobre calidad y el estado real el puente, motivo por el cual se realizaron dos estudios: (i) la comprobación estructural, y (ii) la prueba de carga estática y dinámica. 90. 48.
En efecto, como solución técnica a las ondulaciones que se presentaron en el tablero del puente se procedió con el mejoramiento de la rasante del tablero mediante la colocación de una losa flotante sobre bloques de poliestireno en concreto liviano reforzado (recrecidos), actividad que se desarrolló durante el periodo comprendido entre el 18 de julio y el 4 de agosto de 2018, y cuyo costo económico fue asumido por SACYR” 61 141.
Relata el FONDO que en agosto 23 de 2018 recibió una comunicación enviada por la Interventoría a SACYR, que le fue copiada, de la que se pueden extraer 3 conclusiones: (i) Que para esa fecha se había corregido la rasante con recrecidos tanto en la calzada como en la zona peatonal, las sinuosidades del tablero no se habían corregido, con lo cual, “no se cumplía con el alineamiento vertical establecido en los planos de diseño” 62, lo cual generaba una inseguridad psicológica a los usuarios, por cuanto los movimientos en el lineamiento horizontal podrían generar mareos y si esto sucedía en los conductores de vehículos podía llevar a que se causarán accidentes;
(ii) que la interventoría recomendó instalar una imposta o faldón como correctivo, pero dicha recomendación no constituyó una obligación sino una propuesta de solución al problema; y (iii) que la interventoría le advirtió al contratista que desde el inicio del proceso contractual existieron “riesgos económicos que se podían presentar por los malos procesos constructivos” 63.
A juicio de la demandante en reconvención, a la fecha de presentación de su libelo se conocía que las sinuosidades se presentaron por procedimientos constructivos inadecuados “tal como 61 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 62 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 63 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – se informa en los análisis desarrollados por el especialista Estructural VIRLOGEUX en la prueba de patología estructural del puente Hisgaura” 64 (Negrilla del texto original). 142.
Manifiesta que el contratista solicitó que la imposta metálica fuera pagada con recursos del contrato pero que la interventoría el 28 de agosto de 2018 le manifestó que no se aprobaría la corrección para el borde del tablero como actividad no prevista sino que debería realizarse a costa de SACYR. Dicha actividad fue realizada entre enero y marzo de 2019. 143.
Continúa su relato la demandante en reconvención, señalando que por las fallas en el proceso constructivo y las reparaciones realizadas fue necesario realizar pruebas que garantizaran la estabilidad y viabilidad de funcionamiento del puente, lo cual fue requerido por la interventoría desde el 27 de junio de 2018 durante la realización de un Comité Técnico y fue reiterado por posteriores comunicaciones.
El informe de verificación fue entregado por SACYR mediante comunicaciones de 31 de agosto, 5 de octubre y 7 de noviembre y la interventoría lo entregó al FONDO el 14 de noviembre de 2018. 144. Por otro lado, continúa el FONDO, la interventoría solicitó la realización de pruebas de carga estática y dinámica desde el 22 junio de 2018 y SACYR solicitó que fueran realizadas con cargo al contrato, pero el 28 de agosto de 2018, la interventoría le contestó que deberían estar a cargo del Contratista. 145.
Dichas pruebas fueron desarrolladas entre el 4 y el 7 de diciembre de 2018, luego de lo cual se realizó una inspección visual al puente con ayuda de drones, en donde se encontraron eflorescencias en la parte inferior del tablero que podrían evidenciar la presencia de fisuras y, por tanto, la interventoría requirió una evaluación patológica que incluyera la medición de los anchos de dichas fisuras para determinar que tratamiento debería dárseles.
Agrega que el 17 de junio de 2019 SACYR aceptó realizar la patología estructural al puente, cuya metodología fue entregada el 9 de agosto siguiente luego de que se intercambiaran algunas comunicaciones entre el contratista y la interventoría. 64 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 146.
A juicio del FONDO “para determinar el compromiso de las fisuras en la estabilidad y durabilidad de la estructura era necesario desarrollar el estudio patológico propuesto” 65 según lo señaló el especialista estructural. El 2 de diciembre de 2019 SACYR remitió al FONDO los resultados de la prueba patológica, en los que, a juicio del FONDO se dejó “constancia de una debilidad, de acuerdo al especialista, en el diseño del método constructivo en relación con el voladizo desarrollado en la construcción de las dovelas al soportar el carro de avance sin haber instalado los cables que soportan la última sección fundida.
Además, puntualiza que la situación constructiva del puente Hisgaura es aún más crítica toda vez que los tensores están localizados cada 10 metros, situación inusual en este tipo de puente, incluso en el método cuando se utilizan los cables para soportar el carro de avance. (…) Esta situación generó además la pobre geometría de las vigas laterales del puente, las cuales fueron ocultadas por la imposta metálica instalada” 66. 147.
Culmina el FONDO este acápite, señalando que el 11 de diciembre la interventoría avaló los resultados de la prueba patológica y dejó constancia de la necesidad de sellar las fisuras que superaron el máximo establecido en la norma y finalmente el 16 de enero de 2020 recibió de manera definitiva el puente Hisgaura. “Hechos relacionados con el incumplimiento definitivo de los Hitos 6 y 7 del Otrosí No. 6 y de la falta de entrega del puente Hisgaura en la fecha pactada por las PARTES”. 67 148.
Explica el FONDO que en el numeral 4.13 de los TCC se incluyó una cláusula penal pecuniaria que fue modificada mediante la cláusula quinta del Otrosí No. 3, en donde, además, se incluyó la causación de multas. Además, relata que en el otrosí No. 6, las partes acordaron prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 31 de agosto de 2018 pues, para ese momento “se presentaba un atraso del 7.7% en ejecución por motivos imputables a SACYR, conforme lo señalaron la Interventoría ETA y el INVIAS” 68.
En dicho Otrosí se pactó un esquema de seguimiento al proyecto mediante la inclusión de hitos técnicos y fechas para su cumplimiento. 149. Añade que el cumplimiento del hito 6 “Pavimentación, rodadura, instalación baranda Metálica Peatonal y Baranda Metálica para puente” 69 debía completarse 65 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 66 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 67 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 68 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 69 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el 2 de agosto de 2018 para verificación, circunstancia que no acaeció ni siquiera para el 31 de agosto de 2018 fecha de terminación del contrato, según consta en el acta de visita técnica de 1 de septiembre de 2018.
Igual circunstancia sucedió con el hito 7 “Instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31, desviadores de tirantes y telescópicos” 70. 150. Manifiesta el FONDO que “Con fundamento en lo acordado por las PARTES en la cláusula primera del Otrosí No. 6, el puente Hisgaura ha debido entregarse a más tardar el 31 de agosto de 2018. Sin embargo, llegada esta fecha el CONTRATISTA no había culminado la ejecución ni se había comprobado la calidad y resistencia del puente, motivo por el cual no se hizo entrega a satisfacción del puente” 71, para lo cual cita el informe mensual de interventoría número 20 en el que se concluyó que “la Interventoría consignó que ‘En el Acta de Comité No. 93 se hace expresa salvedad que el contratista a fecha 28 de agosto de 2018 tiene un atraso del 2.31%’ 72.” y el acta de visita técnica de 1 de septiembre de 2018 en la que se dejó constancia del “incumplimiento definitivo de los Hitos 6 y 7 y el incumplimiento de la obligación de entrega del puente” 73.
Posteriormente, la demandante en reconvención cita comunicaciones de la interventoría de 3 de septiembre de 2018 en la que se reiteran las actividades pendientes y donde se le informa al FONDO el incumplimiento “parcial pero definitivo” del contrato y señala que corresponde imponer la cláusula penal, cuya tasación realiza por el 10% del valor del contrato.
Además, señala que “En el acta de visita del 1 de noviembre de 2018 se consignó que para ese momento se encontraba pendiente la ejecución, entre otras, de las siguientes actividades: “Hito 6: Instalación de Baranda Metálica Peatonal y Baranda Metálica para puente”, a entregarse el 15/08/2018, y al 1 de noviembre de 2018, se evidencia que no se ha colocado el 100% de las barandas contractualmente establecida.
“Hito 7: Instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31”, a entregarse el 02/08/2018, y al 1 de noviembre de 2018, se evidencia que no se ha colocado el 100% de los amortiguadores contractualmente establecidas” 74 y que el puente fue recibido por la interventoría de forma definitiva el 16 de enero de 2020, “con una mora de 16 meses” 75. 70 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 71 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 72 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 73 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 74 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 75 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 151.
Finaliza este acápite, la demandante en reconvención, señalando que el Tribunal Arbitral 1, en el laudo de 27 de enero de 2021 “declaró el incumplimiento del Hito No. 6 por causas imputables a SACYR76” espero que no declaró el incumplimiento definitivo fue su competencia temporal comprendía los hechos ocurridos hasta el 9 de agosto de 2018 y que el incumplimiento definitivo solo podía declararse una vez hubiese culminado el plazo de ejecución del contrato, a saber, el 31 de agosto de 2018.
“E. Hechos relacionados con los perjuicios futuros por la corrección de defectos”. 77 152. Explica el FONDO que en el “Informe de Interventoría Previo al Posible Recibo del Puente Hisgaura”, la interventoría le manifestó al FONDO que las medidas correctivas realizadas para corregir los defectos causarían mayores costos de mantenimiento durante la vida útil del puente y cuantificó los costos adicionales en comunicación del 12 de febrero de 2019 (FA-711-19-FA-HIS), en donde presentó dos grandes grupos de costos estimados para dicha fecha, a saber: costos de mantenimiento del protocolo de regularización de la superficie del tablero mediante recrecidos por “($ 422.154.565,50), a precios del año 2019, por cada vez que se requiera la sustitución de la estructura de nivelación” 78 y costos de mantenimiento y reemplazo de imposta metálica durante la vida útil del puente por $6.051.042.079,08.
Dichos valores fueron ratificados en comunicación del 15 de marzo de 2019 y en el “Informe Final de Interventoría” de 28 de febrero de 2020. “F. Hechos relacionados con la entrega del puente Hisgaura al INVIAS y la legitimación en la causa por activa del FONDO para reclamar los perjuicios ciertos no consolidados”. 79 153. Conforme al Convenio Interadministrativo suscrito, el FONDO debía entregar las obras realizadas al INVÍAS.
Por esto, cuenta el FONDO que, para la entrega y recibo del puente, el INVÍAS radicó “informe técnico de los expertos con referencia al estado del puente Hisgaura y recomendaciones finales para la puesta en servicios de la obra” 80 el 28 de enero de 2019 y que, luego del intercambio de varias comunicaciones y la realización de una mesa de trabajo, el INVÍAS remitió sus 76 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 77 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 78 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 79 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 80 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – observaciones el 7 de marzo de 2019, comunicación que se remitió a la interventoría para que éstas fueran atendidas. 154.
Agrega que el 9 de abril de 2019 se realizó una reunión entre el FONDO, el INVÍAS, SACYR y la interventoría ETA para revisar el estado del puente para su recibo, fruto de lo cual SACYR se comprometió a consultar con la aseguradora “si era viable la activación del amparo de estabilidad de la obra, en el caso de poder darse un recibo de la infraestructura con posibles salvedades” 81 para lo cual remitió los documentos antes mencionados y, posteriormente, por solicitud de SACYR los remitió nuevamente junto con los de la interventoría, para informarle las salvedades que podrían existir para el recibo del puente. 155.
Cuenta la demandante en reconvención que el 23 de enero de 2020, el FONDO le entregó la obra al INVÍAS, dejando varias constancias que se consignaron en el “Acta de Entrega de bienes y/o Servicios Obtenidos como producto de la ejecución del Contrato No 285 de 2013” 82 y de las cuales concluye que el INVÍAS es la entidad que está a cargo del mantenimiento del puente, que en caso de perjuicios por mayores costos de mantenimiento extraordinario y disminución de vida útil, sería el FONDO quien realizaría la reclamación y que SACYR estaría a cargo de la estabilidad y calidad de la obra.
“G. Hechos relacionados con la afectación reputacional sufrida por el FONDO ADAPTACIÓN” 83 156. Manifiesta la demandante en reconvención, que desde la aparición de las fisuras y desalineamientos del puente, la noticia fue cubierta por múltiples medios de comunicación con alcances local, nacional e internacional. En este acápite, presenta la cantidad de noticias desfavorables que se emitieron y su impacto negativo, y trae algunos ejemplos de ellas, lo cual, a su juicio, afectó negativamente su imagen, buen nombre, eficiencia y reputación, por lo cual, relata que debió implementar un plan de acción para “minimizar el impacto y a neutralizar las informaciones negativa (sic)” 84. 81 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 82 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 83 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 84 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “H. Hechos relacionados con la póliza de responsabilidad contractual que asegura el cumplimiento del Contrato No. 285 de 2013” 85 157.
Explica el FONDO que en los numerales 4.11 y 4.11.1 de los TCC se previó la constitución, por el Contratista, de una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del contrato, por lo cual SACYR adquirió una póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual (NB-100002866) y una póliza de cumplimiento de entidades estatales (NB-100032501), ambas adquiridas a la COMPAÑÍA MUNCIAL DE SEGUROS S.A. (MUNDIAL) el 27 de diciembre de 2013. 158.
Dichas pólizas, agrega, fueron modificadas por SACYR cuando se realizaron modificaciones al plazo y al valor del contrato, inclusive con la firma del otrosí No. 6, por lo cual, estaban vigentes para la fecha prevista de terminación del contrato, esto es, 31 de agosto de 2018. Manifiesta, también, que con la entrega y recibo definitivo del puente el 16 de enero de 2020, la póliza de cumplimiento fue actualizada – tal como consta en certificado de 22 de enero de 2020, ampliándose los amparos de estabilidad de la obra y calidad del servicio hasta el 16 de enero de 2025 “por las sumas de $32.298.987.111,56 y $834.051.361,02 respectivamente” 86. 159.
Agrega que, como los hechos presentados dan cuenta de la materialización del riesgo amparado, en el evento en el que prosperen las pretensiones de la reconvención reformada relacionadas con el incumplimiento de los hitos 6 y 7, y la afectación a la calidad y durabilidad del puente por fallas constructivas, MUNDIAL deberá asumir la indemnización que corresponda según lo determine el Tribunal. 160.
En su escrito de contestación a la demanda de reconvención reformada, SACYR CONSTRUCCIÓN objetó el juramento estimatorio. 161. En resumen, se aceptaron como ciertos los hechos 1, 2, 5, 8 al 15, 17 al 26, 28, 29, 31 al 38, 40 al 43, 46, 48, 52, 54 al 56, 58, 60, 61, 64, 66 al 72, 74, 78 al 81, 84, 85, 89 al 91, 97 al 99, 113 al 121. Sobre los hechos 3, 4, 6, 7, 65 los señaló como parcialmente ciertos.
Respecto de los hechos 16, 27, 30, 39, 50, 53, 59, 73, 75, 77, 82, 83, 86 al 88 se dijo que no son ciertos. 85 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” 86 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 1-102 Reforma Reconvención.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 162.
Sobre los narrados en los numerales 44, 49, 51, 57, 62, 63, 76, 100 al 112, 122 y 123 señaló que no son hechos, sobre el hecho 47 no hubo pronunciamiento expreso sin perjuicio de las explicaciones respectivas y sobre los hechos 92 al 96 dijo que no le constan. 163. Además, formuló las siguientes excepciones de mérito: “1. SACYR tenía derecho que el plazo del Contrato 285 de 2013 fuera prorrogado mediante la suscripción del Otrosí No. 6 por cuanto las causas de los atrasos presentados durante la ejecución del mismo no le son imputables a SACYR 2.
Con la suscripción del Otrosí No. 6 las Partes acordaron que el incumplimiento de los Hitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 7 tendría como consecuencia únicamente el procedimiento administrativo de imposición de multas, más no el cobro de la cláusula penal pecuniaria 3 SACYR no incumplió el cronograma de obra contenido en la cláusula segunda del Otrosí No. 6.
Por tal motivo cualquier pretensión encaminada a declarar un incumplimiento debe ser rechazada 4. Una vez terminó el plazo de ejecución del Contrato, las actividades contractuales que hacían falta por completar obedecían a faltantes menores, situación que era normal en este tipo de obras y que no impedían que la recepción de la obra por parte del FONDO 5.
Los faltantes menores que no se habían completado al 31 de agosto de 2018 no causó daño alguno al FONDO que deba ser reparado, razón por la que no procede el cobro de la cláusula penal 6. El FONDO en la etapa final de ejecución del Contrato 285 de 2013 abusó de su posición dominante contractual, incumpliendo así con su deber de colaboración y desconocido los postulados de la buena fe contractual.
Por esta razón han de negarse todas las pretensiones del FONDO que apunten a desconocer lo anterior y las que apuntan a declaratorias de incumplimiento de SACYR, como las consecuentes de condena 7. El FONDO y la Interventoría ETA crearon en SACYR la confianza legítima que el Contrato sería prorrogado para realizar las pruebas de carga estática y carga dinámica y para elaborar el diseño y proceder con la instalación del faldón o de la imposta metálica en el Puente Hisgaura 8.
SACYR tenía derecho a que le prorrogaran el plazo de ejecución del Contrato para poder completar con las actividades que le fueron impuestas por el FONDO y la Interventoría ETA como condición para recibir el Puente Hisgaura TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 9.
El proceso constructivo del puente Hisgaura se ha desarrollado en las condiciones normales en las que se ejecutan este tipo de Contratos y de puente atirantado. Por tal motivo, las afirmaciones sin fundamento que el FONDO realiza en relación con las supuestas deficiencias del método constructivo del Puente Hisgaura que SACYR adelantó deben ser rechazadas de plano 10.
El FONDO, la Interventoría ETA y el INVIAS realizaban controles periódicos a la construcción del Puente Hisgaura 11. La mora en el recibo del Puente Hisgaura no le es imputable a SACYR sino a las condiciones unilaterales impuestas por el FONDO para la recepción de la obra, 12. La calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del Puente Hisgaura se encuentra garantizada desde la etapa de construcción 13.
Las diferentes pruebas técnicas y peritajes que el FONDO le impuso a SACYR como condición para recibir el Puente Hisgaura demuestran que la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del Puente Hisgaura se encuentra garantizada desde la etapa de construcción 14. En el Acta de Entrega de Obra de 16 de enero de 2020, por medio de la cual se recibió el Puente Hisgaura, la Interventoría ETA recibió la infraestructura a satisfacción y, por ende, dejó la constancia que la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del Puente Hisgaura se encontraba garantizada 15.
Los daños reclamados por el FONDO no constituyen un daño cierto y determinado, sino por el contrario se refieren a hechos futuros e inciertos 16. El FONDO no tiene la legitimación en la causa para reclamar los daños futuros a los que se refiere en su demanda, no sólo porque estos son inciertos, sino porque además en el evento hipotético en que se deba realizar un cambio en la imposta o en los recrecidos, quien debe realizarlos será el INVIAS y no el FONDO, 17.
Los recrecidos y el faldón o imposta metálica cumplen con las normas técnicas que le son aplicables 18. El peso de los recrecidos y la imposta metálica no incidieron ni en la estabilidad, seguridad, durabilidad y calidad, ni en la vida útil del Puente Hisgaura 19. No se configuran los elementos de la responsabilidad para que el FONDO reclame a SACYR el pago de los supuestos perjuicios morales y de reputación administrativa 20.
La cláusula penal establecida por los TCC fue modificada por la voluntad de las partes al suscribir la cláusula quinta del Otrosí No. 3, 21. Excepción genérica.”87. 87 Cuaderno Principal 4, archivo “FOLIOS 179-300 Contestacion reconvencion reformada - SACYR.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 164.
MUNDIAL DE SEGUROS, presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada se opuso a las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. 165. En resumen, se aceptaron como ciertos los hechos 1 al 4 (parcial), 18, 19, 21, 25, 26, 33, 40 al 42, 58, 60, 61, 66, 69, 98, 115, 116, 118 y 12. Sobre los hechos 117 y 120 los señaló como parcialmente ciertos.
Respecto de los hechos 68 y 119 dijo que no son ciertos. 166. Sobre los narrados en los numerales 4 (parcial) al 8, 16, 17, 22 al 24, 27 al 32, 34 al 39, 45 al 57, 59, 62 al 65, 73, 75, 78 al 88, 92 al 97, 99, 101 al 105, 107, 112, dijo que no le constan; y sobre los hechos 9 al 15, 20, 43, 44, 67, 70 al 72, 74, 76, 77, 89 al 91, 100, 106, 108 al 111, 113, 114, 122 y 123 señaló que no son hechos. 167.
Además, formuló las siguientes excepciones de mérito: “A. FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA DEMANDAR EN RECONVENCIÓN A COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL B. PRESCRIPCIÓN DE CUALQUIER ACCIÓN DEL FONDO CONTRA LA COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS, DERIVADA DEL CONTRATO DE SEGURO C. COSA JUZGADA D. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE SEGUROS MUNDIAL RESPECTO DE VARIAS PRETENSIONES FORMULADAS POR EL FONDO Y AUSENCIA DE INTERÉS ASEGURABLE DEL FONDO EN LO QUE RESPECTO AL AMPARO DE ESTABILIDAD E. IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA CLÁUSULA PENAL.
IMPROCEDENCIA DE LA CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA POR NO HABER SIDO IMPUESTA Y NO HABERSE APLICADO EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA LEY 1474 DE 2011. IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE LA OBLIGACIÓN Y LA PENA. INEXISTENCIA DE “CLÁUSULA PENAL DE CARÁCTER MORATORIO”. NECESIDAD DE PROBAR PERJUICIOS ADICIONALES A LOS DE LA CLÁUSULA PENAL COMPENSATORIA.
NECESIDAD DE DAR APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – F. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE A SACYR Y CONSIGUIENTEMENTE INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD SUYA E INEXISTENCIA DE SINIESTRO BAJO EL AMPARO DE CUMPLIMIENTO G. INEXISTENCIA DE SINIESTRO DE ESTABILIDAD DE OBRA H. LOS AMPAROS DE CUMPLIMIENTO Y DE ESTABILIDAD DE OBRA SON EXCLUYENTES Y NO SE PUEDEN ACUMULAR I. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DEL FONDO ADAPTACIÓN J. CUMPLIMIENTO POR PARTE DE SACYR DEL CONTRATO K. IMPOSIBILIDAD DEL FONDO ADAPTACIÓN DE ALEGAR SU PROPIA CULPA L. VIOLACIÓN DEL POSTULADO DE LOS ACTOS PROPIOS Y DE LA BUENA FE M. AUSENCIA DE DEMOSTRACIÓN DEL SINIESTRO Y DE LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA.
INEXIGIBILIDAD DE CUALQUIER OBLIGACIÓN EVENTUALMENTE A CARGO DE LA ASEGURADORA N. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE SEGUROS MUNDIAL DE PAGAR INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE HECHOS EXCLUIDOS DE COBERTURA O. IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE PERJUICIOS INDIRECTOS, INCIERTOS Y NO PREVISTOS AL TIEMPO DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO P. SUJECIÓN A LAS NORMAS QUE REGULAN EL CONTRATO DE SEGURO Y A LOS LÍMITES IMPUESTOS POR LA SUMA ASEGURADA DE CADA AMPARO Y EL PERJUICIO PATRIMONIAL EFECTIVAMENTE SUFRIDO POR EL ASEGURADO Q. REDUCCIÓN DE LA DEUDA Y CONCURRENCIA DE CULPAS R. COMPENSACIÓN Y REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN S. COBRO DE LO NO DEBIDO T. INEXISTENCIA DE MORA U. CUALQUIER OTRA EXCEPCIÓN PROBADA QUE OFICIOSAMENTE DEBA DECLARARSE.”88.
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 88 Cuaderno Principal 5, archivo “FOLIOS 9-154 Contestación MUNDIAL.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 168. La Señora Agente del Ministerio Público en la audiencia de alegaciones rindió su concepto con fundamento en la competencia asignada en la ley y presentó en la misma el escrito respectivo.
III. CONSIDERACIONES 169. Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará en su orden: 1. Los presupuestos procesales 2. La competencia del Tribunal 3. La excepción de prescripción 4. Solicitudes sobre las pruebas 5. Las pretensiones de las demandas reformadas 6. Las excepciones interpuestas 7. Los juramentos estimatorios 8.
La conducta procesal de las partes 9. Las costas
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 170. Los “presupuestos procesales”89, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”90, se encuentran satisfechos para proferir el Laudo decisorio de la controversia sometida a consideración del Tribunal. 171.
Las partes, son personas jurídicas legalmente constituidas, estuvieron debidamente representadas, actuaron por conducto de su apoderado judicial y están legitimadas 89 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y ss. 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Expediente 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, así como de la libertad contractual o autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de sus conflictos (artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 8º y 13, Ley 1285 de 2009, 1º y 3º, Ley 1563 de 2012), y así lo acordaron en el pacto arbitral contenido en el Contrato generatriz de las diferencias. 172.
El trámite se adelantó con observancia de las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional establecidas en la Ley 1563 de 2012, norma aplicable al proceso por la naturaleza jurídica de la entidad demandada y por expresa disposición de las partes y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad los días 3 de marzo de 2023 y 31 de julio de 2023, en las oportunidades procesales, al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio, manifestación frente a la cual las partes expresaron inconformidad. 173.
La acción del medio de control de controversias contractuales contenida en la demanda inicial y en su reforma, así como en la demanda de reconvención y su reforma91, se ejerció oportunamente sin que haya operado la caducidad (artículos 141 y 164 literal j) del CPACA). 174. El Contrato 285 de 2013, está sujeto a liquidación conforme a lo previsto en el numeral 4.20 de los TCC, según el cual, “[a]l producirse una cualquiera de las causas de terminación del Contrato, se procederá a su liquidación bilateral en un plazo máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ocurrencia del hecho o acto que genera la terminación. La liquidación por mutuo acuerdo se hará por acta firmada por las partes, en la que se consignaran, entre otros, los ajustes y reconocimientos a que haya lugar, garantías constituidas, balance financiero y de gestión, incumplimientos contractuales, acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.” 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de unificación del veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00056-01(40077). “el requisito de caducidad de la acción deba verificarse tanto al momento de presentación de la demanda como al instante en el que la misma se adicione, sin importar que se intenten agregar nuevos demandantes, demandados u objetos de discusión”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 175.
De acuerdo con el artículo 164 C.P.A.C.A: “La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
(…) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
(…)”. 176. En tratándose de contratos estatales regidos por el derecho privado como el Contrato 285 de 2013, no sujetos al régimen de contratación administrativa92, las partes pueden pactar la liquidación y acordar el plazo para su realización. 92 “Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación Pública.
Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2016, Exp. 46185: “… cabe recordar que siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo de aplicación imperante al negocio jurídico, la entidad pública no se encuentra relevada de observar y acatar los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, tal cual lo dispuso expresamente la Ley. 1150 de 2007 (…).
Siguiendo esa dirección, la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”.
En el mismo sentido, entre otras, sentencia de febrero 27 de 2013. Radicación No. 25000232600020000 1561 01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016. Exp. 45.607; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de1 5 de mayo de 2018, Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00058-00 (2335). En sentencia de 8 de abril de 2014, la Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 8 de abril de 2014, (Exp. 25.801), había indicado reiterando su jurisprudencia: “…siempre que esté de por medio la contratación estatal, sin perjuicio del régimen normativo de aplicación imperante al negocio jurídico, la entidad pública no se encuentra relevada de observar y acatar los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, tal cual lo dispuso expresamente la Ley 1150 de 2007 (…).
Siguiendo esa dirección, la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal En sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020.
Rad. 25000-23-26-000-2009-00131-01 (exp. 42003), la Sección Tercera, precisó: “La TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 177. En esta hipótesis, el cómputo del término de la caducidad para el ejercicio de la acción y presentación de demanda del medio de control controversias contractuales, inicia a partir del vencimiento del plazo estipulado para la liquidación por mutuo acuerdo, por cuanto, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el plazo de los dos (2) meses siguientes contemplado en el artículo 164, 2, j) v) del C.P.A.C.A, para la liquidación unilateral no es aplicable a los contratos estatales regulados por el derecho privado. 178.
A este respecto, ha señalado93: “En principio, como es bien sabido, los contratos que se rigen por las normas del derecho privado no requieren del trámite de liquidación, a menos de que las partes contratantes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, pacten la obligación de liquidarlo, tal como sucedió en este caso particular en la cláusula décima sexta del negocio jurídico, cuyo contenido se transcribirá más adelante.
Aclarado lo anterior, se tiene que el contrato objeto de debate no fue liquidado, por lo que, en atención al criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en reciente auto de unificación94, el conteo de los 2 años de la caducidad debe hacerse siguiendo la regla especial prevista en el apartado v), del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, cuyo cómputo comienza a correr a partir del vencimiento del plazo pactado para liquidarlo.95” “(…) naturaleza privada de este tipo de actos y su consecuente régimen jurídico civil y comercial, no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que orientan la función administrativa”.
En el mismo sentido, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, expediente 17031; Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199); Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, Expediente 25.191; Sección Tercera. Subsección A, 26 de agosto de 2015, 730012331000200300611-01; 8 de mayo de 2019, Radicación 050012331000200600318 01 (58895);
Sección Tercera, Subsección C, 5 de agosto de 2020, Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02238-01(45183). 93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00265-01 (63.368). C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso de lo Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, auto del 1º de agosto de 2019, expediente No. 62.009, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Esto se lee en la mencionada providencia: “El apartado v) del literal j solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”. 95 “A lo anterior se agrega que, si bien en la cláusula décima sexta del contrato se pactó que Emcali debía liquidarlo unilateralmente dentro de los 2 meses siguientes, si las partes no llegaban a ningún acuerdo, lo cierto es que ese lapso no puede ser tenido en cuenta para efectos de computar la caducidad, porque dicho negocio se rige por las normas del derecho privado y aquellas no prevén la competencia o la facultar de ejercer la liquidación unilateral95, aspecto que, además, Emcali reconoció en su contestación de la demanda.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En el presente caso las partes pactaron la liquidación bilateral pero esta no se realizó, de manera que, de conformidad con el artículo 164, numeral 2, literal j), apartado v), del CPACA, el conteo de la caducidad empezó a correr a partir del vencimiento que tenían los contratantes para liquidarlo - las normas de derecho privado no prevén la competencia para liquidar unilateralmente el contrato, de ahí la imposibilidad de tener en cuenta el plazo de 2 meses al que se refiere la referida norma (…) (…) “Adicionalmente, ha de advertirse que no es posible computar los 2 meses a los que se refiere el artículo 164 precitado -que debe contarse a partir del vencimiento del plazo convenido para liquidar el contrato bilateralmente-, porque ese lapso, tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación96, tiene relación con la oportunidad de la que goza la Administración para liquidar unilateralmente el negocio, facultad que no podía ejercer el Fondo de Adaptación, habida cuenta de que el contrato objeto de estudio se rige por las normas del derecho privado y aquellas no prevén esa competencia. (Énfasis añadido) “En un caso similar, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación sostuvo: (…) como al contrato suscrito por el Fondo de Adaptación le aplican las reglas del derecho privado y no las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dicha entidad no contaba con la facultad para liquidarlo unilateralmente, de ahí la imposibilidad de tener en cuenta los 2 meses a los que alude la norma precitada (artículo 164, numeral 2, literal j), apartado v), del CPACA), razón por la cual, como ya se dijo y contrario a lo expuesto por la parte demandante en su recurso de apelación, en este caso el cómputo de la caducidad de los 2 años empieza a correr 96 En auto del 2 de marzo de 2017, expediente No. 51.689, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, se señaló: “Por otra parte, cuando el contrato requiere liquidación, una vez vencido el plazo de ejecución contractual se debe proceder a liquidarlo en la forma convenida en el contrato y, a falta de estipulación, el señalado por la ley, como lo preceptúa el inciso v) del literal j) del numeral 2º del artículo 164 ídem.
Es decir que los contratos que requirieran de liquidación deben ser liquidados bilateralmente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y si ésta no se hace en esa oportunidad, la entidad estatal debe liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior y, una vez finalizados estos términos el interesado podrá acudir ante la jurisdicción dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de los seis (6) meses antes referidos” (se destaca).
En este mismo sentido, en auto del 12 de junio de 2017, expediente No. 57.142, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación,, luego de hacer referencia al artículo 164, numeral 2, literal j), apartado v), del CPACA, se indicó: “Al revisar el acervo probatorio, encuentra la Sala que las partes establecieron un plazo de 4 meses para realizar la liquidación bilateral, término al cual es preciso añadirle el plazo legal de 2 meses para realizar la liquidación unilateral, para un total de 6 meses”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – partir del vencimiento del plazo convenido para liquidarlo bilateralmente, en cuanto dicho acto contractual no se llevó a cabo 97.” (énfasis añadido) 179.
Criterio jurisprudencial, reiterado en otras providencias 98: “Lo anterior, con fundamento en que no es posible computar los 2 meses a los que se refiere la norma citada (que debe contarse a partir del vencimiento del plazo convenido para liquidar el contrato bilateralmente), porque ese lapso, tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación99, tiene relación con la oportunidad de la que goza la Administración para liquidar unilateralmente el negocio, facultad que no podía ejercer el FONDO ADAPTACIÓN, habida cuenta de que el contrato objeto de estudio se rige por las normas del derecho privado y aquellas no prevén esa competencia” 100. 180.
Mediante el Otrosí No. 6 suscrito el de 30 de mayo de 2018, las partes prorrogaron el plazo del contrato en noventa y tres (93) días calendario, desde el “treinta y uno (31) de mayo de 2018 hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2018” (Cláusula Primera, Prórroga). 181. El término de los seis (6) meses pactados en el numeral 4.20 de los TCC para la liquidación bilateral a partir del 31 de agosto de 2018, fecha de terminación del Contrato 285 de 2013, contados conforme al calendario, vencía el 28 de febrero de 97 En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020), Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00265-01 (63.368). 98 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 52001233300020180008001 (61.849). 99 En auto del 2 de marzo de 2017, expediente No. 51.689, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se señaló: “Por otra parte, cuando el contrato requiere liquidación, una vez vencido el plazo de ejecución contractual se debe proceder a liquidarlo en la forma convenida en el contrato y, a falta de estipulación, el señalado por la ley, como lo preceptúa el inciso v) del literal j) del numeral 2º del artículo 164 ídem.
Es decir que los contratos que requirieran de liquidación deben ser liquidados bilateralmente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y si ésta no se hace en esa oportunidad, la entidad estatal debe liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior y, una vez finalizados estos términos el interesado podrá acudir ante la jurisdicción dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de los seis (6) meses antes referidos” (se destaca).
En este mismo sentido, en auto del 12 de junio de 2017, expediente No. 57.142, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, con ponencia del entonces magistrado Hernán Andrade Rincón, luego de hacer referencia al artículo 164, numeral 2, literal j), apartado v), del CPACA, se indicó: “Al revisar el acervo probatorio, encuentra la Sala que las partes establecieron un plazo de 4 meses para realizar la liquidación bilateral, término al cual es preciso añadirle el plazo legal de 2 meses para realizar la liquidación unilateral, para un total de 6 meses”. 100 En igual sentido la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado: “En ese sentido, contrario a lo dispuesto por el Tribunal, es del caso señalar que este negocio jurídico no podía ser liquidado unilateralmente por cuanto las normas de derecho privado que lo rigen no previeron esa competencia (…) cabe reiterar que como al contrato No. 5202905 le resultaban aplicables las normas de derecho de privado, la entidad contratante no podía liquidarlo unilateralmente.
En ese sentido, a pesar de que en las condiciones genéricas de la contratación y en el Manual de Contratación de Ecopetrol S.A. se encontrara prevista dicha posibilidad, ello no tiene la virtualidad de disponer sobre aquello que deviene de la Ley, específicamente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 14 de octubre de 2015, expediente No. 48.502, M.P. Hernán Andrade Rincón. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2019,101, de donde, el término de caducidad de los dos (2) años, vence el 28 de febrero de 2021. 182.
Sin embargo, el Decreto 564 del 15 de abril de 2020102, suspendió los términos de caducidad desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga “la reanudación de los términos judiciales”103, los Acuerdos PCSJA-11517, PCSJA20-11518, PCSJA-11519, PCSJA- 11521, PCSJA20-11526, PCSJA-11527, PCSJA-11528, PCSJA-11529, PCSJA- 11532, PCSJA-11546, PCSJA-11549 y PCSJA-11556 mantuvieron la suspensión desde el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, ambas fechas inclusive, los Acuerdos PCSJA20- 11567 del 05 de junio de 2020 y PCSJA-11581 de 27 de junio de 2020, dispusieron levantarla “a partir del 1 de julio de 2020”. 183.
Adicionalmente, el Decreto 564 de 2020, estableció un término de un (1) mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión por el Consejo Superior de la Judicatura para realizar la correspondiente actuación cuando el plazo restante para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad fuere inferior a treinta (30) días, plazo que transcurrió entre el 2 de julio y el 2 de agosto de 2020. 184.
En consecuencia, la suspensión del término de caducidad (y de prescripción), rigió desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, contados según el calendario durante 3 meses y 14 días (o 66 días hábiles), término que se adiciona al vencimiento de la caducidad de dos (2) años, esto es, al 28 de febrero de 2021. 185. La demanda principal se presentó el 9 de julio de 2019 y su reforma el 26 de febrero de 2021, la de reconvención el 26 de febrero de 2021 y su reforma el 24 de mayo de 101 Con arreglo al artículo 62 de la Ley 4 de 1913, “[…] en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario.
Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil” y según el 118 del Código General del Proceso, incisos 7 y 8, “[…] cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.
En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado” (énfasis añadido). 102 Declarado exequible mediante sentencia C-213/20, excepto en la expresión “y caducidad”, prevista en el parágrafo de su artículo 1º, que se declara INEXEQUIBLE”. 103 Decreto Legislativo No. 564 de 2020, “Artículo 1.
Suspensión términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para derechos, acciones, medios control o presentar demandas ante la Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 marzo 2020 hasta el día que Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación los términos judiciales.
El conteo los términos prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión términos judiciales ordenada por Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.".
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2021, por lo que, todas se presentaron antes de la expiración del término de caducidad. 186. En suma, la relación jurídica procesal se constituyó regularmente, no existe defecto alguno en la actuación surtida o que imponga aplicar el artículo 137 del Código General del Proceso104, según se analizó con detalle en el acápite anterior, el Tribunal se encuentra dentro del término establecido en la ley para proferir la presente decisión por lo cual resulta procedente decidir el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes en sus escritos.
2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 187. SACYR y Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S.A. cuestionan la competencia del Tribunal, así: A. LA FALTA DE COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA Y DÉCIMA SEXTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA INVOCADA POR SACYR 188. SACYR resiste la competencia del Tribunal respecto de las Pretensiones Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta de la demanda de reconvención reformada, por cuanto, el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 en sus numerales resolutivos cuadragésimo quinto y cuadragésimo séptimo desestimó las pretensiones novena declarativa, cuarta y quinta de condena de la demanda de reconvención reformada y la excepción 61 de la contestación de la demanda arbitral reformada, en las que el FONDO solicitó declarar el incumplimiento contractual de SACYR por supuestas fallas en el proceso constructivo, al encontrar demostrado que los trabajos de corrección de alineamiento se realizaron por el contratista, bajo su responsabilidad y a su costa; que las “fallas en el proceso constructivo, en cuanto a la alineación del tablero y a la aparición de fisuras en la estructura, pueden presentarse en el desarrollo de una obra como la del puente Hisgaura y no entrañan, de suyo, por su sola ocurrencia, un incumplimiento del contratista”, y que “SACYR no se obligó a que no hubiera fallas en el proceso constructivo”. 104 El Art. 137 del Código General del Proceso establece: “En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas.
Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 189. Advierte que el FONDO trata de desviar la atención al señalar que esas discusiones iniciaron con posterioridad al 9 de agosto de 2018, cuando la aparición de las fisuras fue advertida por la Interventoría ETA en septiembre de 2017 y, en todo caso, las relativas a la parte inferior del tablero se generaron durante la etapa de construcción según la prueba patológica, de cuya necesidad se empezó a hablar en noviembre de 2017 por los inconvenientes presentados con el desalineamiento vertical del Puente Hisgaura advertido en el primer semestre del año 2018. 190.
Memora que el Laudo Arbitral determinó que SACYR no era el responsable por el incumplimiento del plazo de ejecución acordado en el Otrosí N.º 3, ni de las causales que llevaron a la prórroga del Otrosí N.º 6 al rechazar las pretensiones séptima y octava declarativa de la demanda de reconvención reformada, y la atención sobre el cambio de posición del FONDO al sostener en el primer tribunal que el incumplimiento de la gestión predial imputable a SACYR era, en gran medida, la causa de que se hubiera suscrito el Otrosí N.º 6, por cuanto en las pretensiones décima declarativa y sexta de condena solicitó que se declarara que desarrolló de manera tardía la gestión predial o, en subsidio, que era responsable de la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma por lo que debe asumir los costos de su tardía ejecución, incluyendo los derivados de la extensión del plazo de construcción que ello haya supuesto, y en la excepción 62, que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la gestión predial a cargo del contratista, generaron parcialmente la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de las obras del Puente Hisgaura, todas desestimadas, para pretender ahora el incumplimiento.
CONSIDERACIONES 191. Previamente a resolver sobre la alegación de cosa juzgada respecto de las pretensiones que aquí se analizan, el Tribunal considera necesario precisar que la “falta de competencia” y la “cosa juzgada” son conceptos diferentes que no pueden ser confundidos ni tratados indistintamente. En efecto, mientras que la falta de competencia, en el caso del arbitraje, se refiere a que los árbitros no se encuentran habilitados para resolver de fondo por cuanto el asunto no es arbitrable, o no quedó recogido en la cláusula compromisoria, la cosa juzgada, en síntesis, se refiere a que el tema sometido a su consideración ya fue resuelto por otro juez y sobre el mismo no se puede volver.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 192. El FONDO ADAPTACIÓN en las pretensiones Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta de su demanda de reconvención reformada, solicita declarar que durante la construcción del Puente Hisgaura, SACYR desarrolló un deficiente proceso constructivo por causas que le son imputables, que en consecuencia, su tablero presentó un comportamiento anormal asociado a la aparición de fisuras y ondulaciones, que para corregir los defectos presentados en el deficiente proceso constructivo que le es imputable, aplicó la solución técnica de recrecidos e instaló la imposta metálica y que los recrecidos no hacían parte del diseño y su ejecución fue necesaria para corregir las fallas constructivas imputables y garantizar la funcionalidad del Puente y la seguridad de los usuarios. 193.
En su sentir, SACYR, elaboró unos nuevos diseños con los que ejecutó la construcción y, a partir de éstos, debe garantizar y responder por la calidad, durabilidad, resistencia y funcionalidad de la obra construida conforme al numeral 4.1. objeto de los TCC modificado por la Adenda No 2 de 18 de noviembre de 2013, y si bien el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, refirió a las fallas en el proceso constructivo, precisó que asumió “la obligación de garantizar la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, en los términos y con el alcance definido en los TCC.” 194.
Denota que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 declaró incumplido el Hito No. 6 por causas imputables a SACYR consistentes en “la situación sobrevenida por la corrección de la falla en el alineamiento del tablero y las fisuras que aparecieron, y que el contratista debía corregir”, absteniéndose de declarar el incumplimiento definitivo porque su competencia temporal se extendía hasta los hechos acaecidos hasta el 9 de agosto de 2018 y podía declararse fenecido el plazo de ejecución, después del 31 de agosto de 2018. 195.
El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, señaló: “8. Cuestiones atinentes a los plazos y a las fallas en el proceso constructivo “(…) En el curso del Proceso se planteó la discusión acerca del marco temporal de referencia de los Hechos que debían ser tenidos en cuenta por el Tribunal para la TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – solución de la controversia y sobre el alcance mismo de la controversia sometida a consideración del panel arbitral que emite el presente Laudo.
En su escrito de alegaciones finales la Convocada recuerda que, para el 9 de agosto de 2018, fecha de la presentación de la Demanda de Reconvención Reformada, el Contrato se encontraba en ejecución, lo que significa que para ese momento subsistía todavía un tiempo para el cumplimiento de las actividades que permitieran alcanzar el objetivo perseguido (la culminación de la construcción del Puente Hisgaura) dentro del plazo dispuesto para el efecto.
A este Tribunal Arbitral no le compete pronunciarse sobre si el puente Hisgaura fue o no entregado, y si ocurrió lo primero cuándo, si esa fecha fue oportuna y, si no lo fue, cuáles las razones que explican y, eventualmente, justifican o no justifican el no cumplimiento del término pactado, cuál es la gravedad que se le debe asignar al hipotético incumplimiento que llegare a establecerse, si así fue, así como tampoco le concierne determinar lo que finalmente pudo haber quedado faltando y su impacto o importancia material de cara a la satisfacción de la prestación a cargo del contratista.
Como se puso de presente por el Tribunal Arbitral, al expedir el Auto No 27 de 10 de mayo de 2019, e, igualmente, se llamó la atención en cuanto a que “para la decisión de la controversia ‘el Tribunal habrá de tener en cuenta el marco de los hechos que fueron expuestos por las partes…’”, sin dejar de advertir que “pueden presentarse hechos posteriores a la fijación de los elementos fácticos del litigio que guarden relación con cuestiones que se debaten en el proceso”, y sin olvidar tampoco que, después de la presentación de la Demanda Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada, las Partes tuvieron la posibilidad de proponer excepciones relacionadas con la prosperidad de las Pretensiones que en su contra fueron propuestas.Es lo cierto, en todo caso, que ninguna pretensión de la Demanda Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada tiene el propósito de que se declare un incumplimiento de alguna de las Partes en cuanto a la entrega del Puente Hisgaura o en cuanto a la finalización de la obra en mención, que era parte del objeto de dicho Contrato, o en cuanto a lo que debía acontecer para el momento de finalización del plazo contractual, ni hay otra declaración pedida por las Partes que diga relación con aspectos atinentes a lo ocurrido después del 9 de agosto de 2018, por lo cual el Tribunal no emitirá TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pronunciamiento alguno que tenga alcance respecto de esa parte de la ejecución del Contrato.
Entiende el Tribunal que la situación a la que se alude por la Convocada al referirse a la información proporcionada a comienzos del año 2019 por la Interventoría ETA S.A, a propósito de la situación al final de agosto de 2018, fecha prevista para la terminación del plazo del Contrato y para la entrega del puente Hisgaura, cubre situaciones ocurridas con posterioridad a la fecha determinada por las Partes para la fijación de los hechos del litigio, por lo que la actividad probatoria de las Partes y del propio Tribunal no se encaminó a determinar lo que pudo haber sucedido después del 9 de agosto de 2018.El informe de la Interventoría ETA S.A. no se detiene en la fecha del 9 de agosto de 2018, sino que se refiere a un momento posterior, de manera que a la fecha que se menciona no se puede establecer cuál era el porcentaje del desfase existente en cuanto al atraso en la ejecución del flujo de recursos presupuestados para la ejecución de la obra.
En el informe pericial del Perito Consulobras se indica que el 6º hito, consistente en la “Pavimentación, rodadura, instalación Baranda Metálica Peatonal y Baranda Metálica para puente”, que debía finalizar el 2 de agosto de 2018, se registra como incumplido, y respecto del Hito 7, cuya fecha de finalización estaba prevista para el 15 de agosto de 2018, también se registra como incumplido.
Respecto del último hito, la fecha de finalización se previó para un momento posterior al de fijación de los Hechos del litigio, es decir, en un momento que ocurrió con posterioridad al 9 de agosto de 2018, fecha de radicación de la Demanda Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada, por lo que puede sostenerse que, para ese momento, era un hito en ejecución. En el Proceso quedó establecido que la causa principal o fundamental que explica el atraso que al final de la ejecución del Contrato iba quedando tuvo su origen en la necesidad de enfrentar los problemas constructivos que aparecieron por fallas de alineamiento del tablero y por fisuras, que implicó que el contratista tuviera que destinar recursos existentes a la solución de la situación sobreviniente.
Entiende el Tribunal que la dimensión de las fisuras y al grado de la desalineación del rasante imponían trabajar con prioridad en su solución y ello comprometió tiempo y esfuerzo del constructor, que incidió negativamente en el cumplimiento del cronograma de ejecución del Puente Hisgaura. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El contratista debía hacerse cargo, de los efectos económicos de la ocurrencia del riesgo de deficiencias en los procedimientos constructivos y la contraparte, en el marco de la buena fe, debía prestar su cooperación para la solución del incidente, sin que ello le conllevara sacrificio excesivo o irrazonable.
Sin que, por la razón anotada, se pueda precisar la magnitud del desfase negativo que presentaba la ejecución de la obra frente a lo programado, sí quedó evidenciado que SACYR desatendió la obligación que asumió de cumplir con el cronograma y ejecutar los hitos fijados en el tiempo máximo señalado, en particular, el hito 6, que para el 9 de agosto de 2018 no había sido terminado a pesar de que la fecha de finalización estaba prevista para un momento anterior Ninguna de las Excepciones o defensas propuestas por SACYR está referida específicamente a enervar el reclamo del FONDO en relación con la desatención de los tiempos pactados para la finalización de los hitos del Otrosí No 6, Pretensión a la que el Tribunal le concederá acogimiento parcial, ni en ninguna de las Excepciones o defensas propuestas encuentra el Tribunal una razón por la cual deba ser desestimada la aludida pretensión, específicamente en lo relacionado con el Hito No 6.Al respecto, no le compete al Tribunal pronunciarse sobre si ha debido o no haberse extendido el plazo en consideración a las incidencias de lo sucedido en la última fase de ejecución de la obra del Puente Hisgaura.
Al momento en que se suscribió el Otrosí No 6 se habían identificado atrasos que tenían incidencia en la terminación de la construcción dentro del término y se acordó hacer una extensión del plazo, estableciendo unos hitos y un cronograma para su cumplimiento.No encuentra el Tribunal que SACYR haya probado que el no cumplimiento del hito No 6 del Otrosí No 6 haya estado determinado por los eventos que mencionó en la excepción 13 y, más bien, la atención de la situación sobrevenida por la corrección de la falla en el alineamiento del tablero y las fisuras que aparecieron, y que el contratista debía corregir, parecen haber pesado de manera importante en la demora en el cumplimiento del mencionado hito.
En consideración a que el plazo de ejecución del Contrato se encontraba en curso al momento en que el litigio quedó delimitado, no le compete al Tribunal Arbitral dilucidar si el no cumplimiento del hito No 6 no representa un incumplimiento definitivo o lo contrario, como tampoco si se le puede dar o no, a la finalización del Contrato, el calificativo de evento superado, aunque sí debe decirse que para TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – la fecha de la presentación de la Demanda de Reconvención Reformada no hay evidencia en el proceso que pruebe esa circunstancia, por lo que la excepción propuesta no sirve de explicación o justificación, ni demerita la procedencia del acogimiento parcial de la pretensión que se examina.
(…) En el aspecto específico relacionado con el no cumplimiento del hito No 6 no encuentra el Tribunal que haya un incumplimiento atribuible al FONDO que haya sido determinante para que el hito en mención no se hubiera podido concretar en el tiempo acordado” (énfasis añadido) 196. Más adelante, puntualizó: (…) En la pretensión 9 declarativa, el FONDO pidió la declaración de que SACYR incumplió el Contrato de Obra 285 de 2013, “por cuanto se presentaron fallas en el proceso constructivo del puente Hisgaura que le son atribuibles” En consonancia con ese pedimento, formuló la pretensión 4 de condena, encaminada a que la Convocante sea obligada a asumir el costo que a SACYR le haya implicado el tener que enmendar las consecuencias derivadas de las denunciadas fallas en el proceso constructivo y que no le haya sido pagado por el FONDO o, de manera subsidiaria, a que sea obligada a asumir la “porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto”.
Así mismo, pide que se condene a SACYR a reembolsarle al Fondo los costos en que haya tenido que incurrir por las fallas en el proceso constructivo del puente Hisgaura, al momento en que se profiera el laudo. La existencia de las fallas en el proceso constructivo a las que se alude por el FONDO en la Demanda de Reconvención Reformada no es un hecho objeto de debate en el proceso, pues como ya se observó, SACYR reconoce que hubo desalineación geométrica del tablero y que se presentaron fisuras.
El Perito Consulobras explicó lo ocurrido y formuló sus consideraciones respecto de las causas que pudieron provocar las fallas. Así mismo, se ocupó de señalar TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cuáles fueron las medidas adoptadas para mitigar las fallas en la alineación del tablero del puente Hisgaura, tomando como referencia las Notas Técnicas que Sacyr presentó a la interventoría ETA S.A. “con el fin de explicar lo sucedido y tomar los correctivos correspondientes”.
De acuerdo con la información recopilada por el Perito Consulobras, para la solución de los problemas constructivos que sobrevinieron, el costo total, hasta la fecha de la experticia, alcanzó el valor de $ 2.158.304.855 por concepto de recrecidos, y $ 3.689.091.532,86 por concepto de la imposta. Informó también el Perito Consulobras que en el informe final de interventoría de ETA S.A. se indica que los trabajos de corrección de alineamiento se realizaron por el contratista, bajo su responsabilidad y a su costa (….) Entiende el Tribunal que fallas en el proceso constructivo, en cuanto a la alineación del tablero y a la aparición de fisuras en la estructura, pueden presentarse en el desarrollo de una obra como la del puente Hisgaura y no entrañan, de suyo, por su sola ocurrencia, un incumplimiento del contratista, al margen de que el riesgo de que acaezcan este tipo de problemas deba ser, en principio, asumido por éste.
Lo anterior no obsta para señalar que las anotadas fallas de construcción tuvieron en el caso que nos ocupa una significación material, por su impacto en el desarrollo de las actividades del contratista de cara al cumplimiento de sus obligaciones contractuales y por la significación económica de lo que éste tuvo que asumir. SACYR no se obligó a que no hubiera fallas en el proceso constructivo, sin perjuicio de que haya asumido la obligación de garantizar la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, en los términos y con el alcance definido en los TCC.
Por lo anterior, no puede prosperar la pretensión en la que el FONDO pide que se declare el incumplimiento del contrato, por haberse presentado fallas en el proceso constructivo. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En consecuencia, el Tribunal negará la pretensión 9 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada e igual suerte correrán la pretensión 4 de condena y la pretensión 5 de condena, directamente relacionadas con aquella.
La subsidiaria de la pretensión 4 de condena, en la cual se pide por el FONDO que se condene a SACYR a pagar “por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto” también será negada, al no existir un perjuicio susceptible de ser indemnizado respecto del no cumplimiento del hito 6 del cronograma adoptado en el Otrosí No 6, que es lo que da origen al reconocimiento parcial de la pretensión octava declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada, ya que en el proceso no se establecieron consecuencias económicas adversas atribuibles a ese incumplimiento, que para el momento que se trabó la litis se estaba presentando en relación con actividades comprendidas en ese hito, encontrándose aún el Contrato en ejecución”.
(énfasis añadido) 105 197. Seguidamente, precisó: “El Tribunal Arbitral, como se ha dejado sentado en el Laudo, ha encontrado que SACYR incumplió con el plazo establecido para el Hito 6 estipulado en el Otrosí No 6, en la medida en que se llegó la fecha establecida y no se habían realizado en forma completa todas las actividades contempladas en dicho hito, sin que en el Proceso obre evidencia de que el no cumplimiento se hubiera solucionado el 9 de agosto de 2020, fecha de radicación de la Demanda de Reconvención Reformada.
Es respecto de este incumplimiento parcial que se debe entrar a resolver la pertinencia de hacer efectiva, en todo o en parte, la cláusula penal. 105 La pretensión se formuló así: “NOVENA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato de Obra No. 285 de 2013, por cuanto se presentaron fallas en el proceso constructivo del puente Hisgaura que le son atribuibles”.
En armonía, se solicitó: CUARTA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA asumir el costo que le haya representado la necesidad de enmendar las consecuencias derivadas de las fallas en el proceso constructivo y que no le haya sido pagado por el FONDO. Subsidiariamente se le condene por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto;
“QUINTA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a reembolsar al Fondo los costos en que éste haya tenido que incurrir por cuenta de las fallas en el proceso constructivo del Puente Hisgaura, al momento en que se profiera el laudo. El valor que corresponda habrá de establecerse en el proceso en aplicación de lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 206 del CGP”.
Y la Excepción 61 contra las pretensiones de la demanda principal reformada: "61. Existieron fallas en el proceso constructivo y deficiencias de calidad en el proceso constructivo imputables a SACYR, que generaron la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de las obras del Puente Hisgaura. Como se demostrará en el proceso, SACYR no cumplió con el desarrollo de un adecuado proceso constructivo para el Puente Hisgaura, razón por la cual se vio abocado a realizar una serie de actividades o reprocesos tendientes a corregir los errores que fueran susceptibles de ello.
En ese sentido, los costos de gastos en que incurrió por tal razón y los que se generaron por la prórroga del plazo de ejecución del contrato, deben ser asumidos en su totalidad por el Contratista”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Si bien el incumplimiento del Hito No 6 fue acreditado y por ello se declaró la prosperidad parcial de la pretensión octava declarativa, del numeral 2.1.1. de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO, no es procedente acoger la pretensión de hacer efectiva la cláusula penal, ni en todo, ni en parte, toda vez que, como lo puso de presente la señora Agente del Ministerio Público, no se dan los supuestos para la efectividad de la estipulación que la contiene, en la medida en que el Contrato 285 de 2013 no había finalizado en la fecha en que quedó definitivamente fijada la litis y se delimitaron los hechos que le sirven de base, y en el numeral 2 de la cláusula quinta del Otrosí 3 se dejó expresamente consagrado que la cláusula penal procedía solo en caso de incumplimiento definitivo, parcial o total, que se establezca después de la terminación del Contrato, lo que ciertamente no había ocurrido el 9 de agosto de 2020, teniendo en cuenta que la duración de éste se extendía hasta el 31 de agosto de 2018” (énfasis añadido). 198.
Por lo mismo, según los apartes transcritos, la cosa juzgada está delimitada por la cuestión litigiosa conocida y decidida en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 sin comprender hechos o circunstancias posteriores al marco temporal de la competencia delimitado en mismo, así guarden relación, por cuanto “ninguna pretensión de la Demanda Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada tiene el propósito de que se declare un incumplimiento de alguna de las Partes en cuanto a la entrega del Puente Hisgaura o en cuanto a la finalización de la obra en mención, que era parte del objeto de dicho Contrato, o en cuanto a lo que debía acontecer para el momento de finalización del plazo contractual, ni hay otra declaración pedida por las Partes que diga relación con aspectos atinentes a lo ocurrido después del 9 de agosto de 2018, por lo cual el Tribunal no emitirá pronunciamiento alguno que tenga alcance respecto de esa parte de la ejecución del Contrato”, por “situaciones ocurridas con posterioridad a la fecha determinada por las Partes para la fijación de los hechos del litigio, por lo que la actividad probatoria de las Partes y del propio Tribunal no se encaminó a determinar lo que pudo haber sucedido después del 9 de agosto de 2018” y, según expresa en forma clara y precisa, la determinación de un incumplimiento definitivo, total o parcial del Contrato 285 de 2013, la precisión de si el incumplimiento del Hito 6 representa o no un incumplimiento definitivo, sus consecuencias económicas, la finalización o entrega de la obra, la extensión o no del plazo por las incidencias de lo ocurrido en TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – la última fase de ejecución, la procedencia o improcedencia de la penal pecuniaria no fueron objeto de decisión en ese trámite. 199.
De esta manera, tales asuntos, así como la imputabilidad y los efectos o consecuencias de los defectos constructivos, fallas o fisuras, las soluciones implementadas de los recrecidos, faldón metálico e imposta metálica dentro o fuera del diseño, la concreción del riesgo por deficiencias en los procedimientos constructivos y la obligación de garantizar la seguridad, durabilidad, resistencia, estabilidad o funcionalidad de la obra, se reitera, no fueron objeto de la decisión arbitral, y por ende, no están amparados por la cosa juzgada, por lo que, son asuntos que corresponde resolver a este Tribunal.
B. LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA DEMANDAR EN RECONVENCIÓN A LA COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. DEBIDO A LA INEXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL. 200. En su contestación a la reforma de la demanda de reconvención la Aseguradora interpuso la excepción denominada “FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA DEMANDAR EN RECONVENCIÓN A LA COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL”, por cuanto, en su sentir, no es parte del Contrato 285 de 2013 ni del pacto arbitral, su relación jurídica con el FONDO deriva del contrato de seguro y es diferente a la existente entre éste y SACYR. 201.
Indica que la vinculación de la aseguradora a un proceso arbitral “sólo podría explicarse a lo sumo, y ello es muy discutible, a la luz de los artículos 36 y 37 de la Ley 1563 de 2012, que regulan la integración del contradictorio y la intervención de otras partes y terceros, como en el caso del llamamiento en garantía”, y en el presento asunto, no se le llamó en garantía, sino que se le demandó en ejercicio de la acción directa, la demanda arbitral, la de reconvención y sus reformas son actos procesales diferentes al llamamiento en garantía. 202.
Agrega que el FONDO ADAPTACIÓN debió ejercer dicha acción y presentar demanda ante la jurisdicción ordinaria, previo agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial contemplado en la Ley 640 de 2001. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 203.
En armonía interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 21 proferido en la Primera Audiencia de Trámite, por el cual, el Tribunal asumió competencia, y en su alegato de conclusión reiteró su argumentación. CONSIDERACIONES 204. Delanteramente, debe advertirse la ausencia de obstáculo normativo para decidir la excepción interpuesta, por cuanto la asunción preliminar de competencia en la primera audiencia de trámite no excluye su decisión definitiva en el laudo arbitral. 205.
Por expresa disposición constitucional, “[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”106. 206.
La “habilitación de las partes es un presupuesto imperativo” del arbitraje”107, y se contiene en un “pacto arbitral” o acuerdo dispositivo fruto de la autonomía privada o libertad contractual, en virtud del cual las partes dentro de los límites legales, someten a conocimiento y decisión de árbitros la solución de ciertas controversias relativas “a asuntos de libre disposición o autorizadas por la ley” (art. 1º.
Ley 1563 de 2012), presentes o actuales (compromiso) o futuras, potenciales e inminentes (cláusula compromisoria), renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes108, al conferírseles el ejercicio transitorio de la función pública jurisdiccional de administrar justicia, con idénticas “funciones y facultades” a las “de los jueces estatales cuando el arbitraje es en derecho”109, y desarrollar los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia110, tutela 106 Art. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002. 107 Corte Constitucional, sentencia 572A/ 14: “El principio de la autonomía de la voluntad es el fundamento y el límite del arbitraje. […]La fuente de la función judicial del árbitro no es un acto del Estado, sino un acuerdo de voluntades entre las partes […]”. 108 Arts. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002; 8o (“Mecanismos Alternativos” al proceso judicial, modificado por el art. 3º de la Ley 1285 de 2009), y 13 [3] (modificado por el art. 6º.
De la ley 1285 de 2009, del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares), Ley 270 de 1996 (D.O. 42.745 del 15 de marzo de 1996), “Estatuaria de la Administración de Justicia”. Ley 1563 de 2012, arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 29, 41 [1], 69 y 108. El art. 3º, dispone: ”El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria”. 109 Corte Constitucional, sentencia 572A/ 14. 110 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de tutela del 18 de marzo de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2009-00393-00: “[…] a más del reconocimiento constitucional expreso, el arbitramento ostenta rango estatutario de conformidad con los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, modificados por la Ley 1285 de 2009, […] Desde esta perspectiva, el arbitramento desarrolla el derecho constitucional fundamental de acceso a la justicia,[…]”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – judicial efectiva y a ser juzgado por el juez natural (artículos 29, 30, 31, 33, 121 y 229 Constitución Política), o sea, el “juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29 Constitución Política), “aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto”.111 207.
SACYR contrató la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. NB-100032501 expedida por COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. el 31 de diciembre de 2013 para garantizar el cumplimiento del Contrato 285 del 27 de diciembre de 2023, con los amparos de cumplimiento, prestaciones sociales, estabilidad de la obra, buen manejo del anticipo y calidad del servicio, y en la que figura como tomador SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -Sucursal Colombia-, y como Asegurado y Beneficiario FONDO ADAPTACIÓN112. 208.
El de seguros, es contrato113, rectius, acuerdo dispositivo de intereses celebrado entre dos partes, el “asegurador”, la persona jurídica que, debidamente autorizada por el Estado, a cambio de una contraprestación cierta, asume los riesgos a los que está expuesto todo interés lícito susceptible de estimación dineraria de titularidad del asegurado, y ante cuya ocurrencia, se obliga a satisfacer la prestación asegurada en favor del beneficiario; y el “tomador”, persona natural o jurídica que, actuando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (artículos 1036, 1037,1045, 1054, 1072, 1077, 1080, 1083 C. de Co)114. 111 Corte Constitucional, sentencias C-208/93, C-597/96, C-111/00, C-429-01, Sentencia C-200/02. 112 Según el Anexo No. 11, certificado 70654392, el amparo de cumplimiento tiene vigencia hasta el 28 de febrero de 2019, “el amparo de estabilidad corresponde a estabilidad y calidad de la obra y tendrá una duración de 5 años contados a partir del acta de recibo final a satisfacción de las obras” y “el amparo de calidad de servicio tendrá una duración de 5 años contados a partir del acta de recibo y liquidación a satisfacción de las obras” Anexo 13 de 22-01/2020, incluye como beneficiario adicional a INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS-. la vigencia de los amparos de estabilidad de la obra y calidad del servicio se amplía hasta el 16 de enero de 2025, por las sumas de $32.298.987.111,56 y $834.051.361,02 respectivamente.
FOLIO 5_MM_210524 Anexos Reforma demanda de reconvención. Pruebas reforma integrada de la reforma de reconvención Pólizas. 13. TOMO N° 3-223-250.
15. APROBACIÓN GARANTIAS ACTA DE INICIO CONTRATO 285 DE 2013.pdf.
16. APROBACIÓN GARANTIAS OTROSÍ 1 CONTRATO 285 DE 2013 - Otrosí 1.pdf.
17. APROBACIÓN MODIFICIÓN GARANTIAS OTROSÍ 2 CONTRATO 285 DE 2013 - Otrosí 2.pdf.
18. APROBACION GARANTIAS OTROSI 3 CONTRATO 285 DE 2013 – Otrosí 3.pdf
19. APROBACION GARANTIAS OTROSI 5 CONTRATO 285 DE 2013-RDO- E-15908 - Otrosí 5.pdf.
20. APROBACION GARANTIAS OTROSI 6 CONTRATO 285 DE 2013-RDO-E-16619 - Otrosí 6.pdf.
21. APROBACIÓN POLIZA ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DEL CONTRATO 285 DE 2013 E-2020-000381 – Entrega.pdf. 113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de enero de 1994, G.J. t. CCXXVIII, 2467, p. 30: 22 de julio de 1999, S-026-99, exp. 5065; 27 de agosto de 2008, Exp. 14171; 19 de diciembre de 2008, Exp. 11001-3103-012-2000-00075-01; 13 de diciembre de 2018, rad. 68001-31-03-004-2008-0019301. 114Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 16 de septiembre de 2003 Exp. 6704 y 21 de marzo de 2003, Exp. 6642: "[ ], el tomador, la persona –natural o jurídica- que, como parte del contrato, figuradamente traslada los riesgos al asegurador – persona jurídica-, que los asume –en sentido amplio- a cambio del pago de una determinada prima (art. 1037 C. de Co.); […] El asegurado y el beneficiario, aunque interesados en el contrato, no son –ni serán- partes del negocio jurídico en comento, al contrario de lo que ocurre con el tomador, quien privativamente inviste dicho carácter, precisamente por ser el contratante –mejor aún cocontratante del asegurador".
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Con arreglo al artículo 1082 del Código de Comercio, los seguros son de daños o personas, y los primeros, podrán ser reales o patrimoniales. De su parte, los seguros de daños patrimoniales pueden ser de responsabilidad y de cumplimiento, los cuales son tipos diversos.
En los contratos de seguro de cumplimiento, el asegurador, a cambio del pago de una prima, ampara al asegurado los perjuicios patrimoniales causados por el incumplimiento imputable a su deudor “afianzado” de sus obligaciones legales o contractuales, hasta concurrencia del daño inferido, la suma asegurada y dentro de la cobertura, términos o condiciones estipulados en la póliza115.
Modalidad concreta de estos seguros es el seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (arts. 32, Ley 1150 de 2007; 110 y ss., 115 y ss. Decreto 1510 de 2013, compilado por el Decreto 1085 de 2015, arts. 2.2.1.2.3.1. y ss., 2.2.1.2.3.1.7.)116. 209. En los seguros de cumplimiento el asegurador asume el riesgo del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista o deudor “afianzado” y la prestación de pagar hasta concurrencia de la suma asegurada, la indemnización de los perjuicios patrimoniales causados al asegurado, quien es el acreedor, titular del crédito e interés patrimonial asegurable. 210.
El riesgo, en este seguro, es la eventualidad del incumplimiento de la obligación amparada, y el siniestro su ocurrencia. 211. La prestación de la aseguradora, esentialia negotia y sub conditione de pagar la prestación asegurada, está sujeta a la condición de ocurrencia del siniestro (artículos 1045 [4], 1054 y 1072 Código de Comercio). 212.
En armonía, en el seguro de cumplimiento, la obligación del asegurador consiste en indemnizar al asegurado los perjuicios patrimoniales causados por el incumplimiento 115 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de julio de 2006, Expediente 00191: “Por virtud de dicho pacto, el asegurador, previo el desembolso de la correspondiente prima, ampara al asegurado contra el incumplimiento de obligaciones de la clase señalada.
Gracias a él se garantiza el pago de los perjuicios que experimente el acreedor por causa del incumplimiento total o parcial, de la obligación asegurada, en tanto imputable al deudor –llamado tradicionalmente “afianzado”-, es decir, no proveniente de un caso fortuito o de fuerza mayor –o en general de una causa extraña-, a menos que tales eventos hayan sido realmente asumidos por el asegurador.
Bajo esta modalidad negocial, entonces, se asegura “ la satisfacción oportuna de las obligaciones emanadas de otro negocio jurídico, lato sensu, de suerte que si el contratante ‘afianzado’ no lo hace, in concreto, deberá la compañía aseguradora indemnizar los perjuicios patrimoniales dimanantes de la inejecución prestacional, merced a su indiscutido carácter reparador, sin perjuicio de los regulado por el art. 1110 del estatuto mercantil” (cas. civ. 2 de febrero de 2001, Exp. 5670)”. 116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2005, expedientes 14583 y 13599, 5 de junio de 2007, expediente 30565, 19 de agosto de 2009, expediente 21432;
Subsección A, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 19519; Subsección C, sentencia de 22 de mayo de 2013, expediente 24810; Subsección B, sentencia de 29 de noviembre de 2017, expediente 30613; Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de noviembre de 2019, Radicación número: 11001-03-26-000-2009- 00034-00(36600). TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de las obligaciones del contratista afianzado, o sea, que el asegurador contrae “una deuda propia y no la deuda ajena del deudor garantizado […]”117, y se cumple pagando la suma correspondiente al amparo afectado, hasta el monto del perjuicio, (artículo 1079, C. de Co) o ejecutando el contrato incumplido (artículo 1110, C. de Co). 213.
La aseguradora adquiere la obligación de pagar el siniestro en la oportunidad legal, y el asegurado como acreedor de la obligación amparada118, tiene el derecho a obtener el pago de la prestación indemnizatoria mediante el ejercicio de una acción propia, inherente al seguro119. 214. No obstante, el nexo de coligación, conexidad o interdependencia genética o funcional entre el seguro de cumplimiento y el contrato garantizado120, cada uno conserva su singularidad, fisonomía propia y contenido prestacional autónomo, aunque interdependiente del conjunto negocial; uno y otro difieren, por las partes, elementos esenciales, derechos, prestaciones, efectos, función e incluso las acciones inherentes según su disciplina jurídica121. 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 26 de octubre de 2001, Exp. 5942. 118 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 22 de julio de 1999, Expediente 5065; 21 de septiembre de 2000, Expediente 6140; 2 de febrero de 2001, Expediente 5670; 26 de octubre de 2001, Expediente 5942; 2 de mayo 2002, Expediente 6785; 24 de julio de 2006, Expediente 00191. 119 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 22 de julio de 1999, Expediente 5065; 21 de septiembre de 2000, Expediente 6140; 2 de febrero de 2001, Expediente 5670; 26 de octubre de 2001, Expediente 5942; 2 de mayo 2002, Expediente 6785; 24 de julio de 2006, Expediente 00191. 120 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 31 de mayo de 1938, G.J., t. XLVI, págs. 670 y 671; 6 de octubre de 1999, Exp. 5224; 22 de octubre de 2001, Exp. 5817; 13 de diciembre de 2002, Exp. 6462; 25 de septiembre de 2007, Exp. 11001-31-03- 027-2000-00528-01; 1 de julio de 2009, Expediente 05001-3103-009-2002-00099-01;
SC1649-2016, 16 de diciembre de 2016, Radicación n°. 76001 31 03 002 1996 13623 01; SC-18476, 15 de noviembre de 2016, Radicación n.° 68001-31-03-001-1998-00181-02 y SC5690- 2018 de 19 de diciembre de 2018, Radicación n° 11001-31-03-032-2008-00635-01. 121 Laudo arbitral de 31 de enero de 2017, Tribunal Arbitral de Isagén S.A. E.S.P contra AXA Colpatria Seguros S.A. y Liberty Seguros S.A. “En criterio del Tribunal, el rasgo propio y distintivo antes descrito, conduce a que el seguro de cumplimiento sea un contrato de naturaleza autónoma o principal, aunque interdependiente genética y funcionalmente con el contrato que garantiza, en razón a que está inexorablemente ligado al decurso vital de dicho contrato o negocio subyacente.
Sin embargo, la coligación negocial no tiene la capacidad de restarle independencia o autonomía a cada una de las relaciones contractuales que se interrelacionan; de ahí que el Tribunal considere que el hecho de que el seguro de cumplimiento esté vinculado con el contrato subyacente que garantiza (contrato de obra), no desvirtúa, como tampoco desnaturaliza, la obligación que tiene el asegurador de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista afianzado, máxime teniendo en cuenta que el riesgo asumido por él, es precisamente resarcir el perjuicio que el incumplimiento del tomador le irrogue al asegurado; obligación indemnizatoria que va encaminada, por tanto, a conjurar los efectos nocivos derivados de tal incumplimiento y que éste habrá de satisfacer, según la misma ley lo prescribe, a través del pago de una suma de dinero o mediante la ejecución del contrato incumplido por el deudor (art. 1110 C. de Co.)”.
En el mismo sentido respecto de la autonomía de cada contrato conexo: Laudo Arbitral de 4 de agosto de 2016, Autopistas del Sol S.A. contra Constructora Vilpa S.A. Sucursal Colombia, Change Consulting Group y Gerencia de Contratos y Concesiones S.A; Laudo arbitral de 13 de marzo de 2009, Estyma S.A., Concay S.A., Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Constructora Ineconte Ltda e Incoequipos S.A. contra Vargas Velandia Ltda. (XIE S.).
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 215. Ad exemplum, son partes del contrato de seguro, el asegurador y el tomador (artículo 1037 C. de Co)122, y del contrato garantizado, las titulares del interés dispositivo según su tipología concreta123, verbi gratia, en un contrato de construcción -obra- como el de la litis, sus partes contratantes son el constructor (Contratista) y el dueño de la obra (Contratante). 216.
Además, por su régimen jurídico la distinción del seguro de cumplimiento y el contrato de obra es prístina e incontestable. 217. En sentido análogo, las acciones de ambos contratos, el de seguro y el garantizado, son distintas, autónomas e independientes. 218. La acción del asegurado - beneficiario frente a la aseguradora deriva del contrato de seguro, se promueve por aquél frente a ésta y procura no “la deuda ajena del deudor garantizado […]”124 sino el pago de la prestación indemnizatoria del siniestro. 219.
La acción del contrato cuyas obligaciones ampara el seguro de cumplimiento, se reserva a las partes o sujetos contratantes de la relación jurídica contractual, promueve por una frente a otra y tiene la finalidad o alcances que correspondan en particular al contrato garantizado. 220. El seguro de cumplimiento, concede al asegurado - beneficiario como acreedor de la obligación amparada125, el derecho a obtener de la aseguradora el pago de la prestación indemnizatoria del siniestro mediante el ejercicio de una acción propia, inherente al seguro, autónoma e independiente de la acción contractual del contrato garantizado contra su contratante incumplido que puede ejercer en su contra de manera simultánea en un mismo proceso o separada en otro posterior. 122 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de septiembre de 2003.
Exp. 6704 y Sentencia S-18-2012, 18 de diciembre de 2012, Radicación 1100131030392007-00071-01: “De lo acabado de exponer, tienen la calidad de intervinientes en esta clase de seguros: a.-) El asegurador o compañía autorizada para operar en dicho ramo. b.-) Un afianzado o tomador, esto es, la persona natural o jurídica que traslada el riesgo y sobre la cual recaen las cargas amparadas, que usualmente es el contratista. c.-) El asegurado o beneficiario, correspondiente a quien ve afectado su patrimonio por el incumplimiento”. 123 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1 de julio de 2008, Expediente 11001-3103-033-2001-06291-01: “[…], parte, estricto sensu, es el titular del derecho, rectius, interés constitutivo del acto dispositivo, independientemente de su celebración por sí o por conducto de otra persona (G.B. Ferri, Parte del negozio, Enciclopedia del diritto, vol.
XXI, Milano, Giuffré, 1981, pp. 901 ss.) y, a contrario sensu, tercero, por exclusión, es el sujeto extraño o ajeno al interés dispuesto en virtud del negocio jurídico”. 124 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 26 de octubre de 2001, Exp. 5942. 125 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 22 de julio de 1999, Expediente 5065; 21 de septiembre de 2000, Expediente 6140; 2 de febrero de 2001, Expediente 5670; 26 de octubre de 2001, Expediente 5942; 2 de mayo 2002, Expediente 6785; 24 de julio de 2006, Expediente 00191.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 221. En este contexto, como invoca la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. el contrato de seguro de cumplimiento y el contrato garantizado, son contratos distintos, autónomos e independientes, y, por consiguiente, también las acciones, sus titulares, la legitimación y sus alcances son diferentes. 222.
Empero, cuando la compañía aseguradora garantiza el cumplimiento de un contrato que contiene pacto arbitral, siendo claro que el contrato y el pacto arbitral son negocios jurídicos diferentes, al garantizarlo queda vinculada por el pacto arbitral. 223. En torno a los indicados cuestionamientos, el Tribunal, de manera preliminar y preventiva al resolver en la Primera Audiencia de Trámite sobre su competencia para conocer de fondo las controversias sometidas a su juzgamiento (artículo 30, Ley 1563 de 2012,) en el Auto 21 (Acta No. 15), consideró: “Sin embargo, teniendo en cuenta que al contestar la demanda de reconvención reformada, la Compañía Mundial de Seguros S.A., propuso la excepción de “FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA DEMANDAR EN RECONVENCIÓN A COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL”, y formula algunas reservas sobre la competencia, circunscrito el Tribunal, en esta etapa procesal, a resolver sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia sometida a su juzgamiento (artículo 30, Ley 1563 de 2012), sin que, comporte ningún pronunciamiento, menos resolución, de las excepciones, y sin perjuicio de la decisión que se adopte respecto de ellas en el laudo arbitral (artículo 282, C.G.P.), el Tribunal las analiza de manera preliminar y preventiva con los elementos de juicio existentes en esta fase inicial.
Considera la Aseguradora que su vinculación a este proceso pudo realizarse bajo la figura del llamamiento en garantía conforme a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, y no como demandada en reconvención ni en ejercicio de la acción directa derivada del contrato de seguro en virtud de la inexistencia de pacto arbitral suscrito entre ella y la demandante, al no ser parte de este ni del contrato generador de las controversias, por lo cual, debía presentarse ante la jurisdicción ordinaria, previo agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación, sin que la demanda promovida en su contra pueda asimilarse a un llamamiento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Agrega, además, que ante la falta de pacto arbitral debió rechazarse de plano la demanda según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, y que en todo caso, la consecuencia procesal que debió́ darle el Tribunal a la demanda presentada por el FONDO DE ADAPTACIÓN en contra de MUNDIAL DE SEGUROS debió ser la inadmisión por no haberse acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad y habérsele dado un trámite diferente al proceso al que le corresponde.
Prima facie, se advierte que MUNDIAL DE SEGUROS no presentó recurso de reposición contra el auto que admitió́ la demanda de reconvención reformada, por lo cual, no es procedente en esta oportunidad procesal volver sobre la decisión adoptada respecto de la admisión de la demanda. En cuanto a la falta de jurisdicción y competencia, el Tribunal encuentra que el pacto arbitral invocado por la demandante en reconvención contenido en la Cláusula Sexta del Otrosí No. 3 al Contrato No. 285 celebrado el 27 de diciembre de 2013 entre SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y el FONDO DE ADAPTACIÓN, está suscrito por las partes del mismo, y no por la Aseguradora que garantizó el cumplimiento del mencionado contrato en los términos y condiciones establecidos en las pólizas otorgadas, dentro de éstas, la póliza de Seguro de Cumplimiento NB- 10003251 con amparos de cumplimiento, prestaciones sociales, estabilidad de obra, buen manejo del anticipo y calidad del servicio, en la que la demandante en reconvención sustenta la demanda en ejercicio de la acción directa.
Para el Tribunal la disposición establecida en el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, busca precisamente que quien ha garantizado el cumplimiento del contrato respecto del cual se presentan controversias pueda ser vinculado en función del pacto arbitral contenido en el contrato que ha asegurado sin que pueda entenderse que dicha vinculación se limita, de forma exclusiva, al llamamiento en garantía. La norma procesal, entonces, suple el requisito relativo a la adherencia expresa al pacto arbitral y, por tanto, debe concluirse que no se afecta la competencia del Tribunal para conocer los asuntos puestos a su consideración por el FONDO DE TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ADAPTACIÓN en su demanda de reconvención reformada contra SACYR CONSTRUCCIÓN y MUNDIAL DE SEGUROS.” 224.
Posteriormente, reiteró en el Auto No. 22, al decidir el recurso interpuesto: “El Tribunal confirmará la providencia recurrida, por las siguientes consideraciones: 1. El contrato No. 285 de 27 de diciembre de 2013 contiene en la Cláusula Sexta del Otrosí No. 3, pacto arbitral. 2. Como consta en el expediente la Aseguradora garantizó el cumplimiento del Contrato No. 285 de 2013 mediante las pólizas otorgadas, dentro de estas, la póliza de Seguro de Cumplimiento NB-10003251 en la que la demandante en reconvención fundamenta la demanda en su contra en ejercicio de la acción directa. 3.
En virtud de dicha póliza de cumplimiento, no obstante que el pacto arbitral no fue suscrito por la Aseguradora, de conformidad con él parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, precepto declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-170 de 2014, en el sentido que la disposición “refiere al tercero garante que ha suscrito un contrato de garantía que contiene una cláusula compromisoria o pacto arbitral, por lo cual se entiende que al suscribir el mencionado contrato de garantía aceptó tácitamente que su obligación de garante podría exigirse en un proceso ante árbitros”.126 4.
Por consiguiente, declarada exequible la norma en un fallo constitucional con efectos obligatorios erga omnes a todos los ciudadanos y autoridades de la República, incluidos los jueces (artículo 243, Constitución Política), únicamente en el sentido transcrito, el pacto arbitral contenido en el contrato 126 “Corte Constitucional. Sentencia C-170 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos: “La proposición jurídica demandada se refiere al tercero garante que ha suscrito un contrato de garantía que contiene una cláusula compromisoria o pacto arbitral, por lo cual se entiende que al suscribir el mencionado contrato de garantía aceptó tácitamente que su obligación de garante podría exigirse en un proceso tramitado ante la jurisdicción arbitral.
La consecuencia que la acusación considera contraria al principio de voluntariedad de la jurisdicción arbitral; se materializa con la presunta vinculación “automática” del tercero garante al pacto arbitral; esta apreciación de la demandante desconoce que la norma acusada también dispone que respecto del tercero llamado en garantía debe existir la obligación de garantizar un contrato con pacto arbitral.
Lo anterior supone, sin que ello sea un requisito que se desprenda del artículo 116 constitucional, que este tercero conoce la cláusula compromisoria y acepta tácitamente la jurisdiccionalidad, al garantizar el contrato que la contiene, si la voluntad de quienes suscribieron el contrato garantizado así́ lo dispone”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – garantizado obliga, vincula y es oponible al garante para dirimir las controversias atañederas a su relación, sin que para este efecto sea relevante, el mecanismo por el cual participe en el proceso, esto es, la posición que ocupe en el mismo, como demandada en virtud del ejercicio de la acción directa o como llamada en garantía, mecanismo que ordinariamente es el utilizado para su vinculación127 5.
Se advierte que la previsión del parágrafo del artículo 37 consagra, en el plano sustancial, el principio conforme al cual, si en una determinada relación negocial las partes que la ajustan han acordado expresamente un pacto arbitral, tal estipulación involucra al tercero que garantice las obligaciones derivadas de ese negocio. Es decir, que el ordenamiento deduce que ese garante se adhiere a la cláusula arbitral explícitamente convenida por los contratantes al momento de afianzar las obligaciones derivadas del contrato que la contiene. 6.
En ese orden de ideas, es palmario que la adhesión del garante al pacto arbitral se produce, no en el momento en que es citado al trámite pertinente (al proceso arbitral), sino en el momento en que asume el afianzamiento de las obligaciones derivadas del contrato en el que las partes involucradas han acordado expresamente la cláusula compromisoria.
En consecuencia, al ser convocado al proceso ya se ha adherido, por su propia voluntad manifestada en el contrato accesorio de afianzamiento, al acuerdo de arbitraje. 7. Frente a los demás aspectos como los inherentes a la legitimación en la causa y el interés para demandar no son susceptibles de decidir en esta 127 “En la exposición de motivos del proyecto de Ley 06 de 2019, mediante el cual se modifica el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se propone la modificación del mencionado parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, para reproducir exactamente el fallo constitucional y superar la discusión planteada.
Claramente se indica, Gaceta del Congreso 927,Año XXVIII, 24 de septiembre de 2019, pág.23: “Finalmente, se precisa el parágrafo del artículo 37 que prevé́ la posibilidad de que se entienda que quien garantiza un contrato acepta tácitamente el pacto arbitral. En efecto, la redacción actual del artículo señala que ello ocurre en los casos en que se llama en garantía al garante.
Lo anterior ha llevado a sostener que la aceptación del pacto por el garante sólo se presenta ante un llamamiento en garantía en un proceso, aunque en realidad el artículo parte de la base de que el garante al dar la garantía ha aceptado el pacto. Así́́ lo ha señalado la Corte Constitucional (1). Su consentimiento entonces no depende del mecanismo procesal a través del cual se le exige que responda.
Por lo anterior se elimina la referencia al llamamiento en garantía para permitir que el garante sea demandado directamente. De esta manera se logra una mayor eficiencia en el proceso arbitral” (1) Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 2014”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – oportunidad procesal pues constituyen una condición de la sentencia y es en ese momento en que deben ser analizados y definidos. 8.
Finalmente, es indiferente el mecanismo procesal a través del cual se vincule a la Aseguradora, trátese del ejercicio de una acción directa o de un llamamiento en garantía cuando el contrato de garantía refiere a un negocio jurídico que incorpora el pacto arbitral”. 225. Con estas premisas, aun cuando la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. no es parte del Contrato 285 de 2013, al garantizar su cumplimiento con la Póliza de Seguro de Cumplimiento No. NB-100032501, aceptó que el pacto arbitral era el mecanismo previsto en el contrato de obra para resolver las controversias que de él surgieran, así como aquellas que surgieran de la póliza que lo garantizó, y le resultan oponibles sus efectos sin que exista una diferencia en la posición que ocupa la aquí Convocada, ya sea como demandada directa o como llamada en garantía128, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, a cuyo tenor: “PARÁGRAFO 1º-.
Cuando se llame en garantía a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, aquella quedará vinculada a los efectos del mismo”. 226. A este respecto, la Corte Constitucional al declarar exequible el precepto, consideró: “La proposición jurídica demandada se refiere al tercero garante que ha suscrito un contrato de garantía que contiene una cláusula compromisoria o pacto arbitral, por lo cual se entiende que al suscribir el mencionado contrato de garantía aceptó tácitamente que su obligación de garante podría exigirse en un proceso tramitado ante la jurisdicción arbitral. 128 En la actual regulación el llamamiento en garantía debe formularse mediante la presentación de una demanda con todos sus requisitos formales (artículos 64 y 65, CGP), el llamado ostenta la calidad de parte demandada con relación al llamante que es su demandante, y es un tercero respecto de las partes demandante y demandadas primigenias, como también la relación jurídica controvertida entre éstas, y entre el llamante y el llamado son diversas.
