TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR Bogotá, dieciocho (18) de julio de dos mil catorce (2014) Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por el árbitro Pablo Rey Vallejo, con la secretaría de Eugenia Barraquer Sourdis, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre la ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN Parte Convocante, y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, Parte Convocada.
El presente Laudo se profiere en derecho.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES ASERFRANCA S.A.S. – EN LIQUIDACIÓN-. Sociedad que asumió mediante cesión la posición contractual de la UNIÓN TEMPORAL ASER (ASER-UT). ASER-UT cedió el contrato que ocupa a este tribunal a la Sociedad ASER ZONA FRANCA S.A.S., matriculada en Barranquilla el diecinueve (19) de enero de 2011, cesión que fue aceptada por REFICAR el veintitrés (23) de mayo de 2011 y en la que los miembros de ASER-UT siguieron vinculados al contrato de forma solidaria con ASERFRANCA quien pasó a ser el contratista.
La UNIÓN TEMPORAL ASER-UT se constituyó el día veintitrés (23) marzo de 2010 por ACERAL (27.64%), SAC (27.64%), ESTAHL (27.64%) y POLYUPROTEC (17.08%), según consta en documentos que obran a folios 115 y 117 del Cuaderno de Pruebas No.
1. REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. – REFICAR-. Cuyo representante técnico y administrador del contrato fue CB&I AMERICAS LIMITED, incluyendo a CBI TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 2 COLOMBIANA S.A. (Capítulo I Definiciones, literal d) Oferta Mercantil Irrevocable.
Folio 119, Cuaderno de Pruebas No. 1)
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria consta en Sección 3.06 de la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE No. 42166001-PO-0521002 y es del siguiente tenor: ―Esta OFERTA y el NEGOCIO JURÍDICO se regirán por la LEY APLICABLE. EL COMPRADOR y EL VENDEDOR acuerdan que cualquier disputa o controversia que no pueda ser objeto de un proceso ejecutivo y que surja entre ellas en relación con la OFERTA y/o el NEGOCIO JURÍDICO, incluyendo pero sin limitarse a las que surjan con ocasión de la celebración, ejecución, terminación, liquidación e interpretación del NEGOCIO JURÍDICO y que no pueda ser resuelta directamente por EL COMPRADOR y EL VENDEDOR en el lapso de treinta (30) días calendario contados desde la fecha en que una de ellas comunique por escrito a la otra la existencia de la disputa, deberá ser resuelta por un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de una lista de árbitros registrados en dicho centro, las tarifas y honorarios serán los establecidos por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal se regirá por las normas aplicables para el efecto y particularmente por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y las normas que los deroguen o modifiquen y se ceñirá a las siguientes reglas: (i) El tribunal será integrado por un árbitro que deberá ser abogado.
(ii) El tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y (iii) El tribunal fallará en Derecho”
3. EL TRÁMITE El 24 de septiembre de 2012, la convocante ASERFRANCA, mediante apoderado judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para que resolver en derecho las diferencias surgidas con la convocada. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 3 El 4 de diciembre de 2012 se llevó a cabo el nombramiento del Árbitro quien, aceptó oportunamente su designación. El 31 de enero de 2013 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó la Audiencia de Instalación en la que el Árbitro tomó posesión de su cargo, recibió el expediente, designó a la Secretaria, fijó sede del proceso y de la secretaría, y profirió el Auto Admisorio de la demanda.
Dicho auto fue notificado personalmente al apoderado de la convocada el 18 de febrero. El 21 de febrero de 2013 el apoderado de REFICAR, presentó recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda y solicitó adición del mismo. El 13 de marzo de 2013 el Tribunal profirió un auto en el que revocó el auto admisorio de la misma y dispuso su inadmisión. El 20 de marzo ASERFRANCA presentó escrito subsanando la demanda, la cual fue admitida el 3 de abril de 2013, decisión esta que fue notificada a la demandada el 11 de abril, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, el 2 y 9 de mayo respectivamente.