Empero, aun cuando el llamamiento en garantía es figura legis que comporta el ejercicio de una acción, derecho o pretensión propia derivada de la relación legal o contractual que vincula al llamante y al llamado, mediante la cual en proceso existente entre las partes primigenias iniciales, una de éstas (demandante, demandada e incluso la llamada), demanda a “otro” (artículos 64 y 65, CGP), de quien afirma tener el derecho, surgido de la ley o de un contrato, para exigirle la indemnización del perjuicio que experimente o el reembolso del pago que deba hacer por la sentencia que se dicte en el proceso que promueva (demandante) o se le promueva (demandado), y respecto de quien se tiene el derecho de saneamiento por evicción, siempre que la relación legal o contractual con el llamado no sea exactamente la misma a la existente entre las partes primarias del proceso para que se defina en el mismo proceso y sentencia, conforme al fallo de exequibilidad cuyos efectos erga omnes son obligatorios a todas las autoridades y ciudadanos (artículo 243, Constitución Política), cuando se garantiza un contrato con pacto arbitral, el garante al garantizar lo acepta y le es oponible.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – La consecuencia que la acusación considera contraria al principio de voluntariedad de la jurisdicción arbitral; se materializa con la presunta vinculación “automática” del tercero garante al pacto arbitral; esta apreciación de la demandante desconoce que la norma acusada también dispone que respecto del tercero llamado en garantía debe existir la obligación de garantizar un contrato con pacto arbitral.
Lo anterior supone, sin que ello sea un requisito que se desprenda del artículo 116 constitucional, que este tercero conoce la cláusula compromisoria y acepta tácitamente la jurisdiccionalidad, al garantizar el contrato que la contiene, si la voluntad de quienes suscribieron el contrato garantizado así lo dispone.”129 (Énfasis añadido) 227.
La norma, se declaró exequible en un fallo constitucional con efectos obligatorios erga omnes (artículo 243, Constitución Política), y por su virtud, el garante del cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, queda vinculado por éste para dirimir las controversias atañederas a la relación jurídica derivada del seguro que faculta al asegurado para el ejercicio de la acción directa inherente al seguro contratado y acudir al arbitraje. 228.
De otra parte, las controversias comprendidas en la cuestión litigiosa son de naturaleza económica y patrimonial, susceptibles de disposición y de transacción, originadas en la celebración, ejecución y terminación del Contrato 285 de 2013 respecto del cual la Aseguradora otorgó la garantía de cumplimiento plasmada en el contrato de seguro de cumplimiento, y están comprendidas en el pacto arbitral. 229.
Por lo anterior, la excepción se declarará no probada.
3. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN 230. Previamente a resolver el fondo de la controversia planteada en relación con la póliza de seguro de cumplimiento contratada, procede el Tribunal a decidir la excepción de prescripción formulada por MUNDIAL, toda vez que su eventual prosperidad haría innecesario el análisis de las pretensiones formuladas en contra de esa compañía aseguradora. 129 Sentencia C-170 de 2014 de la Corte Constitucional.
M.P. Alberto Rojas Ríos. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 3.1.Generalidades sobre la prescripción 231. La prescripción, como mecanismo extintivo de las obligaciones, tiene como fin último la seguridad jurídica y el orden público, permitiendo la concreción de situaciones por el transcurso del tiempo cuando el titular del respectivo derecho ha dejado de ejercerlo.
Así, son requisitos de la prescripción, (i) el paso del tiempo previsto en la ley para tal efecto y (ii) la inactividad de la persona en contra de quien prescribe el derecho130. 232. Sobre esta figura la Corte Constitucional ha sostenido que: “Ha sido universalmente aceptado que la causa que justifica el instituto de la prescripción de la acción, es sin duda, la seguridad jurídica y el orden público, pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas.
Sin embargo, también se afirma que es la lógica consecuencia de la negligencia o inactividad de quien deba hacerla valer oportunamente, esto es, dentro del tiempo y condiciones que consagre la ley, -porque las acciones duran mientras el derecho a la tutela jurídica no haya perecido y ese derecho, generalmente, subsiste en tanto y en cuanto no se haya perdido por la inactividad del titular.”131 233.
De conformidad con lo previsto en el artículo 2535 del Código Civil, el término de prescripción solo podrá contarse a partir de que el correspondiente derecho se haya hecho exigible radicándose en cabeza del acreedor, y solo operará frente a la inactividad del titular para ejercerlo, debiéndose siempre tener en cuenta lo que la jurisprudencia ha denominado “la razón del no ejercicio”132, entendida esta como la negligencia del titular del derecho. 234.
Al tenor del artículo 2539 del Código Civil, en concordancia con el artículo 94 del Código General del Proceso, la prescripción puede interrumpirse natural o civilmente; se interrumpe naturalmente cuando el deudor reconoce la obligación, ya sea expresa o tácitamente; se interrumpe civilmente cuando el titular del derecho inicia la acción contra del deudor incumplido, siempre que notifique el auto admisorio en el plazo legal o, mediante el requerimiento escrito del acreedor a la parte pasiva de la obligación. 130 Artículo 2535 del Código Civil. 131 Sentencia C-597 de 21 de octubre de 1998. 132 Sala de Casación Civil, sentencia de 8 de noviembre de 1999, expediente 6185.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 235. Adicionalmente, el término de prescripción podrá suspenderse con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo previsto, según el caso, por el artículo 21 de la ley 640 de 2001 o por el artículo 56 de la ley 2220 de 2022, y hasta la realización de la correspondiente audiencia, sin que esa suspensión se pueda extender por más de 3 meses. 236.
Al respecto, es preciso resaltar que la interrupción del término de prescripción tiene como efecto la supresión del tiempo pasado o corrido, por lo que debe iniciarse el cómputo del término nuevamente; mientras que la suspensión, implica la no contabilización del tiempo por cierto lapso sin que se anule o no sea tenido en cuenta el tiempo transcurrido. 237.
Por último, para que la prescripción genere su efecto extintivo, esta debe ser propuesta como excepción por el deudor so pena de tenerse por renunciada, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 282 del Código General del Proceso. 3.2.La prescripción en materia de seguros 238. El artículo 1081 del Código de Comercio regula el tema de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.
Dicha norma tiene previstas dos tipos de prescripciones, a saber, una ordinaria y una extraordinaria. 239. La primera de ellas tiene un término de dos años y corre contra aquellas personas que la ley denomina “interesados” (tomador, asegurado, beneficiario y asegurador) desde el momento en que éstos tuvieron conocimiento del hecho que da base a la acción o debieron tenerlo.
Por su parte, la prescripción extraordinaria, es de cinco años, y se contabiliza desde el momento en que surge el respectivo derecho. 240. Evidentemente no se trata de términos que se puedan acumular, y en este caso concreto debe aplicarse la prescripción ordinaria, atendiendo la calidad de asegurado y beneficiario de las que goza el FONDO ADAPTACIÓN en la póliza. 241.
Sin embargo, la correcta interpretación del artículo 1081 antes mencionado, que consagra una prescripción especial en materia de seguros, no puede efectuarse de manera aislada y sin consultar los principios generales que gobiernan esta forma de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – extinción de las obligaciones, cuya aplicación, como ya se indicó, solo es procedente cuando el interesado ha abandonado efectivamente el ejercicio de sus derechos, y no así cuando a pesar de conocer el hecho que da base a la acción, se encuentra en imposibilidad de ejercer aquellos. 3.3.
La medida cautelar decretada en el proceso 5475 y sus efectos en el término de prescripción 242. En el auto número 11 de 3 de septiembre de 2018, el Tribunal anterior dispuso: “Segundo: Ordenarle al FONDO ADAPTACIÓN que se abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si SACYR ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato No. 285 de 2013 suscrito entre las partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio o en un proceso tendiente a declarar el incumplimiento del contrato, hasta tanto se profiera el laudo que ponga fin a las controversias que son objeto de este proceso y el mismo se encuentre debidamente ejecutoriado, o en el evento en que el Tribunal Arbitral se declare incompetente respecto de las cuestiones que dan origen a la solicitud elevada por SACYR, caso en el cual el Tribunal Arbitral procederá a levantar la medida cautelar adoptada.
En consecuencia, mientras la medida cautelar esté vigente, se abstendrá de continuar cualquier procedimiento administrativo que haya iniciado en relación con lo antes expuesto. En el evento en que SACYR no constituya la caución dentro del término señalado, la orden impartida en este numeral perderá fuerza ejecutoria.” 243. Contra esa decisión no se interpuso ningún recurso, así como tampoco se solicitó su aclaración. 244.
Más adelante, mediante auto de 10 de mayo de 2019 el Tribunal que decidió el trámite 5475 dispuso: “Primero: Ordenarle al FONDO ADAPTACIÓN que se abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si SACYR ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato No. 285 de 2013 suscrito entre las partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio o en un proceso tendiente a declarar el incumplimiento del contrato, hasta tanto se profiera el laudo que ponga fin a las controversias que son objeto de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – este proceso y el mismo se encuentre debidamente ejecutoriado, cuando quiera que el pronunciamiento tenga relación o haga consideración de hechos, actuaciones, omisiones o situaciones que se hubieran presentado o hubieran acaecido o iniciado su realización con anterioridad a la fecha en que se formularon las pretensiones o excepciones de las que conoce el Tribunal de Arbitramento.
Adicionalmente, se precisa que la orden de abstenerse se refiere igualmente a cualquier pronunciamiento que tenga relación o haga consideración con el incumplimiento de los plazos parciales o generales del contrato, dado que el Tribunal de Arbitramento debe decidir sobre diversas pretensiones y excepciones fundadas en hechos, actuaciones u omisiones que, según la posición de las partes, afectaron el cumplimiento de los plazos del contrato.
En consecuencia, mientras la medida cautelar esté vigente, se abstendrá de continuar cualquier procedimiento administrativo que haya iniciado en relación con lo antes expuesto o de darle curso a un nuevo procedimiento administrativo con el alcance antes descrito.” 245. Analizada con detenimiento la medida cautelar decretada, el Tribunal encuentra que ella estaba encaminada a evitar que el FONDO ADAPTACIÓN efectuara un pronunciamiento sobre la materia que estaba siendo estudiada por el Tribunal Arbitral, es decir, emitiera acto administrativo alguno ya fuera sancionando al contratista o simplemente declarando su incumplimiento. 246.
Y si bien la convocada sostiene que la cautela se extendía a iniciar un proceso judicial como el que aquí se adelanta por el incumplimiento de SACYR, la lectura cuidadosa demuestra lo contrario. 247. Aunque la medida hace referencia a un “proceso tendiente a declarar el incumplimiento del contrato” el auto de 10 de mayo de 2019, con claridad precisó que el FONDO ADAPTACIÓN “mientras la medida cautelar esté vigente, se abstendrá continuar cualquier procedimiento administrativo que haya iniciado en relación con lo antes expuesto o de darle curso a un nuevo procedimiento administrativo con el alcance antes descrito”, por lo cual es evidente que refiere a un proceso administrativo, pues la instrucción que dio el Tribunal en esa oportunidad era para que el demandado se abstuviera de proferir pronunciamiento de fondo, conducta que evidentemente no podía efectuar en el curso de un proceso judicial pues ello corresponde solo al Juez.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 248. Refuerza lo anterior, la petición de cautela presentada por SACYR y que dio lugar al decreto de la medida. 249. En la página 13 de esa solicitud SACYR indicó: “En este orden de ideas, es claro que una vez admitida y notificada la demanda arbitral (en este caso la de reconvención), la entidad estatal pierde competencia para iniciar procedimientos, decidir e imponer medidas sobre temas cuya competencia corresponde privativamente al juez del contrato, en tanto el Tribunal fue investido por las partes como juez del contrato, para ejercer la facultad de administrar justicia y, por ende, sólo el Tribunal es competente para dirimir las diferencias presentadas entre las partes” 250.
Y en la página 15 de ese documento indicó: “Es claro que la medida es necesaria para evitar la generación de perjuicios a SACYR, pues una decisión del FONDO de declarar el incumplimiento futuro parcial y definitivo del Contrato conllevaría a que se presente una situación administrativa consolidada que haría nugatorio lo que se decida en el presente proceso arbitral, o que, por lo menos, implicaría la necesidad de iniciar un segundo proceso a fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto que impone la sanción en contravención de lo que eventualmente resuelva el presente Tribunal en favor de SACYR.” 251.
Los anteriores apartes de la solicitud de medida cautelar ilustran la razón por la cual en el auto se consignó la frase “en un proceso tendiente a declarar el incumplimiento del contrato”, no porque el FONDO no pudiese iniciar un proceso judicial en contra del contratista o de su aseguradora, sino porque lo que se buscaba era impedir el inicio o avance de un trámite administrativo, no solo tendiente a sancionar a SACYR sino también encaminado simplemente a declarar que este había incumplido el contrato. 252.
Agrega igualmente el apoderado del FONDO que, en atención a que el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015, regula la forma en que una Entidad Pública debe hacer efectiva la garantía única de cumplimiento, la imposición de la medida cautelar le impidió a su representada ejercer esas facultades legales, por lo cual no es dable a la aseguradora alegar la prescripción. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 253.
En relación con ese argumento, el Tribunal considera necesario precisar que si bien existe para la entidad pública la prerrogativa de hacer efectivas las pólizas de cumplimiento expedidas en su favor, mediante la realización de un procedimiento administrativo, ello de ninguna manera puede ser entendido como un “requisito de procedibilidad” para acceder a la jurisdicción y así interrumpir la prescripción en los términos previstos en el artículo 2539 del Código Civil. 254.
Si bien desde la expedición de la ley 1150 de 2007 se concedió a las Entidades Públicas el privilegio de hacer efectivas las pólizas mediante acto administrativo, equiparándose este – en el caso del incumplimiento – a lo que en el derecho mercantil haría las veces de reclamación en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, la falta de formulación extrajudicial de la reclamación no le impide al beneficiario del seguro acceder directamente al Juez para exigir el pago de la prestación asegurada, si así lo considera adecuado. 255.
En igual sentido, si la administración no adelanta el trámite administrativo previsto en el ya citado Decreto 1082 de 2015, porque está impedida para hacerlo, como ocurrió en este caso, ello no implicaba la pérdida del derecho a ejercer la acción acudiendo directamente ante los jueces para solicitar la efectividad de la póliza, como además lo ha hecho el FONDO en este trámite. 256.
Coincide esta apreciación del Tribunal con la conclusión expuesta por el FONDO ADAPTACIÓN conforme a la cual “La acción directa derivada del contrato de seguro se está ejerciendo en el presente Tribunal Arbitral, teniendo en cuenta que las prerrogativas públicas que tiene el Fondo Adaptación no cercenan el Derecho de Acción el cual puede ser ejercido por la entidad (…)”133. 257.
En conclusión, el Tribunal no comparte la interpretación de la convocada según la cual el término de prescripción del contrato de seguro no podía haber corrido con ocasión de la medida cautelar decretada, pues resulta claro que nada le impedía iniciar un proceso judicial en contra de la aseguradora o haberla llamado en garantía o demandado directamente en el trámite anterior. 3.4.La prescripción de la acción derivada de la cobertura de cumplimiento 133 Folios 336 y 337 del escrito de alegatos de conclusión presentados por la convocada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 258. Por regla general en el seguro de cumplimiento el conocimiento del siniestro se tiene en la fecha prevista por las partes para el cumplimiento de la obligación, pues es en ese momento en el que el acreedor puede establecer si recibió o no la prestación. 259.
En ese sentido, en sentencia de 20 de septiembre de 2010 la Corte señaló: “En esa medida, el Tribunal no pudo incurrir en ningún error de hecho probatorio, con las características de evidente, al computar el término de la prescripción ordinaria, respecto de las acciones que se derivaban de la póliza 973353476, a partir del vencimiento del contrato de construcción al que se refería, hecho que efectivamente ocurrió el 30 de abril de 1998, porque si hasta ese día la sociedad afianzada tenía la posibilidad de cumplir lo estipulado, resultaba diáfano que si el acreedor de la respectiva prestación no la recibió en esa fecha, necesariamente se entiende que ahí mismo tuvo que conocer el incumplimiento. // Con mayor razón, cuando ninguna liquidación final había que efectuarse, pues desde la misma demanda, con relación al contrato que se entroncaba con dicho seguro (CO-9797), se afirmó que la sociedad constructora, ´no realizó ni entregó´ las soluciones de vivienda de interés social.”134 260.
Respecto de las pretensiones que se encaminan a la efectividad del amparo de cumplimiento, la aseguradora fundamenta su defensa en que cualquier incumplimiento debió ser conocido por el FONDO a lo sumo el 31 de agosto de 2018, fecha de terminación del contrato, por lo que en ese caso, la acción prescribió a más tardar el 31 de agosto de 2020. 261.
La reconviniente ha vinculado a este proceso, en ejercicio de la acción directa, a la Compañía Aseguradora garante del contrato para que, con cargo al amparo de cumplimiento, asuma el pago de la indemnización de los perjuicios sufridos por el FONDO ADAPTACIÓN por la ocurrencia del siniestro consistente en el incumplimiento o cumplimiento tardío de los hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí No. 6, y de la entrega del puente Hisgaura, conforme lo pactado en la cláusula penal de carácter moratorio y la cláusula penal de carácter indemnizatorio estipuladas en el Contrato No. 285 de 2013135. 134 Sala de Casación Civil, rad 1100131030112000-00428-01. 135 Pretensión trigésima de la demanda de reconvención reformada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 262. Recordemos que, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1510 de 2013, el amparo de cumplimiento en la modalidad de la póliza que aquí se estudia, tiene por objeto cubrir los siguientes hechos, siempre que sean imputables al contratista: (i) el incumplimiento total o parcial del contrato;
(ii) el cumplimiento tardío o defectuoso del contrato; (iii) las entregas parciales de la obra, cuando el contrato no lo prevé; y (iv) el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria136. 263. Dispone el mismo Decreto que la garantía de cumplimiento debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato137. 264.
Los eventos cubiertos por este amparo se refieren entonces a todos esos incumplimientos en que pueda incurrir el contratista durante la ejecución del contrato. 265. La prestación aseguraticia que el demandante en reconvención reclama de la aseguradora la limita a tres eventos específicos que en su concepto constituyen incumplimientos a saber (i) el cumplimiento tardío del hito 6;
(ii) el cumplimiento tardío del hito 7; y (iii) la falta de entrega del puente Hisgaura. 266. Así, para efectos de la contabilización del término de prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, debe entonces establecerse cuál es el hecho que da base a la acción y en qué fecha fue este conocido o debió serlo, por parte del beneficiario de la póliza. 267.
En este sentido, el Consejo de Estado, ha señalado: “33. Con base en una extensa línea jurisprudencial138, se entiende que, desde el momento en que la entidad tiene conocimiento del hecho que da origen a la acción, cuenta con un término de 2 años para proferir el acto administrativo mediante el cual declara la ocurrencia de un siniestro y lo cuantifica. 34.
Esta misma Subsección, en una oportunidad reciente, recordó que “el término de prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato de seguro es de 2 años, y corre a partir del momento en que el interesado –la entidad beneficiaria 136 Artículo 2.2.1.2.3.1.7 137 Artículo 2.2.1.2.3.1.12 138 “Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 22 de 2009, exp. 14.667, Sentencia de 19 de agosto de 2009, exp. 21.432 y Sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 47.166.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del contrato de seguro, en el caso de garantías de cumplimiento otorgadas en contratación estatal- haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Así, desde el momento en que la entidad tiene conocimiento del hecho que da base a la acción, cuenta con un término de 2 años para proferir un acto administrativo mediante el cual declare la ocurrencia de un siniestro y su cuantía”139. 35.
En el caso objeto de análisis, tal y como se señaló en la demanda y en el recurso de apelación (lo que se confirma con los propios informes de interventoría de los que dan cuenta los actos administrativos demandados), la administración tuvo conocimiento de las razones del incumplimiento el 5 de abril de 2011, o, en su defecto, el 30 de mayo de 2011.
A partir de estas fechas se puede afirmar, sin lugar a dudas, que la administración sabía de los incumplimientos contractuales, comoquiera que fue en este momento “cuando el IDU manifestó no haber recibido por parte del CONSORCIO PRO3 los productos finales de estudios y diseños”. 36. También se puede efectuar el conteo a partir del día en el que el contrato se dio por terminado (11 de diciembre de 2011), momento en el cual la administración ya “tenía pleno conocimiento de los supuestos fácticos con base en los cuales se estructuró el incumplimiento imputado al contratista”; o, incluso, cuando se presentó la primera audiencia para prestar los respectivos descargos (31 de enero de 2012).
En todos los casos (incluido el conteo que resultaría más benéfico para la entidad demandada) es claro que, para la fecha en que se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento de la póliza expedida por Royal, había ocurrido la prescripción ordinaria de la que trata el artículo 1081 del Código de Comercio, comoquiera que la primera Resolución que declaró el siniestro de incumplimiento fue adoptada el 27 de marzo de 2014”140 268.
Mas recientemente, puntualizó141: “9.4.1.- Que el término de prescripción se contabiliza desde que la administración tiene conocimiento del hecho o desde el momento en el que razonablemente debió tenerlo, pues a esto se refiere la norma cuando indica que transcurre desde cuando 139 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 47166.”. 140 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia 10 de febrero de 2021, Radicación 25000-23-36-000-2015-00882-01 (57454) 141 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia 1 de marzo de 2023, Radicación 41001-2331-000-2011-00338-01 (67240) y 41001-2331-000-2011-00561 00 (Acumulado) TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el interesado <<haya tenido o debido tener conocimiento del hecho>: o está probado claramente cuando lo conoció, como ocurre en este caso, o ese conocimiento puede deducirse de otras circunstancias, como del examen del plazo dentro del cual debía cumplirse la obligación y la advertencia del incumplimiento que la entidad debió deducir luego de que el mismo venció. (…) 9.4.2.- Que el conocimiento de hecho por la entidad demandada no es un conocimiento que deba tener algún tipo de cualificación, ni condicionamiento.
Para dar por probada esta excepción basta que la compañía acredite que el asegurado tuvo conocimiento del daño (en el caso de la estabilidad) o del hecho que genera el derecho. Una lectura contraria, adicionando el plazo que la entidad le otorgue al contratista para hacer las reparaciones, implicaría considerar que él termino de prescripción está sujeto a la ampliación o al manejo que quiera darle el asegurado.
A partir del conocimiento del hecho la entidad sabe que, si pretende hacer efectiva la garantía contra la compañía de seguros, está obligada a hacerlo (reclamando como un particular, o expidiendo el acto administrativo) dentro del término de dos años: si opta por expedir un acto administrativo, ese término no se cuenta desde cuando practicó las pruebas para determinar que el daño efectivamente era responsabilidad del contratista, ni se puede tener en cuenta el plazo que le concedió para que reparar los imperfectos advertidos en la obra: él término de prescripción se cuenta desde que tiene conocimiento de ellos” “Respecto del amparo de estabilidad de la obra, el término de prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio empieza a correr desde el momento en que se tiene o se ha debido tener conocimiento de determinado deterioro de la obra ocurrido durante la vigencia del mencionado amparo ( ).
El conocimiento “cualificado” del hecho que da base a la acción a partir del cual el Tribunal computó el término de prescripción bienal de las acciones derivadas del contrato de seguro, no se corresponde con lo establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio, norma esta de orden público, que no puede ser modificada, ni siquiera por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad”142 142 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de mayo de 2021, Radicación 47166.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 269. En consecuencia, para resolver el primer interrogante basta con precisar que, por tratarse de un reclamo de incumplimiento de obligaciones, el hecho que da base a la acción es la ocurrencia de ese incumplimiento. 270.
Par efectos de resolver el segundo cuestionamiento, habrá que establecer en qué consisten los hitos 6 y 7 y habrá que precisar si la entrega del puente, en los términos pactados en el contrato, no se realizó. 271. Como quedó analizado en el laudo arbitral de 27 de enero de 2021 “En el informe pericial del Perito Consulobras se indica que el 6º hito, consistente en la “Pavimentación, rodadura, instalación Baranda Metálica Peatonal y Baranda Metálica para puente”, que debía finalizar el 2 de agosto de 2018, se registra como incumplido (…) quedó evidenciado que SACYR desatendió la obligación que asumió de cumplir con el cronograma y ejecutar los hitos fijados en el tiempo máximo señalado, en particular, el hito 6, que para el 9 de agosto de 2018 no había sido terminado a pesar de que la fecha de finalización estaba prevista para un momento anterior”. 272.
De conformidad con esa decisión arbitral, la fecha máxima de cumplimiento del hito 6 fue el 2 de agosto de 2018. Por tratarse de una obligación con un plazo para su ejecución, resulta innegable que si al vencimiento de ese término el hito no estaba cumplido, en esa fecha el FONDO ADAPTACIÓN tuvo conocimiento del incumplimiento, y por ello, a partir del 2 de agosto de 2018, deben contabilizarse los dos años previstos en la ley mercantil para que opere la prescripción de la acción que tenía esa entidad para reclamar a su asegurador por ese incumplimiento. 273.
Así, si no se produjeron eventos que puedan tener la virtualidad de interrumpir o suspender el término extintivo de la acción que comenzó a correr en la fecha referida, la prescripción se consumaba el 2 de agosto del año 2020. 274. Incluso, si se contara este término a partir de la fecha pactada para la terminación del contrato, esto es, el 31 de agosto de 2018 (Otrosí No. 6 de 30 de mayo de 2020), la prescripción acontecía el 31 de agosto del año 2020. 275.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que por virtud de lo previsto en el Decreto 564 del 15 de abril de 2020, se suspendieron los términos de prescripción, desde el TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga “la reanudación de los términos judiciales”, lo que dispuso mediante los Acuerdos PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020 y PCSJA-11581 de 27 de junio de 2020, “a partir del 1 de julio de 2020”. 276.
Tampoco puede soslayarse que el Decreto 564 de 2020, estableció un término de un (1) mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión por el Consejo Superior de la Judicatura para realizar la correspondiente actuación cuando el plazo restante para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad fuere inferior a treinta (30) días, plazo que transcurrió entre el 2 de julio y el 2 de agosto de 2020. 277.
Por lo anterior, considerando la suspensión entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020, el fenómeno extintivo contado desde el 2 de agosto de 2018 se configuró el 16 de noviembre de 2020 e incluso, adicionado el plazo adicional del mes, el 16 de diciembre de 2020. 278. Aún computado el término prescriptivo desde la terminación del contrato, el 31 de agosto de 2018, con la fecha de presentación de la reforma a la demanda de reconvención, el 24 de mayo de 2021, fecha en la que el FONDO ADAPTACIÓN ejerció la acción frente a la aseguradora, ya había operado la prescripción. 279.
Examinado el expediente no encuentra el Tribunal que exista prueba de que la prescripción haya sido interrumpida en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso ni de que se haya configurado una causal de suspensión de la misma que permita desplazar en el tiempo la fecha de su configuración. 280. En esos términos resulta forzoso concluir que la excepción de prescripción de la acción formulada por la Compañía Aseguradora respecto de la reclamación derivada del incumplimiento del Hito 6, se encuentra probada y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. 281.
A idéntica conclusión arriba el Tribunal en torno a la acción derivada del incumplimiento del Hito 7 y de la entrega del puente Hisgaura, pues las fechas en que esas obligaciones debían cumplirse fueron los días 15 y 31 de agosto de 2018 respectivamente y no obra en el expediente prueba alguna que permita concluir que el fenómeno extintivo se interrumpió o se suspendió. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 282.
Así, la acción para reclamar el Hito 7 se extinguió el 29 de noviembre del año 2020 y aquella surgida para reclamar la no entrega oportuna del puente, prescribió el 15 de diciembre del mismo año, incluyendo en esos plazos las suspensiones del fenómeno en razón de las disposiciones normativas expedidas con ocasión de la pandemia del Covid-19. 283.
Por lo anterior, el Tribunal habrá de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por Mundial de Seguros, en lo que se refiere al amparo de cumplimiento y, en consecuencia, negará las pretensiones trigésima primera (primera) y la tercera de condena, así como las pretensiones octava subsidiaria declarativa y segunda subsidiaria de condena. 3.5.La prescripción de la acción derivada de la cobertura de estabilidad de obra. 284.
Sostiene la aseguradora que todos los defectos que fundamentan la solicitud del amparo de estabilidad de obra fueron conocidos por el FONDO ADAPTACIÓN antes de noviembre de 2018 e incluso durante la ejecución del contrato, razón por la cual la acción se encuentra prescrita. 285. Sobre el particular, es importante resaltar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015, el amparo de estabilidad y calidad de la obra “cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción”.
En otras palabras, la vigencia del mismo inicia solo cuando la obra ha sido recibida por el contratante y tiene por objeto cubrir los daños en la infraestructura - en caso de una obra civil – acaecidos después de la entrega de la obra. 286. Significa lo anterior que, si el amparo inicia su vigencia con la entrega de la obra, mal podría concluirse que el término de prescripción de la acción puede comenzar a correr antes de que ello se dé, por la potísima razón de que si el daño se dio antes de que estuviera vigente el amparo, aquel no estaría cubierto por él y por ende tampoco habría acción cuyo término prescriptivo comenzara a correr.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 287. Lo cierto es que en el presente caso la obra se entregó el 16 de enero de 2020143, fecha en la que entró en vigencia el amparo de estabilidad de la obra, como consta en la carátula de la póliza NG-100032501 expedida por Seguros Mundial, que obra en el folio 5 del archivo 21 de los documentos allegados con la contestación a la reforma de la demanda de reconvención144. 288.
En ese sentido, la prescripción de la acción derivada del amparo de estabilidad de obra no se pudo haber configurado antes del 2 de mayo de 2022 si se tiene en cuenta la fecha en que este amparo comenzó su vigencia y la suspensión de los términos por causa de la pandemia, entre los días 16 de marzo de 2020 y el 1 de julio de 2020, durante los cuales no corre el término prescriptivo, como ya se analizó. 289.
Así, y teniendo en cuenta que la reforma a la demanda de reconvención se presentó el día 24 de mayo de 2021, es claro que la prescripción que aquí se analiza se interrumpió y por ello el Tribunal no encuentra probada la excepción en relación con esa cobertura.
4. SOLICITUDES SOBRE LAS PRUEBAS A. LA PRUEBA TRASLADADA 290. Por Auto No. 23 (Acta No. 15), se decretó como prueba trasladada, copia del proceso arbitral instaurado por SACYR contra el FONDO ADAPTACIÓN, Radicado 5475, en el cual se profirió el Laudo Arbitral de 27 de enero de 202, a cuyo efecto se libró el 4 de mayo de 2022 oficio al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de 143 Ver acta de entrega visible en el cuaderno de pruebas número 2, Folio 1MM_210226_Pruebas Contestación, carpeta “7.
Entrega del Puente”, archivo 116.ActaEntregaFinalHisgaura16012020.pdf 144 Según el Anexo No. 11, certificado 70654392, “el amparo de estabilidad corresponde a estabilidad y calidad de la obra y tendrá una duración de 5 años contados a partir del acta de recibo final a satisfacción de las obras” y “el amparo de calidad de servicio tendrá una duración de 5 años contados a partir del acta de recibo y liquidación a satisfacción de las obras” Anexo 13 de 22-01/2020, incluye como beneficiario adicional a INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS-. la vigencia de los amparos de estabilidad de la obra y calidad del servicio se amplía hasta el 16 de enero de 2025, por las sumas de $32.298.987.111,56 y $834.051.361,02 respectivamente.
FOLIO 5_MM_210524 Anexos Reforma demanda de reconvención. Pruebas reforma integrada de la reforma de reconvención Pólizas. 13. TOMO N° 3-223-250.
15. APROBACIÓN GARANTIAS ACTA DE INICIO CONTRATO 285 DE 2013.pdf.
16. APROBACIÓN GARANTIAS OTROSÍ 1 CONTRATO 285 DE 2013 - Otrosí 1.pdf.
17. APROBACIÓN MODIFICIÓN GARANTIAS OTROSÍ 2 CONTRATO 285 DE 2013 - Otrosí 2.pdf.
18. APROBACION GARANTIAS OTROSI 3 CONTRATO 285 DE 2013 - Otrosí 3.pdf
19. APROBACION GARANTIAS OTROSI 5 CONTRATO 285 DE 2013-RDO-E-15908 - Otrosí 5.pdf.
20. APROBACION GARANTIAS OTROSI 6 CONTRATO 285 DE 2013-RDO-E-16619 - Otrosí 6.pdf.
21. APROBACIÓN POLIZA ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DEL CONTRATO 285 DE 2013 E-2020-000381 – Entrega.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Comercio de Bogotá145, quien lo remitió 146 y se incorporó al expediente digital147. 291.
Por Auto No. 55 (Acta No. 27), se decretó de oficio como prueba trasladada copia de los expedientes de los procesos adelantados en la Procuraduría General de la Nación y en la Contraloría General de la República relacionados con el Contrato 285 de 27 de diciembre 2013, ordenándose librar el oficio, incorporarlos al expediente y ponerlos en conocimiento de las partes y del Ministerio Público148. 292.
Remitidos por la Procuraduría General de la Nación los expedientes 1562654, IUS 2016-409195 IUC D 2016-79-902831, Exp. IUS E – 2016 – 409195 – IUC D – 2019 – 147269 y el expediente reservado D-2021-2172125 149, se incorporaron al proceso, disponiéndose ponerlos en conocimiento en de las partes y del Ministerio Público por el término de quince días, y para garantizar la reserva legal del último, su consulta únicamente por los sujetos procesales (Auto No.57, Acta No. 28)150 293.
La Contraloría remitió copia digital de la Indagación Preliminar signada IP 85112- 2019-3426151, que se incorporó al expediente, concediéndose acceso a los sujetos procesales152. 294. Por Auto No. 60 (Acta No. 30)153, en consideración a los escritos de SACYR 154 y Compañía Mundial de Seguros 155, mediante los cuales solicitaron excluir los expedientes remitidos por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la Nación en virtud de la autonomía e independencia del proceso arbitral 145 07_PRINCIPAL_07. 01_Acta_15_20220504.pdf. 03_OFICIO_CAC_CCB_20220504.pdf. 146 07_CAC_CCB_remite_expediente_5475_20220527.pdf. https://ccb my.sharepoint.com/personal/79753511_ccb_org_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2F797535 1%5Fccb%5Forg%5Fco%2FDocuments%2FDescargue%20Casos%20Herlinda%202%2F5475&ga=1 14734_Oficio_CAC_CCB_20220621.pdf.35_Solicitud_CAC_Exp5475_20220623.pdf. 36_Respuesta_CAC_CCB_Acceso_Exp5475_20220624..pdf 14808_PRINCIPAL_08.14_Acta_27_20221102.15_OFICIO_Procuraduria_20221102.pdf. 16_OFICIO_Contraloria_20221102.pdf 14908_PRINCIPAL_0820_Remision_Expedientes_procuraduria_Email_20221110.pdf. 21_Remision_Expediente_procuraduria_Email_20221111.pdf. 22_Remision_Expediente_procuraduria_Email_20221116.pdf. 23_CAC_autentica_datos_Secretaria_para_Procuraduria_20221118.pdf 150 08_PRINCIPAL_08. 26_Acta_28_20221130.pdf. 151 08_PRINCIPAL_08_ 33_Contraloria_remite_expediente_Reservado_20221213.pdf. 15208_PRINCIPAL_0835_Informacion_a_procuraduria_exp_reservado_20221215.pdf. 36_CAC_informa_disponibilidad_expedientes_reservados_20221215.pdf. 37_Informacion_disponibilidad_expedientes_reservados_20221215.pdf. 44_CAC_informe_consulta_expedientes_reservados_20230206.pdf.
CAC_informe_consulta_expedientes_reservados_20230206.pdf. Reporte consulta expediente reservado 117130.xlx. 153 08_PRINCIPAL_08__46_Acta_30_20220213.pdf. 154 08_PRINCIPAL_08_ 42_Sacyr_pronunciamiento_expedientes_PGN_CGR_20230203.pdf. 155 08_PRINCIPAL_08. 39_Mundial_pronunciamiento_expedientes_PGN_CGR_20230203.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de los procesos disciplinarios y fiscal, vinculación, diferencias, oportunidades y reglas para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción al interior de cada asunto, y las restricciones que comportan,156 al tratarse de una prueba decretada de oficio, se dispuso que serán valoradas con las existentes en el expediente teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, las reglas de la sana crítica, pertinencia, oportunidad y utilidad- CONSIDERACIONES 295.
Al tenor del artículo 174 del Código General del Proceso, aplicable al proceso arbitral y al procedimiento contencioso administrativo por remisión expresa de los artículos 31 Ley 1563 de 2012 y 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.
En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan.”157. 296. Con arreglo al precepto, las pruebas trasladadas serán apreciadas por el juzgador siempre que en el proceso de origen se hayan practicado a solicitud de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, o en caso contrario, cuando se surta su contradicción en el proceso al cual se trasladan.
A este respecto, la Corte Constitucional, ha señalado: “40. De conformidad con lo señalado en precedencia, esta Sala de Revisión considera que (i) la prueba trasladada es un medio probatorio regulado en el Código General del proceso que puede solicitarse en el trámite contencioso administrativo y (ii) de acuerdo con la jurisprudencia -Consejo de Estado y Corte Constitucional- 156 08_PRINCIPAL_08__46_Acta_30_20220213.pdf. 157 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 26, sentencia de 11 de febrero de 2019, Radicado número: 11001- 03-15-000-2018-00317-00(PI): “De conformidad con el artículo 174 del CGP, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.
También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación” (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, Rad. 13067 [fundamento jurídico 1])”, Sección Tercera, Sentencia de mayo 16 de 2026, Radicación 66001233100019990090001 (31333);
Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988). TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – y la doctrina, los jueces no pueden valorar una prueba trasladada ciñéndose de manera literal al artículo 174 del Código General del Proceso, comoquiera que tal lectura no abarca de manera completa todos los escenarios posibles para salvaguardar el derecho de contradicción de las partes, como expresión del derecho fundamental al debido proceso.
En este orden de ideas, (iii) para esta Sala no existe duda acerca de que la validez de la valoración de una prueba trasladada depende del ejercicio del derecho de contradicción que se hubiese surtido sobre la misma, ya sea en el proceso de origen o en el que se traslada, pues solo cuando tal derecho esté plenamente garantizado el juez se encuentra autorizado para considerar la prueba de que se trate sin ningún trámite adicional.
Así, puede el juez valorar la prueba trasladada sin necesidad de ponerla a disposición de las partes para que la contradigan cuando (i) la misma fue solicitada por las dos en el proceso al que se traslada (demandante y demandado), o a instancia de una de ellas pero con la adhesión o coadyuvancia de la otra, pues en estos casos, aun cuando una de esas partes no hubiese participado en el proceso de origen, la jurisprudencia ha entendido que tanto demandante como demandado conocen el contenido de tal prueba; o (ii) la prueba trasladada es solicitada solo por una de las partes y la parte contra la que se aduce no pudo contradecirla en el proceso de origen, pero esa prueba siempre estuvo visible durante el trámite del proceso al que fue trasladada, es decir, que pudo ejercer su derecho de contradicción. En todo caso, de no encuadrarse la solicitud de la prueba trasladada en alguna de las posibilidades que admiten su valoración sin ninguna otra formalidad, el juez está obligado a realizar una interpretación constitucional del artículo 174 del Código General del Proceso, de manera que permita el ejercicio de contradicción a la parte que lo solicita.
F. CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 43. A fin de respetar el derecho de contradicción y de defensa en materia probatoria, tanto el Código General del Proceso, artículo 173, como el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 212, consagran dentro de sus procedimientos las “oportunidades probatorias”, es decir, los momentos TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – procesales oportunos en los que las partes deben solicitar las pruebas a efectos de que con posterioridad las mismas puedan practicarse e incorporarse al proceso.
(…) 46. Corolario de lo expuesto, para esta Sala de Revisión es indiscutible que en el proceso contencioso administrativo debe garantizarse el derecho de contradicción y defensa a las partes cuando no han hayan podido controvertir las pruebas que se opongan a sus pretensiones, ello como expresión del derecho fundamental al debido proceso.
En ese sentido, el debido proceso probatorio se entiende (i) en cuanto a las partes, quienes están llamadas a seguir las formas propias de cada trámite y por tanto, solicitar y controvertir las pruebas en las oportunidades previstas para ello; y (ii) respecto del juez de conocimiento, quien debe asegurar que la prueba cumpla con el principio de publicidad, determinando desde que momento fue conocida por las partes, a efectos de no suprimir el derecho de defensa y de contradicción de las mismas”158. 297.
En consecuencia, como se dispuso por el Tribunal en el Auto No. 60 (Acta No. 30), las pruebas trasladadas serán valoradas aplicando las reglas señaladas en el artículo 174 del Código General del Proceso, considerando que se tratan de pruebas decretadas de oficio puestas a disposición de las partes quienes tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre ellas, y teniendo en cuentas las directrices señaladas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, así como las manifestaciones oportunas de las partes respecto de las mismas, los elementos probatorios decretados y practicados en el proceso en conjunto según la sana crítica, y en la medida que el Tribunal deba soportar su decisión en las mismas.
B. LA CONTRADICCIÓN DE LOS DICTÁMENES Y EL CUESTIONAMIENTO AL PERITO UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO 298. El FONDO, mediante memorial fechado a 6 de agosto de 2021 dentro del término de traslado de los dictámenes periciales aportados por SACYR159, solicitó la 158 Corte Constitucional, sentencia T-204/18. 159 Dictamen Pericial Contable de la ejecución del contrato 285 del 2013 elaborado por Íntegra Auditores Consultores S.A.- 30 de julio de 2021 y DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO.
ANÁLISIS DE LOS MAYORES COSTOS Y DE LA OBRA DEBIDA A LA COMPAÑÍA SACYR CONSTRUCCIÓN -Julio 2021 del Ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman. PRUEBAS No. 2. FOLIO 9_MM_Dictámenes periciales SACYR. Dictamen contable. Dictamen Perito Técnico Luis Ernesto Escobar. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – comparecencia a interrogatorio de los peritos, expresando además que pretende valerse del dictamen pericial técnico anunciado en la reforma de la demanda de reconvención para controvertir los aspectos técnicos del dictamen elaborado por el Ingeniero Escobar Neuman y de un dictamen pericial de contradicción para controvertir el elaborado por Íntegra Auditores Consultores S.A, y los planteamientos económicos y contables presentados en el Dictamen Pericial Técnico elaborado por el Ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman. 299.
Mediante memorial radicado por correo electrónico de 14 de octubre de 2022, el FONDO desistió del interrogatorio de los peritos Luis Ernesto Escobar Neuman e Íntegra Auditores Consultores S.A., que elaboraron los dictámenes periciales aportados por SACYR, y por haber aportado los dictámenes técnico económico de la Universidad del Quindío y el dictamen de Turner & Townsend se servirá de éstos para controvertirlos.
El desistimiento se aceptó mediante Auto No. 50 (Acta No. 26) proferido en la audiencia de 14 de octubre de 2022, en la que, SACYR solicitó tener por no controvertido el dictamen elaborado por Íntegra Auditores Consultores S.A. al desistirse del interrogatorio del perito y acompañarse un dictamen de contradicción que no cumple los requisitos previstos en el artículo 226 del CGP, la Ley 43 de 1990 y el Concepto 417 del 11 de agosto de 2022 del Consejo técnico de Contaduría, al estar suscrito por ingenieros y no contadores públicos, petición ésta coadyuvada por la Aseguradora, y reiterada en sus alegatos de conclusión. 300.
También solicita no tener en cuenta el dictamen pericial y los dictámenes de contradicción de la Universidad del Quindío, por cuanto el perito Carlos Julio Arboleda Audrito, inobservó el requisito de independencia contemplado en el inciso cuarto del artículo 226 del Código General de Proceso, porque durante su elaboración y sustentación “funge como Interventor de INVIAS en un contrato de un puente”, el titular del Puente Hisgaura es el Invias y de la litis versa sobre su construcción y posterior puesta en funcionamiento. 301.
A estas solicitudes se opuso el FONDO, asegurando los conocimientos, experiencia e idoneidad de Turner & Townsend para controvertir los asuntos económicos, contables y financieros de los dictámenes elaborados por Integra Auditores Consultores S.A. y el Ingeniero Luis Ernesto Escobar, según anunció en su memorial del 06 de agosto de 2021, sus análisis no recaen sobre los estados financieros, exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúo de intangibles patrimoniales, ni costos de empresas en marcha, ni rindieron dictamen pericial sobre TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – los estados financieros de una sociedad ni fundamento en la información contable, sino que atañen a los costos del contrato de obra directos e indirectos a la luz de la relación contractual que pueden analizarse por expertos en costos de proyectos de infraestructura, como son Ángel Cadena, Gustavo Villamizar y Rafael Hernández, quienes cuentan con toda la idoneidad y experiencia del manejo contable de este tipo de proyecto. 302.
Agrega que, ni la Universidad del Quindío ni el Ing. Carlos Julio Arboleda están incursos en conflicto de interés ni existen motivos para considerar algún cuestionamiento a la imparcialidad, independencia y objetividad del dictamen elaborado con criterios propios de la ingeniería, sin que se afecten por haber interactuado con el Invias, que es un actor relevante en el mercado de infraestructura en Colombia, al no existir “una conexión directa o beneficiosa entre los mencionados y el Invias, lo que descarta cualquier posibilidad de conflicto de interés” CONSIDERACIONES 303.
En la actual regulación prevista en el Código General del Proceso “[l]a prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos […] Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”, contendrá las declaraciones e informaciones previstas en la ley, deberá emitirse por institución o profesional especializado, entidades y dependencias oficiales para peritaciones sobre materias propias de su actividad, salvo en los casos de su decreto oficioso quien pretenda valerse de esta prueba deberá aportarlo en la oportunidad para pedir pruebas o en el término señalado por el juez, la parte contra quien se aduce podrá solicitar la comparecencia del perito a audiencia, en la cual, el juez y las partes podrán interrogarlo sobre su contenido, idoneidad e imparcialidad, aportar otro dictamen o realizar ambas actuaciones, “[e]l juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso” (arts. 226, 227, 228, 229, 230 y 232).
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 304. En los términos del artículo 13, numeral 1, literal c) de la Ley 43 de 1990 para actuar “como perito en controversias de carácter técnico-contable, especialmente en diligencia sobre exhibición de libros, juicios de rendición de cuenta, avalúos de intangibles patrimoniales, y costo de empresas en marcha”, además de las restantes exigencias legales, es menester la calidad de Contador Público. 305.
En las voces del artículo 235 del Código General del Proceso “[e]l perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.
La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad”. 306.
La jurisprudencia destaca las garantías de imparcialidad e independencia de los jueces y auxiliares de la justicia, así como la trascendencia del deber de revelación160, que debe examinarse con mayor rigor en tratándose de peritos designados por las partes, al ser deseable y exigible la ausencia de todo vínculo o nexo previo entre el experto y la parte que lo selecciona y contrata en forma autónoma para hacerlo valer en el proceso161. 307.
Conforme al reiterado entendimiento de la jurisprudencia, la eficacia probatoria de todo dictamen pericial, además de la imparcialidad del experto, pende de la 160 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de julio de 2017, Rad.: 11001-02-03-000-2014-01927-00. 161 Corte Constitucional, Sentencias C-538 de 2016;
C-305 de 2013 y C-762 de 2009. En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado:“13. Conforme a los argumentos expuestos, se tiene que la independencia e imparcialidad son aspectos definitorios del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Por lo tanto, es imperativo que el juez ejerza su función sin que medie ningún interés o circunstancia que altere la objetividad en la actividad de adjudicación (imparcialidad subjetiva), o sin que haya prejuzgado sobre el asunto sometido a su jurisdicción (imparcialidad objetiva).
De la misma manera, la actividad jurisdiccional debe estar protegida de toda injerencia que altere el análisis judicial, el cual está circunscrito a la confrontación entre el orden jurídico y los hechos del caso, a fin de proponer la solución basada en una interpretación razonable tanto de dichas normas como del material probatorio acreditado en el trámite”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – competencia e idoneidad del perito, su claridad, precisión, fundamentos y la ausencia de todo “motivo serio para dudar” de la misma162. 308. De este modo, la tacha sobre la idoneidad, imparcialidad e independencia del perito debe analizarse en la sentencia, sin que por su formulación deba desecharse per se la prueba163. 309.
Al respecto, ha indicado la Corte: “2. En lo que puntualmente concierne al dictamen pericial, este tiene por objeto llevar al juez información cuando el campo del conocimiento del que se extraiga no sea de su dominio, puesto que con él es posible obtener un concepto fundado en el método científico, el arte o la técnica; cuyas conclusiones incidirán en la adopción de la decisión que dirima el conflicto planteado, según lo dispone el artículo 226 del Código General del Proceso.
“A voces del artículo 227 de la Ley 1564 de 2012 la parte que pretenda valerse de una experticia deberá aportarla en la respectiva oportunidad. Esto es, el actor en su demanda (art. 82) o en el término para solicitar las adicionales (art. 370), y el 162Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de mayo de 2014, Rad. 08001-31-03-011 2008-00263-01: “[…] Su eficacia probatoria, según se desprende del artículo 241 ejusdem, se halla condicionada a la conducencia que ostente el hecho cuya acreditación se pretende, a la idoneidad e imparcialidad del perito”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de septiembre 15 de 2017, Rad. 080012331000199812677 01: “La Sala ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: […] (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad;
(iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 11 de octubre de 2017. Rad. 17001-23-31-000-1999-00630-01 (57.663); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31 de mayo de 2016, Rad. 470012331000199900704-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de mayo de 2017, Rad. 73001-23-31-000-2005-00776-01; Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 17 de mayo de 2007, Rad.: 05001-23-31-000-2000-03341-01 (AG). En Sentencia de 9 de septiembre de 2010, Rad. 17042-3103-001-2005-00103-01, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expresó: “corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, […], cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.
En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso.
En efecto, es “asunto pacífico en la jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial. […] Esa prueba, como todas las demás, debe ser apreciada por el juez en conjunto con las demás que obren en el proceso y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C.P.C.), labor que, tratándose de aquella, se realizará teniendo en cuenta la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos (art. 241 ib.), tarea en la que el juzgador goza de autonomía, […]”. 163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC7722-2021, sentencia de 24 de junio de 2021, Radicación 11001-02-03-000- 2021-01718-00: “En definitiva, conforme a lo establecido por la legislación adjetiva, la cual no contempla causales de inadmisión o rechazo temprano de la prueba pericial, es la sentencia el escenario propicio para que el juez valore, de acuerdo a cada caso concreto, el apego del trabajo elaborado por un experto a los requisitos mencionados, pues de su cumplimiento, en mayor o menor medida, se edificará la fiabilidad y el mérito que será otorgado al medio suasorio y su incidencia para la solución de cada causa en particular” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – convocado con su contestación (art. 96); o, cualquiera de ellos, dentro del plazo especial del artículo 227.
“También, dicha probanza deberá contener unas exigencias mínimas que deben dar cuenta de tres elementos: los fundamentos, la imparcialidad y la idoneidad de quien lo elaboró. Así lo señala el artículo 226 del compendio, […] “En lo que respecta a su decreto, con miramiento en el artículo 168 ibidem, regla general y, por tanto, aplicable a cualquier medio de prueba, el juez rechazará la que encuentre ilícita, notoriamente impertinente, inconducente y la manifiestamente superflua o inútil.
Todo lo cual realizará con la debida motivación. “Ya en punto de la contradicción, el litigante contra el cual se aduzca podrá́ solicitar la comparecencia del perito a la audiencia de instrucción y juzgamiento, aportar otro o realizar ambas actuaciones, con sujeción a las reglas estipuladas en el canon 228. “Por último, terminada esta fase y escuchados los alegatos finales de las partes, cuando a ello haya lugar, el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá́ de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así́ como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232).
“Es este el momento, entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones. No antes. “De modo que el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia, razón por la cual la ausencia de los mismos no da lugar al rechazo automático de dicho medio de convicción. Esto es, a que se impida su ingreso al proceso, puesto que los únicos motivos que llevan a esa determinación son los referidos en el artículo 168 ídem, huelga reiterar, respecto de «las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles».
Y no existe disposición especial en materia de experticia que autorice excluir la prueba por esa razón. “Pues bien, como ha quedado dicho y en conclusión, si el dictamen no posee estas características no debería ser tomado en consideración. Puede intentarse corregir o precisar el dictamen durante la comparecencia del perito, como veremos después. Pero también es posible que esa misma comparecencia revele que el dictamen es sumamente defectuoso, o que el perito no tiene la preparación suficiente para TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – realizar su labor.
( ) -Resalta la Corte- (2010. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Pág. 292). “Como puede ser visto, en lo que respecta a uno de los aspectos trascendentales de la experticia, como lo es la imparcialidad de quien la elabore, el legislador es diáfano en mostrar que dicho aspecto, de un lado, podrá ser objeto del interrogatorio del perito (contradicción en audiencia) y, del otro, será́ «apreciado» en el fallo, al punto que, en el evento en el que encuentre circunstancias que afecten gravemente su credibilidad, podrá́ negarle efectos a la misma.
Todo lo cual sucede luego de que se decrete la prueba y se permita su incorporación al plenario. “En definitiva, a pesar de que la credibilidad de la pericia depende de la solidez de sus conclusiones, de la imparcialidad e idoneidad del perito, el juez no está facultado para sacar automáticamente del acervo el informe arrimado con defectos en tales presupuestos porque las falencias o carencias del dictamen no son motivos suficientes para impedir su recaudo, pues ese análisis está reservado para la sentencia, donde deberá motivarse de qué manera esas omisiones disminuyeron la verosimilitud del informe”.164 310.
El dictamen pericial de Turner & Townsend S.A., aportado por el FONDO, denominado “Reporte. Peritaje Reclamaciones”, según su texto165, se elaboró por: 164 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, STC2066-2021, Sentencia de 3 de marzo de 2021, Radicación 05001-22-03-000-2020-00402-01. 165 PRUEBAS No. 2.FOLIO 11_MM_Dictamenes_FondoAdaptacion_20220222 1.
Reporte Pericial Turner & Townsend TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 311. Anexa en 04. Hojas de vida. Ángel Cadena. Gustavo Villamizar, Rafael Hernández y, en 05. Experiencia Turner _ Townsend. 312.
Señala como objetivos analizar los argumentos y costos adicionales que está presentando SACYR al FONDO, “la consistencia de los argumentos indicados en el informe técnico del perito Luis Ernesto Escobar, de acuerdo con nuestro entendimiento de la información presentada”, “las informaciones presentadas por el Tribunal de Arbitramento, el Dictamen Contable y el informe técnico del perito Luis Ernesto Escobar”. 313.
Expresa haber revisado “los puntos fallados en el tribunal de Arbitramiento”, el “reporte contable realizado por Integra”, “los puntos enunciados en el reporte técnico del perito Luis Ernesto”, “las comunicaciones entre SACYR y la interventoría”, el “reporte técnico presentado por la Universidad de Quindío” y analizado, la “información contenida en el reporte final presentado por la interventoría en el año 2020”, el “Contrato No.285 de 2013 celebrado el 27 de diciembre de 2013 con el FONDO ADAPTACIÓN”, la demanda “presentada por SACYR el 29 de noviembre de 2017”; el alegato de SACYR y del FONDO, el “Laudo proferido por el tribunal de arbitramiento el 27 de enero de 2021” y el “Informe de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – perito con nuevos requerimientos basado en el Laudo proferido el 27 de enero de 2021”. 314.
Anexa, en 0.3 dentro de los documentos de análisis, 01. Contrato y otrosíes, 02. Informe universidad del Quindío, 03. Prueba de carga, 04. Actas de Obra. 04. Informe de Interventoría. 05. Laudo Sacyr. 06. Informe Perito Luis Ernesto Escobar. 07. Correspondencia 08. Dictamen Pericial Contable Integra Auditores- 20220223T164858Z-001; en 04.
Hojas de vida. Ángel Cadena. Gustavo Villamizar, Rafael Hernández y, en 05. Experiencia Turner _ Townsend. 315. Con los análisis sobre cada uno de los factores incidentes, el contrato, sus otrosíes, estructura de precios unitarios, valores, actas, informes de interventoría y la documentación e información citada en su texto, consigna sus conclusiones respecto de los “costos” y las reclamaciones respectivas. 316.
El Dictamen pericial elaborado por la Universidad del Quindío, “INFORME FINAL. DICTAMEN PERICIAL DEFINITIVO CON SOPORTES, EN LO REFERENTE A LOS PUNTOS ESTRUCTURALES”, bajo la dirección técnica del Ingeniero Carlos Julio Arboleda Audrito, según sus hojas de vida anexas, Ingeniero Civil de la Universidad del Quindío o, Magister en Ingeniería a Civil-Estructuras y Sís smicas de la Universidad de los Andes y candidato a Magister en Estructuras y Sís smica del Instituto Tecnológico de Santo Domingo RD, profesor universitario, con experiencia en el diseño, construcción, supervisión, interventoría a y reforzamiento de estructuras y participación del Ingeniero Civil Leonardo Cano Saldaña, Magister en Ingeniería a Civil-Ingeniería a Sís smica y Estructural y doctor en Ingeniería a Civil, Área Estructural, Profesor Universitario, conforme a su texto, tiene por objetivos específ ficos la realización de los estudios estructurales del suceso presentado en el Puente Hisgaura en cuánto a la fisuración del tablero y la no conforme geometría a de este, adicionando, la revisión económica del contrato ejecutado con respecto a los recrecidos instalados y la imposta metálica, presentar recomendaciones técnicas para la obra ejecutada de acuerdo con la situación presentada en el puente, y por alcance la verificación de la idoneidad de los diseños estructurales y del proceso constructivo en relación con las anormalidades que se presentaron; las causas de las irregularidades estructurales que presenta el puente; las consecuencias, tanto en la reparación durante la construcción, como en las incidencias en el corto, mediano y largo plazo (impostas y recrecidos); la conveniencia o necesidad de la realización de actividades de reparación y comprobación: recrecidos, imposta, prueba de carga estática y dinámica y patología a;
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – los mayores costos de mantenimiento en lo referente a los recrecidos e impostas; la afectación de la vida útil del puente y de las soluciones instaladas, desde el ámbito estructural; el levantamiento topográfico del tablero del puente para poder determinar variaciones de este; y el sobrevuelo con dron con el fin de revisar estado de fisuras y situación visual del tablero166. 317.
Por cuanto el dictamen pericial de Turner & Townsend S.A., aportado por el FONDO, estricto sensu versa sobre la estructura técnica de los costos del Contrato 285 de 2013 según el contrato celebrado y su ejecución, y no sobre aspectos contables, ni atañe a diligencia de exhibición de libros, juicios de rendición de cuentas, avalúos de intangibles patrimoniales o costo de empresas en marcha, no es aplicable la exigencia prevista del artículo 13, numeral 1, literal c) de la Ley 43 de 1990, porque no se trata de un dictamen contable, sino de un dictamen técnico económico respecto de un proyecto de infraestructura, aserto que igualmente se predica del dictamen pericial técnico-económico rendido por la Universidad del Quindío que tampoco es un dictamen contable, y en cuanto, aporta elementos de juicios respectos de los dictámenes periciales rendidos por el perito Luis Ernesto Escobar Neuman e Íntegra Auditores Consultores, naturalmente, serán tenidos en cuenta y valorados por el Tribunal conforme a las reglas que gobiernan la prueba y las directrices jurisprudenciales señaladas en precedencia. 318.
En torno a la tacha formulada sobre la independencia del perito Universidad del Quindío, por cuanto el Ingeniero Carlos Julio Arboleda Audrito durante la elaboración y sustentación del dictamen funge como interventor del INVIAS en un contrato de un puente, y éste es el titular del Puente Hisgaura cuya construcción y puesta en funcionamiento se comprende en la litis, en su interrogatorio practicado en la audiencia de 2 de noviembre de 2022, declaró: “SR. ARBOLEDA: [01:12:25] La universidad es interventor del Invias.
DR. ANGARITA: [01:12:29] En un contrato actual. SR. ARBOLEDA: [01:12:31] En un contrato actual. Si señor entre Cali y Juanchito dos puentes de 200 metros. DR. ANGARITA: [01:22:59] ¿Ingeniero entonces es un poco aclarando, creo que la pregunta del doctor Namén usted funge como interventor desde el 2017? SR. ARBOLEDA: [01:23:07] Soy asesora interventoría es la universidad y yo a mí me delegan como asesor de la parte técnica. 166 PRUEBAS No. 2.FOLIO 11_MM_Dictamenes_FondoAdaptacion_20220222. 2.
Dictamen técnico y económico. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. ANGARITA: [01:23:15] Desde el 2017. SR. ARBOLEDA: [01:23:18] Ha habido dos interventores. No la hemos dividido. Primero hubo un compañero y luego entré yo, Pero si es como más o menos es más o menos 2017 2018 es por ahí las fechas.” […] “DR. TORRES: [02:06:05] ¿Perdóneme que le interrumpa, pero mi pregunta concreta, ya sabiendo que existe esa práctica de la Universidad del Quindío con Invías, es que usted puso de presente en este dictamen rendido? SR. ARBOLEDA: [02:06:18] No, no señor, no, yo.
DR. TORRES: [02:06:19] No de esos hechos. Y si usted, ¿usted no incluyó dentro de su dictamen aquellos casos en los cuales intervino por designación de la Universidad del Quindío, en ejecución de esos convenios de la Universidad del Quindío con Invias esa es mi pregunta concreta? SR. ARBOLEDA: [02:06:40] No, no señor, no se incluyó ninguno de sus aspectos” 319.
Aun cuando el Contrato 285 de 2013 se celebró por el FONDO ADAPTACIÓN y SACYR, quienes son partes del mismo y de la litis, al Tribunal no pasa desapercibido que el Instituto Nacional de Vías -Invias- tiene interés en la obra, se le entregó mediante Acta de Entrega de 23 de enero de 2020 y es beneficiario adicional de la garantía de estabilidad y calidad del servicio (Anexo 13 de 22-01/2020), por lo cual, así el perito no tenga un vínculo directo con el FONDO ni con SACYR, las partes del contrato y del proceso, es deseable y exigible la ausencia de todo vínculo o nexo del perito. 320.
En consecuencia, de conformidad con las reglas que gobiernan la prueba pericial y las directrices jurisprudenciales anotadas, la mencionada circunstancia suscita una duda razonable sobre la independencia del perito, y por consiguiente, sin que, prima facie, se observe de manera palmaria e inobjetable que afecta gravemente su credibilidad e imparcialidad, la tendrá en su valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica y las restantes pruebas del proceso.
C. LAS TACHAS DE SOSPECHA 321. En audiencia de 16 de agosto de 2022, el FONDO tachó de sospecha al testigo Leonard Andrés Rosillo Guerrero por sus relaciones de dependencia con una de las partes167. 16702_PRUEBAS. FOLIO 21 MM_Transcripcion_audiencia_20220816_20220826 117130 LEONARD ANDRES ROSILLO 2022 08
16. TESTIMONIO DEL SEÑOR LEONARD ANDRÉS ROSILLO GUERRERO AUDIENCIA DEL 16.08.2022: “DR. PARRA: [00:12:03] Muy bien, bien, muchas gracias. ¿Qué relación tiene usted con las partes que comparece en este Tribunal? Sacyr, Fondo Adaptación y Mundial de Seguros. SR. ROSILLO: [00:12:19] Vale. A ver, con Mundial de Seguros yo no tengo ninguna relación contractual, con Sacyr, la empresa en la cual yo gerencio, que se llama Pedelta, lo contrató primero para realizar la revisión de los diseños que le entregó el FONDO ADAPTACIÓN para que ellos se apropiaran de los diseños, se pudieran apropiar y posteriormente nos contrató el rediseño del puente TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 322.
En audiencia de 29 de agosto de 2022, el FONDO tachó por sospechoso el testimonio del señor Francisco Javier Martínez León, Director Jurídico de SACYR, por su relación con ésta168. 323. En audiencia del 23 de septiembre de 2022, el FONDO tachó por sospechoso al testigo Elías González Álvarez, Director de Producción de los Proyectos Industriales de SACYR, por su relación con ésta169 CONSIDERACIONES 324.
Disciplina el Código General del Proceso: atirantado. DR. PARRA: [00:12:48] Muy bien. Es decir, ¿ustedes, los diseñadores del puente atirantado, al firma Pedelta Colombia S.A.S? SR. ROSILLO: [00:12:55] Sí, señor. […] DR. MEDELLÍN: [02:26:23] Gracias, Presidente, señor Presidente, doctor Namén, doctor Pabón, con base en lo establecido en el artículo 211 del Código General del Proceso me permito tachar al testigo por sus relaciones de dependencia con una de las partes, tal y como está previsto en el Código, que a su sazón reza cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes, sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
Ha dicho el testigo y ha confirmado que tenía una relación de dependencia con su contratante, en este caso Sacyr y por lo tanto me permito tachar al testigo para que dicha circunstancia sea valorada en el momento procesal pertinente, es decir, al momento en que ustedes valoren esta esta prueba, gracias, Presidente.” Los señores apoderados de SACYR y Mundial de Seguros se opusieron a la tacha y solicitaron desestimarla. 168 02_PRUEBAS PRUEBAS No. FOLIO 24 MM_Transcripcion_audiencia_20220829_20220916 2.17130 FRANCISCO JAVIER MARTINEZ LEON 2022 08 29.docx”DECLARACIÓN DEL SEÑOR FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ LEÓN AUDIENCIA DEL 29.08.2022: “ SR. MARTÍNEZ: [00:02:39] Soy licenciado en Derecho por la Universidad de Valencia, postgrado en Gestión Medioambiental por la Pompeu Fabra de Barcelona y una maestría en Con Playas y Derecho de la Competencia por … DR. PARRA: [00:02:51] Sírvase informarnos que vinculación o relación tiene usted, que tiene usted con las partes que comparecen a este Tribunal, valga decir con Sacyr de un lado con el FONDO ADAPTACIÓN por el otro, Mundial de seguros como llamado en garantía.SR. MARTÍNEZ: [00:03:08] Yo soy director jurídico de Sacyr” […] DRA. TOLEDO: [01:22:05] Señor presidente, de alguna manera, atendiendo a lo dicho por el testigo, yo solicito que en el momento correspondiente a la valoración probatoria de ese análisis, testimonio a la luz del artículo 211 del Código General del Proceso evidentemente, atendiendo a la relación que le asiste el testigo con Sacyr y con las cuales cree que pueden afectar no solamente su imparcialidad, sino también, evidentemente el deber profesional también que le asiste como abogado de guardar silencio. […] DRA. TOLEDO: [01:42:18] Muchas gracias, licenciado Martínez.
Yo no tengo más preguntas por ahora, creo que ya han sido contestadas todas las preguntas, y para culminar, solamente reiterar la tacha del testigo a los términos del artículo 211, por las razones que ya expuse previamente. Muchas gracias, presidente”. Los señores apoderados de SACYR y Mundial de Seguros se opusieron a la tacha y solicitaron desestimarla. 169 02_PRUEBAS.
FOLIO 25 MM_Transcripcion_audiencia_20220923_20221005. 117130 ELIAS GONZALEZ ALVAREZ 2022 09
23. TESTIMONIO DEL SEÑOR ELÍAS GONZÁLEZ ÁLVAREZ AUDIENCIA DEL 23.09.2022 SR. GONZÁLEZ: [00:12:10] Mi nombre es Elías González Álvarez; soy ingeniero eléctrico de formación; ahora mismo mi relación con Sacyr y las partes es que sigo trabajando para Sacyr; mi lugar de residencia actual es Santiago de Chile, soy director de producción de los proyectos de ámbito industrial de la compañía en Chile. […] SR. GONZÁLEZ: [01:38:06] Gerente de Gestión Contractual.[…]… DR. MEDELLÍN: [01:39:09] Y con base en el artículo 211 del Código General del Proceso.
Me permito tachar al testigo. Frente a su imparcialidad. De acuerdo con lo que dice la norma. Esta tacha procede cuando haya alguna circunstancia de dependencia que afecte la credibilidad del testimonio. Ha dicho el testigo. Acaba de decir que de la dependencia que tenía al interior del Sacyr para que el Tribunal, en su oportunidad procesal, evalúe esta tacha al momento de valorar este testimonio.
Respecto de aspectos técnicos, no tengo preguntas que hacerle al testigo y menos con la tacha que acabo de hacer, pues, porque ya sabemos cuál era su responsabilidad en la gestión contractual y respecto de los asuntos jurídicos y de la controversia como tal. De la obligación contractual de hacer las pruebas de asumirlas. Que él ha dicho que esas pruebas son habituales en este tipo de puentes.
Respecto de esa parte jurídica tampoco le tengo pruebas porque finalmente aquí tenemos a los expertos jurídicos que son nuestros árbitros, que en su momento tomarán la decisión correspondiente y por lo tanto no tengo más preguntas. Gracias, Presidente”. Los señores apoderados de SACYR y Mundial de Seguros se opusieron a la tacha y solicitaron desestimarla.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (énfasis añadido). 325. Según el precepto, podrá formularse tacha de un testimonio con expresión de las razones en que se funda, y a diferencia del derogado artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, no dispone que el Juez deba pronunciar una decisión concreta sobre la tacha de un testigo, sino que al fallar apreciará el testimonio según las circunstancias de cada caso. 326.
Con independencia de las razones de la tacha, el juzgador debe recibir la declaración del testigo, considerar los motivos invocados de la sospecha, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo para precisar si la ocurrencia de alguna de las causas disciplinadas en el ordenamiento jurídico, verbi gratia, la dependencia, el interés o las relaciones del testigo con las partes o sus apoderados, afectan su credibilidad o veracidad. 327.
Al respecto, el Consejo de Estado, ha precisado: “ […] el artículo 211 del Código General del Proceso definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (…) Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren.
Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.
En consecuencia y bajo los anteriores parámetros el juzgador analizará y valorará los relatos de los declarantes observando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron de los hechos y que brinden credibilidad al fallador para ser sopesados y enmarcados en criterios de sana crítica, como se realizará en el acápite de la imputación jurídica”170 328.
De conformidad con la doctrina jurisprudencial, la simple relación de un testigo con una de las partes, laboral, profesional, de dependencia o de otra naturaleza, no es suficiente para comprometer su credibilidad171, y en todo caso: “[ ] si se trata de personas en cuya conciencia puede perfectamente ofrecerse el conflicto entre el deber genérico de declarar y el interés que tienen en el juicio particular en el que declaran, siendo razonable presumir que en un momento dado cobre en su ánimo mayor fuerza esta situación de co interés que el respeto por la verdad; si, subsecuentemente, la credibilidad que les pueda caber en principio arranca estigmatizada por la duda; y si de este modo se recomienda al juez que examine sus dichos diligentemente y ejerza su dirección apreciativa con el máximo 170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de mayo de 2017, Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00759-01(39037). 171 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia S-072 del 24 de agosto de 1998, Exp.: 4821: “[…] la existencia de un motivo que pueda afectar su imparcialidad no constituye circunstancia de la cual deba inducirse necesariamente que el testigo falte a la verdad.
Por ello la ley faculta al juzgador para apreciar tales testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso, incumbiéndole, como atribución inherente a la discreta autonomía que le asiste en la ponderación de los elementos de convicción, examinar las condiciones personales del testigo en orden a sopesar el mérito que ofrezca su exposición, ‘ decisión que corresponde al ámbito de apreciación razonada y científica del juzgador, y como tal resulta inatacable en casación mientras no se demuestre que tal apreciación es contraria ostensiblemente a la evidencia de los hechos o notoriamente ilógica, infundada u opuesta a la verdad de los mismos’ (G.J. t. CLXXVI, pág. 48).”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de escrúpulo, aflora inevitable que la mácula con que se mira tal linaje de testigos sólo se desvanecerá, y por qué́ no hasta desaparecerá, en la medida en que brinden un relato preciso, responsivo, exacto y cabal, esto es, en síntesis, razonado y particularizado en todo cuanto dieren noticia, y que, aun así, encuentren respaldo en otros elementos probativos, todo analizado, cual lo dice la norma en cuestión, ‘de acuerdo con las circunstancias de cada caso’; será́ entonces cuando nada justifica que el juzgador continúe desconfiando de sus relatos, y les suministre el valor demostrativo que verdaderamente ostenten.
Refluirá así el estado habitual del hombre y su inclinación a creer en los demás, del cual había salido por razón de una sospecha que a la postre fue disipada’ (Cas. Civ. de 10 de mayo de 1994, expediente 3927)’ (Cas. Civ., sentencia de 19 de septiembre de 2001, expediente No. 76 6624)”172 329. Apreciado el marco de circunstancias fácticas, el Tribunal no observa que la relación de los testigos con SACYR comprometa su credibilidad, por supuesto que apreciará sus testimonios de manera conjunta e integral con los demás elementos probatorios, considerando las razones de la tacha, su conocimiento, experiencia y participación en los hechos sobre los cuales versa, en observancia del deber de apreciar en conjunto las pruebas según las reglas de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso, para determinar “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, éstas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso”173, sin advertir prima facie, sesgo o afectación a su credibilidad e imparcialidad, y por ello, se desestima la tacha. 172 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de septiembre de 2011, Exp.: 25286-3103-001-2001-00108-01.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de septiembre de 2004, Expediente No. 7147-01.“(…) la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar" 173 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Expediente No. 6228) y de 9 de septiembre de 2011, Expediente No. 25286-3103-001-2001-00108-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de noviembre de 2014, Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01(31074). TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
5. LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS REFORMADAS A. A. LAS PRETENSIONES DE MAYOR PERMANENCIA, AJUSTE DE PRECIO Y LA COSA JUZGADA 330. El Tribunal analizó el cuestionamiento de SACYR a la competencia del Tribunal para conocer de las pretensiones Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta de la demanda de reconvención reformada presentada por el FONDO fundada en su decisión previa en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021. 331.
En este aparte, se pronuncia respecto del alcance de la cosa juzgada invocada por las partes, las respectivas pretensiones de las demandas principal y de la reconvención reformadas, así como las correspondientes excepciones.
1. POSICIÓN DE SACYR a. La demanda principal reformada 332. En el petitum, solicita liquidar el contrato 285 de 2013 reconociendo y ordenando el pago de los conceptos y valores pretendidos e incorporando en su balance final las condenas “que habrán de pagarse bajo lo dispuesto en dicho Laudo Arbitral” (Pretensión 1); que, como consecuencia del incumplimiento de la Convocada, “tal y como fue reconocido en el resuelve décimo primero”, experimentó perjuicios económicos entre enero de 2018 y enero de 2020, “los cuales deben ser indemnizados por cuanto dicha decisión arbitral no se extendió a este período” (Pretensión 2), por eso debió elaborar unos nuevos diseños del Puente Hisgaura considerados como Definitivos o Fase III, en los que debió incluir nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU) que no estaban en el Contrato 285 de 2013, fueron reconocidos en el mencionado laudo y que la Convocada tiene la obligación de pagarle las obras ejecutadas según dichos análisis de Precios Unitarios (APU) aún no reconocidos, de conformidad con su “resuelve décimo cuarto, décimo sexta, décimo séptimo y décimo octava” (Pretensión 3). 333.
Por la mayor permanencia en obra, pide declarar, en consecuencia, su derecho al reajuste de precios de la obra entre enero y agosto de 2018 (Actas Parciales de Obra 43 a 50), “aún no reconocido” por la Convocada, teniendo en cuenta el mes de julio de 2015 como fecha inicial “de conformidad con el resuelve vigésimo primero” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (Pretensión 4) y a los mayores costos directos generados aún no reconocidos conforme al “resuelve vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo quinto, cuadragésimo tercera y la parte motiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021” (Pretensión 5) hasta el mes de agosto de 2018, fecha en que terminó el Contrato 285 de 2013 o, en subsidio, hasta mayo de 2018 (Pretensión 6 y Subsidiaria). 334.
Así mismo, se declare que las sumas de $2.2667.828.575 que la Convocada está obligada a pagarle por el “menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos 35 Mpa., 42 Mpa., y 50 Mpa”, $1.305.746.245 por concepto “ajuste de precios del Contrato”, $349.123.029 por “los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado” tienen fecha de corte “hasta el mes de diciembre de 2017 y la de $5.192.521.918, “por mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto” el mes de mayo de 2018, de conformidad con la parte considerativa y el “resuelve séptimo”, “trigésimo séptimo”, “trigésimo noveno”, “cuadragésimo” y “cuadragésimo segundo” del laudo antes citado (Pretensiones 7, 9,11 y 14); 335.
Del mismo modo, declarar que el FONDO en el período comprendido entre enero y agosto de 2018, al cual no se extendió el Laudo Arbitral mencionado, está obligada a pagar la totalidad de los concretos de resistencia 50 Mpa en tablero atirantado del puente, 50 Mpa en la pila 2, 42 Mpa en el tablero Vanos de accesos, 42 Mpa en torres o pilas 1,3 y 4, 25 Mpa en las Zapatas, utilizados en su construcción “de acuerdo con los precios que fueron definidos por Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021”; el ajuste del precio aplicado a las Actas de Obra Parciales 43 a 50, los mayores costos de administración durante 54 días generados con ocasión de la mayor permanencia en obra al suscribir el Otrosí No. 6 al Contrato de Obra que amplió su plazo en 3 meses por causas que no le son imputables, y los mayores costos del incremento de la Tasa del Impuesto al Valor Agregado, (Pretensiones 8, 10, 12, 13 y 15). 336.
Pide declarar que una vez terminado el plazo de ejecución del Contrato, el Puente se encontraba listo para su recibo y puesta en funcionamiento, y que la demora para el recibo definitivo del Puente a la finalización del plazo contractual, obedeció a causas no imputables a SACYR (Pretensiones 29 y 31). Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores y otras pretensiones no está obligada a soportar las consecuencias y costos en que incurrió en el período comprendido entre 1 de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – septiembre de 2018 y 16 de enero de 2020, que la Convocada debe reconocerle los costos indirectos en ese período consecuencia de la mayor permanencia en obra generada por la demora para la entrega y recibo definitivo del Puente Hisgaura, al obrar de mala fe en la fase post contractual retrasando injustificadamente el recibo de la obra (Pretensiones 32 y 33). 337.
En consonancia, pide condenar a la demanda a pagar las sumas de $1.251.714.752 o la que resulte probada en el proceso por concepto del ajuste de precios tomando como fecha inicial el mes de julio de 2015 según ordena el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, – Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE; $1.386.695.652 o la que resulte probada en el proceso por concepto de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra hasta el mes de agosto de 2018, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE o, en subsidio, $1.172.017.000 por el mismo concepto hasta el mes de mayo de 2018, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE; $652.489.560, o “aquélla que resulte probada en el proceso” por menor valor reconocido de los ítems de concreto utilizados en el período comprendido entre enero y agosto de 2018 de acuerdo con los precios definidos en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, indexada mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE; $526.295.120 o la que resulte probada en el proceso, por concepto de mayores costos de administración que se generaron por 54 días con ocasión de la mayor permanencia en obra al suscribir el Otrosí No. 6, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE; la de $250.000.000 o “aquélla que resulte probada en el proceso”, indexados los precios con el ICCP fijado por el DANE, y la de $2.601.000.000 por concepto de los costos indirectos en los que el Contratista incurrió durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020 como resultado de la mayor permanencia en obra por la demora para la entrega y recibo definitivo del Puente Hisgaura, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato 285 de 2013 mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE (Pretensiones Condenatorias 35, 36 y subsidiaria, 37, 38, 39 y 40), aplicar la actualización del IPC más el 6% anual de interés legal hasta la fecha de notificación de la demanda y en adelante reconocer los intereses moratorios, o en TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – subsidio el IPC sobre las sumas respectivas hasta la notificación de la demanda y en adelante, los intereses de mora (Pretensiones Condenatorias 40 y 41). 338.
En los hechos 57 a 72 al desarrollar la cosa juzgada argumenta que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 encontró probado el incumplimiento del Contrato 285 de 2013 por el FONDO al entregar unos diseños no Definitivos ni de Fase III con graves errores, omisiones y deficiencias de tal magnitud que comprometían la seguridad, estabilidad y durabilidad de las obras, a causa de lo cual, debió elaborar unos nuevos diseños que condujo a la modificación de algunas especificaciones técnicas, entre éstas, las relativas a los concretos de alta resistencia de 50 Mpa para el tablero atirantado del puente y para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura). 339.
Para sustentar sus reclamaciones por los mayores costos incurridos entre enero y agosto de 2018 por concepto del concreto de alta resistencia en la construcción del Puente Hisgaura con el nuevo diseño elaborado por el Contratista, expresa que el laudo lo reconoció hasta diciembre de 2017 y que al precio que definió para cada uno de ellos según las Actas Parciales de Obra No. 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y 50, ascienden a $652.489.560 sin actualizar; que los mayores costos en el mismo período por la ampliación del plazo de construcción del Puente Hisgaura más allá de los 33 meses inicialmente pactados por causas que no le son imputables, en especial, por la mayor permanencia en obra, tales como los mayores costos de administración cuyo ajuste de precios concedió hasta el mes de diciembre de 2017 “debe comenzar desde el mes de julio de 2015”, y conforme a las mencionadas Actas Parciales de Obras tienen un valor de $1.251.714.752 sin actualizar, los mayores costos directos $1.386.695.652, sin actualizar, y los mayores costos por el aumento del impuesto al valor agregado por la suma $250.000.000, sin actualizar, a los que deben agregarse los mayores costos generados por la devaluación de la moneda174. 340.
Agrega que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 negó la pretensión décima declarativa de la demanda de reconvención reformada, su subsidiaria y la sexta de condena que solicitaban declarar el incumplimiento de las obligaciones de gestión predial a su cargo al encontrar probado su cumplimiento, y que la ampliación del plazo contractual acordada en el Otrosí No. 6 tuvo su génesis en causas ajenas que 174 Expediente Digital, Cuaderno Principal 3, FOLIOS 1-106 Reforma de la demanda.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – no le son imputables, por lo que deben pagársele los costos de la mayor permanencia en obra, incluidos los mayores costos de administración causados durante 54 días durante la prórroga de tres meses convenida. 341.
En el escrito de réplica a las excepciones interpuestas por el FONDO frente a las pretensiones de su demanda reformada, precisa respecto de la “3)” que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 reconoció su derecho a que los precios del contrato fueran actualizados teniendo como fecha de inicio el mes de julio de 2015, y que el FONDO sólo reajustó los precios en las Actas Parciales de Obra pagadas teniendo en cuenta como fecha inicial de reconocimiento el mes de diciembre de 2016; de la “4”, que el numeral vigésimo quinto resolutivo, contrario a lo excepcionado reconoció su derecho al pago de los costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra de conformidad”; de la “5” que el Otrosí No. 6 se suscribió por causas que en su mayoría no le son imputables, y por esto según el laudo tiene derecho al reconocimiento de la mayor permanencia en proporción al tiempo que no le es atribuible. b. La contestación a la demanda de reconvención reformada 342.
Al oponerse a las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, SACYR interpuso las excepciones que fueron reseñadas en la síntesis de la controversia e invocó la cosa jugada y solicitó desestimarlas porque su mayoría “recae sobre temas que fueron decididos por el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero del mismo año”, el cual, entre otros asuntos, declaró el incumplimiento de la obligación principal del FONDO al entregar unos diseños de los Puentes Hisgaura, La Judía y SC 43 que no podían considerarse Definitivos o de Fase III, ni ejecutarse por sus errores, deficiencias y falencias (resuelve sexto, octavo, noveno, trigésimo primero y trigésimo cuarto), lo condenó a reconocer y pagarle los perjuicios económicos, acogió su posición sobre la aplicación de las normas AASHTO LRFD 2012 al nuevo diseño y a la construcción (resuelve séptimo), denegó las pretensiones segunda, tercera y cuarta declarativa de la demanda de reconvención reformada del FONDO que tenían como propósito que se declarara que había incumplido con sus obligaciones en la Etapa de Pre-construcción del Contrato 284 de 2013, decidió que solucionó los problemas presentados en la obra durante su proceso constructivo, que por el incumplimiento del FONDO se presentaron atrasos en la ejecución de las obras que no le eran imputables (resuelve décimo tercero), que el mismo fue la causa adecuada de la ampliación del plazo de ejecución en 18 meses (resuelve vigésimo TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – segundo), y si bien declaró el incumplimiento parcial y no definitivo de SACYR del Hito 6, no encontró prueba de la gravedad o de su relevancia, y en todo caso, que no existe prueba de un daño que deba repararse. c. Los alegatos de conclusión 343.
En su alegato de conclusión la convocante reitera la cosa juzgada del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 en cuanto declaró el incumplimiento del FONDO al entregar unos Estudios o Diseños que por sus errores, deficiencias u omisiones no podían ejecutarse ni considerarse Definitivos o de Fase III, encontró que fue la causa adecuada de la prórroga por 18 meses y 19 días hasta el 31 de mayo de 2018 acordada en el Otrosí No. 3 para la construcción de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 4 del plazo inicial pactado en 33 meses desde el Acta de Inicio, el 12 de febrero de 2014 con vencimiento el 11 de noviembre de 2016 y reconoció a SACYR los perjuicios de la mayor permanencia en obra, esto es, mayores valores de administración, mayores costos directos, reajuste de precios y aumento de la tasa del impuesto del valor agregado. 344.
Precisa que ante el Tribunal que concluyó con el mencionado Laudo Arbitral su demanda tiene corte de diciembre de 2017, los valores se estimaron hasta esa fecha y es cosa juzgada la responsabilidad del FONDO por las causas de la prórroga del plazo desde el 12 de noviembre de 2016 al 31 de mayo de 2018, por lo que, debe resarcir los perjuicios causados entre enero y mayo de 2018.
Agrega, que después del Otrosí No. 3, se presentaron hechos o situaciones que no le son imputables, que impactaron el cronograma de obra y determinaron prorrogar el Contrato de Obra en 93 días mediante el Otrosí No. 6 respecto del cual en ese proceso no formuló pretensión por lo cual se le debe reconocer el reajuste de precios de la obra, los mayores costos directos, el mayor valor de los concretos y el Impuesto al Valor Agregado entre enero y agosto de 2018, entre otros, que la decisión arbitral halló probado que SACYR no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones relativas a la gestión predial ni al Cronograma de Obras acordado en el Otrosí No. 3, y contrario a lo argumentado por el FONDO, encontró que éste incumplió de manera grave sus obligaciones relacionadas con la gestión predial al entregarle a SACYR el Volumen XI.
Gestión Predial que hacía parte de los diseños originales del Puente Hisgaura elaborados por el Consorcio DIS - EDL, con errores, omisiones y deficiencias, de tal magnitud, que el Contratista debió empezarla nuevamente. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 345.
Aduce que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 es cosa juzgada en cuanto al precio fijado para los concretos de alta resistencia de 35, 42 y 50 MPa tomando como fecha de inicio el mes de julio de 2015 y no el mes de noviembre de 2016 indicado en el Otrosí No. 3, por lo cual tiene derecho a que el FONDO aplique los nuevos precios de dichos concretos a la totalidad de los concretos que fueron utilizados según las actas de obra de los meses de enero a agosto de 2018. 346.
Argumenta también la cosa juzgada respecto de los mayores costos por el incremento de la tasa impositiva del IVA del 16% al 19% a partir del mes de enero de 2017, y los mayores costos directos como consecuencia de la mayor permanencia en obra. 347. De la responsabilidad por fallas en el proceso constructivo sostiene que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones décima tercera, décima cuarta, décima quinta, décima sexta, por cuanto es cosa juzgada en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 que en los resuelves cuadragésimo quinto y cuadragésimo séptimo desestimó las pretensiones novena declarativa, cuarta y quinta de condena de la demanda de reconvención reformada y la excepción 61 de la contestación de la demanda arbitral reformada, en las que el FONDO solicitó declarar el incumplimiento contractual de SACYR por supuestas fallas en el proceso constructivo, al encontrar demostrado que los trabajos de corrección de alineamiento se realizaron por el contratista, bajo su responsabilidad y a su costa; que las “fallas en el proceso constructivo, en cuanto a la alineación del tablero y a la aparición de fisuras en la estructura, pueden presentarse en el desarrollo de una obra como la del puente Hisgaura y no entrañan, de suyo, por su sola ocurrencia, un incumplimiento del contratista”; y que “SACYR no se obligó a que no hubiera fallas en el proceso constructivo”, advirtiendo que el FONDO trata de desviar la atención al señalar que esas discusiones iniciaron con posterioridad al 9 de agosto de 2018, cuando la aparición de las fisuras fue advertida por la Interventoría ETA en septiembre de 2017 y, en todo caso, las relativas a la parte inferior del tablero se generaron durante la etapa de construcción según la prueba patológica, de cuya necesidad se empezó a hablar en noviembre de 2017 por los inconvenientes presentados con el desalineamiento vertical del Puente Hisgaura advertido en el primer semestre del año 2018. 348.
Memora que el Laudo Arbitral determinó que SACYR no era el responsable por el incumplimiento del plazo de ejecución acordado en el Otrosí Nº 3, ni de las causales que llevaron a la prórroga del Otrosí Nº 6 al rechazar las pretensiones séptima y TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – octava declarativa de la demanda de reconvención reformada, y la atención sobre el cambio de posición del FONDO al sostener en el primer tribunal que el incumplimiento de la gestión predial imputable a SACYR era, en gran medida, la causa de que se hubiera suscrito el Otrosí Nº 6, por cuanto en las pretensiones décima declarativa y sexta de condena solicitó que desarrolló de manera tardía la gestión predial o, en subsidio, que es responsable de la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma por lo que debe asumir los costos de su tardía ejecución, incluyendo los derivados de la extensión del plazo de construcción que ello haya supuesto, y en la excepción 62 que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la gestión predial a cargo del contratista, generaron parcialmente la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de las obras del Puente Hisgaura, todas desestimadas, para pretender ahora el incumplimiento. 349.
Solicita desestimar las excepciones denominadas “A partir del mes de noviembre de 2016, el FONDO ha reconocido la actualización de precios de la ejecución del contrato de acuerdo con el mes en el que se ejecutan las actividades contractuales” por cuanto, si bien a partir de ese mes ha reconocido la actualización pactada en el Otrosí Nº 3, el Laudo Arbitral modificó la fecha y determinó que esta debía ser el mes de julio de 2015, por lo que, debe hacer el pago del reajuste aplicándola a las actas de obra 43 a 50 de los meses de enero a agosto de 2018;
“Cosa Juzgada. El tribunal de arbitramento No. 1 negó el reconocimiento de un valor asociado a mayores costos directos causados hasta el mes de diciembre de 2017 y sobre esta decisión opera el fenómeno de la cosa juzgada”, porque a contrariedad, de una lectura al Laudo Arbitral y, en especial, del resuelve vigésimo quinto no cabe duda alguna que reconoció a SACYR el derecho a que el FONDO le pague los mayores costos directos en los que incurrió por la mayor permanencia en obra;
“La determinación del Tribunal Arbitral No. 1 conforme a la cual la mayor permanencia en obra es imputable al FONDO, únicamente se refiere a la prórroga del contrato por 18 meses suscrita por las partes mediante Otrosí No 3 (hasta el 30 de mayo de 2018)”, “Inexistencia del derecho”, “El laudo arbitral no reconoció como un derecho de SACYR el pago de mayor permanencia en obra por el desplazamiento del tiempo causado por el Otrosí No. 6.”, porque, si bien el Laudo Arbitral condenó al FONDO por la mayor permanencia hasta el mes de mayo de 2018, las pretensiones de la demanda arbitral de SACYR tuvieron como fecha de corte el mes diciembre de 2017, además, no solicitó reconocimiento -declarativo o de condena- alguno sobre el Otrosí Nº 6, y por lo tanto, no se pronunció sobre la mayor permanencia en obra que se generó con la suscripción del Otrosí Nº 1 y el reconocimiento de los costos en los TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que incurrió el Contratista de los 54 días de los 93 días que se prorrogó el Otrosí N.º 3”, temas que fueron puestos en conocimiento de este Tribunal, y tampoco es cierto que las causas que llevaron a suscribir el Otrosí N.º 6 sean imputables al Contratista;
“El atraso en la gestión predial no fue la causa eficiente de la extensión de plazo de ejecución mediante Otrosí No. 6. Las causas que motivaron la extensión del plazo mediante la suscripción del Otrosí No. 6 son imputables a SACYR”, y “El FONDO no está llamado a asumir las consecuencias económicas por mayores costos derivados de la extensión del plazo de ejecución del contrato mediante el Otrosí No. 6, habida cuenta que las causas que motivaron la ampliación del plazo son imputables a SACYR.
Los eventuales costos por mayor permanencia en obra que se hubieren causado durante el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2018 y el 31 de agosto de 2018 deben ser asumidos por SACYR”, al estar desvirtuado que las causas que motivaron la extensión del plazo mediante la suscripción del Otrosí N.º 6 no son imputables a la convocante sino a circunstancias que ocurrieron con posterioridad a la suscripción del Otrosí N.º 3, algunas de ellas imputables al FONDO;
“Durante la construcción del puente Hisgaura SACYR realizó un deficiente proceso constructivo que generó ondulaciones, sinuosidades y fisuras. Por tal motivo, la causa eficiente de las anormalidades es imputable al contratista y debe responder por las consecuencias y reparaciones derivadas de ellas”, en la que reconoce que realizadas las comprobaciones estructurales del Puente Hisgaura por parte de la Interventoría ETA, “Conforme a lo indicado en este informe, se comprobó que la estructura cumple con la norma de diseño y podía ser puesta en servicio después de la realización de la prueba de carga con un resultado favorable”, pues el Laudo Arbitral rechazó las pretensiones y las excepciones relativas a su responsabilidad por fallas en el proceso constructivo, además que no es cierto que SACYR haya causado perjuicios al FONDO por los inconvenientes presentados en la fase de construcción del Puente Hisgaura, al encontrarlo probado;
“El Acta del Comité de Obra No. 91 del 26 de julio de 2018 no es un instrumento contractual modificatorio del contrato” y en su lugar deben evaluarse los compromisos adquiridos por el FONDO y la Interventoría y, por ende, proceder a darle el mismo valor que el citado Laudo le dio al Acta de Comité Extraordinario de 8 de agosto de 2014.
2. POSICIÓN DEL FONDO ADAPTACIÓN a. La contestación a la demanda principal reformada TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 350. La Convocada en su contestación, al oponerse a las pretensiones incoadas en la demanda principal reformada, sostiene que la mayor permanencia en obra reconocida en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, se declaró únicamente por la ampliación del plazo de ejecución en cerca de 18 meses mediante el Otrosí No. 3 y no se extiende a la prórroga de tres meses estipulada en el Otrosí No. 6, cuya causa eficiente es imputable a la Convocante por su demora en la ejecución de las actividades de explanación del Tronco 2 en el cierre del tablero del puente y desmonte del carro de avance generadas por los desalineamientos y problemas presentados por fallas constructivas imputables a SACYR, la necesidad de contar con tiempo adicional para la corrección de defectos y anormalidades, la reprogramación de actividades de fundida de dovela de cierre y pavimentación del tablero y la inclusión de nuevas actividades para corregir las fallas que presentó el puente. 351.
En respuesta al Hecho 50, con relación a las pretensiones sexta a novena declarativas y subsidiarias de la demanda reformada, aduce que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 excluyó de su competencia los hechos ocurridos con posterioridad al 9 de agosto de 2018, y por esto, no se pronunció respecto de la entrega del puente al 31 de agosto de 2018, el incumplimiento definitivo del contrato, ni las fallas en el proceso constructivo, pero si, adoptó decisiones fundamentales para la solución de las controversias sometidas a este arbitraje. 352.
Reconoce que los diseños iniciales entregados por el FONDO no podían considerarse definitivos ni Fase III, se declaró su incumplimiento, y fueron elaborados por el Consorcio DIS-EDL en ejecución del contrato No. 106 de 201, cuya interventoría estuvo a cargo de la Oficina Regional de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos – UNOPS, por lo que, no se debió a dolo, mala fe, o falta al deber de planeación, tal como fue determinado en el Laudo, que la elaboración de los nuevos diseños por PEDELTA fue decisión de SACYR, quien además manifestó que esa actividad no generaría costo al FONDO como se observa en Acta de 8 de agosto de 2014; acepta la afirmación de la Demandante sobre lo indicado en el Laudo respecto de los concretos de alta resistencia, precisando que el debate refirió a sus precios y no a su utilización, que pagó a los precios iniciales porque el Laudo fue posterior, que las cantidades reconocidas en las Actas No. 50 y de recibo definitivo de obra para los concretos Clase A 35 Mapa Infraestructura, corresponden a 6.128,30 y no a 6.129,10 metros cúbicos como lo señala la Demandante, y se opone al valor pretendido por $652.489.560.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 353. Es enfática al afirmar que la mayor permanencia de obra reconocida en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 corresponde únicamente a la generada con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 3, por el plazo de 18 meses que es el lapso comprendido entre la fecha de terminación prevista inicialmente (11 de noviembre de 2016) y la fecha de terminación acordada por las partes en el Otrosí No. 3 (el 30 mayo de 2018), extensión del plazo generada por las deficiencias de los diseños elaborados por DIS-EDL que resultaron imputables al FONDO sin comprender la ampliación del plazo ocasionada por la celebración del Otrosí No. 6, cuyas causas son diferentes e imputables a SACYR, por lo que no puede predicarse idéntica consecuencia ni responsabilidad; además, la decisión sobre los costos directos estimados por la Convocante en la suma de $1.172.017.000 por mayor permanencia no fue declarativa porque negó la pretensión de condena 76, que se opone a la suma de $1.386.695.652 por concepto de costo directo con corte a agosto de 2018, y lo mismo acontece con loa mayores costos por aumento en la tasa impositiva del IVA que provienen de la mayor permanencia en obra derivada del Otrosí No. 3 y no del No. 6 que son imputables a la Convocante, oponiéndose a su reclamo en el período de enero agosto de 2018. 354.
Sobre la gestión predial admite que el laudo negó la pretensión décima declarativa de la demanda de reconvención y la sexta de condena que no solicitaban el incumplimiento de las obligaciones de SACYR sino su desarrollo tardío, sin que la gestión predial al momento de la suscripción del Otrosí No. 6, ni las causas que motivaron la suscripción de dicho otrosí, fueron objeto de análisis por parte del Tribunal en cuanto consideró que los retrasos ocurridos antes de la celebración del Otrosí No. 3 no resultaron imputables a SACYR sino al FONDO y, en lo que tiene que ver con la ejecución después del Otrosí 3 de 10 de noviembre de 2016), encontró que no se fijó una fecha determinada para la realización de la gestión predial, motivo por el cual no se puede predicar un cumplimiento tardío, siendo esta la razón de la decisión, sin emitir ningún pronunciamiento con respecto a la gestión predial y su relación con la motivación del Otrosí No. 6, y en todo caso, la gestión predial – imputable o no a SACYR – no fue la causa eficiente para prorrogar el plazo de ejecución hasta el 31 de agosto, sino por el contrario, causas que son imputables a SACYR, sin que el laudo haya indicado que la ampliación del plazo haya tenido génesis en causas ajenas a la misma, porque ninguna decisión adoptó sobre las mismas limitándose a las del Otrosí No.
3. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 355. Interpuso, entre otras excepciones, las denominadas “1 La cantidad de concreto Clase AA 50 Mapa Tablero utilizada en el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2018 no corresponde a 6.341,60 M3, sino a 6.092,91 M3”, expresando que se acata lo decidido en el numeral trigésimo quinto resolutivo del laudo, en cuyo cumplimiento el mayor valor de concreto Clase AA 50 Mapa Tablero utilizado en el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2018, deberá ser fijado siguiendo la fórmula determinada por el H. Tribunal de Arbitramento No. 1, multiplicada por la cantidad ejecutada conforme dan cuenta el Acta No. 50 y el Acta de recibo definitivo de obra, según las cuales la cantidad realmente ejecutada de concretos Clase AA 50 Mapa Tablero corresponde a 6.092,91 metros cúbicos, y no a 6.341,60 metros cúbicos como lo señala la CONVOCANTE”; con la misma argumentación, “2) La cantidad de concreto Clase A 35 Mapa Infraestructura utilizada en el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2018 no corresponde a 6.129,10 M3, sino a 6.128,30 M3”;
“3 A partir del mes de noviembre de 2016, el FONDO ha reconocido la actualización de precios de la ejecución del contrato de acuerdo con el mes en el que se ejecutan las actividades contractuales”, en tanto, se acata lo decidido en dicho Laudo, por lo que el reajuste de precios se deberá determinar conforme a lo decidido en el Laudo Arbitral con respecto a la fecha de inicio (julio de 2015) y teniendo en consideración que a partir del mes de noviembre de 2016, el FONDO ha reconocido la actualización de precios de la ejecución del contrato de acuerdo con el mes en el que se ejecutan las actividades contractuales”;
“4) Cosa Juzgada. El tribunal de arbitramento No. 1 negó el reconocimiento de un valor asociado a mayores costos directos causados hasta el mes de diciembre de 2017 y sobre esta decisión opera el fenómeno de la cosa juzgada” que pidió en la pretensión 76 como consecuencia de la mayor permanencia en obra derivada de la prórroga por 18 meses acordada en el Otrosí No. 3, que denegó en el numeral Cuadragésimo Tercero, sin admitirse revivir la controversia;
“5) La determinación del Tribunal Arbitral No. 1 conforme a la cual la mayor permanencia en obra es imputable al FONDO, únicamente se refiere a la prórroga del contrato por 18 meses suscrita por las partes mediante Otrosí No 3 (hasta el 30 de mayo de 2018)”, conforme a los numerales Vigésimo Segundo, Vigésimo Tercero, Vigésimo Cuarto, Vigésimo Quinto, Vigésimo Sexto y Vigésimo Séptimo resolutivos;
“6) Inexistencia del derecho. El laudo arbitral no reconoció como un derecho de SACYR el pago de mayor permanencia en obra por el desplazamiento del tiempo causado por el Otrosí No. 6”, y por consiguiente no tiene derecho al reconocimiento y pago de los mayores costos en los que eventualmente habría podido incurrir por el desplazamiento del tiempo de ejecución durante los meses de junio, julio y agosto TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del año 2018;
“ 12. SACYR rechazó los diseños entregados por el FONDO ADAPTACIÓN y elaboró nuevos diseños y planos estructurales para la construcción del Puente Hisgaura, conforme lo determinó el Tribunal de Arbitramento No. 1, y debe responder por la durabilidad, calidad, resistencia y estabilidad de la obra” según los numerales Décimo Cuarto y Décimo Segundo Resolutivo. b. La demanda de reconvención reformada 356.
La demanda de reconvención reformada solicita declarar que SACYR debía cumplir los Hitos 6 y 7 los días 2 y 15 de agosto de 2018, respectivamente, su incumplimiento parcial y definitivo, que a la terminación del plazo del contrato el 31 de agosto de 2018 no había finalizado la actividad de instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31, por causas imputables a SACYR, la culminó después del mismo y presentaba atrasos en la ejecución, debía entregar y no entregó el Puente a más tardar el 31 de agosto de 2018 e incurrió en mora al entregarlo tardíamente el 16 de enero de 2020 (Pretensiones Primera a Décima), así mismo, incoa pretensiones relacionadas con fallas constructivas y el deficiente proceso constructivo (Pretensiones Décima Primera a Vigésima Séptima), y otras que serán tratadas en otros acápites de esta decisión. 357.
Indica que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 dirimió algunas diferencias entre las partes desde la etapa de pre-construcción al 9 de agosto de 2018, sin comprender hechos acaecidos con posterioridad, las anormalidades e irregularidades presentadas en el puente Hisgaura durante su construcción ni la Cláusula Penal Pecuniaria al considerar que ésta solo sería procedente ante un incumplimiento definitivo que sólo podría determinarse al finalizar el término de ejecución contractual, esto es, al 31 de agosto de 2018, fecha posterior al objeto temporal de la Litis de ese trámite arbitral. c. Los alegatos de conclusión 358.
En sus alegatos conclusivos, el FONDO, memora que, de conformidad con los numerales sexto, octavo y décimo cuarto del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, se declaró el incumplimiento del FONDO al entregar diseños que no eran Definitivos o de Fase III, por lo cual, SACYR debió elaborar unos nuevos “que garantizarán la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad” de la obra, por lo cual, debe garantizar y responder de tales asuntos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 359. En su sentir, los efectos del incumplimiento declarado se comprenden hasta el 30 de mayo de 2018, sin extenderse hasta el 31 de agosto de 2018 fecha de terminación pactada en el Otrosí No. 3, menos hasta el momento de la entrega del Puente en enero de 2020. 360.
Por esto, agrega, los mayores costos relacionados con la mayor permanencia en obra están limitados a las causas del mencionado Otrosí No. 3, de donde, los perjuicios reclamados por la ampliación del plazo acordada en el Otrosí No. 6 y la demora en la entrega del Puente deben analizarse conforme a las obligaciones contractuales, la ejecución, causas de su celebración y de la entrega hasta enero de 2020, las consecuencias económicas generadas, su imputación y la parte que debe soportarlos. 361.
El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, en su numeral Vigésimo Quinto resolutivo declaró el derecho de SACYR al reconocimiento de los mayores costos directos por la mayor permanencia en obra y denegó en Cuadragésimo Tercero, la pretensión 76 de la demanda reformada de SACYR que solicitaba condenar al FONDO a pagarlos en la suma de $1.72.017.000, y por lo tanto, es cosa juzgada respecto de la misma pretensión formulada ahora en lo que tiene que ver con los mayores costos directos por la mayor permanencia en obra causados hasta diciembre del año 2017, sin que además se hayan causado mayores costos durante los meses de enero a mayo del año 2018, y los suscitados con ocasión del Otrosí No. 6 no solo carecen de prueba, sino que deben ser asumidos por SACYR, porque las causas que dieron origen a la ampliación del plazo le son imputables. 362.
En cuanto al mayor valor de concreto, expresa que acata el Laudo arbitral proferido el 27 de enero de 2021 y las determinaciones adoptadas por el H. Tribunal No. 1, especialmente su numeral Trigésimo Quinto, con arreglo a la que el mayor valor de concreto Clase AA 50 Mapa Tablero y Clase A 35 Mapa Infraestructura utilizado en el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2018, debe fijarse siguiendo la fórmula determinada multiplicada por la cantidad ejecutada según el Acta No. 50 y el Acta de recibo definitivo de obra, que corresponden, en su orden a 6.092,91 y 6.128,30 metros cúbicos, y no a 6.341,60 y 6.129,10 metros cúbicos como lo señala la Convocante.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 363. Del ajuste de precios, manifiesta que igualmente acata el Laudo Arbitral proferido el 27 de enero de 2021, por lo cual el reajuste debe determinarse a partir del mes de julio de 2015 con la fecha de inicio que señaló, teniendo en cuenta que a partir del mes de noviembre de 2016 ha reconocido la actualización de precios de acuerdo con el mes en el que se ejecutan las actividades contractuales y el dictamen del perito Turner & Townsend que recomendó no reconocer el ajuste, y del IVA, añade que efectivamente lo reconoció a SACYR hasta el año de 2017, y que para los meses de enero a agosto de 2018, el Tribunal deberá considerar la tasación efectuada por el perito Turner & Townsend en el que demuestra que, contrario a lo manifestado por el perito Escobar, el valor de IVA durante ese periodo corresponde a $205.165.365, no a $ 313.618.540, demostrando una diferencia de - $ 108.453.175 COP, el cual fue calculado tomando como base el valor de los costos directos identificados en el Dictamen Pericial de la Firma Íntegra y calculando la diferencia de entre el 16% y el 19% de IVA. 364.
Sobre las causas de la prórroga convenida en el Otrosí No. 6, advierte que la interventoría precisó que eran suficientes e imputables a SACYR, que los atrasos en la ejecución de las actividades del tronco 2 fueron una de las causas, los de la gestión predial no fueron la causa adecuada y eficiente de la demora en la ejecución de las actividades de explanación, se superaron a partir del 4 de julio de 2017, podía ejecutar las actividades de explanación y las habría terminado en el mes de febrero de año 2018 dentro del plazo previsto en el Otrosí No. 3, pero no lo hizo. 365.
Además, incurrió en demoras en el cierre del tablero del puente y en el desmonte del carro de avance, las cuales son atribuibles a desalineamientos y problemas por fallas constructivas imputables a SACYR, a la necesidad de contar con tiempo adicional para la realización de actividades para la corrección de defectos y anormalidades del puente, a la reprogramación de actividades de fundida de dovela de cierre y pavimentación del tablero, y a la inclusión de nuevas actividades para corregir las fallas que presentó el puente, pues los problemas constructivos, los desalineamientos, las fisuras, y las fallas en el proceso constructivo incidieron de manera determinante en la prolongación del plazo del contrato, de donde, siendo ésta la causa eficiente resulta imputable a SACYR por cuanto las anormalidades se generaron por un deficiente proceso constructivo, en todo caso, SACYR únicamente hizo salvedades en el Otrosí No. 6 por 54 días de los 93 días prorrogados, en los que son inexistentes, y con la TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – determinación adoptada en el Laudo Arbitral proferido el 27 de enero de 2021, páginas 372 y ss., recuperó la totalidad de los costos indirectos. 366.
Denota que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 declaró incumplido el Hito No. 6 por causas imputables a SACYR consistentes en “la situación sobrevenida por la corrección de la falla en el alineamiento del tablero y las fisuras que aparecieron, y que el contratista debía corregir”, absteniéndose de declarar el incumplimiento definitivo porque su competencia temporal se extendía hasta los hechos acaecidos hasta el 9 de agosto de 2018 y podía declararse fenecido el plazo de ejecución, después del 31 de agosto de 2018. 367.
Por otro lado, argumenta la ausencia de cosa juzgada en lo concerniente a anormalidades e irregularidades del puente Hisgaura y a su entrega, porque no fueron conocidas ni decididas en el Laudo Arbitral del 27 de enero de 2021.
3. POSICIÓN DE LA COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. 368. En su contestación a la demanda de reconvención reformada, en cuanto refiere a estos concretos temas relativos a la cosa juzgada y reclamaciones subsiguientes, la Compañía Mundial de Seguros S.A., interpuso las excepciones mencionadas en la síntesis de la controversia, se opuso al petitum al no ser parte del Contrato de Obra 285 de 2013 ni existir incumplimiento menos responsabilidad de SACYR, y por cuanto, la mayoría de las pretensiones versa sobre temas decididos en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, razón por la cual sobre ella opera el principio de la cosa juzgada que interpuso como excepción “teniendo en cuenta que el Fondo plantea pretensiones que fueron ya materia de juzgamiento y de Laudo Arbitral en proceso entre las mismas partes que culminó con el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021”, en el que no fue parte, se pronunció respecto de cada uno de los hechos, y llamó la atención sobre la contestación de SACYR, cuya argumentación acoge.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 369. La señora Procuradora Primera Judicial II Administrativa de Bogotá, tras referir a los antecedentes, demandas -principal y de reconvención reformadas-, sus respuestas, excepciones interpuestas y el trámite procesal, en los problemas jurídicos plantea el TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – alcance del laudo arbitral de 27 de enero de 2021 y la mayor permanencia en obra en orden a la determinación de los reconocimientos realizados por tal concepto, reajuste de los precios de obra, costos directos, ajuste de precios (APU), concreto de alta resistencia, mayores costos de administración y de incremento de la tasa del IVA conforme a este análisis, su procedencia en el período comprendido entre enero y 31 de agosto de 2018. 370.
Con un cuidadoso estudio y cita de las respectivas partes motivas y resolutiva del laudo arbitral, desarrolla su concepto, en los siguientes términos: a. En materia de concretos de alta resistencia: “Como se observa, en el laudo se reconoció el valor de los concretos, el cual se estableció como se observa en el folio 302 del laudo partiendo de adicionar el valor unitario del Otrosí 3, que indica en la sexta columna de la tabla del dictamen del perito Luis Eduardo Escobar Neuman (29)175el cual corresponde al mayor valor por concepto de aditivos de la siguiente manera: 5) Para el concreto clase AA (42 MPa) para Tablero: $1.190.904 + $168.000 = $1.358.904. 2) Para el concreto clase AA (42 Mpa) para Torres: $1.354.205 + $168.000 = $1.522.205. 3)Para el concreto clase AA (50 Mpa) para Tablero: $1.295.108 + $200.000 = $1.495.108. 4) Para el concreto clase AA (50 Mpa) para Torres: $1.370.691 + $200.000 = $1.570.691.
Con base en lo anterior, el valor a reconocer es el resultado de realizar las siguientes operaciones aritméticas en las cuales se toman los m3 empleados en relación con cada clase de concreto y se multiplican por el mayor valor adicional a reconocer por concepto de aditivos: a)Para el concreto de 42 Mpa: (621,90 X $168.000) + (4.083,00 X $168.000) = $790.423.200. b) Para el concreto de 50 Mpa: 175 “29) Ver Dictamen pericial Expediente 5475” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (3.729,30 X $200.000) + (503.10 X $200.000) = $846.480.000. c) Para el concreto de 35 Mpa: 5.283,30 X $150.200 = $793.551.660.
El total resultante de sumar los tres valores obtenidos es el siguiente: $ 790.423.200 + $ 846.480.000 + $ 793.551.660 = $ 2.430.454.860. En relación con la actualización, ésta se determinará por la variación que haya presentado el ICCP – Concreto para estructura de puentes, entre noviembre de 2016, momento de suscripción del Otrosí No. 3, y noviembre de 2020, último mes informado al momento en que se profiere el Laudo, así: $ 2.430.454.860 x 165,19 / 149,93= $ 2.677.828.575 Las anteriores cantidades de metros a reconocer se establecieron con base en el Dictamen presentado por Luis Ernesto Escobar Neuman, el cual señaló la cantidad de metros cúbicos de concreto empleados en la elaboración de los concretos de 42 y 50 Mpa para la super estructura (Tablero y Torres) y en la infraestructura; así mismo en el Dictamen pericial de Consulobras, el cual dio a conocer que como resultado de tener en cuenta la cantidad de aditivo requerido para lograr la resistencia se establece un valor de $165.200 por m3 menos lo reconocido en el diseño DIS-EDL.
Ahora, en el presente caso realizada la revisión del contenido del laudo se evidencia que el valor asignado por concepto de concretos se efectuó frente a los concretos clase AA de 42 Mpa y 50 Mpa en tablero y torres; más no es claro frente al concreto clase A de Mpa 35 y que efectivamente con corte diciembre de 2017 se efectúo la operación aritmética.
Con base en lo anterior se verificó el contenido del Acta 50 conforme el análisis efectuado en el Dictamen técnico aportado por la parte convocante, el cual dicho sea de paso presenta dos errores frente a la cantidad de metros reconocidos en el concreto clase A de 35 Mpa, toda vez que corresponde a 6.126.30 y no a 6.129.10 como se registra en el dictamen y en los en la clase AA Mpa para el Tablero respecto de los cuales registra 6.341.60 y en realidad corresponde a 6.340.80, a fin de determinar si hay lugar el reconocimiento respecto del periodo comprendido entre enero y agosto de 2018, se realiza el siguiente estudio: En el Acta 50 en los ítem 65 a 71 se registra la utilización de concretos de Mpa 42, 50 y 35 en la superestructura del Puente Hisgaura, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así mismo en la Infraestructura se registra Concreto de Mpa35: En el Dictamen realizado por Turner & Townsend S.A.S. y presentado por el fondo Adaptación se registra frente a este tema lo siguiente: • Turner & Townsend encontró un pequeño error en el análisis del Laudo ya que para el ÍtemA5 Concreto 35 Mpa Infraestructura, las cantidades son 5282.3 y no 5283.3, lo que da un saldo a favor del FONDO de $165.487 COP • Turner & Townsend corroboró que las cantidades de concreto definidas por el tribunal no superarán las finales ejecutadas en el Acta 50 (Última acta contractual) Posteriormente, el perito procede a elaborar el cuadro reajustado del valor a reconocer por concepto de concretos así: Finalmente, presenta las siguientes conclusiones sobre el tema: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – • Turner & Townsend recomienda reconocer por concepto del reajuste de las tarifas de concreto la suma de $612.875.648COP, una diferencia de -$94.000.999 COP en favor del FONDO con respecto a la estimada por el perito. • Turner & Townsend recomienda tomar el reajuste de tarifas por este concepto, teniendo en cuenta la fecha de agosto de 2018, fecha final contractual de acuerdo con el otrosí #6.
CONCLUSIÓN MINISTERIO PÚBLICO: Así las cosas, esta agencia del Ministerio Público considera que es viable acceder a la pretensión relacionada con el valor de los concretos, máxime cuando el ajuste por este concepto en el laudo del 27 de enero de 2022 señaló que se debía realizar hasta la finalización del contrato, no obstante, solicita se realicen los ajustes frente al saldo a favor del Fondo por concepto del reconocimiento por concepto del pago efectuado por el valor del concreto clase A de 35 Mpa.” b. Mayor permanencia en obra 371.
Estima el Ministerio Público que el reconocimiento en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 de la mayor permanencia por los “18 meses” adicionados al tiempo inicialmente previsto para la ejecución del contrato, como consecuencia, entre otras circunstancias, de “incumplimientos contractuales y legales del FONDO”, en virtud de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que entregó el FONDO, “no puede hacerse extensivo a los períodos comprendidos entre “Enero y Agosto de 2018 y mucho menos de Septiembre de 2018 a Diciembre de 2020, por las siguientes razones: “El reconocimiento realizado en el laudo arbitral se dio como consecuencia del incumplimiento contractual y legal del FONDO ante los deficientes diseños de DIS- EDL que fueron entregados a la parte actora para la construcción del puente y por tanto se reconocieron los perjuicios derivados de la mayor permanencia por 18 meses, lo cual incluye hasta el mes de mayo de 2018, circunstancia que durante la vigencia del año 2018 se encontraba superada.
Adicionalmente, no se evidencia que la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, debido a las prórrogas en el plazo otorgadas en el otrosí No. 3 y 6 se haya dado por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, toda vez que se encuentra TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – acreditado que si bien el plazo se prorrogó en el otrosí No. 3, con el fin de poder finalizar las obras contratadas y este contó con el aval del Fondo, lo cierto es que dentro del expediente se evidencia que la firma interventora manifestó en varias oportunidades su preocupación por la demora que presentaba la obra y en especial la entrega de la documentación contractual pactada para la etapa de pre- construcción, así como en la realización de actividades indispensables para el inicio de los trabajos de construcción, de acuerdo a lo indicado en el documento de ESTUDIOS PREVIOS, es así que mediante comunicaciones No. 131-04-BOG- 019- 2014 del 14 de Marzo de 2014, No. 131-04- BOG, 045-2014 del 28 de Abril de 2014, No. 131 04-BOG- 049-2014 del 5 de Mayo de 2014, No. 131-04 BOG -056 -2014 del 8 de mayo de 2014, No. 131-04 BOG -078-2011 del 6 de Junio de 2014 y No. 131- 04 BOG -079-2014 del 6 de Junio de 2014, se solicitó la complementación de documentos contractuales” 372.
Reseña los oficios No. l 31-04-BOG-240-2014 del 25 de noviembre de 2014 mediante el cual la Interventoría señaló al contratista el alto porcentaje de atraso presentado en la ejecución de las actividades programadas a la fecha para el proyecto; oficio 131-04-BOG- 255 -2014 del 4 de diciembre de 2014, radicado en el FONDO bajo el No. 20148100267322 el 5 de diciembre, presentado al FONDO un informe de incumplimiento de las actividades en las etapas de Pre-Construcción y Construcción, con un atraso entonces del 11,12% de la inversión total del contrato y respecto a la actividad de entrega y revisión de la memoria técnica tenía un reporte del 0%.”; la comunicación radicado No. 20148200082521 del 17 de diciembre de 2014 dirigido al Contratista, el FONDO le formuló "Citación a audiencia por posible incumplimiento del Contrato 285 de 2013"; oficio No. 201558200027 581 del 26 de mayo de 2015 por el cual la Secretaria General del FONDO le informó al representante legal de SACYR que, "el FONDO los conmina a atender oportuna y efectivamente los requerimientos realizados por la interventoría en el sentido de incorporar acciones adicionales a las ya implementadas para garantizar el cumplimiento del contrato No. 285/2013 en el plazo establecido para la etapa de construcción”; oficio No. l 31-04-BOG-527-2015 radicado en el FONDO bajo el No. 201581 00287802 el 30 de octubre de 2015 le señaló al contratista: " hasta la fecha se han presentado hechos como permanecer por más de seis meses sin director de obra, presentar más de seis hojas de vida para aprobación en ese cargo y el cambio en menos de 8 meses de dos (2) directores de obra.
La permanencia de un ingeniero director de obra garantiza el logro del objetivo de construir los tres puentes en forma eficiente”, para indicar: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Comunicaciones como esta evidencian que, para esa fecha, el contratista no cumplía con la capacidad logística y técnica pactada en el contrato y requerida para su ejecución, lo cual generaba retrasos atribuibles a éste, con lo que se desvirtúa uno de los requisitos para la procedencia del reconocimiento del mayor tiempo de permanencia en obra” 373.
Así mismo, el oficio interventoría No. l 3l-04-BOG-696-2016 radicado en el FONDO bajo el No. R - 2016- O18112 el 7 de julio de 2016, manifestó a SACYR que la suspensión de los trabajos en los sectores del puente Hisgaura, de La Judía y del Sitio Crítico 4, “no guarda conexidad con el paro camionero, por el contrario, tiene causa directa en una decisión administrativa, deliberada y totalmente atribuible al contratista. 374.
Refiere los antecedentes del Otrosí No. 6, las comunicaciones cruzadas sobre la terminación del plazo contractual y las actividades no terminadas que hacen parte de las obligaciones del contratista, el resumen de control de la ejecución contractual (folio 156 -231pdf. C.13), la solicitud de prórroga del contratista y de la interventoría (oficio FA-448-18- FA-HIS del 11 de mayo de 2018 ) de aplicar la cláusula penal, el comunicado FA17-1-481-SA por el cual el Contratista expresa su compromiso de “asumir los mayores costos indirectos en los que la Interventoría incurra…”, la recomendación del interventor para tramitar la prórroga hasta el 31 de agosto de 2018 tiempo requerido para finalizar las actividades de obra indispensables para la funcionalidad y el cumplimiento del objeto del contrato en relación con el puente Hisgaura, expresando que no comparte las razones expuestas por el contratista y considera el atraso le es imputable al contratista en su totalidad, las razones de la prórroga del plazo, la respuesta de ETA (Oficio SAC-467-18-FA-HIS del 24 de mayo de 2018, folio 175 – 269 pdf del cuaderno 13 del exp. 5475 ), su consideración en cuanto que el atraso en la adquisición predial no genera un cambio en el procedimiento de ejecución de las excavaciones debido a que es del resorte del contratista planear estas actividades y de su experticia la ejecución de movimientos de tierra de la mano con la estabilidad de los taludes, las salvedades consignadas por el FONDO y SACYR, las comunicaciones relacionadas por la Interventoría dirigidas al Contratista entre el 25-01-2018 y el 09-05-218, las actividades pendientes, fecha de terminación prevista, inversión ejecutada y por ejecuta, los Hitos 1 a 7 contemplados en el mencionado Otrosí No. 6, y puntualiza: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Es importante advertir, que en el laudo del 27 de Enero de 2021 se declaró el incumplimiento del hito No. 5, y respecto del No. 6 no se pronunció habida cuenta que el Tribunal dejo expresa constancia, como se verá más adelante, que conocería de las controversias que se presentaron hasta el 9 de agosto de 2018, fecha en la que se consideró trabaja la litis en el proceso No. 5475.
De lo expuesto se tiene que solo se acredita en el presente caso para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra: (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución anterior pactada; por cuanto, de las pruebas antes mencionadas se evidencia que la justificación de las prórrogas presentadas por SACYR no son aceptadas por la firma interventora debido al incumplimiento recurrente de la sociedad convocante en el desarrollo de la ejecución contractual, al punto que como se observa en el otrosí No. 6 asume el valor que se debe reconocer a la firma interventora por la prórroga otorgada y acepta que no solicitará el reconocimiento de un periodo de tiempo por concepto de mayor permanencia en obra.
Así las cosas, los siguientes requisitos no se cumplen: ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y finalmente, (iv) no se acreditan dentro del proceso los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra.
De otro lado, se evidencia que el principio de planeación, fue vulnerado; toda vez que al contratista “también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades estatales”, pues ciertas circunstancias “debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal” Adicionalmente, debe recordarse que en el laudo arbitral del 27 de enero de 2021 se declaró probado el incumplimiento del hito No.
5. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En síntesis, la mayor permanencia en obra derivada el Otrosí No. 6 es imputable a SACYR debido a que todos los motivos (30) 176que justificaron la realización de la misma son imputables al CONTRATISTA, quien desatendió de forma reiterada los requerimientos realizados por la interventoría. Como consecuencia de lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita se nieguen las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de la mayor permanencia respecto del periodo correspondiente a Enero a Agosto de 2018 y en especial por la prórroga concedida a través del Otrosí No. 6. 375.
De la mayor permanencia en obra desde el 1 de septiembre de 2018 al 16 de enero de 2020, indica: “En cuanto a las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de la mayor permanencia en obra desde el 01 de septiembre de 2018 hasta el 16 de enero de 2020, considera el Ministerio Publico que no existe un hecho objetivo ni se reúnen los requisitos que jurisprudencialmente se han establecido para su procedencia debido a que la ejecución del contrato finalizó el 31 de agosto de 2018 y la mora en la entrega del puente se dio por causas imputables al contratista originadas en las falencias constructivas que se presentaron en la ejecución del contrato.
En efecto, a la finalización del contrato el puente no estaba listo para ser entregado, tal como se procede a explicar. A raíz de las características geométricas y estructurales que presentó el puente en su estado final, para efecto de la entrega del mismo y el recibo de la obra por parte del Fondo y de INVIAS, debido a la incertidumbre frente a la seguridad, transitabilidad, operatividad, durabilidad y mantenimiento, una vez finalizado el plazo contractual el 31 de agosto de 2018, fecha en la cual, dicho sea de paso, se evidenció que varias actividades se encontraban aún pendientes por parte del contratista, y en especial los hitos 5 y 6 que se habían establecido en el Otrosí No. 6, se registraron las siguientes actividades de verificación, tal como se registró en el acta de entrega al INVIAS: 176 “(30) La demora en la ejecución de actividades de explanación del Tronco 2; demoras en el cierre del tablero del puente y desmonte del carro de avance generadas por los desalineamientos y problemas que se presentaron por fallas constructivas imputables a SACYR; la necesidad de contar con tiempo adicional para la realización de actividades para la corrección de defectos y anormalidades que presentó el puente; la reprogramación de actividades de fundida de dovela de cierre y pavimentación del tablero y la inclusión de nuevas actividades para corregir las fallas que presentó el puente”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Como se observa, la mora en la entrega del puente se presentó debido a que el contratista no cumplió con los hitos 5 y 6 contemplados en el Otrosí No. 6; así como tampoco realizó durante el plazo de ejecución lo relacionado con el tablero y en especial con el diseño, construcción y colocación de la imposta y las siguientes actividades, las cuales se registraron como pendientes en la Inspección realizada el 1 de septiembre de 2018: De lo expuesto se tiene que solo se acredita en el presente caso para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra: (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución para la realización de obras pendientes al momento de la finalización del plazo imputables exclusivamente al contratista, dentro de las cuales se encontraba lo relacionado con el diseño, construcción y colocación de la imposta y la realización de la prueba de carga estática y dinámica, por cuanto, de las pruebas antes mencionadas se evidencia incumplimiento recurrente de la sociedad convocante en el desarrollo de la ejecución contractual, al punto que vence el plazo y todavía no había finalizado las actividades a cargo, sin que exista una justificación al respecto por parte de la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN SA SUCURSAL COLOMBIA.
Así las cosas, los siguientes requisitos no se cumplen: ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y finalmente, (iv) no se acreditan dentro del proceso los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra que solicita se declare.
Como consecuencia de lo anterior, las pretensiones relacionadas con la mayor permanencia en obra, del 1 de septiembre de 2018 a Diciembre de 2020 no están llamadas a prosperar y por ende solicito se NIEGUEN” c. Respecto de los mayores costos por la mayor permanencia, los costos directos, los costos indirectos, la devaluación de la moneda y el aumento del IVA. 376.
Recuerda el Ministerio Público las decisiones adoptadas en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 sobre los mayores costos a causa de la mayor permanencia, los costos directos, la devaluación de la moneda, el aumento de la tasa del impuesto al valor agregado (IVA) y el ajuste de precios del contrato, indica que la pretensión TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – condenatoria 75 es “consecuencial a las pretensiones 43, 44 y 45, al decidir sobre las cuales el Tribunal concluyó que procedía acceder a declarar la responsabilidad del FONDO por 18 meses de mayor permanencia en obra de SACYR y condenarlo, entre otros, al pago de los mayores costos administrativos incurridos por ésta como consecuencia de esa mayor permanencia” y que los costos indirectos por tal concepto se reconocieron, para expresar: “Como se observa, los reconocimientos relacionados con costos de administración, costos directos e indirectos debidamente acreditados, aumento de IVA, entre otros, éstos fueron concedidos en el laudo del 27 de enero de 2021 en atención al reconocimiento del incumplimiento por parte del Fondo Adaptación en la entrega de los diseños del puente que en sentir del Tribunal Arbitral generó una mayor permanencia en obra, lo cual no se presenta en el asunto sometido a consideración; toda vez que no están acreditados los requisitos para la configuración de la mayor permanencia en obra y por ende, no es viable el reconocimiento adicional solicitado, máxime cuando el anterior Tribunal ya reconoció el mayor tiempo de permanencia en obra hasta el mes de mayo de 2018.
Además, no está acreditado dentro del expediente que efectivamente se causaron estos costos tal como lo informa el dictamen de contradicción presentado por el Fondo, (…) - Se concluye con este reporte que la contratista a pesar de los ingresos percibidos (incluyendo periodos en donde no tuvo ingresos siguió manteniendo costos administrativos elevados, demostrando así ineficiencias por este concepto. - Dentro de los costos indirectos, en Propiedad Planta y Equipo durante la vigencia de 2018, se incluyeron por concepto de “Equipo de Topografía” la suma de $ 543.507.590 COP y por “Flota y Equipo de Transporte” la suma de $ 69.752.982 COP. Rubros que deben estar incluidos dentro de los costos directos y que tienen tarifas contractuales (ej.: Localización y replanteo). - Entre los rubros que más afectaron los costos indirectos de enero a agosto de 2018 son los siguientes: i) Los costos de la casa matriz ($301.137.537 COP mensuales j) Los costos Indirectos de Administración ($518.023.141COP mensuales) Incluyendo bonificaciones superiores al 50% de los sueldos base. k)Impuesto de Guerra ($1.606.140.753para el periodo).
A nuestro concepto es un monto elevado. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – l) Transporte y Acarreo ($834.495.568para el periodo).Estos costos deben pagarse a través de los precios unitarios. m) Asesorías y honorarios ($819.161.005 COP para el periodo).
No deben existir honorarios dentro de los costos varios, para esto están los costos indirectos de administración. n) Ornato y estampillas ($642.456.301para el periodo) A nuestro concepto es un monto elevado. o) Gastos de Representación ($340.086.993COP para el periodo) p) Otros Servicios ($237.817.125 COP para el periodo) Adicionalmente, se pudo establecer que: -En los numerales 3.2.2/3.2.3/3.2.4 analizamos el informe contable en estos periodos., por concepto de costos indirectos el contratista pagó un porcentaje de bonificaciones muy alto con respecto a los salarios pagados (70% entre septiembre y diciembre de 2018, 106% durante el año 2019 y 1766% en el año2020).
En 2020 en sólo un mes (enero de 2020) se pagaron beneficios de compensación por$ 165.790.106COP y los sueldos en ese periodo no alcanzaron los 10 millones COP. -Posterior a la etapa contractual, en el año 2020 la contratista pagó por concepto de Casa Matriz (Overhead) un costo de$ 1.964.460.941COP, es decir un 67% del total facturado en este periodo.
Como lo indicamos previamente estos costos deben representarse en beneficios al proyecto y no una carga al proyecto para complementar las utilidades esperadas por el corporativo de la contratista. -Posterior a la etapa contractual, el total de costos incurridos por la contratista (directos + indirectos) según el informe contable ascienden a$ 22.838.692.697COP, casi 8 veces el total facturado contractualmente. -De lo anterior, la evidencia indica que la contratista SACYR no se preocupó por mantener sus costos administrativos y directos en los límites contractuales, costos que están bajo su responsabilidad, probando así claras ineficiencias en el control de sus costos administrativos.
De otro lado, es importante recordar que en el laudo del 27 de enero de 2021 no se reconocieron valores por concepto de costos indirectos, se declaró que en el plazo adicionado a través del otrosí No. 6 la mora en el cumplimiento del hito 6 correspondiente a la Pavimentación. rodadura, instalación Baranda Metálica Peatonal y Baranda Metálica para puente fue por causas atribuibles a la parte TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – convocante, lo cual igualmente sirve de fundamento para negar la petición de mayor permanencia en obra que solicita respecto de los 54 del término ampliado y por ende, del periodo comprendido entre Enero y Agosto de 2018.
Con base en lo anterior, y en el hecho de que en las actas suscritas no se realizaron observaciones respecto del valor de los costos hoy reclamados se solicita se nieguen las pretensiones relacionadas con estos conceptos o asociadas al concepto de costos de administración a partir de la terminación del plazo debido a que contractualmente no se acordó entre las partes incrementar el presupuesto posterior a la fecha final pactada en el otrosí#6 (31 de agosto de 2018).
Además, como se mencionó anteriormente, se observa que esta mayor permanencia se debió a las diferentes falencias presentadas en el proceso constructivo, que requirieron de mayor tiempo para la finalización y posterior recibo total del proyecto; así como no hay evidencia de que SACYR haya presentado alguna queja o reclamo producto de los altos costos administrativos incurridos en el periodo posterior a la fecha final contractual”. d. Respecto del incumplimiento contractual de los Hitos 6 y 7 377.
Seguidamente, el Ministerio Público, aborda el alcance del laudo arbitral respecto del incumplimiento contractual de los Hitos pretendidos en la demanda de reconvención reformada, refiere las pretensiones incoadas con fundamentos fácticos en el proceso arbitral previo, las consideraciones motivas, la decisión adoptada (numerales Décimo Sexto a Décimo Octavo, Vigésimo a Vigésimo Séptimo, Trigésimo Quinto, Trigésimo Séptimo, Trigésimo Noveno, Cuadragésimo a Cuadragésimo Segundo, Cuadragésimo Sexto y Cuadragésimo Octavo), lo pedido en este asunto, y precisa: “En el presente caso considera el Ministerio Público que está debidamente acreditado el incumplimiento parcial de los hitos 6 y 7 contemplados en el Otrosí No. 6; toda vez que como se mencionó y transcribió anteriormente, en el laudo del 27 de enero de 2021 en forma clara se analizó el incumplimiento de la obligación contenida en el mencionado otrosí No. 6; motivo por el cual procedió a declarar probado el incumplimiento del hito 6 relacionado con la Pavimentación. rodadura, instalación Baranda Metálica Peatonal y Baranda Metálica para puente; toda vez que para el 2 de agosto no se había cumplido con este ítem, incumplimiento que sobrepasó el plazo final fijado para la ejecución del contrato (Agosto 31 de 2018), TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – tal como obra en las pruebas allegadas al proceso y en el análisis realizado en las pruebas periciales aportadas, sobre el tema señaló el laudo de 2021: (…) Igual circunstancia ocurre con el cumplimiento del hito 7 porque a la terminación del plazo de ejecución – 31 de agosto de 2018, no había finalizado la actividad de instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31, por causas imputables a SACYR, toda vez que esta obligación debía cumplirse a más tardar el 15 de agosto de 2018, no obstante, a 31 de agosto de 2018 fecha de finalización del plazo contractual no se había cumplido, sin que se encuentre probado en el expediente una causa diferente o atribuible al Fondo o a un tercero sino que por el contrario la misma solo es atribuible a la sociedad convocante.
Es más basta con revisar las observaciones registradas en el acta de visita realizad el 1 de septiembre de 2018 para determinar que efectivamente el contratista no había cumplido con todas las obligaciones encomendadas y que hacía falta finiquitar los siguientes compromisos: (…) Ahora bien, como el estudio del hito 6 ya fue objeto de estudio y declaración de incumplimiento en el laudo de 27 de enero de 2021, considera esta agencia del Ministerio Público que frente al tema operó el fenómeno de la cosa juzgada y por ende la pretensión no está llamada a prosperar.
No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo frente al incumplimiento del hito 7, debido a que está demostrado el incumplimiento ante la no instalación de los amortiguadores en los tirantes, razón por la cual se debe acceder a esta pretensión. En cuanto a la obligación de entrega del puente, efectivamente a 31 de agosto de 2018, se encontraban varias actividades por cumplir como se registró anteriormente, no obstante, debe resaltarse la gran mayoría de estas se cumplieron y entregaron en el mes de octubre de 2018 como se registra en el informe de interventoría, no obstante, quedó pendiente lo relacionado con la prueba de carga estática y dinámica, la cual se realizó entre el 4 y 7 de diciembre de 2018 siendo entregados los resultados por la interventoría el 17 de diciembre de 2018 y 2 de enero de 2019, respectivamente, siendo estos resultados satisfactorios.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Como se observa, hasta diciembre de 2018 se cumplieron las obligaciones que habían sido establecidas con anterioridad al 31 de agosto de 2018, es decir antes de la finalización, por ende, la parte convocante efectivamente, incumplió parcialmente el contenido del otrosí No. 6 respecto del hito 6 y 7 y adicionalmente, no atendió las recomendaciones realizadas por la interventoría para acreditar la calidad del puente debido a las falencias constructivas que se presentaron en el puente, las cuales generaron sinusidades o la forma en s del tablero del puente, recrecidos que debían ser solucionados por SACYR, toda vez que la desalineación del puente ocurrió por una causa atribuible o imputable solo a este, tal como se informó por parte del perito de la Universidad del Quindío, al señalar que: (…) Como se evidencia la causa de las fallas constructivas se originaron en el carro de avance, es más SACYR desde el principio reconoce la responsabilidad en el proceso constructivo, al punto que acepta realizar las obras necesarias para solucionar el problema de los recrecidos, lo cual ocasionó que se colocara más peso a la estructura del puente y por ello se solicitó la práctica de la prueba de carga estática y dinámica; toda vez que la interventoría consideró necesario verificar si este peso incluido afectaba la calidad, estabilidad y durabilidad de la estructura del puente; además se consideró necesario que el contratista revisara la capacidad de las pilas y su cimentación, y de los tirantes, conforme a las nuevas cargas muertas sobre- impuestas (recrecidos) y fuerzas sísmicas.
En efecto, se presentó un incumplimiento parcial en la entrega del puente, debido a que a la fecha de finalización del plazo contractual el contratista no había cumplido con el total de las obligaciones a cargo de éste. (…) Así las cosas, efectuando la interpretación integral del escrito de la demanda de reconvención se extrae que lo que se pretende es la declaración de incumplimiento de varias obligaciones parciales que durante el plazo de la ejecución contractual no han sido cumplidas y como consecuencia de las cuales se han generado perjuicios al Fondo Adaptación; motivo por el cual considera el Ministerio Público que es procedente se condene al pago proporcional de la cláusula penal consagrada en el numeral 2 de la Cláusula Quinta del Otrosí No. 3, del Contrato de Obra No. 285 de 2013 por el incumplimiento parcial del hito 6 y 7; así como por el incumplimiento parcial en la entrega del puente Hisgaura.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 378. Por lo anterior, concluye: “En conclusión, esta delegada del Ministerio Público solicita que en el presente asunto se reconozca la diferencia del valor de los concretos, se declare el incumplimiento contractual parcial frente al hito 7 y a la entrega del puente Hisgaura; asimismo, se haga efectiva la cláusula penal en proporción al incumplimiento declarado, se declare que frente a los elementos fácticos y las pretensiones que ya fueron objeto de decisión a través del laudo Arbitral del 27 de enero de 2021 que ha operado la figura de la COSA JUZGADA, toda vez que en forma clara en el proceso No. 5475 se dejó claro que se analizaban los hechos de la controversia hasta el día 9 de agosto de 2018 y se nieguen las demás pretensiones de la demanda principal reformada y respecto de la demanda de reconvención reformada; por lo expuesto en el presente concepto.” CONSIDERACIONES 379.
La cosa juzgada, disciplinada en el artículo 303 del Código General del Proceso177 y el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo178, desarrolla el debido proceso, el non bis in ídem, la seguridad o certeza del ordenamiento jurídico y el derecho de acceso a la administración de la justicia (arts. 1º, 29 y 229, Constitución Política)179. 380.
Por su inteligencia, en línea de principio, algunos autos180 y la sentencia ejecutoriada emanada del juez natural respecto de las mismas partes, el mismo objeto y la misma causa, es obligatoria, definitiva e inmutable181, sin admitirse volver sobre la 177 “Artículo 303. Cosa Juzgada La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”. El artículo 304, enuncia algunas sentencias que no constituyen cosa juzgada.”. 178 En asuntos contractuales, dispone: “La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes”.
Corte Constitucional, Sentencias C-037 de 1996 y C-400 de 2013. 179 Corte Constitucional, sentencia C-522/09. 180 Ad exemplum, el auto que acepta el desistimiento de la demanda cuando la firmeza de la sentencia absolutoria hubiera generado el efecto de cosa juzgada; el auto que aprueba la conciliación celebrada por una entidad pública. 181 Sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y en materia arbitral además de éste del recurso de anulación. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, providencia de 12 de diciembre de 2019, Expediente No. 11001-03-15-000-2015-01020-00.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “cuestión jurídica discutida plenamente en juicio y resuelta por sentencia que deba cumplirse (XLIX, 103)” 182, esto es, excluye la posibilidad de promover un nuevo juicio al estar decidido ex ante mediante una sentencia en firme, al tratarse de una “cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto” 183. 381.
El Consejo de Estado a propósito de sus elementos, precisa: “El primer elemento, formal, implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el que se debatan las mismas pretensiones y fundamentos jurídicos; lo anterior, para garantizar estabilidad y seguridad jurídica.
El segundo elemento, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó́ plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. Ahora bien, para que una sentencia tenga “fuerza de cosa juzgada” deben concurrir los siguientes elementos, a saber: (i) identidad jurídica de partes, (ii) identidad de objeto y (iii) identidad de causa.
La cosa juzgada cuenta con una doble finalidad, negativa o de abstención, que prohíbe al funcionario judicial conocer, tramitar y fallar un asunto ya resuelto y otra positiva, que le imprime seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. En esa línea ha precisado que una decisión alcanza el valor de cosa juzgada cuando: i) la demanda versa sobre la misma pretensión material o inmaterial ya decidida (identidad de objeto), ii) se sustenta en los mismos fundamentos fácticos ya resueltos (identidad de causa petendi), y iii) concurren al proceso las mismas partes e intervinientes que fueron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada.
Esta Corporación ha considerado que el propósito de la cosa juzgada es proteger las decisiones judiciales que han adquirido firmeza para otorgar seguridad jurídica en la solución de los conflictos sometidos al conocimiento de la jurisdicción y con fundamento en este 182 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2010, C-08001-3103-004-2003-00123-01: “La locución cosa juzgada atañe a la inmutabilidad de la decisión judicial adoptada respecto de la materia litigiosa conocida, definida y decidida, la razón misma hecha valer (ragione fatta valere)”. 183 Corte Constitucional, sentencia C-522/09.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – objetivo, tanto a las partes como al juez, les está vedado debatir de nuevo una situación previamente resuelta a través de sentencia ejecutoriada”184 382.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, señala: “Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica.
Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.
Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”185 383. Es menester para su estructuración, prima facie, la preexistencia de una sentencia judicial ejecutoriada proferida por el juez natural186, esto es, el “juez o tribunal competente”187, “aquél a quien la Constitución o la ley le ha asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su definición”188, “el funcionario con 184 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 7 de febrero de 2023, Radicación número 27001-23-31-000-2010-00193-01 (58726). 185 Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001. 186 Corte Constitucional, Sentencias C-093 de 1993, C-208 de 1993, SU-1184 de 2001, C-200 de 2002, C-415 de 2002, C-392 de 2000, C- 873 de 2003, C-154 de 2004, C-662 de 2004, C-545 de 2008, C-755 de 2013, C-180 de 2014, C-594 de 2014, SU-242 de 2015, C-328 de 2015, C-341 de 2014, C-358 de 2015, C-496 de 2015, C-537 de 2016, C-031 de 2018, SU-184 de 2019, C-163 de 2019.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de abril de 2018, SC1230-2018, Radicación: 08001-31-03-003-2006-00251-01. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 2 de mayo de 2018, Radicación11001-03-15-000-215-00110-00; 20 de febrero de 1990, Expediente R-12; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de junio de 2017, Rad. 760012331000200701298 01. 187 Corte Constitucional, sentencia C- 755 de 2013 188 Corte Constitucional, sentencia T-916 de 2014.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley”189, el cual, en tratándose de controversias derivadas de los contratos estatales, por regla general, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (art. 104, Ley 1437 de 2011, CPACA), y por autorización constitucional expresa, en presencia de un pacto arbitral, el Árbitro o Tribunal Arbitral (arts. 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2002; 3º, 4º, 5º, 6º, 29, 41 [1], 69, 108 y 118, Ley 1563 de 2012)190. 384.
Es necesaria la identidad de las partes (eadem conditio personarum), desde el punto de vista jurídico, esto es, que estricto sensu se trate de unas mismas partes 191, la identidad de objeto (eadem res) y la identidad de la causa (eadem causa petendi)192. 385. La identidad de objeto, presupone que se trate de iguales “prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia” (CLXXII, 21), que “las pretensiones o solicitudes de la demanda en relación con la cual se dictó la sentencia definitiva deben coincidir, a su vez, con las peticiones de la nueva demanda respecto de la cual se busca que se declare la excepción de cosa juzgada”193 386.
La identidad de la causa, o sea, el “motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso” (CLXXVI, 153), “dice relación con la necesidad de que exista plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales se demanda, esto es los hechos que dieron origen a su presentación y a la 189 Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014. 190 Corte Constitucional, sentencias C-426/02 y 572A/ 14. 191 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2010, C-08001-3103-004-2003-00123-01: “La identidad de partes, atañe a la posición o situación jurídica de la parte, rectius, titular del interés asignado por el derecho, ab origine o ab posteriore, comprendiendo hipótesis de adquisición originaria y derivativa, traslaticia o constitutiva y presupone la ocurrencia a proceso del titular del derecho debatido, relación, situación o posición jurídica para deducir una pretensión frente a alguien, contemplándose los extremos de la relación procesal, esto es, el titular de la pretensión (parte activa o demandante) y vinculado a ésta (parte pasiva o demandada) o, lo que es igual, la coincidencia de los titulares de la relación jurídica sustancial y procesal debatida en juicio (LVI, 307, CLI, 42)” 192 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 26 de julio de 2005, Radicación número: 11001-03-15- 000-1999-00217-01(REV).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de julio de 2012, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-03061-01(19981): “Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere que concurran los siguientes tres requisitos: (i) identidad de objeto, (ii) identidad de causa e (iii) identidad de partes.
Las llamadas “identidades procesales” constituyen, entonces, los límites a la existencia de la cosa juzgada. (…) “, la identidad de objeto exige que la petición en ambos procesos sea la misma” La identidad de causa, por su parte, se concreta en las razones o motivos que invoca el demandante al formular las pretensiones de la demanda. la identidad jurídica de partes implica que quienes actúan como demandante y demandado en el proceso anterior deben actuar de la misma forma en el nuevo proceso, lo cual no significa que deba tratarse exactamente de las mismas personas, pues la identidad es jurídica y no física”.
Corte Constitucional, Sentencias C-680 de 1998, T-162 de 1998, SU-1219 de 2000, C-554 de 2001, C-774 de 2001, C-979 de 2005, SU-1219 de 2001, C-4 de 2003, T-086 de 2003, C-554 de 2001 C-622 de 2007, C-522 de 2009. 193 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de abril de 2014, Expediente 250002324000201100057 – 01 (A.P.) TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – formulación de las pretensiones”194, a que los hechos y fundamentos normativos sean los mismos195, que “el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga” (CLXXII, 20 y 21)196. 387.
Para determinar “lo que es materia de decisión en la sentencia, o sea su objeto en sí mismo considerado, y la razón o causa de pedir el reconocimiento del bien jurídico” (CLXXII, 21), debe examinarse el petitum, la causa petendi, sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como lo decidido. 388. A este respecto, se ha señalado: “[E]n cuanto atañe a la eadem res, claramente precisó en casación civil del 27 de octubre de 1938, que ‘ Siempre que por razón de la diferencia de magnitud entre el objeto juzgado y el del nuevo pleito se haga oscura la entidad de ambos, esta se averigua por medio del siguiente análisis: si el juez al estatuir sobre el objeto de la demanda, contradice una decisión anterior, estimando un derecho negado o desestimado un derecho afirmado por la decisión precedente, realiza la identidad de objetos.
No así en el caso contrario, o sea cuando el resultado del análisis dicho es negativo’ (negrilla, XLVII, 330). “Y en cuanto a la separación entre el objeto y la causa para pedir, ‘ como se trata en rigor jurídico de dos aspectos íntimamente relacionados, las más de las veces será prudente examinarlos como si se tratara de una unidad, para determinar en todo el conjunto de la res in judicium deductae tanto la identidad de objeto como la identidad de causa.
“‘Así podrá saberse que el planteamiento nuevo de determinadas cuestiones, y las futuras decisiones acerca de estos puntos, solamente estarán excluidas en cuanto 194 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Expediente 250002324000201100057 – 01 (A.P.), providencia de 9 de abril de 2014. 195 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 15 de julio de 2000, exp.5218; cas. civ. 24 de julio de 2001, exp. 6448 y cas. civ. 30 de octubre de 2002, exp. 6999. 196 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 28 de enero de 2009, exp. 34.239, y de 18 de febrero de 2010, exp. 17.861, auto de 12 de diciembre de 2005, exp. 2004-02148-01(AP) Subsección B, Sentencia de 1 de marzo de 2011, Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00042-00(34178);
Sentencia de 17 de noviembre de 2016, Radicación número: 68001- 23-3 -000-2015-0014-01(55280) y 5 de diciembre de 2016, Radicación número: 68001-23-31-000-2005-00986-00(37894). TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – tengan por resultado hacer nugatorio o disminuir de cualquier manera el bien jurídico reconocido en la sentencia precedente’ (CLXXII, 21).
En este orden de cosas, luego de efectuada la confrontación o verificación entre los dos procesos, el juez puede concluir, bien que existe identidad plena entre lo que ha sido fallado en el primer proceso y lo pretendido en el segundo, o apenas una coincidencia parcial, o aislada. En el primer caso, emergerá la imposibilidad de adelantar —con éxito— otro juicio y, en el segundo, el proceso podrá promoverse pero al juez le estará vedado pronunciarse sobre los aspectos materia de debate en el juicio precedente — primus— y que han sido auscultados y desarrollados en la providencia anterior.” (cas. civ. sentencia de 12 de agosto de 2003, exp. 7325). 389.
De ahí que la jurisprudencia197 precise que “habrá de examinarse siempre cuál es la pretensión deducida en juicio anterior, para que pueda analizarse si existe o no la cosa juzgada y, además, cuáles los fundamentos de dicha pretensión. Pues bien puede ocurrir que unos mismos hechos sirvan de apoyo, sin embargo, a pretensiones diversas, sobre los cuales bien puede pedirse al Estado pronunciarse por conducto de la rama jurisdiccional, en proceso diferentes” 198. 390.
El Auto No. 23 de 4 de mayo 2022199 decretó a solicitud de las partes como prueba trasladada el expediente radicado 5475 del proceso arbitral conocido por el Tribunal Arbitral instaurado por SACYR contra el FONDO ADAPTACIÓN, concluido con Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 que se incorporó al proceso en medio digital200, y puso a disposición de los sujetos procesales201. 391.
En ese proceso arbitral, la demanda principal reformada de SACYR frente al FONDO ADAPTACIÓN formuló ochenta y cuatro (84) pretensiones con sus respectivas 197 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de mayo de 2009, expediente No. 1001-03-15-000-2007- 00581-00:“La causa de pedir (causa petendi) es el hecho jurídico que sirve de razón, motivo y fundamento de la pretensión (el por qué́ del litigio); es decir, la identidad de causa consiste en que los supuestos fácticos y los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se demanda sean en esencia los mismos expuestos en el primer proceso, de manera que si varían, el segundo proceso es diferente y no existe cosa juzgada.
Sin embargo, la causa, no puede confundirse con los medios de prueba que se pretendan hacer valer en el proceso, pues la cosa juzgada no se predica del valor que pueda otorgar el juez a las pruebas “ 198 Corte Constitucional, Sentencia SC-622 de 2007 y SC-774 de 2001. 199 Expediente Digital, Cuaderno PRINCIPAL_07, 01_Acta_15_20220504.pdf 200Expediente Digital, Cuaderno PRINCIPAL_07, 03_OFICIO_CAC_CCB_20220504.pdf y 05_Respuesta_CAC_CCB_PruebaTrasladada_20220518.pdf 201Expediente Digital, Cuaderno PRINCIPAL_07, 34_Oficio_CAC_CCB_20220621.pdf, 35_Solicitud_CAC_Exp5475_20220623 36_Respuesta_CAC_CCB_Acceso_Exp5475_20220624.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – subsidiarias, en su contestación cuarenta y ocho (48) excepciones, la demanda de reconvención reformada del FONDO contra SACYR, diecisiete (17) pretensiones declarativas, nueve (9) de condena, dos (2) comunes de condena y las correspondientes subsidiarias, en su respuesta veintiséis (26) excepciones, que fueron analizadas y decididas por grupos temáticos. 392.
El Laudo, consigna las “Circunstancias que enmarcan la controversia” (Capítulo IV), las “Pretensiones y defensas de las partes” (Capítulo V), sus fundamentos fácticos y normativos, las pruebas decretadas y practicadas, consideraciones de las partes, el concepto del Ministerio Público para analizar la controversia y decidirla por grupos temáticos en cincuenta y siete (57) numerales resolutivos. 393.
Delanteramente aborda el régimen del Contrato 285 de 2013, tipificado “ de obra por precios unitarios tal y como resulta de lo expuesto en los Estudios Previos y en los TCC”, regido por el Derecho Privado “de acuerdo con la norma de creación del FONDO y las reglamentarias expedidas para darle cumplido efecto, complementado con precisas disposiciones legales contenidas en el Estatuto de Contratación Pública y en la Ley 1150 de 2007 e integrado también con las disposiciones de los artículos 209 y 267 de la C.N”, estudia su disciplina jurídica en las normas pertinentes del Código Civil y la jurisprudencia para precisar que el principio del equilibrio económico “es transversal a toda la contratación, sea que se trate de contratos estatales sometidos a normas propias de ese régimen, en concurrencia con las del derecho privado, como lo establece el Estatuto de Contratación Pública”, lo que es diferente, “como en efecto son” las distintas reglas en uno u otro ámbito, de donde al no haberse formulado pretensión de imprevisión sino de incumplimiento contractual por los errores, omisiones y deficiencias que se predican de los diseños entregados por el FONDO y “al margen de que se pueda argumentar que los incumplimientos alegados por SACYR afecten el equilibrio económico del contrato”. 394.
Desestima, así las pretensiones 62, y 63 de la demanda principal, y concluye la prosperidad de “la primera subsidiaria de la pretensión 62, y de la primera subsidiaria de la pretensión 63 condenatoria (…)”. 395. Analiza los asuntos relativos a la oferta, documentos del contrato y el alcance de algunas de sus cláusulas conforme a las pretensiones que solicitan declarar que SACYR presentó su oferta con la información suministrada en la convocatoria, los TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estudios previos y los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos (TCC, pretensión 1) elaborados y redactados por el FONDO (pretensión 2) con los cuales elaboró el cronograma incluida la información del estado en que debía entregar los diseños anunciados como Diseños Definitivos o de Fase III (pretensión 3), y la forma de pago pactada es a precios unitarios resultante de multiplicar las cantidades o unidades de obra ejecutadas por su precio (4), las que acoge salvo la primera. 396.
Respecto de las cuestiones sobre las que las partes invocan la cosa juzgada, se pronunció así: (a) El acta del Comité Extraordinario de 8 de agosto de 2014 397. Con relación al Acta de 8 de agosto de 2014, respecto de la cual, SACYR pide otorgar el mismo valor al Acta de Comité de Obra No. 91 de 26 de julio de 2018, el Tribunal señaló: “En lo que dice relación con el Acta de 8 de agosto de 2014 es necesario empezar por señalar que el documento que se menciona no es una modificación del Contrato, no solo porque su contenido no refleja tal determinación, sino porque las Partes coinciden en ese aspecto, aunque le asignen efectos diferentes a lo allí señalado y expliquen de diferente manera el proceso que llevó a su suscripción. El Acta de 8 de agosto de 2014 se elaboró con el objeto de definir unos acuerdos que podrían llevar a la modificación eventual del Contrato, como en efecto sucedió, con la suscripción del Otrosí 3, después de un dilatado proceso de discusión entre las Partes.
Ninguno de los apartes del Acta en mención da cuenta de que las Partes estén acordando modificar el Contrato en lo relacionado con la sustitución del diseño del Puente Hisgaura por uno nuevo, o la sustitución del diseño de los otros dos puentes por otros nuevos, o la modificación del presupuesto, o la inclusión de nuevos ítems, o la variación del plazo de duración del Contrato.
Al contrario, lo que del Acta se deduce es que, en ese momento, el FONDO, como fórmula para avanzar en la realización de las obras contratadas, aceptó que el contratista trabajara en la concreción del Proyecto del Puente Hisgaura TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – con base en un diseño diferente al original, dando por sentado que, en ese momento de la discusión, su posición era que no debería haber cambios en el valor total, ni en el plazo, a los cuales se llegó después, según lo estipulado en el Otrosí 3, al que siguieron otros que recorrieron la misma senda.
En consideración a lo antes expuesto, no es posible sostener que, al suscribir el Acta del 8 de agosto de 2014, el contratista renunció a reclamar por cualquier valor que superara el del presupuesto inicial estimado para construir la obra con el diseño proporcionado a SACYR por el FONDO”. 398. Débese anotarse que la cosa juzgada actúa respecto del valor otorgado por el Tribunal en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, al Acta de 8 de agosto de 2014, mas no a otra u otras actas o documentos suscritas por las partes o la Interventoría, cuya valoración corresponde al juzgador de conformidad con las normas legales y la apreciación de las pruebas según la sana crítica.
(b) El incumplimiento del Contrato 285 de 2013 por el FONDO y la indemnización de perjuicios 399. El Tribunal Arbitral declaró el incumplimiento del Contrato 285 de 2013 por el FONDO ADAPTACIÓN202 al elaborar y entregar a SACYR diseños para la construcción de los Puentes Hisgaura, La Judía y del Sitio Crítico 43 que no reunían las características de Diseños Definitivos o Diseños Fase III, tampoco “eran idóneos” por sus “ fallas tan graves que comprometían la posible estabilidad de los puentes”, ni “subsanables mediante simples ajustes o complementación de los diseños, sino que hacían necesario un rediseño completo de los puentes”, lo cual, configura el “incumplimiento insoslayable de la obligación de entregar unos diseños Fase III” y “tan grave que constituía un impedimento para el cumplimiento de las obligaciones contractuales de SACYR”203. 202 “Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Octavo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que el FONDO ADAPTACIÓN incumplió su obligación contractual de entregar diseños que garantizaran la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras del Puente Hisgaura”. 203 Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Sexto: Declarar que los diseños que el FONDO ADAPTACIÓN entregó a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA para la construcción de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43, elaborados por el Consorcio DIS – EDL no eran Diseños Definitivos o Diseños Fase III, por lo cual el FONDO ADAPTACIÓN incumplió con lo TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 400.
En virtud del anterior incumplimiento contractual del FONDO “se presentaron atrasos en la ejecución de las obras” que no son imputables a SACYR204, quien “se vio en la necesidad de elaborar Diseños Definitivos o Diseños Fase III nuevos para el Puente Hisgaura que garantizaran la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra”205.Por la misma causa, debió adicionarse al término inicial de ejecución un plazo adicional de 18 meses206 mediante Otrosí No. 3 suscrito el 10 de noviembre de 2016, con cuya firma el “FONDO ADAPTACIÓN adoptó formalmente los nuevos diseños que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA elaboró para el Puente Hisgaura”207, elaborados bajo la norma AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design)208, incluyendo al presupuesto nuevos análisis de precios unitarios (APU) que en lo pertinente deben incorporarse, aplicarse al pago de las obras ejecutadas del Puente Hisgaura “hasta la terminación del contrato”209. previsto en el numeral 1.1 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos incluidos en el Pliego de Condiciones Definitivo y en la letra b. del numeral 3 de los Estudios Previos, con el alcance expuesto en la parte motiva”;
“Noveno: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que los estudios y diseños que el FONDO ADAPTACIÓN entregó a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA, elaborados por el Consorcio DIS– EDL, adolecían de graves errores, omisiones y deficiencias que no permitían garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43”;
“Trigésimo Primero: Declarar que el Puente Sitio Crítico 43 resultaba técnicamente inviable bajo los diseños que elaboró el Consorcio DIS – EDL y que el FONDO ADAPTACIÓN entregó a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA” y “Trigésimo Cuarto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO ADAPTACIÓN al no entregar a SACYR los Diseños Definitivos o Diseños Fase III del Puente Sitio Crítico 43 y debido a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, el puente que el Consorcio DIS – EDL diseñó no era viable.” 204 Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Décimo Tercero: Declarar que como consecuencia del incumplimiento del FONDO ADAPTACIÓN al no entregar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSALCOLOMBIA Diseños Definitivos o Diseños Fase III y por los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO ADAPTACIÓN, se presentaron atrasos en la ejecución de las obras que no resultan imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA”. 205 Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Décimo Cuarto: Declarar que como consecuencia del incumplimiento del FONDO ADAPTACIÓN al no entregar Diseños Definitivos o Diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO ADAPTACIÓN, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA se vio en la necesidad de elaborar Diseños Definitivos o Diseños Fase III nuevos para el Puente Hisgaura, que garantizaran la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra”. 206 Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Vigésimo Segundo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que por causas no imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA fue necesario adicionar 18 meses al tiempo previsto inicialmente para la ejecución del Contrato 285 de 2013” 207 Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Décimo Segundo: Declarar que el 10 de noviembre de 2016, con la firma del Otrosí No. 3, el FONDO ADAPTACIÓN adoptó formalmente los nuevos diseños que SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA elaboró para el Puente Hisgaura”. 208 “Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Séptimo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que la norma aplicable para elaborar el diseño del Puente Hisgaura es la norma AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design), y no la norma AASHTO STANDAR (Standard Specifications for Highway Bridges, American Association of State Highway and Transportation Officials), dadas las características de dicho puente y de acuerdo con el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1995”. 209 Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Décimo Sexto: Declarar que, al realizar los nuevos diseños del Puente Hisgaura, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA debió incluir en el presupuesto nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU)”;
“Décimo Séptimo: Declarar que el FONDO ADAPTACIÓN tiene la obligación de incorporar al Contrato los nuevos Análisis de Precios Unitarios para la construcción del Puente Hisgaura, en lo que resulte pertinente, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva”; “Décimo Octavo: Declarar que el FONDO ADAPTACIÓN tiene la obligación de pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA las obras ejecutadas del Puente Hisgaura con base en los precios unitarios del Contrato conforme a los nuevos Análisis de Precios Unitarios, en lo que resulte pertinente, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva”; y “Trigésimo Quinto: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 401.
Por tal razón, agrega, “fue necesaria la adopción de remedios cuya concreción tomó un tiempo relativamente largo y produjo afectaciones por mayor permanencia que SACYR no estaba obligado a soportar”, experimentó “perjuicios económicos210” a cuyo reconocimiento condenó al FONDO. 402. El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, proferido entre SACYR y el FONDO partes de este proceso respecto del Contrato 285 de 2013 y por el juez natural del contrato, al tenor de sus consideraciones y los numerales Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo Segundo, Décimo Tercero, Décimo Cuarto, Décimo Sexto, Décimo Séptimo, Décimo Octavo, Trigésimo Primero, Trigésimo Cuarto, Trigésimo Quinto y Vigésimo Segundo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, surte respecto de ellas, el efecto de cosa juzgada sobre los asuntos conocidos y decididos. 403.
Débese poner de presente que Compañía Mundial de Seguros S.A. no fue parte en ese proceso. Empero, la prueba se trasladó completa, puso a disposición de las partes, incluida la Compañía Mundial de Seguros S.A. quienes tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción en los términos legales e invocan la cosa juzgada sobre los asuntos conocidos y decididos. 404.
En particular, la cosa juzgada se proyecta en torno al declarado incumplimiento contractual del FONDO por entregar unos diseños inidóneos e inviables que no eran Definitivos ni de Fase III al contener errores, deficiencias y falencias, que son la causa de los atrasos juzgados en la ejecución de las obras, no son imputables a SACYR y le causaron perjuicios económicos, así como de la ampliación del plazo inicial (treinta y tres meses desde el Acta de Inicio del 12 de febrero de 2014, Cláusula Cuarta, Contrato 285 de 2013) acordada en el Otrosí No. 3 (hasta el 30 de mayo de 2018, cláusula tercera), la elaboración de nuevos diseños del Puente Hisgaura bajo la norma AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design) Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los precios unitarios que se definen en esta providencia, hasta la terminación del Contrato”. 210 Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Décimo Primero: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, que como consecuencia del incumplimiento del FONDO ADAPTACIÓN al no entregar Diseños Definitivos o Diseños Fase III, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA sufrió perjuicios económicos” y “Trigésimo Sexto” Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN debe pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la indemnización actualizada por los perjuicios que se le causaron a esta última como consecuencia del incumplimiento en la entrega de los Diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que el FONDO ADAPTACIÓN le entregó”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – y de los nuevos análisis de precios unitarios (APU) que se incorporan para el pago de las obras ejecutadas en ese Puente “hasta la terminación” del Contrato 285 de 2013. 405.
No existe discusión entre las partes a propósito de la cosa juzgada. La hay, respecto de sus alcances como se desarrolla seguidamente al analizar los conceptos pretendidos por la mayor permanencia en obra: (i) “Análisis de precios unitarios (APU)”, precios unitarios y ajuste. 406. El Laudo, señaló: “En la medida en que el diseño del Puente Hisgaura cambió respecto del que había elaborado DIS – EDL y que el FONDO le había entregado a SACYR para la construcción del Puente Hisgaura, al haberse acogido el elaborado por el contratista de construcción, se podían presentar en el nuevo diseño ítems no previstos en el diseño inicial, como en efecto ocurrió con algunos de los concretos de alta resistencia contemplados.
En este aspecto es procedente la pretensión de SACYR en el sentido de que se declare que se debieron incluir, en el presupuesto del Proyecto, nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU), con la advertencia de que la premisa en que se basa la aludida pretensión 24 en cuanto a que ello se debió a que SACYR se vio obligada a realizar nuevos diseños para el Puente Hisgaura se acepta por el Tribunal, siempre que se entienda que esa obligación fue el resultado o el fruto del acuerdo al que las partes llegaron a ese respecto, es decir, que SACYR se vio obligada a realizar un nuevo diseño porque así lo aceptó el contratista al optar por esa vía de solución al problema que se había generado en el momento en que SACYR le expuso al FONDO y a la Interventoría que no aceptaba los diseños de DIS – EDL que le había entregado el FONDO por contener deficiencias materiales o de significación que le impedían apropiarse de tales diseños.
Por lo tanto y en los precisos términos de la parte motiva del Laudo se le dará cabida a la pretensión 24 de la Demanda Reformada. Naturalmente, en la medida en que se da por aceptado que el nuevo diseño del Puente Hisgaura llevó aparejada la inclusión de ítems no previstos, el FONDO TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – debía ponerse de acuerdo con su contraparte para incluir los nuevos ítems resultantes del cambio del diseño. De conformidad con la Demanda Reformada ese acuerdo no se logró en todos los ítems.
En la medida en que, como se pondrá expondrá en el Laudo, algunos de los ítems en discusión alcanzan un mayor valor que el determinado en el Otrosí 3, al paso que otros deben quedar como fueron establecidos en dicho Otrosí, la pretensión 25 que se relaciona con la declaración de la obligación de incorporar en el Contrato nuevos ítems necesarios para la ejecución del Puente Hisgaura puede ser admitida, dejando en claro que solo se refiere a los ítems cuyo valor se incrementa, pues en los ítems en los que no prospera el reclamo, por no haberse probado su pertinencia, quedarán en los niveles de valor que quedaron reflejados en el mencionado Otrosí y, dado que la pretensión incluyó en su formulación el elemento de que el puente estaba siendo construido con base en los diseños de SACYR, ha de entenderse que la frase se enmarca en el hecho de que, para el momento de la Demanda, el Puente Hisgaura se encontraba en construcción. Las mismas consideraciones y puntualizaciones deben hacerse en cuanto a la prosperidad que se habrá de declarar de la pretensión 26 de la Demanda Reformada, encaminada a que se declare que el FONDO está obligado a pagar las obras ejecutadas con base en los precios unitarios del Contrato, incluyendo los nuevos APU, correspondientes a las actividades requeridas para la ejecución del Puente Hisgaura.
Por consiguiente y en los precisos términos de la parte motiva del Laudo se le dará cabida a la pretensión 25 y a la pretensión 26 de la Demanda Reformada. En la pretensión 42 se pide que “se declare que el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura debe realizarse teniendo en cuenta, como fecha inicial del reconocimiento, el mes de diciembre de 2013, fecha de cierre de la licitación, debido a que la ejecución del Contrato para el cual SACYR presentó su oferta no correspondió al que en realidad tuvo que ejecutar por causas no imputables a ésta y a la consecuente ampliación del plazo contractual”.
De otra parte, en la subsidiaria a la pretensión 42 declarativa se pide que “se declare que el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura debe TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – realizarse teniendo en cuenta, como fecha inicial del reconocimiento, el mes de julio de 2015, debido a que la ejecución del Contrato para el cual SACYR presentó su oferta no correspondió al que en realidad tuvo que ejecutar y a la consecuente ampliación del plazo contractual por causas no imputables a éste”.
De conformidad con los documentos contractuales, el contratista debía ejecutar la obra (construcción) en un periodo de 32 meses y ésta debía iniciarse un mes después de la suscripción del Acta de Iniciación, vale decir, en términos de un desarrollo normal del Contrato, la obra debió haberse ejecutado entre el 12 de marzo de 2014 y el 11 de noviembre de 2016.
(…) Cuando en el Otrosí 3 el FONDO consignó su posición de ajustar el valor de la obra subsiguiente “tomando como fecha de referencia inicial el mes correspondiente al inicio del periodo de prórroga”, esto es noviembre de 2016, desatendió el hecho de que para esta época los precios unitarios habían sufrido un deterioro, en su poder adquisitivo, correspondiente a 32 meses de inflación, mientras que tales precios unitarios sólo podía presumirse que cubrieran al contratista por el deterioro dado en 16 meses (a tasas promediadas).
Dicho de otro modo, en un escenario de ejecución normal del Contrato el avance de obra se iría dando gradualmente, de manera que se morigeraría el efecto de no corrección de precios según lo establecido en los TCC, de modo que un ajuste de precios en la forma pactada en el Otrosí 3 no alcanza a solucionar la implicación del desplazamiento en el tiempo de la construcción, mientras que en el planteamiento del Perito de parte Luis Ernesto Escobar se corrige la aludida implicación. (…) Por lo expuesto en precedencia el índice inicial para efecto de ajuste debe corresponder al mes de julio del año 2015 (16 meses después de iniciada la obra) tal como lo solicita SACYR en la pretensión subsidiaria a la pretensión 42 declarativa, que será acogida.
No como lo solicita en la pretensión 42 principal que debe denegarse. Por consideraciones sentadas en precedencia no es posible acoger la excepción 58 formulada por el FONDO en la contestación de la Demanda Reformada, ya que esta excepción no considera que la ejecución de la obra por fuera del horizonte contractual inicial implicaba replantear el no TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ajuste de precios inicialmente previsto en forma que no se afectara la posición del contratista, habida consideración de las circunstancias que llevaron a esa extensión del plazo.
(…) En la pretensión 74 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el ajuste de los precios del Contrato, tomando como fecha inicial de dicho ajuste el mes de diciembre de 2013, fecha de cierre de la licitación, lo cual con corte a diciembre de 2017 da como resultado la suma de $2.533.677.166 fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE”.
De otra parte, en la pretensión subsidiaria a la pretensión 74 condenatoria se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el ajuste de los precios del Contrato tomando como fecha inicial de dicho ajuste el mes de julio de 2015, fecha para la cual se tenía programada una inversión acumulada del 30,94% del valor inicial del Contrato, que corresponde con el avance de la obra al momento de suscribir el Otrosí No. 3, lo cual con corte a diciembre de 2017 da como resultado la suma de $1.077.110.496, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE”.
De conformidad con lo expuesto al examinar la pretensión 42 y su subsidiaria, el ajuste de precios debe comenzar desde el mes de julio de 2015 y no desde el mes de diciembre de 2013. Teniendo como base la explicación proporcionada por el Perito Luis Ernesto Escobar Neuman, en relación con la cuestión de la afectación de los costos del Contrato por la ejecución de la construcción del Puente Hisgaura en un mayor plazo, que se expone en el numeral 5.1, páginas 100 a 102 de su peritaje, el Tribunal encuentra el fundamento para determinar en la suma de $ 1.077.110.496 el valor del ajuste que corresponde reconocer a partir del mes de julio de 2015.
Para la actualización que corresponde reconocer respecto de la suma de $ 1.077.110.496, se tendrá en cuenta el ICCP del mes de julio de 2015 y el de diciembre de 2020, última fecha conocida antes de la expedición del Laudo, lo que arroja el siguiente resultado: $ 1.077.110.496 x 178,07/146,89= $ 1.305.746.245 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Consecuentemente con lo anterior y con el alcance que aquí se señala, se negará la pretensión 74 principal y se acogerá la pretensión subsidiaria a la pretensión 74 condenatoria de la Demanda Reformada, en la suma de $ 1.305.746.245” (énfasis añadido). 407.
Desde esa perspectiva, en armonía con los numerales Décimo Sexto, Décimo Séptimo, Décimo Octavo, Vigésimo Primero, Trigésimo Quinto, Trigésimo Noveno y Cuadragésimo Tercero de la Parte Resolutiva, constituye cosa juzgada la decisión sobre el pago de las obras ejecutadas “con base en los precios unitarios del Contrato, incluyendo los nuevos APU, correspondientes a las actividades requeridas para la ejecución del Puente Hisgaura”, el “ajuste de precios en la forma pactada en el Otrosí 3 no alcanza a solucionar la implicación del desplazamiento en el tiempo de la construcción”, el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura a partir del mes de julio de 2015 como fecha inicial de reconocimiento y la prestación de pagar las obras con los precios unitarios definidos en el Laudo Arbitral “hasta la terminación del contrato”211.
(ii) “Extensión del plazo contractual en el Otrosí 3 por causas que no se le pueden endilgar a SACYR” y mayor permanencia entre el 11 de noviembre de 2016 y el 30 de mayo de 2008. 408. El Tribunal, consideró: “Para la época de finalización del plazo contractual (33 meses), la Interventoría incluyó dentro de su informe mensual el estado del desarrollo de los aspectos financieros del Contrato, en el que puede observarse que para la fecha en que 211 Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “Décimo Sexto: Declarar que, al realizar los nuevos diseños del Puente Hisgaura, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA debió incluir en el presupuesto nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU)”;
Décimo Séptimo: Declarar que el FONDO ADAPTACIÓN tiene la obligación de incorporar al Contrato los nuevos Análisis de Precios Unitarios para la construcción del Puente Hisgaura, en lo que resulte pertinente, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva. Décimo Octavo: Declarar que el FONDO ADAPTACIÓN tiene la obligación de pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA las obras ejecutadas del Puente Hisgaura con base en los precios unitarios del Contrato conforme a los nuevos Análisis de Precios Unitarios, en lo que resulte pertinente, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.(…) Vigésimo Primero: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura debe realizarse teniendo en cuenta el mes de julio de 2015 como fecha inicial del reconocimiento.
(…) Trigésimo Quinto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los precios unitarios que se definen en esta providencia, hasta la terminación del Contrato. (…) Trigésimo Noveno: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 1.305.746.245, por el ajuste de los precios del Contrato, suma que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo.
(…) Cuadragésimo Tercero: Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las demás pretensiones de la Demanda Reformada de SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – se suscribió el Otrosí 3, el FONDO había detenido el pago de las obras ejecutadas, en general por la razón de falta de diseños aprobados.
Se trataba de los trabajos realizados por SACYR desde diciembre de 2015, según aparece en el cuadro de la página 28 del dictamen pericial contable rendido por Íntegra Auditores Consultores S.A. En el mismo informe puede verse que para esa época, en la que igualmente se suscribió entre las Partes el Otrosí No. 3, sólo se había ejecutado un poco menos del 30 % de la obra programada.
Así, medido por el programa de inversión, el retardo del 70 % en la ejecución de obras representa la pérdida de la productividad promedio correspondiente a 20 meses de la etapa de construcción del Contrato. De hecho, las Partes se pusieron de acuerdo en la necesidad de reponer en el plazo del Contrato una extensión de tiempo muy cercana, como la necesaria para poder culminar las obras y, así, en el Otrosí 3, acordaron ampliar el plazo hasta el 30 de mayo de 2018, vale decir, 18 meses y 20 días adicionales al plazo inicial.