El 2 de julio de 2013, estando en tiempo, el apoderado de convocada, presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas. El 3 de julio, dentro del plazo legal adicionó el acápite de pruebas de la contestación de la demanda. El traslado de las excepciones propuestas se realizó mediante fijación en lista el día 8 de julio de 2013.
Oportunamente, el apoderado de la convocante presentó escrito descorriendo el traslado. En audiencia llevada a cabo el 25 de julio de 2013, se adelantó la oportunidad conciliatoria prevista en la ley, la cual se declaró concluida sin que hubiera arreglo alguno. En esa misma fecha se profirió el Auto mediante el cual el Tribunal resolvió respecto de las sumas por concepto de honorarios y gastos, los cuales se consignaron oportunamente por las partes en la proporción que les correspondía. El 11 de septiembre de 2013 se inició la Primera Audiencia de Tramite, la cual fue suspendida y concluyo en la sesión del 15 de octubre.
En la sesión del 11 de septiembre, el Tribunal profirió Auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 4 las excepciones de mérito formuladas. En la sesión del 15 de octubre se dictó el auto de decreto de pruebas.
Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 32 audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 6 de junio de 2014 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. El día 1 de julio de 2014 el Ministerio Público, por intermedio del Procurador 11 Judicial Administrativo, presentó concepto escrito de fondo dentro del proceso arbitral.
De conformidad con lo establecido por el Artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 15 de octubre de 2013, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.
En consideración a que el término del proceso arbitral fue suspendido en varias oportunidades por un lapso total de ciento once (111) días, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo.
4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda la Convocante formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor, que son visibles a folios 2 y 3 del Cuaderno Principal No. 1: “1.1. Que se declare que la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. incumplió las obligaciones contraídas en el contrato que se formó mediante la aceptación de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 42166001-PO-0521002, por parte de las sociedades que formaron la denominada “UNIÓN TEMPORAL ASER” y, en particular, pero sin limitarse a ella, la obligación prevista en la cláusula 2.08, consistente en entregar oportunamente a las sociedades que integraron la UNIÓN TEMPORAL ASER y, posteriormente, a la sociedad ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, cesionaria del contrato, la información técnica necesaria para la ejecución del contrato. 1.2.
Que se declare que el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. causó graves perjuicios a las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 5 sociedades que formaron la denominada “UNIÓN TEMPORAL ASER” y a la sociedad ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S., cesionaria del contrato, los cuales deben ser pagados por REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, en su calidad de cesionaria del contrato. 1.3.
Que se condene a la sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar a la sociedad ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, como cesionaria del contrato, todos los perjuicios que se causaron a las sociedades que formaron la denominada UNIÓN TEMPORAL ASER, así como los perjuicios causados a la sociedad ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S., cesionaria del contrato, todos los cuales estimo en la cuantía de un millón seiscientos veintinueve mil cuatrocientos cincuenta y siete dólares de los Estados Unidos de América (USD 1,629,457) y diez mil seiscientos seis millones ciento cincuenta y siete mil setecientos ochenta y nueve pesos colombianos (COP 10.606’157.789) o la que resulte probada en el proceso, todos los cuales deberán ser pagados en la moneda que estime procedente el Tribunal. 1.4.
Que se declare que la sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. incurrió en mora en los pagos de varias facturas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL ASER y por ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S. 1.5. Que se declare que los pagos hechos tardíamente por la sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a la UNIÓN TEMPORAL ASER y a ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S. deben imputarse primero a intereses y luego a capital. 1.6.
Que se condene a la sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar a ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S. los intereses de mora que se causen sobre el capital que resulte insoluto en cada factura que fue pagada tardíamente a la UNIÓN TEMPORAL ASER y a ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S., luego de que el pago se impute en primer lugar a intereses y luego a capital, a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, entre la fecha en que se pagó la factura y aquella en que se realice efectivamente el pago, o las fechas que determine el tribunal. 1.7.