De todas las pruebas mencionadas y consideradas, resulta claro para el Tribunal que durante el desarrollo contractual que se dio entre el 12 de febrero de 2014, fecha en que se suscribió el Acta de Inicio del Contrato, y el 11 de noviembre de 2016, fecha en la que terminaba el plazo de duración original del Contrato, los trabajos realizados por el contratista SACYR acusaron una gran improductividad, que no le es atribuible al contratista, de modo que habiéndose agotado la totalidad del tiempo previsto para la construcción completa de los tres puentes contratados, con una inversión prevista de $ 80.000.000.000, tan solo se habían realizado obras por valor de $ 27.000.000.000, en general, correspondientes a la cimentación del Puente Hisgaura.
Esta improductividad tuvo varias causas, a las que se ha hecho referencia, las cuales se centran en el incumplimiento del FONDO en la entrega de diseños idóneos Fase III y en su indebida conducta contractual al no reconocer su responsabilidad en relación con los diseños defectuosos y negarse a considerar en múltiples ocasiones las soluciones propuestas por el contratista, con la pretensión, no razonable y carente de fundamento, en el sentido de que, por definición, las soluciones debían tener un costo estimado menor que el puente original, demorar por iguales razones la aprobación de los diseños de la solución autorizada, adelantar procedimientos sancionatorios contra el TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – contratista cumplido y faltar a sus deberes de dirección del Contrato, permitiendo que la falta de acuerdo sobre algunos precios unitarios condujera a la paralización de las obras por varios meses, causas todas las anteriores que no son imputables a SACYR.
Por las razones anteriores, el Tribunal considera que, en efecto, está comprobado que por causas imputables al FONDO –y no imputables a SACYR- fue necesario adicionar al menos 18 meses al tiempo previsto inicialmente para la ejecución del Contrato, como consecuencia, entre otras circunstancias, de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que entregó el FONDO.
Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, el Tribunal se pronunciará sobre el mérito de las Pretensiones y Excepciones o defensas que enseguida se mencionan: (….) En la pretensión 43 se pide la declaración de que, “por causas no imputables a SACYR, se declare que fue necesario adicionar 18 meses al tiempo previsto inicialmente para la ejecución del Contrato, como consecuencia, entre otras circunstancias, de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que entregó el FONDO”.
Según ha quedado establecido, en efecto, hubo de acordarse una prórroga del Contrato que cubrió el tiempo al que se hace referencia, debido a los problemas que se presentaron a raíz de los deficientes diseños de DIS – EDL entregados por el FONDO al contratista, como quedó reflejado finalmente en el Otrosí 3, de manera que se accederá a la declaración solicitada en la pretensión 43 de la Demanda Reformada de SACYR.
En la pretensión 44 se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra, tanto por daño emergente como por lucro cesante”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Habiendo encontrado el Tribunal que SACYR debió soportar una mayor permanencia en obra de 18 meses como consecuencia de incumplimientos contractuales y legales del FONDO, procede declarar que, conforme a lo dispuesto por los artículos 1613 y 1614 del C.C., el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los perjuicios derivados de tal mayor permanencia, tanto por daño emergente como por lucro cesante, por lo cual la pretensión 44 prosperará, en los términos y con el alcance que en Laudo se establece” La implicación económica de la mayor permanencia en obra no se soluciona pagando los precios unitarios pactados, ya que la contraprestación que se reconoce al contratista como adecuada bajo esta modalidad se concibe para que funcione en un marco de tiempo planeado por las Partes, y dependiendo de la causa generadora de los desfases en la ejecución y su eventual implicación adversa en la economía del Contrato se tiene que determinar quién habrá de soportarlos.
En el caso que nos ocupa, al haberse establecido que el FONDO es responsable de la mayor permanencia en obra, se le asignan las implicaciones probadas de esa mayor permanencia, por lo cual se habrá de negar la excepción 19 propuesta por el FONDO al contestar la Demanda Reformada, como ya se indicó en precedencia”(Subrayas ajenas al texto) 409.
En consonancia, decidió: “Vigésimo Segundo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que por causas no imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA fue necesario adicionar 18 meses al tiempo previsto inicialmente para la ejecución del Contrato 285 de 2013” Vigésimo Tercero: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra” (Subrayas ajenas al texto). 410.
De la parte motiva y resolutiva transcrita del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, refulge con meridiana claridad que la cosa juzgada comprende que: (i) entre el 12 de febrero de 2014 (fecha de suscripción del Acta de Inicio del Contrato 285 de 2013) y el 11 de noviembre de 2016 (fecha de terminación del plazo inicial de 33 de meses) TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “los trabajos realizados por el contratista SACYR acusaron una gran improductividad, que no le es atribuible al contratista”, (ii) la ampliación del plazo inicial para la ejecución de las obras mediante el Otrosí No. 3“hasta el 30 de mayo de 2018, vale decir, 18 meses y 20 días adicionales al plazo”, es consecuencia del incumplimiento del FONDO (iii) las causas son imputables a éste y no a SACYR, y (iv) ésta “ debió soportar una mayor permanencia en obra de 18 meses como consecuencia de incumplimientos contractuales y legales” del FONDO. 411.
De este modo, es cosa juzgada la mayor permanencia en obra por la ampliación del plazo pactada en el Otrosí No. No. 3 de 10 de noviembre de 2016, hasta el “30 de mayo de 2018”212 por causas imputables al FONDO y no imputables a SACYR, así como la obligación de reconocerle los perjuicios causados en el período expresado (numerales resolutivos Vigésimo Segundo y Vigésimo Tercero del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021).
(iii) Extensión del plazo contractual en el Otrosí 6 y mayor permanencia entre el 31 de mayo de 2018 y enero de 2020 412. Con arreglo a los apartes transcritos en precedencia, la cosa juzgada del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, no comprende la mayor permanencia después del 30 de mayo de 2018. (iv) “Cuestiones atinentes al precio de los concretos” 413.
Consideró el Tribunal: “Los reconocimientos que pide SACYR en relación con el tema de los concretos se deben abordar tomando en consideración lo pedido en las pretensiones 30 y su subsidiaria, y en la pretensión 60 de la Demanda Reformada. (…) Significa lo anterior, que los precios unitarios de los concretos de 35, 42 y 50 MPa deben ser mayores a los establecidos en el Otrosí 3, no para alcanzar los valores establecidos en el oficio de INVIAS SPA 58062 de 12 de noviembre de 2015, ni tampoco los señalados en el oficio de INVIAS SPA 63983 de 18 de diciembre de 2015 del INVIAS, pero sí para recoger el efecto del ajuste que se 212 Expediente Digital, 02_Pruebas, Pruebas No. 2, FOLIO 3 MM_210413 Pruebas Contestación a demanda reformada.
SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN, 20. Otrosí 3.pdf y 20.1. Anexos Otrosí 3. Pdf”- TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – debe realizar respecto del valor a reconocer por los aditivos en el valor unitario de los mencionados concretos.
No es posible, por tanto, acceder a la pretensión 30, ni a la subsidiaria de la 30 de la Demanda Reformada de SACYR, en el sentido de que los valores sean los allí señalados, pero sí es procedente determinar los valores a ser reconocidos a SACYR por el FONDO, en lo tocante con la diferencia que resulta de confrontar el valor del aditivo según la especificación técnica requerida para alcanzar el nivel de resistencia propia de cada uno de los concretos cuyos APU no estaban previstos inicialmente, con el valor que por ese mismo concepto sirvió de base para fijar los APU que se tomaron en consideración en el Otrosí 3 de 2016.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en la construcción del Puente Hisgaura se emplearon concretos de 35, 42 y 50 MPa, lo que ha dado lugar al reconocimiento de la pretensión 29 de la Demanda Reformada de SACYR y que en la pretensión 60 de la misma Demanda se le ha pedido al Tribunal declarar que SACYR tiene derecho al reconocimiento de los precios unitarios que se definan con ocasión de la demanda, en lo tocante con los mencionados concretos, y en consideración a que en los valores inicialmente determinados en el Otrosí 3 no se tuvo en cuenta, en forma correcta, el valor que correspondía a los aditivos por m3, es procedente declarar la obligación de pago por el diferencial que se establecerá en la forma que enseguida se explica.
Teniendo en cuenta que por lo expuesto en las consideraciones precedentes se le debe dar cabida a la fijación de un precio unitario para los concretos de 35, 42 y 50 MPa diferente al que quedó incorporado en el Otrosí No 3 al Contrato, no resulta procedente acoger las que se presentaron como excepción 64 y excepción 65 por parte del FONDO, al contestar la Demanda Reformada, las cuales serán denegadas.
(…) Basado en lo anterior, el valor de los concretos ha de ser el que resulte de adicionar al valor unitario del Otrosí 3, que se indica en la sexta columna de la tabla del Dictamen del Perito Luis Eduardo Escobar Neuman, el que corresponde al mayor valor por concepto de aditivos, así: Para el concreto clase AA (42 MPa) para Tablero: $1.190.904 + $168.000 = $1.358.904.
Para el concreto clase AA (42 MPa) para Torres: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – $1.354.205 + $168.000 = $1.522.205. Para el concreto clase AA (50 MPa) para Tablero: $1.295.108 + $200.000 = $1.495.108.
Para el concreto clase AA (50 MPa) para Torres: $1.370.691 + $200.000 = $1.570.691. Con base en lo anterior, el valor a reconocer es el resultado de realizar las siguientes operaciones aritméticas en las cuales se toman los m3 empleados en relación con cada clase de concreto y se multiplican por el mayor valor adicional a reconocer por concepto de aditivos: Para el concreto de 42 MPa: (621,90 X $168.000) + (4.083,00 X $168.000) = $790.423.200.
Para el concreto de 50 MPa: (3.729,30 X $200.000) + (503.10 X $200.000) = $846.480.000. Para el concreto de 35 MPa: 5.283,30 X $150.200 = $793.551.660. El total resultante de sumar los tres valores obtenidos es el siguiente: $ 790.423.200 + $ 846.480.000 + $ 793.551.660 = $ 2.430.454.860. En relación con la actualización, ésta se determinará por la variación que haya presentado el ICCP – Concreto para estructura de puentes, entre noviembre de 2016, momento de suscripción del Otrosí No. 3, y noviembre de 2020, último mes informado al momento en que se profiere el Laudo, así: $ 2.430.454.860 x 165,19 / 149,93= $ 2.677.828.575 En resumen, en lo que se relaciona con el precio de los concretos, no se puede acceder a las Pretensiones que se encaminan a que esos valores unitarios se determinen con base en el valor incluidos en el oficio SPA 58062 de 12 de noviembre de 2015 del INVIAS, ni en el oficio SPA 63983 de 18 de diciembre de 2015 del INVIAS, que fue tomado en cuenta en el Dictamen del Perito Escobar Neuman y que arrojaba un valor de $ 4.385.684.083, sino que se contraerá al reconocimiento de la obligación de pagar a SACYR por los ítems de concretos de 35 MPa, 42 MPa y 50 MPa, en total, la suma de $ 2.430.454.860, según lo que arriba quedó expuesto, valor que actualizado al mes de noviembre de 2020, TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – última fecha de la que se tiene referencia del ICCP antes de la expedición del Laudo, es equivalente a $ 2.677.828.575.
Con el reconocimiento que se menciona se indemniza al contratista el perjuicio causado por un mayor costo no reconocido respecto de los concretos utilizados en el nuevo diseño, que tiene su génesis en el incumplimiento en la entrega de diseños Fase III por parte del FONDO, por lo cual se le impondrá a éste la condena al pago de ese valor, en el marco de la pretensión primera subsidiaria de la pretensión 62 condenatoria, que será acogida por el Tribunal Arbitral, como más arriba se dejó expuesto.
Tomando en cuenta las consideraciones que se han expuesto en este acápite del Laudo, el Tribunal encuentra procedente acoger la excepción 51 de la contestación de la Demanda Reformada, denominada “Los oficios INVIAS SPA58062 del 12 de noviembre de 2015 y SPA63983 del 18 de diciembre de 2015, no son vinculantes para las partes del Contrato”, específicamente en lo concerniente a que los mencionados oficios, de conformidad con el Contrato, no tenían carácter vinculante para las Partes, o para el FONDO en particular.
(…) Así las cosas y con el preciso alcance que en esta parte del Laudo se está dejando expuesta, se negarán la pretensión 30 y la subsidiaria de la pretensión 30 de la Demanda Reformada de SACYR, dado que el valor a reconocer es menor al pedido en las dos Pretensiones mencionadas y dicho reconocimiento puede enmarcarse en lo pedido en la pretensión 60 de la misma Demanda Reformada, a la que por este aspecto se accederá. Cabe aquí precisar que la determinación que el Tribunal Arbitral adoptará en la parte resolutiva del Laudo Arbitral, en el sentido de reconocer el mayor valor de los ítems de concretos de 35, 42 y 50 MPa se encuadra, con este alcance, en lo que se pide en la primera pretensión subsidiaria de la pretensión de condena 63.
Como quiera que el no reconocimiento del precio de los concretos en la cuantía a que el contratista tenía derecho le ocasiona un perjuicio patrimonial que éste no se encuentra en el deber jurídico de soportar se accederá, por el aspecto anotado, a lo pedido en la primera pretensión subsidiaria de la pretensión 63 condenatoria, sin perjuicio de lo que en otras partes del Laudo arbitral se dice en relación con indemnizaciones que se reconocen al contratista por otros TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – conceptos y de lo que se expone sobre las razones para negar la pretensión 63 condenatoria principal.
Consecuente con lo anterior, se negará la pretensión de condena 68 y la pretensión subsidiaria de la 68, en la medida en que los mayores valores de los ítems de concretos se reconocerán con base en la pretensión subsidiaria de la 63 condenatoria”213 (énfasis añadido). 414. A título de “menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35 MPa., 42 MPa. y 50 MPa”, el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, reconoció a SACYR la suma sin actualizar de $2.430.454.860 con corte a diciembre de 2017, y actualizada entre noviembre de 2016, fecha de suscripción del Otrosí No. 3, y el mes de noviembre de 2020, de $2.677.828.575214. 415.
De este modo, lo anterior es cosa juzgada. (v) Mayores costos de administración 416. El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, en sus consideraciones consignó: “En la pretensión 45 se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra”.
Por razón de lo ya dicho al tratar sobre la pretensión 44, el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos de administración que se hubieren generado como consecuencia de la mayor permanencia en obra y, en consecuencia, prosperará la pretensión 45, en los términos y con el alcance que en el Laudo se determinan. Ello hace que no sea procedente acoger la defensa 213 El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, decidió: ”Vigésimo: Declarar que, como consecuencia del cambio de diseño del Puente Hisgaura, la resistencia de los concretos debió ser modificada respecto de la prevista en los diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró, esto con el fin de garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, por lo cual el nuevo diseño exigió la utilización de concretos de resistencia de 50 Megapascales (Mpa) para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa. para la pila 2, 42 Mpa. para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa. para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa. para las zapatas (infraestructura).
(…) Cuadragésimo Tercero: Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las demás pretensiones de la Demanda Reformada de SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA”. 214Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021: “ (…) Trigésimo Séptimo: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 2.677.828.575, como indemnización por el incumplimiento del FONDO ADAPTACIÓN y por los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por éste, sin perjuicio de los demás montos que se determinan en otras resoluciones del presente Laudo, correspondiente al menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35 MPa., 42 MPa. y 50 MPa., indemnización ésta cuyo monto se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – presentada por el FONDO como excepción 66 en la contestación de la Demanda Reformada, en cuanto al reconocimiento de gastos o costos de administración o administrativos, cuya explicación de reconocimiento se sustenta en la mayor permanencia. (…) En la pretensión 75 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $19.005.853.753, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
Esta Pretensión condenatoria es consecuencial a las pretensiones declarativas 43, 44 y 45, al decidir sobre las cuales el Tribunal concluyó que procedía acceder a declarar la responsabilidad del FONDO por 18 meses de mayor permanencia en obra de SACYR y condenarlo, entre otros, al pago de los mayores costos administrativos incurridos por ésta como consecuencia de esa mayor permanencia. Para demostrar el monto de los perjuicios sufridos por este aspecto, SACYR presentó el Dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, que el Tribunal procede a valorar a continuación: El Perito de parte Luis Ernesto Escobar Neuman rindió su experticia en el mes de junio de 2018 y definió “como fecha de corte del presente documento, los hechos, eventos, y valores hasta el mes diciembre de 2017”.
Así, para establecer los mayores costos de administración incurridos por SACYR, por concepto de mayor permanencia, realizó la siguiente operación, tal como la explica en su informe: “Se determinan por diferencia entre los costos y gastos de Administración en que ha incurrido SACYR tomados de su Contabilidad y los valores recuperados del Contrato obtenidos de la facturación que SACYR le ha presentado al FONDO, todo ello con corte al mes de diciembre de 2017”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De este modo, el Perito de parte establece que durante el desarrollo del Contrato y hasta el mes de diciembre de 2017, vale decir durante un periodo de 47 meses, los costos indirectos incurridos por SACYR, según su contabilidad, ascendieron a la cantidad $ 26.188.524.369.
A este valor le agrega la cantidad de $ 4.208.807.250 que corresponden, dentro de la contabilidad de SACYR, al concepto “gastos operacionales de administración”, para un total $ 30.397.331.619. Y a esta cifra le resta la cantidad de $ 11.391.477.866, correspondiente al valor de costos indirectos recuperado por SACYR por razón de la obra ejecutada hasta diciembre de 2017 y de algunos valores facturados por gestión predial, gestión social y otros, con lo cual llega a un valor de $ 19.005.853.753 como su cálculo del mayor costo indirecto sufrido por SACYR a consecuencia de la mayor permanencia. Este es el valor que reclama SACYR en la Reforma de su Demanda, por este concepto, al folio 199 de la misma, y así lo confirma en su Alegato de conclusión. Al llegar al 10 de noviembre de 2016 fecha en la que finalizaba el plazo del Contrato inicialmente acordado, las Partes establecieron una prolongación del tiempo contractual hasta el 30 de mayo de 2018, vale decir 18 meses y 20 días adicionales al plazo inicial y, en concordancia aproximada con esta prolongación del plazo, en la pretensión 42, SACYR solicita que se declare la obligación del FONDO de reconocer en su favor costos por 18 meses de mayor permanencia. Concluye el Tribunal que la solicitud de la parte Convocante, tal como resulta de la armonización de las pretensiones 42 y 75, es que se le indemnicen los costos administrativos no previstos en el valor inicial del Contrato, correspondientes a los 18 meses que precisa en su pretensión 42.
A ello accederá el Tribunal, pero no aceptando el monto total de lo establecido por el Perito Escobar Neuman, dado que tal monto debe ser limitado para que guarde correspondencia con el tiempo transcurrido y la aproximación a la forma como se comportarían esos costos directos susceptibles de remuneración en un escenario en el que el Contrato se hubiera ejecutado según lo planeado.
Todo otro mayor costo incurrido por SACYR debe ser a su cargo y no podrá ser trasladado al FONDO, teniendo en cuenta para esa delimitación, lo que enseguida se expone. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (…) Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, para el Tribunal resulta claro que el monto de una condena a la indemnización de perjuicios por costos indirectos de mayor permanencia debe consultar, de una parte, que tal monto corresponda a costos realmente incurridos y, de otra parte, que tal monto se compagine con las previsiones de la oferta del contratista en materia de costos indirectos, considerándolos en relación con una extensión de tiempo como la que corresponda.
Por esta razón, en ejercicio de la sana crítica de la prueba, el Tribunal no aceptará la totalidad del valor establecido en la experticia de parte rendida por el Perito técnico Luis Ernesto Escobar Neuman en relación con los costos indirectos incurridos por SACYR como consecuencia de la mayor permanencia, en la medida en que en dicha experticia se toma como valor indemnizable la totalidad del monto que resulta de la contabilidad del contratista, deducido lo recuperado por el contratista por razón de la cantidad de obra ejecutada durante el periodo considerado, en cuanto al porcentaje del presupuesto destinado a la amortización de los costos indirectos y limitará la indemnización al valor relacionado con la mayor permanencia, bajo una consideración de estricta necesidad.
(…) Dado lo anterior, el costo indirecto necesario de la mayor permanencia de 18 meses, aceptada por el Tribunal al decidir sobre la pretensión 43 de la parte Convocante, se obtiene de la siguiente operación: $ 410.465.211 x 18 – $ 2.823.503.135 = $ 4.564.870.663 El valor anterior está expresado en pesos de noviembre de 2013, época del cierre de la licitación y de presentación de la propuesta del contratista.
Este valor deberá ser actualizado desde la fecha de finalización prevista para la obra y el mes anterior al del Laudo Arbitral, es decir, hasta diciembre de 2020, ya que no hay lugar al reconocimiento de intereses desde la fecha de la Demanda Inicial hasta el Laudo Arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – IPC de noviembre de 2016: 92,73 IPC de diciembre de 2020: 105.48 $ 4.564.870.663 x 105.48 ÷ 92.73 = $ 5.192.521.918, que es el valor de los costos indirectos correspondientes a la mayor permanencia de 18 meses, en la medida en que no se amortizaron con obra ejecutada por mayor valor que el inicialmente previsto.
En los anteriores términos y por el monto precisamente determinado según lo antes expuesto, se acogerá la pretensión 75 de la Demanda Reformada” 417. En consonancia, decidió en el numeral resolutivo Cuadragésimo: “Cuadragésimo: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 5.192.521.918, por los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, suma que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo”. 418.
De esta manera, es cosa juzgada el reconocimiento del costo indirecto y la condena a su pago con corte a diciembre de 2017, por la mayor permanencia reconocida en el laudo. (vi) Mayores costos directos 419. El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, al decidir esta reclamación, consideró: “” En la pretensión 46, se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra”.
Por razón de lo ya dicho al tratar sobre las Pretensiones anteriores, es claro que el FONDO estaría obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra y, por lo mismo, se declarará la prosperidad de la pretensión 46, en los términos y con el alcance definidos en el Laudo Arbitral, sin perjuicio de lo que adelante TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – se dirá respecto de la no idoneidad de la prueba allegada para demostrar esos mayores costos.” (…) En la pretensión 76 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $1.172.017.000, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
Fundamenta SACYR esta pretensión en el estudio realizado por el ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman –Perito de Parte- quien advierte que durante los siete meses que van de abril a octubre de 2016 disminuyó el ritmo de trabajo en el Proyecto “por la no definición por parte del FONDO y la Interventoría de los precios del concreto que SACYR debía utilizar en el Puente Hisgaura de acuerdo con los nuevos diseños que ésta elaboró” “La adopción de nuevos precios unitarios dentro del contrato por precios unitarios no es un asunto que corresponda a la definición de una de las partes, como parecería desprenderse de la explicación del Perito.
Es un asunto que corresponde al común acuerdo, como que es una parte esencial del contrato por precios unitarios. Y en materia de nuevos acuerdos contractuales, ninguna parte puede pretender que la otra esté obligada a aceptar su posición. Se trata del libre y coincidente ejercicio de la voluntad de ambas partes. Sin embargo, existe en el expediente prueba muy abundante, que se puso de presente en las consideraciones para resolver la pretensión 4 de la Demanda Reformada de la Convocante, sobre el hecho de que la demora en dar una solución contractual a la diferencia de posiciones entre las Partes en materia de los nuevos precios unitarios (concretos de alta resistencia) es atribuible principalmente a la actitud con la que el FONDO y la Interventoría encararon esta situación, que no permitía lograr acuerdos sobre la materia: - Continuaban considerando que los diseños alternativos que elaboró el TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – contratista fueron realizados por razones caprichosas y no por las graves deficiencias de los diseños originales. - Continuaban considerando que el diseño de DIS-EDL para el Puente Hisgaura era construible, con unos pocos ajustes de bajo valor, y que, por tanto, el contratista: a) estaba obligado a construir los puentes con utilización de dichos diseños; b) incumplió el Contrato por no diseñar ajustes de poco valor para que los puentes fueran construibles y estables. - Continuaban considerando que el contratista estaba obligado a diseñar y ejecutar unos puentes que tuvieran la garantía de estabilidad y cuyo costo no sobrepasara el presupuesto que se había elaborado para unos puentes distintos, que no acreditaban las necesarias condiciones de idoneidad, durabilidad y estabilidad.
Estas bases erróneas, desde las cuales se pretendió edificar una solución por parte del FONDO y de la Interventoría, fueron causa de la parálisis de la obra y de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR. Conforme al Dictamen pericial del ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, ascienden los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $ 1.172.017.000.
El mencionado valor se determinó por el Perito tomando como base la tarifa horaria contemplada por las Partes para los pertinentes reconocimientos, lo cual, de cara a la cuantificación del perjuicio resulta apropiado, como lo es el número de horas de aprovechamiento potencial diario empleado para el cálculo. (…) No obstante, el Tribunal no encuentra sustentación en el Dictamen de cómo se obtuvo ese porcentaje, lo que resulta relevante dada la relativa disimilitud de los equipos que se tuvieron en cuenta.
La falta de claridad sobre la determinación del porcentaje y la falta de otras pruebas en el Proceso que puedan arrojar luces sobre este asunto no permiten TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – acoger la conclusión del Perito Escobar Neuman sobre el costo mensual atribuido a los equipos.
En consideración a lo expuesto, se negará la pretensión 76 de la Demanda Reformada” 420. Por lo anterior, decidió: “Vigésimo Quinto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra.” “Cuadragésimo Tercero: Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las demás pretensiones de la Demanda Reformada de SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA.”. 421.
En consecuencia, el derecho al reconocimiento de los mayores costos directos generados por la mayor permanencia reconocida en el Laudo es cosa juzgada, así como la denegación de la condena a su pago con corte a diciembre de 2017. (vii) Devaluación 422. En el laudo arbitral de 27 de enero de 2021 el Tribunal consideró: “En la pretensión 47 se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos que generaron por la devaluación de la moneda de pago como consecuencia de la mayor permanencia en obra”.
“Es procedente, de acuerdo con lo probado en el Proceso, la declaración de reconocimiento de los mayores costos generados por la devaluación de la moneda de pago, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, por lo cual se declarará la prosperidad de la pretensión 47, en los términos y con el alcance determinados en el Laudo Arbitral”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En la pretensión 77 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos que generaron por la devaluación de la moneda de pago como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $399.696.688, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto".
La pretensión 77 es una pretensión de condena consecuencial a la pretensión declarativa 47, contenida en la Demanda Reformada, y al decidir sobre la cual el Tribunal concluyó que procedía acceder a declarar la responsabilidad del FONDO en cuanto se estableciera que SACYR sufrió mayores costos generados por la devaluación de la moneda de pago, como consecuencia de la mayor permanencia en obra.
Para demostrar la existencia y valor de este perjuicio, SACYR presentó el Dictamen pericial del ingeniero civil Luis Ernesto Escobar Neuman, quien hace una razonada explicación sobre la naturaleza y existencia real del perjuicio, así como sobre su valor. (…) El Tribunal considera, como se puso de presente que el Dictamen del Perito Escobar Neuman contiene explicaciones bien razonadas, que es admisible acoger.
Conforme a la experticia, se impondrá al FONDO la condena a indemnizar el perjuicio por devaluación durante la mayor permanencia por valor de $ 399.696.688 Este valor deberá ser actualizado desde la fecha de finalización prevista para la obra y el mes anterior al del Laudo Arbitral, es decir, hasta diciembre de 2020, lo que arroja el siguiente resultado: IPC de noviembre de 2016: 92,73 IPC de diciembre de 2020: 105.48 $ 399.696.688x 105.48 ÷ 92.73 = $ 454.653.366 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De acuerdo con lo expuesto y con el alcance indicado en esta parte del Laudo, se acogerá la pretensión 77 de la Demanda Reformada”. 423.
El reconocimiento de la devaluación, por consiguiente, es cosa juzgada. (viii) Mayores costos incremento del IVA 424. En la decisión arbitral de 27 de enero de 2021 se consideró: “En la pretensión 48, se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos se generaron por el aumento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado como consecuencia de la mayor permanencia en obra”.
Teniendo en cuenta lo probado en el Proceso, se declarará la prosperidad de la pretensión 48, en lo relacionado con los mayores costos generados por el aumento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado como consecuencia de la mayor permanencia en obra. El FONDO está obligado a reconocer tales mayores costos, en primer lugar, porque de acuerdo con los TCC el riesgo regulatorio fue asignado al FONDO.
Y, en segundo lugar, porque este riesgo no hubiera acaecido -no se hubiera hecho una realidad nociva para el contratista- si no se hubiera dado una mayor permanencia –consecuencia del incumplimiento del FONDO–, teniendo en cuenta que la obra se hubiera podido terminar, como estaba previsto, en el mes de noviembre de 2016, antes de la expedición de la Ley 1819 de 19 de diciembre de 2016, por la cual se incrementó la tasa del IVA.” En la pretensión 78 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos se generaron (sic) por el aumento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $306.922.436, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Según lo dispuesto al decidir la pretensión 48 de la parte Convocante, pasa el Tribunal a examinar la prueba aportada en relación con el valor del perjuicio sufrido por SACYR a consecuencia del incremento de la tasa del Impuesto de Valor Agregado, como consecuencia de la mayor permanencia. Para establecerlo, se acoge lo expuesto por el Perito Escobar Neuman.
El Perito examinó las facturas de compra de bienes y servicios pagadas por SACYR entre enero y diciembre de 2017 (fecha de corte de su informe) y concluyó que la diferencia de 3 puntos porcentuales en tales pagos, por haber pagado un IVA del 19 % en lugar de un IVA del 16 %, ascendía a la cantidad de $ 306.922.436. Esta valoración es aceptada por el Tribunal y se tendrá en cuenta en la parte dispositiva de esta providencia. Este valor deberá ser actualizado desde la fecha de finalización prevista para la obra y el mes anterior al del Laudo Arbitral, es decir, hasta diciembre de 2020, lo que arroja el siguiente resultado: IPC de noviembre de 2016: 92,73 IPC de diciembre de 2020: 105.48 $ 306.922.436 x 105.48 ÷ 92.73 = $ 349.123.029 En los términos antes indicados, se acogerá en la parte resolutiva la pretensión 78 de la Demanda Reformada.
Finalmente, por las razones expuestas en el numeral 3 de esta sección, se denegará la excepción 49 propuesta por el FONDO al contestar la Demanda Reformada, relacionada con el “fast track”. 425. Por consiguiente, el derecho al reconocimiento los mayores costos por incremento del IVA como consecuencia de la mayor permanencia y la concreción del riesgo regulatorio, así como la condena a su pago con corte a diciembre de 2017, es cosa juzgada.
(c) El incumplimiento del Contrato 285 de 2013 por SACYR 426. Según la parte considerativa y resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, la cuestión litigiosa comprendió: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (i) Incumplimiento de SACYR a sus prestaciones relativas a la gestión predial 427.
En torno a este asunto, el Laudo indicó: “En relación con la pretensión 10 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada, con la cual se busca que el Tribunal declare que SACYR desarrolló de manera tardía la gestión predial del proceso constructivo del puente Hisgaura, si bien en el dictamen del Perito Consulobras se hace mención a informes de Interventoría en los que se exponen retrasos en el desarrollo de la gestión predial atribuidos a SACYR, tales aseveraciones no pueden ser examinadas sustrayéndose a las graves implicaciones que tuvieron las deficiencias presentadas en los estudios y diseños que para la construcción del puente Hisgaura fueron elaborados por DIS – EDL y entregados por el FONDO al contratista, los cuales, como también lo puso de presente el Perito Consulobras, presentaban deficiencias materiales en lo relacionado con la información para la gestión predial215.
Tampoco puede perderse de vista que, conforme a los TCC, en su numeral 4.1., la realización de la gestión predial del Proyecto se debía desarrollar “de conformidad con los resultados definitivos arrojados por los estudios y diseños”, lo que presuponía que tales estudios y diseños estuvieran en Fase III, de manera de poder exigirle al contratista una actuación consistente en este frente. 215 El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, resume la situación así: “De otra parte, SACYR sostiene que quien incumplió sus obligaciones, en lo relacionado con la gestión predial, fue el FONDO, debido a que el Volumen XI, correspondiente a Gestión Predial, e integrante de los diseños originales del Puente Hisgaura, elaborado por el Consorcio DIS - EDL, contenía graves errores, omisiones y deficiencias, lo que le impuso al contratista la carga de empezar la gestión predial “desde cero”, sin que eso estuviera previsto así en el objeto del proyecto, en la medida en que los diseños debían estar en Fase III, incluyendo el volumen de gestión predial.
También pone de presente la Convocante que la interventoría de ETA S.A., en diversas comunicaciones, expuso que, con corte al 11 de noviembre de 2016, SACYR “había cumplido con sus obligaciones relacionadas con la gestión predial y que, los retrasos presentados obedecieron a circunstancias que no le eran imputables al contratista”; “En lo tocante con la gestión predial, la Convocada señala que se presentaron retrasos “desde el inicio de la ejecución del contrato”, que le atribuye a la Convocante, con implicaciones en el movimiento de tierras, además de “la imposibilidad para la contratista de realizar allí oportunamente la explotación y producción de materiales para la producción de los concretos, tal y como estaba previsto a título de obligación contractual”.
Entre otras, las comunicaciones FA15-2-200-BOG, FA16-1-013-SA, FA16-1-006-BOG, FA16-1-388-SA, FA16-2-225-BOG, FA16-1- 433-SA, FA16-1-444-SA, FA17-1-005-SA, FA17-2-023- S.A., FA17-1-038-SA, FA17-2-043-SA, FA17-1-105-SA del 07,, FA17-1- 152-SA, FA17-1-182-SA FA17-1-292-SA, FA17-1-300-SA, FA17-1-304-SA de Sacyr ponen de presente los problemas relacionados con la adquisición de predios, particularmente, los ubicados en el Estribo 2 – Tronco 2 del Puente Hisgaura, dentro de éstos los de los señores José Hermes Cáceres y Pedro Emilio Flórez, de los cuales tuvo conciencia la Interventoría según sus comunicaciones SAC-065- 17-FA- ( “Siendo conscientes de la dificultad presentada en la compra de los predios y la iniciación en el proceso de expropiación) y SAC- 154-17-FA-HIS ( “Conocedores de los inconvenientes presentados en el desarrollo de las actividades de la Gestión Predial y considerando que esto no exime al Contratista de su responsabilidad contractual, solicitamos la urgente presentación de un Plan de Acción que permita recuperar el atraso que ha afectado significativamente el avance de la obra, teniendo en cuenta nuestra comunicación SAC-065-17-FA-HIS del 10 de marzo de 2017”).
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Solamente con la suscripción del Otrosí No 3, en noviembre de 2016, se logró reencauzar el curso de las actividades a cargo del contratista para la construcción del puente Hisgaura, por lo cual no resulta procedente reprocharle retrasos con anterioridad a esa fecha, a sabiendas de que el contratista había expresado no poder acoger los estudios y diseños que le habían sido entregados por el FONDO para la construcción del puente Hisgaura.
Adicionalmente, el tema de los retrasos en el frente de la gestión predial no puede ser visto en desconexión con las restantes actividades del contratista para la construcción del puente, pues todas ellas debían converger en el resultado perseguido, que no era otro que el de la finalización de la obra en el plazo del Contrato, por lo cual, la realización de la gestión predial no tenía una fecha definida para que se completara, como obligación que debiera satisfacer el contratista.
De otra parte, obran también en el proceso comunicaciones de la interventoría ETA S.A. en las cuales se alude a que el contratista venía ateniendo correctamente las actividades de gestión predial y que los retrasos en ese frente se debían a demoras en la obtención de algunos predios. Por lo anterior el tribunal denegará la pretensión 10 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada, así como también la subsidiaria de la pretensión 10 declarativa y, consecuentemente, la pretensión 6 de condena de la misma demanda, relacionada con las anteriores”216. 428.
En consecuencia, lo relativo a la gestión predial es cosa juzgada en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021. 216 “Las pretensiones y la excepción eran de este tenor: “DÉCIMA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA desarrolló de manera tardía la gestión predial del proceso constructivo del Puente Hisgaura.
Subsidiariamente se le declare responsable por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de esta etapa por la que resulte imputable a este respecto” SEXTA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA asumir los costos que haya tenido por la tardía ejecución de la gestión predial, incluyendo los derivados de la extensión del plazo de construcción que ello haya supuesto.
Subsidiariamente se le condene por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto”. Excepción 62: “El retraso en el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la gestión predial a cargo del contratista, generaron parcialmente la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de las obras del Puente Hisgaura”.
La demanda en reconvención interpuso la excepción “16: Los atrasos presentados en la gestión predial del proceso constructivo del Puente Hisgaura no son imputables a SACYR, toda vez que, tal como se probará en el proceso, fue el incumplimiento contractual del FONDO el que dio lugar a estos atrasos y, en todo caso, se trata de hechos superados”.
El numeral Cuadragésimo Tercero denegó las demás pretensiones del Fondo, y los numerales Cuadragésimo Quinto y Cuadragésimo Noveno, desestiman las excepciones de mérito formuladas por las partes ·de conformidad con lo expuesto en la Sección “C” del Capítulo VI de este Laudo, excepto aquellas respecto de las cuales no hubo lugar a pronunciarse sobre ellas por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas, conforme a lo indicado en la parte motiva”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (ii) Incumplimiento del Hito 6 429. Señala el Laudo Arbitral: “(…) quedó evidenciado que SACYR desatendió la obligación que asumió de cumplir con el cronograma y ejecutar los hitos fijados en el tiempo máximo señalado, en particular, el hito 6, que para el 9 de agosto de 2018 no había sido terminado a pesar de que la fecha de finalización estaba prevista para un momento anterior.
Ninguna de las Excepciones o defensas propuestas por SACYR está referida. específicamente a enervar el reclamo del FONDO en relación con la desatención de los tiempos pactados para la finalización de los hitos del Otrosí No 6, Pretensión a la que el Tribunal le concederá acogimiento parcial, ni en ninguna de las Excepciones o defensas propuestas encuentra el Tribunal una razón por la cual deba ser desestimada la aludida pretensión, específicamente. en lo relacionado con el Hito No 6.
Sin perjuicio de lo anterior, deben mencionarse las que se plantearon como excepciones 13, 14, 20 y 23, por su relación indirecta con la discusión sobre el cumplimiento de los hitos: (…). No encuentra el Tribunal que SACYR haya probado que el no cumplimiento del hito No 6 del Otrosí No 6 haya estado determinado por los eventos que mencionó en la excepción 13 y, más bien, la atención de la situación sobrevenida por la corrección de la falla en el alineamiento del tablero y las fisuras que aparecieron, y que el contratista debía corregir, parecen haber pesado de manera importante en la demora en el cumplimiento del mencionado hito.
En consideración a que el plazo de ejecución del Contrato se encontraba en curso al momento en que el litigio quedó delimitado, no le compete al Tribunal Arbitral dilucidar si el no cumplimiento del hito No 6 no representa un incumplimiento definitivo o lo contrario, como tampoco si se le puede dar o no, a la finalización del Contrato, el calificativo de evento superado, aunque sí debe decirse que para la fecha de la presentación de la Demanda de Reconvención Reformada no hay evidencia en el proceso que pruebe esa circunstancia, por lo que la excepción propuesta no sirve TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de explicación o justificación, ni demerita la procedencia del acogimiento parcial de la pretensión que se examina.
En el aspecto específico relacionado con el no cumplimiento del hito No 6 no encuentra el Tribunal que haya un incumplimiento atribuible al FONDO que haya sido determinante para que el hito en mención no se hubiera podido concretar en el tiempo acordado. Con fundamento en las consideraciones que preceden, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión octava declarativa del numeral 2.1.1. de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada, en el sentido de declarar que SACYR incumplió con lo establecido en el Otrosí No. 6 del Contrato de Obra No. 285 de 2013 respecto del hito No 6, al no estar éste completamente finalizado a 9 de agosto de 2018, a pesar de haberse previsto un momento de finalización anterior a esa fecha.
Consecuentemente, el Tribunal negará las Excepciones propuestas por SACYR en relación con esta pretensión acogida parcialmente, por no encontrar en ellas el fundamento para restarle mérito al acogimiento parcial de la pretensión antes indicada, en particular la excepción 13, la excepción 14, la excepción 20 y la excepción 2. (…). La subsidiaria de la pretensión 4 de condena, en la cual se pide por el FONDO que se condene a SACYR a pagar “por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto” también será negada, al no existir un perjuicio susceptible de ser indemnizado respecto del no cumplimiento del hito 6 del cronograma adoptado en el Otrosí No 6, que es lo que da origen al reconocimiento parcial de la pretensión octava declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada, ya que en el proceso no se establecieron consecuencias económicas adversas atribuibles a ese incumplimiento, que para el momento que se trabó la litis se estaba presentando en relación con actividades comprendidas en ese hito, encontrándose aún el Contrato en ejecución. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En lo que dice relación con la concreta implicación de la inobservancia del término acordado para cumplir con el Hito No 6 del Otrosí No 6 no obra en el Proceso prueba de su gravedad o relevancia, ni de la situación en la que se encontraba el desfase identificado a 31 de agosto de 2018, ni de un daño patrimonial cuantificable por la ocurrencia de ese incumplimiento parcial y no definitivo para el momento en que se presentó la Demanda de Reconvención Reformada, por lo que ninguna condena es procedente imponer por este concepto a la Convocante, máxime cuando el reclamo indemnizatorio por este concepto se centraba en el reconocimiento de la pretensión de cobro de la cláusula penal, a la que no resulta posible acceder por lo ya explicado.
Como se señaló al resolver negativamente las Pretensiones declarativas de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO relacionadas con las reclamaciones por las ampliaciones de plazos de los Otrosíes No 3 y No 6, no se accederá a la pretensión 2 de condena y su subsidiaria, ni a la pretensión 3 de condena y su subsidiaria del numeral 2.1.1. de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO”. 430.
En consonancia, decidió: “Cuadragésimo Sexto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance allí señalado, que SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió lo estipulado en el Otrosí No. 6 del Contrato No. 285 de 2013 respecto de los hitos de la obra del Puente Hisgaura, específicamente respecto del Hito No. 6, por causas que le son imputables”. 431.
Por consiguiente, es cosa juzgada el incumplimiento de SACYR respecto de los Hitos de la obra, específicamente del Hito No. 6 por causas que le son imputables. (iii) Incumplimiento de obligaciones durante el proceso constructivo. 432. Como quedó expuesto al analizar y decidir el cuestionamiento de SACYR a la competencia del Tribunal para conocer de las Pretensiones Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta de la demanda de reconvención reformada del FONDO, la cosa juzgada no comprende hechos o circunstancias posteriores al marco temporal de la competencia delimitado en el mismo, así guarden relación, y, conforme indica en forma clara y precisa el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, se reitera, la determinación de un incumplimiento definitivo, total o parcial del TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Contrato 285 de 2013, la precisión de si el incumplimiento del Hito 6 representa o no un incumplimiento definitivo, sus consecuencias económicas, la finalización o entrega de la obra, la extensión o no del plazo por las incidencias de lo ocurrido en la última fase de ejecución, la procedencia o improcedencia de la penal pecuniaria, de donde, tales asuntos, así como la imputabilidad y los efectos o consecuencias de los defectos constructivos, fallas o fisuras, las soluciones implementadas de los recrecidos, faldón metálico e imposta metálica dentro o fuera del diseño, la concreción del riesgo por deficiencias en los procedimientos constructivos y la obligación de garantizar la seguridad, durabilidad, resistencia, estabilidad o funcionalidad de la obra, no fueron objeto de la decisión arbitral, y por ende, no están amparados por la cosa juzgada. 433.
De conformidad con lo expuesto, el sentido y alcance de la cosa juzgada emanada del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, se deciden las respectivas pretensiones de la demanda principal reformada y las correspondientes excepciones, en los siguientes términos: (a) La mayor permanencia entre el 11 de noviembre de 2016 y el 30 de mayo de 2016 434.
En virtud del Laudo de 27 de enero de 2021, es cosa juzgada la mayor permanencia en obra por la ampliación del plazo pactada en el Otrosí No. No. 3 de 10 de noviembre de 2016, hasta el “30 de mayo de 2018”217 por causas imputables al FONDO y no imputables a SACYR, así como la obligación de reconocerle los perjuicios causados en el período expresado (numerales resolutivos Vigésimo Segundo y Vigésimo Tercero del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021). 435.
El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, condenó al pago de los perjuicios probados con corte a diciembre de 2017 por la mayor permanencia en obra. 436. En consecuencia, los pretendidos en este proceso entre 1 de enero de 2018 y 30 de mayo de 2018, y todo período posterior, deben acreditarse con su relación causal. (b) La mayor permanencia entre el 31 de mayo de 2018 y enero de 2020 217 Expediente Digital, 02_Pruebas, Pruebas No. 2, FOLIO 3 MM_210413 Pruebas Contestación a demanda reformada.
SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN, 20. Otrosí 3.pdf y 20.1. Anexos Otrosí 3. Pdf.”- TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 437. No es cosa juzgada la mayor permanencia a causa de la ampliación del plazo estipulada en el Otrosí No. 6 de 30 de mayo de 2018 por un término de noventa y tres (93) días calendario, contados a partir del treinta y uno (31) de mayo de 2018 hasta el día treinta y uno (31) de agosto de 2018” (Cláusula Primera, Prórroga)218, entre el 1 de septiembre de 2018 y enero de 2020, ni en ningún otro período posterior, cuya procedencia presupone acreditar su existencia, la imputación, la relación causal y su valor, desde luego que la sola suspensión o ampliación del plazo contractual para ejecutar una obra, por sí misma, de suyo y ante sí, no comporta un perjuicio, ni el reconocimiento de mayores costos219. 438.
En cuanto respecta a la mayor permanencia por la suspensión o prolongación del tiempo de ejecución, prórrogas o adiciones contractuales, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 27 de julio de 2023220, señaló lo siguiente: “La mayor permanencia en obra, ya sea por el incumplimiento del contrato o por un desequilibrio económico, corresponde a los costos que se ocasionan por la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato –aun cuando no implique, necesariamente, mayores cantidades de obra y obras adicionales– que deben ser reconocidos por la entidad, porque tienen su origen en circunstancias no imputables al contratista (27)221.
En efecto, la ampliación del plazo puede aumentar los valores de la estructura de costos –administrativos, de personal y equipos– prevista inicialmente por el contratista (28).222 218 Expediente Digital, 02_Pruebas, Pruebas No. 2, FOLIO 3 MM_210413 Pruebas Contestación a demanda reformada. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN, 23. Otrosí 6.pdf.”. 219 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014, Exp. 24.809;
Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, Radicación número: 73001-23-00-003-1999-01046-01(51341): “Con todo, subraya la Sala que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera, el solo transcurso del tiempo no constituye una circunstancia que por sí sola sea suficiente para presumir la efectiva causación de los perjuicios que por ese concepto se deprecan.
Resulta indispensable acreditar los mayores costos en los cuales el contratista habría de incurrir, producto de la mayor permanencia, lo cual, en este caso, no se probó”. 220 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 27 de julio de 2023, Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121). 221 “27 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. 18.080 [fundamentos jurídicos 5.3 y 5.4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018 pp. 416 y 417, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.” 222 “28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Rad. 17.031 [fundamento jurídico 6.1.1], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá́, Imprenta Nacional, 2018, pp. 340 y 341, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por ello, el contratista puede reclamar los perjuicios derivados de la disponibilidad de equipo, los costos de personal y los costos administrativos – y en general los que se produzcan– por la mayor permanencia en obra, siempre que estén debidamente demostrados y no sean causados por hechos que le sean imputables.
También hay lugar a reconocer los mayores costos cuando la mayor permanencia en obra se produce por la necesidad de ejecutar ítems de obra adicional o mayores cantidades de obra contratada. En este caso, será necesario cuantificar el valor de la obra adicional. En todo caso, deberán acreditarse los sobrecostos reales en que incurrió, porque no es dable suponerlos 29.
(223). 439. En consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reconocimiento de los mayores costos por causa de la mayor permanencia, está sujeto a los siguientes requisitos concurrentes: i) Su ocurrencia material, objetiva, real o verídica, o sea, la presencia de una mayor permanencia en la ejecución de la obra o prestación de servicios más allá del término o plazo inicial previsto o acordado por las partes; ii) La ajenidad a los hechos, circunstancias o causas determinantes, esto es, la ausencia de imputación a la conducta, esfera jurídica o a los riesgos de la parte afectada, bien por imputarse a la otra parte, ora a su incumplimiento o ser extrañas a ambas partes; iii) La generación durante el lapso de la mayor permanencia de un costo mayor o sobrecosto no cubierto en la retribución o contraprestación a favor del contratista, el valor de las obras, trabajos o servicios adicionales, el componente de imprevistos del AIU pactado en el contrato, su prórroga o adición; iv) La relación de causalidad entre los mayores costos o sobrecostos y la mayor permanencia, en tanto sean una consecuencia directa e inmediata de ésta; y 223 “29 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Rad. 10779 [fundamento jurídico 2.4]”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – v) La prueba, cuya carga corresponde a quien la pretende224. 440. En este sentido, el Consejo de Estado, ha precisado: “[…] la mayor permanencia de la obra se presenta cuando por hechos no imputables al contratista su estimación de costos iniciales se aumenta por cuenta del mayor tiempo 4 (225), situaciones que le compete demostrar al actor pues el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización (5) 226.
En esa misma línea de análisis, cuando se presente una mayor permanencia en la obra «procede, en principio, el reajuste de precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda» ( )6 (227). Esta jurisdicción adicionalmente ha señalado que en relación con la acreditación de los perjuicios reclamados por cuenta de una supuesta mayor permanencia en la obra ello constituye una carga del demandante” 228.
“La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados”229. “De lo expuesto se tiene que para el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada;
(ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra”230 224 De conformidad con el artículo 1757 del Código Civil, [i]ncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, esto es, “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (artículo 167 Código General del Proceso).
Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de mayo de 2010, Expediente 23001-31-10-002-1998-00467-0; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 8 de febrero de 2017, Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614) 225 “Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 20 de noviembre de 2008 en el expediente 17.031”. 226 “Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 29 de enero de 2004 en el expediente 1.779, que reitera lo decidido en la Sentencia de 28 de octubre de 1994 en el expediente 8094.”. 227 “ibidem”- 228 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 18 de noviembre de 2021, rad. 05001-23-31-000-2006-03464-01 (52.706). 229 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 2003 Radicación número: 25000-23-26-000-1989-05337-01(10883).
Actor: Rómulo Tobo Uzcátegui y otro. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU). 230 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de septiembre de 2017, Radicación 25000232600020010214401 (37.478). TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “En efecto, tal como se acaba de señalar, el elemento definitivo para establecer a qué parte le corresponde asumir el riesgo de mayor permanencia en obra está determinado por la imputabilidad de las circunstancias que den origen a la misma; de esta manera, el contratista será responsable cuando dicha prolongación de la ejecución contractual se deba a circunstancias por él causadas, mientras que la entidad contratante asumirá aquellas que se produzcan por “hechos de fuerza mayor” no imputables al colaborador estatal.
Al respecto, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el término imputabilidad proviene del verbo imputar, que significa “Atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable.” Esto es, ubicar en el patrimonio jurídico de un sujeto las consecuencias patrimoniales adversas generadas por su propia conducta, regla que coincide con el principio de derecho según el cual a nadie le es dable alegar en su favor su propia culpa.
(NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS).231”232 “Además, tratándose de contratos suscritos en vigencia de la Ley 1150 de 2007, para definir el reconocimiento o no de la mayor permanencia en obra se debe analizar la distribución de riesgos del respectivo contrato, entre otras razones porque no todas las causas externas de la suspensión -o de la prórroga- se asumen por la entidad contratante: depende de lo que se acuerda en la medición de los riesgos previsibles que se deben considerar por la contratista al formular el precio ofrecido”233. 441.
En forma inalterada, ha reiterado234: 231 “Al respecto ver sentencias T -332 de 1993 y 213 de 2008 de la Corte Constitucional”. 232 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, Referencia: No. interno: 14292. Radicación: 07001-23-31-000-1997-0132-01, Actor: José Tomás Arias Pinzón. Demandado: Municipio de Arauca. 233 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2020, radicación 66001-23-31-000-2011-00255-01(64701). 234 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 28 de octubre de 1994, Exp. 8094; 9 del Mayo de 1996, Radicación número: 10151; 18 de Julio de 2002, Expediente 22.178; 11 de septiembre de 2003, Radicación número: 68001-23-15-000- 1995-00464-01(14781); 29 de enero de 2004, rad. 10779, 5 de marzo de 2008, Exp. 15600; 20 de noviembre de 2008, Exp. 17031; 15 de febrero de 2009, Exp. 16103, 31 de agosto de 2011, rad. 18080; 28 de julio de 2012, C.P. Ruth Stella Correa (Exp. 21.990); 29 de octubre de 2012 expediente 21429; 29 de enero de 2016, Exp. 28055; 13 de abril de 2016, Rad. 46297; 21 de septiembre de 2016, Exp. 51341, 30 de noviembre de 2016, Exp. 29368, 8 de mayo de 2019, Exp. 40524;
Subsección B, 5 de marzo de 2020, Rad. 43.132; Subsección B, 5 de octubre de 2020, 46687; Subsección C, 20 de noviembre de 2020. Exp. 38.097; Subsección A, 5 de febrero de 2021. Exp. 46.726; Subsección B, 10 de febrero de 2021, radicación 05001-23-31-000-2002-02451-01 (54851); Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2021. Exp. 65.277;
Subsección A, 24 de septiembre de 2021. Exp. 54.004. Subsección A, 8 de noviembre de 2021, Radicación: 25000-23- 36-000-2013-02201-01(56023); Subsección A, 22 de noviembre de 2021, radicación 25000-23-26-000-2010-00963-01 (47779); 22 de noviembre de 2021, radicación 25000-23-36-000-2012-00724-01(52430); Subsección A, 20 de mayo de 2022, rad. 250002326000201101015 01 (52360); 8 de junio de 2022, Radicación no. 25000232600020110156801 (53.299); 23 de septiembre de 2022, Radicación: 2500023260002011 01389 01 (68443), entre otras.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “[L]a mayor permanencia en obra –como la que, según la demandante, dio lugar a la responsabilidad que reclama– hace referencia a la prolongación del tiempo dispuesto para ejecutar el contrato por causas no imputables a quien la alega, que altera gravemente la estructura de costos y prestaciones recíprocas originalmente prevista para desarrollar cumplidamente las obligaciones emanadas del negocio jurídico, supuesto que bien puede deberse al incumplimiento del contrato o de los deberes legales en cabeza de la entidad contratante (entre ellos, el de planeación), o a situaciones extrañas a la voluntad de las partes.
Las consecuencias derivadas de la mayor permanencia en obra pueden derivarse con apoyo en consideraciones puramente objetivas o pueden demandar la prueba de la culpa (…) A la parte actora le corresponde, entonces, demostrar que la extensión del plazo del contrato le fue ajena, y los supuestos del incumplimiento o de la atribución sin culpa, según el caso.
De cualquier forma, como presupuesto de responsabilidad, bien sea subjetiva u objetiva, debe probarse el daño ocasionado a la parte actora, acreditando con precisión los rubros reclamados por la mayor permanencia en obra, siendo carga del demandante demostrar concretamente los ítems en que se produjeron los sobrecostos, dado que estos no pueden basarse en suposiciones.
(…) Así mismo, corresponde a la demandante demostrar que el daño se derivó de la mayor permanencia en obra, bien sea que esta sea el resultado de hechos ajenos o no a la contraparte. (…)”235. 442. Sentadas las premisas precedentes, en el expediente consta la copia del Otrosí No. 6 de 30 de mayo de 2018, en cuya Cláusula Primera las partes acuerdan “prorrogar el plazo de ejecución del contrato 285 de 2013 por el término de noventa y tres (93) días calendario, contados a partir del día treinta y uno (31) de mayo de 2018 hasta el día treinta y uno (31) de agosto de 2018” 236. 235 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de agosto de 2020, Radicación: 76001-23-31-000-2008-00453-01 (51833). 236 Expediente Digital, 02_PRUEBAS, PRUEBAS No. 2, FOLIO 1 MM_210226 Pruebas Contestación y demanda de reconvención. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN, 2.
Contrato y sus otrosíes, 23. Otrosí 6.pdf, 23.1. Anexos Otrosí No. 6.pdf; FOLIO 2 MM_210226 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 443. Para garantizar el cabal cumplimiento de sus obligaciones, “en especial la entrega y puesta en funcionamiento del Puente Hisgaura”, SACYR acordó y se obligó a cumplir el siguiente cronograma, plan de inversión e hitos (Cláusula Segunda): No. HITO TÉCNICO FECHA DE EVALUACIÓN Y VERIFICACIÓN DE SU CUMPLIMIENTO 1 Liberación Tablero 11-06-2018 2 Presentación propuesta integral de la acometida para instrumentación asistida por energía solar 13-06-2018 3 Finalización Movimientos de Tierra y Tratamiento de Taludes Tronco 2 21-06-2018 4 Entrega Acceso 1 y 2 14-07-2018 5 Nivelación y regulación superficie de tablero 18-07-2018 6 Pavimentación, rodadura, instalación Baranda Metálica Peatonal y Baranda Metálica para puente: 02-08-2018 7 Instalación de amortiguadores 7-22 y 6-3, desviadores de tirantes y telescópicos 15-08-2018 444.
Lista en la consideración Décima Primera, las siguientes actividades pendientes: Pruebas Reforma de la Demanda, B. Contrato y Modificaciones, 11. Otrosí No. 6 CONTRATO 285 DE 2013.pdf, 12 Otrosí No. 6 Anexos.pdf; FOLIO 3 MM_210413 Pruebas contestación reforma de la demanda, Pruebas Contestación a demanda reformada. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN, 2.
Contrato y sus otrosíes, Otrosí 6.pdf, 23.1. Anexos Otrosí No. 6.pdf; FOLIO 4_MM_210423 Pruebas contestación demanda de reconvención; FOLIO 5_MM_210524 Anexos Reforma demanda de reconvención y FOLIO 6 MM Anexos Sacyr contestación reconvención reformada. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 445.
En sus salvedades, SACYR “deja constancia y hace expresa salvedad de que no comparte la posición que la interventoría plasmó en el radicado FA-476-18-FA-HIS de fecha 29 de mayo de 2018, radicada en el Fondo Adaptación bajo el número R- 2018-012391 de fecha 30 de mayo de 2018, acogidas por el FONDO en los considerandos décimo y once del presente Otrosí” insistiendo en las razones de su solicitud.
También, reserva su derecho a reclamar “la totalidad de los costos, gastos y perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra (54 días de los 93 prorrogados en el otrosí No. 6) como consecuencia de los hechos que ocurrieron con posterioridad a la suscripción del Otrosí No. 3, que no le son imputables a la responsabilidad del Contratista” (Cláusula Quinta). 446.
El FONDO en las suyas, disiente de las consignadas por SACYR, acoge el análisis, posición y el concepto de la Interventoría contenido en su comunicación FA-476-18 FA-HIS de fecha 29 de mayo de 2018 “en relación con que las causas que dieron origen a la prórroga que por medio del presente documento se realiza, son imputables al contratista, por lo anterior el mayor valor que se genere por concepto de interventoría debe ser asumido por el CONTRATISTA”, estima “que el plazo prorrogado mediante el presente Otrosí no genera un mayor reconocimiento económico a cargo del FONDO y en favor del CONTRATISTA, por lo que no se modificará el valor del contrato establecido previamente por los contratantes, lo anterior teniendo en cuenta que de acuerdo con el Otrosí No. 3 de 2016 la obra del puente Hisgaura se entregaría el 30 de mayo de 2018, según el plazo acordado en la cláusula tercera del mismo, por lo que consideramos que las causas que dan origen a la prórroga son imputables totalmente al contratista”, debió culminarse y entregarse en esa fecha, por lo que “no considera procedente el reconocimiento y TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pago de los perjuicios, costos, sobrecostos, atrasos y demás circunstancias” (Cláusula Quinta). 447.
Las consideraciones Primera a Décima Segunda del Otrosí No. 6 y sus anexos, relacionan la solicitud de prórroga presentada por SACYR con sus comunicaciones FA18-1-467-SA y FA18-481-SA de 23 de mayo de 2018, la comunicación de la Interventoría SAC467-18-FA-HIS de 24 de mayo de mayo de 2018 y el Estudio de Solicitud de adiciones y/o modificación para contratos y/o convenios de obra e interventoría (Anexo 1), la ejecución y estado del Contrato 285 de 2013. 448.
SACYR en su comunicación FA18-1-467-SA de 23 de mayo de 2018, justificó la solicitud de prórroga en la verificación en la fecha del Otrosí No. 5 de diversas circunstancias que impactaron gravemente la ruta crítica del proyecto señaladas en su comunicación FA18-1-123-SA de 27 de febrero de 2018, tales como “atrasos en la liberación de los predios requeridos para el inicio de los trabajos por parte del contratista en el estribo 2, que tuvo consecuencias en: cambio en el procedimiento de ejecución de explanaciones e interferencias entre el movimiento de tierras, el tratamiento de taludes y anclajes”, aumento de sus cantidades en más del 21% y el 76% respectivamente, afectaciones por lluvias y la falla generalizada en taludes ejecutados por el Consorcio San Andrés, la indefinición en el alcance de actividades no previstas o no contempladas presupuestalmente hasta la ejecución del mencionado Otrosí No. 5, y la necesidad de establecer actividades técnicas después de ejecutada la dovela del cierre del tablero, más allá del plazo contractual, si bien parte de las mismas pueden “encajarse dentro del plazo a que tendría derecho el Contratista”. 449.
Posteriormente, al reiterar su solicitud de prórroga mediante comunicación FA18- 481-SA de 23 de mayo de 2018, expresó su compromiso de asumir los mayores costos indirectos en los que efectivamente incurra y acredite la interventoría durante 36 días, período adicional que no será objeto de reclamación. 450. La interventoría manifestó su disenso sobre las razones invocadas por SACYR para la prórroga y la atribuyó a su responsabilidad, en su comunicación SAC467-18-FA- HIS de 24 de mayo de mayo de 2018, en el Estudio de Solicitud de adiciones y/o modificación para contratos y/o convenios de obra e interventoría (Anexo 1), que reseña los “Inconvenientes durante la ejecución del proyecto”, la solicitud y justificaciones de SACYR, su revisión, pronunciamiento, justificación y recomendación, y en la comunicación FA-476-18 FA-HIS de 29 de mayo de 2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – radicada en el FONDO ADAPTACIÓN bajo el número R-2018-012391 de fecha 30 de mayo de 2018237, sobre la adición y modificación del contrato. 451.
Para la Interventoría, la gestión predial no conforma la ruta crítica del proyecto ni su atraso la justifica, SACYR incumplió las actividades de explanación y movimientos de tierra que podía adelantar y terminar al 100% el 10 de febrero de 2018 iniciando el 4 de julio de 2017 con la misma duración de 200 días conforme señaló en su comunicación SAC-353-18-FA-HIS y en las posteriores, además de no generar un cambio en el procedimiento: “No es posible aceptar el atraso en la obtención de los predios como justificación para solicitud de adición en plazo, toda vez que dichas actividades no hacen parte de la ruta crítica del proyecto.
Vale la pena reiterar lo expuesto en el oficio SAC-353-18-FA-HIS en el cual se hizo mención que aun iniciando las actividades de explanaciones el día 4 de julio de 2017 y manteniendo la misma duración de 200 días se debía completar el 100% de movimientos de tierra el día 10 de febrero de 2018, fecha que no se cumplió por parte del Contratista; aun manteniendo en reiteradas comunicaciones la urgente necesidad de implementación de un plan de contingencia que permitiera dar cumplimiento a la etapa de explanación. Por otro lado, de ninguna manera es dable aceptar que el atraso en la adquisición predial genera un cambio en el procedimiento de ejecución de las excavaciones, por cuanto es del resorte del Contratista la planificación de estas actividades y de su experticia la ejecución de las actividades de movimientos de tierra muy de la mano con la estabilidad de los taludes.
Es menester aclarar que el Contratista conocía desde la etapa del proceso licitatorio las obras de estabilización de taludes y movimiento de tierra requeridos, por tanto, la situación señalada respecto a interferencias entre el movimiento de tierras, el tratamiento de taludes y anclajes, hace parte de la planeación del proceso constructivo a cargo del Contratista.” 452.
En cuanto al aumento de cantidades por movimiento de tierras (explanaciones) en más de un 21%, precisa que no se modificó el diseño geométrico del tronco 2 en 237 Expediente Digital, 02_PRUEBAS, PRUEBAS No. 2, FOLIO 3 MM_210413 Pruebas contestación reforma de la demanda, 2018, 63. FA-476-18-FA-HIS-2.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – planta y perfil con respecto al original, entre otras razones, con el propósito de no generar mayor afectación predial a la prevista en los diseños entregado por el Consultor, y si bien se presenta un aumento en las cantidades de remoción de tierras, ello implica una variación en menor cantidad de excavación en roca, lo cual se traduce en menor tiempo de ejecución de movimiento en tierra; aun cuando las cantidades de tratamiento de taludes pueden incrementarse, el contratista conocía desde el proceso licitatorio las obras de estabilización de taludes y movimientos de tierra, lo que le exigía hacer la planeación del proceso constructivo: “Sobre este punto, se hace necesario aclarar que el diseño geométrico del Tronco 2 no fue modificado en planta y perfil con respecto al original, entre otras razones, con el propósito de no generar mayor afectación predial a la prevista en los diseños entregados por el Consultor.
Si bien hay un aumento en cantidades de remoción de tierras, ello también implica que hay una variación en menor cantidad de excavación en roca, lo cual se traduce en menor tiempo de ejecución de movimiento de tierra. Por tanto, no compartimos la posición del Contratista que aduce “supuesto” incremento en el consumo de tiempo para la ejecución de dichas actividades (…) El incremento en cantidad de anclajes obedeció a las propuestas de revisión de estabilidad de taludes por parte del Contratista, en beneficio de la estabilidad de obra, actividades que debieron ser ejecutadas dentro del plazo contractual, aun cuando eso implique incrementos en los frentes de trabajo, dado que esta interventoría nunca limitó al Contratista en cantidad de equipos y personal” 453.
Indica la Interventoría que las afectaciones por lluvias se enmarcan dentro de los imprevistos asumidos por el Contratista y las actividades no previstas requeridas para ejecutar la dovela de cierre del tablero están precedidas de pérdidas de tiempo por errores de alineamiento angular en tubos guías de los tirantes dovela 18 de Pila 3, tesados y retesados previo a la dovela de cierre, falta de equipo en condiciones de operatividad y sus correcciones, actividades propias del proceso constructivo de responsabilidad de SACYR, no obstante manifiesta que procederá con el trámite de la solicitud de prórroga “ ya que de no realizar la solicitud de otrosí prorrogando el plazo de ejecución del contrato, sin duda alguna, el perjuicio de dicha situación es mayor, de cara a no lograr la finalización de las obras”, y recomienda: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Según los análisis y conceptos emitidos por la interventoría en relación con la solicitud de prórroga del contrato hasta el 31 de agosto de 2018, es preciso señalar que la responsabilidad es atribuible al contratista de la obra, y por ende se recomienda reservarse el derecho de reclamar eventuales perjuicios que se pudieren haber generado en relación con la ejecución, terminación del contrato No. 285 de 2013”. 454.
En su comunicación FA-476-18-FA-HIS de 29 de mayo de 2018, la Interventoría afirmó: “Con respecto a la mención que hace el contratista las actividades que se requieren una vez se ejecute la dovela de cierre con el fin de realizar los ajustes geométricos y estructurales del tablero; estas actividades son de entera responsabilidad del contratista, toda vez que viene precedidas con pérdidas de tiempo a su cargo, por errores de alineamiento angular en tubos guías de los tirantes dovela 18 de Pila 3, evento de ruido y movimientos en el vano central de Pila 3 ocurrido del 19 de abril de 2018, tesados y retesados tanto en dovelas de Pila 3 y Pila 4 previo a la dovela de cierre, los tiempos perdidos por falta de equipo en condiciones de operatividad para el enfilamiento de torones de los cables de continuidad de tablero y los tiempos siguientes a la dovela de cierre para corregir el alineamiento vertical del tablero, lo cual requiere te pesaje de tirantes, tesados, retesados, “recrecidos” o renivelaciones de tablero y hasta la incorporación de torones adicionales, que son actividades (…)” 455.
Dentro de las causas anteriores a la suscripción del Otrosí No. 6, se encuentra la problemática de la gestión predial238, debiéndose destacar que ya acaecidas y conocidos sus efectos, SACYR acordó y se obligó a cumplir el cronograma, plan de inversión e hitos estipulados en su Cláusula Segunda para la entrega y puesta en funcionamiento del Puente Hisgaura. 238 Entre otras, las comunicaciones FA15-2-200-BOG, FA16-1-013-SA, FA16-1-006-BOG, FA16-1-388-SA, FA16-2-225-BOG, FA16-1- 433-SA, FA16-1-444-SA, FA17-1-005-SA, FA17-2-023- S.A., FA17-1-038-SA, FA17-2-043-SA, FA17-1-105-SA del 07,, FA17-1- 152-SA, FA17-1-182-SA FA17-1-292-SA, FA17-1-300-SA, FA17-1-304-SA de Sacyr ponen de presente los problemas relacionados con la adquisición de predios, particularmente, los ubicados en el Estribo 2 – Tronco 2 del Puente Hisgaura, dentro de éstos los de los señores José Hermes Cáceres y Pedro Emilio Flórez, de los cuales tuvo conciencia la Interventoría según sus comunicaciones SAC-065- 17-FA- ( “Siendo conscientes de la dificultad presentada en la compra de los predios y la iniciación en el proceso de expropiación) y SAC- 154-17-FA-HIS ( “Conocedores de los inconvenientes presentados en el desarrollo de las actividades de la Gestión Predial y considerando que esto no exime al Contratista de su responsabilidad contractual, solicitamos la urgente presentación de un Plan de Acción que permita recuperar el atraso que ha afectado significativamente el avance de la obra, teniendo en cuenta nuestra comunicación SAC-065-17-FA-HIS del 10 de marzo de 2017”).
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 456. En el numeral 4 del “Estudio de Solicitud de adiciones y/o modificación para contratos y/o convenios de obra e interventoría” (Anexo 1), en la consideración Décima Primera del Otrosí No. 6 y en la comunicación FA-476-18 FA-HIS de 29 de mayo de 2018, la Interventoría relacionó, entre otras, sus comunicaciones SAC-324- 18-FA-HIS (25-01-2018), SAC-382-18-FA-HIS (21-03-2018), SAC-387-18-FA- HIS (26-03-2018), SAC-387-18-FA-HI (26-03-2018), SAC-400-18-FA-HIS (06-04- 2018 ), SAC-403-18-FA-HIS (10-04-2018), SAC-430-18-FA-HIS (02-05-2018 ), SAC-433-18-FA-HIS (03-05-2018), SAC-441-18-FA-HIS (09-05-2018), SAC-442- 18-FA-HIS (09-05-21089), con las cuales “ha venido notificando las causas que llevaron a atrasos en el frente de obra Puente Hisgaura de responsabilidad del Contratista”. 457.
En torno de la reclamación por la mayor permanencia durante el período de la prórroga acordada en el Otrosí No. 6, esto es, entre el 31 de mayo de 2018 y el 31 de agosto de 2018, para el Tribunal resulta de la mayor relevancia el incumplimiento declarado en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 de SACYR al Contrato 285 de 2013 respecto de los Hitos de las obras del puente Hisgaura, específicamente del Hito No. 6, conforme al numeral Cuadragésimo Sexto de la parte resolutiva: “Cuadragésimo Sexto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance allí señalado, que SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió lo estipulado en el Otrosí No. 6 del Contrato No. 285 de 2013 respecto de los hitos de la obra del Puente Hisgaura, específicamente respecto del Hito No. 6, por causas que le son imputables”. 458.
El Incumplimiento de las obligaciones contractuales de SACYR relativas a los Hitos pactados en el Otrosí No. 6, específicamente del Hito 6, es cosa juzgada, encontró probado y declaró el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, y determina que la mayor permanencia durante ese período le es imputable, por lo cual, no puede accederse a su reconocimiento.
Así las cosas el Tribunal declarará que es cosa juzgada entre las partes lo deprecado en las Pretensiones Primera y Segunda Declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada. 459. Respecto del período posterior reclamado a partir del 1 de septiembre de 2018, la valoración conjunta de los medios de pruebas acredita con certeza que las actividades ejecutadas durante ese tiempo tienen relación causal con el incumplimiento parcial del Contrato 285 de 2013 declarado en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – respecto del Hito 6, así como con el incumplimiento del Hito 7, o sea, la “[i]nstalación de amortiguadores 6-22 y 6-31, desviadores de tirantes y telescópicos”, asunto éste que no fue materia del mencionado Laudo. 460.
En efecto, los elementos de convicción de este proceso, acreditan que para el 31 de agosto de 2018, fecha contractual pactada para la entrega, no se había ejecutado la instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31 que debía cumplirse el 15 de agosto de 2018, y que en el proceso constructivo se incurrió en falencias o defectos constructivos, tales como las fisuras, ondulaciones y desalineación geométrica del tablero, que exigieron la ejecución de obras y actividades correctivas, recrecidos para la nivelación y regularización de la superficie del tablero, el diseño, construcción y colocación de la imposta y la realización de la prueba de carga estática y dinámica, lo que, ciertamente es imputable a SACYR, ajeno al FONDO e infirman sus pedimientos respecto de la mayor permanencia y la pretendida imputación al FONDO de una supuesta demora para el recibo definitivo del Puente Hisgaura, conforme a las siguientes pruebas: (i) Las comunicaciones e informes de Interventoría durante la ejecución 461.
Las comunicaciones cruzadas entre el FONDO, SACYR, la Interventoría y sus informes reseñan las divergencias, la ejecución de la obra por el Contratista, el control y solicitudes de la Interventoría, la falta de entrega del puente a la terminación del contrato el 31 de agosto de 2018, las falencias constructivas advertidas por la Interventoría, las actividades pendientes y las actividades posteriores ejecutadas para corregir los defectos y entregar las obras según lo pactado239. 239 PRUEBAS No. 2.
FOLIO 1 MM_210226 Pruebas Contestación y demanda de reconvención. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 4. Comunicaciones. 5. Patología. FOLIO 2 MM_210226 Pruebas Reforma de la Demanda. C. Documentos entre SACYR y el FONDO (Prueba de Carga e Imposta) E. Documentos relacionados con la prueba patológica. Pruebas Contestación a demanda reformada. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 4.
Comunicaciones. 5. Patología. FOLIO 3 MM_210413 Pruebas contestación reforma de la demanda. Anexos del Informe Final del Contrato de Interventoría No. 219 de 2016 suscrito entre el FONDO y la Interventoría ETA. 1. Anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22. ANEXO 22. ENVIADA. RECIBIDA. ANEXO 23. INFORMES MENSUALES.
INFORMES SEMANALES. FOLIO 5_MM_210524 Anexos Reforma demanda de reconvención. Pruebas reforma integrada de la reforma de reconvención. Pruebas reforma integrada de la reforma de reconvención FOLIO 6 MM_ Anexos_ Sacyr_ contestación reconvención reformada. FOLIO 18 MM_Documentos_remitidos_Testigo_Ordonez_20220629 FOLIO 22 MM Exhibición ETA 20220829 FOLIO23MM Documentos_aportados_Francisco_Martinez_20220830FOLIO29_MM_Expedientes_no_reservados_Procuraduria_20221130 Exp.
IUS E - 2016 - 409195 - IUC D - 2019 - 147269 CD FOLIO 122 CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO No. 121 D-2016-79-902831IUS 2016- 409195 IU C D 2019-1427270 CUADERNO 2 CD A FOLIO 281 ANEXO_2_Patología. ANEXO_3_Informe_ETA. CD A FOLIO 282. AC CGR-CSI No. 016 de diciembre de 2020. AEF CGR-CDSIFTCEDR No. 002 de abril de 2019. CD A FOLIO 445. Anexos 2.
Actividades INVIAS como supervisor Convenio No 014 de 2012. FOLIO 31_Exhibicion_ETA_complemento_20230124 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (ii) El Informe final de Interventoría ETA-FA-219-16-IFI-2- Febrero de 2020240. 462.
El informe final de Interventoría ETA-FA-219-16-IFI-2, Febrero de 2020 con sus 25 anexos, remitido al FONDO ADAPTACIÓN mediante comunicación FA-825-20- FA-HIS, concluye que “cumplido el plazo del contrato No 285 de 2013, previsto para el 31 de agosto de 2018, se llevó a cabo el sábado 1 de septiembre de 2018 la visita al sitio de las obras y posterior reunión para la elaboración del ACTA DE VISITA Y/O RECORRIDO PARA VERIFICACIÓN DEL ESTADO DEL PROYECTO, donde se evidenció que una vez terminado el plazo de ejecución contractual, establecido para el 31 de agosto de 2018, no se dio cumplimiento a la totalidad de las obligaciones a cargo del contratista de obra”, y expresa: “En la Cláusula Segunda del Otrosí 6 – Cronograma, plan de inversión e hitos de verificación se establecieron siete (7) hitos de verificación para garantizar el cabal cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, en especial la entrega y puesta en funcionamiento del puente Hisgaura, así mismo se estipuló que el contratista se obliga a dar cumplimiento al cronograma y al plan de inversión que hacen parte integral del Otrosí 6.
Los Hitos de verificación consolidan el cronograma de obras aprobado mediante Otrosí 6, los cuales se describen a continuación: Así mismo el Otrosí 6 en su Clausula Segunda estableció: Los hitos de seguimiento forman parte integral del cronograma y plan de inversiones aprobado por 240 PRUEBAS No. 2. FOLIO 1 MM_210226 Pruebas Contestación y demanda de reconvención. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 6.Informe final de interventoría 115.
FA-825-20-FA-remision INFORME FINAL DE INTERVENTORIA 115.1 INFORME FINAL PTE HISGAURA - ENERO 2020 V.1.pdf. Anexos del Informe Final del Contrato de Interventoría No. 219 de 2016 suscrito entre el FONDO y la Interventoría ETA. 1. Anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22. FOLIO 22 MM_Exhibicion_ETA_20220829.
FOLIO 31_Exhibicion_ETA_complemento_20230124. INFORME FINAL. ANEXOS INF. FINAL HISGAURA. INF FINAL HISGAURA TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Interventoría, razón por la cual, durante la ejecución del plazo solicitado para la prórroga, en caso de presentarse el incumplimiento de cualquiera de los HITOS, el Fondo adelantará el proceso administrativo por incumplimiento contractual de multas establecidas en la cláusula quinta del Otrosí No 3.
En virtud de lo anterior, Interventoría adelantó un estricto y oportuno seguimiento de los avances del contrato y cumplimiento de los HITOS que fueron establecidos en la Clausula Segunda del otrosí No 6 del contrato 285 de 2013. Así las cosas, aunque cada hito se cumplió tardíamente, los atrasos se fueron acumulando, ocasionando un incumplimiento definitivo y parcial del contrato de obra 285 de 2013, teniendo en cuenta que una vez alcanzado el plazo previsto para el 31 de agosto de 2018, se pudo verificar que el contratista no ejecutó la totalidad de las obras a satisfacción las cuales se obligó contractualmente.
Por lo anterior, una vez cumplido el plazo contractual el 31 de agosto de 2018, esta Interventoría informó al Fondo Adaptación el incumplimiento por parte de SACYR de la no entrega del proyecto terminado en su 100% en la fecha prevista, solicitando la declaración del incumplimiento parcial y definitivo del contrato mediante nuestros comunicados FA-612-18-FA-HIS del 3 de septiembre de 2018 y FA-615-18-FA-HIS del 7 de septiembre de 2018.
A continuación, se presenta la trazabilidad de manera cronológica de todas las notificaciones y requerimientos realizados por Interventoría tanto al contratista como a la entidad contratante, inherente a la declaratoria de incumplimiento al Contratista de Obra. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 463.
Respecto del estado de ejecución del Contrato en la fecha de su terminación, en las páginas 40-41, el informe expresa: “Siguiendo los lineamientos del Manual de Interventoría INVIAS, una vez vencido el plazo contractual previsto para el 31 de agosto de 2018, Interventoría mediante comunicado SAC-605-18-FA-HIS del 30 de agosto de 2018 prosiguió́ a convocar la TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – visita en Conjunto con el Contratista, Fondo Adaptación e INVIAS a fin de corroborar el estado de entregables y efectuar la suscripción del Acta de Entrega y Recibo Definitivo del Contrato de Obra.
La visita se realizó́ el 1 de septiembre de 2018 y en ella de identificaron los siguientes pendientes, que impidieron efectuar el recibo definitivo de la obra. - Pendiente finalizar Instalación de Baranda Metálica peatonal - Pendiente finalizar Instalación de Baranda Metálica vehicular - Pendiente finalizar Instalación de Capots e inyección (atirantado) - Pendiente finalizar Instalación de Centradores (atirantado) - Pendiente finalizar Instalación de amortiguadores en tirantes (atirantado) - Pendiente finalizar Instalación de Case o Protectores en tirantes (atirantado) - Pendiente finalizar Instrumentación del Puente, pendiente instalación de ducteria, cableado y funcionamiento con acometida, según especificación particular 3P- 9P Así mismo, el 1 de septiembre de 2018 se identificaron actividades terminadas, a las cuales el Contratista de obra debida realizar corrección de defectos: - Limpieza general de obra. - Corrección general de fisuras tanto en anden como en el borde del tablero. - Reparación de fisuras en los pedestales de la baranda vehicular - Reparación de pintura baranda vehicular - Renivelación de junta con caucho liquido en el interior de tablero - Corrección borde lateral del tablero mediante solución propuesta por el contratista Por otro lado, la Interventoría durante visita de obra y mediante el levantamiento del ACTA DE VISITA Y/O RECORRIDO PARA VERIFICACIÓN DEL ESTADO DEL PROYECTO (Anexo 3), hizo expresa salvedad que para el recibo a satisfacción del contrato de obra 285 de 2013, el Contratista debida efectuar la prueba de carga estática y dinámica, tal como se requirió́ al Contratista de Obra en los diferentes comunicados, entre ellos, SAC-583-18-FA-HIS, SAC-604-18-FA-HIS y SAC-607-18- FA-HIS” 464.
Luego de reseñar las actividades requeridas a SACYR (nivelación y regularización de la superficie del tablero mediante recrecidos), enuncia en las páginas 73 y 74 como actividades pendientes al término del plazo contractual que impidieron el recibo del puente el 31 de agosto de 2018, fecha de terminación del contrato: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Como se mencionó en el numeral 4.4 – Estado de entregables a fecha de terminación del contrato, las actividades no terminadas a fecha 31 de agosto de 2018, terminación del plazo contractual y que impidieron llevar a cabo el recibo de las obras son las siguientes: - Instalación de Baranda Metálica peatonal - Instalación de Baranda Metálica vehicular - Instalación de Capots e inyección (atirantado) - Instalación de Centradores (atirantado) - Instalación de amortiguadores en tirantes (atirantado) - Instalación de Case o Protectores en tirantes (atirantado) - Instrumentación del Puente, pendiente instalación de ducteria, cableado y funcionamiento con acometida, según especificación particular 3P- 9P.
De igual manera, se identificaron por parte de Interventoría actividades ejecutadas que requirieron corrección de defectos a cargo del Contratista y que de igual forma impidieron el recibo a satisfacción al término del plazo contractual (31 de agosto de 2018). Las actividades ejecutadas que requirieron corrección de defectos son las siguientes: 1.
Limpieza general de obra. 2. Corrección general de fisuras tanto en anden como en el borde del tablero. 3. Reparación de fisuras en los pedestales de la baranda vehicular. 4. Reparación de pintura baranda vehicular. 5. Renivelación de junta con caucho liquido en el interior de tablero. 6. Aplicación de la prueba de carga estática y dinámica en el puente Hisgaura. 7.
Presentación por parte del Contratista y aprobación de Interventoría del documento de validación estructural del Puente. 8. Solución por parte del Contratista a las no conformidades presentadas en la estructura de pavimento, según inspección realizada posterior al 31 de agosto de 2018. Ver Anexo 20 del presente informe. 9.Corrección del borde lateral del tablero mediante solución propuesta por el Contratista. 10.Inspección patológica de la estructura del Puente (…)
8. SALVEDADES QUE SE TUVIERON EN CUENTA EN EL RECIBO DEL PROYECTO TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – La Interventoría deja constancia del recibo general a satisfacción de las obras del puente Hisgaura con algunas observaciones particulares, todo lo cual fue advertido por la Interventoría durante la ejecución del contrato.
De esta manera, previa consideración de que no se afectan las condiciones de estabilidad y seguridad del puente y verificadas de manera definitiva las condiciones de la patología de la losa realizada recientemente por los expertos independientes contratados por el contratista cuyo reporte acredita las condiciones de estabilidad y durabilidad de la losa del puente, lo cual permite el recibo definitivo integral del puente y todos sus aditamentos instalados para suplir las desviaciones o defectos constructivos que se describen: 8.1 NIVELACIÓN Y REGULARIZACIÓN DE LA SUPERFICIE DEL TABLERO MEDIANTE RECRECIDOS A CARGO DEL CONTRATISTA DE OBRA. 8.2 CORRECCIÓN DEL BORDE LATERAL DEL TABLERO MEDIANTE SOLUCIÓN PROPUESTA POR EL CONTRATISTA: ( ) 8.3FISURAS HALLADAS EN LA CARA INFERIOR DE LA LOSA DURANTE LA ETAPA DE RECIBO: ( ) 8.4 PUENTE LA JUDÍA Y PUENTE SC 43 ( ) (…)
9. ESTADO ACTUAL DEL CONTRATO Y PENDIENTES PARA FINALIZAR ETAPA DE LIQUIDACIÓN CONTRACTUAL A fecha de elaboración del presente informe final de interventoría, aun se adelantan los trabajos de reparaciones y sellado de las fisuras determinadas en el informe de revisión patológica, compromiso adquirido por el Contratista previo a la liquidación del contrato.
Respecto a las obligaciones de las partes Contratista e Interventoría en el marco del recibo y liquidación del contrato se tiene lo siguiente: 1. REPARACIONES Y SELLADO DE FISURAS: El Contratista finalizó los trabajos de reparaciones y sellado de las fisuras determinadas en el informe de revisión patológica.
2. ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DEFINITIVO DE OBRA: Se encuentra suscrita por las partes y entregada a la entidad mediante comunicado FA- 809- 20-FA-HIS del 17 de enero de 2020 (…)”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (iii) El Acta de Entrega de la Obra suscrita el 16 de enero 2020241. 465.
El Acta de Entrega de la Obra suscrita el 16 de enero 2020, hace constar: “Durante el desarrollo del proceso constructivo se identificaron por parte de la Interventoría ETA S.A. no conformidades, entre ellas de mayor incidencia, desalineamientos en el tablero que obligaron a la Interventoría a realizar llamados de atención al contratista de obra que iniciaron desde el mismo momento en que fueron detectados (comunicaciones SAC-324-18-FA-HIS y SAC-335-18-FA-HIS) y de igual manera, requerir la contratista las medidas correctivas necesarias para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales.
Fue así como fueron desarrolladas s mesas de trabajo y comités de seguimiento en torno a buscar las medidas para dar solución las no conformidades encontradas en el desarrollo de las obras obra. Para corregir las deflexiones en la losa, el contratista propuso mediante las Notas Técnicas (1 y112) aceptadas por ETA SA. Y construyó bajo su cuenta y riesgo, con el fin de dar al servicio al obra y garantizar condiciones mínimas de movilidad y seguridad, una losa flotante denominada "recrecidos", sobre bloques de poliestireno en concreto liviano reforzado /…/ En desarrollo del proceso constructivo se presentaron fisuras en la cara superior de la losa, en el vano central, sobre las cuales el contra presentó un estudio de patología y el diseño de las soluciones con base en las Notas Técnicas respectivas y realizó su sellado y colocación de platinas metálicas para reforzar las condiciones estructurales de la losa, procedimiento que fue avalado por la Interventoría /…/ Ante las sinuosidades presentadas en el borde lateral del tablero por las deflexiones excesivas de las dovelas se condicionó el recibo del puente a la corrección de los defectos señalados por lo cual el contratista procedió a la instalación de una imposta o faldón metálico para corregir la apariencia lateral del puente, según los diseños propuestos y elaborados por el mismo” 241 PRUEBAS No. 2.
FOLIO 1 MM_210226 Pruebas Contestación y demanda de reconvención. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 7. Entrega del puente. 16. ActaEntregaFinalHisgaura16012020.pdf. 117. Acta_Entrega_Firm_23ene2020.pdf. 118. FA-819-20-FA-HIS ACTA NTREGA HISGAURA.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (iv) El Acta de Entrega de 23 de enero de 2020242. 466.
El Acta de Entrega de 23 de enero de 2020 del FONDO ADAPTACIÓN al Instituto Nacional de Vías, reseña la ejecución del contrato y consigna: “23. Teniendo en cuenta las características geométricas y estructurales que presentó el puente en su estado final, de sus implicaciones para efectos del recibo de la obra, en los aspectos de seguridad, transitabilidad, operatividad, durabilidad y mantenimiento, se efectuaron las siguientes actividades en la etapa de recibo definitivo de la infraestructura del contrato para verificar y garantizar la eficacia de este: “a) El 1 de septiembre de 2018, se realizó recorrido al sitio de la obra por parte del contratista y el interventor y se registraron los siguientes pendientes para el recibo de la obra: • Baranda metálica peatonal pendiente de ejecución 15 m, por detalle de soldadura 70 m y pintura de acabado en toda su longitud. • Baranda metálica vehicular pendiente aplicar pintura de acabado en 455 m. • Instalación de Capots pendientes por inyectar 90. • Centradores pendientes por instalar 4. • Amortiguadores pendientes por instalar 4. • Case o protectores pendientes por instalar 50, de los cuales se encuentran pendientes por llegar a obra 10. • Instrumentación: pendiente por instalación de ducteria, cableado y su funcionamiento con acometida principal. • Corrección general de fisuras tanto en el andén como en el borde del tablero. • Renivelación de juntas con caucho liquido en el interior del tablero. • Corrección borde lateral del tablero mediante solución propuesta por el contratista. • Entrega por parte del contratista la modelación estructural final del 242 PRUEBAS No. 2.
FOLIO 1 MM_210226 Pruebas Contestación y demanda de reconvención. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 7. Entrega del puente. 16. ActaEntregaFinalHisgaura16012020.pdf. 117. Acta_Entrega_Firm_23ene2020.pdf. 118. FA-819-20-FA-HIS ACTA NTREGA HISGAURA.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – puente (teniendo en cuenta la geometría final y carga muerta adicional).
(Informe solicitado previamente por parte de la interventoría) • Aprobación del protocolo de la prueba de carga estática y dinámica, ejecución de esta. (…) c) El 14 de noviembre de 2018, mediante el oficio FA-655-18-FA-HIS radicado bajo el número R-2018-037137 del 14 de noviembre, el interventor presentó de manera oficial el correspondiente informe final, que incluía la nueva modelación de la estructura con las cargas y geometrías actuales, el análisis técnico realizado por la interventoría y el protocolo para la prueba de carga. d) Entre el 21 y 28 de noviembre de 2018 se desarrollaron mesas de trabajo técnicas entre especialistas del INVIAS, contratista, Interventor y FONDO, con el fin de realizar una revisión y análisis integral al informe y al protocolo de la prueba de carga. e) El 29 de noviembre de 2018, se entregó el resultado de las mesas técnicas: • Se realizaron observaciones al protocolo de la prueba de carga presentado por el contratista y se solicitó ajustarla a la exigencia máxima de la norma utilizada, requerimiento atendido por parte del contratista y aprobado por la Interventoría; por tal razón el FONDO y el INVIAS no presentaron objeción para la realización de la prueba de carga, aclarando que la realización de la prueba de carga no es vinculante para el recibo final del puente. • Se realizaron una serie de exigencias técnicas a los informes presentados, algunos ya atendidos y otros en proceso. • Se solicitó la realización de una inspección con dron para determinar la presencia de fisuras en la parte inferior del tablero. • Se determinó que después de la realización de la prueba de carga se procedería a la revisión y análisis de los resultados dentro del proceso de recibo.
(…) TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – g) El Fondo solicitó a la firma Interventora, a través del oficio No. E-2018- 023034 del 21 de diciembre de 2018, reiterado con el oficio E-2019-000196 del 11 de enero de 2019, que informara el cronograma establecido con el contratista para resolver los pendientes de obra y documentales, con el fin de que se pudiera determinar el recibo o no a satisfacción de esta.
(…) l) Mediante los comunicados SAC-715-19-FA-HIS del 19 de febrero de 2019, SAC-726- 19-FA-HIS del 6 de marzo de 2019, SAC-730-19-FA-HIS del 15 de marzo de 2019 y SAC- 733-19-FA-HIS del 21 de marzo de 2019, dirigidos al contratista, la interventoría puso en conocimiento del Fondo la existencia de eflorescencias en la parte inferior del tablero del puente que ameritaban la realización de una evaluación patológica, con el fin de determinar las implicaciones técnicas de ese fenómeno. (…) f) La firma Interventora remitió el oficio No. FA-739-19-FA-HIS del 22 de abril de 2019, como respuesta a la solicitud del contratista de recepción del puente Hisgaura, indicando lo siguiente: "( ) si el Contratista demuestra con pruebas de alcance técnico, que no existe inconveniente sobre el estado estructural del puente, corroborando mediante una evaluación patológica el estado de las fisuras y que además se encuentra garantizada la estabilidad, calidad, durabilidad, funcionalidad y seguridad el puente, es posible llevar a cabo el recibo de las obas SIC, previa las verificaciones que corresponda hacer; de otra forma será necesario insistir a la entidad sobre las sanciones que hemos venido recomendando desde el mes de agosto de 2018, fecha de finalización del plazo contractual." (….) bb) El 25 de julio de 2019, el contratista de obra SACYR CONSTRUCCION SUCURSAL COLOMBIA a través de correo electrónico responde el comunicado FA19-1-053-BOG; en este correo entrega el "Procedimiento de Mapeo y Evaluación de la profundidad de las fisuras en el concreto del tablero inferior del puente Hisguara (sic)", realizado por la firma HOLANDA ENGENHARIA LTDA, documento en el cual se indica que:"( ) 3.1.
Generalidades La documentación técnica recibida sobre la construcción del puente y el enfoque específico de las fisuras en el tablero de hormigón, tanto en la superficie superior como en la TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – inferior, confirman la necesidad de cuantificar la geometría, la distribución de las fisuras y, finalmente, la evaluación de la profundidad de las fisuras.
(negrilla fuera del texto), recomendando así, por los expertos contratados por el contratista de obra, la necesidad de realizar las pruebas desarrolladas”. 467. Por cuanto las causas de la mayor permanencia en obra en el período posterior al 1 de septiembre de 2018 son imputables a SACYR y ajenas al FONDO, se excluye el reconocimiento de los costos pretendidos al tener relación causal con el incumplimiento de los Hitos 6 y 7, las falencias constructivas y la necesidad de ejecutar las actividades correctivas para finalizar y entregar las obras. 468.
Por lo anterior, las pretensiones de mayor permanencia entre el 31 de mayo de 2016 y enero de 2020, así como todo período posterior, carecen de prosperidad. (d) Análisis de precios unitarios (APU)”, precios unitarios y ajuste. 469. SACYR, pretende por reajuste de precios aún no reconocido de las obras ejecutadas en el período comprendido entre enero y agosto de 2018 correspondientes a las Actas de Obra números 43 a 50, tomando el mes de julio de 2015 como fecha inicial de reconocimiento y no el mes de noviembre de 2016, de conformidad con el numeral vigésimo primero del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021. 470.
El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, en efecto, reconoció a SACYR el derecho al ajuste de precios y determinó que el FONDO “está obligado a pagar las obras ejecutadas con base en los precios unitarios del Contrato, incluyendo los nuevos APU, correspondientes a las actividades requeridas para la ejecución del Puente Hisgaura, que el “ ajuste de precios en la forma pactada en el Otrosí 3 no alcanza a solucionar la implicación del desplazamiento en el tiempo de la construcción”, que “el índice inicial para efecto de ajuste debe corresponder al mes de julio del año 2015”, que “el ajuste de precios debe comenzar desde el mes de julio de 2015”, y que los mismos deben aplicarse “hasta la terminación del contrato”, esto es, aún al margen de toda otra mayor permanencia en obra en un período posterior. 471.
En tal virtud, condenó al FONDO a pagar a SACYR como “valor del ajuste que corresponde reconocer a partir del mes de julio de 2015”, la suma de “$1.077.110.496” con corte a diciembre de 2017, que actualizada ascendió a $ TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.305.746.245 aplicando el “ICCP del mes de julio de 2015 y el de diciembre de 2020”. 472.
El FONDO, acepta el reajuste de precios a partir del mes de julio de 2015 en acatamiento del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, señalando que a partir de noviembre de 2016 ha reconocido la actualización de precios de acuerdo con el mes en el que se ejecutan las actividades contractuales y pide considerar el dictamen del perito Turner & Townsend que expresa: “3.1.3 Reajuste de Precios Debido a que el proyecto se retrasó 18 meses producto de los rediseños de ingeniería por parte de SACYR, generando una mayor permanencia en obra, se firmó en noviembre 10 de 2016 el otrosí #3 (Cláusula cuarta) en donde se acordó un reajuste de tarifas, ya que las tarifas contractuales venían del 2013.
Estas tarifas a diciembre de 2017 no recibieron reajustes. El tribunal decidió que las tarifas unitarias ejecutadas hasta diciembre de 2017 recibieran un ajuste de precios tomando como base el mes de julio de 2015 como lo indica el Laudo página 366: “ …en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el ajuste de los precios del Contrato tomando como fecha inicial de dicho ajuste el mes de julio de 2015, fecha para la cual se tenía programada una inversión acumulada del 30,94% del valor inicial del Contrato, que corresponde con el avance de la obra al momento de suscribir el Otrosí No. 3, lo cual con corte a diciembre de 2017 da como resultado la suma de $1.077.110.496, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE”.(Negrilla fuera de texto)”.
Turner & Townsend comparte la decisión de reajustar tarifas de acuerdo con la mayor permanencia generada por los ajustes a los diseños, sin embargo, no está de acuerdo con la fecha definida por el tribunal del mes de julio de 2015. La fecha de reajuste debería ser la de noviembre de 2016 fecha en la cual se firmó el otrosí #3, es decir, la fecha avalada por ambas partes.
En una relación contractual ninguna parte puede obligar a la otra a aprobar un documento o acuerdo, y se requiere de la voluntad de las partes para resolver sus diferencias. El retraso en la firma de otrosí#3 pudo causarse por alguna de las dos partes y no se puede atribuir la responsabilidad del retraso al cliente (o a la contratista).
Hasta noviembre de 2016 las partes acordaron reajustar las tarifas contractualmente, esa es la fecha que a nuestro concepto se deberían actualizar las tarifas. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Tomando como fecha de referencia noviembre de 2016, el reajuste de precios quedaría de la siguiente forma Conclusiones: Turner & Townsend toma como fecha de actualización noviembre de 2016, fecha de la firma del otrosí#3, el valor por reajuste de precios es de $1.261.696.727 COP, con una diferencia con respecto a la decisión del laudo por $44.049.518 COP. Turner & Townsend no contó con información contable de los periodos previos a 2018, con el fin analizar los montos definidos por el perito y que fue validado por el tribunal en el laudo. El tribunal para los conceptos tratados en el laudo (Mayores Concretos, Mayor Permanencia, Devaluación e IVA) tomó como base de reajuste el correspondiente IPC/ICCP del mes de noviembre de 2016, según cláusula cuarta del otrosí#3 de 2016.
Para este concepto no debería haber excepción”. 473. Resulta pertinente advertir que el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 es cosa juzgada y decidió que el ajuste de precios debe tomar como fecha inicial el mes de julio de 2015 y no el mes de noviembre de 2016. Así mismo, puntualizó que el “ajuste de precios en la forma pactada en el Otrosí 3 no alcanza a solucionar la implicación del desplazamiento en el tiempo de la construcción”, y se observa que el reajuste de precios pretendido por SACYR concierne a la diferencia aún no reconocida ni pagada, y por tanto, no comprende el valor que le fue reconocido en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 en cuantía de $1.077.110.496, actualizada de $ 1.305.746.245 con el ICPP del mes de julio de 2015 y el de diciembre de 2020, 474.
El dictamen pericial del perito Luis Ernesto Escobar Neuman, pág. 41, se ajusta a la decisión arbitral de 27 de enero de 2021 que es cosa juzgada, considera los ajustes TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – aplicados en el Acta de Obra No. 43, y cuantifica los reajustes con posterioridad al mes de diciembre de 2017, en los siguientes términos: “5.
REAJUSTE DE PRECIOS. Con el Otrosí No. 03 se pactó que la obra que se ejecutara con posterioridad a noviembre de 2016, fecha de terminación inicial del Contrato, se debía ajustar. Sin embargo, se planteó la controversia de cuál debía ser el índice inicial base que se tenía que utilizar en dicho cálculo. En las páginas 357 a 367 de el Laudo se trata este tema, siendo la conclusión que ese mes índice base de cálculo debe ser el de julio de 2015, página 366 de el Laudo, de manera que se hizo la valoración del ajuste pendiente de pago para las Actas Mensuales comprendidas entre diciembre de 2016 y diciembre de 2017.
Procede entonces regularizar el cálculo de reajustes para la obra ejecutada con posterioridad al mes de diciembre de 2017, entre enero de 2018 y agosto de 2018. Procede entonces regularizar el cálculo de reajustes para la obra ejecutada con posterioridad al mes de diciembre de 2017, entre enero de 2018 y agosto de 2018. Para ello, el Perito observa, en primer lugar, que en el Acta de Obra 43 se llevó a cabo entre SACYR y el FONDO una regularización de los ajustes cobrados anteriormente, modificando algunos de los índices en unas de las Actas Mensuales, por lo cual en la Tabla No. 01 anexa se lleva a cabo esa regularización, arrojando como resultado la suma de -$2´959.995 cobrados en exceso.
Con ese valor de regularización de Actas Mensuales y utilizando el índice base de julio de 2015 para los valores de las Actas Mensuales comprendidas entre enero de 2018 y agosto de 2018, en la Tabla No. 2 anexa se lleva a cabo el cálculo del reajuste de precios respectivo, siendo el valor resultante del reajuste pendiente de pago la suma de $1.251´041.646.
Para su actualización se utiliza la variación del ICCP entre julio de 2015 y la fecha actual tal y como se determinó en la página 366 del Laudo: - Mayor Valor Reajuste: $1.251´041.646 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – - ICCP Julio 2015: 82,50 ICCP Último conocido Mayo de 2021: 102,39 - Mayor Valor Ajuste $1.251´041.646 * (102,39 / 82,50) $1.552´656.414” 475.
Por lo anterior, se reconocerá a SACYR por este concepto, el valor cuantificado en el dictamen pericial del Ingeniero Escobar Neuman, por la suma total de $1.251.041.646 y aplicando idénticos parámetros a los establecidos en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, el valor será actualizado con el ICCP del mes de julio de 2015 y el último índice disponible (septiembre de 2023). 476.
Es necesario precisar que en atención a que el ICCP dejó de estar vigente en diciembre de 2021 y fue sustituido por el ICOCIV, la actualización se hará hasta esa fecha con el primer índice, y a partir de ella, con el segundo. HISTÓRICO 1.251.041.646 ICCP INICIAL JULIO DE 2015 82,50 ICCP FINAL DICIEMBRE 2021 103,78 FACTOR DEL ICCP 1,2579 VALOR HISTORICO ACTUALIZADO A DIC 2021 1.573.660.334 ICOCIV INICIAL DICIEMBRE 2021 105,56 ICOCIV FINAL SEPTIEMBRE 2023 126,30 FACTOR DEL ICOCIV 1,1965 VALOR HISTÓRICO ACTUALIZADO A SEPTIEMBRE 2023 $ 1.882.882.398 (e) Las pretensiones sobre el precio de los concretos 477.
Para decidir la reclamación relacionada con los concretos, por la cosa juzgada, los precios unitarios definidos en el Laudo Arbitral, según la decisión judicial, aplican “hasta la terminación del contrato”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 478.
Por esto, SACYR aún al margen de la mayor permanencia en obra, tiene derecho al pago de las cantidades efectivamente ejecutadas entre enero y agosto de 2018, multiplicadas por los precios unitarios definidos en el Laudo de 27 de enero de 2021, es decir, a la diferencia resultante de su aplicación y el valor pagado con los precios reajustados. 479.
En este proceso, SACYR, basada en el dictamen pericial del ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, reclama volúmenes pendientes de pago en cuantía de COP 706.875.648, incluyendo su actualización. 480. El FONDO, acepta que el mayor valor del concreto debe fijarse con la fórmula definida en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, multiplicada por la cantidades ejecutadas conforme al Acta No. 50 y al Acta de Recibo Definitivo de la Obra, según las cuales, en el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2018 las cantidades de concretos para Clase AA 50 Mpa Tablero corresponden a 6.092,91 y no a 6.341,60 m3, las de Clase A 35 Mpa Infraestructura a 6.128,30 m3, y no 6.129,10 m3 como señala la Convocante, y según el dictamen pericial de Turner & Townsend, al aplicar los valores pagados al FONDO a las cantidades reales, existe una diferencia a favor del FONDO de $94.000.000. 481.
La señora Agente del Ministerio Público, considera pertinente reconocer los valores de concretos conforme al Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 que los asignó para concretos Clase AA de 42 Mpa y 50 Mpa en tablero y torres, sin ser claro en concreto Clase A de Mpa 35, analiza los dictámenes periciales, el Acta No. 50 precisa que las cantidades de concretos Clase A de 35 Mpa y Clase AA Mpa corresponden a 6.126.30 y 6.340.80, y no a 6.129.10 y 6.341.60, que el dictamen de Turner & Townsend concluye un saldo a favor del FONDO y pide hacer los ajustes. 482.
El dictamen pericial del Ingeniero Luis Ernesto Escobar con relación al mayor valor de concreto, expresa: “4. MAYOR VALOR DEL CONCRETO. La utilización de concretos de alta resistencia en la solución de diseño adoptada para la construcción del Puente, motivó adoptar precios unitarios diferentes de los existentes en el Contrato. Con la suscripción del Otrosí No. 03 se fijaron TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – precios unitarios para esos ítems de concreto, pero SACYR solicitó su revisión al estar en desacuerdo con esos precios unitarios.
En el Laudo se describe cuáles son los ítems afectados, la razón por la que se deben modificar los precios, y cuáles son esas modificaciones, páginas 281 a 306 del Laudo. Procede evaluar el efecto de adoptar esos precios en lugar de los utilizados en los pagos de las Actas mensuales con posterioridad a diciembre de 2017, desde enero de 2018 hasta agosto de 2018, toda vez que en el Laudo ya se hizo la corrección para las cantidades ejecutadas con anterioridad a ese mes.
De esta forma y utilizando los precios unitarios contenidos en el Laudo, página 302, las cantidades finalmente ejecutadas que figuran el Acta Mensual de Obra No. 50, y actualizando los valores con la variación del Indicie de Costos para la Construcción Pesada – ICCP – publicado por el DANE para estructura de Puentes desde noviembre de 2016 como figura en la página 303 >del Laudo, el cálculo del mayor valor de concreto es el siguiente: 483.
De su parte, el dictamen de Turner & Townsend, consigna: “El Tribunal en el laudo de enero de 2021, con el fin de resolver los costos asociados a la mayor resistencia de los concretos con respecto a lo definido TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – contractualmente, reconoció a SACYR el pago sobre la diferencia en los costos de las cantidades de los materiales a emplear en cada diseño de mezcla.
De lo anterior se reconoció la diferencia en los costos de los aditivos de cada tipo de concreto (Nuevo esquema menos el valor del aditivo contractual). Con respecto a lo correspondiente a los costos de mano de obra, equipos, transporte y demás, aclaró que independiente del cambio en la especificación técnica de la resistencia de los contratos, estos rubros debían permanecer igual.
El laudo en esa ocasión resolvió lo correspondiente a las cantidades de concretos ejecutados con corte a diciembre 2017, por lo tanto, queda pendiente resolver las cantidades de concreto posteriores a esa vigencia. (…) El perito hace la diferencia entre las cantidades definidas en el Laudo (Corte a diciembre de 2017) con respecto a la última acta contractual que es la 50.
Esta diferencia en cantidades, la multiplica con la diferencia en el valor de los aditivos dando como resultado $652.489.560 COP. Este valor lo reajusta usando el incremento del ICCP de May/21 a Nov/16 teniendo como resultado $706.875.648 COP. Turner & Townsend está de acuerdo en reconocer la diferencia de los aditivos, siguiendo la decisión del laudo, sin embargo, es necesario resaltar las siguientes imprecisiones dentro del cálculo del perito que son importantes de aclarar: • Las tarifas que fueron pagadas a SACYR, desde enero de 2018 en adelante fueron reajustadas teniendo en cuenta la fecha del otrosí#3 (noviembre de 2016), como se pueden observar en las actas de pago de la 43 en adelante.
Es decir, el valor del aditivo contractual para cada tipo de concreto ya fue reajustado a 2018 y recibido a satisfacción por SACYR. • Las cantidades del ítem A3 Concreto 50 Mpa tablero ejecutadas hasta el acta 50 son de 6092.91 m3 y no 6341.60 m3 indicados por el perito en el informe. Las cantidades usadas por el perito equivalen a las contractuales, no a las ejecutadas hasta el acta 50 (estas cantidades se pueden verificar en la misma acta). • Las cantidades del ítem A5 Concreto 35 Mpa Infraestructura ejecutadas hasta el acta 50 son de 5282.3 m3 y no 5283.30 m3 indicados por el perito en el informe.
Este es un pequeño error de ajuste que también ocurrió en el análisis del Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De lo anterior procedemos a actualizar las tarifas contractuales de los aditivos.
Teniendo en cuenta el Laudo, los aditivos tuvieron el siguiente ajuste: Teniendo en cuenta que las tarifas durante el 2018 ya fueron reajustadas teniendo como base noviembre de 2016, hacemos un ajuste a los aditivos contractuales usando el siguiente incremento (ICCP concreto puentes): Aplicando el incremento a los aditivos contractuales tenemos lo siguiente: Calculando el unitario contractual reajustado y haciendo los cambios en las cantidades obtenemos lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Conclusiones: • Turner & Townsend recomienda reconocer por concepto del reajuste de las tarifas de concreto la suma de $612.875.648 COP, una diferencia de -$94.000.999 COP en favor del FONDO con respecto a la estimada por el perito. • Turner & Townsend recomienda tomar el reajuste de tarifas por este concepto, teniendo en cuenta la fecha de agosto de 2018, fecha final contractual de acuerdo con el otrosí #6.”. 484.
Los dictámenes periciales coinciden en las cantidades y precios unitarios definidos en el Laudo Arbitral, más no en las ejecutadas según el Acta No. 50, en los precios del Otrosí No. 3 y el valor pendiente de pago. 485. El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, reconoció las siguientes cantidades y valores, calculadas a diciembre de 2017, sin el ajuste de su actualización con el ICCP: DESCRIPCIÓN CANTIDAD VALOR UNITARIO Concreto Clase AA (42 Mpa) Tablero 621,90 m3 $1.358.904 Concreto Clase AA (42 Mpa )Torres 4.083 m3 $1.522.205.
Concreto Clase AA (50 Mpa)Tablero 3.729,30 m3 $1.495.108. Concreto Clase AA (50 Mpa) Torres 503,10 m3 $1.570.691 Concreto Clase A (35 Mpa) Infraestructura 5.283, 30 m3 $1.101. 238 486. El Acta No. 50243, consigna las siguientes cantidades totales ejecutadas en las condiciones actualizadas: ITEM DESCRIPCIÓN CANTIDAD ACTUALIZADA VALOR TOTAL VALOR UNITARIO 243 PRUEBAS No. 2.
FOLIO 2 MM_210226 Pruebas Reforma de la Demanda. F. Actas parciales de obra de la 43 a la
50. ACTA OBRA 50 - AJUSTADA FIRMADA (1).pdf. FOLIO 3 MM_210413 Pruebas contestación reforma de la demanda. Pruebas Contestación a la demanda reformada. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 4. Comunicaciones. 2018. 88. ACTA 50.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 65 Super Estructuras Concreto Clase AA (42 Mpa) Tablero 621,90 m3 $740.623.197,60 $1.190.904 66 Super Estructuras Concreto Clase AA (42 Mpa )Torres 4.100,8 m3 $5.553.323.864,00 $1.354.205 67 Super Estructuras Concreto Clase AA (50 Mpa)Tablero 6.340,80 m3 $8.212.020.806,40 $1.295.108 68 Super Estructuras Concreto Clase AA (50 Mpa) Torres 503,10 m3 $689.594,642,10 $1.370.691 83 Infraestructuras Concreto Clase A (35 Mpa) Infraestructura 6.128,30 m3 $5.828.246.175,40 $951.038 487.
El valor a reconocer por este concepto se determina aplicando los precios unitarios definidos en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 a las cantidades pendientes conforme a las condiciones actualizadas establecidas en el Acta No. 50 que señala las cantidades y precios totales, y el precio unitario resulta de dividirlas por el valor total, así: CONCRETO CANTIDADES (Acta No. 50) CANTIDADES (Laudo) DIFERENCIA UNITARIO (Laudo) UNITARIO (Otrosí 3) VALOR TOTAL Clase AA 42 Mpa Tablero 621,90 m3 621,90 m3 -0- $1.358.904 $1.190.904 -0- Clase AA 42 Mpa Torres 4.100,80 m3 4.083 m3 17, 8 m3 $1.522.205. $1.354.205 $2.990.400 Clase AA 50 Mpa Tablero 6.340,80 m3 3.729,30 m3 2611,5 m3 $1.495.108. $1.295.108 $522.300.000 Clase AA 50 Mpa Torres 503,10 m3 503,10 m3 -0- $1.570.691 $1.370.691 -0 Clase A 35 Mpa Infraestructura 6.128,30 m3 5.283,30 m3 845 $1.101. 238 $951.038 $126.919.000 $652.209.400 488.
La actualización de este valor se hará de conformidad con lo decidido en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, esto es, “por la variación que haya presentado el ICCP – Concreto para estructura de puentes, entre noviembre de 2016, momento de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – suscripción del Otrosí No. 3” y el último mes informado al momento que se profiere esta decisión, último mes informado al momento que se profiere esta decisión. 489.
Resulta sin embargo necesario precisar que en atención a que el ICCP dejó de estar vigente en diciembre de 2021 y fue sustituido por el ICOCIV, la actualización se hará hasta esa fecha con el primer índice, y a partir de ella, con el segundo. HISTÓRICO 652.209.400 ICCP INICIAL NOVIEMBRE DE 2016 85,37 ICCP FINAL DICIEMBRE 2021 103,78 FACTOR DEL ICCP 1,2156 VALOR HISTÓRICO ACTUALIZADO A DIC 2021 792.820.647 ICOCIV INICIAL DICIEMBRE 2021 105,56 ICOCIV FINAL SEPTIEMBRE 2023 126,30 FACTOR DEL ICOCIV 1,1965 VALOR HISTÓRICO ACTUALIZADO A SEPTIEMBRE 2023 $ 948.608.800 (f) Las pretensiones sobre mayores costos de administración y costos indirectos 490.
SACYR, reclama los mayores costos de administración por mayor de permanencia entre los meses de enero y agosto de 2018, descontando 39 días a los que renunció en el Otrosí No. 6, cuantificados en el dictamen pericial del perito Luis Ernesto Escobar Neuman durante 54 días contados a partir de junio de 2018, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “En términos reales, se tiene que de acuerdo a el Laudo, los costos y gastos de SACYR por concepto de Administración desde el inicio de las obras hasta el mes de diciembre de 2017 habrían sido de $30.397´331.619 tomados de la Información Contable de SACYR, de los cuales se habrían recuperado $11.391´477.866, lo que representaba un déficit para SACYR de $19.005´853.7533244.
Por las razones que se exponen en el Laudo, páginas 370 a 374, el Tribunal Arbitral determinó que el valor de la mayor permanencia a reconocer fue la suma de $5.192´521.918 en valores corrientes, un 27,32% del déficit resultante de utilizar el valor contable. Ahora bien, para el período en análisis que cubre los meses de enero de 2018 hasta agosto de 2018, el Perito toma los valores del Costo Indirecto contenido en el Dictamen Contable realizado por Integra Auditores que se adjunta, previa corrección del siguientes aspecto: – Se excluye el Costo de las Asesorías pues en términos Generales representan costo del proceso arbitral que no hace parte de la Administración de la obra propiamente dicha.
Con ello, se tiene que los Costos de Administración son los siguientes: Por su parte, se determina el Costo Administrativo recuperado por Sacyr con la Facturación de la Obra, así: 244 “Página 368 de el Laudo” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En lo que tiene que ver con obra que se paga por precios unitarios, la denominada Obra Básica más su respectivo Ajuste, se desagrega partiendo de la base que parte de su valor es el A.I.U. que es del 30% con relación al Costo Directo como se anotó en el Capítulo II precedente, siendo la Administración el 22% del Costo Directo.
Con ello el valor recuperado de Administración con la obra facturada se calcula de la siguiente manera: Administración Recuperada = (Valor Facturado Obra Básica)+Ajuste)/1,30)*0,22 A este valor se le adiciona el monto recuperado con la facturación del PMT y Gestión predial, P.A.G.A y Gestión Social. Al tratarse de valores que fundamentalmente provienen de reintegro de costos que estarían sido imputados en la contabilidad de SACYR, se descuenta el 100% de estos valores como valores recuperados de Administración. Con base en lo anterior, el valor de la Administración se establece por diferencia entre los costos y gastos en que ha incurrido SACYR por este concepto, y el valor recuperado con la facturación de obra, el siguiente: Así las cosas, el valor de la Administración no recuperada, que constituye el mayor valor de la Administración en el período en análisis, surge de la diferencia del costo contable menos el valor recuperado así: $12.868´850.678 - $6.366´914.711 = $6.501´935.967.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ahora bien, como SACYR ha admitido que solo solicitaría 54 días de mayor permanencia al ser el resto del tiempo imputable a demoras en el Tablero, el perjuicio a considerar corresponde entonces a 54 / 93 = 58,06% del valor resultante, con lo cual el perjuicio por mayores costos de Administración por la Mayor Permanencia en Obra para el período en análisis con sustento en los valores contables alcanza el valor de $6.501´935.967 * 58,06%= $3.775´317.658.
Por otra parte, en el Laudo, páginas 369 a 373, los Señores Árbitros determinaron que la valoración de los mayores costos de Administración se deben evaluar tomando como límite superior el valor anterior, pero considerando las previsiones de organización y costos que resultan de la propuesta del contratista en la licitación. Con ello, el Laudo determina que el valor mensual de Administración consistente con esas previsiones es la suma mensual de $410´465.2114 en valor básico, el cual se actualiza en el Laudo desde noviembre de 2016 por la variación del IPC.
Teniendo en cuenta que en el período en análisis, a diferencia del que fue analizado en el Laudo no se presenta un mayor valor facturado con respecto al previsto según se determinó más arriba, el mayor costo de Administración se calcula de la siguiente manera: - Valor mensual Administración $410´465.211 - Valor en 54 días de mayor plazo: $410´465.211 * (54/30) $738´837.380 - IPC Noviembre 2016 92,73 IPC Último conocido Junio de 2021 108,78 - Mayores costos Admón. por mayor permanencia - $738´837.380 * (108,78 / 92,73) $866´717.677 En consideración de lo anterior, acorde al contenido de el Laudo, se determina el mayor costo de Administración por Mayor Permanencia en la suma de $866´717.677 en valores corrientes actuales.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Visto lo anterior, el Perito procede a comparar los valores contables con los que resultan de utilizar el procedimiento contemplado en el Laudo. Para el periodo contemplado en el Laudo, desde el inicio hasta el mayor plazo del Otrosí No 03 con terminación en mayo de 2018, por las razones que se exponen en el Laudo, páginas 370 a 374, el Tribunal Arbitral determinó que el valor de la mayor permanencia a reconocer por el mayor plazo convenido fuera de fue de $5.192 ́521.918 en valores corrientes, que con relación al déficit que para SACYR representó el costo contable que fue de $19.005 ́853.753, resulta que el reconocimiento del Laudo es el 27,32% del valor contable.
Ahora bien, para el periodo en análisis, contemplando la terminación de las obras en agosto de 2018, el valor siguiendo el procedimiento del Laudo es de $866 ́717.677 que con relación al valor contable de $3.7775 ́317.659 resulta ser el 22,96%.” (énfasis añadido) 491. SACYR, igualmente, pretende el reconocimiento de los costos de administración a partir de la terminación del plazo contractual para la recepción del Puente, entre los meses de agosto de 2018 y enero de 2020, fecha en que la Interventoría recibió el Puente Hisgaura, cuantificados por el perito Escobar Neuman, así: “2.
COSTOS DE ADMINISTRACIÓN A PARTIR DE LA TERMINACIÓN DEL PLAZO Una vez vencido el plazo del Contrato en agosto de 2018 se presentó una serie de trabajos adicionales que serán examinadas en detalle en el Capítulo IV subsiguiente, lo que motivó que la recepción de las obras apenas se pudiera formalizar con el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra suscrita el 16 de enero de 2020.
Con ello, se ocasionaron para SACYR una serie de costos Administrativos entre septiembre de 2018 y la entrega de obra en 2020, que se valoran a continuación. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Para ese propósito el Perito toma los valores del Costo Indirecto contenido en el Dictamen Contable de Integra Auditores que se adjunta, previa corrección de los siguientes aspectos: – Se excluye el Costo de las Asesorías pues en términos Generales representan costo del proceso arbitral que no hace parte de la Administración de la obra propiamente dicha. – Al tomarse el valor de costos contables, se corrigen con el factor del 26,60% establecido para la Mayor permanencia en el Numeral 1 precedente, en la búsqueda que sean homogéneos con los del Contrato.
Con base en lo anterior, el costo de Administración en que ha incurrido SACYR a partir de septiembre de 2018 es el siguiente: De otra parte, se sustraen los costos por Obra Pendiente de Pago que se relacionan en el Capítulo IV subsiguiente y que guardan relación con costos Indirectos a efecto que no sean TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Siendo la suma de estos valores el valor de $1.761 ́667.036.” 492.
El FONDO, se opuso porque la mayor permanencia en obra en el período comprendido entre el 1 de junio de 2018 y el 31 de agosto de 2018, y la ejecución del Contrato más allá de esta fecha obedece al incumplimiento de la obligación de los Hitos 6 y 7, y de entregar el Puente Hisgaura en la fecha acordada por las partes en el Otrosí No. 6 en condiciones de calidad, resistente, estable y funcional, la falta de corrección de defectos constructivos que exigieron adelantar las actividades correctivas necesarias, imputables a SACYR por el inadecuado proceso constructivo que desarrolló, así como los graves problemas de gerencia y administración que tuvo, tal como señala el dictamen pericial de Turner & Townsend, así: “El monto de Mayor permanencia por costos indirectos según lo estimado por el perito (y que se muestra en la tabla posterior), se basa en el cálculo de la administración mensual estimada en el Laudo y que alcanza los $410.465.211 COP, que proviene del valor de administración que SACYR indicó en su propuesta inicial.
De los 93 días de la extensión desde el 31 de mayo al 31 de agosto de 2018, SACYR indica que no tiene responsabilidad en 54 días, dado a dos premisas; primero a la gestión de predios (Finca de Pedro Emilio Flórez), gestión cuyo tiempo tomó más de lo previsto, y segundo, a las mayores cantidades de excavación presentadas en el área y que causó un retraso en tiempo.
Los 39 días restantes para completar los 93 días, no son objeto de revisión ya que SACYR se atribuye el retraso con objeto de las demoras en el tablero. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Turner & Townsend realizará el análisis de lo indicado por el perito de manera cronológica.
Sobre los costos finales de ejecución Los costos de mayor permanencia de acuerdo con informe del perito técnico Luis Ernesto Escobar se analizaron del periodo comprendido entre enero hasta agosto de 2018. Dentro de este informe en la página 13 indica el siguiente texto: “como se observa, la ejecución de las obras fue inferior en valor con relación a las previsiones que se tenían en el Otrosí No. 03, a pesar de haberse presentado una adición en valor, ello mediante Otrosí No. 05”.
Al analizar esta información que menciona el perito, con respecto a lo pactado en el Otrosí 3, se observó que la menor ejecución realizada es producto de la decisión de no ejecutar los ítems 1 y 2 de contrato 1) Puente vehicular La judía (Abscisa K79+630 y K79+758); 2) Puente vehicular sitio critico 43 (Abscisa K29+720 y K30+090), como lo enuncia el Otrosí 3, en la cláusula primera: “CLÁUSULA PRIMERA.
Priorizar la ejecución del frente de obra para la construcción del puente Hisgaura y suspender la ejecución de: 1. Puente vehicular la judía (PR 79+630 y PR 79+758) y 2. Puente vehicular Sitio critico 43 (PR 29+270 y PR 30+090), en atención a la alegada imposibilidad técnica de ejecutarlos de conformidad con los diseños existentes. ” Para Turner & Tonwsend, como se puede observar en la tabla anterior (página 13 del informe del perito) la ejecución referente al capítulo del puente de Hisgaura es mayor a lo acordado en el Otrosí 3.
El menor valor en el total del costo obedece a que no se ejecutaron las actividades referentes al sitio critico 43 y La Judía. Aunque las actividades en estos dos (2) sectores se eliminaron contractualmente, el presupuesto se mantuvo. Finalmente podemos concluir que el valor final ejecutado por SACYR en lo correspondiente al puente Hisgaura sí supera el valor proyectado del otrosí#3.
Sobre la gestión de predios Es decir, adicional a las demoras en el tablero que argumenta el perito en su informe página 26, según el informe de interventoría existieron actividades adicionales que no fueron culminadas por la contratista, y que no fueron abordadas por el perito en su informe. Para Turner & Townsend es claro que la gestión predial estaba incluida en el alcance de SACYR desde el inicio del contrato (febrero 12 de 2014 según acta de inicio).
Teniendo en cuenta que ya se presentaban retrasos desde 2014, la situación presentada con el predio del Sr Pedro Emilio Flórez, los inconvenientes con el predio TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pudieron ser resueltos por parte de SACYR mucho antes del 2017, a fin de mitigar los impactos que se presentaron posteriormente.
Con respecto al tema de predios, nos permitimos mencionar lo siguiente: Informar un problema en la gestión de predios al cliente o su interventora mediante comunicados, no es argumento que lo exime de ser responsable con respecto a esta labor. La gestión predial era responsabilidad de la contratista y entendía sus riesgos, por lo tanto, debió incluir desde el inicio de su propuesta contingencias en costo para cubrir posibles retrasos y sobrecostos asociados a la misma. Como quedó estipulado en diferentes comunicados de la interventoría No.131-04- BOG 118-2016 (14/07/2014), Otrosí #3 (10/11/2016), y el Acta Parcial #35 (31/05/2017), la responsabilidad de la gestión predial era de la contratista, y la interventoría advirtió los retrasos en un lapso de 3 años (2014 – 2017), un periodo que consideramos suficiente para tomar correctivos y mitigar posibles impactos futuros. Cabe aclarar que, por concepto de gestión predial, la contratista SACYR recibió la suma de $$113.646.405 COP, y con respecto a la adquisición de predios de Hisgaura recibió $571.573.364 COP (según Acta 50).
Contractualmente era responsable de la gestión y recibió una compensación por ello. Sobre las cantidades en la excavación (…) Turner & Townsend sobre el análisis previo concluye lo siguiente: Los rendimientos de ejecución NO fueron superiores a los previstos como lo indicó el perito en su informe página 24. El rendimiento ponderado contractualmente es de 447 m3/día, mientras que el real de ejecución es de 315 m3/día, es decir una caída de aproximada del 30% en los rendimientos. El rendimiento de la contratista sí mejoró en lo correspondiente con la excavación en material común (un +60%, como lo mencionó el perito en su informe), sin embargo, el rendimiento para la excavación de roca disminuyó en un 50% (sobre el rendimiento según el cronograma de la contratista), y era el rendimiento de mayor relevancia, ya que sobre éste se encontraban las mayores cantidades de excavación en ese sector. El contratista de mantener el rendimiento contractual en cuanto a la excavación en roca (609.12 m3/día), y de continuar con el rendimiento real que tuvo en la excavación de material común (325.23 m3/día), hubiese culminado las labores en 200 días como lo indicaba su cronograma.
Conclusiones: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Turner & Townsend recomienda NO reconocer monto alguno sobre las pretensiones asociadas al concepto de mayor permanencia, por las razones descritas previamente. Turner & Townsend entendió que la gestión predial era responsabilidad del contratista, y la misma conocía su responsabilidad y los riesgos asociados a la misma, por lo tanto, debió desde el inicio de su propuesta, incluir las contingencias en costos asociadas para evitar impactar su proyecto tanto en tiempo como en costo. Adicional a los retrasos en la liberación de predios, los rendimientos de ejecución de la contratista no fueron mejores a los planeados contractualmente, especialmente en los rendimientos sobre excavación en roca en las que se presentó una caída del 50% sobre lo planeado contractualmente. Turner & Townsend no encontró evidencia contundente para reconocer la pretensión planteada por el perito Escobar.
La contratista fue responsable por los retrasos ocurridos. Hay evidencia que indica que la interventoría solicitó la implementación de planes de contingencia a la contratista, sin éxito. En un contrato de precios unitarios, la contratista se beneficia económicamente si ejecuta mayores cantidades de obra en el mismo periodo de tiempo contractual (Debido a que el AIU% se paga sobre el directo, y si se presentan más costos directos, se cobra más por porcentaje de AIU).
Cuando se presentan mayores cantidades de obra, las contratistas pueden extender sus jornadas laborales o incrementar su capital de trabajo para ejecutar las obras adicionales cumpliendo el cronograma y beneficiarse de la oportunidad. En el tronco 2, las cantidades de material común aumentaron drásticamente, representando una oportunidad económica para la contratista, pero dados los rendimientos reales presentados, y los tiempos de ejecución finales, la evidencia indica que esta oportunidad pasó de inadvertida por la misma y lo que desaprovecharon durante la ejecución lo pretenden obtener en otras instancias. 3.3.1.2 Costos de Administración (Terminación del Plazo) Sobre la estimación del perito, que procede del informe contable de íntegra, y que llegan a la suma de $1.761.667.036 COP hacemos las siguientes precisiones.
Es claro que posterior al cierre contractual, quedaron actividades pendientes por ejecución (mencionadas anteriormente), actividades que fueron reconocidas por el FONDO una vez fueron ejecutadas, usando las tarifas contractuales con el reajuste respectivo a noviembre de 2016 (otrosi#3). Sobre los costos de administración contable, el perito aplica un factor de corrección contable de 26.60% que es un promedio ponderado de la relación entre lo reconocido TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en el laudo por mayor permanencia versus los valores de administración contables.
El factor de corrección contable antes de 2018 por los 18 meses de mayor permanencia es de 27.32% mientras que, en 2018, por los 54 días de mayor permanencia es de 22.96%. El promedio ponderado entonces es 26.60%, calculado por el perito. A nuestro criterio usar el “factor de corrección contable” no es un criterio para dirimir los costos de administración, ya que el factor contable de un periodo es completamente diferente a otro periodo y no se pueden relacionar.
El perito resta el costo de las asesorías que posterior a la fecha contractual, que alcanzó un costo de $6.191.848.755 COP, un valor que es 2.1 veces mayor que el total de los ingresos en el mismo periodo (Según el reporte contable). Existen costos adicionales que no deberían estar dentro de la administración y que el perito no tuvo en cuenta para descontar.
Sobre los costos administrativos posteriores al cierre contractual Sobre el informe contable de íntegra con respecto a los costos administrativos posterior a la fecha final contractual (31 de agosto de 2018), tenemos los siguientes comentarios. Posterior a la fecha contractual, SACYR facturó la suma de $ 2.940.070.095 COP (IVA incluido), es decir, que sobre este valor hay un porcentaje de administración aproximado de $ 493.914.379 COP reconocido por el FONDO a SACYR Los cálculos se muestran a continuación: $ 2.940.070.095 * 5%*19%/ 1.3 = $ 21.485.128 (Este es el valor del IVA, en este periodo el IVA es del 19%) $ 2.940.070.095 -$ 21.485.128 = $ 2.918.584.967 (Este es el valor de lo facturado en el periodo sin IVA) $ 2.918.584.967 / 1.3*0.22 = $ 493.914.379 (este es el valor de la administración máximo reconocer por el FONDO, sobre los costos directos facturados después del periodo contractual).
Este valor puede no ser exacto, pero es una aproximación. Según el informe contable, los costos administrativos de SACYR luego de la fecha de cierre contractual ascienden a, $ 15.084.533.472 COP, es decir, un valor 30.15 veces mayor a lo que podía reconocer el FONDO por los costos directos facturados a la contratista. El perito en su informe elimina los costos de asesorías que en este periodo ascienden a $6.191.848.755 COP. Si restamos las asesorías al total de costos administrativos obtenemos un valor de $ 8.892.684.717 COP, un valor 18 veces mayor a lo que se podía reconocer el FONDO por los costos directos facturados a la contratista.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El perito aplica un factor de corrección contable de 26.6%, si lo aplicamos al valor sin asesorías tenemos un total de $ 2.365.454.135, es decir, un valor 4.8 veces mayor a lo que podía reconocer el FONDO por los costos directos facturados a la contratista, y un 80% aproximado del total facturado por SACYR en este periodo.
El contratista incluyó dentro de los costos administrativos varios, conceptos que normalmente se reconocen en el costo directo, como maquinaria y equipo, ensayos de laboratorio, honorarios, transporte y acarreos, transporte de equipos, combustibles y lubricantes (entre otros). Como lo indicamos en el análisis del informe contable, en los numerales 3.2.2/3.2.3/3.2.4 analizamos el informe contable en estos periodos.
Por concepto de costos indirectos el contratista pagó un porcentaje de bonificaciones muy alto con respecto a los salarios pagados (70% entre septiembre y diciembre de 2018, 106% durante el año 2019 y 1766% en el año 2020). En 2020 en sólo un mes (enero de 2020) se pagaron beneficios de compensación por $ 165.790.106 COP y los sueldos en ese periodo no alcanzaron los 10 millones COP. Posterior a la etapa contractual, en el año 2020 la contratista pagó por concepto de Casa Matriz (Overhead) un costo de $ 1.964.460.941 COP, es decir un 67% del total facturado en este periodo.
Como lo indicamos previamente estos costos deben representarse en beneficios al proyecto y no una carga al proyecto para complementar las utilidades esperadas por el corporativo de la contratista. Posterior a la etapa contractual, el total de costos incurridos por la contratista (directos + indirectos) según el informe contable ascienden a $ 22.838.692.697 COP, casi 8 veces el total facturado contractualmente.
De lo anterior, la evidencia indica que la contratista SACYR no se preocupó por mantener sus costos administrativos y directos en los límites contractuales, costos que están bajo su responsabilidad, probando así claras ineficiencias en el control de sus costos administrativos. Conclusiones: Turner & Townsend recomienda NO reconocer monto alguno sobre las pretensiones asociadas al concepto de costos de administración a partir de la terminación del plazo.
Contractualmente no se acordaron entre las partes incrementar el presupuesto posterior a la fecha final pactada en el otrosí#6 (31 de agosto de 2018). Basados en los reportes de interventoría y el acta de entrega de INVIAS, se observa que esta mayor permanencia se debió a las diferentes falencias presentadas en el proceso constructivo, que requirieron de mayor tiempo para la finalización y posterior recibo total del proyecto, lo cual se explica en detalle en el numeral 3.3.2 Obra pendiente de pago.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – No hay evidencia por parte de SACYR (Tampoco en el informe del perito), alguna queja o reclamo producto de los altos costos administrativos incurridos en el periodo posterior a la fecha final contractual. Según el informe contable, la contratista SACYR tuvo claras ineficiencias en costo, tanto administrativas como directas, falencias que no se pueden transferir al cliente, y menos aun tomando en cuenta que no existió algún acuerdo o soporte contractual entre las partes”. 493.
SACYR en la pretensión 11 declarativa, solicita declarar que la suma de $5.192.521.918 por concepto de “mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto”, tiene como corte el mes de mayo de 2018”, y en la pretensión 13 declarativa pide se le reconozcan los generados por 54 días con ocasión de la mayor permanencia en obra al suscribir el Otrosí No. 6, periodo al cual no se extendió el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021. 494.
El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, encontró probado, decidió y es cosa juzgada entre las partes que “hasta el 30 de mayo de 2018, vale decir, 18 meses y 20 días adicionales al plazo” por causas no son imputables a SACYR “debió soportar una mayor permanencia en obra de 18 meses como consecuencia de incumplimientos contractuales y legales”. 495.
Así mismo, declaró el derecho de SACYR al reconocimiento de los mayores costos de administración como consecuencia de la mayor permanencia “hasta el 30 de mayo de 2018” y condenó a su pago en cuantía actualizada de “$ 5.192.521.918, que es el valor de los costos indirectos correspondientes a la mayor permanencia de 18 meses, en la medida en que no se amortizaron con obra ejecutada por mayor valor que el inicialmente previsto” 496.
De este modo, el derecho al reconocimiento de los costos de administración por la mayor permanencia por causas no imputables a SACYR “hasta el 30 de mayo de 2018”, y la condena a su pago, es asunto amparado por la cosa juzgada, y no lo es, la acaecida a partir del 31 de mayo de 2018. 497. Los costos de administración reclamados por mayor permanencia entre el 31 de mayo de 2018 y el 16 enero de 2020, así como todo período posterior al 30 de mayo de 2018, por las razones expuestas anteriormente, carecen de vocación de prosperidad TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – por el incumplimiento de SACYR a los Hitos 6 y 7, serle imputables y a las actividades necesarias para la corrección de los defectos y falencias constructivas. 498.
Por consiguiente, los pretendidos serán denegados. De esta manera prospera la pretensión 11 declarativa al ser cosa juzgada y se niega la pretensión 13 declarativa. (g) Las pretensiones sobre mayores costos directos 499. El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, encontró probado, decidió y es cosa juzgada entre las partes que mediante el Otrosí No. 3 por causas imputables al FONDO debió adicionarse el plazo inicial de 33 meses desde el 12 de febrero de 2014 al 11 de noviembre de 2016 para la ejecución de las obras “hasta el 30 de mayo de 2018, vale decir, 18 meses y 20 días adicionales al plazo”, que tales causas no son imputables a SACYR y que, por eso “debió soportar una mayor permanencia en obra de 18 meses como consecuencia de incumplimientos contractuales y legales”. 500.
Habiendo reconocido el Laudo Arbitral a SACYR los costos directos durante toda la mayor permanencia “hasta el 30 de mayo de 2018”, y denegado la condena deprecada con “corte a diciembre de 2017”, por efecto de la cosa juzgada, prima facie es evidente su derecho al pago de los comprendidos entre el 1º de enero y el 30 de mayo de 2018, en cuanto estén debidamente probados y tengan relación directa de causalidad. 501.
El dictamen tras referir al laudo arbitral de 27 de enero de 2021 sobre “los mayores costos Directos causados por este concepto para el período de mayor permanencia analizado en el Laudo, esto es entre el 12 de noviembre de 2016 – fecha de terminación inicial del Contrato - y el 30 de mayo de 2018 – fecha de terminación del Otrosí No. 03 -, que conllevó un período de disminución de ritmo entre los meses de abril y octubre de 2016 – 7 meses”, los define como los “costos de propiedad del equipo y de la maquinaria” disponibles en la obra que enumera con las tarifas horarias de los Análisis de Precios Unitarios (APU) del contrato, el turno normal de trabajo de 8 horas diarias durante 25 laborables para un total de 200 horas mensuales cuyo costo estima en $304.420.000 inferior al enunciado por SACYR en $372.000.000. 502.
Explica su entendimiento del costo horario de un equipo o “costo por hora efectiva de trabajo de la máquina” estimado “en función de los Costos de Propiedad y los TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Costos por Operación”, la metodología de cálculo de la Tarifa Horaria, la discriminación de sus componentes, los costos de propiedad y de operación, el porcentaje de los costos de disponibilidad de la maquinaria con relación a la tarifa total horaria. 503.
Precisa que con la información originaria de los costos del Contrato “no es posible establecer ese valor de Costo de Propiedad” al no discriminar las fuentes de información de las tarifas en el APU ni los mecanismos de cálculo, calcula el costo de propiedad con el mes medio de compra de las dos “Torregrúas” al que aplica el valor de tarifa del mes de la oferta– noviembre de 2013- con el ICCP del DANE, “tomando como mes medio de compra el mes de mayo de 2015” para estimar la tarifa del costo de propiedad en un 80.34% que, en su concepto es excesivo. 504.
Por lo anterior, con las tarifas de los contratistas del medio, el porcentaje de los mismos oscila entre el 65% y el 45%, considerando “que un factor de costo de propiedad aplicable a los equipos de SACYR en períodos de suspensión y/o baja utilización durante la mayor permanencia en obra del 55% es ciertamente razonable para determinar la incidencia de los costos de propiedad no recuperados en esas circunstancias, y basado en estos parámetros, concluye: “El período de aplicación es de 7 meses de suspensión entre abril y octubre de 2016 más 3 meses de mayor permanencia entre mayo y agosto de 2018, para un total de 10 meses.
Considerando similar procedimiento al empleado en el Laudo para el costo de Administración, se determina el mayor costo del Equipo, que es un elemento de Costo Directo en el Contrato, de la siguiente manera: - Valor mensual Equipo $304 ́420.000 - Factor de Costo de Propiedad 55% - Valor mensual Costo Propiedad por recuperar $304 ́420.000 * 55% $167 ́431.000 - Meses de suspensión y/o mayor permanencia 10 - Costo en valores de origen de Contrato: 10 * $167 ́431.000 - IPC Noviembre 2011 92,73 IPC Último conocido Junio de 2021 108,78 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – - Mayores costos Directos por mayor permanencia $1.674 ́310.000 * (108,78 / 92,73) $1.964 ́104.840 505.
El dictamen pericial de Turner & Townsend, cuestiona la metodología del perito Luis Ernesto Escobar, expresando lo siguiente: “(…) De lo anterior se debe aclarar que el contratista cuenta con plena autonomía para el manejo de sus equipos y mano de obra más en un contrato de precios unitarios donde el contratista gerencia, gestiona, controla y coordina las actividades de las obras de acuerdo a sus recursos, planeación, cronograma y disponibilidad, por lo tanto cualquier decisión que vaya en contra del detrimento de sus equipos por el no uso de los mismos será en consecuencia de su propia gestión administrativa, dado que el contratista tenía otras opciones para hacer uso de los equipos por mencionar algunos, tales como emplearlos en otras actividades o en otros proyectos que estuvieran ejecutando en ese momento o alquilarlos a otros contratistas o consorciados (…) Cabe adicionar que en ninguna de las comunicaciones enviadas y revisadas en este informe por Turner & Townsend se evidencia que el contratista comunicara la existencia de equipos en espera o en reserva o de la necesidad de su desmovilización por la falta de uso debido a los atrasos por la aprobación de los precios unitarios, no hay tampoco comunicación que evidencie que el Fondo ni mucho menos de la interventoría, hagan solicitud de alguno de los equipos en disputa que hacen parte de esta pretensión por parte de SACYR en las obras (actividades que no son parte de las actividades técnicas ni administrativas de la interventoría) y recaen totalmente en la administración que ejerce el contratista de sus propios equipos.
Sobre el factor de costo de propiedad Los costos de propiedad para tenerse en cuenta debieron estar acordados inicialmente en el contrato, los cuales en la forma que son presentados por el contratista por medio del perito son meramente especulativos dado que se menciona no hacen parte del contrato, estos generalmente pueden ser permitidos en contratos de tiempo y materiales (time & material) donde el cliente o su representante coordinan y gerencian las actividades de obra, función que realiza generalmente el contratista en un contrato de precios unitarios como es el caso del contrato en disputa.
Si en un proceso de licitación de obra civil, una contratista ya tiene amortizados el 100% de sus equipos (liberados en contratos/proyectos anteriores), con el fin de entregar una propuesta atractiva/competitiva, la contratista no carga valor alguno TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – por costo de propiedad en la licitación (factor de costos de propiedad 0%) y solo se limita a incluir costos de operación, mantenimientos correctivos/preventivos, combustibles, lubricantes, seguros todo riesgo, materiales permanentes y consumibles etc. logrando así un valor hora- equipo competitivo difícil de igualar a sus competidores.
Esto es muy frecuente con contratistas relevantes del sector los cuales no suelen cargar costos de propiedad en sus equipos, o cargan un porcentaje muy mínimo, o aumentan el porcentaje del salvamento al finalizar el contrato (entre muchas otras opciones). El factor de costo de propiedad del 55% estimado por el perito es meramente especulativo, ya que la estrategia del costo de propiedad para cada contratista es diferente y depende de innumerables factores.
De lo anterior, como no es posible conocer la estrategia de SACYR para el contrato en cuestión, y como el mismo no se definió́ contractualmente, recomendamos desestimar el uso del factor recomendado por el perito. El perito Luis Escobar en la página 37 de su informe indica “ se tiene que sí bien se cuenta con la Tarifa Horaria de las maquinas en análisis, esta no se encuentra descompuesta en Costo de Propiedad y de Consumo, ello teniendo en cuenta que en el Pliego no se solicitó reportar esa información. Así las cosas, en la información que dio origen a los costos del Contrato no es posible establecer ese valor de Costo de Propiedad.
Para el Perito, la exigencia de no discriminar los elementos que componen las tarifas utilizadas en los APU dificultan el manejo de ciertos aspectos en los Contratos, en particular el cálculo de costos de disponibilidad del equipo cunado se presentan suspensiones, asunto que anteriormente no era de ocurrencia pues era usual en los Pliegos de Condiciones solicitar que las propuestas se presentaran con el cálculo de las tarifas horarias del equipo por parte del Oferente, a fin de conocer la composición de esas tarifas.” No es cierto que actualmente se haya convertido en una práctica común no solicitar por parte del contratante todo el desglose de las tarifas unitarias, esto realmente se hace dependiendo, de la cantidad de proponentes, la cantidad de precios unitarios o ítems, alcance, valor, complejidad de la obra, ponderación o calificación que se asigna a cada uno de los criterios de evaluación. Si en el proceso de la licitación se prevé tiene estos y más variables el solicitar en los pliegos los precios unitarios para hacer su análisis y comparación como parte de la evaluación, aumenta significativamente el tiempo de evaluación de las propuestas y el tiempo de todo el proceso licitatorio, por lo cual como fue este caso no se solicitó. Generalmente el desglose de los precios unitarios o APU (Análisis de Precios Unitarios) se solicitan solo en caso de reajustes de nuevas tarifas unitarias a lo largo de la ejecución del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Conclusiones: Turner & Townsend recomienda que los costos directos por mayor permanencia y la pretensión que SACYR hace al respecto no sea aprobada, tanto que va en contravía del tipo de contrato (precios unitarios) y de lo acordado en el mismo y de las leyes colombianas que lo cobijan y rigen. Debido al tipo de contrato de precios unitarios, el contratista es el único responsable de la gestión y gerencia de la obra por lo que en cualquier momento podría hacer uso de los equipos, por el contrario, no sé evidenció que el contratista haya comunicado a la interventoría ni a fondo los equipos en reserva de los que está haciendo mención. El tipo de contrato en cuestión NO es Tiempo y Materiales (Times & Material) en donde el responsable del manejo de los recursos tanto de equipos como de mano de obra es el cliente.
El tipo de contrato en cuestión es Precios Unitarios en donde el contratista es el único responsable de la planeación y control de sus propios recursos. El objetivo de esta pretensión es la de transferir su falta de planeación al cliente. No existe evidencia ni dentro del informe del perito, ni en las comunicaciones entre las partes, en las que la interventoría o el fondo “obligara” mantener los equipos de SACYR en obra por un periodo de tiempo.
Este podría ser el único motivo de reconocer algún costo de mayor permanencia en los costos directos. Ni la interventoría ni el fondo están facultados para enviar una comunicación con dicha solicitud ya que el único responsable de la obra es el contratista”. 506. El dictamen pericial del perito Luis Ernesto Escobar Neuman, según se señaló, estimó los mayores costos directos durante “7 meses de suspensión entre abril y octubre de 2016 más 3 meses de mayor permanencia entre mayo y agosto de 2018, para un total de 10 meses”. 507.
El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, según se dijo, desestimó la condena de los mayores costos directos en cuantía de $1.172.017.000 con corte a diciembre de 2017245, y por esto, comprende todo el período anterior, incluido el de la suspensión 245 “PRETENSIÓN 76: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $1.172.017.000, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – entre abril y octubre de 2016, de donde, la reclamación durante los 7 meses de suspensión entre abril y octubre de 2016, no procede al haberse denegado y estar amparada por la cosa juzgada. 508.
Débese precisar que, el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, únicamente reconoció el derecho a los costos directos en el período de la mayor permanencia en obra entre “el 12 de noviembre de 2016 – fecha de terminación inicial del Contrato - y el 30 de mayo de 2018”, y a diferencia de la aplicación de los precios unitarios que definió “hasta la terminación del contrato” así como los reajustes de precios a partir del mes de julio de 2015 o los mayores costos por incremento del IVA, la cosa juzgada no comprende la mayor permanencia ni los mayores costos durante otro u otros períodos posteriores. 509.
Por esto, el segundo período cuantificado por el perito, de tres meses, entre mayo y agosto de 2018, comprende el período posterior al 30 de mayo de 2018, o sea, hasta “agosto de 2018”, tampoco procede al estar acreditado el incumplimiento parcial del Hito 6 declarado en el Laudo Arbitral 27 de enero de 2021, y del Hito 7, así como las falencias constructivas que determinaron la ejecución de las actividades necesarias para finalizar y entregar la obra, y una mayor permanencia por causas imputables a SACYR. 510.
Respecto de los costos directos que se hubieren causado en el mes de “mayo” de 2018, no existen elementos que permitan determinar con grado de certeza su causación y valor exacto. 511. En efecto, el cálculo del dictamen pericial del perito Luis Ernesto Escobar Neuman, no cuantifica entre el enero y abril de 2018, sino “3 meses de mayor permanencia entre mayo y agosto de 2018”,lo que parece comprender mayo, junio, julio y agosto, esto es, 4 meses o, tres meses junio, julio y agosto, y que no se causaron durante los meses de enero a fines de mayo de 2018, aspecto que carece de claridad suficiente. 512.
Además, indica que con la información originaria de los costos del Contrato “no es posible establecer ese valor de Costo de Propiedad” al no discriminar las fuentes de información de las tarifas en el APU ni los mecanismos de cálculo, y el dictamen pericial de Turner & Townsend cuestiona la metodología empleada de los “costos de propiedad” al no estar prevista en el Contrato ni ajustarse al tipo de negocio celebrado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 513. Por lo anterior, valorados los dictámenes y demás elementos de convicción, no existe certeza respecto de la causación ni del valor de los costos directos en mayo de 2018.
(h) Las pretensiones sobre mayores costos por incremento del IVA 514. El Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, es cosa juzgada respecto del reconocimiento del incremento del IVA además de la mayor permanencia debatida en ese proceso, en consonancia con la asunción del riesgo regulatorio por el FONDO según los TCC DEFINITIVOS, cuyo Capítulo V, Análisis de Riesgos, consigna: 515.
El perito Luis Ernesto Escobar Neuman en su dictamen, señala: “6. AUMENTO DE TASA DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO – IVA.- La expedición por parte del Gobierno Nacional el 29 de diciembre de 2016 de la Ley 1819 de 2016 que empezó a regir a partir del 1 de enero de 2017, que en su artículo 184 se modificó el 468 del Estatuto Tributario, incrementando al 19% la tarifa general del IVA que empezó a aplicarse a partir del mes de enero de 2017, fecha esta en la que ya estaba vencido el plazo original del Contrato, como era el 12 de noviembre de 2016.
Así las cosas y teniendo en cuenta que los precios del contrato fueron establecidos con un IVA del 16%, procede determinar el mayor valor que causa el aumento de este impuesto, asunto que fue acogido en el Laudo, páginas 381 a 382. Se determina entonces ese mayor valor a partir de enero de 2018 hasta el mes de agosto de 2018, dado que en el Laudo se tuvo en cuenta el aumento en la tasa hasta diciembre de 2017.
Al respecto, el Perito recibió de SACYR la relación de los valores que por compra de bienes y servicios pagó de IVA para dicho período, con lo cual el mayor valor pagado por concepto de IVA es el que se muestra a continuación: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De acuerdo a el Laudo, página 381, este valor se actualiza desde la fecha de finalización prevista para la obra, hasta la presente así: - Mayor Valor IVA $267´345.534 - IPC Noviembre 2016 92,73 IPC Último conocido Junio de 2021 108,78 - Mayores costos Admón. por mayor permanencia $267´345.534 * (108,78 / 92,73) $313´618.540 Siendo en consecuencia el mayor valor pagado por IVA la suma de $313´618.540 para el período enero de 2018 hasta agosto de 2018, valores corrientes en los meses señalados en el anterior Cuadro.” 516.
Al margen de la procedencia o improcedencia jurídica de las reclamaciones de SACYR según el ordenamiento jurídico y las pruebas, la valoración del dictamen pericial contable rendido por Íntegra Auditores Consultores S.A., permite concluir que es suficientemente explicativo, razonado y sustentado al constituir un estudio serio, juicioso, analítico y soportado sobre los temas respecto de los cuales versa, y por consiguiente, a propósito del examen contable de las operaciones y transacciones registradas en la contabilidad de SACYR sobre el proyecto Hisgaura asociadas a la ejecución del Contrato 285 de 2013, y según su experticia: “Costos Directos: Son aquellos que están directamente relacionados con la ejecución de las unidades de obra y comprende los siguientes conceptos: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ‐ Mano de Obra Directa: Representa el costo del personal que guarda una relación directa con la ejecución de la obra concretada en unidades producibles, no se incluye dentro de esta clasificación al personal empleado en la instalación y retirada de obra.
El costo de mano de obra directa también incluye al personal denominado expatriado, que es aquel que viene de otro país por un plazo limitado para cumplir con la ejecución de un contrato o labor para luego regresar a su país de origen. ‐ Materiales: Se registra en esta cuenta el costo de todos los materiales que se utilizan en la obra excepto los empleados en instalaciones y retirada de obra, se excluyen de esta cuenta los costos correspondientes a energía y combustibles que son considerados como otros costos indirectos. ‐ Alquiler de máquina: Se registra en esta cuenta todos los costos asociados con el arrendamiento de equipos utilizados en la ejecución de las unidades de obra que componen la producción. ‐ Subcontratistas: En esta cuenta se registran todos los costos incurridos en la ejecución de las unidades de obra que han sido elaboradas por intermedio de subcontratistas. ‐ Otros Costos Directos: Incluye otros costos no definidos anteriormente, pero que pueden ser identificados directamente durante la ejecución de la obra.
Costos Indirectos: Son todos aquellos que si bien están asociados con la obra no intervienen directamente en la ejecución de unidades concretas de obra. Los costos indirectos pueden producirse en una obra aun sin existir producción, a continuación, se indican los diferentes conceptos que se agrupan bajo esta clasificación: ‐ Mano de Obra Indirecta: Representa el costo de todas las cargas salariales del personal que no está́ adscrito directamente a la ejecución de unidades de obra, como por ejemplo Supervisores de Obra, Coordinador Administrativo, Residente Ambiental, profesional de apoyo de gestión social entre otros. ‐ Maquinaria y elementos auxiliares: corresponde al costo de aquellos equipos y elementos auxiliares de construcción que son para uso general de la obra y que no están directamente relacionados con la producción de unidades de obra. ‐ Instalaciones Generales: Representa el costo de instalaciones cuyo uso no está́ directamente asociado con la ejecución de unidades concretas de obra. ‐ Topografía: Se resumen en este concepto todos los costos asociados con la actividad topográfica tales como mano de obra, vehículos, aparatos, topográficos entre otros.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ‐ Estudios y Proyectos: Este concepto está representado por los costos asociados con la elaboración informes y estudios técnicos relacionados con el proyecto realizados por técnicos y empresas externas. ‐ Calidad y Ensayos: Representa el costo asociado con la elaboración de ensayos y pruebas de calidad, dependiendo de ciertas circunstancias este también puede ser considerado en algunos casos como costo directo. ‐ Honorarios: Bajo este concepto se reconoce el valor de los honorarios de dirección de obra si son a cargo de la empresa” (…)7.2.
Costos del Contrato. Los costos del contrato se encuentran revelados en los Estados Financieros de SACYR como Directos e Indirectos, estos se encuentran reconocidos de acuerdo con la política de Costos de Construcción relacionada en la sección 6.1., la cual ha sido elaborada por la Administración de SACYR encargada de la ejecución del Proyecto Hisgaura.
Entre los costos con mayor participación en la ejecución del Proyecto se encuentran Materiales, Personal, Transportes, Obras a todo costo, Servicios Públicos, entre otros los cuales se detallaran más adelante en la ejecución del contrato por periodos. 7.2.1 Costos Directos del Contrato..Los costos de operación comprenden, los directamente asociados con la ejecución del contrato tales como materiales mano de obra, equipo y subcontratos, así́ mismo los costos atribuibles a la actividad objeto del contrato. 7.2.2 Costos Indirectos del Contrato.
Los Costos Indirectos son aquellos que si bien son relacionados con la ejecución del proyecto no intervinieren directamente con la ejecución de unidades concretas de la obra, los costos indirectos en la ejecución del proyecto son: Mano de Obra Indirecta: Es el costo de todas las cargas salariales del personal que aunque está relacionada con el proyecto no está asociado con la ejecución de unidades de obra.
Maquinaria y elementos auxiliares: Es el costo de aquellas máquinas y elementos auxiliares de construcción que sean para uso general de la obra y que no estén directamente relacionados con unidades concretas de producción. Instalaciones Generales: No están directamente destinadas a la ejecución unidades concretas de obra. Topografía: El cual incluye valor del personal asociado con esa actividad, los vehículos y los aparatos topográficos, según el tiempo de presencia en la obra.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Estudios y Proyectos: Registra el costo de elaboración de los informes, estudios técnicos y proyectos realizados por técnicos y empresas externas, el costo se imputará en el mes que corresponda salvo que por un elevado importe se periodifique en el tiempo.
Honorarios Dirección de Obra: Es el costo de los honorarios de dirección de obra con a cargo del Consorcio.” 517. En la página 33, respecto de la ejecución del contrato en el período enero a agosto de 2018, relaciona los ingresos y el detalle de la facturación emitida y aprobada por el FONDO ADAPTACIÓN, así: 518. En las páginas 46 y 47, de los mismos conceptos entre septiembre a 31 de diciembre de 2018, vigencias de 2019 y 2020, expresa: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 519.
En la página 39, sobre los costos directos entre enero y 31 de agosto de 2018, discrimina el valor total de $29.792.215.434, así: 520. Y, en las páginas 44 y 45, los costos indirectos por $13.387.413.865, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 521.
El FONDO, acepta “que efectivamente el Tribunal reconoció el pago del IVA a favor de Sacyr hasta el año 2017 conforme lo probado en el anterior Trámite arbitral”, y en cuanto al comprendido de enero a agosto de 2018”, solicita tener en cuenta “la tasación del perito Turner & Townsend en el que demuestra que, contrario a lo manifestado por el perito Escobar, el valor de IVA durante ese periodo corresponde a $205.165.365, no a $ 313.618.540, demostrando una diferencia de - $ 108.453.175 COP, el cual fue calculado tomando como base el valor de los costos directos identificados en el Dictamen Pericial de la Firma Íntegra y calculando la diferencia de entre el 16% y el 19% de IVA”, que indica: “Turner & Townsend está de acuerdo con la posición del tribunal en el laudo, de reconocer los incrementos por el aumento del IVA, sin embargo, es preciso tener en cuenta lo siguiente: El perito en su informe indicó en la página 42, lo siguiente: “Al respecto, el Perito recibió de SACYR la relación de los valores que por compra de bienes y servicios pagó de IVA para dicho período, con lo cual el mayor valor pagado por concepto de IVA es el que se muestra a continuación.”.(Negrilla fuera de texto).
Aunque el perito verificó que son compras realizadas en el periodo en cuestión, no hay certeza de qué tipos de servicios fueron gravados por IVA y cuáles no. Dentro del informe contable elaborado por Íntegra, este valor no puede ser verificado ni existe trazabilidad, ya que algunos costos pueden estar gravados con IVA y otros no. Teniendo en cuenta lo anterior, SACYR durante este periodo realizó compras de bienes y servicios $267.345.534 COP / (19%-16%) = $ 8.911.517.800 COP es decir, según el informe del perito se hicieron compras gravadas por IVA por el monto descrito anteriormente. Según el informe contable de Íntegra, SACYR facturó durante el periodo de tiempo $ 36.184.738.242 COP (IVA incluido), es decir, sólo las compras representaron un 24.62% del total de la facturación de 2017 (El IVA del 19% se aplicó oficialmente desde el 01 de febrero de 2017).
Aunque el porcentaje del 24.62% es alto, los bienes y servicios en este tipo de proyectos normalmente tienen ese peso específico, sin embargo, recomendamos reconocer las compras y servicios relacionados en costos directos dentro de los análisis de precios unitarios “APUs”, ya que son costos verificables por parte del cliente. Dentro de cada APU los contratistas incluyen el IVA como costo, únicamente en los rubros de materiales (y algunos servicios particulares, si TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – aplica).
Dentro del costo directo generalmente no se aplica el IVA en los equipos, ya que se asumen son propios del contratista, mano de obra y transporte. El IVA dentro costos indirectos de administración tienen una incidencia mínima, pero no es fácil de verificar teniendo que la administración se paga como un porcentaje del directo y los contratistas no comparten el desglose de su administración ya que ésta es interna y puede igualmente ser alterada.
De lo anterior no se recomienda reconocer compras gravadas dentro del porcentaje de administración ya que los costos no son verificables por parte del cliente, y dependerá de la información que provea la contratista. Contablemente si hay una contratista con ineficiencias administrativas, los montos se pueden distorsionar a límites cuyos costos no se pueden transferir al cliente.
Teniendo en cuenta recomendamos lo siguiente: De acuerdo con el informe contable de Íntegra, el valor de las compras por concepto de Materiales de Construcción, Elementos Incorporables y Otros Materiales dentro de los costos directos durante el periodo de enero a agosto de 2018 es de $7.112.625.647 COP. Como los contratistas incluyen el IVA al valor de los materiales, asumimos que este valor está gravado con un IVA del 16%. $7.112.625.647 /1.16 = $6.131.573.834 COP Al valor le aplicamos el IVA del 19% para reconocer la diferencia. $6.131.573.834 COP*1.19 = $7.296.572.862 COP Realizamos la diferencia entre las compras con IVA de 19% y las compras con IVA de 16% y tenemos:$7.296.572.862 COP -$7.112.625.647 COP. = $183.947.215 COP Teniendo en cuenta que estos costos fueron causados en 2018 por parte de SACYR, recomendamos que la base de reajuste sea la del mes de enero de 2018, obteniendo lo siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Conclusiones: Turner & Townsend recomienda reconocer a SACYR por concepto de IVA la suma de $205.165.365 COP, una diferencia de - $ 108.453.175 COP con respecto a la estimada por el perito. Turner & Townsend recomienda tomar el reajuste de tarifas tomando como base enero de 2018.
Las tarifas de enero a agosto 2018 fueron reajustadas y recibidas a satisfacción por parte de SACYR, tomando como base el mes de noviembre de 2016, fecha del otrosí#3 (Ver Actas 43 a 50)” 522. Valorados los dictámenes periciales conforme a la sana crítica, el emitido por Íntegra Auditores Consultores S.A., no versó exactamente sobre el mayor valor del IVA y el rendido por el Ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman cuantifica sobre la relación de valores que por compra de bienes y servicios recibió de SACYR para el período comprendido entre enero y agosto de 2018, discriminando el valor del IVA del 19% y del 16%, así como su diferencia, más como concluye Turner & Townsend no permite establecer cuáles son los servicios y compra gravados con el IVA al no indicarlos sino que expresa valores totales, y el dictamen contable de Íntegra si bien determina los costos directos ($29.792.215.434) e indirectos ($13.387.413.865), ingresos operacionales, relaciona la facturación emitida por SACYR entre enero y agosto de 2018 ( $36.184.738.242) con el valor del IVA ($222.675.513) aplicado a las facturas, así como el valor de las compras de bienes y servicios ($7.112.625.647), tampoco permite establecerlos porque no recayó sobre este punto concreto, por lo cual, no es posible establecer con grado de certeza suficiente el mayor valor exacto del IVA. 523.
Por tal circunstancia, el Tribunal reconocerá el valor cuantificado por Turner & Townsend en cuantía de $ 205.165.365, y aplicando idénticos parámetros de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – actualización a los establecidos en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, actualizará este valor “desde la fecha de finalización prevista para la obra y el mes anterior al del Laudo Arbitral”, así: - Valor total inicial: $ 205.165.365 - IPC Inicial (Noviembre de 2016)246: 92,73 - IPC Final (Octubre 2023)247 136,45 - Factor de actualización 𝐼𝑃𝐶 𝐹𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 = 1,4714763 - Valor Actualizado = Valor inicial x Factor de actualización = 301.895.978 524.
Corolario de lo expuesto, prospera parcialmente la pretensión declarativa 2, salvo respecto del período comprendido entre el 1 de junio de 2018 y el 16 enero de 2020 que se niega. En consecuencia, se declarará que es cosa juzgada que, como consecuencia del incumplimiento en el que incurrió el FONDO ADAPTACIÓN, tal y como fue reconocido en el resuelve décimo primero del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, SACYR experimentó perjuicios económicos entre enero de 2018 y “hasta el 30 de mayo de 2018” que deben serle indemnizados. 525.
Prosperan las pretensiones declarativas 3 y 4, y es cosa juzgada entre las partes que, como consecuencia del incumplimiento del FONDO declarado en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, SACYR debió elaborar unos nuevos diseños del Puente Hisgaura que fueran considerados como Diseños Definitivos o Diseños Fase III, en los cuales se incluyeron nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU) que no estaban incluidos en el Contrato 285 de 2013, fueron reconocidos, y que, por ende, el FONDO tiene la obligación de pagar a SACYR las obras ejecutadas de acuerdo con dichos análisis de precios unitarios (APU), aún no reconocidos, de conformidad con los numerales resolutivos décimo cuarto, décimo sexto, décimo séptimo, y décimo octavo del mencionado Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021, y así mismo que, como consecuencia de la mayor permanencia en 246 Certificado por el DANE, base 2018. 247 Último disponible a la fecha de este laudo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – obra, SACYR tiene derecho a que se realice un reajuste de precios de la obra aún no reconocido, para el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018 –Actas Parciales de Obra de la 43 a la 50- teniendo en cuenta el mes de julio de 2015 como fecha inicial para dicho reconocimiento, de conformidad con el resuelve vigésimo primero del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021. 526.
Como consecuencia, prospera la pretensión 35 de condena, y se condenará al FONDO a pagar a SACYR la suma de $1.251.041.646 por concepto del ajuste de precios del Contrato 285 de 2013 - Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, tomando como fecha inicial el mes de julio de 2015, conforme el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 valor que aplicando idénticos parámetros a los establecidos en el mencionado Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, debidamente actualizado como quedó dicho, arroja como resultado la suma total de $1.882.882.398 527.
Prospera la Pretensión Declarativa 5, y es cosa juzgada entre las partes que, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, SACYR tiene derecho al reconocimiento de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia de obra “hasta el 30 de mayo de 2018” aún no reconocidos, de conformidad con los numerales resolutivos vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo quinto, cuadragésimo tercero y la parte motiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021. 528.
No prosperan las pretensiones 6 Declarativa porque la mayor permanencia en obra a partir del 1 de junio de 2018 y hasta agosto de 2018 es imputable a SACYR, ni la subsidiaria a la 6 Declarativa al haberse desestimado la condena al pago de los costos directos con corte a diciembre a 2017, lo que comprende el período anterior pretendido y al no estar probados los mayores costos directos desde enero de 2018 “hasta el mes de mayo de 2018”.
Por idénticas razones no prosperan las pretensiones 36 condenatoria y la subsidiaria a la 36 condenatoria. 529. Prosperan las Pretensiones 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15 Declarativas. 530. En consecuencia se declarará que, la suma de $2.667 828.575 que el FONDO está obligado a pagar a SACYR por concepto de “menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35Mpa., 42 Mpa., y 50 Mpa.”, tuvo como corte la cantidad de concreto de alta resistencia que se utilizó en la construcción del Puente Hisgaura con corte al mes de diciembre de 2017, de conformidad con la parte TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – considerativa y el resuelve trigésimo séptimo del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021; que el FONDO está obligado a pagar a SACYR por concepto de “menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35Mpa., 42 Mpa. y 50 Mpa.”, la totalidad de los concretos de resistencia de 50 Megapascales (Mpa) para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura) que fueron utilizados para la construcción del Puente Hisgaura durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018, de acuerdo con los precios que fueron definidos por Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021, periodo al cual no se extendió dicha decisión arbitral; que, la suma de $1.305.746.245 que el FONDO está obligado a pagar a SACYR por concepto de “ajuste de los precios del Contrato”, tiene como corte el mes de diciembre de 2017 según la parte considerativa y el resuelve trigésimo noveno del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021; que, el FONDO está obligado a pagar a SACYR, el “ajuste de los precios del Contrato” desde enero hasta agosto de 2018 – ajuste aplicado a las Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, periodo al cual no se extendió el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021; que la suma de $5.192.521.918 que el FONDO está obligado a pagar a SACYR por concepto de “mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto”, tiene como corte el mes de mayo de 2018, de conformidad con la parte considerativa y el resuelve cuadragésimo del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021; y que la suma de $349.123.029 que el FONDO está obligado a pagar a SACYR por concepto de “los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado” tiene como corte el mes de diciembre de 2017, de conformidad con la parte considerativa y el resuelve cuadragésimo segundo del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021. 531.
Igualmente, prospera la pretensión 37 de condena, y se condenará al FONDO a pagar a SACYR la suma de $652.209.400 por concepto de menor valor reconocido al Contratista respecto de los ítems de concretos de alta resistencia de 50 Mpa para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura) que fueron utilizados para la construcción del Puente Hisgaura durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018 -Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, de acuerdo con los precios que fueron definidos por el TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, valor que aplicando idénticos parámetros a los establecidos en el mencionado Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, debidamente actualizado como quedó dicho, arroja como resultado la suma total de $ 948.608.800. 532.
Prospera la pretensión 39 de condena, y se condenará al FONDO a pagar a SACYR la suma $ 205.165.365 por concepto de los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado durante el periodo comprendido entre enero y agosto valor que aplicando idénticos parámetros a los establecidos en el mencionado Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, debidamente actualizado como quedó dicho, arroja como resultado la suma total de $ 301.895.978 533.
Se deniegan las pretensiones 12, 13, 32 y 33 Declarativas, al estar acreditado en el proceso que las causas de la suscripción del Otrosí No. 6 son imputables a SACYR, así como las del período comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020, con lo cual tampoco prospera la pretensión 28 Declarativa, dado que según se explicitó en antecedencia, para el momento del vencimiento del Hito 7, esto es, llegada la fecha pactada para la entrega del Puente (terminación del plazo del Contrato), la Convocante no había finalizado la totalidad de las obras que lo comprendían, de suerte que mal podría considerarse que para dicho momento existió una demora no imputable a SACYR en la recepción definitiva del Puente Hisgaura, de suerte que tampoco prospera la pretensión 31 Declarativa. 534.
Por idénticas razones no prospera la pretensión 38 de Condena relativa a los mayores de costos de administración durante 54 días con ocasión de la mayor permanencia en obra generada por el Otrosí No. 6, ni la pretensión 40 de condena por concepto de los costos indirectos en los que el Contratista incurrió durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020 como resultado de la mayor permanencia en obra por la demora para la entrega y recibo definitivo del Puente Hisgaura. 535.
Las sumas reconocidas a SACYR cuyo pago debe hacerle el FONDO se actualizan siguiendo los mismos parámetros definidos en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, “con sujeción a los índices aplicables en cada caso, durante el lapso correspondiente” hasta la fecha de este Laudo. 536. Por idénticas razones, a las consideradas en el mencionado Laudo no se accede a lo solicitado en la pretensión 41 condenatoria ni en la subsidiaria de la 41 condenatoria TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “teniendo en cuenta que la forma de establecer la actualización y el marco temporal de su aplicación no corresponden a la directriz en esta materia adoptada por el Tribunal encaminada a la preservación del valor reconocido respecto del impacto que produce el tiempo que media entre el momento determinado para el reconocimiento y el momento en que se pronuncia la decisión jurisdiccional que le da cabida, por la variación de los precios en la economía”, a más que los intereses de mora solicitados a partir de la notificación de la demanda al FONDO, “no resulta procedente, pues como lo ha señalado el Consejo de Estado, “si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del deudor, es lógico que cuando la administración por sentencia en firme adquiere la calidad de deudor, en el caso como el que se estudia, solo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la administración no satisface al acreedor, estará obligada no solo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.
Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación”248. Por lo tanto, no prosperan las pretensiones 41 condenatoria ni la subsidiaria de la 41 condenatoria. 537.
Determinada en este laudo la obligación de pagar a SACYR las sumas reconocidas y establecido su monto líq quido, en cuanto a los intereses moratorios solicitados en la pretensión 42 condenatoria, se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con este alcance prospera. 538.
Prosperan las siguientes excepciones interpuestas por el FONDO contra la demanda principal reformada: “2) La cantidad de concreto Clase A 35 Mpa Infraestructura utilizada en el periodo comprendido entre enero de 2018 y agosto de 2018 no corresponde a 6.129,10 M3, sino a 6.128,30 M3”; “3) A partir del mes de noviembre de 2016, el FONDO ha reconocido la actualización de precios de la ejecución del contrato de acuerdo con el mes en el que se ejecutan las actividades contractuales”; 248 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13.792.”.
Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “4) Cosa Juzgada. El tribunal de arbitramento No. 1 negó el reconocimiento de un valor asociado a mayores costos directos causados hasta el mes de diciembre de 2017 y sobre esta decisión opera el fenómeno de la cosa juzgada”;
“5) La determinación del Tribunal Arbitral No. 1 conforme a la cual la mayor permanencia en obra es imputable al FONDO, únicamente se refiere a la prórroga del contrato por 18 meses suscrita por las partes mediante Otrosí No 3 (hasta el 30 de mayo de 2018)”; “6) Inexistencia del derecho. El laudo arbitral no reconoció como un derecho de SACYR el pago de mayor permanencia en obra por el desplazamiento del tiempo causado por el Otrosí No. 6”;
“7) El atraso en la gestión predial no fue la causa eficiente de la extensión del plazo de ejecución mediante Otrosí No. 6. Las causas que motivaron la extensión del plazo mediante la suscripción del Otrosí No. 6 son imputables a SACYR”; “ 8) El FONDO no está llamado a asumir las consecuencias económicas por mayores costos derivados de la extensión del plazo de ejecución del contrato mediante el Otrosí No. 6, habida cuenta que las causas que motivaron la ampliación del plazo son imputables a SACYR.
Los eventuales costos por mayor permanencia en obra que se hubieren causado durante el periodo comprendido entre el 01 de junio de 2018 y el 31 de agosto de 2018 deben ser asumidos por SACYR”; “9) El FONDO no está llamado a asumir las consecuencias económicas por mayores costos directos ni administración causados durante los meses de junio a agosto de 2018, habida cuenta que las causas que motivaron la extensión del plazo mediante el Otrosí No. 6 son imputables a SACYR.
En consecuencia, ese valor, en la suma que resulte probada, deberá ser asumida por SACYR”; 10) Ausencia de prueba. La CONVOCANTE no acredita los supuestos mayores costos directos – administración - generados por la extensión del plazo por el Otrosí No. 6”; “13) Durante la construcción del puente Hisgaura SACYR realizó un deficiente proceso constructivo que generó ondulaciones, sinuosidades y fisuras.
Por tal motivo, la causa eficiente de las anormalidades es imputable al contratista y debe responder por las consecuencias y reparaciones derivadas de ellas”; TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “14) Las irregularidades que presentó el puente Hisgaura no son situaciones normales, ni imprevisibles, ni ajenas a las partes.
La causa eficiente del comportamiento anormal del puente es el deficiente proceso constructivo implementado por SACYR, por lo cual se debe activar la responsabilidad contractual del constructor tendiente a la solución de problemas, la adopción de medidas correctivas, el desplazamiento del cronograma, la comprobación de la idoneidad y estabilidad de la obra y el incumplimiento de la obligación de entregar el puente Hisgaura”;
“15) La instalación de la imposta o faldón metálico en el borde lateral del puente Hisgaura se realizó para corregir el aspecto visual de las ondulaciones generadas por fallas que se presentaron en el proceso constructivo, imputables a SACYR”; “36) Inexistencia de mayor permanencia en obra durante el plazo comprendido entre el 01 de septiembre de 2018 y el 16 de enero de 2020.