Que se condene a la sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. a pagar las costas del presente trámite arbitral.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 6 Como excepciones de mérito formuladas para desvirtuar las pretensiones, la Convocada propuso las siguientes, que son visibles a folios 37 a 49 del Cuaderno Principal No. 2: Contrato no cumplido, Ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual de Refinería de Cartagena S.A., Improcedencia del reconocimiento de intereses y Excepción Innominada.
La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, visibles a folios 4 a 23 del Cuaderno Principal No. 1. La respuesta de la parte convocada a los mismos, está en la contestación de la demanda en los folios 2 a 37 del Cuaderno Principal No. 2. 5. LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal decretó las siguientes:
5.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR ASERFRANCA Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. Los testimonios de Roberto Reinoso, Carlos De La Cuesta, Carlos Mendoza, Gary W. Stein, Iván Montalvo Joya, Guillermo Beltrán, Joaquín Roa, Jesús Ladino y Jorge Díaz Valdiri. El interrogatorio del Representante Legal de la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. – REFICAR.
Un dictamen pericial técnico rendido por un perito ingeniero civil, experto en estructuras metálicas hechas en acero. Un dictamen pericial financiero rendido por un perito banquero de inversión o financista experto en la estructuración de proyectos en el sector de hidrocarburos. El experticio realizado por el profesional especializado Luis Ernesto Escobar Neuman.
5.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR REFICAR Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 7 Los testimonios de Masoud Deidehban, Frank Rodríguez, Chris Fourtunia, Robert Suhr, Terry Baker, Medardo Chinchilla, Carlos Bustillo, David Beltrán, Corey Mcshannon y Luis Ernesto Escobar Neuman.
El interrogatorio del Representante Legal de ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN. Las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos técnico y financiero en ASERFRANCA S.A.S. en Liquidación, CBI COLOMBIANA S.A., ACERO ESTRUCTURAL DE COLOMBIA S.A. (ACERAL), SAC ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A., ESTAHL INGENIERIA S.A.S., POLYUPROTEC S.A., COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INGENIERÍA METALMECÁNICA S.A. – COMDISTRAL, CB&I (UK) LIMITED y CB&I AMERICAS LIMITED. Un dictamen pericial técnico rendido por un perito experto en proyectos de infraestructura del sector petrolero, especialmente en la construcción de plantas de refinación de hidrocarburos.
El experticio realizado por el profesional especializado Jorge Díaz Valdiri.
5.3. PRUEBAS SOLICITADAS CONJUNTAMENTE Un dictamen pericial rendido por un experto contable y financiero.
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA La fase probatoria se inició el 22 de octubre de 2013. Se incorporaron al expediente todos los documentos oportunamente aportados por las partes, así como los aportados por los testigos. Respecto de los documentos aportados en idioma inglés, se dispuso su traducción oficial al español, de la cual se se corrió traslado mediante auto de fecha 21 de mayo de 2014.
Respecto de los documentos aportados por los testigos, de ellos se corrió traslado mediante auto de fecha 3 de abril de 2014. Se recibieron los testimonios de Carlos Mendoza e Iván Montalvo Joya el día 28 de octubre de 2013, Carlos Bustillo el día 30 de octubre de 2013, Gary W. Stein y David Beltrán, el día 8 de noviembre de 2013, Chris Fourtunia el día 12 de noviembre de 2013, Guillermo Beltrán y Medardo Chinchilla el día 20 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 8 noviembre de 2013, Jorge Díaz Valdiri y Luis Ernesto Escobar Neuman el día 26 de noviembre de 2013 y Terry Baker el día 9 de diciembre de 2013.
El apoderado de la convocada dentro del término legal formuló tacha de sospecha del testimonio del señor Guillermo Beltrán Céspedes, en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil. Los testimonios de Roberto Reinoso, Carlos De La Cuesta, Joaquín Roa, Jesús Ladino, Masoud Deidehban, Frank Rodríguez, Robert Suhr y Corey Mcshannon, fueron desistidos.
Los interrogatorios de parte de los representantes legales Nicolás Isaksson Palacios y Luis Felipe Samper Gutiérrez se recibieron el día 1 de noviembre de 2013. De las transcripciones de las declaraciones se corrió traslado mediante Auto de fecha 21 de mayo de 2014. Para el dictamen que sería rendido por un perito ingeniero civil, experto en estructuras metálicas hechas en acero, se designó al doctor Joaquín Ovidio Valencia Cardona.
Para el dictamen que sería rendido por un perito banquero de inversión o financista experto en la estructuración de proyectos en el sector de hidrocarburos, se designó al doctor José María del Castillo Hernández. Para el dictamen técnico que sería rendido por un perito experto en proyectos de infraestructura del sector petrolero, especialmente en la construcción de plantas de refinación de hidrocarburos, se designó al doctor Rafael Torres Beltrán. Para el dictamen que sería rendido por un experto contable y financiero, se designó al doctor Horacio Ayala Vela.
Los peritos se posesionaron el 28 de octubre de 2013. Se fijó como fecha inicial para que rindieran el dictamen el día 15 de enero de 2014, fecha que fue pospuesta para el 17 de febrero de 2014. Estando en tiempo, los peritos presentaron los Dictámenes Periciales, respecto de los cuales se corrió traslado a las partes mediante Auto de fecha 21 de febrero de 2014.
Las dos partes solicitaron aclaraciones y complementaciones que fueron admitidas mediante Auto del 20 de marzo de 2014. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 9 Se concedió a los peritos un plazo de 10 días para que presentaran los escritos aclarando y complementando los dictámenes, los que se recibieron oportunamente y de ellos se corrió traslado a las partes mediante Auto del 11 de abril de 2014.
Los apoderados de las partes presentaron escrito de objeción por error grave contra los dictámenes rendidos por los peritos Ovidio Valencia, Rafael Torres y José María del Castillo. De dichos escritos se corrió traslado el 22 de abril de 2014. En desarrollo de la objeción propuesta por la convocada, el día 19 de mayo de 2014 se recibió el testimonio del perito José María del Castillo Hernández.
De la transcripción se corrió traslado mediante Auto de fecha 21 de mayo de 2014. Respecto de las pruebas de inspección judicial decretadas, el día 9 de diciembre de 2013 se practicó la de CBI COLOMBIANA S.A. De los documentos recaudados se corrió traslado mediante Auto del 3 de abril de 2014. Las inspecciones en ASERFRANCA S.A.S. en Liquidación, ACERO ESTRUCTURAL DE COLOMBIA S.A. (ACERAL), SAC ESTRUCTURAS METÁLICAS S.A., ESTAHL INGENIERIA S.A.S., POLYUPROTEC S.A., COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INGENIERÍA METALMECÁNICA S.A. – COMDISTRAL, CB&I (UK) LIMITED y CB&I AMERICAS LIMITED, fueron desistidas.
Se incorporaron los experticios rendidos por Luis Ernesto Escobar Neuman y Jorge Díaz Valdiri. En Auto del 27 de mayo de 2014 quedó cerrada la etapa probatoria del proceso.
7. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, teniendo en cuenta que la demanda se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; que las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 10 compromisoria, y en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación del suscrito Árbitro, quien aceptó oportunamente y asumió su cargo en legal forma.
Igualmente se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral. Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con el fin de decidir en derecho la controversia resumida a través de los puntos anteriores, y visto que el Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y no se advierte causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones y excepciones de mérito de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el laudo, previas las siguientes consideraciones: I. OBJECIÓN A LOS DICTÁMENES PERICIALES Y TACHA DE SOSPECHA DEL TESTIGO GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES A. OBJECIONES A LOS DICTÁMENES PERICIALES En el dictamen pericial practicado en un proceso, el yerro grave ha de ser de tal magnitud que “… si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo…”1, error a punto de alterar de manera esencial, o fundamental la realidad, suscitar en forma tan grotesca una falsa creencia, significativa, relevante y “… determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas” (Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil).