La demora de SACYR en entregar el puente no generó ampliación de facto del plazo de ejecución contractual y es imputable a SACYR, por lo cual no se reúnen los requisitos para el reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia en obra”; 37) Inexistencia de prueba que acredite la real causación de los supuestos mayores costos causados desde el 01 de septiembre de 2018 hasta el 16 de enero de 2021”. 539.
Prospera, con el alcance y sentido ya expresado, la excepción “C. COSA JUZGADA”, interpuesta por la aseguradora frente a la demanda de reconvención reformada del FONDO. B. LAS PRETENSIONES RELATIVAS A ACTIVIDADES EXTRACONTRACTUALES Y LA CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LA CONVOCADA. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. a. La Demanda Principal Reformada 540.
La Convocante solicita en su demanda principal que se declare que según el Acta de Comité de Obra N° 91, entre las Partes y la Interventoría ETA se acordó que se haría el reconocimiento del APU de la prueba de carga estática y dinámica, así como del diseño, construcción e instalación de la imposta o faldón en el Puente Hisgaura (Pretensión 16); que según la Interventoría las mencionadas pruebas no eran actividades previstas en el Contrato, por lo que se requería de la aprobación de los TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – respectivos APU (Pretensión 17), tal como ocurría con la instalación de la imposta o faldón (Pretensión 18); pruebas de carga estática y dinámica, y diseño e instalación del faldón o imposta del Puente, cuyos costos solicita se declare deben serle pagados (Pretensión 23), a la vez que pide se declare que la Convocada le impuso de manera unilateral y abusiva la realización de la prueba patológica en el tablero del Puente, actividad que tampoco contemplaba el Contrato y por tanto debía ser objeto de la concertación y reconocimiento de nuevos APU (Pretensión 25), por lo que entonces la Convocada debe pagar a SACYR los valores correspondientes a las pruebas de carga estática y dinámica, el diseño e instalación del faldón o imposta, y la prueba de patología sobre el tablero del Puente (Pretensión 27). 541.
Reclama también la Convocante que se declare que la Convocada, por intermedio de la Interventoría y según recomendación de esta última, creó la confianza legítima en la primera acerca de que procedería a suscribir el Otrosí No. 7 para prorrogar el plazo de ejecución del Contrato y aprobar los nuevos APU de las pruebas y el faldón (Pretensión 19), pero que su no suscripción ocurrió por un obrar abusivo y de mala fe de la Convocada, contrario a sus actos previos (Pretensión 20); ausencia de suscripción de la “advertida y justificada” prórroga ocurrida por inaplicación de los principios de la contratación estatal y de la buena fe contractual (Pretensión 21), donde además pide se declare que tanto la Convocada como la Interventoría ejercieron conductas abusivas y de predominio contractual, ajenas a la buena fe y violatorias del deber de colaboración y mejores esfuerzos, por el cambio de postura ocurrido cuatro días antes de finalizar el Contrato, lo que abocó a la Convocada a ejecutar actividades contractuales por fuera del plazo contractual convenido (Pretensión 22). 542.
Solicita se declare que las pruebas de carga estática y dinámica realizadas sobre el Puente Hisgaura fueron satisfactorias y comprobaron la estabilidad y seguridad de la obra (Pretensión 23), así como también se declare que SACYR corrigió los inconvenientes técnicos que se presentaron durante el proceso constructivo relacionados con las fisuras en el tablero del Puente (Pretensión 26), se declare que el FONDO debe pagar a SACYR los valores de las pruebas de carga, patológica, y el diseño e instalación del faldón o imposta (Pretensión 27) y se declare que la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del Puente Hisgaura se encuentran garantizados, por lo cual se dio su recibo por parte de la Interventoría el 16 de enero de 2020 (Pretensión 29), fecha en la cual la Interventoría recibió de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – manera definitiva el Puente Hisgaura, al suscribir con SACYR el “Acta de entrega y recibo definitivo de obra” (Pretensión 30). 543.
En consecuencia, pide se condene a la Convocada al pago del diseño y desarrollo de la prueba de carga estática y dinámica en cuantía de $401.788.175 o la que resulte probada, así como al pago del diseño, fabricación y montaje de la imposta metálica o faldón del Puente, en cuantía de $2.937.481.981, y al pago de la realización de la prueba patológica sobre el tablero del Puente, por valor de $222.383.550; sumas todas sobre las cuales solicita su actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda a la Convocada, momento a partir del cual solicita se reconozcan los intereses de mora aplicables legalmente (Pretensión 34). 544.
Habiendo sido reseñadas ampliamente en acápites anteriores las posiciones de las Partes sobre cada una de las pretensiones aquí mencionadas, resulta innecesaria su reiteración, por lo cual el Tribunal emprende su análisis mediante las siguientes: CONSIDERACIONES 545. A partir de las posiciones de las Partes, se advierte, en primer término, una clara divergencia en cuanto al carácter obligatorio de la realización de las pruebas de carga estática y dinámica, y de patología, que fueron exigidas por el FONDO ADAPTACIÓN y la Interventoría a SACYR para el recibo del Puente Hisgaura. 546.
A efectos de resolver la controversia identificada por el Tribunal, este se detendrá primeramente en analizar las disposiciones contractuales que sobre estas temáticas rodean la controversia, debiendo entonces referirse al Contrato 285 de 2013 y a sus modificaciones. 547. Así, se tiene que el Puente Hisgaura era uno de los tres puentes vehiculares cuya construcción se propuso en el año 2013 por el FONDO ADAPTACIÓN mediante la Convocatoria Abierta No. FA-CA-024-2013, de la cual resultó adjudicataria SACYR, y condujo a la suscripción del Contrato 285 de 27 de diciembre de 2013, habiéndose establecido, entre otros aspectos, que la forma de pago sería mediante precios unitarios.
El Acta de Inicio del Contrato se suscribió el 12 de febrero de 2014. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 548. Los diseños del Puente Hisgaura fueron elaborados inicialmente por el Consorcio DIS-EDL y entregados por la Convocada a SACYR, habiéndose presentado desde un primer momento observaciones por parte del contratista de obra por motivo de imprecisiones, deficiencias y errores hallados en los mismos, que fueron comunicadas tanto a la Interventoría de la época (Parsons Brinckerhoff)249 como al FONDO ADAPTACIÓN, y que condujeron a que SACYR elaborara unos nuevos diseños para el referido Puente, cuya aprobación se comunicó por parte de esa Interventoría el 23 de noviembre de 2015, mediante documento con consecutivo 131- 04-BOG-546-2015250. 549.
No existe duda en el plenario acerca de que, una vez iniciada la fase de construcción, se presentaron defectos e irregularidades, consistentes principalmente en fisuras en varias de las dovelas del Puente, aunadas a pronunciados desalineamientos o sinuosidades en la superficie del tablero, que fueron puestos de presente por la Interventoría al contratista de obra en múltiples comunicaciones y requerimientos de los que dan cuenta los escritos procesales de las Partes, y que fueron aportadas como prueba documental, y se compendian a efectos ilustrativos en la siguiente tabla: COMUNICACIÓN FECHA DESCRIPCIÓN SAC-324-18-FA-HIS 25-01-2018 Interventor/a presenta observaciones a las notas técnicas emitidas por el contratista y manifiesta su no conformidad con el alcance dado en la Nota Técnica 66 de Pedelta, consultor de los diseños de Sacyr, y solicita la presentación de un documento que resuelva las observaciones de la interventoría, en aras de garantizar la estabilidad y durabilidad del Puente.
SAC-335-18-FA-HIS 08-02-2018 Solicita la revisión de las contra-flechas, toda vez que se observa un posicionamiento del carro de avance similar al de otra dovela, donde se evidencia un quiebre pronunciado en el alineamiento del tablero. SAC-382-18-FA-HIS 21-03-2018 Interventoría realiza un análisis de la situación de fisuras y solicita al Contratista un monitoreo permanente sobre las fisuras en tablero, para que bajo su responsabilidad defina a su costa, las acciones de reforzamiento estructural necesarias y de rehabilitaciones de fisuras, garantizando la 249 Reemplazada posteriormente por el Fondo Adaptación el 12 de diciembre de 2016, mediante el Contrato 219 de 2016 suscrito con la sociedad Estudios Técnicos y Asesorías S.A. – ETA S.A. 250 Expediente 5475.
Folio 5. Cuaderno de Pruebas No. 1. Anexos demanda SACYR, denominada “11.131-04-BOG 546-2015.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – durabilidad de la losa del tablero y su capacidad estructural bajo las cargas de servicio.
SAC-387-18-FA-HIS 26-03-2018 Interventoría realiza solicitudes sobre la reposición de la capacidad estructural a causa de los efectos de la situación de fisuras, así como su prevención. SAC-400-18-FA-HIS 06-04-2018 lnterventoría solicita al Contratista presentar el protocolo de corrección de irregularidades superficiales del tablero dadas las contra-flechas dadas en cada dovela.
SAC-403-18-FA-HIS 10-04-2018 Interventoría acoge el concepto del especialista estructural y realiza anotaciones a las notas técnicas emitidas por el contratista, así como recomendaciones sobre la evaluación de fisuras y su consecuente reparación. SAC-424-18-FA-HIS 27-04-2018 La Interventoría sigue a la espera del protocolo de corrección de las irregularidades superficiales del tablero.
Solicita la revisión y aprobación del procedimiento a seguir que permita mejorar el perfil del talero en general. SAC-430-18-FA-HIS 02-05-2018 lnterventoría se pronuncia y aduce que se ha hecho caso omiso a las objeciones presentadas, convoca con carácter urgente a un comité técnico para el día viernes 4 de mayo de 2018 para tratar fas discrepancias presentadas en tomo a fas solicitudes de evaluación y reparación de fisuras en fas dovelas 14-16 CC del Pilono 3 SAC-433-18-FA-HIS 03-05-2018 Interventoría remite nota técnica del Especialista en Estructuras inherente a observaciones sobre las reparaciones requeridas en zonas de fisuras en tablero.
ACTA DE COMITE 89 04-05-2018 Se desarrolló Interventoría y comité técnico con Diseñador PEDELTA participación de (vídeollamada) Contratista, donde se definieron compromisos en torno a las acciones a tomar para las reparaciones en tablero; medición de profundidad de fisuras, informe preliminar que expresa el no compromiso estructural y no existencia de riesgo de estabilidad, informe completo sobre el estado de fisuras y la entrega de modos de vibración a medir durante la prueba de cama.
SAC-441-18-FA-HIS 09-05-2018 Se notifica atraso del contrato de obra reflejado en actividades de explanación, estabilización, subbases, bases y pavimentos del estribo 2. Igualmente en el Acceso 1 se reflejan los atrasos TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en las actividades de subbases, bases y pavimentos del estribo 2.
Por otro lado, se notifica el atraso en el proceso de fundidas de la dovela de cierre y posterior desmontaje del carro de avance, todo esto dado que se adelantan protocolos de actuación (tensado y retensado) encaminados a reducir las desalineaciones verticales antes de la última fundida, sin que hasta la fecha se conozco la fecha de terminación de este proceso.
Se hace claridad que dichas actuaciones que comprometen directamente el cronograma de obra son de responsabilidad del contratista. Se solicita el pronunciamiento del contratista en torno al plan de contingencia detallado que garantice la terminación de actividades dentro del plazo vigente SAC-442-18-FA-HIS 09-05-2018 Interventoría enfatiza que los tiempos transcurridos durante todo el proceso de tesaje de tirantes, tensado y retesado de tirantes previo al cierre de tablero son de responsabilidad del Contratista, así como todas las actividades y obras adicionales requeridas por razones de mejoramiento del perfil del tablero están a cargo del Contratista SAC-507-18-FA-HIS 20-06-2018 La Interventoría autoriza a realizar las reparaciones de fisuras de gran apertura, así como revaluar la afectación del acero de refuerzo. 550.
Se encuentra también acreditado en el proceso, sin que exista tampoco controversia entre las Partes, que la Convocante dirigió sendas “notas técnicas” a la Interventoría mediante las cuales planteó como solución para las sinuosidades la aplicación de recrecidos, de lo cual da cuenta la Interventoría en la comunicación SAC-584-18- FA-HIS del 22 de agosto de 2018251, donde manifiesta que se produjo la corrección de los defectos, salvo en lo que respecta al lateral o borde del tablero, donde persistieron las notorias sinuosidades y desalineamientos verticales que afectaban la linealidad de los costados del Puente, lo cual, según la comunicación en cita, generaba “una sensación a la vista en los usuarios que les causa desazón, inquietud, desagrado e inseguridad”, por lo que solicitó se procediera a la presentación de una solución, que podría consistir en la colocación de un faldón o imposta, para dar cumplimiento a los planos de diseño en el referido aspecto de linealidad lateral del 251 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. 85 de la contestación a la demanda reformada, denominada "82. 20180823 R-2018-019459 SAC-584- 18-FA-HIG.pdf" TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – tablero; alternativa que finalmente fue la acogida por SACYR para remediar el defecto. 551.
Existe coincidencia entre las Partes acerca de que entre los meses de enero y marzo de 2019 SACYR procedió a la instalación de la imposta metálica, no obstante desde el mes de junio de 2018 se inició un intercambio de comunicaciones mediante las cuales la Interventoría solicitó a SACYR efectuar una revisión de la capacidad de las pilas y su cimentación, así como de los tirantes, en razón de las nuevas cargas muertas que soportaba el Puente, con ocasión de los recrecidos, y las fuerzas sísmicas como dan cuenta las comunicaciones SAC-551-18-FA-HIS252 y SAC-554-18-FA- HIS del 31 y 30 de julio de 2018253, respectivamente.
Frente a tales requerimientos de la Interventoría, el contratista dio contestación mediante las comunicaciones FA18-1-804-SA del 31 de agosto de 2018254, FA18-1-905-SA del 05 de octubre de 2018255 y FA18-1-980 del 07 de noviembre de 2018256, que a su turno fueron objeto de un informe de revisión por parte de la Interventoría radicado ante la Convocada el 14 de noviembre de 2018, dentro de cuyas conclusiones para el Tribunal resulta destacable la siguiente afirmación del Interventor: “(…) la estructura cumple con la norma de diseño y puede ser puesta en servicio, una vez realizada la prueba de carga, toda vez que sus índices de eficiencia están por debajo de 1.0”.257 552.
Dicha conclusión de la Interventoría dio lugar a las subsiguientes exigencias al contratista para la realización de las pruebas de carga estática y dinámica que se desarrollaron entre los días 4 y 7 de diciembre de 2018, y respecto de las cuales la sociedad Convocante manifestó en todas las oportunidades no encontrarse de acuerdo con la asunción de su costo, por tratarse de actividades no contempladas dentro de los ítems de obra pactados en el Contrato, de lo cual dan cuenta las profusas comunicaciones que en este sentido dirigió a la Interventoría, siendo entonces clara para este Tribunal la manifiesta oposición que exteriorizó frente a la realización, a su costa, de las referidas pruebas, por el carácter extracontractual que a juicio de la Convocante comportaban. 252 Cuaderno de Pruebas.
Folio 31. Anexos al Informe Final de Interventoría. Comunicación enviada. Denominada “SAC-551-18-FA- HIS.pdf” 253 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 77 de la contestación a la demanda reformada, denominada “75. 20180731 R-2018-017529 CAPACIDAD PILAS.pdf”. 254 Cuaderno de Pruebas. Folio 31. Documentos técnicos Interventoría. Recibidos 2018.
Denominada “28. Archivos digitales.pdf” 255 Cuaderno de Pruebas. Folio 31. Documentos técnicos Interventoría. Comunicación recibida 2018. Denominada “FA18-1-905-SA.pdf”. 256 Cuaderno de Pruebas. Folio 31. Documentos técnicos Interventoría. Comunicación recibida 2018. Denominada “FA18-1-980-SA.pdf” 257 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 102 de la contestación a la demanda reformada, denominada “98. 20181114 r-2018-037137 FA-655- 18-FA-HIS.pdf”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 553. Se tiene también evidencia en el expediente del proceso arbitral, que luego de realizadas las pruebas de carga estática y dinámica —las cuales, por demás, resultaron satisfactorias en cuanto a los índices que fueron objeto de medición—, la Interventoría consideró necesario requerir la práctica de una prueba patológica, habida cuenta de la aparición de eflorescencias en la parte inferior de la losa del tablero, posiblemente indicativas de fisuras, lo cual registró en sus comunicaciones SAC-715-19-FA-HIS258 y reiterada en las comunicaciones SAC-726-19-FA-HIS259, SAC-730-19-FA-HIS260, SAC-733-19-FA-HIS261, SAC-737-19-FA-HIS262, todo con el fin de determinar “si las fisuras implican riesgo o no respecto a la estabilidad del puente”.263 554.
Esta circunstancia permite desde ahora afirmar la prosperidad parcial de la Pretensión 24 Declarativa de la Demanda Reformada, toda vez que, si bien el resultado de dichas pruebas fue satisfactorio, no permitió para ese momento comprobar la estabilidad y seguridad de la obra, hasta tanto no se realizara la prueba de patología exigida. 555.
Nuevamente la Convocante manifestó no encontrarse de acuerdo con tener que asumir el costo de la realización de esta prueba, pese a lo cual procedió con ello en aras de la recepción definitiva del Puente, habiendo remitido al FONDO los resultados de la prueba mediante la comunicación FA19-2-077-BOG el 2 de diciembre de 2019264, la cual fue avalada por la Interventoría el día 11 de diciembre de esa misma anualidad mediante oficio FA-805-19-FA-HIS265, en el que también refirió la necesidad de sellar las fisuras que superaron 0.3 mm, por ser contrarias al valor máximo establecido en la norma técnica. 556.
Una vez ejecutadas las anteriores actividades, todas a costa de SACYR, el Puente fue recibido de manera definitiva por la Interventoría el día 16 de enero de 2020. Siendo claro ello, se abre paso la prosperidad de la Pretensión 30 Declarativa de la Demanda Reformada. No ocurre lo mismo con la Pretensión 29 Declarativa de la Demanda Reformada, toda vez que en la forma gramatical como fue propuesta, el Tribunal se 258 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. 108 de la contestación a la demanda reformada, denominada “104. 20190225_R-2020-003563_SAC- 715-19-FA-HIS del 19-02-2019- requiere patología.pdf” 259 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 109 de la contestación a la demanda reformada, denominada “109. SAC-726-19-FA-HIS.pdf” 260 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 110 de la contestación a la demanda reformada, denominada “110.
SAC-730-19-FA-HIS.pdf” 261 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. E-16 de la demanda reformada, denominada “C.19-0033-BOG (SAC-733-19-FA-HIS).pdf” 262 Cuaderno de Pruebas. Folio 31. Documentos técnicos Interventoría. Comunicación enviada 2019. Denominada “SAC-737-19-FA- HIS.pdf” 263 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 118 de la contestación a la demanda reformada, denominada “118.20190719 R-2019-013943 Metodología.pdf” 264 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. E-7 de la demanda reformada, denominada “7. FA19-2-077-BOG (Entrega prueba patológicas).pdf” 265 Documento aportado por el testimonio Francisco Martínez, denominado “FA-805-19-FA-HIS_Respuesta_oficio_E-2019-011282.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – encuentra imposibilitado para proferir una declaración sobre un hecho que, conforme a su redacción, debió probarse ocurría para el momento de la radicación de la Demanda Reformada, pero sobre el cual no se aprecia ningún elemento de convicción puntual en dicho sentido.
Ciertamente, no fue materia de la controversia fáctica entre las partes, ni objeto de acreditación probatoria el aspecto relativo a que “la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del Puente Hisgaura se encuentra garantizado” (tiempo presente del modo verbal indicativo que, se itera, tendría que haberse constatado para el momento de la radicación de la Demanda Reformada), para entonces poder derivar de dicho aserto la causa de la recepción del Puente Hisgaura el 16 de enero de 2020, tal como fue solicitado por la Convocante en la referida Pretensión 29.
Por lo anterior, la pretensión no se encuentra llamada a prosperar. 557. Dicho lo anterior, y de acuerdo con las posiciones de las Partes, para el Tribunal es claro que la controversia sobre la que gravitan las pretensiones del grupo que aquí se examina, consiste en determinar si el costo de las pruebas a que se ha hecho alusión líneas atrás, junto con el faldón o imposta instalada para la corrección de la alineación lateral del tablero del Puente, debieron ser o no asumidas patrimonialmente por el contratista, SACYR, como en efecto ocurrió. 558.
A efectos de dilucidar dicho aspecto, el Tribunal destaca que indudablemente se presentaron múltiples contradicciones en los informes y comunicaciones dirigidas por la Interventoría al contratista en lo que respecta a la determinación de quién debía soportar el costo de la realización de dichas pruebas e instalación del faldón, como se aprecia a partir de las siguientes comunicaciones cruzadas entre la Convocante y la Interventoría: COMUNICACIÓN FECHA MANIFESTACIÓN DE LA INTERVENTORÍA SAC-304-17-FA- HIS266 27-12-17 En observación a la nota técnica No. 56 emitida por el diseñador del Puente Hisgaura (PEDELTA) sobre la importancia y necesidad de ejecutar la prueba de carga con el fin de “verificar el comportamiento de la estructura según las previsiones del proyecto” así como “práctica habitual en su tipología” y teniendo en cuenta que no existe item de pago como prueba de carga, esta interventoría considera que es responsabilidad del contratista presentar el diseño de la prueba de carga; por lo cual solicitamos presentar el 266 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. 30 de la contestación a la demanda reformada, denominada “30. 20171229 R-2017-044820 SAC-304- 17-FA-HIS(27Dic17)NO_PruebaCarga.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – costo de la aplicación de la prueba para incorporarlo como item de pago de obra adicional no prevista.
SAC-508-18-FA- HIS267 22-06-2018 Por lo anterior, se solicita al Contratista efectuar la prueba de carga a su costa con el fin de validar la calidad estructural del puente y de esta manera garantizar que a futuro no se presentará fisuración o desprendimiento durante la etapa de operación del puente. FA-540-18-FA- HIS268 23-07-2018 Una vez revisado el documento FA18-1-648-SA emitido por el Contratista, en el cual se manifiesta que el documento SEI 72507 suscrito por la Subdirección de Estudios e Innovación – INVIAS, se enmarca en un caso particular del proyecto Puente Vehicular “El Tarra” y no de una normativa de obligatorio cumplimiento, vemos pertinente la apreciación del Contratista, dado que en relación a las obligaciones contractuales de construcción del Puente Hisgaura, no existe ítem de pago ni especificación particular de la aplicación de la prueba de carga. [(…) En virtud de lo anterior, esta interventoría no considera una obligación del contratista realizar a su costa la aplicación de la prueba de carga estática y dinámica.
(…) Tomando en consideración la importancia, el tamaño y la complejidad de la estructura, lnterventoría considera necesaria la aplicación de la prueba de carga y recomienda su implementación con el fin de verificar el comportamiento bajo cargas de servicio previo al recibo definitivo de la obra. Por lo tanto, procederá a evaluar el presupuesto de la aplicación de la prueba presentada por el Contratista mediante oficio FA 18-1-543-SA del 07 de junio de 2018 y una vez conciliado el Análisis de Precios Unitarios, será remitido para su concepto, aprobación y respectiva inclusión como precio no previsto en el contrato de obra.] SAC-576-18-FA- HIS269 14-08-2018 Lo anterior, se requiere con carácter URGENTE dado que el plazo contractual se encuentra a 16 días de finalizar, por lo tanto se requiere contar con dichos documentos a más tardar el próximo jueves 16 de agosto de 2018, con el fin de dar continuidad al trámite ante la entidad contratante. 267 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. 69 de la contestación a la demanda reformada, denominada “69. 20180625 R-2018-014391 PRUEBA DE CARGAS.pdf” 268 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. C-1 de la demanda reformada, denominada “18.07.23_FA-540-18-FA-HIS_ETA reconoce que no esta en el cto. la prueba.pdf” 269 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 81 de la contestación a la demanda reformada, denominada “81. 20180816 R-2018-018971 Comuni_574 de ETA - modificación contrato.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SAC-583-18-FA- HIS270 27-08-2018 Por lo tanto, una vez valorada la situación y lo expuesto en los numerales anteriores de esta comunicación, se solicita al Contratista efectuar la prueba de carga a su costa con el fin de validar las condiciones finales del puente.
FA18-1-797-SA271 28-08-2018 Prueba de carga estática y prueba de carga dinámica, así como las cantidades de obra necesarias para el suministro, fabricación e instalación de imposta metálica (faldón), información que ya fue remitida a la entidad contratante, en cumplimiento a nuestros compromisos adquiridos en comité técnico del pasado 26 de julio de 2018.
Nos permitimos solicitar nos sean entregados los siguientes documentos, como requisito indispensable para el trámite de presentación de APU No previsto y modificación por mayores cantidades de obra. 559. Tales contradicciones si bien pudieron generar una noción en el contratista acerca de una eventual prórroga del Contrato mediante la suscripción del Otrosí No. 7, a juicio de este Tribunal no logran apreciarse como conductas generadoras de una certeza por parte del FONDO ADAPTACIÓN sobre su suscripción; aspecto que ha debido también ser anticipado por la sociedad contratista, como multinacional experta en materia de infraestructura, suficientemente asesorada en materia jurídica, quien por tales características no podía lucir incauta para considerar, a la luz de las disposiciones administrativas, civiles y mercantiles que rigen el Contrato, que el comportamiento de un tercero, sin carácter de mandatario de la entidad contratante, ni competente para vincularla contractualmente, pudiera generar tal grado de convicción, pues cierto es que la conducta recepticia del FONDO ADAPTACIÓN era requerida para alcanzar la vinculatoriedad esperada; nada de lo cual ocurrió. 560.
En tal sentido, es pertinente precisar que la labor de la interventoría, como representante de la entidad estatal, está orientada y circunscrita a controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar el cumplimiento del objeto contractual dentro del ámbito de sus atribuciones y obligaciones272. 561. Debe también agregarse, que el interventor carece de la facultad para modificar un contrato estatal, y su conducta no puede entenderse ni aplicarse como modificación 270 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. 84 de la contestación a la demanda reformada, denominada “81. 20180823 R-2018-019455 PRUEBA DE CARGA.pdf” 271 Cuaderno de Prueba. Prueba No. C-1 de la demanda reformada, denominada “18.08.28_FA18-1-797-SA plazo pruebas e imposta.pdf” 272 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Radicación número 25000-23-26-000-2000-00732-01(24266);
Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número 85001233100020020036201. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del contrato estatal273 reservada exclusivamente a las partes (arts. 14 y 16 de la Ley 80 de 1993), sujeta a exigencias constitucionales y legales,) y a la formalidad escrita consagrada en la ley 274. 562.
Sobre este respecto, baste señalar lo disertado por la jurisprudencia del Consejo de Estado275, respecto de la independencia que en términos jurídicos se predica respecto de la competencia de la Interventoría y de la entidad contratante para vincular jurídicamente a esta última, a saber: “12. En los contratos estatales como el que es objeto de la presente controversia, las decisiones que comprometen contractualmente a la administración, tales como la suscripción del contrato, la sanción del contratista, la interpretación, modificación o terminación unilateral del negocio jurídico, la declaratoria de caducidad del mismo o su liquidación -de común acuerdo o unilateral-, etc., le corresponden exclusivamente al representante legal de la entidad, por ser la persona a la que la ley ha otorgado de manera expresa la competencia para comprometerla contractualmente, salvo aquellos casos en los que lo autoriza para delegar esa función, siempre que dicha delegación se haya efectuado también en forma legal, es decir observando las formalidades dispuestas para ello, las cuales apuntan a brindar la necesaria seguridad jurídica que exigen los intereses públicos.
En tal sentido, para delegar las funciones que en materia de contratación permite el estatuto contractual, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 489 de 1998 que consagra los requisitos de la delegación, al establecer: Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.
El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones 273 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 23 de abril de 2019, Radicación número 11001- 03-06-000-2018- 00117-00(2385);
Sección Tercera. Sentencia del 20 de noviembre del 2008. Exp. 17031;Subsección C. Sentencia del 20 de marzo de 2013. Radicación número 25000-23-26-000-1999-02479-01(24089); Subsección C. Sentencia del 19 de octubre de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07954-01(18082). 274Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero del 2010.
Exp. 15596. 275 Sentencia 25199 (2013, 28 febrero). Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Radicación número 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199), C. P. Danilo Rojas Betancourt. Colombia. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.” 563.
Así las cosas, al no tenerse noticia de acto de delegación alguno por el cual el FONDO ADAPTACIÓN haya trasladado al Interventor la competencia de obligar contractualmente a la entidad respecto del constructor en el Contrato 285 de 2013, necesariamente se concluye que no existía motivo valedero alguno para considerar tal grado de representación de la entidad pública en la Interventoría, sobre la eventual prórroga del contrato a materializarse en un hipotético séptimo otrosí. 564.
Ahora bien, por haber sido invocada expresamente por la Convocante el Acta de Obra No. 91276, como sustento argumental de su Pretensión 16 Declarativa, este Panel Arbitral efectúa las siguientes consideraciones puntuales sobre su contenido: 565. La Convocante es enfática en señalar que a partir de dicha Acta de Obra No. 91 surgió claro el acuerdo entre las Partes y la Interventoría, acerca de que se produciría la prórroga del Contrato y la inclusión de los valores de las pruebas de carga, patológica e imposta metálica en unos nuevos APU en un séptimo otrosí al Contrato.
Así lo afirma en el numeral 6 del capítulo 2.1 de sus alegatos de conclusión: “(…) el 26 de julio de 2018 el Fondo, la Interventoría ETA y Sacyr suscribieron el Acta de Comité de Obra N° 91 en el cual se evidencia los acuerdos a los que llegaron las partes, entre ellos que se suscribiría el Otrosí Nº 7 en el cual, entre otros reconocimientos, se reconocería las pruebas de carga estática y dinámica como un ítem de pago de obra adicional no prevista”. 566.
Sin embargo, para el Tribunal no puede extraerse tan contundente afirmación a partir del escueto contenido de la referida Acta, en cuyo cuerpo se aprecian las siguientes anotaciones: 276 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 76 de la contestación a la demanda reformada, denominada “76. 20180726-1_ACTA COMITE 91 26 JULIO 2018.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 567.
Tampoco la Convocante presentó un análisis preciso y contundente acerca de por qué a partir de las anotaciones que para su interpretación integral se reprodujeron textualmente en antecedencia, puede deducirse el enunciado en el que funda su pretensión, esto es, que fue en dicha Acta de Comité de Obra donde se adoptó la decisión tripartita de reconocer los APU de las pruebas de carga estática y dinámica, y del diseño, construcción e instalación de la imposta o faldón del Puente. 568.
De lo anterior surge claro para el Tribunal que las manifestaciones contenidas en el Acta de Obra No. 91 no logran entenderse generadoras de ningún acuerdo de voluntades en el sentido esgrimido por la Convocante, con lo cual la Pretensión 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – erigida para que se declare una interpretación en este sentido, no se encuentra llamada a prosperar. 569.
En adición, ha de indicarse que el rasgo de profesionalidad inherente a la sociedad Convocante, hace predicable de él la observancia de cargas como la de sagacidad, la cual, aunada a la carga de diligencia, le habrían permitido otear que la falta de concertación formal de un acuerdo explícito con la entidad contratante sobre la pretendida extensión del plazo contractual para la realización de las pruebas y construcción de la imposta, y adición de los APU de dichas actividades, no se produciría hasta tanto existiera la voluntad manifiesta del FONDO ADAPTACIÓN en ese sentido.
Dichas cargas, de cuya inobservancia adoleció la conducta de la Convocante, se distinguen por los siguientes rasgos que enseña la doctrina: “Por el solo hecho de observar una conducta reconocida como dispositiva, el sujeto asume ciertos riesgos y, por lo mismo, para su propia seguridad y para la obtención cabal de los resultados prácticos a que aspira, tiene el deber de emplear el medio más apropiado, de ser sagaz, advertido, diligente, previsivo, cauto y, por supuesto, de seguir fielmente las instrucciones de ley.
“Del negocio han de surgir ciertas consecuencias, como puente que es entre la necesidad individual y su satisfacción, y para que esos efectos sean precisamente los que persigue el autor, a este le incumbe el deber de discernir, de estar atento, de ser claro en sus medios de expresión, de obrar correctamente. “En muchas oportunidades se presentan confusiones, ambigüedades, problemas, que bien podrían haberse evitado con algo de previsión y curia, y cuyos resultados nocivos los recibe quien, habiendo creado los riesgos, por ende, asume sus consecuencias.
“No se trata aquí de reducción de la autonomía, sino antes bien de recomendaciones o consejos a los particulares a fin de evitarles tropiezos en su ejercicio”. 277 570. Lo anterior permite igualmente al Tribunal descartar la configuración de la confianza legítima cuya declaración deprecó la Convocante en lo que alude a la expectativa de celebración del Otrosí No. 7; inexistencia que se afirma por cuanto para este Tribunal 277 Hinestrosa Forero, Fernando. 2015.
Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I. Universidad Externado de Colombia (marzo, 2016), p. 391 y 392. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – no se reúnen los caracteres que la jurisprudencia constitucional278 ha considerado deben encontrarse presentes para su constatación: 22.
Por otra parte, esta Corporación ha manifestado que para que se configure este principio, deben concurrir los siguientes presupuestos: a) la necesidad de preservar de manera perentoria el interés público; b) la demostración de que el particular ha desplegado su conducta de conformidad con el principio de la buena fe; c) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la Administración y el particular y, finalmente; d) la obligación de adoptar medidas transitorias para que el particular se pueda acomodar a la nueva situación creada por el cambio intempestivo de actitud por parte de la Administración. (…) 24.
Por lo tanto, se trata de un principio en virtud del cual la Administración debe actuar conforme al respeto por el acto propio. Así, las autoridades deben actuar de manera coherente con sus comportamientos pasados y, en consecuencia, no pueden modificar sus actuaciones de manera inconsulta y abrupta cuando ese cambio afecta de manera directa a un particular. 571.
Ciertamente, dado que la sola falta de uno de dichos elementos conlleva descartar la alegada confianza legítima en el caso concreto, baste simplemente señalar que de acuerdo con lo expuesto, desde la óptica del Tribunal Arbitral los antecedentes fácticos no permiten concluir que haya existido una “desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la Administración y el particular”, como tampoco un comportamiento incoherente en las actuaciones del FONDO ADAPTACIÓN en lo que atañe a los requerimientos analizados; máxime cuando, se itera, la mayoría —si no casi la totalidad— de las interacciones que sirvieron de canal de fijación de los derroteros para el desarrollo de las actividades del contratista, y en particular las relativas a la realización de las exigidas pruebas de carga y de patología, se surtieron entre SACYR y la Interventoría, sin involucrar de manera directa a la entidad contratante, de suerte que aun si se quisiera formular un juicio conductual sobre el FONDO ADAPTACIÓN frente a este aspecto puntual de la ejecución contractual, se carecería de elementos materiales para dicha valoración, habida cuenta de la escasa participación que la entidad ejerció directamente en el planteamiento que paulatinamente durante la ejecución del contrato se dio con relación a estas actividades no previstas desde el inicio del Contrato, a cargo de la Convocante. 278 Corte Constitucional, Sent.
T-210 de 2010. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 572. Se destaca lo anterior, pues reiteradamente la Convocante ha aducido que el FONDO ADAPTACIÓN actuaba por intermedio de la Interventoría, para intentar atribuir a la entidad contratante injerencia en las decisiones de requerir la subsanación de las deficiencias presentadas, por ejemplo, en el caso del faldón o imposta para cubrir los laterales del Puente, como se advierte a partir de lo narrado por la Convocante el Hecho 106 de su escrito de Reforma de Demanda; requerimientos a partir de los cuales la Convocante infirió una voluntad de extensión del periodo contractual, coligiendo que también se produciría el reconocimiento económico de tales actividades. 573.
Con todo, se reitera que tal grado de convicción se aprecia hoy infundado, en especial si se tiene en cuenta que las funciones de la Interventoría eran de verificación, revisión y aprobación, técnicas y administrativas, con lo cual no se aprecia un compromiso de la voluntad del FONDO por parte de la Interventoría, ni un desbordamiento de las atribuciones del ente interventor al formular las observaciones y requerimientos como los que se examinan, a la vez que tampoco logra evidenciarse a partir de las pruebas obrantes en el expediente, que el FONDO ADAPTACIÓN hubiera actuado en la forma que la Convocante lo anota en el hecho al que se ha hecho referencia, cuando afirma que: “Empero, el FONDO en pleno desconocimiento de sus propios actos y actuando por medio de la Interventoría ETA, impuso a SACYR, de manera arbitraria y abusiva, la condición de que el Contratista debía realizar unas actividades de la prueba de carga estática y carga dinámica e instalación de una imposta o faldón a su costa y dentro del término de ejecución que quedaba del Contrato, esto es, 3 días, lo cual a todas luces no era posible”. 574.
En línea con lo anterior, el Tribunal debe llamar la atención acerca de la comprobada existencia de defectos constructivos imputables al contratista, que afectaron la ejecución de la obra, y aun cuando fueron subsanados en los términos de los informes de Interventoría citados líneas atrás, no es menos cierto que tales fallos en el método constructivo fueron el germen o causa primigenia de la exigencia de la realización, primero, de las pruebas de carga estática y dinámica y, posteriormente, de la prueba de patología y suministro e instalación de la imposta metálica. 575.
Sobre lo anterior, para el Tribunal resulta de suma relevancia la conclusión a la que se hizo referencia párrafos arriba, pero que se reitera por su efecto esclarecedor sobre la razón técnica que motivó la realización de las pruebas de carga, contenida en el Informe que remitió la Interventoría a SACYR el 14 de noviembre de 2018, a saber: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “(…) la estructura cumple con la norma de diseño y puede ser puesta en servicio, una vez realizada la prueba de carga, toda vez que sus índices de eficiencia están por debajo de 1.0” (Comunicación FA-655-18-FA-HIS279).
Lo así concluido acerca de la falencia en el indicador de eficiencia, permite afirmar al Tribunal que la exigencia de dichas pruebas no obedeció a un capricho de la entidad, sino a una exigencia derivada del resultado de un indicador de naturaleza técnica, sobre el que la Convocante no desvirtuó su carácter determinante, con lo cual tampoco probó, por ejemplo, la inocuidad de su realización, con lo que hubiera podido considerárselas superfluas y, por tanto, susceptibles de reembolso a favor del contratista de obra. 576.
La sustentación técnica de la necesidad de aplicación de las pruebas antedichas se corresponde a su vez con el contenido de las obligaciones de resultado asumidas por SACYR en el Contrato 285 de 2013, en especial las que emanan de su objeto, consistente en la construcción del Puente Hisgaura conforme a la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los TCC, en los documentos e información técnica suministrada por el FONDO y en la oferta del contratista, a lo que se suman los diseños que le fueron aprobados, habida cuenta del cambio ocurrido sobre ellos a iniciativa de él mismo; documentos ninguno de los cuales contemplaba, como es apenas lógico, la existencia de deficiencias e incorrecciones constructivas como las que se presentaron en la etapa de construcción que se encontraba a cargo enteramente de SACYR; reproche que se torna superlativo teniendo en cuenta el carácter de profesional experto por el que es reconocida la sociedad contratista. 577.
En el presente caso puede igualmente considerarse que la realización de las pruebas de carga y patológica resultaron inherentes al objeto del contrato, no por vía de lo expresamente estipulado entre las Partes —pues evidentemente no constituían actividades contempladas en el alcance de los precios unitarios de las actividades a desarrollar—, sino por las palmarias vicisitudes que empañaron su etapa constructiva, en la cual se demostró un anormal desarrollo del método constructivo a cargo de la sociedad Convocante, cuyas defensas como la esgrimida en comunicación FA18-1-648-SA280 no tuvieron mayor alcance que el de unas meras afirmaciones carentes de sustentación técnica, para ese entonces inconducentes para despejar las dudas sobre la idoneidad y características de estabilidad de la obra, requeridas para su recibo a satisfacción por parte de la Interventoría y la entidad contratante.
En 279 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. C-13 de la demanda reformada, denominada “18.11.13_FA 655-18-FA-HIS informe interventoria informe estructural.pdf” 280 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 74 de la contestación a la demanda reformada, denominada “74. 20180713 R-2018-016138 - PRUEBA DE CARGA.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – efecto, con anterioridad a la realización de las pruebas exigidas al contratista sólo se encontraban probadas las incorrecciones del método constructivo, que hacían dudar fundadamente del resultado de la infraestructura en términos de estabilidad, idoneidad, calidad y seguridad; atributos que hasta tanto no se encontraran confirmados mediante comprobaciones diseñadas para dicho fin, no permitían el recibo ni la puesta en funcionamiento de una obra de las magnitudes del Puente Hisgaura. 578.
Pero adicionalmente, el Tribunal considera que la exigencia de la realización de las citadas pruebas, amén de las ya reiteradas excepcionales circunstancias que acaecieron en la ejecución de la fase constructiva del Contrato, imponían para la entidad contratante la observancia de un principio cuyo desarrollo ha sido objeto de algunos pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo en materia ambiental y de moralidad pública, ante la aparición de riesgos potenciales y una correlativa incertidumbre técnica y científica, pero que cada vez más resulta de aplicación práctica en otras esferas de la actividad estatal, como la contratación, consistente en el principio de precaución, y que ha sido definido por el Consejo de Estado así: “El principio de precaución, al cual esta Sala le ha reconocido aplicación en materia contractual, demanda de las autoridades el deber de adoptar, ante una situación concreta, las medidas proporcionadas, aptas y necesarias para evitar la concreción o materialización de un riesgo, y de esta forma, la ocurrencia de perjuicios que afecten el interés público y la satisfacción de las necesidades públicas”281. 579.
Así entonces, para este Tribunal resulta evidente que el requerimiento de la práctica de las pruebas de carga y patológica de manera previa al recibo del Puente —se itera, con ocasión de las deficiencias evidenciadas durante la fase de construcción de la obra de infraestructura—, constituyó, en los términos de la jurisprudencia previamente citada, una exigencia proporcionada, apta y necesaria para evitar la posible materialización del riesgo generado ante la incertidumbre de los efectos que podría traer aparejados la probada incorrecta aplicación del método constructivo del puente atirantado que ocupa la atención del Tribunal. 281 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Édgar González López, Rad. 11001-03- 06-000-2017-00042-00(2331). TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 580. La inherencia de la realización de las pruebas de carga estática, dinámica y patológica, advertida por el Panel a la luz de las particularísimas circunstancias que rodearon la ejecución de la fase de construcción del Puente Hisgaura, subyace entonces como fundamento para reafirmar el deber que le asistía a SACYR de asumir a su propio cargo la realización de las mismas, por vía de aplicación del principio de la buena fe contemplado en el art. 1622 del Código Civil, conforme al cual las Partes se hallan obligadas no solo a lo que estipulan contractualmente de forma expresa, sino a todo aquello que resulte de la esencia de la prestación debida, como en este caso lo constituía la demostración fehaciente de que los evidentes fallos en el proceso constructivo ocurridos por la mala praxis de la Convocante, no incidirían en el adecuado funcionamiento de la construcción una vez fuera recibida por la entidad contratante. 581.
La anterior interpretación se alcanza en atención al principio general de la buena fe que debe permear todas las relaciones contractuales integrando al contenido del negocio diversos deberes de conducta enderezados a la plena satisfacción del interés de los contratantes, contemplado en el artículo 1603 de nuestra codificación civil282, y sobre el que la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “(…) la integración es aquel momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad.”283. 582.
Aspecto sobre el que también la doctrina ha profundizado como sigue: “La fuerza de la buena fe, como principio normativo, integra el contenido del contrato, formándolo permanentemente a través del establecimiento de reglas concretas por virtud de las cuales se otorga la exacta dimensión al contenido de las obligaciones de las partes a la luz de la buena fe o en razón de la reducción o modificación de las previstas en el acuerdo, así como mediante la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos. 282 ARTICULO 1603.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. (se destaca) 283 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2011. Exp: 11001-3103-005-2000-01474-01.
M.P. Arturo Solarte Rodríguez. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convención y a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente.
Por tal razón se agregan al contrato, por ejemplo, obligaciones de información, de vinculación al pacto celebrado, no a la letra sino al verdadero interés de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperación, de transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc., todas las cuales por virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su carácter normativo se entienden incorporadas al contrato, atendiendo a la naturaleza del mismo y de las particulares circunstancias del caso, sin necesidad de que hayan sido expresamente pactadas por las partes”284. 583.
Valga mencionar que incluso la Convocante expresó su aceptación en cuanto a la conveniencia de realización de las pruebas, tal como lo refirió en el Hecho 111 de su Demanda Reformada, aspecto adicional por el cual, en criterio del Panel, las mismas no pueden considerarse como la ejecución de una actividad extracontractual impuesta arbitrariamente por la Convocada. 584.
Ahora bien, este mismo criterio permite al Tribunal encontrar sustento para efectos de resolver la deprecada declaración del carácter extracontractual del diseño, construcción e instalación de la solución consistente en la imposta metálica o faldón para el ocultamiento de las desalineaciones verticales de los laterales del tablero del Puente, y la respectiva reclamación pecuniaria de su valor. 585.
En la forma como se narró en anteriores consideraciones que guían la decisión del Panel Arbitral sobre el grupo de pretensiones de la Demanda Principal que se examinan, la exigencia del diseño, fabricación, suministro e instalación de la imposta metálica o faldón, tuvo como finalidad lograr el ocultamiento de las pronunciadas desalineaciones verticales que sufrió el atirantado Puente Hisgaura, por motivo de los deficientes procedimientos constructivos empleados por SACYR, sobre el que se pronunciaron tanto el informe de patología rendido por Michel Virlogeux285, como 284 Neme Villarreal, M.L. 2006.
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. Revista de Derecho Privado. 11 (dic. 2006), 79–126. 285 Cuaderno de Pruebas. Prueba A-2 de la Reforma a la Reconvención, denominado "2. Puente Hisgaura Oficial.pdf" TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el perito de la Universidad del Quindío286 y el ingeniero de caminos Juan Manuel Calvo287, quienes lo atribuyeron a una incorrecta disposición del carro de avance empleado para la construcción de las dovelas. 586.
Sobre este particular, valga mencionar que todos quienes conceptuaron y fueron preguntados acerca de la incidencia técnica de los desalineamientos verticales en lo que hace a las características de resistencia y estabilidad del Puente, reafirmaron su inocuidad, pues, en primer término, las desalineaciones pueden presentarse en este tipo de puentes atirantados, y porque esta particular forma constructiva (atirantada), hace que el puente cuente con un sostenimiento redundante, según lo indicó el referido ingeniero de caminos en su declaración como testigo288 ante el Panel Arbitral: “DR. TORRES: [00:28:53] Buenas noches.
Son unas muy pocas preguntas. Usted hizo mención de las deformaciones en el tablero. Quería pedirle que nos ampliara un poco eso y si ello afectaba o no la estructura del puente y si fueron corregidas? SR. CALVO: [00:29:14] (…) Entonces, el hecho de que durante la construcción el puente se deforme y tenga esa geometría no significa que luego no se comporte bien porque cada tirante es como un pequeño apoyo que hay para salvar la totalidad del … El puente en estructuras eso se llama redundancia, o sea, el puente es absolutamente redundante.
DR. TORRES: [00:33:01] Si, pero mi pregunta entonces concreta es la existencia de esas deformaciones, las que usted vio no afectan la estructura del puente? 286 SR. ARBOLEDA [00:40:12]: (…) El carro avance si es diferente. Pesaba 40, 50 o 60 toneladas. Entre una versión más nueva los carros son más livianos. Pero entonces estamos hablando de que las dovelas de Puente […] pesan 200 toneladas, un voladizo de diez metros y los puentes en voladizo sucesivos que vemos en viaductos convencionales por todo Colombia pesan 90 toneladas, pero tienen una longitud máxima de cinco metros.
Entonces ahí está el error del puente, ahí está el error. Y el precursor de todas las deficiencias fue la mala selección del carro de avance, que no tenía tirantes en la punta. Y entonces el carro de avance cabeceaba, por así decirlo, y entonces generaba una geometría no conforme, que son las diferencias o las deflexiones verticales de allá de hasta 95 centímetros.
Ahora bien, y si lo hubieran colocado los tirantes en una punta, no habría sucedido nada y eso a que conllevó a llevar la regularización de la superficie para el usuario final. 287 SR. CALVO: [00:42:09] Michell lo define muy bien en el informe que escribió y lo cuenta a la perfección. Un puente de 180 metros de vano, sin cables tiene un canto en arranque, es de unos siete metros.
(…) Si yo avanzo y tengo un tirante puesto aquí y ahora monto un carro aquí y hormigono esta dovela, esta dovela que es muy esbelta, se deforma. Si yo hubiera puesto un tirante provisional, controlaría la deformación de ese canto. Entonces, esas fisuras se han producido. Cuando avanzó a la siguiente dovela, esto está fisurado, pierde rigidez y desciende más y a partir de ahí pierdo el control porque en el momento que se fisura, la estructura ya no tiene la rigidez que yo utilizo, los números que yo hago, no yo sino el proyectista que lo ha hecho y a partir de ahí pierdo el control, que es lo que ha ocurrido en Hisgaura, que lo que queda es hecho una sinusoidal, porque cuando esa deformación la trato de recuperar, cuando coloco el tirante siguiente y tiró de él, levanto el tablero, pero el quiebro ya lo tengo y ese no lo pierdo. […] 288 Prueba trasladada del Proceso Arbitral No. 5475.
Interrogatorio al perito Juan Manuel Calvo, rendido el día 30 de noviembre de 2022 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. CALVO: [00:33:09] En absoluto. Lo hemos comprobado. De hecho, lo hemos comprobado numéricamente.
DR. TORRES: [00:33:15] Y le preguntaría también si esas deformaciones fueron corregidas? SR. CALVO: [00:33:21] Sí, desde el punto de vista estético, sí. Desde el punto de vista geométrico no, porque es imposible. Un hormigón que ya está fraguado no puede deformarlo para corregirlo. Lo que hemos hecho es, que la estética y la rodadura, o sea la calidad de rodadura del puente sea la óptima.
En definitiva DR. TORRES: [00:33:44] De todas maneras, entonces, no afecta la estructura del puente? No hay un riesgo para el uso del puente? SR. CALVO: [00:33:51] No, porque si no, yo no hubiera firmado ese informe” 587. A su vez, el Tribunal encuentra que ninguna de las pruebas documentales, periciales y testimoniales que nutren el acervo del expediente, permiten concluir que la solución de la imposta o faldón para el ocultamiento de las sinuosidades influyera técnicamente en cuanto a dotar a la estructura de una mayor resistencia, estabilidad o durabilidad para la obra, pues contrariamente todas coinciden en afirmar que su aporte es de tipo estético u operativo, mas no estructural, al tiempo que la misma Interventoría señaló que los desalineamientos no tienen ninguna incidencia sobre la integridad estructural y funcionamiento del tablero. 588.
En este sentido se pronunció la Interventoría en una de sus comunicaciones: “1. La estructura tipo faldón, es un elemento usual a considerar en esta tipología de puentes, como es el caso del puente atirantado, que implica un proceso constructivo que se lleva a cabo por etapas, debido a la dificultada [sic] de garantizar en el perfil de las cotas teóricas previstas en el diseño, por variables que son muy difíciles de controlar durante la etapa de diseño y construcción. Véase el caso del Viaducto de la Carrera Novena en Bucaramanga, el Puente Pumarejo en Barranquilla” 2.
Se debe considerar que esta actividad no se encuentra prevista en el diseño original del puente Hisgaura, por lo tanto no existe un ítem de pago ni especificación particular para su ejecución. Entendemos que por esta razón no se incluyó en el ajuste al diseño realizado por SACYR. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (…) 4.
Estos desalineamientos, si bien pueden generar una impresión a los usuarios, no tienen repercusiones sobre la integridad estructural y el funcionamiento del tablero; sin embargo, con el fin de evitar ese tipo de incomodidades, es usual en esta topología, la colocación de faldones una vez se termina la etapa de fundidas y procesos de tesado y destesados finales. 5.
Adicional a las ventajas desde el punto de vista de la comodidad de los usuarios, este tipo de elementos realiza aportes a la seguridad vial, al considerarse como un elemento que envuelve la zona lateral del tablero, además, ofrece protección a la tubería de conducción de cables de la base de datos que conforman el sistema de instrumentación del puente y mejora las condiciones aerodinámicas del puente. 6.
Considerando las anteriores anotaciones, esta interventoría considera que la imposta metálica (Faldón) es un elemento propio y usual en este tipo de estructuras, y debe interpretarse como aporte a la integridad del puente, no solo como acabado final y aporte en la estética de la estructura, sino por sus ventajas de carácter funcional expuestas anteriormente, que aportan a la operatividad de la estructura (…)289 [Se destaca] El perito José Joaquín Suárez Jaramillo de la firma PREVING también conceptuó en este sentido en el dictamen que fue aportado por el llamado en garantía, Compañía Mundial de Seguros S.A., a saber: “La riostra o faldón metálico instalado, para mejorar la estética del puente HISGAURA, por las deflexiones (ondulaciones) a simple vista, que presentó la parte lateral del tablero, no es equivalente a una falla de la estructura del puente para lo que fue diseñado, por el contrario, una vez se practicaron y obtuvieron los resultados de los estudios de patología y se realizaron además las pruebas de carga estática y dinámica del puente, y del viento que incluyó la imposta o faldón metálico, en el análisis, los resultados fueron satisfactorios, para la interventoría el INVIAS y el FONDO DE ADAPTACION, de ahí el recibo de la obra a satisfacción, llevado a cabo por la interventoría ETA S.A. mediante acta de recibo del 16 de Enero de 2020 y por el Fondo de Adaptación mediante acta del 23 de Enero de 2020, en las que consta los eventos anotados.”290 289 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. L-2 de la contestación a la demanda de reconvención, denominada “2. FA-572-18-FA-HIS.pdf” 290 Cuaderno de Pruebas. Dictamen pericial rendido por PREVING. Pág. 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 589.
El perito Luis Ernesto Escobar Neuman, quien rindió el dictamen pericial aportado por SACYR, sobre este mismo aspecto señaló: “La Imposta Metálica no se encontraba dentro del alcance de los trabajos encomendados a SACYR. Su ejecución obedeció a un aspecto meramente estético por deformaciones del tablero que son inherentes a este tipo de trabajos tal y como se observa en la Nota Técnica con que se propuso su ejecución, la cual fue transcrita más arriba en sus conclusiones” 590.
La Convocante también aportó como prueba documental el “Informe Técnico Imposta” anexo a la comunicación FA18-1-765-SA, en el cual se lee291: 591. Asimismo, el FONDO ADAPTACIÓN también hizo alusión en el hecho 50 de su escrito de Demanda de Reconvención a la comunicación SAC-584-18-FA-HIS de la Interventoría, reiterativa de lo destacado en las consideraciones anteriores: “Dada la sinuosidad o distorsión vertical presentada en el tablero la cual no cumple con los alineamientos verticales establecidos en los planos de diseño en el tablero, que si bien se corrigió la rasante con recrecidos en la calzada y zona peatonal del puente para garantizar la seguridad del tráfico vehicular y peatonal, el aspecto lateral o borde del tablero genera una sensación a la vista en los usuarios que les causa desazón, inquietud, desagrado e inseguridad.
Dado que dicha situación surge de aspectos atribuibles al contratista, es necesario que este como responsable del diseño y la construcción, asuma la construcción de una solución, la cual podría ser un faldón ó imposta, para la corrección del aspecto lateral o borde del tablero que la misma en su visual cumpla con la linealidad lateral del tablero tal y como esta establecida en los planos de diseño, la anterior solución es a costa del contratista de obra SACYR Construcción S.A. Sucursal Colombia, debido a los problemas 291 Cuaderno de Pruebas.
Pruebas No. L-5 y L-8 contestación a la demanda de reconvención, denominadas “FA18-1-765-SA, Hecho 52, Imposta metalica, Faldon..pdf” y “Nota Técnica Imposta, Anexo comunicado FA18-1-765-SA, Hecho 52..pdf”, respectivamente. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – constructivos que se presentaron durante la ejecución del proyecto.”292 (subrayado y negrilla fuera de texto) 592.
Por su parte, la Convocada en su escrito de contestación de demanda tituló una de las excepciones en el sentido que viene explicándose, a saber: “15) La instalación de la imposta o faldón metálico en el borde lateral del puente Hisgaura se realizó para corregir el aspecto visual de las ondulaciones generadas por fallas que se presentaron en el proceso constructivo, imputables a SACYR.” (se destaca), y en cuyo desarrollo manifestó que: “En el Comité de seguimiento llevado a cabo el 18 de junio de 2018 se informó la necesidad de instalar un faldón en el borde lateral del puente Hisgaura, debido a las ondulaciones que se observaban en el borde lateral del puente.
A ese requerimiento, el diseñador del puente – PEDELTA- manifestó que la instalación de la imposta sí se requería pero no por los motivos aducidos por la Interventoría ETA. En Nota técnica remitida a ETA el 15 de agosto de 2018 manifestó que la imposta no tiene implicaciones estructurales y cumple los siguientes objetivos: mejorar la estética del borde del puente absorbiendo las irregularidades constructivas, proteger el borde, y permitir la disposición de canalizaciones y otros accesorios.” 593.
La Convocada también destacó una comunicación en la cual SACYR puso de presente el carácter estético de la imposta o faldón, al citar de forma textual la comunicación FA18-1-768-SA del 15 de agosto de 2018, mediante la cual SACYR remitió a la Interventoría la Nota Técnica emitida por el diseñador Pedelta en la cual se justifican las razones por las cuales se debe realizar el Faldón metálico293: “2.
IMPOSTA: CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN El elemento de imposta tiene el doble objetivo de mejorar la estética del borde de un tablero de puente o cualquier otra situación en la que se presenta un borde/canto de construcciones metálicas o de concreto (p.e. coronaciones de muros, alzados de alcantarillas o marcos, etc.) absorbiendo las habituales irregularidades constructivas y como elemento funcional de protección de dichos bordes /cantos así como para permitir la disposición de canalizaciones u otros elementos 292 Prueba No. 85 de la contestación a la demanda reformada, denominada "82. 20180823 R-2018-019459 SAC-584-18-FA-HIG.pdf" 293 F. 162 de la Contestación a la Demanda Reformada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – accesorios. Una imposta no tiene ningún objetivo estructural, su razón de ser es únicamente estético y funcional.” 594. Ahora bien, el FONDO ADAPTACIÓN formula un reproche en cuanto al carácter de “usual” que la anterior nota técnica le asigna a la instalación de la imposta o faldón, para señalar que si la misma ostentaba dicho carácter común, no se explica por qué no se incluyó entonces en los diseños aprobados.
No obstante, para el Tribunal dicha censura no tiene vocación de prosperidad, en tanto fue la propia Interventoría la que dio aprobación a los diseños, dentro de los cuales, ciertamente, no se encontraba la elaboración e instalación de la imposta, de manera que lo único que el Tribunal logra concluir a partir de ello es que el referido elemento, en principio, no se contempló contractualmente ni hizo parte de los precios unitarios de las actividades que le fueron aprobadas para desarrollar al contratista. 595.
Ahora bien, y sin perjuicio de la reseñada función netamente estética del faldón, para el Tribunal dicho carácter no resulta determinante para considerar que la exigencia que en la etapa final de construcción del Puente se requirió al contratista respecto del suministro e instalación de tal imposta, constituya una imposición arbitraria o abusiva de la entidad.
Cierto es que dicho elemento se solicitó para el cumplimiento de unas cotas de linealidad contempladas en los diseños que la propia Convocante presentó y le fueron aprobados, y de cuyo incumplimiento, en lo que hace a este aspecto de la linealidad de los laterales del tablero del Puente, no existe controversia. 596. Justamente, la necesidad de que el acabado final de la superestructura se correspondiera con los planos de diseño aprobados (que en ningún caso contemplaban desniveles, sinuosidades, ondulaciones y/o deflexiones), condujo a considerar como solución a cargo del contratista el suministro e instalación de la referida imposta, por ser dicho profesional el encargado de efectuar todas las obras que se requirieran en la superestructura para su correcta construcción y entrega final, lo cual debía incluir, inexorablemente, el acabado exterior que se correspondiera — aun sólo estéticamente— con el diseño aprobado, en tanto ello entrañaba el cumplimiento de un deber consustancial y anejo a las obligaciones de todo constructor; por lo cual este Tribunal considera que dicha imposta constituyó un componente más del proyecto, que no permite tenerla como una actividad no contractual a cargo de la Convocante.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 597. A esta conclusión se arriba, además, en observancia del principio general de contratación de respeto por el acto propio, cuya consagración emana del principio constitucional de buena fe, y en virtud del cual el ordenamiento jurídico no patrocina ninguna pretensión que, aunque lícita, resulte contradictoria con respecto al propio comportamiento del sujeto que la alega. 598.
Lo anterior ha sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial por parte del Consejo de Estado294, alto tribunal que ha destacado que la buena fe inmanente en el principio de respeto por el acto propio, o “venire contra factum propium non valet”, resultaría soslayada si se aceptara la prosperidad de una pretensión posterior y contradictoria de un acto previo.
Consiste, pues, este principio en una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente, pero que en los supuestos fácticos del caso concreto, no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta. Así, concluye el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo: “Es decir, va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar…”. 599.
Para el Tribunal es claro que lo invocado por la Convocante en la pretensión que se analiza, se enmarca indudablemente en un interés de que le sea reconocido el valor del suministro e instalación de la imposta metálica que, tal como ha sido profusamente descrito en estas consideraciones, hubo de serle exigida por la entidad contratante para lograr corregir aspectos contemplados en los diseños del Puente, que resultaron incumplidos por causa de los defectos del método constructivo en que incurrió la propia Convocante, sobre lo cual el Tribunal no ahondará de nuevo, en aras de la deseada concreción, pues estos detalles ya fueron abordados líneas atrás. 600.
La situación que aquí se advierte por el Tribunal, al ser examinada a la luz de la jurisprudencia que sobre esta temática reseñó en párrafos precedentes, permite evidenciar que la pretensión de la Convocante desatiende el principio de respeto por el acto propio, en tanto no existe duda de que fue su propio comportamiento torpe y alejado de las reglas de la lex artis que fueron explicadas por los expertos que conceptuaron sobre la inadecuada disposición del carro de avance, las que propiciaron el pernicioso resultado de la falta de alineación del tablero del Puente, que hizo exigible la colocación de la imposta. 294 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, expediente 16.041.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 601. Por lo anterior, no es de recibo para el Tribunal que, siendo la propia Convocante quien se situó en el incumplimiento que trajo consigo la exigencia correctiva requerida por la entidad contratante para la subsanación del protuberante defecto de terminación final, pretenda hoy que se le reconozca el valor de la alternativa a la que hubo de recurrirse por la mala práctica profesional en que ella misma incurrió. En este sentido, el valor de la obra correctiva del defecto debe ser asumido por quien creó la situación que a la postre resultó susceptible de dicha solución. Lo contrario supondría auspiciar que la Convocante alegue y le sea reconocida su propia culpa a favor. 602.
Por lo demás, con el fin de atender lo solicitado por la Convocante en la Pretensión 26 declarativa, resulta pertinente indicar que de conformidad con la comunicación FA-540-18FA-HIS295 remitida por la Interventoría al FONDO ADAPTACIÓN en fecha 23 de julio de 2018, el proceso de reparación de las fisuras finalizó y tuvo en cuenta la Nota Técnica 95, versión 26 de junio de 2018, con lo cual se accederá a lo pretendido por la Convocante en dicha pretensión, habida cuenta de que el mencionado documento constituye prueba de que se corrigieron las deficiencias técnicas que se presentaron durante el proceso constructivo en relación con las fisuras en el tablero del Puente. 603.
Así las cosas, prosperan totalmente las Pretensiones 26 y 30 Declarativas de la Demanda Reformada, y solo parcialmente la Pretensión 24 Declarativa de la Demanda Reformada, de manera que declarará no probadas las excepciones 16, 17 y 18 propuestas por la Convocada en su escrito de contestación a la Demanda Reformada. 604. En consecuencia, la Pretensión de Condena 34 formulada en la Demanda Reformada tampoco prospera. 605.
Por motivo de lo razonado por el Tribunal en antecedencia, no prosperan las Pretensiones 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 31, 32 y 33 Declarativas de la Demanda Reformada, al tenerse por probadas las excepciones 7, 8, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 propuestas por la Convocada en su escrito de contestación a la Demanda Reformada. 295 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. C-1 de la demanda reformada, denominada “18.07.23_FA-540-18-FA-HIS_ETA reconoce que no esta en el cto. la prueba.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b. La Demanda de Reconvención Reformada 606.
Corresponde ahora al Tribunal ocuparse del estudio de las pretensiones de incumplimiento contractual formuladas por el FONDO ADAPTACIÓN en su reforma a la Demanda de Reconvención. 607. En esta oportunidad el Tribunal señala que varias de las pretensiones que acaban de compendiarse son susceptibles de resolverse con fundamento en consideraciones y razonamientos alcanzados en capítulos anteriores de este laudo arbitral, en tanto los hechos que les sirven de sustento se encuentran debidamente probados, fueron abordados, analizados y concluidos en líneas precedentes, por lo que en aras de la deseada concreción no se replicarán profusos análisis, sin perjuicio de lo cual el Tribunal realizará las referencias que correspondan para resolver cada uno de los pedimentos de la Reconvención. 608.
Asimismo, el Tribunal no volverá a referirse a aquellas pretensiones de la Demanda de Reconvención sobre las cuales ya se pronunció en capítulo precedente, al momento de resolver la temática de la cosa juzgada. 609. Hechas las anteriores precisiones, le corresponde al Tribunal determinar si, en efecto, SACYR incurrió en los incumplimientos contractuales que el FONDO ADAPTACIÓN le imputa, y, en caso afirmativo, si resultan procedentes las condenas que reclama la Convocante en Reconvención a título de perjuicios ciertos no consolidados. 610.
Para efectos de abordar en debida forma el análisis y la resolución del problema jurídico anteriormente reseñado, el Tribunal estudiará de manera separada cada uno de los incumplimientos contractuales que la reconviniente le imputa a SACYR. 611. Así, en lo que respecta a la solicitud del FONDO ADAPTACIÓN para que se declare que SACYR realizó las actividades de instalación de baranda metálica peatonal y baranda metálica para puente, y de los amortiguadores 6-22 y 6-31, después de finalizado el plazo de ejecución contractual, por causas imputables a ella (Pretensiones Tercera y Sexta Declarativas de la Demanda de Reconvención), debe recordarse que de acuerdo con lo examinado en capítulo precedente por el Tribunal al resolver sobre la imputabilidad a SACYR por el incumplimiento de las obligaciones de los Hitos 6 y 7 que hacen improcedente sus pretensiones de mayor TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – permanencia en los términos ya acotados por el Tribunal, resulta claro que según el informe final de Interventoría ETA-FA-219-16-IFI-2296, se concluyó que “cumplido el plazo del contrato No 285 de 2013, previsto para el 31 de agosto de 2018, se llevó a cabo el sábado 1 de septiembre de 2018 la visita al sitio de las obras y posterior reunión para la elaboración del ACTA DE VISITA Y/O RECORRIDO PARA VERIFICACIÓN DEL ESTADO DEL PROYECTO, donde se evidenció que una vez terminado el plazo de ejecución contractual, establecido para el 31 de agosto de 2018, no se dio cumplimiento a la totalidad de las obligaciones a cargo del contratista de obra”, encontrándose a partir de su página 40 el resultado de la visita realizada el 1 de septiembre de 2018, en la cual se advirtió como pendientes, entre otros varios más, la finalización de “Instalación de Baranda Metálica peatonal” e “Instalación de Baranda Metálica vehicular”. 612.
Lo anterior permite tener por acreditado que para la fecha de finalización del plazo contractual, la instalación de ambas barandas se encontraba pendiente. A su vez, la página 7 del Acta de Entrega de la Obra suscrita el 16 de enero de 2020297, permite evidenciar que para dicho momento las referidas barandas ya habían sido instaladas por el contratista y fueron recibidas por la Interventoría. 613.
En lo que respecta a los amortiguadores 6-22 y 6-31, la Demandada en Reconvención (SACYR) manifestó que fueron instalados el 6 de septiembre de 2018 (contestación al Hecho 82 de la Demanda de Reconvención); afirmación que vista en conjunto con lo consignado en los numerales 174 y 175 del Acta de Entrega de Obra del 16 de enero de 2020 —según la cual para dicho momento los dos amortiguadores se verificaron instalados—, permite concluir que, en efecto, su instalación se dio después de finalizado el plazo de ejecución contractual- 614.
Por lo anterior, se tiene probado que las instalaciones sobre las que versan las Pretensiones Declarativas Tercera y Sexta de la Demanda de Reconvención tuvieron lugar después de finalizado el plazo contractual. A su vez, el Tribunal se remite al análisis ya realizado acerca de la imputabilidad a SACYR respecto de las causas del 296 PRUEBAS No. 2.
FOLIO 1 MM_210226 Pruebas Contestación y demanda de reconvención. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 6.Informe final de interventoría 115. FA-825-20-FA-remision INFORME FINAL DE INTERVENTORIA 115.1 INFORME FINAL PTE HISGAURA - ENERO 2020 V.1.pdf. Anexos del Informe Final del Contrato de Interventoría No. 219 de 2016 suscrito entre el FONDO y la Interventoría ETA. 1.
Anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22. FOLIO 22 MM_Exhibicion_ETA_20220829. FOLIO 31_Exhibicion_ETA_complemento_20230124. INFORME FINAL. ANEXOS INF. FINAL HISGAURA. INF FINAL HISGAURA 297 PRUEBAS No. 2. FOLIO 1 MM_210226 Pruebas Contestación y demanda de reconvención. SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 7.
Entrega del puente. 16. ActaEntregaFinalHisgaura16012020.pdf. 117. Acta_Entrega_Firm_23ene2020.pdf. 118. FA-819-20-FA-HIS ACTA NTREGA HISGAURA.pdf. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – incumplimiento de los Hitos 6 y 7 que incluían las actividades a que se ha hecho mención, motivo por el cual se accederá a las declaraciones solicitadas en las pretensiones reconventivas que se examinan, y se tendrán por no probadas las excepciones 4.1 y 4.11 formuladas por SACYR. 615.
En cuanto a la Pretensión Cuarta Declarativa mediante la cual la Demandante en Reconvención solicita que el panel declare que según la Cláusula Segunda del Otrosí No. 6 al Contrato, SACYR se encontraba obligada a dar cumplimiento al Hito No. 7 el día 15 de agosto de 2018, el Tribunal accederá a lo solicitado, en razón a que el texto de la estipulación contractual no deja lugar a ninguna duda sobre ello, pues claramente se constata que el respectivo hito técnico, denominado “Instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31, desviadores de tirantes y telescópicos”, presentaba como “fecha de evaluación y verificación de su cumplimiento” el día 15-08-2018, sin que se conozca que entre las Partes se haya pactado plazo posterior, ni haya acaecido hecho o circunstancia de relevancia jurídica que permitiera considerar modificada la fecha límite para el cumplimiento del hito referido. 616.
Ahora bien, por encontrarse el siguiente análisis relacionado estrechamente con lo considerado sobre la pretensión que acaba de resolverse, no huelga aquí reiterar lo ya reconocido por el Tribunal acerca de que, conforme a la Cláusula Primera del Otrosí No. 6, la fecha de terminación del plazo contractual —dentro del cual debían verificarse cumplidas la totalidad de las obligaciones que comprendían su objeto— era el día 31 de agosto de 2018298, por lo que al no haberse pactado prórroga adicional ni haber acaecido situación que permitiera considerar cuestión distinta sobre el particular, el Tribunal accederá también a lo solicitado en la Pretensión Octava Declarativa de la Demanda de Reconvención. 617.
Presentados los anteriores análisis, el Tribunal se ocupa ahora del estudio de las Pretensiones Quinta y Novena Declarativas, cuyo análisis requería de estas previas consideraciones para su más coherente abordamiento. Así, por la primera de estas pretensiones la Convocante en Reconvención solicitó que se declare el incumplimiento parcial y definitivo de SACYR de su obligación de dar cumplimiento al Hito 7, por cuanto a la finalización del plazo contractual no había realizado la instalación de los amortiguadores 6-22 y 6-31, por causas que le son imputables.
Por 298 CLÁUSULA PRIMERA.- PRÓRROGA: Las partes acuerdan prorrogar el plazo de ejecución del contrato 285 de 2013 por el término de noventa y tres (93) días calendario, contados a partir del día treinta y uno (31) de mayo de 2018 hasta el día treinta y uno (31) de agosto de 2018. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – la segunda de estas pretensiones, la Convocante en Reconvención solicita la declaración del incumplimiento total y definitivo de la obligación de SACYR de entregar el Puente Hisgaura, dado que esta no ocurrió el 31 de agosto de 2018 por causas imputables a aquella. 618.
Sobre este respecto, tal como viene de señalarlo el Tribunal, existe certeza acerca del incumplimiento parcial de las actividades del Hito 7 por parte de SACYR, por la falta de instalación oportuna de los amortiguadores 6-22 y 6-31. Resta entonces analizar si el mismo puede considerarse un incumplimiento “definitivo” de la respectiva obligación. 619.
A tal efecto, resulta pertinente remontarse a lo analizado por el Tribunal 1, donde, pese a haberse acreditado que para el momento en que se trabó la litis en dicho proceso existía prueba del incumplimiento del Hito 6, no resultaba posible referir si dicho incumplimiento parcial (frente a la vigencia general del Contrato) revestía el carácter de definitivo.
Así lo señaló el laudo arbitral, a saber: “Es respecto de este incumplimiento parcial que se debe entrar a resolver la pertinencia de hacer efectiva, en todo o en parte, la cláusula penal. Si bien el incumplimiento del Hito No 6 fue acreditado y por ello se declaró la prosperidad parcial de la pretensión octava declarativa, del numeral 2.1.1. de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO, no es procedente acoger la pretensión de hacer efectiva la cláusula penal, ni en todo, ni en parte, toda vez que, como lo puso de presente la señora Agente del Ministerio Público, no se dan los supuestos para la efectividad de la estipulación que la contiene, en la medida en que el Contrato 285 de 2013 no había finalizado en la fecha en que quedó definitivamente fijada la litis y se delimitaron los hechos que le sirven de base, y en el numeral 2 de la cláusula quinta del Otrosí 3 se dejó expresamente consagrado que la cláusula penal procedía solo en caso de incumplimiento definitivo, parcial o total, que se establezca después de la terminación del Contrato, lo que ciertamente no había ocurrido el 9 de agosto de 2020, teniendo en cuenta que la duración de éste se extendía hasta el 31 de agosto de 2018” 620.
Ciertamente, en la forma que quedó plasmado en las consideraciones del laudo arbitral proferido por el Tribunal 1 que acaban de transcribirse, lo definitorio del TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – incumplimiento solo podía analizarse una vez ocurriera la finalización del plazo contractual, caso en el cual resultaría procedente entrar a examinar si para el momento de finalización del Contrato el incumplimiento del hito respectivo permanecía, y por tanto podía calificarse de definitivo dicho incumplimiento parcial. 621.
En el caso que ocupa la atención del Tribunal, al estar demostrado que el incumplimiento parcial del Hito 7 traspasó el plazo de vigencia del Contrato, es dable afirmar que dicho incumplimiento adquirió el carácter de definitivo, y por tanto se abre paso la Pretensión Quinta Declarativa de la Demanda de Reconvención. 622. No ocurre lo mismo con la declaración peticionada por el FONDO ADAPTACIÓN en la Pretensión Novena.
Lo anterior, por cuanto si bien la entrega del Puente Hisgaura no tuvo lugar en la fecha en que vencía el plazo del Contrato, lo cierto es que dicha infraestructura sí fue terminada, entregada por SACYR y recibida por parte de la entidad contratante —pese a la mora en que incurrió para dicha entrega—, con lo cual el Tribunal no puede acceder a la declaración de un incumplimiento total y definitivo por la alegada falta de entrega en la fecha de vencimiento del Contrato, toda vez que un incumplimiento de esta naturaleza supondría una completa inejecución de la prestación debida; lo cual, como ha sido ampliamente expuesto por el Tribunal, no ocurrió en el caso que aquí se decide, pues las características de dicho incumplimiento también permiten calificarlo como parcial y definitivo.
Así las cosas, el Tribunal accederá a declarar la prosperidad parcial de la Pretensión Novena Declarativa. 623. Este mismo razonamiento permite abordar el análisis de la Pretensión Décima Declarativa de la Demanda de Reconvención, mediante la cual solicita se declare que SACYR incurrió en mora en el pago de su obligación de entregar el Puente Hisgaura, pues la entrega ocurrió tardíamente el 16 de enero de 2020.
Para resolver, el Tribunal trae a colación la definición que de mora ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para entenderla como “la situación en que se coloca el deudor tras su incumplimiento, y siempre que, además, se dé alguno de los supuestos del artículo 1608 del Código Civil”299, sobre lo cual esa misma Alta Corte ha indicado “3.1.
Mientras que el incumplimiento deriva de la sola insatisfacción del pago en el tiempo debido, la mora exige adicionalmente la concurrencia de otro elemento como es la culpabilidad del deudor, que a términos del artículo 1608 del Código Civil se 299 Cas. Civ., Sent. 13 de mayo de 2010,, con referencia a la Sent. de 19 de julio de 1936, G.J., T. XLIV, pág.
65. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – presupone en dos supuestos: cuando la obligación no se ha cumplido “dentro del término estipulado” (numeral 1º); y cuando “la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla” (numeral 2º).
Ello es lógico, de conformidad con “el principio dies interpellat pro homine, o sea que se presume que tal deudor ha sido prevenido desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface el compromiso dentro de plazo estipulado se hace responsable de los respectivos perjuicios” (CSJ, SC del 24 de septiembre de 1982)”300.
En los demás casos, es necesario que el deudor haya “sido reconvenido judicialmente por el acreedor” (numeral 3º)” y permite confirmar el razonamiento expuesto por el Tribunal al resolver sobre la pretensión declarativa inmediatamente anterior a la aquí decidida, en el sentido de que si la prestación se cumple, aunque tardíamente, lo correcto es hablar de mora y no de incumplimiento total, máxime cuando en el caso analizado el plazo para la entrega del Puente no se anunció “esencial”, en tanto una vez recibida la infraestructura esta pudo ser puesta al servicio de la ciudadanía, habiendo satisfecho así el fin último de la contratación. No huelga mencionar que el requisito de culpabilidad del deudor de la prestación se halla plenamente reunido, conforme al raciocinio argumentativo consignado al analizar anteriores pretensiones de este laudo arbitral, por lo que se concentran así los elementos que permiten tener por acreditada la mora invocada por la Convocante en Reconvención. 624.
Por lo anterior, el Tribunal accederá a la declaración solicitada en la Pretensión Décima de la Demanda de Reconvención. 625. Este mismo análisis le permite al Tribunal encauzar el estudio de la Pretensión Séptima Declarativa de la Reconvención, por la cual busca se declare que a la terminación del plazo del Contrato, SACYR presentaba un atraso en ejecución del Puente, en el porcentaje que resulte probado.
Así entonces, de acuerdo con lo descrito por el Tribunal surge evidente el aspecto del atraso para la entrega al momento de finalización del término contractual, y se tiene también evidencia documental que permite calcular con exactitud el porcentaje al que hace mención el FONDO ADAPTACIÓN, según el Informe Mensual de Interventoría No. 20 (actividades de 01/ago a 31/ago de 2018)301, que da cuenta de un 98.30% de ejecución al día 31 de agosto de 2018 (fecha de vencimiento del Contrato): 300 Cas.
Civ., SC1170-2022, Sent. de 22 de abril de 2022, 301 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 130 de la Contestación a la demanda reformada. Anexos del informe final de interventoría, anexos 23 denominado “ETA-FA-219-16-IMI-20.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 626.
El porcentaje de atraso a la terminación del Contrato, correspondía entonces a un 1.70%, que fue corroborado por SACYR en su contestación al Hecho No. 78 de la Demanda de Reconvención, donde adujo ser cierto lo referido en dicho Informe, atribuyéndolo a “faltantes de obras menores”. 627. Por consiguiente, el Tribunal accederá a la Pretensión Séptima, para declarar que a la terminación del plazo de ejecución contractual, SACYR presentaba un atraso en la ejecución del Puente Hisgaura del 1.70%. 628.
En adición, debe el Tribunal señalar desde ahora, que no encontró acreditados los caracteres de abusividad que la Convocada en Reconvención le imputa al FONDO ADAPTACIÓN en la fase final de ejecución de la obra. Ciertamente, en criterio del Tribunal todos los requerimientos que se dirigieron a SACYR con el objeto de verificar suficientemente las características de estabilidad, durabilidad, seguridad y calidad del Puente se aprecian razonables y necesarias, de suerte que si bien para el momento en que se produjeron estos requerimientos el Puente presentaba una ejecución casi total, ello no desdice la necesidad de las actividades que se suscitaron entre la finalización del plazo contractual y el recibo definitivo de la infraestructura, sin las cuales el recibo del puente habría resultado imprudente en los términos que ya ha expuesto el Tribunal, por lo que no se logran probar las excepciones enfiladas por SACYR, particularmente la del numeral 4.6302, para señalar una persistente intención de no recibir el Puente como un ejercicio abusivo de predominio de posición contractual. 629.
Con el propósito de continuar el análisis de las pretensiones formuladas por la Demandante en Reconvención, se sigue a continuación el orden planteado por ella y 302 6. El FONDO en la etapa final de ejecución del Contrato 285 de 2013 abusó de su posición dominante contractual, incumpliendo así con su deber de colaboración y desconocido los postulados de la buena fe contractual.
Por esta razón han de negarse todas las pretensiones del FONDO que apunten a desconocer lo anterior y las que apuntan a declaratorias de incumplimiento de SACYR, como las consecuentes de condena TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – se abordan, por tanto, las pretensiones relacionadas con las fallas constructivas y los perjuicios ciertos no consolidados que reclama por el deficiente proceso constructivo y las medidas correctivas adoptadas por SACYR. 630.
Mediante la Pretensión Décima Primera Declarativa, el FONDO ADAPTACIÓN solicitó se declare que conforme al numeral 4.1 de los Términos y Condiciones Definitivos de la convocatoria abierta FA-CA-024-2013, SACYR se encuentra obligada a garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del Puente Hisgaura. 631.
Para efectos de resolver sobre lo pretendido, el Tribunal acude al estudio de la estipulación contractual que el FONDO ADAPTACIÓN invoca como fundamento de lo solicitado, y encuentra que, en efecto, el numeral 4.1 de los Términos y Condiciones Contractuales definitivos303 referido al objeto del Contrato, luego de su modificación mediante Adenda No. 2 del 18 de noviembre de 2013, estableció lo siguiente en el subcapítulo denominado “Etapa de Pre-Construcción”: Tendrá un plazo estimado de un (1) mes.
Durante esta etapa, el CONTRATISTA deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO- INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato. En consecuencia, finalizada esta etapa, si el CONTRATISTA no se pronuncia en sentido contrario, se entiende que ha aceptado y validado los estudios y diseños entregados por el FONDO- INVIAS y asume toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras.
(…) El CONTRATISTA deberá responder por la calidad de la obra diseñada y por la construida, de tal manera que constituirá una garantía que ampare la calidad de los diseños que de acuerdo con su experticia proponga o recomiende y otra que ampare la estabilidad de la (s) obra (s) que construya. (…)”. 632. Ha de recordarse que por virtud de las circunstancias que en su oportunidad fueron alegadas por SACYR respecto de la no conformidad de los diseños, ocurrió necesaria la confección de unos nuevos a instancia de aquella, los cuales le fueron debidamente aprobados, debiendo lógicamente entenderse que estos nuevos diseños fueron entonces aceptados y validados por el propio SACYR, por lo que asumió respecto de 303 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. A-2 de la Demanda Reformada, denominada "2. TCC DEFINITIVOS.pdf" TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ellos toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras, en los términos del apartado contractual que se analiza. 633.
Ciertamente, para el Tribunal resulta claro que a lo que se comprometía el contratista era a asumir, justamente, la responsabilidad de la implementación y ejecución de los diseños que resultaron finalmente admisibles para el contratista, con lo cual la aprobación de unos nuevos que no se correspondieron con los entregados por el FONDO-INVÍAS, no exoneraba a SACYR del deber de atender estas mismas obligaciones contractuales. 634.
Por lo así expuesto, el Tribunal accederá a lo solicitado en la Pretensión Décima Primera de la Demanda de Reconvención, y se abstendrá de pronunciarse sobre su Pretensión Subsidiaria, pues ante la prosperidad de la primera, resulta innecesario decidir la segunda. 635. Mediante la Pretensión Décima Segunda de la Demanda de Reconvención, el FONDO ADAPTACIÓN solicita que se declare que de conformidad con la norma AASHTO LFRD 2012, Bridge Design Specifications – 6ª Edición, usada como código para el diseño del Puente Hisgaura, la vida útil de diseño de la estructura principal del Puente es de 75 años y de 50 años para los tirantes, apoyos y juntas. 636.
Frente a tal pretensión la Convocada en Reconvención aceptó que debe ser reconocida, sin perjuicio de lo cual este Panel Arbitral constata que el dictamen pericial aportado por MUNDIAL DE SEGUROS, rendido por Preving304, realizó un cálculo de la vida útil de los elementos del Puente, y presenta una conclusión en los mismos términos del pedimento aquí analizado: 304 Página 61 del dictamen.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 637. El Informe Parcial de Interventoría305 también arribó a la misma conclusión, a saber: 638. De esta forma se constata que los años de vida útil de los elementos sobre los que versa la Pretensión coinciden con los que señala el dictamen y el informe citados, motivo por el cual, existiendo también acuerdo de la Convocada en Reconvención sobre este punto, el Tribunal accederá a la declaración solicitada en la Pretensión Décima Segunda de la Demanda de Reconvención. 639.
Mediante las Pretensiones Décima Tercera a Décima Sexta, la Demandante en Reconvención solicita declarar que durante la construcción del Puente se desarrolló un deficiente proceso constructivo imputable a SACYR, consecuencia del cual surgieron fisuras y ondulaciones que debieron ser corregidas con la solución técnica de los recrecidos y la instalación de la imposta metálica, y que se declare que la actividad de recrecidos no hacía parte del diseño, pero su ejecución resultó necesaria para corregir dichas fallas constructivas y garantizar la funcionalidad del Puente y la seguridad de los usuarios de la vía. 640.
Sobre lo anterior, debe recordarse que en este laudo arbitral, al momento de analizar el alcance de la cosa juzgada con ocasión de lo conocido por el Tribunal Arbitral 1, destacó las siguientes consideraciones del Agente del Ministerio Público: Como se observa, hasta diciembre de 2018 se cumplieron las obligaciones que habían sido establecidas con anterioridad al 31 de agosto de 2018, es decir antes de la finalización, por ende, la parte convocante efectivamente, incumplió parcialmente el contenido del otrosí No. 6 respecto del hito 6 y 7 y adicionalmente, no atendió las recomendaciones realizadas por la interventoría para acreditar la calidad del puente debido a las falencias constructivas que se presentaron en el puente, las cuales generaron sinusidades o la forma en s del tablero del puente, recrecidos que debían ser solucionados por SACYR, toda vez que la desalineación del puente ocurrió por una causa atribuible o imputable solo a este, tal como se informó por parte del perito de la Universidad del Quindío, al señalar que: (…) 305 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. 107 de la Contestación a la demanda reformada, denominada “107. 20190213 R-2019-002736- informe previo al recibo del puente.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 641.
Lo anterior, junto con otras constataciones destacadas por este Panel Arbitral, permitió concluir que los elementos de convicción de este proceso demuestran que en el proceso constructivo se incurrió en falencias o defectos constructivos, tales como las fisuras, ondulaciones y desalineación geométrica del tablero, que exigieron la ejecución de obras y actividades correctivas, recrecidos para la nivelación y regularización de la superficie del tablero, el diseño, construcción y colocación de la imposta metálica. 642.
En adición, al momento de analizar la Demanda Principal Reformada, en punto de la admisibilidad de la exigencia de la realización de las pruebas de carga estática, dinámica y patológica, el Tribunal concluyó que no existe controversia entre las Partes acerca de las deficiencias imputables a SACYR que se presentaron en el proceso constructivo, así como la aparición de fisuras y ondulaciones como consecuencia de dichas deficiencias, y la aplicación de la solución correctiva de los recrecidos que no se encontraba contemplada en el diseño del Puente, así como la de la instalación de la imposta metálica, por lo que la Pretensión Declarativa Décima Quinta será acogida totalmente. 643.
Estas consideraciones permiten al Tribunal señalar desde ya la prosperidad de la Pretensión Vigésima Primera de la Demanda de Reconvención; pedimento que busca la declaración del Tribunal acerca de que la instalación de la imposta o faldón metálico en el borde lateral del tablero del Puente no hacía parte del diseño y fue necesaria para corregir las fallas constructivas imputables a SACYR y garantizar la seguridad de los usuarios del mismo. 644.