Bajo estas premisas, la crítica, divergencia o disparidad a propósito de los análisis, estudios, métodos de trabajo, conceptos o criterios del experto, no son indicativas de un error grave, como ha sentado la jurisprudencia civil y arbitral, expresando: “… si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…' (G.J. t. LII, 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 11 pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, '…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil '…no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva …' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)”2 “El error grave, por consiguiente, no puede hacerse consistir en las apreciaciones, puntos de vista, críticas o inconformidades, que sobre determinados aspectos o respuestas del dictamen tengan las partes, o una de éstas, pues cuando el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en varios de sus numerales alude a aquel concepto como presupuesto esencial de la objeción lo hace en el sentido de que las conclusiones del peritazgo hubieren sido esencialmente contrarias a la naturaleza del objeto analizado, a los experimentos que hubieren sido determinantes de las conclusiones de éstas, que es lo que verdaderamente constituiría error grave.”3 En esta línea, y de acuerdo con jurisprudencia, para que se configure un el error grave en un dictamen pericial se requiere que sea de tal naturaleza, que comprometa la identidad del objeto de la prueba, lo que en efecto no sucedió en los dictámenes rendidos en el presente proceso. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto de septiembre 8 de 1993.
Expediente 3446. 3 Arbitramento de Prosantana S.A. vs. Distrito Capital, Laudo de 18 de diciembre de 2000, Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 12 Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, considera el Tribunal que los errores, fallas, inconsistencias y contradicciones señaladas por las partes al formular las objeciones, no obstante su seriedad, son más propias del análisis de la prueba en un alegato de conclusión, que de la sustentación de una objeción por error grave y no tienen la entidad para configurar lo que la jurisprudencia tiene establecido como objeción por error grave en un dictamen pericial.
En efecto, para que prospere la objeción del dictamen pericial por error grave se requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga tal entidad que conduzca a conclusiones igualmente equivocadas. En otras palabras, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos.
Si bien lo anterior es suficiente para desechar las objeciones propuestas, el Tribunal considera pertinente hacer un análisis detallado de las mismas para corroborar como ellas no están llamadas a prosperar. 1. Objeciones formuladas por REFICAR Presentó REFICAR objeción por error grave a los dictámenes rendidos por los peritos Ovidio Valencia, Rafael Torres y José María del Castillo.
Estructura las objeciones desde dos aspectos, uno primero general y que hace consistir en que, según su apreciación, en los informes hay ausencia de experimentos científicos o técnicos elaborados directamente por los peritos; y uno segundo que refiere, en cada dictamen a respuestas particulares que funda todas en que los peritos cambiaron las cualidades de la información que debían analizar o tomaron como objeto de información cosas distintas de las que han debido estudiar.
En relación con el primer aspecto, la convocada fundamenta su objeción en que del estudio de las propiedades de los archivos que los peritos aportaron como anexos de su trabajo, se desprende que dichos documentos no fueron elaborados de manera directa por los peritos y en que considera que los peritos tomaron como objeto de sus observaciones cosas distintas de las que han debido considerar.
Sobre este particular, para el Tribunal es claro que las propiedades de creación de un archivo no son prueba siquiera indiciaria de que los peritos no hubieran realizado directamente las observaciones, experimentos y análisis que fundamentan sus conclusiones, mas cuando está demostrado que a los señores TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 13 auxiliares les fue remitida mucha de la información base de su trabajo por vía electrónica, razón por la cual no es de recibo el argumento de que la información entregada por los peritos como soporte de su labor no fue trabajada por ellos de forma independiente y exclusiva.