Así las cosas, el Tribunal accederá a las Pretensiones Declarativas Décima Tercera, Décima Cuarta, y Décima Sexta de la Demanda de Reconvención, pues tampoco encuentra que las mismas —junto con la Décima Quinta— hayan sido planteadas como pretensión de la Demandante en Reconvención en el primer proceso arbitral, ni tampoco objeto de decisión en la parte resolutiva del Laudo Arbitral 1, por lo que no puede predicarse que ellas hayan quedado cubiertas por el fenómeno de la cosa juzgada en los términos que lo refirió la Demandada en Reconvención en sus alegatos de conclusión. 645.
La Pretensión Décima Séptima de la Demanda de Reconvención solicita la declaración de que los recrecidos hacen parte de la estructura principal del Puente TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Hisgaura y que, por esa razón, conforme a la norma AASHTO LFRD 2012 Bridge Design Specifications – 6a Edición, deberían tener una vida útil de 75 años. 646.
Para la dilucidación de la referida Pretensión, el Tribunal acometió el análisis de los dictámenes periciales allegados por las Partes y de sus respectivos escritos procesales —en especial luego de examinar la Demanda de Reconvención Reformada y los Alegatos de Conclusión del FONDO ADAPTACIÓN—, sin encontrar en ellos sustentación clara y suficiente para adoptar una postura positiva o negativa al respecto.
Fue solo a partir de los interrogatorios a los testigos que el Tribunal pudo tener una aproximación que le permita formarse un criterio sobre esta puntual Pretensión, para lo cual resulta ilustrativo lo declarado por el testigo Leonard Rosillo, gerente de PEDELTA Colombia, rendido el 16 de agosto de 2022306, el cual resulta conclusivo y determinante sobre este asunto: “DR. ANGARITA: [00:57:20] Entonces, ingeniero, solo para aclarar porque se señala la demanda del Fondo, pero no dicen por qué, ¿los recreativos [recrecidos] no hacen parte de la estructura como tal o si hacen parte? SR. ROSILLO: [00:57:34] Los recrecidos no son parte del sistema estructural, no, los recrecidos son como un pavimento.
(Se destaca) 647. No existiendo en el expediente medio de convicción adicional que conduzca a infirmar lo dicho por el testigo, el Tribunal considera que no existe ningún elemento de juicio que permita tener por probado técnicamente que los recrecidos hagan parte de la estructura del Puente y, por tanto, denegará la prosperidad de la Pretensión Décima Séptima de la Demanda de Reconvención Reformada. 648.
En lo que respecta a lo solicitado en la Pretensión Décimo Octava Declarativa de la Demanda de Reconvención, por la cual pretende se declare que la solución de recrecidos no cumple con la norma AASHTO LRFD 2012, por cuanto su vida útil es menor a 75 años, el Tribunal encuentra igualmente que el dicho del testigo Leonard Rosillo ilustra con suficiencia las razones por las cuales no puede considerarse que los recrecidos —según se vio, asimilados por el testigo a un “pavimento”— hayan de cumplir con la referida norma técnica, a saber: 306 Cuaderno de Pruebas.
Folio 21. Audiencia del 16 de agosto de 2022. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “DR. ANGARITA: [00:54:20] Ingeniero, el Fondo en su demanda de reconversión [sic] señala que estos recrecidos no cumplen con la norma AASHTO LRFD porque no tienen una duración de 75 años, ¿esto es cierto, ingeniero, en su experiencia, de acuerdo a los cálculos que ustedes hicieron? SR. ROSILLO: [00:54:41] A ver, todos los diseños se hicieron con la misma normativa, todo, todo el puente está basado en la misma normativa, que es el AASHTO LRFD, con lo cual no sé por qué, o sea, si toda la justificaciones de lo que se diseñó estaban según esa normativa, entonces la vida útil del puente ese es un concepto que todos tenemos que entender de qué se trata, o sea, no se trata de que un puente dure 75 años sin mirarlo, o sea, sin tocarlo, ninguna estructura, ningún puente del país va a durar 75 años sin hacerle mantenimiento.
(…) O sea, yo quiero que se hagan en la cabeza, por ejemplo, el asfalto, el asfalto no, pues no puede cumplir, no puede, el asfalto es una cosa que se tiene que reemplazar en todas las carreteras del país con medidas de mantenimiento que son de 7, 10, 15 años, eso es, o sea, todos los asfaltos se tienen que reemplazar, por qué, porque tienen uso (…)”. 649.
Si bien la contestación del testigo no responde de forma directa al interrogante de si la solución del recrecido no cumple con la norma técnica al ser su duración inferior a 75 años, para el Tribunal surge meridianamente clara la idea expuesta por aquel acerca de que, asimilándose la solución de los recrecidos a un “pavimento”, en ningún caso podrían estos tener una vida útil superior a 7, 10 o 15 años, como lo manifestó al referirse a la periodicidad promedio de reemplazo de estos elementos no estructurales del Puente, pues lo que se diseña en cumplimiento de la normativa técnica es la estructura del Puente, de la cual no hacen parte dichos recrecidos y, por tanto, no puede considerarse que ellos incumplan una normativa que les es ajena. 650.
Así las cosas, la Pretensión analizada prospera parcialmente, bajo el entendido de que, como lo señaló el testigo ROSILLO, la solución técnica de recrecidos no cumple con la norma AASHTO LRFD 2012 al no consistir en un elemento estructural del Puente, mas no porque “su vida útil es menor a 75 años” como el FONDO ADAPTACIÓN pretendió fuera declarado, debiendo sobre este aspecto mencionarse TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que mediante comunicación FA19-1-035-SA del 05 de febrero de 2019307 SACYR manifestó que la Nota Técnica 111 define que los recrecidos “han sido definidos y comprobados de acuerdo con la normativa utilizada en el diseño del resto de elementos del puente Hisgaura” y que su vida útil se iguala a la vida útil de diseño del Puente Hisgaura de 75 años. 651.
La Pretensión Décimo Novena Declarativa de la Demanda de Reconvención, busca se declare que como consecuencia de las irregularidades causadas por el deficiente proceso constructivo, el FONDO ADAPTACIÓN sufrirá un perjuicio cierto no consolidado, consistente en el mayor valor en el que deberá incurrir por concepto de reparación y cambio de recrecidos durante los 75 años de vida útil del Puente Hisgaura, perjuicio que es imputable a SACYR. 652.
Para resolver lo así deprecado, resulta pertinente aludir al informe de la Universidad del Quindío aportado por el FONDO,308 donde al referirse al “PROTOCOLO PARA TRATAMIENTO DE CARPETA DE RODADURA HISGAURA.” distingue cuatro (4) tipos de recrecidos, indicando que sobre al menos dos de ellos (A y D) habrá de efectuarse su reemplazo cada vez que se produzca el cambio de la capa asfáltica, según la siguiente conclusión: “Con respecto a la condición de los recrecidos, el tipo B y C fueron diseñados estructuralmente con materiales de las mismas competencias de desempeño que la parte de concreto del Puente Hisgaura, razón por la cual se puede concluir que la condición estructural de estos recrecidos para la regularización de la rasante de la capa de rodadura corresponde a una vida útil de 75 años y no requieren de mantenimiento ni deben de ser reemplazados.
Con la aclaración que, en el proceso de fresado –Levantamiento del Asfalto - en una operación de mantenimiento para el reemplazo de la capa de rodadura de asfalto, en el recrecido tipo B se puede presentar daño parcial en las zonas de poco espesor de este, lo cual debe de ser cuantificado en el sitio, ya que es imposible determinar el nivel de daño que podría presentarse a futuro durante el proceso de fresado del asfalto.
Por otro lado, el recrecido tipo A, que corresponde a Mortero Ligero, durante el proceso de fresado es inevitable que sufra daño en su integridad estructural, por consiguiente, se concluye que este debe de ser retirado en su totalidad cuando se efectúe el proceso de levantamiento de la capa de rodadura en asfalto. Finalmente, el 307 Cuaderno de Pruebas.
Folio 31. Comunicaciones recibidas por la Interventoría 2019. Denominada “FA19-1-035-SA (1).pdf” 308 Cuaderno de Pruebas. Folio 11 denominado Dictámenes Fondo Adaptación. Informes Universidad del Quindío. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – recrecido tipo D, que corresponde a asfalto” propiamente dicho, es evidente que se debe retirar en su totalidad en el proceso de mantenimiento de la carpeta de asfalto”. 653.
A partir de lo anterior la Convocante en Reconvención concluye en sus alegaciones: “Así las cosas, está debidamente probado los recrecidos deberán ser cambiados, como mínimo, 4 veces durante los 75 años de vida útil del puente Hisgaura, es decir, cada 15 años cuando se efectúe la renovación de la superficie de rodadura del tablero conforme lo indicado por Sacyr en el Manual de mantenimiento, esto es, la suma de $1.688.618.262 expresado en pesos del año 2018, los cuales deberán ser debidamente actualizados.
Dicho valor, entiende el Tribunal, se alcanza luego de multiplicar por cuatro (número de veces que según el concepto del perito de la Universidad del Quindío se requerirá el reemplazo de los recrecidos) el valor que arrojó el análisis del numeral 9.1.6 del Informe de Interventoría Previo al Posible Recibo del Puente Hisgaura, remitido mediante comunicación FA-711-19- FA-HIS del 12 de febrero de 2019309, en el cual “a manera de ejercicio, se han presupuestado los mayores costos en los que podría incurrir la entidad operadora del puente, al encontrarse necesario el mantenimiento y reposición de la placa estructural durante la vida útil del puente”, a saber: Tomado del escrito de alegatos de conclusión del Fondo Adaptación, pág. 288 309 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. 107 de la Contestación a la demanda reformada, denominado “107. 20190213 R-2019-002736 – informe previo al recibo del puente.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 654.
Frente a lo así concluido por el perito de la Universidad del Quindío y el informe de Interventoría que se cita, el Tribunal considera que no resulta concluyente la forma como se arribó por parte de la Convocante en Reconvención al guarismo que le sirve de sustento a su pretensión económica, toda vez que el referido informe de la Interventoría no detalla si el valor de mantenimiento y reposición de la placa se refiere a los mismos dos (2) recrecidos (A y D) a los que el perito de la Universidad del Quindío se refiere como susceptibles de reemplazo en cada renovación de la superficie del tablero, o a los cuatro (4) tipos de recrecidos que componen la solución aplicada al tablero del puente. 655.
Pero más aún, el Tribunal debe llamar la atención acerca de que ambos documentos de carácter técnico invocados por la Convocante en Reconvención como sustento de sus pretensiones de mayores valores asociados a mantenimiento y/o reparación del Puente, coinciden en el aspecto de incertidumbre y falta de certeza acerca de la probabilidad, frecuencia, magnitud o alcance de las eventuales actividades de reparación y cambio de dichos recrecidos, cuando en la redacción de sus conclusiones se emplean términos hipotéticos o probabilísticos, que impiden aseverar la certeza con que habrán de ocurrir los eventos a los que se refieren.
Muestra de lo anterior es lo concluido por la Interventoría en el informe que se analiza, a saber: “Se ha pedido por parte del Fondo e INVIAS considerar la eventual fisuración de la losa del recrecido y un posible ingreso de gasolina, que afectaría el poliestireno y permitiría el ingreso de agua al aligeramiento, incrementando de esta forma la carga muerta.
Esta situación es improbable, ya que deberían formarse fisuras de gran amplitud, y el ingreso de una gran cantidad de gasolina. Lo anterior, considerando la pendiente del puente que evitaría emposamiento de líquidos sobre el tablero, y a que la gasolina tiende a evaporarse muy rápidamente. En las zonas con recrecidos consistentes en mortero liviano, se puede presentar la pérdida de adherencia entre el recrecido y el tablero, lo cual afectaría la carpeta de pavimento, generando fisuras.
Para evaluar el posible mantenimiento, deberá removerse la capa de pavimento, para inspeccionar el estado de los recrecidos. Esta operación puede hacerse a los 5 años (…) De esta forma se podrá valorar el mantenimiento o reparación requerida. En todo caso, a manera de ejercicio, se han presupuestado los mayores costos en los que podría incurrir la entidad operadora del puente, al encontrarse necesario el mantenimiento y reposición de la placa estructural durante la vida útil del TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – puente, una vez analizada la inspección que deberá estar a cargo del Contratista prevista al cabo de los 5 años”. 656.
Idéntico carácter de incertidumbre se aprecia en lo dictaminado por el perito de la Universidad del Quindío sobre esta temática: “(…) se RECOMIENDA contratar un estudio de pavimentos que pueda determinar la durabilidad de la capa actual de rodadura para las condiciones puntuales del Puente Hisgaura y de esta manera poder establecer las recomendaciones de uso, mantenimiento y a la vez su vida útil, para que finalmente se tengan los insumos técnicos necesarios para una valoración económica de esta actividad.
(…) Sobre la superficie de los recrecidos ubicados sobre la placa maciza superior del Puente Hisgaura, correspondientes a las diversas tipologías de los mismos, existe una carpeta de rodadura asfáltica que va continua sobre estos, en tal caso, se recomienda realizar un estudio en la componente de pavimentos que vaya encaminado a analizar la incidencia de los cambios de tipología estructural de los recrecidos apoyados sobre el tablero del puente, lo cual conlleva a una variación de la rigidez inherente en cada sistema de recrecido, y que puede generar que se reflejen fisuras en la cara superior de la capa de rodadura asfáltica y a futuro se manifieste como menor vida útil del asfalto y mayores costos de reparación y mantenimiento del mismo, lo cual corresponde a una situación que es responsabilidad del Contratista de Obra, ya que si no existieran los recrecidos para regularizar la geometría NO conforme del tablero del puente, la cual también es responsabilidad del Contratista de obra tal como se indicó en la conclusiones 1 y 2, entonces no existirían los recrecidos y tal actividad no sería un punto de análisis y discusión. Dicho estudio de la componente de pavimento debe establecer la clase de mantenimiento, su periodicidad y la vida útil de la carpeta de rodadura asfáltica actual del Puente Hisgaura, para así poder cuantificar económicamente el costo de estos Ítems y establecer con base en un criterio técnico las responsabilidades económicas que esta actividad conlleva al contratista de obra, como único responsable de la actividad de obra identificada como Recrecidos.”. 657.
Se destaca, entonces, el carácter incierto que, según los criterios técnicos que acaban de exponerse, resulta predicable del comportamiento que tendrán los recrecidos TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – aplicados como solución constructiva sobre el Puente Hisgaura; incertidumbre que también se advierte en cuanto al valor que puedan alcanzar las probables reparaciones que eventualmente hayan de requerirse con ocasión del comportamiento que tengan por su aplicación como elemento del Puente. 658.
Resulta pertinente señalar que la jurisprudencia de todas las jurisdicciones es enfática en señalar que no puede existir indemnización de ningún daño que no revista el carácter de cierto310, característica que, se itera, no se aprecia reunida en el caso concreto. 659. Por lo así expuesto, el Tribunal denegará la Pretensión Declarativa Décima Novena de la Demanda de Reconvención, e igual suerte correrá la Pretensión Declarativa Vigésima, por haberse planteado como consecuencial de la prosperidad de aquella. 660.
Mediante la Pretensión Vigésima Segunda Declarativa de la Demanda de Reconvención, el FONDO ADAPTACIÓN solicita se declare que la imposta metálica hace parte de la estructura principal del Puente Hisgaura, y que con fundamento en la norma AASHTO LFRD 2012 Bridge Design Specifications – 6a Edición su vida útil debería ser de 75 años. 661.
En lo que respecta a la posibilidad de considerar la imposta metálica como un elemento que hace parte de la estructura del Puente, el Tribunal se remite a las consideraciones que de manera detallada, profusa y suficiente ha expuesto este Panel Arbitral para confirmar que dicho elemento superpuesto no es susceptible de considerarse como parte integrante de la estructura del Puente. 662.
Ahora bien, en lo que respecta a su cumplimiento o no de la norma técnica por la durabilidad mínima de 75 años de que debería gozar en criterio del FONDO ADAPTACIÓN, la Nota Técnica No. 116 del 4 de octubre de 2018311, sobre verificación de estructuras, concluyó: “En el presente documento se han verificado todos los elementos de la estructura del puente Hisgaura, considerando el proceso 310 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de enero 18 de 2007, Rad. n.° 1999-00173-01; de 29 de mayo de 1954, G.J. T. LXXVII, p. 712: “Tanto la jurisprudencia como la doctrina admiten que el perjuicio debe ser reparado en toda la extensión en que sea cierto.
No sólo el perjuicio actual es cierto, sino también el perjuicio futuro; pero no lo es el perjuicio simplemente hipotético. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena repararlo, cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio actual”; 4 de marzo de 1998, Exp. 4921; 24 de junio de 1999, Exp. 4424; 9 de agosto de 1999, Rad. n.° 4897: “[…] el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero no necesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se ha sostenido, también es indemnizable, […] el daño futuro, cierto e indemnizable es tal en tanto sea susceptible de avaluación en el momento en que se formula la pretensión y sea desarrollo de un daño presente”. 311 Cuaderno de Pruebas.
Folio 31 – Exhibición ETA, denominado “NT 116_VerifEstructuraV1 (2).pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – constructivo tal y como se ha ejecutado, y los incrementos de carga muerta debido a las tareas de regularización del tablero.
Se ha constatado que los elementos cumplen satisfactoriamente las condiciones de resistencia y limites tensionales de acuerdo a la normativa de diseño, AASHTO LRFD”; conclusión que se reitera en la Nota Técnica No. 121 del 6 de diciembre de 2018, a saber: “Se comprueba que el diseño de la imposta y todos los elementos que la conforman, verifica las exigencias de la normativa”312 663.
El testigo Leonard Rosillo explicó lo anterior para mayor claridad, como sigue: “DR. ANGARITA: [01:38:15] Es decir que de acuerdo con los cálculos finales de los tirantes y la verificación, esta nota técnica aprobado por la interventoría, el peso del puente Hisgaura o todos los elementos del puente Hisgaura no solo cumplen con la norma, sino están por encima de la norma, para entender un poco mejor en términos de abogados.
SR. ROSILLO: [01:38:40] Sí y pues yo sí lo que les pediría es eso, o sea, el peso no es una variable que me dé a mí un parámetro de verificación, el peso es una acción, entonces está claro que porque yo puse a unos recrecidos el peso aumenta, eso quiere decir que la solicitación aumenta, entonces yo lo que tengo que verificar es que todo el esquema resistente del puente sea capaz de soportar esa solicitación nueva.
Entonces, esta verificación que esté en esa nota técnica precisamente es eso, donde lo resistente es un 27%, en este caso los tirantes, porque esta es una nota técnica de los tirantes, es el 27% más eficiente del límite normativo, pero así como hay una verificación de los tirantes, también hay una nota técnica la verificación de todos los elementos del puente, lo que pasa es que los tirantes por ser elemento resistente principal del puente, se hizo una nota técnica específica de los tirantes.
DR. ANGARITA: [01:39:48] ¿Y cumplió? SR. ROSILLO: [01:39:50] Sí. DR. ANGARITA: [01:39:52] Perfecto. 312 Cuaderno de Pruebas. Folio 31 – Exhibición ETA, denominado “NT 121_DiseñoImposta_V1.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. ROSILLO: [01:39:53] Si no hubiera cumplido, abogado, estaríamos en la versión no sé cuánto de la nota técnica, hasta que cumpliera.” 664.
A idéntica conclusión arribó la Interventoría en el Informe FA-665-18-FA-HIS del 13 de noviembre de 2018313, cuando afirmó: “Con base en la revisión del documento Comprobación Global Estructura Final Ver 1, entregado el 5 de octubre de 2018 y las aclaraciones remitidas el 7 de noviembre de 2018, se puede concluir: 1. La verificación global de la estructura se ajusta al documento PHI-ES-A-M (BASES CALCULO) V1, con excepción de la verificación de tensiones en los nervios de la zona 2, donde se realiza abajo la sección 5.7.3.4 de la AASHTO, despreciando la acción del postensado. 2.El documento muestra que la comprobación de global de la estructura, ha considerado la situación final del puente, en cuanto a su geometría, nuevas cargas sobreimpuestas, nuevas cargas de viento, y nuevas demandas sísmicas.” 665.
De acuerdo con lo ampliamente expuesto en antecedencia, resulta claro para el Tribunal que, al no ser la imposta metálica un elemento estructural del Puente, la pretensión no puede prosperar. 666. Del mismo modo, en criterio del Tribunal quedó acreditado que la imposta metálica sí cumple las normas de diseño requeridas, como fue incluso manifestado por la Interventoría del proyecto, habiendo de llamar la atención acerca de que el numeral 6.6 del Informe de Interventoría Previo al Posible Recibo del Puente Hisgaura314, denominado “CONCEPTO DE INTERVENTORIA SOBRE LA PROPUESTA DE CORRECCIÓN DEL BORDE LATERAL EL TABLERO MEDIANTE COLOCACIÓN DE LA IMPOSTA METALICA” señaló en su numeral 1.1 que: “1.
Las normas seguidas en el diseño son AASHTO LRFD 2013, y AASHTO LRFD FOR ESTRUCTURAL SUPPORTS FOR HIGWAY SIGNAL, LUMINARES, AND TRAFFIC SIGNALS 2015. Estas se consideran adecuadas. 2. La geometría de la 313 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. C-13 de la demanda reformada, denominado “18.11.13_FA 655-18-FA-HIS informe interventoria informe estructural.pdf” 314 Cuaderno de Pruebas.
Prueba No. 107 de la Contestación a la demanda reformada, denominado “107. 20190213 R-2019-002736 – informe previo al recibo del puente.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – imposta fue probada en el túnel de viento, por ORITIA & BOREAS, cuyas recomendaciones según el informe fechado el 21 de noviembre de 2018, en relación con la geometría y porosidad, fueron acogidas en el diseño.” (se destaca), sin embargo, el numeral 3 de las recomendaciones del especialista estructural de la Interventoría señala: “3.
La vida útil de la imposta, de acuerdo al diseño, es de 30 años. Al final de dicha vida útil se deberá realizar su reforzamiento o reemplazo.”. No obstante, a partir de las demás pruebas de documentales de contenido técnico analizadas, el Tribunal no cuenta con un elemento de juicio para afirmar que el cumplimiento de la norma técnica invocada por la Convocante en Reconvención hiciera suponer la durabilidad de la imposta metálica por 75 años, en especial si se tiene en cuenta que el informe de la Interventoría señaló que su duración es de 30 años, y aún así el primero de los numerales del punto 6.6 del informe arriba citado, consideró “adecuadas” las normas seguidas en el diseño del Puente y su imposta. 667.
Así entonces, encontrándose ausentes de prueba las dos premisas esgrimidas por la Convocante en Reconvención en su Pretensión Vigésima Segunda Declarativa, el Tribunal no accederá a su prosperidad; razonamiento que también le permite concluir la no prosperidad de la Pretensión Declarativa Vigésima Tercera de la misma Demanda de Reconvención, mediante la cual se solicitó al Tribunal declarar que la imposta metálica no cumple con la norma técnica AASHTO LRFD 2012 por tener una vida útil menor a 75 años. 668.
Mediante la Pretensión Vigésima Cuarta de la Demanda de Reconvención, el FONDO ADAPTACIÓN solicita se declare que como consecuencia de las irregularidades causadas por el deficiente proceso constructivo, el FONDO sufrirá un perjuicio cierto no consolidado consistente en el mayor valor que deberá cubrir para la reparación y cambio de la imposta metálica durante los 75 años de vida útil del Puente, perjuicio que en su criterio es imputable a SACYR. 669.
En este punto el Tribunal reitera los argumentos expuestos en las consideraciones mediante las cuales se acometió el análisis respecto del valor que la Convocante en Reconvención adujo tendrá la reparación y cambio de los recrecidos, para reiterar que también en lo que respecta al costo futuro del mantenimiento de la imposta metálica, existe falta de certeza en cuanto al monto reclamado.
Ciertamente, se aprecia en el dictamen de la Universidad del Quindío una conclusión relativa a la necesidad de que existan mayores estudios para la determinación de la durabilidad TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – del manto de pintura de la imposta, a partir del cual concluir la periodicidad de su tratamiento y, por consiguiente, el valor que ha de tener dicha actividad, a saber: “(…) ahora bien, al ser la actividad de la Imposta Metálica responsabilidad del Contratista de Obra al igual que su mantenimiento a futuro para garantizar que esta Imposta Metálica tenga la misma vida útil del Puente – 75 años, motivo por el cual, se recomienda contratar un estudio analítico, con el fin de establecer basados en fundamentos técnicos la durabilidad de la protección de pintura que posee la Imposta Metálica actual y la periodicidad del tratamiento en base a pinturas que se debe realizar y así finalmente obtener los insumos necesarios para una valoración económica de esta actividad.” (subrayado y negrilla fuera de texto) 670.
De otra parte, no huelga señalar que de acuerdo con el “ACTA DE ENTREGA POR PARTE DEL FONDO ADAPTACIÓN Y RECIBO A SATISFACCIÓN POR EL INVÍAS”315 de fecha 23 de enero de 2020, mediante la cual el FONDO ADAPTACIÓN hizo entrega de la infraestructura producto de la ejecución del Contrato No. 285 de 2013 al INVÍAS, se estableció en su manifestación TERCERA la obligación de mantenimiento que a partir de dicha entrega le corresponde al INVÍAS, a saber: 671.
Así las cosas, siendo claro que SACYR atendió la exigencia requerida por la entidad contratante para la corrección del defecto constructivo consistente en las desalineaciones de la lateralidad del Puente, mediante la fabricación, suministro e instalación de la imposta metálica, la cual, por ese hecho, forma parte de la infraestructura objeto de entrega, puede igualmente afirmarse que las actividades de mantenimiento de la totalidad de la infraestructura, conforme al Acta de Entrega arriba referenciada, se encuentran a cargo del INVÍAS. 672.
Lo anterior, aunado a la falta de certeza respecto de la cuantía y periodicidad de los eventuales mantenimientos de la imposta metálica, sobre lo cual ya se pronunció el Tribunal líneas atrás, no permiten considerar que la Convocada en Reconvención 315 Cuaderno de Pruebas. Prueba No. 132 de la Contestación a la demanda reformada, denominada “117.
Acta_Entrega_Firm_23ene2020.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – deba asumir el costo del mantenimiento futuro de este elemento de la infraestructura entregada. Por lo anterior, no prospera la Pretensión Vigésima Cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada. 673.
Igualmente, al haberse propuesto la Pretensión Vigésima Quinta de la Demanda de Reconvención como consecuencial de la Vigésima Cuarta, aquella tampoco se encuentra llamada a prosperar. 674. En lo que respecta a la Pretensión Vigésima Sexta Declarativa de la Demanda de Reconvención, por las cuales solicita que se declare que la instalación de la imposta metálica y los recrecidos generaron un peso muerto adicional al inicialmente previsto, que afecta negativamente la vida útil de la estructura del Puente, el Tribunal se remite a lo examinado al momento de resolver sobre la Pretensión Vigésima Segunda Declarativa, donde a partir de las conclusiones alcanzadas en los documentos de carácter técnico que fueron citados, lo conceptuado por la Interventoría y la declaración del testigo ROSILLO a la que se recurrió por su carácter ilustrativo, no resulta posible concluir que dichos pesos muertos adicionales afecten negativamente la vida útil del Puente Hisgaura.
Por motivo de lo anterior, el Tribunal no declarará la prosperidad de esta pretensión. 675. La Pretensión Vigésima Séptima Declarativa de la Demanda de Reconvención, si bien fue formulada como declarativa, en realidad solicita la condena a SACYR por los costos derivados de la disminución de la vida útil del Puente y las reparaciones que deban acometerse por el incremento del peso muerto, según lo que resulte probado. 676.
Así las cosas, al no haberse acreditado que dicho peso muerto resulte pernicioso para la estabilidad y durabilidad de la infraestructura, en los términos que se indicó al resolver sobre la pretensión anterior, tampoco se encuentra llamada a prosperar la presente analizada. 677. De otra parte, el Tribunal efectuará pronunciamiento expreso frente a la totalidad de las pretensiones declarativas subsidiarias formuladas por la Convocante en Reconvención, habida cuenta de que no fueron planteadas con indicación de la correspondiente principal de la que se plantea en subsidio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 678. Así entonces, en lo que respecta a la Pretensión Primera Declarativa Subsidiaria, su análisis resulta innecesario, toda vez que el Tribunal abordó su temática al resolver sobre la Pretensión Décima Primera Declarativa (principal), habiendo accedido al pedimento que allí se formuló. 679.
En cuanto a la Pretensión Segunda Declarativa Subsidiaria, relativa a que se declare que SACYR incumplió la obligación de construir el Puente Hisgaura conforme a las normas y especificaciones técnicas de construcción, toda vez que realizó un defectuoso proceso constructivo, valga reiterar lo ya analizado por el Tribunal al momento de ocuparse de la dilucidación de los aspectos que se encuentran cubiertos por la cosa juzgada derivada de las decisiones del Laudo Arbitral 1, en el sentido de que: “SACYR no se obligó a que no hubiera fallas en el proceso constructivo, sin perjuicio de que haya asumido la obligación de garantizar la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, en los términos y con el alcance definido en los TCC. // Por lo anterior, no puede prosperar la pretensión en la que el FONDO pide que se declare el incumplimiento del contrato, por haberse presentado fallas en el proceso constructivo”; aspecto este último que se encuentra cobijado por el efecto de la cosa juzgada conforme a la decisión del Laudo Arbitral 1 de denegar la Pretensión Declarativa Novena de la Demanda de Reconvención Reformada, mediante la cual se solicitó “Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato de obra No. 285 de 2013, por cuanto se presentaron fallas en el proceso constructivo del puente Hisgaura, que le son atribuibles”. 680.
Ahora bien, no huelga mencionar que han sido ampliamente citados varios informes de contenido técnico que no permiten al Tribunal concluir que haya ocurrido la inaplicación de las normas y especificaciones técnicas de construcción, pues lo cierto es que ha quedado suficientemente expuesto todo lo contrario, esto es, que pese a los fallos en el método constructivo evidenciados, el contratista de obra cumplió con la entrega de una infraestructura que reúne las normas y especificaciones técnicas que le eran aplicables. 681.
Por lo anterior, no se encuentra llamada a prosperar la Pretensión Segunda Subsidiaria Declarativa de la Demanda de Reconvención. 682. Asimismo, al haberse planteado la Pretensión Tercera Declarativa Subsidiaria de la Demanda de Reconvención como consecuencial de la declaratoria de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – incumplimiento por la ejecución de un deficiente proceso constructivo, para que se declare que el tramo atirantado del Puente presentó un comportamiento irregular asociado a la aparición de fisuras, la Pretensión no prospera, en tanto si bien no existe duda de que la aparición de fisuras y ondulaciones resultan atribuibles a defectos del proceso constructivo, la declaración de su ocurrencia no puede darse como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento contractual, en los términos analizados en la pretensión anterior. 683.
El Tribunal no se pronunciará sobre la Pretensión Cuarta Declarativa Subsidiaria, habida cuenta de la prosperidad que alcanzó la Pretensión Principal Décima Quinta Declarativa que le es correlativa. Tampoco lo hará respecto de la Pretensión Quinta Declarativa Subsidiaria, habida cuenta de la prosperidad de la Pretensión Vigésima Primera Declarativa que también le es correlativa. 684.
En lo que respecta a las pretensiones Sexta Declarativa Subsidiaria de la Demanda de Reconvención, así como su Primera Subsidiaria y Segunda Subsidiaria; y Séptima Declarativa Subsidiaria y su Primera Subsidiaria, el Tribunal no accederá a ninguna de las declaraciones deprecadas, habida cuenta de que todas ellas se plantearon por el FONDO ADAPTACIÓN como consecuenciales de la declaratoria del “incumplimiento contractual por fallas en el proceso constructivo”, habiéndose ya pronunciado el Tribunal sobre la imposibilidad de considerar dicho incumplimiento, al momento de analizar las Pretensiones Declarativas Segunda y Tercera Subsidiarias en líneas anteriores, lo que de suyo permite su denegación general. 685.
Así las cosas, prosperan totalmente las Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Décima, Décima Primera, Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta, Décima Sexta y Vigésima Primera Declarativas de la Demanda de Reconvención Reformada, y solo parcialmente las Pretensiones Novena y Décima Octava Declarativas de la Demanda de Reconvención Reformada, de manera que declarará no probadas las excepciones 4.1, 4.3, 4.4, 4.6, 4.9 y 4.11 propuestas por la Convocada en Reconvención en su escrito de contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. 686.
No prosperan las Pretensiones Declarativas Principales Décima Séptima, Décima Novena, Vigésima, Vigésima Segunda, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta, Vigésima Quinta, Vigésima Sexta y Vigésima Séptima; Segunda Subsidiaria, Tercera Subsidiaria, Quinta Subsidiaria, Sexta Subsidiaria y sus subsidiarias, TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Séptima Subsidiaria y sus subsidiarias, al tenerse por probadas las excepciones 4.12, 4.13 y 4.14 propuestas por la Convocada en Reconvención en su escrito de contestación a la Demanda de Reconvención Reformada. 687.
En consecuencia, tampoco prosperan las Pretensiones de Condena Cuarta y Sexta formuladas por el FONDO ADAPTACIÓN en su Demanda de Reconvención Reformada. C. LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA AFECTACIÓN DEL AMPARO DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA 688. Procede a continuación el Tribunal a resolver las pretensiones trigésima primera, que en realidad corresponde a la trigésima segunda declarativa, y quinta de condena de la demanda de reconvención reformada, relativas a la afectación del amparo de estabilidad y calidad de la obra de la Póliza No. NB-100032501, en las cuales el FONDO ADAPTACIÓN solicita lo siguiente: “PRETENSIÓN TRIGESIMA PRIMERA (sic): Que se declare que con fundamento en el amparo de estabilidad y calidad de la obra de la Póliza No. NB- 100032501, la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. se encuentra obligada a asumir el pago de la indemnización de los perjuicios sufridos por el FONDO ADAPTACIÓN por la ocurrencia el siniestro consistente en la afectación a la durabilidad y calidad del Puente Hisgaura por motivos imputables a SACYR”.
“PRETENSIÓN QUINTA: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la afectación a la durabilidad y calidad del Puente Hisgaura por motivos imputables a SACYR, se condene a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN, por concepto de la realización del riesgo asegurado con el amparo de estabilidad y calidad de la Póliza No. NB-100032501, el valor que determine el H. Tribunal en la pretensión anteriores”. 689.
En la primera de esas pretensiones el FONDO ADAPTACIÓN solicita que se declare que la Compañía Aseguradora está obligada a asumir el pago de la indemnización de perjuicios derivado del siniestro consistente en la afectación a la durabilidad y calidad del puente por motivos imputables a SACYR. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 690.
Como ya lo concluyó el Tribunal al resolver las pretensiones décima novena y vigésima de la demanda de reconvención reformada, se destaca el carácter incierto que, según los criterios técnicos esbozados en el curso del debate probatorio, resulta predicable del comportamiento que tendrán los recrecidos aplicados como solución constructiva sobre el Puente Hisgaura; incertidumbre que también se advierte en cuanto al valor que puedan alcanzar las probables reparaciones que eventualmente hayan de requerirse con ocasión del comportamiento que tengan por su aplicación como elemento del Puente. 691.
La forma como están planteadas las pretensiones en contra de MUNDIAL DE SEGUROS, parte de un supuesto que no está probado en el expediente, esto es, de la ocurrencia del siniestro cubierto por la garantía de estabilidad de obra. En efecto, para que surja la obligación indemnizatoria a cargo de una Compañía Aseguradora es menester que haya acaecido la condición suspensiva consistente en la realización del riesgo asegurado.
El fundamento de la pretensión da por hecho que para la fecha de presentación de la reforma a la reconvención, el Puente Hisgaura se encuentra afectado en su durabilidad y calidad, supuestos estos que, como quedó dicho, no se encuentran demostrados en el expediente. 692. Y precisamente esa incertidumbre en torno a las afectaciones que pueda presentar el puente por razón de su calidad, le impide al Tribunal concluir que la Compañía Aseguradora está obligada a asumir y pagar a futuro los costos de esos defectos, pues desde el punto de vista de los elementos esenciales del seguro, el riesgo amparado por la cobertura de estabilidad aún no se ha configurado. 693.
No significa lo anterior, que la Compañía Aseguradora, por virtud de este análisis, esté quedando exonerada de cubrir los eventuales defectos constructivos que en un futuro el puente pueda presentar por causas imputables a SACYR, pues la negativa de las pretensiones que aquí se resuelven obedece simplemente al hecho de que para la fecha en que ellas se han propuesto, el siniestro de estabilidad de obra sustentado en defectos de estabilidad y calidad del puente no se ha producido. 694.
Para el Tribunal es claro que el amparo de estabilidad continuará cubriendo los riesgos hasta el 16 de enero de 2025 como consta en la carátula de la póliza, y que en la hipótesis en que hasta esa fecha se demuestre técnicamente que el puente se ha visto afectado en su calidad o durabilidad por actuaciones atribuibles a SACYR, se TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – encontrará obligado el asegurador a asumirlos en los términos previstos en la ley y en el contrato de seguro. 695.
En igual sentido, las anteriores conclusiones, no eximen a SACYR de la obligación que como constructor adquiere, por virtud de la ley y del contrato de obra, de garantizar y responder durante el tiempo que la ley lo obliga, por la calidad del puente entregado, en caso de que aparezcan defectos que le sean imputables por la estabilidad, funcionalidad, durabilidad y calidad de la totalidad de la obra. 696.
Tal y como quedó resuelto en capítulo anterior, los documentos técnicos aportados al proceso por el FONDO ADAPTACIÓN coinciden en el aspecto de incertidumbre y falta de certeza acerca de la probabilidad, frecuencia, magnitud o alcance de las eventuales actividades de reparación y cambio de los recrecidos, lo cual impide aseverar la certeza con que habrán de ocurrir los eventos a los que se refieren, sin embargo en la hipótesis de que esas actividades u otras llegaren a ser necesarias, y que se demuestre que su origen tiene como causa una actuación de SACYR, es claro que su obligación de responder como constructor se mantiene vigente e incólume, por todo el periodo legal de garantía. 697.
Por todo lo anterior, y atendiendo a que, como ya se dijo, esos defectos alegados por la demandante en reconvención no se han configurado, no se podrá acceder a la prosperidad de las pretensiones que aquí se estudian y, con los mismos fundamentos, se declarará probada la excepción G propuesta por MUNDIAL DE SEGUROS, denominada, “Inexistencia de siniestro de estabilidad de obra”, con lo cual resulta innecesario estudiar las demás excepciones propuestas por la Compañía Aseguradora en contra de las pretensiones aquí resueltas.
D. LAS PRETENSIONES RELATIVAS A PENAL PECUNIARIA 698. Sobre la aplicación de las cláusulas penales pactadas en el Contrato, cocomo pretensión primera de condena, solicita el Fondo Adaptación que “como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento definitivo de los Hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí 6 al Contrato No. 285 de 2013 y de la obligación de entrega del puente Hisgaura, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN el valor total de la Cláusula Penal Pecuniaria de carácter indemnizatorio establecida en la Cláusula Quinta de Otrosí No 3.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 699.
En la pretensión segunda de condena solicita adicionalmente “Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la mora en el cumplimiento de los Hitos Nos. 6 y 7 del Otrosí 6 al Contrato No. 285 de 2013 y de la obligación de entrega del puente Hisgaura, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN el valor total de la Cláusula Penal Pecuniaria de carácter moratorio establecida en el numeral 4.13 de los Términos y Condiciones definitivos.” 700.
SACYR se ha opuesto a la prosperidad de estas dos pretensiones sosteniendo en síntesis que (i) la cláusula penal contenida en el número 4.13 de los términos y condiciones contractuales fue sustituida por la cláusula quinta del otrosí número 3, (ii) el incumplimiento de los Hitos 6 y 7 fue “excluido” de la cláusula penal y se convino que en caso de presentarse aquel, se adelantaría el procedimiento administrativo para la imposición de las multas contenidas en la referida cláusula quinta del otrosí 3 y (iii) el Fondo no sufrió daño alguno que legitime la reclamación de esa pena. 701.
Procede el Tribunal a resolver cada uno de esos temas a fin de establecer si hay lugar a acceder a la aplicación de la o las penas, como se solicita en las mencionadas pretensiones. (i) Vigencia de las cláusulas penales contenidas en el numeral 4.13 de los TCC y en el numeral segundo de la cláusula quinta del otrosí número 3 702. Corresponde establecer, en primer lugar, si la cláusula penal contenida en el otrosí número 3 sustituyó a aquella establecida inicialmente en el numeral 4.13 de los TCC. 703.
En la cláusula novena del referido otrosí, las partes convinieron lo siguiente “Los demás términos y condiciones del contrato nro. 285 de 2013 continúan vigentes. En todo caso, el presente Otrosí modifica las condiciones de los respectivos Términos y Condiciones Contractuales (TCC) de la Convocatoria Abierta FA-CA-024-2013, en todo lo que en ellos resulte ser contrario a lo aquí acordado.” 704.
Como puede observarse, no se pactó expresamente cuáles eran aquellas cláusulas que por virtud del otrosí quedarían modificadas o sustituidas, y en consecuencia es TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – menester efectuar una interpretación de lo plasmado en las dos estipulaciones estudiadas, a fin de establecer si, de conformidad con lo previsto en la cláusula novena, la pena contemplada en el otrosí sustituyó a aquella incorporada en los TCC. 705.
Los textos de esas dos estipulaciones son los siguientes: “4.13. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del EL CONTRATISTA, este se obliga a pagar al FONDO, por el simple retardo, una pena por valor equivalente al cinco (5) por ciento del valor total del Contrato, sin que esta reemplace la obligación principal, ni su indemnización compensatoria.
Asimismo, en caso de que, vencido el plazo del Contrato, EL CONTRATISTA no hubiere ejecutado todas o algunas de sus obligaciones, este se sujeta a pagar, a favor del FONDO, a título de pena, una suma equivalente al diez (10) por ciento del valor del Contrato, la cual se establece como estimación anticipada de los perjuicios que le ocasione a la Entidad el incumplimiento del CONTRATISTA; sin embargo, si el valor de dichos perjuicios resulta mayor al valor de la pena, EL FONDO se reserva el derecho a obtener del CONTRATISTA y/o de su garante el pago de la indemnización correspondiente.
PARÁGRAFO PRIMERO: La imposición de las penas estipuladas en esta cláusula estará precedida de la garantía del derecho de audiencia y de defensa del CONTRATISTA y de su garante, para lo cual EL FONDO aplicará el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las penas moratoria y compensatoria previstas en esta cláusula se harán efectivas directamente por EL FONDO, quien, para el efecto, podrá, a su libre elección, compensarlas con las sumas adeudadas al CONTRATISTA, en los términos de los artículos 1714 y siguientes del Código Civil; se entiende que, con la suscripción de este Contrato, EL CONTRATISTA autoriza al FONDO a descontarle, de las sumas que le adeude, los valores correspondientes a aquellas.
FONDO también podrá cobrar la garantía o acudir a cualquier otro medio para obtener el pago de las penas, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.”. 706. Y en el otrosí: “CLAUSULA QUINTA - De conformidad con lo establecido en los artículos 155 de la Ley 1753 de 2015 y 17 de la Ley 1150 de 2007, y en ejercicio de la autonomía de su voluntad, las partes acuerdan libre, expresa e irrevocablemente la causación y efectividad de: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.
MULTAS: En caso de mora o retrasos por parte del EL CONTRATISTA en la ejecución de la programación del contrato, o de sus obligaciones relacionadas con ocasión de la ejecución del mismo, EL FONDO podrá hacer exigible estas multas sucesivas a EL CONTRATISTA por cada día de retraso, por un valor equivalente al 0,1% del valor total del contrato, sin exceder el 10% de su valor total.
La revisión de las actas de avance de obra se realizará de manera mensual.
2. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento definitivo imputable a EL CONTRATISTA, parcial o total, una vez terminado el plazo de ejecución del contrato, EL FONDO, podrá imponer y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de pena, por un monto equivalente hasta por el diez por ciento (10%) valor total del contrato.
El pago del valor acá señalado a título de cláusula penal pecuniaria se considera como indemnización parcial y no definitiva de los perjuicios causados por el incumplimiento del CONTRATISTA, razón por la cual, EL FONDO, tendrá derecho a obtener de EL CONTRATISTA, en caso de así disponerlo el Tribunal de Arbitramento, el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado y siempre que los mismos no hayan quedado cubiertos” 707.
Como puede observarse, la previsión contenida en los pliegos contempla dos tipos de penas claramente diferenciadas. En su primera parte se estableció una sanción por simple retardo, por un monto equivalente al 5% del contrato, precisándose además, que esa sanción no reemplazaba la obligación principal ni la indemnización compensatoria.
En la segunda parte, y precedido de la expresión “Asimismo”, se contempló una pena por suma equivalente al 10% del valor del contrato, a título de estimación anticipada de perjuicios. 708. En el otrosí número 5 se advierte que las partes incorporaron igualmente dos tipos de sanciones, esta vez distinguidas cada una de ellas con un numeral.
En el primero se convinieron unas multas para el caso de mora o retrasos en la ejecución de la programación del contrato por un valor equivalente al 0.1% del valor total de este, con un límite del 10%. En el segundo, se convino una cláusula penal hasta por el 10% del valor del contrato, la cual se calificó además como “indemnización parcial y no definitiva de perjuicios”. 709.
La comparación de esas dos estipulaciones pone en evidencia que, en ambas, las partes reglaron dos eventos, a saber (i) las sanciones por el simple retraso y (ii) la TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pena reparatoria o compensatoria propiamente dicha, derivada del incumplimiento total o parcial de las obligaciones. 710.
Considera el Tribunal que, al haberse reglamentado en el otrosí número 3 los mismos eventos o hipótesis contenidos en la condición 4.13 de los TCC, y al a haberse previsto respecto de ellos consecuencias similares, resulta forzoso concluir que la cláusula del otrosí sustituyó a la primera, por lo cual las penas aplicables a los incumplimientos que en este proceso se debaten, deben ser aquellas contenidas en el referido otrosí número 3, sin que pueda aplicarse, como lo solicita la reconviniente, las sanciones previstas en los TCC.
En efecto carecería de toda lógica que el contrato previera dos sanciones distintas por un mismo hecho - el retraso en el cronograma - pues se llegaría al absurdo de que, por cualquier demora del contratista, el Fondo Adaptación tendría derecho a reclamar dos sanciones. 711. Consecuencia de lo anterior, es que se accederá a la prosperidad de la excepción 4.20 denominada “La cláusula penal establecida por los TCC fue modificada por la voluntad de las partes al suscribir la cláusula quinta del Otrosí No. 3” y con ello se negará la pretensión segunda de condena, de la demanda de reconvención reformada.
(ii)Efectos de los incumplimientos de los Hitos 6 y 7 712. Como se evidencia en el texto del contrato y en apartes anteriores de esta decisión, los Hitos 6 y 7 tenían unos plazos específicos para su cumplimiento, esto es, hacían parte de lo que de manera general puede denominarse el programa de ejecución de obras. 713. En ese sentido, le asiste razón a SACYR en el hecho de que, salvo la hipótesis de un incumplimiento definitivo, total o parcial una vez terminado el contrato, por tratarse de Hitos contractuales sujetos a la programación del contrato, las sanciones aplicables por retrasos en su cumplimiento son aquellas previstas en el numeral primero de la cláusula quinta del tantas veces mencionado otrosí 3, esto es, la sanción moratoria que por cada día de retraso tenía derecho a reclamar el Fondo, por un valor equivalente al 0.1% del valor total del contrato. 714.
Se abrirá paso, en consecuencia, la prosperidad de la excepción 4.2. denominada “Con la suscripción del Otrosí No. 6 las Partes acordaron que el incumplimiento de los Hitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, y 7 tendría como consecuencia únicamente el procedimiento TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – administrativo de imposición de multas, más no el cobro de la cláusula penal Pecuniaria”, la cual conlleva, desde ya, al fracaso parcial de la pretensión primera de condena de la reconvención y de su subsidiaria, en cuanto toca al Hito 7. 715.
En lo que respecta con el Hito 6, el Tribunal ya estableció que el mismo fue cosa juzgada en laudo anterior, y de esa providencia conviene destacar adicionalmente el siguiente párrafo, para concluir que no hay lugar a aplicar la pena como en este proceso se solicita: “En lo que dice relación con la concreta implicación de la inobservancia del término acordado para cumplir con el Hito No 6 del Otrosí No 6 no obra en el Proceso prueba de su gravedad o relevancia, ni de la situación en la que se encontraba el desfase identificado a 31 de agosto de 2018, ni de un daño patrimonial cuantificable por la ocurrencia de ese incumplimiento parcial y no definitivo para el momento en que se presentó la Demanda de Reconvención Reformada, por lo que ninguna condena es procedente imponer por este concepto a la Convocante, máxime cuando el reclamo indemnizatorio por este concepto se centraba en el reconocimiento de la pretensión de cobro de la cláusula penal, a la que no resulta posible acceder por lo ya explicado.” 716.
En ese sentido, tampoco podrá abrirse paso la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada, y su subsidiaria, en lo tocante con los efectos del incumplimiento del Hito 6, por ser este un tema cobijado por la cosa juzgada. Procede ahora el Tribunal, a estudiar dichas pretensiones respecto de la entrega del puente Hisgaura.
(iii) La alegada inexistencia de daño sufrido por el retraso en la entrega del puente 717. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden pactar, de manera previa, la forma en la que deberán ser reparados los perjuicios en el caso de incumplirse las obligaciones contractuales, mediante la fijación de una cláusula penal. 718.
De conformidad con la ley civil, la cláusula penal es aquella “en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” 316 316 Artículo 1592 del Código Civil TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 719.
SACYR ha sostenido que no hay lugar al reclamo de perjuicios toda vez que el FONDO ADAPTACIÓN no sufrió daño alguno derivado del retraso en la entrega del Puente Hisgaura. Sin embargo, al incorporar en el contrato una cláusula de esta naturaleza, la parte afectada por el incumplimiento queda eximida de la carga de demostrar los perjuicios sufridos, pues, como lo ha explicado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando se pacta una cláusula penal en un contrato, la parte afectada por el incumplimiento queda liberada de la carga de demostrar los perjuicios sufridos, puesto que “mediando la cláusula penal, dichos perjuicios se presumen juris et jure, en forma tal que el deudor no es admitido a probar en contrario, extendiéndose este beneficio probatorio a la acreditación de la cuantía de los perjuicios, porque en virtud de ella este monto queda fijado de antemano.”317 720.
Además de lo anterior, y sin que sea necesario reproducir en este capítulo el análisis ya realizado en relación con el porcentaje de cumplimiento del contrato a la fecha del vencimiento de su plazo, el Tribunal considera suficiente reiterar lo concluido en el sentido de que para el 31 de agosto de 2018 el porcentaje de ejecución fue del 98,3%. 721.
Lo anterior implica, independientemente del porcentaje pendiente por ejecutar, que el contrato fue incumplido, y si se recuerda todo lo ocurrido con posterioridad a esa fecha, pero especialmente la necesidad de realizar las pruebas de estabilidad y carga, la conclusión que se sigue es que SACYR incumplió sus obligaciones al momento del vencimiento del plazo negocial y que resulta innegable que la entrega del puente, más de un año después de vencido su plazo, constituye un daño sufrido por la reconviniente, de tal entidad que la legitimaría para reclamar una cláusula penal, pues la puesta en servicio de una obra pública muchos meses después de lo previsto, constituye una afectación para quien la contrata e incluso para quienes debieron verse beneficiados mucho antes por ese servicio.
En otras palabras, no puede pasarse por alto una circunstancia objetiva consistente en que a la fecha en que la obra se debía entregar, ella no fue entregada. 722. Con fundamento en las anteriores conclusiones, se declararán no probadas las excepciones 4.4 y 4.5. denominadas “Una vez terminó el plazo de ejecución del Contrato, las actividades contractuales que hacían falta por completar obedecían a faltantes menores, situación que era normal en este tipo de obras y que no impedían 317 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC170 del 15 de febrero de 2018. MP: Margarita Cabello Blanco. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que la recepción de la obra por parte del FONDO” y “Los faltantes menores que no se habían completado al 31 de agosto de 2018 no causó daño alguno al FONDO que deba ser reparado, razón por la que no procede el cobro de la cláusula penal”.
(iv)Sobre la procedencia de aplicación de la cláusula penal 723. Teniendo en cuenta que los efectos de los incumplimientos de los Hitos 6 y 7 ya fueron estudiados y resueltos, resta por analizar si el incumplimiento en la entrega del puente da lugar a la aplicación de la cláusula penal. 724. Los contratantes convinieron para la aplicación de la pena, la necesidad de ocurrencia de dos requisitos a saber, (i) el incumplimiento definitivo, parcial o total, y (ii) que ese incumplimiento se diera una vez terminado el plazo de ejecución del contrato.
En este sentido, al tenor de lo pactado, la Cláusula Penal es exigible cuando terminado el contrato se presenta un incumplimiento definitivo y que por la manera como las partes lo estipularon puede ser parcial y no sólo total ni de la obligación principal sino de cualquiera de las obligaciones pactadas. Basta que, a la terminación del contrato, se haya incumplido de manera parcial el contrato, esto es, cualquiera de las prestaciones contractuales en la fecha pactada y que subsista una vez terminado el contrato, sin que, el cumplimiento o aceptación de la prestación con posterioridad, descarte su procedencia. 725.
En efecto, interpretada la Cláusula Quinta del Otrosí No. 3, para el Tribunal el sentido y alcance de la estipulación contractual, la procedencia de la penal pecuniaria comprende no solamente la hipótesis del incumplimiento definitivo total, sino también el incumplimiento parcial, y que este último es definitivo cuando no se cumple cualquiera de las obligaciones en la oportunidad cierta estipulada, es, basta su presencia “una vez terminado el plazo de ejecución del contrato”, así se reciba con posterioridad. 726.
Al analizar la pretensión novena declarativa de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal consideró que si bien la entrega del Puente Hisgaura no tuvo lugar en la fecha en que vencía el plazo del Contrato, dicha infraestructura sí fue terminada y entregada por Sacyr con lo cual no pudo accederse a la declaración de un incumplimiento total y definitivo por la falta de entrega en la fecha de vencimiento del Contrato, sino que se accedió a la declaratoria de incumplimiento parcial y TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – definitivo, que fue lo que la postre, y desde el punto de vista de la óptica de la cláusula penal, ocurrió. 727.
En efecto, para el Tribunal la forma como se redactó la pena, exige determinar lo ocurrido a la fecha de 31 de agosto de 2018 para la aplicación de lo pactado y, como ya se estudió con suficiencia, para ese momento, la entrega del puente no se realizó, sino que ello ocurrió mucho tiempo después. 728. Esta aceptación tardía de la prestación por parte del acreedor, sustenta la conclusión relativa al incumplimiento definitivo parcial al momento del vencimiento del plazo contractual, con lo cual se cumple el requisito pactado por las partes para la procedencia de la cláusula penal. 729.
Sin embargo, y teniendo en cuenta que no se puede desconocer la circunstancia de que el puente fue recibido, no es admisible reconocer la totalidad de la pena convenida por las partes y con ello a la pretensión primera de condena de la demanda de reconvención reformada. Se abrirá paso sin embargo, la pretensión subsidiaria conforme a los siguientes fundamentos: 730.
El artículo 1596 del Código Civil dispone que: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” 731. Significa lo anterior que, si bien el acreedor está autorizado a hacer efectivo el monto total de la cláusula penal, por ser la valoración anticipada de los perjuicios ante el incumplimiento del deudor, este último tiene derecho, sin embargo, a que se reduzca la pena si ha cumplido una parte de las obligaciones y así ha sido aceptado por el acreedor. 732.
Sobre esa posibilidad, el Consejo de Estado ha afirmado: “Con fundamento en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estipulada por falta de cumplimiento, cuando éste ha sido en parte, caso en el cual el juez puede reducirla equitativamente si la considera manifiestamente excesiva.
En el caso objeto de la presente controversia, es posible la reducción de la sanción impuesta toda vez que, como se advirtió, la administración modificó el porcentaje de incumplimiento del demandante, el cual resultó inferior al inicialmente calculado, con la aclaración de que el incumplimiento del contratista sí se presentó aunque en menor medida.
Pero tal como ya se dijo, el hecho de haber ejecutado el contrato casi en su totalidad da lugar a una reducción en el porcentaje de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, como lo ha reconocido la Sala en asuntos similares, Por lo anterior y de conformidad con el Art.170 del C.C.A., la presente sentencia reducirá en un 50% el monto de la cláusula penal que la entidad demandada hizo efectiva (…)”318 733.
Como ya lo encontró probado el Tribunal, en el presente caso a 31 de agosto de 2018 la ejecución contractual se encontraba en un 98,3%. Restaba por cumplirse el 1,7% de ejecución, no obstante lo cual, como quedó demostrado en el expediente, se requirió una serie de actividades adicionales a aquellas pendientes de ejecutar, para que la Entidad convocada pudiera finalmente recibir la obra.
Esas actividades buscaban verificar el cumplimiento de las condiciones de estabilidad del puente, y si bien no se encontraban comprendidas dentro del porcentaje pendiente de ejecución, sí se convirtieron en labores críticas y necesarias para poder recibir la infraestructura. 734. Desde esta perspectiva, y si bien resulta ajustado a la ley reducir el valor de la pena por razón de la aceptación tardía de la prestación por parte del acreedor, no podrá reducirse aquella simplemente al 1,7% de su valor, pues las actividades ya mencionadas con anterioridad, por su trascendencia para el buen recibo de la obra, deben ser igualmente tenidas en cuenta como pendientes a 31 de agosto de 2018, y 318 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 9 de marzo de 2000. Exp.253067. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente No. 68001-23-31-000-1996-02081-01 (17009),en la que se dijo: “Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen.
No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal -es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena. La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.
Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en consecuencia, deben ser consideradas como elemento adicional para establecer la reducción de la pena. 735. En ese sentido, y no existiendo un criterio objetivo que permita medir económicamente el efecto de esas actividades no realizadas a la fecha mencionada, el Tribunal, con fundamento en lo previsto en el inciso tercero del artículo 867 del Código de Comercio dispondrá que la pena se aplique por un 25% de su valor, esto es, por la suma de $2.489.310.058 que corresponde a la siguiente liquidación: Valor final del contrato según el acta de entrega de obra $ 99.572.402.310 Cláusula Penal $ 9.957.240.231 25% Cláusula penal $ 2.489.310.058 E. LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL DAÑO REPUTACIONAL Y MORAL 736.
En lo relativo a la solicitud de condena por daño reputacional y moral del FONDO ADAPTACIÓN, la pretensión vigésima novena y su subsidiaria se encaminan a lograr el resarcimiento del daño reputacional o, en subsidio, el daño moral, sufrido por el FONDO ADAPTACIÓN como consecuencia del incumplimiento de SACYR. 737. Sostiene la convocada que las noticias sobre los defectos y retrasos del Puente Hisgaura fueron ampliamente divulgadas no solo a nivel nacional sino incluso en medios internacionales, lo cual sin duda afectó negativamente la reputación del Fondo.
En los alegatos de conclusión, la convocada efectuó un resumen de la cantidad de noticias divulgadas sobre la Entidad y específicamente sobre el Puente Hisgaura. En su concepto, el importante número de informaciones negativas relacionadas con el puente y sus defectos, afectó de manera grave la reputación de la Entidad convocada. 738.
Las pretensiones encaminadas a declarar la existencia de un daño extrapatrimonial sufrido por el Fondo son las siguientes: “PRETENSIÓN VIGESIMANOVENA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el daño sufrido por el FONDO ADAPTACIÓN producto de la afectación negativa TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a su reputación, causada por las evidentes fallas constructivas del puente Hisgaura imputables a SACYR que fueron ampliamente difundidas por distintos medios de comunicación. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA NOVENA: Que se declare que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el daño moral sufrido por el FONDO ADAPTACIÓN producto de la afectación negativa a su buen nombre, causada por las evidentes fallas constructivas del puente Hisgaura imputables a SACYR que fueron ampliamente difundidas por distintos medios de comunicación. 739.
Y como pretensiones de condena se solicitó: “PRETENSIÓN SÉPTIMA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa relacionada con la afectación a la reputación, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN la suma que resulte probada por concepto de afectación reputacional.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA: Que como consecuencia de la pretensión declarativa relacionada con la afectación al buen nombre, se condene a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN la suma que resulte probada por concepto de daño moral.” 740. En la experiencia y conciencia jurídica, rectamente entendido, el daño no se reduce al detrimento del patrimonio, a sus consecuencias patrimoniales o de otra índole, a la naturaleza económica del interés o a su proyección pecuniaria, ni se confunde con el acto o hecho dañoso319, constituye una noción unitaria que consiste en la “lesión de 319 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 4 de abril de 1968, CXXIV, 62: 4 de abril de 2001, [S-056-2001], Exp. 5502; 6 de abril de 2001, rad. 5502; 27 de marzo de 2003, Rad. n. 6879, 17 de julio de 2006, Exp.
No. 02097-01, 9 de noviembre de 2006, Exp. No. 00015; 18 de diciembre de 2007, rad. 2002-00222-01; 24 de agosto de 2009, Exp.11001-3103-038-2001-01054-01; 9 de septiembre de 2010, Exp. 170423103001200500103-01: “En el ámbito normativo, la noción de daño comprende toda lesión a un interés tutelado, ya presente, ora posterior a la conducta generatriz, y […] abarca todo el daño cierto, actual o futuro (arts. 1613 y 1614 Código Civil; 16, Ley 446 de 1998; cas. civ. sentencia de 7 de mayo de 1968, CXXIV)”; 16 de mayo de 2011, Exp. 52835-3103-001-2000-00005- 01; 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01; 17 de noviembre de 2016, SC-16990-2016, Radicación n.° 11001-31-03-008-2000- 00196-01; abril 25 de 2018, SC-1230-2018, Radicación: 08001-31-03-003-2006-00251-01: “[…]todo detrimento o menoscabo de bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio material o moral”;
Corte Constitucional, sentencia C-052 de 2012: “[…] toda situación desfavorable jurídicamente relevante”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – un interés protegido”320 por el ordenamiento jurídico321, independientemente de la naturaleza de la norma jurídica que dispensa la protección del derecho o de la clase del interés, su valoración, estimación, repercusión económica o consecuencia perjudicial322 741.
En efecto, la noción ontológica de daño comprende el quebranto de un derecho o interés reconocido y tutelado en una norma jurídica sin consideración a su jerarquía y contenido323, ya en preceptos constitucionales, ora legales, bien en tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado, y no sólo relativos a derechos humanos sino a los distintos intereses, libertades y garantías, sea que concierna a la persona en si misma considerada, a sus valores intangibles e inmanentes, a su vida, salud, integridad física o psíquica, intelectiva, afectiva, personalidad, libertad, dignidad, intimidad, privacidad324, bienestar, desarrollo en la vida de relación o en el tráfico jurídico, sus derechos subjetivos y las facultades o potestades que le son inherentes, o a las cosas o bienes corporales e incorporales, materiales e inmateriales respecto de las cuales es titular de derechos e intereses, a su actividad lícita susceptible de aprovechamiento o a su patrimonio económico325.
Hay sin embargo una tendencia a clasificarlo. Así, la jurisprudencia administrativa además del daño patrimonial y del moral, oscila entre el “perjuicio fisiológico”326, el daño a la “vida 320 CARNELUTTI, F. Il danno e il reato, Padova, Cedam, 1926, 13: “lesión de un interés”. 321 ALPA, GUIDO. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil, trad.
Esp. Leysser León, Lima, Jurista Editores, 2006, 773. La lesión puede abarcar un infracción, violación, cercenamiento, turbación, privación, pérdida, menoscabo, disminución, intromisión o interferencia injustificada. 322 TAPIAS ROCHA, H. La concepción del daño en el Código de Bello. En, Estudios de Derecho Privado en homenaje de Christian Larroumet, Colección Textos de Jurisprudencia, Textos de Jurisprudencia, Fabricio Mantilla Espinosa Carlos Pizarro (cord).
Fundación Fernando Fueyo Lainiere-Universidad Diego Portales, Universidad del Rosario, 2008. 323 IHERING, RUDOLF VON, El espíritu del derecho romano, Abreviatura por Fernando Vela, ed. Revista de Occidente Argentina, Buenos Aires, 1947, 429: “Los derechos son, pues, intereses jurídicamente protegidos. Utilidad, bien, valor, goce, interés; tal es el primer elemento del derecho.
El contenido de todo derecho es, pues, un bien, una cosa que nos puede servir de algo. A las ideas de bien se unen las de valor e interés. El valor nos da la medida de la utilidad del bien y el interés expresa el valor del bien en relación con un sujeto y sus fines”. 324 ALPA, G. L’identità digitale e la tutela della persona. Spunti di riflessione, in Contratto e Impresa, 2017, 723 ss.;
ID., Privacy e statuto dell`informazione, in Riv. Dir.civ., 1979: BIANCA, C.M. Y BUSNELLI F.D. (a cura di), La protezione dei dati personali, Padova, Cedam, 2007; PARDOLESI, R. (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, Milano, Giuffrè,2003.. 325 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de septiembre de 2009: “El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo”. 326Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 14 de febrero de 1992, expediente 6477; 6 de mayo de 1993, expediente 7.428; 13 de junio de 1997, Exp.: 12.499; 25 de septiembre de 1997 expediente: 10.42;1 19 de agosto de 2011, Exp.: 20.227.
Navia A, F. Del daño moral al daño fisiológico ¿una evolución real?, Bogotá́, Universidad Externado de Colombia, 2000, 84-85.; ID., Daño moral, daño fisiológico y daño a la vida de relación en Colombia”. En: Revista de Derecho Privado, No. 12-13, Bogotá́, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 166; KOTEICH K, M. La reparación del daño como mecanismo de tutela de la persona.
Del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, 208. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de relación”327, el daño por “alteración a las condiciones de existencia”328, el daño a la “salud”329 y el “daño a derechos constitucional y convencionalmente amparados”330 considerado un daño inmaterial autónomo distinto del daño material, por vulneración de bienes o derechos amparados en la Constitución Política y las convenciones integrantes del bloque de constitucionalidad, y cuya reparación estaría orientada al restablecimiento de los bienes afectados, cesar el quebranto, sus causas, permitir su ejercicio y evitar a futuro su ocurrencia, salvo cuando no fuere suficiente, pertinente u oportuna, caso en el cual podrá imponerse una medida pecuniaria331. 742.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de julio de 1922 introduce en el derecho colombiano la categoría del daño moral como un daño no patrimonial autónomo332, proyectado en la esfera subjetiva, íntima e interna de la 327 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 19 de julio del 2000, expediente: 11.842; 13 de junio de 1997, Exp.: 12.499; 25 de enero de 2001, Exp.: 11.413, 23 de agosto de 2001, Exp.: 13.74; 3 de mayo de 2007, Exp.: 16.098; 20 de febrero de 2008, Exp.: 15.980; 24 de enero de 2011, Exp.: 17.547. 328 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 15 de agosto de 2007, AG 2003-385-01; 18 de octubre de 2007, Exp.: AG-029-01;.9 de junio de 2010, Exp.: 19.849.
M´CAUSLAND SÁNCHEZ, M.C. Tipología y reparación del daño inmaterial en Colombia. Comentarios críticos sobre la jurisprudencia reciente, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, 64: en AA.VV., Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Libro homenaje a Fernando Henestrosa. 40 años de Rectoría Tomo II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 323-343;
ID., Tipología y reparación del daño no patrimonial. Situación en Iberoamérica y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Bogotá́, Universidad Externado de Colombia, 2008; 329 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 9 de mayo de 2011, expediente Exp.: 17.396; 14 de septiembre de 2011, Expedientes 38222 y 19031: “ […]la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de daño corporal o afectación a la integridad psicofísica‛ y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación”. 330 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 24 de septiembre de 2012, Exp.: 44.050; 19 de noviembre de 2012, Exp.: 25.506; 13 de febrero de 2013, Exp.: 45.679; 24 de julio de 2013, Radicación: 52001-23-31-000-1999- 00782-01(27155);25 de septiembre de 2013, Expediente: 050012331000200100799 01 (2001-950 y 2001-3159 acumulados) Radicación interna No.: 36.460; 24 de octubre de 2013, Exp.: 25.981; 21 de noviembre de 2013, Exp.: 29.764; 26 de noviembre de 2013, Exp.: 00227-01(AP);
Subsección A, 29 de enero de 2014, Radicación número: 18001-23-31-000-1999-00419-01(30366); 12 de febrero de 2014, Exp.: 26.013 y 40.802; 26 de marzo de 2014, Exp.: 28.741, 28 de agosto de 2014, Radicación número: 05001-23-25-000-1999-01063-01(3). 331 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, en sentencias de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, Expedientes. 26.251, 32988, 27709, 31172, 36149, 28804, 31170, y 28832, resume su doctrina en documento ordenado mediante Acta No. 23 de 25 de septiembre de 2013, “con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales”. 332 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de julio de 1922, M.P. Tancredo Nannetti.
G.J. XXIX, N°1515, 220: “Tanto se puede dañar a un individuo menoscabando su hacienda, como infligiéndole ofensa en su honra o en su dignidad personal o causándole dolor o molestia por obra de malicia o negligencia en el agente. […] y si en muchos casos es difícil determinar el quantum de la reparación, esa circunstancia no puede ser óbice para fijarlo aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir qué derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles”; sentencia de 22 de agosto de 1924, G.J. t. XXXI, 82; 20 de junio de 1941, d.j. t. LI, núms. 1971 y 1972, 4 de abril de 1968, G.J. t. CXXIV, N° 2297-2299, 58-65; sentencias de 27 de septiembre de 1974, G.J. t. LXI, 570 y CXLVIII, 248; 11 de mayo de 1976, G.J. t. 2393,138; 25 de noviembre de 1992, exp. 3382; 5 de mayo de 1999, exp. 4978; 17 de agosto de 2001, exp. 6492; 21 de febrero de 2002, exp. 6063; 26 de septiembre de 2002, exp. 6878; 13 de mayo de 2008, Exp.: 11001-3103-006-1997-09327-01; 18 de septiembre de 2009, Exp.: 20001-3103-005-2005-00406-01; 9 de agosto de 2010, Exp.: 11001- 3103-035-1999-02191-01;
Sala de Negocios Generales, Sentencias de 20 de noviembre de 1933, G.J. t. XXXIX, 197, 12 de marzo de 1937, t. XLV, 856, 23 de abril de 1941, t. XLI, 786; 15 de marzo de 1941, G.J. t. I, 786; 21 de agosto de 1941, G.J. t. XLI, 206; 14 de marzo de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – persona, en sus sentimientos y afectos, por lo común exteriorizado en el dolor, la pena, pesadumbre, congoja, aflicción, los sufrimientos333.La sentencia de 4 de abril de 1968, anticipándose a la evolución de la disciplina, distinguió las manifestaciones del “daño a la persona”, “consistente de inmediato en un desmedro a la integridad física o mental, o en injuria al honor, la libertad o la intimidad, susceptibles de traducirse en las anotadas consecuencias patrimoniales, de proyectarse en quebrantos a la vida de relación y de repercutir en el equilibrio sentimental del sujeto”334, aserto plasmado en el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970.
Más adelante, en sentencia de 13 de mayo de 2008, en punto del daño a la persona reconoció el “daño a la vida de relación, que se traduce en afectaciones que inciden en forma negativa sobre su vida exterior, concretamente, alrededor de su “… actividad social no patrimonial …”, como se lee también en el citado fallo”335 Posteriormente introduce la inexacta, vaga e imprecisa tipología de los daños “a los bienes personalísimos de especial protección constitucional que constituyen derechos humanos fundamentales” o “bienes jurídicos personalísimos de relevancia constitucional”, que “solamente se configura cuando se violan ciertos derechos fundamentales que comprometen de modo directo la dignidad, tales como la libertad, la intimidad personal y familiar, la honra y el buen nombre” que sería un daño no patrimonial “autónomo” y “adicional”, no obstante lo cual el juzgador habrá de “examinar si el resarcimiento que se reclama por concepto de daño a un bien esencial de la personalidad, se halla comprendido en otro rubro susceptible de indemnización, como puede ser el perjuicio patrimonial, el moral, a la salud, o a la vida de relación”336, o un daño “eminentemente residual” 337. 1942, t. XLII, 521; 3 de noviembre de 1942, G.J. t. LIV, 393; 26 de noviembre de 1942, G.J. 421, núm. 1981; 3 de diciembre de 1942, G.J. t. LIV, 432; 27 de septiembre de 1946, 20 de mayo de 1952,G.J. t. LXXII, 32130 de agosto de 1971, G.J., y. XVI, 337; 19 de diciembre de 1956, G.J. t. LXXXIII, 370. 333 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de septiembre de 2009, Exp.: 20001-3103-005-2005-00406-01: “El daño moral, configura una tipica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial […] su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimentos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde” 334 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de abril de 1968, G.J. t. CXXIV. 63: “[…] la lesión a la integridad sicosomática de la persona puede repercutir en el patrimonio de la misma, tanto en los gastos de curación o rehabilitación, como en las ganancias ciertas que por tal motivo ha dejado o dejará de percibir, y también manifestarse en quebrantos transitorios o definitivos, más o menos graves, en la vida de relación del sujeto, e incluso proyectarse en sus sentimientos […]”. 335 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 13 de mayo de 2008, SC-035-2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01. 336 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 agosto de 2014, Exp. 11001-31-03-003-2003-00660-01.
En el mismo sentido, sentencia 337 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2018, radicación 05736 31 89 001 2004 00042 01: “[… ]hoy en día el daño extrapatrimonial comprende, en la jurisprudencia de esta Sala, el daño a la vida de relación, así como –en forma eminentemente residual- cualquier perjuicio relevante no susceptible de valoración económica y que sufra una persona en sus derechos fundamentales, teniendo cuidado de no incurrir en doble indemnización y de no equiparar el daño resarcible con la mera violación de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 743.
Con relación a esta nomenclatura, baste precisar que la naturaleza de la norma jurídica no determina la del daño ni permite establecer categorías autónomas, por cuanto el derecho e interés protegido y quebrantado encuentra titularidad y protección en un precepto, sea constitucional, “convencional” o legal, sin que ello determine la exacta naturaleza o tipología del daño. 744.
En relación con el daño reputacional o daño moral que alega el FONDO ADAPTACIÓN, es importante realizar algunas precisiones acerca de lo referido en la doctrina y la jurisprudencia sobre este tema. 745. En términos generales, autores de distintos países, tales como Colombia338, Italia339, Argentina340, Chile341, Francia342 y España343, concuerdan con que las personas jurídicas no se encuentran en capacidad de sufrir daños morales, por cuanto, en efecto, estas carecen de una dimensión sentimental o psicológica, lo que les impide experimentar sentimientos de tristeza, aflicción, desesperación, entre otros.
Sin embargo, esto no quiere decir que las personas jurídicas no puedan sufrir otro tipo de daño extrapatrimonial, siempre que se vea afectado un interés cuya valoración patrimonial no sea posible, por ejemplo, cuando “se presenta un menoscabo del buen aquellos derechos, pues no es la trasgresión (hecho dañoso) en sí misma lo que se indemniza o sanciona a modo de daño punitivo, sino la lesión antijurídica acreditada y derivada de esa vulneración (lo que propiamente se ha dado en llamar perjuicio). […] Este último tipo de perjuicio es al que se refiere la Corte en reciente providencia, con salvamentos y aclaraciones, en la que, en una primera aproximación, instituyó como daño extrapatrimonial adicional, el irrogado a los bienes personalísimos de especial protección constitucional que constituyen derechos humanos fundamentales (CSJ SC10297-2014 de 5 ag. 2014, rad. 11001-31-03-003-2003-00660-01), […] Es que, por otra parte, esa tesitura abierta de los perjuicios extrapatrimoniales con una tipología de daños de ese linaje, ha experimentado en el derecho comparado una, para algunos, exagerada profusión de modalidades, proclive tal categorización a la dispersión, carente de rigor por comprender los mismos intereses, quizás yuxtapuestos y no claramente diferenciados unos de otros. […] Tendencia esta que llega entonces a consolidarse conceptualmente en la concesión de tantos resarcimientos como intereses extrapatrimoniales resulten afectados, al margen de la denominación con que se la distinga.
Esa especie de inflación de daños extrapatrimoniales ha dado lugar a que se proclame la necesidad de ir con prudencia a la hora de implementar o establecer nuevos perjuicios de ese linaje en tanto los mismos no se encuentren técnicamente definidos de modo tal que, más que el bien directamente afectado, se mire y precise el interés jurídico lesionado convertirse en fuente de lucro para el damnificado ni en factor de expoliación para el dañador, como lo sostiene un autorizado expositor(…) ”. 338 Javier Tamayo Jaramillo, “Tratado de responsabilidad civil”, t. II, segunda edición, Bogotá, Legis, 2007;
Felipe Navia Arroyo, Del daño moral al daño fisiológico ¿Una evolución real?; María Cecilia M’causland Sánchez, “Reflexiones sobre el contenido del daño inmaterial”, en Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa.; Enrique José́ Méndez De Andréis, “Daño moral en las personas jurídicas y su tratamiento en Colombia”, en Cuadernos de la maestría en derecho, n.º 5, Bogotá́, Universidad Sergio Arboleda, 2016, pp. 146-148;
Daniel Rojas Tamayo, El daño no patrimonial de las personas jurídicas p. 132. 339 Adriano de Cupis, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, 2da edición, Traducción por Ángel Martínez Sarrión, Bogotá, Casa Editorial Bosch, 1996, pp. 123-124; Renato Scognamiglio, El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual, traducción por Fernando Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1962, pp. 81-82. 340 Eduardo A. Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, p. 446;
Roberto H. Brebbia, El daño moral, p. 245; Alfredo Orgaz, El daño resarcible, 1980, p. 249. 341 Corral, H. (2003). Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago – Chile.Carmen Aida Domínguez Hidalgo, El daño moral, p. 723-724; José Luis Diez Schwerter, El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Santiago de Chile, 1998, pp. 129- 132. 342 Henri Mazeaud, León Mazeaud Y André Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, T. 2º, vol.
II, traducción por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, p. 481; 343 Maria Dolores Moreno Marín, El daño moral causado a las personas jurídicas, p. 310 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – nombre y la reputación de las personas jurídicas que no genera una consecuencia patrimonial”344, “cuando se impide el normal desarrollo del objeto social para el cual fueron constituidas”345, “cuando se afecta el crédito, eficiencia u otras características de sus relaciones negociales”346, entre otros. 746.
En la jurisprudencia francesa se ha considerado que el derecho a la imagen y la reputación de la empresa son bienes esenciales. Aunque resulta difícil de cuantificar, la imagen de una empresa constituye uno de sus más importantes elementos incorporales, que por esa razón puede ser valorado económicamente. 747. Para efectos de la valoración de ese perjuicio, el derecho francés ha propuesto diferentes métodos, a saber347: (i) el costo de las inversiones humanas y financieras para reconstruir su imagen, (ii) apoyarse en las referencias de mercado, y (iii) la pérdida de la rentabilidad de las marcas. 748.
Sin embargo, este análisis se refiere únicamente al caso de sociedades comerciales afectadas en su reputación. 749. En el derecho colombiano, la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos348 ha enmarcado el concepto de “derecho a la reputación” dentro de la figura del denominado derecho fundamental al buen nombre. Al respecto, la Corte ha manifestado que el artículo 15 de la Constitución Política consagra la protección de los derechos relativos a la esfera interna de la persona, los cuales corresponden al derecho a la intimidad personal, al habeas data, derecho al buen nombre, entre otros.
Sobre ese último, ha señalado la Corporación que este se concibe, precisamente, como “el derecho a la reputación o el concepto de una persona que tienen los demás y que se configura como el derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas que enervan la confianza y la fama que goza la persona en el entorno que se desenvuelve”. 344 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de responsabilidad civil, pp. 501-502; 345 Maria Cecilia M’causland Sánchez, “Reflexiones sobre el contenido del daño inmaterial” p. 334. 346 CARMEN AIDA DOMÍNGUEZ HIDALGO, El daño moral, cit., p. 722.
Este caso específico es un ejemplo de lo que el derecho estadounidense ha considerado como tort civil. 347 Guy Jacquot, La valeur de l’intangible – Numéro 357 348 Corte Constitucional, sentencia T-412 del 17 de junio de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Corte Constitucional, sentencia T- 094 del 2 de febrero de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis;
Corte Constitucional, sentencia T-361 del 31 de agosto de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; Corte Constitucional, Sentencia T-373 de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 750.
En ese sentido, la Corte Constitucional también se ha pronunciado en repetidas oportunidades sobre la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, de lo cual ha concluido, mayoritariamente, que estos entes pueden, en efecto, ser titulares de derechos fundamentales, siempre que estos sean acorde con su naturaleza349, por lo que, ha determinado esa Corporación que el núcleo esencial del derecho al buen nombre permite también la protección del llamado Good Will de las personas jurídicas, concepto que tiene contenido eminentemente patrimonial.
Este, explica la Corte, “es el derecho al buen nombre de una persona jurídica (…) que puede ser estimado pecuniariamente”350. 751. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la acción de tutela presentada por un partido político contra una ciudadana, por la violación de los derechos al buen nombre y a la honra de dicho partido, realizó un análisis acerca de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre de las personas jurídicas con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En esta ocasión, la Corte Suprema amparó el derecho al buen nombre del partido respectivo y ordenó a la accionada retractarse de su afirmación en el sentido de que aquel es “un concierto para delinquir con personería jurídica”. 752. Al respecto, el Consejo de Estado351 ha indicado que los daños al buen nombre o “Good Will” de una persona jurídica, si bien pertenecen a la esfera inmaterial, deben ser resarcidos dentro del concepto de perjuicios materiales.
La Corporación ha mencionado que, en desarrollo de su jurisprudencia se han incluido los daños al buen nombre o Good Will de las sociedades de comercio en el concepto de perjuicios materiales, en la medida que dichos derechos, aunque pertenecen a la esfera de lo inmaterial, constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica.
En ese sentido ha expuesto la alta Corte que, el daño que ocasione, por ejemplo, una entidad estatal a aquellos bienes de origen inmaterial, que constituyen la noción de establecimiento de comercio, deberán ser resarcidos, mediante las instituciones jurídicas de daño emergente y lucro cesante, cuya indemnización estará sometida entonces a la acreditación de los gastos en los que incurrió la empresa para restablecer 349 Corte Constitucional, sentencia T-463 del 16 de julio de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
Corte Constitucional; Sentencia T-411 de 1992 (ídem) 350 Corte Constitucional, Sentencia T-412 del 17 de junio de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 351 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicado: 54001-23-31-000-2008-00379- 01 (57.536) C.P José Roberto Sáchica Méndez, 4 de diciembre de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – su buen nombre y lo que tuvo que sufragar por el desprestigio que padeció por el hecho dañino, respectivamente. 753. Desde el otro punto de vista, la jurisprudencia contencioso administrativa también ha reconocido la existencia del daño reputacional al Estado.
La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2018, dispuso procedente adoptar medidas de carácter no pecuniario para resarcir ese tipo de daño. 754. Como puede observarse el daño reputacional puede afectar tanto a las sociedades comerciales como a las Entidades Públicas, no obstante lo cual el Tribunal considera que para unas y otras la afectación y la consecuente reparación son distintas.
Mientras las primeras pueden ver afectado su buen nombre en términos patrimoniales o pueden ver afectada su participación en el mercado, la disminución de sus ventas, el descrédito de sus productos o la reducción de su clientela, entre otros, el daño que sufren las Entidades Públicas no comerciantes, por no ser agentes del mercado no necesariamente se refleja en términos patrimoniales. 755.
Adicionalmente, si bien el grueso de la jurisprudencia ha resuelto las controversias sobre daños reputacionales por razón de informaciones falsas, no puede considerarse que esas son únicas hipótesis en que la reputación puede verse afectada, pues nada obsta, como ocurre en este caso, que la ejecución defectuosa de un contrato pueda generar afectaciones en la imagen del contratante. 756.
La parte convocada ha demostrado documentalmente en este proceso, que se publicaron cuando menos 1138 noticias negativas relacionadas con el Puente Hisgaura352, circunstancia que reafirmó la testigo Ana María González Ibarra, precisando que las mediciones efectuadas por la empresa Siglodata muestran un alto número de noticias negativas.
Explicó la declarante que esas mediciones les permiten conocer la percepción que tiene el público de las actuaciones de la Entidad. 757. Para el Tribunal no cabe duda que la difusión de ese importante número de noticias generó en la opinión pública una imagen negativa del Fondo, imagen que tuvo como causa las deficiencias y problemas constructivos generados por SACYR, por lo cual 352 Prueba número 119 aportada con la contestación a la demanda principal y con la demanda de reconvención inicial.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – puede concluir que a esta última le es imputable ese daño consistente en la afectación de la reputación y el buen nombre de la entidad. 758. Esta tipología de daño se enmarcaría dentro de lo que la jurisprudencia contencioso administrativa ha denominado “afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados” que según el Consejo de Estado se refiere a “aquellos bienes, derechos o interés legítimo constitucional jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de ‘daño moral’ o ‘daño a la salud’ y que merezca una valoración o indemnización como lo son el derecho al buen nombre, honor y honra, entre otros”353. 759.
El presente proceso pone en evidencia que la reputación del FONDO ADAPTACIÓN se vio realmente afectada por el sinnúmero de noticias que en razón de los defectos constructivos del puente se difundieron. 760. Establecido como ha quedado, la existencia de un daño en cabeza de la reconviniente, resta por analizar el monto del perjuicio a reparar, precisando que en el presente caso la convocada no aportó prueba de ello, a pesar de haber solicitado un plazo para allegar de un dictamen en ese sentido, por lo que se impone para su reparación la aplicación del criterio jurisprudencial. 761.
Sobre la forma de reparar esta tipología de daño, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, radicado 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), con ponencia del magistrado Orlando Santofimio Gamboa estableció: “En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.” 353 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicado: 54001-23-31-000-2008-00379- 01 (57.536) C.P José Roberto Sáchica Méndez, 4 de diciembre de 2020. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 762.
Y aunque la jurisprudencia permite la indemnización mediante medidas no pecuniarias, las cuales, en principio, podría pensarse pudieran consistir en noticias favorables, el Tribunal no cuenta con elementos suficientes que le permitan concluir cuál sería la cantidad de noticias, su medio de difusión, franja horaria o lugar de publicación, que permitieran cambiar la percepción desfavorable del Fondo que fue consecuencia de los hechos ocurridos en el Puente Hisgaura, imputables a SACYR. 763.
Por ello, con independencia de la naturaleza exacta y tipología de esta especie de daño, y de otras opiniones que se puedan tener a propósito, y al margen de compartirse o no, el Tribunal respetuoso de las decisiones del Consejo de Estado que constituyen su doctrina jurisprudencial reiterada estima que la medida idónea en este caso para reparar el daño sufrido por la convocada consiste en la indemnización patrimonial que será equivalente a la suma máxima permitida por esa Corporación atiendo la gravedad del daño. 764.
Se accederá entonces a la prosperidad de las pretensiones vigésima novena declarativa y séptima de condena, y se dispondrá el pago de la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo de SACYR., lo que equivale en la fecha de esta decisión a la suma de ciento dieciséis millones de pesos ($116.000.000) moneda legal colombiana.
Habiendo prosperado las pretensiones principales, no es necesario estudiar las subsidiarias, a saber, pretensión subsidiaria a la pretensión vigésima novena, ni la llamada “pretensión subsidiaria a la pretensión quinta”. D. LAS PRETENSIONES DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 765. La Pretensión 1 Declarativa de la demanda principal reformada solicita la liquidación del Contrato 285 de 2013 reconociendo y ordenando el pago de los conceptos y valores correspondientes de conformidad con las pretensiones de la presente demanda reformada e incorporando, únicamente para efectos del balance final, las condenas que impuso el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, el cual quedó ejecutoriado el 19 de febrero del mismo año y que habrán de pagarse bajo lo dispuesto en dicho Laudo Arbitral. 766.
De su parte, la Pretensión Trigésima Declarativa de la demanda de reconvención reformada del FONDO, pide liquidar el Contrato No. 285 de 2013 celebrado el 27 de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – diciembre de 2013 entre el FONDO ADAPTACIÓN y SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA.
CONSIDERACIONES 767. De acuerdo con una difundida opinión jurisprudencial en firme del Consejo de Estado, la liquidación de un contrato estatal 354, es una actividad “posterior a su terminación normal o anormal” cuya finalidad consiste en “determinar el resultado final de los derechos y deberes de las partes”355, su “objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial”356, esto es, se orienta a establecer el balance definitivo de su celebración, ejecución y terminación, las prestaciones contraídas, cumplidas y no ejecutadas, los pagos, acreencias recíprocas e insolutas, los reconocimientos, las compensaciones, restituciones e indemnizaciones inter partes, el saldo líquido y su finiquito total, o sea, su resultado final, sin perjuicio de las salvedades, reservas o controversias que subsistan entre los contratantes. 768.