En relación con el argumento de que los peritos observaron cosas distintas del objeto de los dictámenes o que se limitaron a revisar información elaborada por terceras personas, el Tribunal encuentra que en las respuestas a las aclaraciones y complementaciones solicitadas, los peritos precisan que en el proceso de elaboración de los dictámenes revisaron y analizaron toda la documentación contractual a que tuvieron acceso y que lo hicieron de forma personal y directa, por lo que se considera que este reparo tampoco puede prosperar.
En relación con el segundo aspecto indicado, el Tribunal considera que ninguno de los reparos formulados está llamado a prosperar en la medida en que hecho el cotejo de los documentos contractuales, de los documentos anexos a los dictámenes y de las manifestaciones realizadas por los peritos tanto en las respuestas a los cuestionarios originales como en las aclaraciones y complementaciones, así como el análisis detallado del sentido y alcance de cada una de las preguntas formuladas, considera el Tribunal que lo que la parte buscaba controvertir era las conclusiones de los dictámenes, frente a lo que se resalta lo expresado por el Consejo de Estado en decisión de 26 de noviembre de 2009, así: “Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.
En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”. 2. Objeciones formuladas por ASERFRANCA Presentó ASERFRANCA objeción por error grave a los dictámenes rendidos por los peritos Rafael Torres y Ovidio Valencia. Hace consistir como error de todas sus objeciones “ … la supuesta imposibilidad de establecer el impacto que tuvieron los rechazos de los planos de taller elaborados por el contratista, sobre la duración final de cada orden de compra.” Sobre este punto, el Tribunal encuentra que, mas que tratarse de verdaderos errores, lo que existe es una discrepancia conceptual con las conclusiones de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 14 peritos que implica, obviamente, un desacuerdo con las mismas, que, como se ha repetido, no da lugar a la declaratoria de error respecto de las conclusiones de los auxiliares de la justicia, por lo que estas objeciones también son inadmisibles.
En conclusión, estima el Tribunal, que las objeciones formuladas se basan en consideraciones sobre el alcance o efecto y la pertinencia de las pruebas, y no en yerros en la aplicación de una metodología o en los exámenes realizados para sustentar las conclusiones o en discrepancias lógicas entre los supuestos y los resultados del ejercicio profesional de los expertos.
Así, por las razones precedentes, las objeciones formuladas se rechazarán. B. TACHA DE SOSPECHA AL TESTIGO GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES La parte convocada formuló tacha de sospecha al testigo Guillermo Beltrán Céspedes, por sus relaciones con la convocante y especialmente por el interés que manifestó tener en el proceso. Sobre el particular, manifestó el testigo: “DR. REY: Por favor sírvase usted indicarnos en relación con este contrato que le he manifestado, en una primera instancia, las diferentes instancias que nos permitan identificar su personalidad, específicamente su nombre completo, su edad, los estudios cursados, la relación que le asiste con las partes? SR. BELTRÁN: Guillermo Beltrán Céspedes, soy gerente de Polyuprotec, tengo 56 años, casado, estoy en este proceso participando primero como una unión temporal en un contrato que llevamos a cabo con REFICAR, después como socio de la empresa Aserfranca y estoy aquí para rendir el testimonio sobre lo que me consta pasó en desarrollo de ese negocio, es un negocio que arrancó en el 2010. … DR. ARAQUE: Volviendo al tema de los planos de diseño que usted dice que fueron modificados en un número importante por CBI, ustedes tienen toda la trazabilidad de los trabajos y planos que ejecutaron en la compañía para la cual usted prestaba sus servicios? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 15 SR. BELTRÁN: Claro, de hecho lo está pidiendo la persona de este Tribunal, se le está entregando a él esa información. DR. ARAQUE: Usted conoció que los demás miembros de la unión temporal tengan la trazabilidad de esos planos? SR. BELTRÁN: Yo espero que sí, se está haciendo ese trabajo en todas las empresas.
DR. ARAQUE: Usted está participando en esos trabajos? SR. BELTRÁN: Claro que sí, yo como tal no, el departamento de ingeniería, obviamente yo estoy supervisando el tema. DR. ARAQUE: Usted tiene interés en las resultas de este proceso? SR. BELTRÁN: Claro. DR. ARAQUE: Señor Árbitro, debido a la manifestación que hace el testigo yo lo tacho por sospecha para los efectos de su valoración al momento que se vaya a proferir el laudo correspondiente, tiene un marcado interés en este caso y está participando en producción de pruebas adicionales a su simple testimonio.
SR. BELTRÁN: Soy el gerente de una empresa que le están pidiendo la información.” De conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, son “sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.
Tratándose de testigos sospechosos no se prescinde del testimonio e impone al juzgador un cuidado en su valoración para precisar su causa, valor y convicción. En este sentido, la Corte Suprema Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, cuyas consideraciones comparte el Tribunal, defiere al juzgador la valoración de las circunstancias correspondientes, apreciando su testimonio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 16 “… con mayor severidad” respecto de quienes no se encuentran en sus causas, porque “cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”, en forma que el “valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.
Bajo estas premisas, frente a testigos sospechosos, el juzgador debe recibir las declaraciones, considerar las causas en que se funda, determinar el grado de convicción del testimonio y, en general, apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Artículo 218 Código de Procedimiento Civil), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi gratia, el parentesco, la dependencia, el interés y relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo.
Debe advertirse la necesidad de apreciar el marco de circunstancias específico, sin que por sí mismas la simple presencia de alguna de las causas normativas en el declarante comporte desestimar integralmente su credibilidad, sino que es preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, sea por ser contrario a la realidad, sea porque, se expone en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.
Encuentra el Tribunal que las relaciones entre el declarante tachado por sospecha, con la parte convocante y su interés en el proceso, de suyo pueden desestimar el valor de su testimonio, por lo que el mismo fue analizado y valorado teniendo en cuenta a quién pueden favorecer o perjudicar sus respuestas. Por lo tanto, el Tribunal no obstante que median las altas calidades personales y profesionales del testigo, teniendo en consideración la circunstancia aducida por el apoderado de la convocada y probada, toda vez que el deponente aceptó los hechos, lo que indiscutiblemente afecta su objetividad e imparcialidad, considera que su declaración solo puede ser tenida en cuenta parcialmente por lo que se declarará parcialmente fundada la sospecha.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 17 II.
ANTECEDENTES DE LA RELACIÓN El día cinco (5) de marzo de 2010, REFICAR S.A. emitió una invitación formal a ―vendedores‖ para presentar cotizaciones para la venta de ―Acero Estructural y Plataformas‖, cuyas fechas de cierre fueron el día veintidós (22) de marzo de 2010 y posteriormente el veintiséis (26) de marzo de 2010, según consta en documento que obra a folios 49 a 112 del cuaderno de pruebas No. 1.
El mencionado documento se suministró para ayudar a los vendedores en la preparación y entrega de propuestas e incluyó, además de las “instrucciones a los vendedores”, los “términos y condiciones generales de la compra” y los “términos y condiciones de compra especiales de Refinería de Cartagena S.A. (“REFICAR” o “Comprador”)”. El numeral 11.8 de las “instrucciones a los vendedores” estableció: “11.8.
ACUERDO VINCULANTE No existe acuerdo vinculante alguno a menos que y hasta tanto no se hayan puesto por escrito todos los términos y condiciones de dicho acuerdo en una Oferta de Compra formal que haya sido firmada por un signatario autorizado del Comprador y hayan sido aceptados por el Vendedor mediante una Orden de Venta; como se describe [abajo] [en el memo adjunto a la invitación a Cotizar] [el contenido del memo en la oferta / la estructura de la orden de venta puede ser incluida en esta sección o puede adjuntarse a la carta RFQ].