A dicho respecto, ha expresado: “La liquidación del contrato se ha definido, (…) como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. “La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o 354 Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, -derogado parcialmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007-; artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 217 del Decreto 19 de 2012. 355 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 31 de octubre de 2001.
Exp. No. 1365. 356 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. No. 16.370. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste.
“(…) En estos términos, liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual”357. 769.
El Consejo de Estado, de tiempo atrás, distingue la liquidación bilateral, la unilateral y la judicial, en los siguientes términos: “La liquidación bilateral es el negocio jurídico mediante el cual las partes de común acuerdo definen las prestaciones, derechos y obligaciones que aún subsisten a su favor o a su cargo y a partir de allí realizan un balance final de cuentas para de ésta forma extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron del contrato estatal precedentemente celebrado. […] el acto de liquidación bilateral de un contrato es a su vez un contrato pues mediante él se persigue extinguir definitivamente las relaciones jurídicas de contenido económico que aún pudieran subsistir a la terminación de la relación contractual precedentemente celebrada.
“[…] “La liquidación unilateral del contrato. 357 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 14 de mayo de 2014, Radicación 15001-23-31-000-1997-07016-01 (23.788). En el mismo sentido, Sentencias de 16 de octubre de 1980, Expediente 1960; mayo 17 de 1984 –exp. 2796; 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165; 30 de mayo de 1991, Exp. 6665; 6 de mayo de 1992;
Exp. 666; junio 22 de 1995, Radicación No. 9965; 19 de julio de 1995, Exp. 7882; 22 de mayo de 1996, Exp.9208; 10 de abril de 1997, expediente 10608; febrero 20 de 1998.Exp. 14213; 9 de marzo de 2000-exp. 10778; octubre 28 de 2004, expediente 22261; 16 de febrero de 2001, exp.11689; agosto 30 de 2001 expediente 16256; 14 de febrero de 2002, Exp.13.600; 17 de 2003, expediente 24041; octubre 28 de 2004.
Expediente 2226; abril 20 de 2005, Exp. 14213; 6 de julio de 2005. Exp.14.113; diciembre 4 de 2006, Expediente 15239; 31 de marzo de 2011. Exp.16246; Subsección C, Sentencia de 29 de febrero de 2012, Radicación número: 66001-23-31-000-1993-03387-01(16371); 27 de marzo de 2014, Radicación 25000-23-26-000-1998-02814-01 (26939); abril 26 de 2018, Radicación número: 25000232600020020244101 (40351).
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Por su parte la liquidación unilateral es una actuación administrativa posterior a la terminación normal o anormal del contrato que se materializa en un acto administrativo motivado, mediante el cual la administración decide unilateralmente realizar el balance final o corte final de las cuentas del contrato estatal ya terminado, precisando quién le debe a quien y cuanto y que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ya sea porque el contratista no se presentó a ésta o porque las partes no llegaron a un acuerdo sobre las cuentas a finiquita[r].
“La liquidación Judicial “La liquidación judicial es aquel balance, finiquito o corte de cuentas que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado.
“Ya en anteriores oportunidades la Sección Tercera de ésta Corporación al referirse a ésta modalidad de los contratos estatales había precisado que: “( ) es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionadas.”358 770.
Del mismo modo, ha puntualizado el Consejo de Estado que la liquidación judicial de un contrato estatal debe solicitarse oportunamente, antes de la ocurrencia de la caducidad, y puede deferirse a los árbitros cuando se estipula el pacto arbitral por cuya inteligencia las partes renuncian a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes359, anotando al respecto: 358 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de mayo de 2017, Radicación: 05001-23-31-000-2009-01038-02 (57.864).
En Sentencia del 30 de agosto de 2018. Exp. 37935, expresó: “ […] la liquidación es una actuación que sobreviene a la terminación, destinada a hacer constar el balance del contrato, las obligaciones satisfechas y los derechos exigidos, valores ejecutados y pendientes. […] como las partes no procedieron a liquidar el contrato, corresponde al juez definir el balance financiero y, de esta forma, finiquitar la relación contractual”.
En concepto de 29 de mayo de 2015, Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00030-00(C), la Sala de Consulta y Servicio Civil, indicó: “(v) Finalmente, si las partes no liquidan el contrato de mutuo acuerdo ni la entidad estatal contratante lo hace en forma unilateral, cualquiera de las partes puede solicitar al juez competente que efectúe la liquidación dentro del mismo plazo de dos (2) años, es decir, dentro del término de caducidad de la acción. Tal petición puede formularse ante la jurisdicción contencioso administrativa o ante un tribunal de arbitramento, en este último caso si las partes celebraron un pacto arbitral (compromiso o cláusula compromisoria)”. 359 Ley 1563 de 2012, arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 29, 41 [1], 69 y 108.
El art. 3º, dispone:” El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “La cláusula arbitral contiene el consentimiento de las partes de someterse a la justicia arbitral frente a eventuales litigios surgidos del contrato.
Esta decisión bilateral puede formalmente aparecer estipulada como una simple cláusula contractual donde se manifieste la decisión de las partes de someter las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación al conocimiento de árbitros y de ser posible la delimitación material de las materias que se someterían a conocimiento de ellos”360 (énfasis añadido). 771.
En este sentido, por el pacto arbitral acordado en la Cláusula Compromisoria, SACYR y el FONDO acordaron “que toda controversia que surja por causa o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato No. 285 de 2013 (…) incluyendo aquellas relativas a su existencia, validez, terminación u obligaciones que se extiendan más allá del plazo del mismo, así como todo aspecto derivado de sus otrosíes, modificaciones y adiciones, será decidida de manera definitiva por un tribunal de arbitramento”361 (se destaca). 772.
En el proceso consta que las partes no realizaron de consuno la liquidación bilateral del Contrato dentro del término pactado y que la acción del medio de definición de controversias contractuales, así como la presentación de las demandas reformadas se hizo antes de la consumación del término de caducidad. 773. Al expediente se incorporó el Contrato, sus modificaciones, otrosíes, actas de obra y ajustes, actas de entrega, pólizas y estado actual, además del laudo arbitral proferido el 27 de enero de 2021.
Y en este proceso, se han resuelto las controversias planteadas por las partes y se han fijado las cifras a cargo de cada una de ellas y en favor de la otra. 774. Por ello, en los precisos términos de esta decisión, y respecto de las controversias aquí planteadas, deberá tenerse por liquidado el contrato subsistiendo en los términos legales y del contrato, las obligaciones, garantías y responsabilidades de SACYR en particular las relativas a la estabilidad, durabilidad, funcionalidad y calidad de las obras, así como las inherentes a las pólizas de estabilidad y calidad otorgadas por la aseguradora en los términos, cobertura, valores y tiempos de estos amparo. 360 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Auto de 6 de junio de 2013, Radicación: 11001-03-26-000- 2013-00003-00 (45922) 361 Expediente, Cuaderno de Pruebas, Carpeta No.1 128411 PRUEBAS VIRTUALES RADICADAS CON LA DEMANDA INICIAL, Documento No.1 CONTRATO DE CONCESIÓN 444 DE 1994, Folio
17. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Prosperan, en consecuencia, las pretensiones: Primera Declarativa de la demanda reformada y Trigésima de la demanda de reconvención reformada. E. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 775.
El Tribunal de las pruebas apreciadas en conjunto conforme a la sana crítica, según el análisis jurídico y probatorio realizado en precedencia, en relación con las pretensiones de las demandas:
1. DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA A. PRETENSIONES DECLARATIVAS 776. Prosperan en su totalidad las pretensiones declarativas 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 26 y 30, en los precisos términos ya expuestos. 777. Prosperan de manera parcial las pretensiones declarativas 2 y 24 en los precisos términos ya expuestos. 778. Prospera igualmente, la pretensión declarativa 1 relativa a la liquidación del contrato, en los precisos términos expuestos. 779.
En relación con las demás pretensiones no prosperan todas las restantes pretensiones declarativas de la demanda reformada, incluidas la 6 y su subsidiaria, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 31, 32 y 33, que se niegan por lo ya expuesto. B. PRETENSIONES DE CONDENA 780. Prosperan las pretensiones de condena 35, 37, 39 y 42 de la demanda reformada. 781.
En relación con la pretensión 35 de la demanda reformada, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, el Tribunal condenará al FONDO a pagar a SACYR la suma de $1.251.041.646 por concepto del ajuste de precios del Contrato 285 de 2013 - Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, tomando como fecha inicial el mes de julio de 2015, conforme el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 lo ordena, tal como resultó probado en el proceso, valor que aplicando idénticos parámetros a TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – los establecidos en el mencionado Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, debidamente actualizado como quedó dicho, arroja como resultado la suma total de $1.882.882.398 782.
En relación con la pretensión 37 de la demanda reformada, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, el Tribunal condenará al FONDO a pagar a SACYR la suma de $652.209.400 por concepto de menor valor reconocido al Contratista respecto de los ítems de concretos de alta resistencia de 50 Mpa para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura) que fueron utilizados para la construcción del Puente Hisgaura durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018 -Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, de acuerdo con los precios que fueron definidos por el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, valor que aplicando idénticos parámetros a los establecidos en el mencionado Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, debidamente actualizado como quedó dicho, arroja como resultado la suma total de $ 948.608.800. 783.
En relación con la pretensión 39 de la demanda reformada, el Tribunal condenará al FONDO a pagar a SACYR la suma de $ 205.165.365por concepto de los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado durante el periodo comprendido entre enero y agosto valor que aplicando idénticos parámetros a los establecidos en el mencionado Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, debidamente actualizado como quedó dicho, arroja como resultado la suma total de $ 301.895.978 784.
En relación con la pretensión 42 de la demanda reformada, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, determinada en este laudo la obligación de pagar a SACYR las sumas reconocidas y establecido su monto líq quido, en cuanto a los intereses moratorios solicitados en la pretensión 42 condenatoria, se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con este alcance prospera. 785.
En relación con las demás pretensiones de condena no prosperan todas las restantes pretensiones de condena de la demanda reformada incluidas las 34, 36 y su subsidiaria, 38, 40, 41 y su subsidiaria, y 43, que se niegan por lo ya expuesto. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA A. PRETENSIONES DECLARATIVAS 786. Prosperan en su totalidad las Pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava, Décima, Décima Primera, Décima Segunda, Décima Tercera, Décima Cuarta, Décima Quinta, Décima Sexta, Vigésima Primera, Vigésima Novena y Trigésima de la demanda de reconvención reformada, en los precisos términos ya expuestos. 787.
Prosperan en forma parcial las Pretensiones Novena y Décima Octava de la demanda de reconvención reformada, en los precisos términos ya expuestos. 788. En relación con las demás pretensiones no prosperan todas las restantes pretensiones declarativas de la demanda de reconvención reformada, incluidas las Pretensiones Primera y Segunda, por haber operado sobre ellas la figura de la cosa juzgada; las Pretensiones Décima Séptima, Décima Novena, Vigésima, Vigésima Segunda, Vigésima Tercera, Vigésima Cuarta, Vigésima Quinta, Vigésima Sexta, Vigésima Séptima, las dos Trigésima Primera formuladas; las Pretensiones Declarativas Subsidiarias Segunda, Tercera, Sexta, Primera Subsidiaria de la Sexta, Segunda Subsidiaria de la Sexta, Séptima, Primera Subsidiaria de la Séptima, Segunda Subsidiaria de la Séptima y Octava, en los precisos términos ya expuestos. 789.
En relación con las pretensiones subsidiarias de las Pretensiones Declarativas Subsidiarias Primera, Cuarta y Quinta, el Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento por haber prosperado las principales que les son correlativas, de acuerdo con lo expuesto. B. PRETENSIONES DE CONDENA 790. Prosperan las pretensiones de condena Séptima, Novena y la Primera Subsidiaria de la Pretensión Primera (ésta parcialmente sólo en lo relativo a la entrega del puente Hisgaura) de la demanda de reconvención reformada, de acuerdo con lo expuesto. 791.
En relación con la pretensión Séptima de la demanda de reconvención reformada, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, el Tribunal condenará a SACYR TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo que a la fecha equivale a la suma de ciento dieciséis pesos ($116.000.000) moneda legal colombiana. 792.
En relación con la pretensión Novena de la demanda de reconvención reformada, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, determinada en este laudo la obligación de pagar a cargo de SACYR las sumas reconocidas y establecido su monto líq quido, en cuanto a los intereses moratorios solicitados desde la fecha en que se profiera el laudo hasta la fecha en que se efectúe el pago, se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y con este alcance prospera. 793.
En relación con la pretensión Primera Subsidiaria de la Pretensión Primera, de acuerdo con las decisiones tomadas anteriormente, el Tribunal condenará a SACYR a pagar a favor del FONDO ADAPTACIÓN la suma de $2.489.310.058 794. En relación con las demás pretensiones de condena no prosperan todas las restantes pretensiones de condena de la demanda de reconvención reformada incluidas las Pretensiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, la denominada “Pretensión Subsidiaria a la Pretensión Quinta”, Octava, Décima, Subsidiaria Primera y su subsidiaria, y Subsidiaria Segunda, que se niegan por lo ya expuesto.
6. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO 795. A tono con la jurisprudencia de la Corte Suprema, debe recordar el Tribunal que, cuando el juez concluye conforme al ordenamiento jurídico y la valoración de las pruebas, que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante, “en este supuesto, se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado” (sentencia 195 de 1995). 796.
Empero, como puede verse, a lo largo de las consideraciones de este laudo se han venido examinando no solamente las pretensiones del Demandante sino también las respectivas excepciones presentadas por la Demandada, razón por la cual, todas las definiciones correspondientes a las unas y a las otras, se integran como parte inescindible de las decisiones adoptadas sobre las mismas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 797. De todas las consideraciones ya expuestas por el Tribunal y de las decisiones tomadas: a) prosperan las excepciones Nos. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 formuladas por el FONDO ADAPTACIÓN en su escrito de contestación a la Demanda Reformada; b) se concluye que respecto de las restantes excepciones de mérito formuladas por el FONDO ADAPTACIÓN no hay lugar a pronunciamiento por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas, conforme a lo ya indicado. 798.
De todas las consideraciones ya expuestas por el Tribunal y de las decisiones tomadas: a) prosperan las excepciones Nos. 4.2., 4.12, 4.13, 4.14 y 4.20 formuladas por SACYR en su escrito de contestación a la Demanda de Reconvención Reformada; b) se concluye que las restantes excepciones de mérito formuladas por SACYR, en particular las Nos. 4.3, 4.4, 4.6, 4.9 y 4.19, no prosperan, sin lugar a pronunciamiento respecto de las restantes por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas, conforme a lo ya indicado. 799.
De todas las consideraciones ya expuestas por el Tribunal y de las decisiones tomadas: a) prospera (parcialmente) la excepción de “B. PRESCRIPCIÓN” salvo respecto de los amparos de estabilidad y calidad, “C. COSA JUZGADA” (parcialmente, con el alcance y sentido expuesto en el acápite respectivo) y “G. INEXISTENCIA DE SINIESTRO DE ESTABILIDAD DE OBRA”, interpuestas por COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., en su escrito de contestación a la Demanda de Reconvención Reformada; b) se concluye que las restantes excepciones de mérito formuladas por MUNDIAL DE SEGUROS, en particular la “A. FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA DEMANDAR EN RECONVENCIÓN A COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE PACTO ARBITRAL”, no prosperan.
Sin lugar a pronunciamiento respecto de las restantes al estar comprendidas en la prescripción o por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas en cuanto a su específica relación jurídica y, conforme a lo indicado. En cuanto a la excepción de compensación, se negará su prosperidad por cuanto no aparecen demostradas sumas a favor o a cargo de la aseguradora y la misma no puede extenderse a SACYR por ser esta una pretensión renunciable y no haber sido propuesta.
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7. JURAMENTOS ESTIMATORIOS 800. La Demandante estimó bajo la gravedad del juramento la indemnización solicitada en la suma de $10.229.848.790 actualizada a diciembre de 2020 en la suma de $11.207.302.623, discriminando los conceptos de obra pendiente de pago ( prueba carga estática, imposta metálica y prueba patológica), mayor permanencia (administración -3 meses.54 días; costo directo hasta agosto de 2018, administración septiembre 2018 a agosto de 2018), y valores pendientes de pago reconocidos en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021 ( mayor costo concretos, ajuste de obra facturada enero-agosto 2018, mayor costo de IVA enero a agosto de 2018) 801.
En su contestación el FONDO objetó el juramento estimatorio, oponiéndose al valor de la prueba de carga estática y dinámica por no estar probada, era una actividad que no debía realizarse con fondos del proyecto y fue necesaria para corregir los errores y falencias constructivas, a quien corresponde asumirlas; al valor del diseño, elaboración e instalación del faldón o imposta metálica, por cuanto la cantidad no ha sido probada, durante la construcción incurrió en problemas constructivos que debe asumir; al valor de la prueba patológica por idénticas razones; al valor de los mayores costos de administración por la extensión del plazo durante 54 días producto del Otrosí No. 6; a los costos directos causados hasta el 30 de mayo de 2018, y hasta el 31 de agosto de 2018; a los mayores costos de administración derivados de la supuesta mayor permanencia en obra desde el 01 de septiembre de 2018 hasta el 16 de enero de 2020; al de los concretos, reajuste de obra facturada desde enero de 2018 a agosto de 2018, y al aumento del Impuesto al Valor Agregado – IVA de enero a agosto de 2018, esto es, no solo se reprocha la ausencia de pruebas que respaldaran los montos sino que además no proceden. 802.
El FONDO, en la reforma a su demanda de reconvención, sin “perjuicio de los perjuicios extrapatrimoniales con ocasión de la afectación a la reputación administrativa o moral” estimó bajo juramento la indemnización pretendida en la suma $14.903.453.513,19 discriminada en 458.679.989,50 por daño emergente no consolidado correspondientes al costo de reparación generado por el protocolo de regularización de la superficie del tablero del puente Hisgaura mediante recrecidos; $6.574.586.997,51 por daño emergente no consolidado correspondientes al costo de reparación y reemplazo de la imposta metálica durante la vida útil del puente Hisgaura; $2.487.022.007,59 correspondientes a la activación de la cláusula penal de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – carácter indemnizatorio prevista en la cláusula quinta del Otrosí No. 3, en proporción al incumplimiento proporcional determinado a la fecha de terminación del contrato; $5.383.164.518,59 correspondientes a la activación de la totalidad de la cláusula penal de carácter moratorio prevista en el numeral 4.13 de los TCC., y aplicó el ICCP de diciembre de 2018 (163,89) y el de diciembre de 2020 (178,07). 803.
SACYR, objetó el juramento estimatorio del FONDO, por carecer de las condiciones previstas en el artículo 206 del C.G.P., al limitarse a enunciar una serie de conceptos con su monto, sin ninguna prueba que los fundamente, pues según reconoce, no pagó concepto alguno por lo recrecidos, y además la vida útil de los mismos es mayor a 75 años, por la cual no se entiende el origen y el concepto de la suma $ 458.679.989,50, sin fundamento, señala que el costo de reparación y reemplazo de la imposta metálica $6.574.586.997,51, costo que supera en más del doble el valor del el diseño y la instalación del faldón en la cara lateral del Puente Hisgaura y que reclama en su demanda arbitral reformada; tampoco, es posible conocer el origen de los conceptos y los montos de supuestos perjuicios futuros e inciertos que supuestamente podría sufrir el INVIAS, l titular del Puente Hisgaura y a cargo de quien está el mantenimiento de la obra. 804.
Compañía Mundial de Seguros S.A., igualmente objetó el juramento estimatorio del FONDO, al no contener una estimación razonada y discriminada de perjuicios, ni exponer razones que soporten o demuestren las sumas pretendidas, estar en discordancia con las pretensiones, alejarse de los amparos de cumplimiento y estabilidad que son excluyentes y no pueden acumularse, omitir el límite de la suma asegurada por amparo y perjuicio patrimonial del asegurado, desconocer el principio de la aplicación proporcional de la pena en caso de incumplimiento parcial, los perjuicios indirectos e inciertos y los no previstos al tiempo de la celebración del contrato no son indemnizables, los perjuicios imputables a falta de mantenimiento por el Invias o el FONDO están excluidos, al no existir incumplimiento no procede la penal pecuniaria ni ninguna pretensión de las planteadas por el FONDO, y al no presentarse mora de SACYR ni de la aseguradora no proceden los perjuicios moratorios siendo improcedente la pretensión de los mismos.
CONSIDERACIONES 805. Las partes en sus respectivas reformas de demandas estimaron bajo juramento la cuantía de la indemnización de los perjuicios pretendidos, lo que constituye un TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – requisito formal de las mismas y en determinados casos sirve de elemento probatorio, que desde luego, debe valorarse en conjunto con todos los elementos de convicción conforme a la sana crítica. 806.
Dada esta exigencia formal de la demanda y su aptitud probatoria, el ordenamiento jurídico en preservación de la justicia y los deberes de buena fe y lealtad, estableció sanciones cuando no se acata la diligencia debida, pulcritud y corrección en la estimación juramentada. 807. El artículo 206 del Código General del Proceso, establece la imposición de sanciones cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” y “en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”, siempre que “la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. 808.
En este contexto, la sanción no se impone por la sola circunstancia de la falta de prosperidad de la pretensión o, por su estimación parcial en un valor diferente, sino cuando la estimación sea manifiestamente excesiva o carente de prueba por una actuación negligente o temeraria de la parte, tal como señaló la Corte Constitucional al indicar que la sanción consagrada “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”362, precisando: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte. 362 Corte Constitucional Colombiana.
Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 809. Agregó la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.
En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte. Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. 810.
De acuerdo con lo anterior, aunque en el presente asunto las pretensiones de la demanda principal y de reconvención reformadas no prosperan en su integridad o proceden en cuantía diferente a la estimada, no se observa un actuar negligente, menos temerario de ninguna de las partes, sino por el contrario, ceñido a altos estándares de diligencia, pulcritud y corrección en la representación de los intereses, por lo cual, para el Tribunal no procede la aplicación de la sanción prevista por el artículo 206 del Código General del Proceso, ni a SACYR ni al FONDO.
8. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 811. La frase final del primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso - referente al contenido de las sentencias- establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. 812. Para el Tribunal, las partes y los apoderados procuraron sustentar con firmeza sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso y, como ocurre en todo trámite jurisdiccional, se presentaron momentos o circunstancias en donde se hicieron evidentes las diferencias existentes entre ellas, las que fueron manejadas con estricto decoro y alto profesionalismo por los respectivos apoderados.
9. LAS COSTAS 813. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: dispone: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 814. La referencia del precepto al Código de Procedimiento Civil se entiende respecto del Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó. 815.
Al prosperar algunas de las pretensiones de la demandas principal y de la demanda de reconvención reformadas, según se ha expuesto en las consideraciones de este Laudo y se reflejará en la parte resolutiva, tiene aplicación el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, que reprodujo el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor, “[e]n caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. 816.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas a ninguna de las partes. Por tanto, no prospera ni la pretensión condenatoria 43 de la demanda reformada ni la pretensión décima principal de condena de la demanda de reconvención reformada. 817. El Tribunal tiene en cuenta que los honorarios y gastos fijados en este proceso fueron cancelados en su totalidad por SACYR en las oportunidades establecidas en la ley 1563 de 2012.
Lo anterior, por cuanto el FONDO ADAPTACIÓN realizó el pago de la suma decretada a su cargo de forma extemporánea. Sin embargo, el 8 de junio de 2023, el FONDO remitió memorial al Tribunal en el que solicitó que de la suma entregada extemporáneamente se realizara directamente por el Tribunal el reembolso a SACYR. Por tanto, mediante auto número 30 de igual fecha, el Tribunal ordenó que, de la suma pagada por el FONDO ADAPTACIÓN se hiciera el reembolso del valor pagado por SACYR por cuenta del FONDO y que se reintegrara al FONDO el saldo respectivo.
Tales movimientos financieros fueron realizados oportunamente por el Presidente del Tribunal. IV. PARTE RESOLUTIVA TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales presentadas entre SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y FONDO ADAPTACIÓN, administrando justicia por habilitación de las Partes, por decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
I. DEMANDA ARBITRAL REFORMADA DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA EL FONDO ADAPTACIÓN PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 formuladas por el FONDO ADAPTACIÓN en su escrito de contestación a la Demanda Reformada, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas por falta de fundamento todas las restantes excepciones de mérito formuladas por el FONDO ADAPTACIÓN, excepto aquellas respecto de las cuales no hubo lugar a pronunciamiento por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas, conforme a lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: LIQUIDAR el Contrato 285 de 2013 reconociendo y ordenando el pago de los conceptos y valores correspondientes de conformidad con las pretensiones de la demanda reformada que prosperan, e incorporando, únicamente para efectos del balance final, las condenas que impuso el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, el cual quedó ejecutoriado el 19 de febrero del mismo año, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la pretensión declarativa 1 de la Demanda reformada.
CUARTO: DECLARAR que como consecuencia del incumplimiento en el que incurrió el FONDO ADAPTACIÓN, tal y como fue reconocido en el numeral décimo primero de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA sufrió perjuicios económicos que deben ser indemnizados, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera Parcialmente la pretensión Segunda de la Demanda reformada. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – QUINTO: DECLARAR que, como consecuencia del incumplimiento en el que incurrió el FONDO ADAPTACIÓN, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA debió elaborar unos nuevos diseños del Puente Hisgaura que fueran considerados como Diseños Definitivos o Diseños Fase III, en los cuales se debió incluir nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU) que no estaban incluidos en el Contrato 285 de 2013, que fueron reconocidos por el Tribunal Arbitral 1 y que, por ende, el FONDO ADAPTACIÓN está en la obligación de pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA las obras ejecutadas de acuerdo con dichos análisis de precios unitarios (APU) aún no reconocidos de conformidad con los numerales décimo cuarto, décimo sexta, décimo séptima, y décimo octava de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de ese año, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la tercera pretensión declarativa de la Demanda reformada.
SEXTO: DECLARAR que, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA tiene derecho a que se realice un reajuste de precios de la obra para el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018 –Actas Parciales de Obra de la 43 a la 50- teniendo en cuenta el mes de julio de 2015 como fecha inicial para dicho reconocimiento, de conformidad con el numeral vigésimo primero de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de ese año, aún no reconocido, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la cuarta pretensión declarativa de la Demanda reformada.
SÉPTIMO: DECLARAR que, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA tiene derecho al reconocimiento de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia de obra aún no reconocidos de conformidad con los numerales vigésimo segundo, vigésimo tercero, vigésimo quinto y cuadragésimo tercero la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de ese año, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la primera pretensión declarativa 5 de la Demanda reformada.
OCTAVO: DECLARAR que la suma de $2.667.828.575 que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35Mpa., 42 Mpa., y 50 Mpa.”, tuvo como corte la cantidad de concreto de alta resistencia que se utilizó en la construcción del Puente Hisgaura hasta el mes de diciembre de 2017, de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – conformidad con la parte considerativa y el resuelve trigésimo séptimo del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de ese año, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la primera pretensión declarativa 7 de la Demanda reformada.
NOVENO: DECLARAR que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35Mpa., 42 Mpa. y 50 Mpa.”, la totalidad de los concretos de resistencia de 50 Megapascales (Mpa) para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura) que fueron utilizados para la construcción del Puente Hisgaura durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018, de acuerdo con los precios que fueron definidos por Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de ese año, periodo al cual no se extendió dicha decisión arbitral, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la octava pretensión declarativa de la Demanda reformada.
DÉCIMO: DECLARAR que la suma de $1.305.746.245 que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “ajuste de los precios del Contrato”, tiene como corte el mes de diciembre de 2017 según la parte considerativa y el numeral trigésimo noveno de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de ese año, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la novena pretensión declarativa de la Demanda reformada.
UNDÉCIMO: DECLARAR que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocerle y pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA el “ajuste de los precios del Contrato” desde enero hasta agosto de 2018 –ajuste aplicado a las Actas de Obra Parciales 43 a la 50-, periodo al cual no se extendió el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de ese año, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la décima pretensión declarativa de la Demanda reformada.
DUODÉCIMO: DECLARAR que la suma de $5.192.521.918 reconocida en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto”, tiene como corte el mes de mayo de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2018, de conformidad con la parte considerativa y el resuelve cuadragésimo del mencionado Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la décima primera pretensión declarativa de la Demanda reformada. DECIMOTERCERO: DECLARAR que la suma de $349.123.029 que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de “los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado” tiene como corte el mes de diciembre de 2017, de conformidad con la parte considerativa y el numeral cuadragésimo segundo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de ese año, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, prospera la décimo cuarta pretensión declarativa de la Demanda reformada. DECIMOCUARTO: DECLARAR que, de conformidad con la parte considerativa y el resuelve numeral vigésimo séptimo de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021, ejecutoriado el 19 de febrero de 2021 de ese año, el FONDO ADAPTACIÓN debe reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA la totalidad de “los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado” durante el periodo comprendido entre enero y agosto de 2018, periodo al cual no se extendió dicha decisión arbitral, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la décimo quinta pretensión declarativa de la Demanda reformada. DECIMOQUINTO: DECLARAR que las pruebas de carga estática y carga dinámica al Puente Hisgaura que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA realizó en el mes de noviembre de 2018 fueron satisfactorias, sin embargo ello no permitió para ese momento comprobar la estabilidad y seguridad de la obra, hasta tanto no se realizara la prueba de patología exigida.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera parcialmente la pretensión vigésima cuarta de la Demanda reformada. DECIMOSEXTO: DECLARAR que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA corrigió los inconvenientes técnicos que se presentaron durante el proceso constructivo relacionados con las fisuras en el tablero del Puente Hisgaura.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión vigésima sexta de la Demanda reformada. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DECIMOSÉPTIMO: DECLARAR que el 16 de enero de 2020 la Interventoría ETA recibió de manera definitiva el Puente Hisgaura, una vez suscribió con SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA “Acta de entrega y recibo definitivo de obra”.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión trigésima de la Demanda reformada. DECIMOCTAVO: Como consecuencia de lo anterior, condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA las siguiente sumas de dinero por ajuste de precios del Contrato 285 de 2013 tomando como fecha inicial el mes de julio de 2015, conforme el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021; menor valor reconocido de los ítems de concretos de alta resistencia de 50 Mpa para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura) que fueron utilizados para la construcción del Puente Hisgaura, de acuerdo con los precios definidos por el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021; y de los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado, según quedó demostrado en el proceso, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva, así: A) “Ajuste de precios”, la suma de $1.882.882.398 que se encuentra actualizada según el último ín ndice disponible a la fecha de este Laudo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica.
B) “Menor valor reconocido ítems de concretos de alta resistencia”, la suma de $948.608.800 que se encuentra actualizada según el último ín ndice disponible a la fecha de este Laudo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica. C) “Mayores costos por incremento de la tasa de IVA”, la suma de $ 301.895.978 que se encuentra actualizada según el último ín ndice disponible a la fecha de este Laudo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica.
En consecuencia, en los términos anteriores, prosperan las pretensiones 35, 37 y 39 condenatorias de la Demanda reformada. DECIMONOVENO: Ordenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA las condenas impuestas en este laudo conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Dichas sumas devengarán intereses moratorios en los términos TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – y condiciones establecidos en las mencionadas normas legales. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la cuadragésima segunda pretensión condenatoria de la Demanda reformada.
VIGÉSIMO: Negar todas las demás pretensiones de la demanda principal reformada. II. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA DE FONDO DE ADAPTACIÓN CONTRA SACYR CONSTRUCCIÓN S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.
VIGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones 4.2, 4.12, 4.13, 4.14, 4.20 propuestas por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA en su escrito de contestación a la Demanda de Reconvención Reformada, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
VIGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones B (parcialmente) C (parcialmente) y G, formuladas por MUNDIAL DE SEGUROS S.A. en su escrito de contestación a la Demanda de Reconvención Reformada, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
VIGÉSIMO TERCERO: DECLARAR no probadas por falta de fundamento todas las restantes excepciones de mérito formuladas por el SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, excepto aquellas respecto de las cuales no hubo lugar a pronunciamiento por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas, conforme a lo indicado en la parte motiva.
VIGÉSIMO CUARTO: DECLARAR no probadas por falta de fundamento todas las restantes excepciones de mérito formuladas por el MUNDIAL DE SEGUROS S.A. SUCURSAL COLOMBIA, excepto aquellas respecto de las cuales no hubo lugar a pronunciamiento por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas, conforme a lo indicado en la parte motiva.
VIGÉSIMO QUINTO: DECLARAR que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA realizó las actividades de Instalación de Baranda Metálica peatonal y baranda metálica para puente después de finalizado el plazo de ejecución contractual, por causas TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – imputables a ella.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención reformada.
VIGÉSIMO SEXTO: DECLARAR que conforme a lo previsto en la Cláusula Segunda del Otrosí No. 6 al Contrato No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA estaba obligada a dar cumplimiento al Hito No. 7 el día 15 de agosto de 2018. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión cuarta de la Demanda de Reconvención reformada.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: DECLARAR que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió de manera parcial y definitiva su obligación de dar cumplimiento al Hito No. 7 porque a la terminación del plazo de ejecución, esto el 31 de agosto de 2018, no había finalizado la actividad de instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31, por causas imputables a ella.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención reformada.
VIGÉSIMO OCTAVO: DECLARAR que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA realizó la actividad de instalación de amortiguadores 6-22 y 6-31 después de finalizado el plazo de ejecución contractual, por causas imputables a ella. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión sexta de la Demanda de Reconvención reformada.
VIGÉSIMO NOVENO: DECLARAR que a la terminación del plazo de ejecución contractual, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA presentaba un atraso del 1,7% en la ejecución del Puente Hisgaura. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión séptima de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO: DECLARAR que con fundamento en lo previsto la Cláusula Primera del Otrosí No. 6 al Contrato No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA estaba obligada a entregar el puente Hisgaura a más tardar el 31 de agosto de 2018, de acuerdo con las especificaciones técnicas acordadas contractualmente, para ser puesto en funcionamiento.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión octava de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió de manera parcial y definitiva su obligación de entrega del puente Hisgaura, en el plazo contractualmente previsto. En consecuencia, en los términos TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – anteriores, prospera parcialmente la pretensión novena de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incurrió en mora en el pago de su obligación de entregar el puente Hisgaura, comoquiera que ello ocurrió el 16 de enero de 2020, esto es, transcurridos más de 16 meses de finalizado el plazo de ejecución contractual. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión décima de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO TERCERO: DECLARAR que de conformidad con el numeral 4.1 de los Términos y Condiciones Definitivos de la convocatoria abierta FA-CA-024- 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del puente Hisgaura. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión decimoprimera de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO CUARTO: DECLARAR que de conformidad con la norma AASHTO LFRD 2012, Bridge Design Specifications - 6a Edición, usada como código para el diseño del puente Hisgaura elaborado por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y aprobado para construcción, la vida útil de diseño de la estructura principal del puente Hisgaura es de 75 años, y de 50 años para los tirantes, apoyos y juntas.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión decimosegunda de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO QUINTO: DECLARAR que durante la construcción del puente Hisgaura SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA desarrolló un deficiente proceso constructivo por causas que le son imputables. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión decimotercera de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO SEXTO: DECLARAR que como consecuencia del deficiente proceso constructivo ejecutado por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, el tablero del puente Hisgaura presentó un comportamiento anormal asociado a la aparición de fisuras y ondulaciones. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión decimocuarta de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: DECLARAR que para corregir los defectos que se presentaron en el puente Hisgaura producto del deficiente proceso constructivo imputable a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, esta aplicó la solución técnica de TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – recrecidos e instaló la imposta metálica.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión decimoquinta de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO OCTAVO: DECLARAR que la actividad de recrecidos desarrollada durante la etapa de construcción del Puente Hisgaura no hacía parte del diseño y su ejecución fue necesaria para corregir las fallas constructivas imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y garantizar la funcionalidad del Puente Hisgaura y la seguridad de los usuarios.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión decimosexta de la Demanda de Reconvención reformada.
TRIGÉSIMO NOVENO: DECLARAR que la solución técnica de recrecidos no cumple con la norma AASHTO LRFD 2012, por cuanto no le es aplicable. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera parcialmente la pretensión decimoctava de la Demanda de Reconvención reformada.
CUADRAGÉSIMO: DECLARAR que la instalación de la imposta o faldón metálico en el borde lateral del tablero del Puente Hisgaura no hacía parte del diseño y su ejecución fue necesaria para corregir las fallas constructivas imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, y garantizar la seguridad de los usuarios del puente Hisgaura.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión vigesimoprimera de la Demanda de Reconvención reformada.
CUADRAGÉSIMO PRIMERO: DECLARAR que SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA se encuentra obligada a reparar el daño sufrido por el FONDO ADAPTACIÓN producto de la afectación negativa a su reputación, causada por las evidentes fallas constructivas del puente Hisgaura que fueron ampliamente difundidas por distintos medios de comunicación. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión vigésima novena de la Demanda de Reconvención reformada.
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: En los mismos términos del numeral “TERCERO” de la parte resolutiva de esta providencia, prospera la pretensión trigésima declarativa de la Demanda de Reconvención reformada, relativa a la liquidación del Contrato No. 285 de 2013 celebrado el 27 de diciembre de 2013 entre el FONDO ADAPTACIÓN y SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA.
CUADRAGÉSIMO TERCERO: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento parcial y definitivo de la obligación de entrega del puente Hisgaura, condenar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN la suma de $ 2.489.310.058 por concepto de Cláusula Penal.
En consecuencia, en los términos anteriores, prospera parcialmente la pretensión primera subsidiaria a la pretensión primera de condena de la Demanda de Reconvención reformada.
CUADRAGÉSIMO CUARTO: CONDENAR a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN la suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, como reparación del daño a la reputación. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión séptima de condena de la Demanda de Reconvención reformada.
CUADRAGÉSIMO QUINTO: CONDENAR a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN intereses moratorios sobre las condenas de que tratan los dos numerales anteriores, desde la fecha en que se profiera el Laudo Arbitral hasta la fecha en que se efectúe el pago. En consecuencia, en los términos anteriores, prospera la pretensión novena de condena de la Demanda de Reconvención reformada.
CUADRAGÉSIMO SEXTO: NEGAR todas las demás pretensiones de la demanda de reconvención reformada y abstenerse de pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias respecto de las cuales prosperó la pretensión principal correlativa, en los términos de la parte motiva de esta providencia. III. DISPOSICIONES COMUNES CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: DECLARAR que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, respecto de ninguna de las partes, por lo expuesto en la parte motiva.
CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Sin condena en costas para ninguna de las partes.
CUADRAGÉSIMO NOVENO: ORDENAR la liquidación final y que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y a la devolución de la partida “Gastos”, si a ello hubiere lugar. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – QUINCUAGÉSIMO: ORDENAR al FONDO ADAPTACIÓN que dentro de los tres (3) días siguientes a la presente providencia informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este trámite arbitral.
El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: ORDENAR la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: DISPONER que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012). El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.
HERNANDO PARRA NIETO Presidente WILLIAM NAMÉN VARGAS Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Árbitro ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – I.
ANTECEDENTES 1. PARTES
2. EL PACTO ARBITRAL
3. EL TRÁMITE DEL PROCESO
4. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS i. Documentos II. DICTÁMENES PERICIALES: III. DECLARACIÓN POR INFORME DEL REPRESENTANTE LEGAL DEL FONDO ADAPTACIÓN IV. PRUEBA TRASLADADA: V. TESTIMONIOS VI. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DE ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍAS ETA S.A. VII. PRUEBA DE OFICIO: EXPEDIENTES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
5. TÉRMINO DEL PROCESO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA
2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO III. CONSIDERACIONES
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL A. LA FALTA DE COMPETENCIA PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA Y DÉCIMA SEXTA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA INVOCADA POR SACYR B. LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA DEMANDAR EN RECONVENCIÓN A LA COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. DEBIDO A LA INEXISTENCIA DEL PACTO ARBITRAL.
3. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN
4. SOLICITUDES SOBRE LAS PRUEBAS A. LA PRUEBA TRASLADADA B. LA CONTRADICCIÓN DE LOS DICTÁMENES Y EL CUESTIONAMIENTO AL PERITO UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO C. LAS TACHAS DE SOSPECHA
5. LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS REFORMADAS A. LAS PRETENSIONES DE MAYOR PERMANENCIA, AJUSTE DE PRECIO Y LA COSA JUZGADA
1. POSICIÓN DE SACYR TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO ADAPTACIÓN (117.130) Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
2. POSICIÓN DEL FONDO ADAPTACIÓN
3. POSICIÓN DE LA COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO B. LAS PRETENSIONES RELATIVAS A ACTIVIDADES EXTRACONTRACTUALES Y LA CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LA CONVOCADA. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. C. LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA AFECTACIÓN DEL AMPARO DE ESTABILIDAD Y CALIDAD DE LA OBRA D. LAS PRETENSIONES RELATIVAS A PENAL PECUNIARIA E. LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL DAÑO REPUTACIONAL Y MORAL F. LAS PRETENSIONES DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO G. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
1. DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA A. PRETENSIONES DECLARATIVAS B. PRETENSIONES DE CONDENA
2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA A. PRETENSIONES DECLARATIVAS B. PRETENSIONES DE CONDENA
6. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO
7. JURAMENTOS ESTIMATORIOS CONSIDERACIONES
8. LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES
9. LAS COSTAS IV. PARTE RESOLUTIVA I. DEMANDA ARBITRAL REFORMADA DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA EL FONDO ADAPTACIÓN II. DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA DE FONDO DE ADAPTACIÓN CONTRA SACYR CONSTRUCCIÓN S.A.-SUCURSAL COLOMBIA- Y COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. III. DISPOSICIONES COMUNES TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 ACTA Nº 38 En la ciudad de Bogotá, D.C., el cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), a las cinco de la tarde (5:00 p.m.) se reunió por medios electrónicos el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias presentadas entre SACYR CONSTRUCCIÓN S.A.- SUCURSAL COLOMBIA como parte convocante y reconvenida (En adelante “SACYR”), FONDO ADAPTACIÓN como parte convocada y reconviniente, y la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. como demandada en reconvención, en adelante (“MUNDIAL DE SEGUROS”) integrado por los doctores, HERNANDO PARRA NIETO, Presidente, WILLIAM NAMÉN VARGAS, ANTONIO PABÓN SANTANDER, Árbitros y ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, Secretaria.
La presente audiencia se realiza a través de canales virtuales, por medios electrónicos de conformidad con los artículos 23 y 31 de la Ley 1563 de 2012 y el artículo 7 de la Ley 2313 de 2022. Asistieron por telepresencia: Por la Parte Convocante: El doctor JOSÉ LUIS ANGARITA, apoderado judicial de SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA Por la Parte Convocada: El doctor CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA, apoderado judicial del FONDO ADAPTACIÓN. Por la Parte Convocada en reconvención: El doctor JOSÉ FERNANDO TORRES FERNÁNDEZ DE CASTRO, apoderado judicial de COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. Por el Ministerio Público: La doctora DIANA MARCELA GARCÍA PACHECO, Procuradora 1 Judicial II Administrativa de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 Seguidamente se presentó el siguiente: INFORME SECRETARIAL 1.
Para efectos del cómputo del término consagrado en la Ley 1563 de 2012, se informa: i. El término del presente trámite es de 14 meses según lo dispuesto en la ley, lo señalado por el Tribunal mediante auto proferido en audiencia del 4 de mayo de 2022, fecha en la que finalizó la primera audiencia de trámite, y la prórroga de 6 meses adicionales acordada entre las partes, aceptada por el Tribunal mediante auto número 65, por lo que hasta el día de hoy han transcurrido 579 días. ii.
El término del proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes entre el 5 de mayo y el 1 de junio de 2022, entre el 30 de junio y el 1 de agosto de 2022, entre el 30 de agosto y el 22 de septiembre de 2022, entre el 24 de septiembre y el 13 de octubre de 2022, entre el 15 de octubre y el 1 de noviembre de 2022, entre el 16 de diciembre de 2022 y el 15 de enero de 2023 y entre el 4 de marzo de 2023 y el 16 de marzo de 2023 por 167 días calendario, que equivalen a 112 días hábiles. iii.
Por lo anterior, el término del presente trámite arbitral vence el 18 de diciembre de 2023. 2. El día primero (1º) diciembre de dos mil veintitrés (2023), oportunamente, los señores apoderados de SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y del FONDO ADAPTACIÓN presentaron solicitudes de aclaración y adición al Laudo Arbitral proferido el 24 de noviembre de 2023. 3.
El día de hoy, previo inicio de la audiencia, el apoderado del FONDO ADAPTACIÓN remitió la constancia de envío de la información de la terminación del trámite arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, dando cumplimiento a lo ordenado en el ordinal quincuagésimo de la parte resolutiva del laudo arbitral. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 Fin del Informe Secretarial.
El Presidente puso a consideración de las partes y de la señora Procuradora el informe secretarial rendido. Todos manifestaron no tener ningún comentario. *** A continuación, el Tribunal Arbitral, profirió el siguiente AUTO NO. 70 Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), Se deciden las solicitudes de aclaración, corrección y adición o complementación al laudo arbitral proferido el 24 de noviembre de 2023 formuladas por las partes Convocante y Convocada, según las siguientes CONSIDERACIONES A. LA ACLARACIÓN, CORRECCIÓN Y ADICIÓN DEL LAUDO ARBITRAL. 1.
De conformidad con el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012, el Laudo Arbitral “podrá ser aclarado, corregido y complementado” de oficio o a solicitud de parte formulada dentro de los cinco días siguientes a su notificación, en cuyo caso, en los aspectos no regulados, son aplicables las normas de procedimiento contempladas en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). 2.
En punto de la aclaración el artículo 285 del Código General del Proceso, establece: “Artículo 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración” 3.
La aclaración es pertinente tratándose “de redacción ininteligible, o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva del fallo" (G.J. T. XLIX, 47)"1 o de “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, bien porque se encuentren en la parte resolutiva, ora porque influyan en ella, aserción que pone en evidencia la necesidad de verificar la presencia de algunos requisitos a fin de que la mencionada aclaración se torne exitosa; ellos son: (i) petición o pronunciamiento de oficio en el término de ejecutoria;
(ii) presencia de conceptos o frases equívocas; y (iii) ambigüedad en la resolución o que el equívoco se determine desde la motivación”, como “cuando la frase o el concepto, tomados en conjunto con el cuerpo del fallo, puedan interpretarse en sentidos diversos o generen «verdadero motivo de duda», según textualmente expresa la norma. ( )”2 4.
En este sentido, según ha precisado el Consejo de Estado, “los conceptos o frases que dan lugar al ejercicio de dichos mecanismos no son los que surjan de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador, sino aquellos provenientes de la redacción ininteligible, del alcance de un concepto o de una frase, en concordancia con la parte resolutiva del fallo”3 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Junio 24 de 1992. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del 4 de diciembre de 2017, Rad. 11001-31-03-035-2011- 00395- 01. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019; radicado 85001-33 33-002-2013- 00237-01 (1701-2016);
Sección Tercera, Subsección C, 13 de diciembre de 2016, Radicación: 11001-03-26-000-2016-00063-00 (56845). En providencia del 21 de julio de 2016, Radicación número: 8001-23-15-000-1999-01845-01 (31670ª), y del 25 de julio de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000- 2012-00130-01 (47331A), señaló: “La figura de la aclaración de sentencias podrá presentarse a solicitud de parte o de oficio dentro del término de ejecutoria de la providencia, y se erige en un instrumento dado por el ordenamiento jurídico a las partes del proceso, e inclusive al propio juez, para lograr una mayor comprensión intersubjetiva de la decisión judicial en los eventos en que la misma se plasmen “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda” al decir del artículo 285 del Código General del Proceso, ello, amparado bajo el condicionamiento dispuesto en la misma norma TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 5.
En análogo sentido, ha dicho Corte Suprema de Justicia4: “Al precisar la doctrina y la jurisprudencia los alcances del remedio de la aclaración de los fallos, ha insistido que los conceptos o frases que le abren paso a dicho correctivo, ‘no son los que surjan de las dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador; sino aquellos provenientes de redacción ininteligible o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva del fallo’”. 6.
En este contexto, la aclaración, presupone un yerro relevante, significativo e incidente en la parte resolutiva de la providencia o una incoherencia o inconsistencia entre sus distintos apartes decisorios o sus considerandos y las decisiones adoptadas, siendo menester, además, que dicha situación se halle en la parte resolutiva del fallo, y de encontrarse en la parte motiva, que influya en forma determinante en la decisión adoptada, o según anota la jurisprudencia constitucional, la existencia de “una razón objetiva de duda que nuble el entendimiento de la providencia”, “reflejada en la parte resolutiva del fallo o en la parte motiva cuando, de manera directa, esta última influya sobre aquella”5 7.
Respecto de la corrección, el artículo 286 del Código General del Proceso, dispone; y que consiste en que tales pasajes que se acusen de oscuros, por los intervinientes en el proceso, deben constituirse en relevantes o esenciales para la determinación y alcance de los mandatos dispuestos en la parte resolutiva de la providencia; pues la regla jurídica en cita permite el uso de la aclaración de las providencias judiciales cuando tales frases o conceptos “estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella”.
(…)”. Corte Constitucional, Auto No. 187 de 3 de abril de 2018: “La Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha manifestado que, por regla general, no es procedente la aclaración de sentencias, ya que esa figura, en principio, desconoce la intangibilidad de la cosa juzgada y da lugar a un exceso en el ámbito de competencias de la Corte en los términos del artículo 241 de la Constitución[4].// 2.
Sin embargo, excepcionalmente, es posible que esta Corporación acceda a este tipo de solicitudes, siempre y cuando se cumpla con los requisitos previstos en el artículo 285 del Código General del Proceso, que establece: ( ) De lo anterior se desprende que la Corte Constitucional puede conocer de una solicitud de aclaración cuando, primero, verse sobre la parte resolutiva de la sentencia o sobre la parte motiva siempre y cuando influya de forma directa en la decisión[6], de manera que únicamente se aclara lo que ofrece una duda objetiva y razonable y, segundo, cuando el solicitante la presente, teniendo legitimación en la causa, dentro del término de ejecutoria de la providencia[7]” 4 Sentencia del 24 de junio de 1992. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1082 de 2006 con relación al artículo 309 del CPC., similar al artículo 285 del C.G.P. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 “Artículo 286.
Corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.” 8.
El precepto prevé la corrección de las providencias por errores aritméticos o numéricos y “por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”. 9. En la primera hipótesis, el error se predica de las operaciones matemáticas fundamentales (suma, resta, multiplicación o división), bien por errónea apreciación, cita, inclusión u omisión de sus factores,6 bien por sus resultados concretos.
En la segunda, el yerro atañe a la omisión, cambio o alteración de las palabras utilizadas, o si se incurre en una omisión formal,7 o en una imprecisión discorde, comprendiendo la contradicción por incompatibilidad e incoherencia con la conclusión, “como cuando después de referirse a una persona en los capítulos considerativos, el fallador menciona a otra totalmente distinta en el punto respectivo de la decisión”,8 o excluye e incluye simultáneamente los mismos aspectos. 10.
Como han entendido la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado la norma “recoge dos hipótesis normativas distintas, a saber, la puramente aritmética y la enmienda de los errores por omisión, cambio o alteración de palabras”, o en “razón de la ausencia de alguna palabra o de alteración en el orden de éstas” incluidas en la parte motiva con incidencia en la resolutiva”9, esto es, “un error de suma, de resta, de multiplicación” sin comprender a la “corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros 6 Corte Constitucional, Sentencia T-984 de 1999. 7 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 12 de agosto de 1999. 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1408 de Abril 25 de 2002. 9 Auto 191/18 del 4 de abril de 2018.
Expediente D-11306. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 conceptuales o de criterio”10, ora “en la construcción de la fórmula”, o por la “discordancia en un número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita”11 11.
En cuanto refiere a la adición o complementación del laudo arbitral, el artículo 287 Código General del Proceso, dispone: “Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la Litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad (…).” 12.
El Consejo de Estado, sobre la adición, con referencia al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, igual al artículo 287 del Código General del Proceso, señaló: “2. La adición de la providencia. “2.1. La adición está consagrada para complementar la sentencia cuando en ella se omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, omisión que debe ser suplida mediante la ampliación del fallo; es decir, se presenta cuando el juez deja de proveer en ella algún aspecto sobre el que debía pronunciarse, acerca de las pretensiones de la demanda y su reforma, las excepciones presentadas por el demandado, o cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el proceso que se encuentre probado y siempre que se alegue o que la ley permita su pronunciamiento de oficio, o de lo contrario se incurrirá en una situación citra o infra petita, la cual debe ser enmendada a través de la adición de la sentencia con el punto involuntariamente olvidado. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de junio de 2002.
Referencia 20634 11 Corte Suprema de Justicia, de 14 de julio de 1983, citado en la sentencia de 2 de junio de 2002 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 Con igual orientación, señala el inciso final del artículo 311 del C. de P. Civil que los autos podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Es decir, la adición de providencias judiciales establecida por el artículo 311 ibidem, permite la adición de autos y sentencias para cuando en ellos se omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento.
De tal manera que la adición solo tiene la finalidad de que la cuestión sometida a decisión sea completamente definida”12 13. La adición encuentra sustento en el principio de congruencia conforme al cual “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”13, y en armonía con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “la facultad de pedir que se adicione una sentencia se encamina a suplir las omisiones de pronunciamiento sobre las cuestiones oportunamente alegadas en el curso de la instancia y que son desde luego, materia del debate procesal”14, precisando: “A su turno, el artículo 287 del estatuto procesal general dispone respecto de la adición, que esta procede cuando una providencia ‘omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento’, actuación que el juzgador puede adoptar de oficio o a solicitud de parte, dentro del término de ejecutoria.
Pues bien, del contenido del apartado normativo transcrito, se puede colegir que la complementación de la sentencia sólo será posible cuando se dejen 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 21 de mayo de 2008, rad. 25000- 23-26-000-2005-00022-01(31968). 13 Art. 281 del C.G.P. (inciso primero). 14 Corte Suprema – Auto de 16 de noviembre de 2016 – Rad. 3115.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 de resolver aspectos planteados por las partes, o lo que es lo mismo, cuando el juez no se pronuncie sobre lo pedido, norma con la que se busca remediar por vía diferente a la de los recursos ordinarios, el descuido en que hubiere incurrido el fallador al no resolver en forma completa sobre lo peticionado.”15 14.
Para la adición o complementación, es menester acreditar que el juzgador omitió decidir uno de los extremos de la litis, esto es las pretensiones o excepciones formuladas, o algún otro aspecto de obligatorio pronunciamiento. Por ello no habilita al fallador para “modificar el laudo so pretexto de aclararlo, pues si así lo hiciera, estaría reformando su propia providencia, lo cual le está prohibido” 16, ni procede cuando lo que se controvierte la decisión adoptada ni ”es dado a las partes o al juez abrir nuevamente el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se corrige, aclara o adiciona”17. 15.
En conclusión, cuando la ley prevé aclaración, corrección o adición de una providencia judicial, no permite alterar la decisión misma. De esta manera, por estos mecanismos procesales no es admisible replantear lo decidido por el Tribunal. B. LA SOLICITUD PRESENTADA POR SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. 16. En su solicitud de “aclaración y complementación”, pide la “CORRECCIÓN Y/O COMPLEMENTACIÓN” del Laudo Arbitral, por cuanto: (a) “[C]ondenó a Sacyr a resarcir doble vez los supuestos perjuicios que el Fondo habría sufrido en tanto y en cuanto no sólo aplicó la Cláusula Penal Pecuniaria -como estimación anticipada de perjuicios-, sino que además condenó a la Convocante al pago de los supuestos daños reputacionales” y 15 Ibid. 16.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1408 de abril 25 de 2002; Corte Suprema de Justicia, Autos, Sala de Negocios Generales, febrero. 4/49, 6 de mayo/53,ago./55, nov. 8/56. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de enero de 2013, Rad. 05001-23-31-000- 1995-00389-01 (25.179).
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 (b) “[E]l porcentaje que aplicó a la cláusula penal desconoce el principio de proporcionalidad y razonabilidad habida cuenta que no tuvo en cuenta el porcentaje de incumplimiento que los propios árbitros determinaron en la providencia”. 17.
Por el primer motivo, solicita aclarar la providencia, porque en su sentir, se le condenó a reparar doblemente los supuestos daños al aplicar la cláusula penal pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios y condenar a pagar los supuestos daños reputacionales, a cuyo efecto, recuerda su definición normativa y función al tenor del artículo 1592 del Código Civil, la estipulación contenida en la Cláusula Quinta del Otrosí No. 3, destacando que según ésta “EL FONDO, tendrá derecho a obtener de EL CONTRATISTA, en caso de así disponerlo el Tribunal de Arbitramento, el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado y siempre que los mismos no hayan quedado cubiertos por la cláusula” y que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no es dado pedir simultáneamente la pena y la indemnización de perjuicios a menos de haberse estipulado, para concluir: “Por tal motivo, con fundamento en dicha cláusula penal, no se entiende las razones por las cuales el Tribunal Arbitral condenó a Sacyr a indemnizar doble vez al Fondo Adaptación por los supuestos daños reputaciones que habría sufrido, habida cuenta que (i) con la aplicación de la cláusula penal pecuniaria dichos daños habrían sido reparados en su totalidad; y (ii) no existe prueba alguna que con la condena de pagar la cláusula penal pecuniaria los supuestos daños reputacionales no se encuentren cubiertos por la misma, o excedan el valor concedido.
Así las cosas, para el caso en concreto es claro que se configuró un doble resarcimiento a cargo de Sacyr en favor del Fondo Adaptación, lo cual no está permitido por el ordenamiento jurídico, por cuanto el Laudo Arbitral no sólo aplicó la cláusula penal pecuniaria como tasación anticipada de perjuicios que las partes acordaron mediante la suscripción del Otrosí No. 3 al Contrato de Obra, sino que además condenó a Sacyr al pago de una indemnización por los supuestos daños reputaciones que la Convocada sufrió. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 En vista de lo expuesto, es procedente que los Honorables Árbitros procedan con la aclaración de la Providencia en los términos señalados anteriormente”. 18.
A propósito del segundo motivo, pide aclarar el Laudo para disponer “que, en virtud del principio de proporcionalidad y razonabilidad y con fundamento en lo expuesto en precedencia, el porcentaje de aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria es de 3,57% que corresponde a COP 355.473.706 millones de pesos”, fundado en que el Tribunal halló un porcentaje de atraso a la terminación del contrato del 1.70%, y al aplicar el porcentaje conforme al Otrosí No. 3, lo desconoció sin fundamento alguno sosteniendo la ausencia de un criterio objetivo que permita medir económicamente el efecto de las actividades no realizadas, cuando en su criterio sí existe para medir económicamente el efecto de las actividades de realización de la prueba de carga estática y dinámica, instalación de imposta metálica y realización de la prueba patológica, el que estima en el 3.57% del valor final del contrato según el acta de entrega de obra, por lo que, “para determinar de forma objetiva el valor porcentual de las mismas de manera objetiva era necesario realizar una regla de tres de acuerdo con el valor total del Acuerdo de Voluntades, el cual da un valor de 3,57%.” 19.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal encuentra que las solicitudes comportan un verdadero disenso respecto de las consideraciones de fondo expuestas en el Laudo Arbitral en lo que atañe a la penal pecuniaria y al daño “reputacional”, específicamente en torno al reconocimiento de ambos conceptos, que para la Convocante implican un “doble” reconocimiento de los “supuestos daños”, en tanto la pena y la indemnización de perjuicios no pueden solicitarse simultáneamente y son improcedentes. 20.
En idéntico sentido, para el Tribunal lo solicitado a manera de aclaración entraña un disentimiento respecto de la reducción y el valor reconocido, al no ajustarse al porcentaje del incumplimiento. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 21.
Se advierte de la lectura de la solicitud en este punto que lo pretendido es una revocatoria de la decisión, petición que, como es sabido, no le está permitida al Juez respecto de su sentencia. 22. Pero aun en la hipótesis en que fuera procedente, tampoco existirían argumentos para acceder a ello. En efecto, débese indicar que el FONDO ADAPTACIÓN en su reforma de demanda de reconvención pretendió la penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del Contrato 285 de 2013 en lo tocante con tres incumplimientos específicos y, separadamente, la reparación del daño “reputacional”.
Según se transcribió en el Laudo Arbitral al tenor de la Cláusula Quinta del Otrosí No. 3, la pena “se considera como indemnización parcial y no definitiva de los perjuicios causados por el incumplimiento del CONTRATISTA, razón por la cual, EL FONDO, tendrá derecho a obtener de EL CONTRATISTA, en caso de así disponerlo el Tribunal de Arbitramento, el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado y siempre que los mismos no hayan quedado cubiertos” (se destaca), esto es, las partes la estipularon como indemnización parcial de perjuicios con el derecho al pago de la indemnización de los demás perjuicios, por lo cual, no resultan excluyentes y pueden exigirse simultáneamente como establece el artículo 1600 del Código Civil. 23.
Adicionalmente, la aplicación de la cláusula penal decretada por el Tribunal (y su posterior reducción) se estudió y analizó respecto de los incumplimientos de obligaciones contractuales específicas planteadas en la reconvención, y ese análisis no cobijó los perjuicios derivados del daño reputacional, por lo cual resulta errado concluir que se condenó a una doble indemnización. 24.
Finalmente, en lo tocante a la metodología del cálculo, el Tribunal la explicó en detalle en el capítulo pertinente, y en los párrafos 733, 734 y 735 fundamentó la razón por la cual se adoptó el monto a indemnizar. Lo expuesto en el memorial se refiere a una divergencia de criterio con esa metodología, lo cual no conlleva ni permite aclarar o corregir la providencia. 25.
Por lo anterior, no puede accederse a las solicitudes formuladas por SACYR. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 C. LA SOLICITUD PRESENTADA POR EL FONDO ADAPTACIÓN 26.
En su escrito, la entidad solicita: (a) Primera solicitud. 27. Pide complementar el Laudo Arbitral con los términos precisos y específicos de la liquidación del Contrato 285 de 2013, “para que incorpore el ejercicio de liquidación del contrato que refleje el corte de cuentas y el valor del saldo a liberar, en los términos en que se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado referida en el laudo”, o en su defecto, “que aclare cuáles son los “precisos términos” en que entiende liquidado el contrato, con el fin de tener claridad sobre la liquidación efectuada y el balance final”. 28.
Indica que las pretensiones 1 de la demanda reformada de SACYR y trigésima de la reforma de la reconvención solicitaron la liquidación del contrato, que el Laudo se pronunció en las consideraciones 765 a 774 y en el numeral tercero de la parte resolutiva, disponiendo liquidar el Contrato, mas no indica el balance final, las prestaciones ejecutadas, estado de cumplimiento, resultado final de los reconocimientos, ni el saldo pendiente por liberar, para lo cual pide considerar lo señalado en sus alegatos de conclusión “con especial énfasis en el valor ejecutado y en el saldo pendiente por liberar”, y en consecuencia, complementar el laudo incorporando la liquidación que refleje el corte de cuentas y el saldo a liberar, o aclarar cuáles son los “precisos términos” en que se entiende liquidado. 29.
Respecto a este argumento del libelista, debe señalarse que si bien el Laudo Arbitral no incorporó un balance minucioso de la liquidación, sí se pronunció expresamente sobre la liquidación del Contrato 285 de 2013, y según expresó en el numeral 773 “[a]l expediente se incorporó el Contrato, sus modificaciones, otrosíes, actas de obra y ajustes, actas de entrega, pólizas y estado actual, además del laudo arbitral proferido el 27 de enero de 2021.
Y en este proceso, se han resuelto las controversias planteadas por las TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 partes y se han fijado las cifras a cargo de cada una de ellas y en favor de la otra”. 30.
Tales documentos referidos en el numeral 773 anteriormente indicado son, entre otros, los siguientes: (i) El borrador de acta de liquidación con fecha “ago-2021” suscrita por el Representante legal de Interventoría ETA S.A. con su comunicación remisoria al Fondo Adaptación18 que contiene la descripción del objeto del contrato, valor total $107.663.290.371,88 (incluido IVA¨), forma de pago, plazo inicial de ejecución, fecha de inicio del contrato (12 de febrero de 2014), valor inicial del contrato ($80.040.716.160) las prórrogas y adiciones, Otrosíes 1 a 6 suscritos con su fecha y objeto, la fecha de terminación del plazo contractual (31 de agosto de 2018), el plazo final de ejecución (53-93 meses), la relación de actas suscritas (de recibo parcial de obras y de ajustes), actas de entrega y recibo a satisfacción, la indicación de obligaciones pendientes con corte a 31 de agosto de 2018), el estado financiero del contrato con indicación del valor inicial ($80.040.716.160), adiciones ($27.622.574.211,88), ajustes ($2.880.403.476,52), el valor ejecutado ($99.830.068.648,13), el saldo no ejecutado ($7.833.221.723,75), la autorización de giro de recursos con fecha de la factura o cuenta de cobro, los giros y pagos efectuados, el valor del anticipo con su informe de inversión total y rendimientos, las garantías otorgadas y su estado, y demás aspectos relevantes, así como el estado de las pólizas (cuyas copias con sus anexos actúan en el proceso).
(ii) El estado de cuenta de información financiera con corte a febrero-202019: 18 Expediente, PRUEBAS No. 2, FOLIO 31_Exhibicion_ETA_complemento_20230124, 2. LIQUIDACION. 8-LQC-F- 02_Liquidacion_Bilatera_ Contrato obra 285.pdf- y FA-844-20-HIS.pdf. 19 Expediente, PRUEBAS No. 2, FOLIO 3 MM_210413 Pruebas contestación reforma de la demanda, Pruebas Contestación a demanda reformada.
SACYR Vs FONDO ADAPTACIÓN. 9. Liquidación. 135. Estado de cuenta de información financiera TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 (iii) El corte a 19 de octubre de 2020 consignado en el alegato de conclusión del FONDO ADAPTACIÓN del siguiente balance financiero según el estado de cuenta del Equipo de Trabajo de Gestión Financiera de la Secretaría General: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 (iv) El valor susceptible de liberación por $7.808.221.273,75 correspondiente al “remanente de recursos de la ejecución en el puente Hisgaura, sumado a los recursos que no se invirtieron en los frentes de obra La Judía y SC 43, considerando lo establecido en la Cláusula Primera del Otrosí No 3 del contrato de obra 285 de 2016 de fecha 10 de noviembre de 2016, con la cual se suspendieron los frentes La Judía y SC 43 hasta la determinación del Tribunal de Arbitramento”, discriminado así: TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 31.
De esta manera, el Tribunal consideró en el numeral 774 del Laudo que “en los precisos términos de esta decisión, y respecto de las controversias aquí planteadas, deberá tenerse por liquidado el contrato subsistiendo en los términos legales y del contrato, las obligaciones, garantías y responsabilidades de SACYR en particular las relativas a la estabilidad, durabilidad, funcionalidad y calidad de las obras, así como las inherentes a las pólizas de estabilidad y calidad otorgadas por la aseguradora en los términos, cobertura, valores y tiempos de estos amparo.
Prosperan, en consecuencia, las pretensiones: Primera Declarativa de la demanda reformada y Trigésima de la demanda de reconvención reformada”. 32. Por consiguiente, al haberse determinado con claridad a lo largo de las consideraciones del laudo arbitral y en su parte resolutiva cuáles eran las cifras a cargo de cada una de las partes, y al haberse resuelto todas las cuestiones que ellas pusieron a su consideración, el Tribunal tuvo por liquidado el contrato y de esta forma atendió, de forma precisa y completa, la solicitud de liquidación del contrato 285 de 2013, en el marco de las pruebas aportadas por las partes a lo largo del trámite arbitral, por lo cual no puede accederse a la complementación, pues no se omitió la decisión sobre esta cuestión, ni a la aclaración, porque esos son los “precisos términos” en que se dispuso.
(b) Segunda solicitud. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 33. Solicita “aclarar si las consideraciones 670 y 671 permiten considerar que el Fondo no está llamado a asumir el mantenimiento y la reparación de las medidas correctivas, y si dichas consideraciones generan la prosperidad de la excepción 4.16 propuesta por Sacyr y de la excepción D. 3. propuesta por la aseguradora”. 34.
A este respecto memora sus pretensiones sobre los mayores costos de mantenimiento y reparación de los recrecidos y la imposta colocados para reparar las fallas constructivas, las excepciones de falta de legitimación en la causa interpuestas por SACYR y la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS, las consideraciones 670 y 671 del Laudo sobre el mantenimiento a cargo de Invias, y precisa que, “generan serios motivos de duda que podrían llevar a pensar que la entidad que debe asumir el mantenimiento y reparación, inclusive de las medidas correctivas, es el INVIAS, inclusive frente a probables afectaciones futuras a la estabilidad del puente, y por ello se podría entender que el Fondo Adaptación carece de legitimación como lo consideraron Sacyr y la Aseguradora.
Sin embargo, llama la atención que el Tribunal consideró que frente a esas excepciones no hay lugar a pronunciamiento por no haberse encontrado mérito” 35. Frente a lo anterior, y a efectos de resolver lo solicitado, el Tribunal se remonta al análisis sobre la obligación de mantenimiento que, conforme a lo convenido por las partes, recae en el Invías a partir de la entrega de la infraestructura, lo cual fue abordado de forma clara en los apartados 671 y 672 (el primero de los cuales es incluso invocado por el Fondo Adaptación en el memorial que es objeto de este pronunciamiento), a saber: “671.
Así las cosas, siendo claro que SACYR atendió la exigencia requerida por la entidad contratante para la corrección del defecto constructivo consistente en las desalineaciones de la lateralidad del Puente, mediante la fabricación, suministro e instalación de la imposta metálica, la cual, por ese hecho, forma parte de la infraestructura objeto de entrega, puede igualmente afirmarse que las actividades de mantenimiento de la totalidad de la infraestructura, conforme al Acta de Entrega arriba referenciada, se encuentran a cargo del INVÍAS.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 672. Lo anterior, aunado a la falta de certeza respecto de la cuantía y periodicidad de los eventuales mantenimientos de la imposta metálica, sobre lo cual ya se pronunció el Tribunal líneas atrás, no permiten considerar que la Convocada en Reconvención deba asumir el costo del mantenimiento futuro de este elemento de la infraestructura entregada”. 36.
En atención a dichas consideraciones del Tribunal, no existe el alegado motivo de duda que invoca el FONDO ADAPTACIÓN, menos aún en lo que respecta a su interrogante de si “las consideraciones 670 y 671 permiten considerar que el Fondo no está llamado a asumir el mantenimiento y la reparación de las medidas correctivas”. 37. En lo que respecta a la alegada falta de pronunciamiento frente a las excepciones 4.16 y D.3 de SACYR y de MUNDIAL DE SEGUROS, respectivamente, corresponde indicar que en observancia de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Laudo Arbitral expresó en el apartado 795 “que cuando el juez concluye conforme al ordenamiento jurídico y la valoración de las pruebas, que no están presentes los elementos propios de la pretensión del demandante, “en este supuesto, se hace innecesario abordar el estudio de las excepciones del demandado” (sentencia 195 de 1995), y en los apartados 798 y 799 indicó con claridad las excepciones interpuestas por SACYR y la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS que prosperaron y las que no prosperaron, sin lugar a pronunciamiento respecto de las restantes por no haberse encontrado mérito a las pretensiones respecto de las cuales se formularon, y así lo decidió en la parte resolutiva. 38.
Así pues, debe reiterarse que el Tribunal no se ocupó de pronunciarse expresamente sobre las excepciones que invocaron dicho fenómeno procesal de falta de legitimación en la causa, habida cuenta de la no prosperidad de la Pretensión Vigésima Cuarta de la Demanda de Reconvención Reformada, en razón de lo cual no procede aclaración del laudo arbitral en el aspecto solicitado por el FONDO ADAPTACIÓN. 39.
Valga finalmente mencionar, que la fórmula residual que permitió al Tribunal no elevar pronunciamiento expreso sobre las excepciones encaminadas a TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 rebatir las pretensiones desestimadas, en ningún caso puede considerarse generador de un defecto en la providencia, amén del fenómeno de juzgamiento implícito reconocido jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia, a saber: “En ese orden de ideas, se concluye que la decisión del Tribunal comprende la materia misma de las excepciones respecto de las cuales se denunció la falta de pronunciamiento, que no era otra que la causa determinante de los desperfectos encontrados en la estructura de los inmuebles, razón por la cual la providencia no puede calificarse de deficiente u omisa, pues a pesar de la falta de declaración expresa de [tenerlas por] no probadas o infundadas, respecto de ellas hubo un juzgamiento implícito.
Ha explicado la Sala que en «ocasiones ocurre, sin embargo, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia (sentencia del 15 de junio de 2000, exp. 5218), que a pesar de no existir en la providencia respectiva expresa decisión en torno a alguno de los aspectos antes señalados debe entenderse que hubo resolución sobre el particular, en concreto por la operancia del fenómeno del juzgamiento implícito, cuando se resuelve un preciso aspecto sometido a juicio merced a la aceptación de una pretensión que signifique necesariamente el rechazo de otra o de una excepción, ‘ya porque sean incompatibles, ya porque en la parte motiva expresamente se expusieron los hechos que determinaban el rechazo', por lo cual ‘el silencio que sobre ello se advierta en la parte decisoria del fallo, no implica falta de resolución, pues en el yunto resulta clara la decisión del fallador, aunque de verdad, no sea expresa como lo impera la norma predicada’.
Así las cosas, el juzgamiento implícito evita, pues, la consolidación del anunciado defecto de la sentencia (causal segunda) (Sala Civil, 18 Oct 2000, Rad. 5673; Sala Civil, Ref. 14426, 7 de octubre de 2016, Rad. n.° 2007-00079- 01)”. 40. Por lo anterior, no puede accederse a la solicitud formulada. (c) Tercera solicitud. 41. Pide complementar y corregir “el laudo en el sentido de incluir la actualización monetaria del valor reconocido a título de cláusula penal adicionando la fórmula de cálculo con la variable de actualización, y declarar TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 a la prosperidad de la pretensión octava de condena de la demanda de reconvención reformada”, actualización que debe hacerse tomando como base el ICCP y el ICOCIV, o si se toma un índice diferente, tener en cuenta el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo, “aclarar si el valor tomado como base (acta de entrega) corresponde al valor final del contrato según la liquidación del mismo”. 42. Expresa que el numeral cuadragésimo tercero de la parte resolutiva condena a SACYR a pagar la suma de $2.489.310.058 por concepto de cláusula penal tomando el valor de $ 99.572.402.310 señalado en el Acta de Entrega, mas no incluyó en la fórmula aritmética la actualización monetaria ni hizo ningún pronunciamiento al respecto, y negó la pretensión octava de su demanda reformada que pedía indexar y actualizar las sumas, siendo necesario, de una parte aclarar si el valor tomado como base corresponde al valor final del contrato según su liquidación, y adicionar para reconocer la actualización de la pena. 43.
El Laudo Arbitral en el numeral cuadragésimo tercero de su parte resolutiva, condenó al pago de la penal pecuniaria y en el numeral cuadragésimo sexto negó las demás pretensiones, incluida la pretensión octava de condena que pedía la actualización de las sumas respectivas indexadas y actualizadas, esto es, se pronunció expresamente respecto de la misma. 44.
Las consideraciones de fondo por las que el Tribunal “con fundamento en lo previsto en el inciso tercero del artículo 867 del Código de Comercio” consideró jurídicamente reducir la penal pecuniaria y disponer “que la pena se aplique por un 25% de su valor, esto es, por la suma de $2.489.310.058” como un valor único y total valorado el incumplimiento definitivo parcial, la simetría prestacional, la conducta de las partes y el marco de circunstancias fáctico, se exponen en los numerales 723 a 725 y son las mismas por las que no accedió a la actualización al reducirla a ese valor. 45.
Por lo tanto, el Laudo Arbitral negó la actualización de la suma que a título de penal pecuniaria impuso, esto es, se pronunció expresamente sobre la pretensión, y por esto no hay lugar a la complementación solicitada. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 46.
Tampoco hay lugar a corregir o especificar el valor mencionado en la petición, pues el Tribunal explicó en detalle la forma utilizada para calcular la pena. (d) Cuarta solicitud. 47. Solicita “aclarar” respecto del reajuste de las sumas reconocidas a SACYR por el mayor valor de concretos y reajustes de precios hasta la terminación del contrato realizado con el ICCP y el ICOCIV, “cuál fue la fuente de información que se tomó como referencia para calcular los índices ICCP e ICOCIV, aclarar cuál fue la metodología utilizada para calcular los índices iniciales y finales de ICCP E ICOCIV, y aclarar por qué el ajuste realizado por el Tribunal calcula dos veces el mes de diciembre de 2021”. 48.
Expresa que el Laudo Arbitral aplicó el ICCP y el ICOCIV para actualizar las sumas reconocidas por el mayor valor del concreto y reajustes de precios, pero no indicó la fuente de información ni la metodología usada para determinar los índices aplicados, sin ser claro por qué tomó dos veces el índice de diciembre de 2021, o sea, el “ICCP FINAL DICIEMBRE 2021” y con el “ICOCIV INICIAL DICIEMBRE 2021”, de donde, pide aclarar la fuente de información, la metodología y por qué el ajuste calcula dos veces el mes de diciembre de 2021. 49.
El Laudo Arbitral según se reseña en sus numerales 475, 476, 488 y 489 actualizó las sumas que encontró probadas por concepto de mayor valor de concretos y reajuste de precios, “aplicando idénticos parámetros a los establecidos en el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021”, esto es, siguiendo la misma metodología y fórmula de cálculo establecida en éste, con los indicadores económicos aplicados en el mismo conforme al contrato, esto es, el ICCP y el ICOCIV -que lo sustituyó- cuya información es notoria y pública20, tomó el índice inicial vigente en cada una de las fechas (julio 2015 para concretos y noviembre 2016 para reajuste de precios), el índice final 20 En relación con los indicadores económicos, el artículo 180 del C.G.P. establece que “todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 informado al momento del Laudo (septiembre de 2023), y precisó “que en atención a que el ICCP dejó de estar vigente en diciembre de 2021 y fue sustituido por el ICOCIV, la actualización se hará hasta esa fecha con el primer índice, y a partir de ella, con el segundo”, lo que explica la mención del “ICCP FINAL A DICIEMBRE DE 2021” y el “ICOCIV INICIAL DICIEMBRE 2021”. 50.
No encuentra el Tribunal procedente la petición de aclaración relacionada con esos temas, pues los índices utilizados para el cálculo, al igual que el IPC, solamente son certificados por el DANE21. 51. No obstante, en virtud de la aclaración que se ha solicitado y con fundamento en el artículo 286 del Código General del Proceso y la jurisprudencia reseñada en precedencia, el Tribunal corregirá de oficio un yerro involuntario en el cálculo y en la operación matemática de la actualización de las sumas relacionadas con el ajuste de precios y menor valor de los ítems de concreto. 52.
En efecto, al examinar el cálculo y liquidación de la actualización del cuadro inserto en el numeral 476 del Laudo Arbitral, la suma de $ 1.251.041.646 por concepto de ajuste de precios, se actualizó en dos períodos: a) Hasta el mes de diciembre de 2021 aplicando el ICCP INICIAL JULIO DE 2015 y el ICCP FINAL DICIEMBRE 2021 y b) A partir del mes de diciembre de 2021 aplicando el ICOCIV INICIAL DICIEMBRE 2021 y el ICOCIV FINAL SEPTIEMBRE 2023. 53.
Habiéndose actualizado la suma hasta el mes de diciembre de 2021 con el ICCP, fecha a partir de la cual, lo sustituyó ICOCIV, la operación matemática de la actualización del segundo período debe hacerse a partir del mes de enero de 2022 y con el ICOCIV de este mes, y no del mes de diciembre de 2021, así mismo el resultado de la multiplicación del factor de actualización 21https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-costos-de-la- construccion-de-obras-civiles-icociv/indice-de-costos-de-la-construccion-de-obras-civiles-icociv- informacion-historica y https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/construccion/indice-de- costos-de-la-construccion-pesada/historicos-iccp.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 del primer período no es exacto, por lo que el cálculo y operación matemática correctos, y el cuadro inserto en el numeral 476 correcto, es el siguiente: 54.
Igual razonamiento es aplicable al cálculo y operación matemática de la actualización del valor correspondiente a los ítems de concreto por $652.209.400, que se actualizó en dos períodos: a) Hasta el mes de diciembre de 2021 aplicando el ICCP INICIAL NOVIEMBRE DE 2016 y el ICCP FINAL DICIEMBRE 2021. 22 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/construccion/indice-de-costos-de-la- construccion-pesada/historicos-iccp Período de referencia. Año 2021.
Diciembre. Boletín Técnico. Anexos. anexos_iccp_dic21.xlsx Índice. Índices 2015. Total ICCP Julio 82,50 23 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/construccion/indice-de-costos-de-la- construccion-pesada/historicos-iccp Período de referencia. Año 2021. Diciembre. Boletín Técnico. Anexos. anexos_iccp_dic21.xlsx Índice. Índices 2021.
Total ICCP Diciembre 103,78 24 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-costos-de-la- construccion-de-obras-civiles-icociv/indice-de-costos-de-la-construccion-de-obras-civiles-icociv- informacion-historica A1. ICOCIV - Variación mensual, año corrido y anual del total 2022 Enero 107,48 25 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-costos-de-la- construccion-de-obras-civiles-icociv/indice-de-costos-de-la-construccion-de-obras-civiles-icociv- informacion-historica Septiembre 2023 anex-ICOCIV-sep2023.xlsx Septiembre:126,30 El índice de noviembre se actualizó el 28 de noviembre de 2023, fecha posterior al laudo y que el último informado entonces fue el de septiembre de 2023.
VALOR HISTORICO PERIODO ICCP INDICE INICIAL Julio 2015 ICCP INDICE FINAL Diciembre 2021 FACTOR AJUSTE VALOR ACTUALIZADO $1.251.041.646 Julio 2015- Diciembre 2021 82,522 103,7823 1,25793939 $ 1.573.734.570 ICOCIV INDICE INICIAL Enero 2022 ICOCIV INDICE FINAL Septiembre 2023 $ 1.573.734.570 Enero 2022- Septiembre 2023 107,4824 126,325 1,17510234 $1.849.299.183 VALOR TOTAL ACTUALIZADO $1.849.299.183 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 b) A partir del mes de diciembre de 2021 aplicando el ICOCIV INICIAL DICIEMBRE 2021 y el ICOCIV FINAL SEPTIEMBRE 2023. 55.
Habiéndose actualizado la suma hasta el mes de diciembre de 2021 con el ICCP, fecha a partir de la cual, este índice se sustituyó por el índice de ICOCIV, la operación matemática de la actualización del segundo período debe hacerse a partir del mes de enero de 2022 y con el ICOCIV de este mes, y no del mes de diciembre de 2021, así mismo el resultado de la multiplicación del factor de actualización del primer período no es exacto, por lo que el cálculo y operación matemática correctos, y el cuadro correcto inserto en el numeral 480 del Laudo Arbitral, es el siguiente: VALOR HISTORICO PERIODO ICCP INDICE INICIAL Noviembre 2016 ICCP INDICE FINAL Diciembre 2021 FACTOR AJUSTE VALOR ACTUALIZADO $652.209.400 Noviembre 2016- Diciembre 2021 85,3726 103,7827 1,25793939 $792.858.048 ICOCIV INDICE INICIAL Enero 2022 ICOCIV INDICE FINAL Septiembre 2023 $792.858.048 Enero 2022- Septiembre 2023 107,4828 126,329 1,17510234 $931.689. 351 26 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/construccion/indice-de-costos-de-la- construccion-pesada/historicos-iccp Período de referencia. Año 2016.
Diciembre. Boletín Técnico. Anexos. anexos_iccp_dic21.xlsx Índice. Índices 2016. Total ICCP noviembre 2016 85,37 27 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/construccion/indice-de-costos-de-la- construccion-pesada/historicos-iccp Período de referencia. Año 2021. Diciembre. Boletín Técnico. Anexos. anexos_iccp_dic21.xlsx Índice.
Índices 2021. Total ICCP Diciembre 103,78 28 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-costos-de-la- construccion-de-obras-civiles-icociv/indice-de-costos-de-la-construccion-de-obras-civiles-icociv- informacion-historica A1. ICOCIV - Variación mensual, año corrido y anual del total 2022 Enero 107,48 29 https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-costos-de-la- construccion-de-obras-civiles-icociv/indice-de-costos-de-la-construccion-de-obras-civiles-icociv- informacion-historica Septiembre 2023 anex-ICOCIV-sep2023.xlsx Septiembre:126,30 El último índice informado a la fecha del laudo es del mes de septiembre de 2023.
VALOR TOTAL ACTUALIZADO $931.689. 351 TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 56. En virtud la corrección oficiosa, el valor actualizado de la suma de $1.251.041.646 por concepto del ajuste de precios del Contrato 285 de 2013 como quedó dicho, arroja como resultado la suma de $1.849.299.183 y el valor actualizado de la suma $652.209.400 por concepto de menor valor reconocido al Contratista respecto de los ítems de concretos de alta resistencia de 50 Mpa para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura), arroja como resultado la suma total de $931.689.351 y en tal sentido se corrige la mención a las mismas en el Laudo Arbitral, y así se ordenará en la parte resolutiva.
D. FE DE ERRATA 57. El Tribunal observa que en la parte final del acápite “(b) La mayor permanencia entre el 31 de mayo de 2018 y enero de 2020”, numeral 468, existe un error de digitación en la fecha “31 de mayo de 2016” en cuanto consignó que “Por lo anterior, las pretensiones de mayor permanencia entre el 31 de mayo de 2016 y enero de 2020, así como todo período posterior, carecen de prosperidad” (se destaca), cuando la fecha correcta es “31 de mayo de 2018”, yerro que si bien es inocuo al carecer de relevancia e incidencia en la parte resolutiva, advierte como errata, sin que por ello, sea menester aclarar o corregir.
Por lo expuesto, el Tribunal
RESUELVE
Primero. Por las razones expuestas en esta providencia, no acceder a las solicitudes de aclaración, corrección y complementación del Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2023 formuladas por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A.-SUCURSAL COLOMBIA y por el FONDO ADAPTACIÓN. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 Segundo. Corregir, de oficio, el numeral DECIMONOVENO de la Parte Resolutiva del Laudo Arbitral proferido el 24 de noviembre 2023, que quedará así: “DECIMONOVENO. Como consecuencia de lo anterior, condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA las siguiente sumas de dinero por ajuste de precios del Contrato 285 de 2013 tomando como fecha inicial el mes de julio de 2015, conforme el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021; menor valor reconocido de los ítems de concretos de alta resistencia de 50 Mpa para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura) que fueron utilizados para la construcción del Puente Hisgaura, de acuerdo con los precios definidos por el Laudo Arbitral de 27 de enero de 2021; y de los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del impuesto al Valor Agregado, según quedó demostrado en el proceso, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva, así: A) “Ajuste de precios”, la suma de $1.849.299.183 que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica.
B) “Menor valor reconocido ítems de concretos de alta resistencia”, la suma de $931.689.351 que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica. C) “Mayores costos por incremento de la tasa de IVA”, la suma de $301.895.978 que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica.
En consecuencia, en los términos anteriores, prosperan las pretensiones 35, 37 y 39 condenatorias de la Demanda reformada”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 Tercero: La corrección ordenada en esta providencia, es parte integrante del Laudo Arbitral proferido el 24 de noviembre de 2023 y, de ella expídase copia auténtica a las partes y a la Señora Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley.
Esta providencia quedó notificada en estrados. En los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, la presente audiencia se llevó a cabo por medios electrónicos por lo que, agotado su objeto, los miembros del Tribunal aprueban el acta mediante manifestación expresada por dichos medios. HERNANDO PARRA NIETO Presidente WILLIAM NAMÉN VARGAS Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Árbitro Comparece por medios electrónicos JOSÉ LUIS ANGARITA Apoderado Judicial SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA Comparece por medios electrónicos CARLOS EDUARDO MEDELLÍN BECERRA Apoderado Judicial FONDO ADAPTACIÓN Comparece por medios electrónicos JOSÉ FERNANDO TORRES FERNÁNDEZ DE CASTRO Apoderado Judicial COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. Comparece por medios electrónicos DIANA MARCELA GARCÍA PACHECO PROCURADORA 1 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL DE SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. -SUCURSAL COLOMBIA- CONTRA FONDO DE ADAPTACIÓN (117.130) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. ACTA NO 38, 4 DE DICIEMBRE DE 2023 ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS Secretaria