El comprador se reserva el derecho a ofrecer la compra de todo o parte de la cotización hecha, y no tiene obligación alguna de adjudicar al vendedor más barato y puede rechazar todas o cualquiera de las cotizaciones”. Por su parte, los numerales 1.2, 1.3 y 1.4 del documento “términos y condiciones generales de compra”, arriba referenciado, establecieron: “1.2 La Oferta se convertirá en un acuerdo vinculante del Vendedor y Comprador en el momento en que el Vendedor emita y entregue al Comprador una orden de venta.
La Oferta, junto con las especificaciones, planos, hojas de datos, y documentos referidos en la presente, que por esta referencia se incorporen a la misma como si estuviesen escritas en este documento literalmente en el presente, una vez aceptado por el Vendedor con la emisión de la orden de venta, constituirá totalidad del acuerdo entre comprador y vendedor, y todas las negociaciones previas, propuestas y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 18 escritos pertenecientes a la Oferta o al objeto de la misma, serán por lo tanto sustituidas.
La aceptación por el Vendedor está limitada a los términos de la Oferta y cualquier propuesta de términos adicionales o diferentes o cualquier intento del Vendedor para variar en cualquier grado cualquiera de los términos de la Oferta en la aceptación del Vendedor es objetado y rechazado por la presente. 1.3 Cualesquiera términos y condiciones declarados o referenciados en las Comunicaciones del Vendedor al Comprador no serán aplicables a la Oferta y no serán considerados como excepciones del Vendedor a las provisiones de la Oferta.
La costumbre comercial y/o uso comercial es sustituido por la Oferta y no será aplicable en la interpretación de la Oferta o el Acuerdo. 1.4 Cualquier cosa establecida en las especificaciones y no mostrada en los planos, o mostrada en los planos y no establecida en las especificaciones será considerada como incluida en y solicitada en ambos.
En el evento de cualesquiera ambigüedades, conflictos expresos, o discrepancias en las especificaciones, planos u otros documentos que sean parte de la Oferta, el Vendedor someterá inmediatamente el asunto al comprador para su determinación de los requerimientos efectivos del Comprador sobre el asunto. Si términos impresos tienen conflictos con términos mecanográficos en la carátula de la Oferta, los términos mecanográficos regirán”.
El numeral 1 de los “términos y condiciones de compra especiales de Refinería de Cartagena S.A.”, denominado “definiciones”, dispuso: “1. Definiciones “Oferta” significará el documento emitido por REFICAR titulado “Oferta de Compra Comercial” que ofrece la compra de los bienes y que está sujeto a aceptación por el Vendedor y al cual se anexan las Condiciones Especiales de Compra de REFICAR.
La Oferta comprende estas Condiciones Especiales de Compra de REFICAR y las Condiciones Generales de Compra de REFICAR, así como cualquier otro anexo de los mismos (dichos anexos en adelante los “Anexos de la Oferta”). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 19 “Acuerdo” significará el contrato que se formará por la aceptación de la Oferta por el Vendedor por mediante la expedición de la correspondiente orden de venta”.
El veintiséis (26) de marzo de 2010 ASER UT entregó una cotización a REFICAR y a CBI AMERICAS LIMITED por un valor de SETENTA Y SEIS MILLONES SEIS CIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (U$ 76.679.542). De conformidad con lo expresado por las partes en escritos de demanda y contestación, después de presentada la cotización, REFICAR y CB&I hicieron visitas a los cuatro talleres con los que contaba ASER-UT en la ciudad de Bogotá para inspeccionar las facilidades para un eventual desarrollo del contrato.
Sobre este particular, manifestó el señor MEDARDO CHINCHILLA, líder del proceso de compras por parte de REFICAR, en testimonio rendido ante este Tribunal arbitral: ―SR. CHINCHILLA: Con base en la recomendación y las discusiones que hicimos con CBI, la recomendación era adjudicar 40-40 y el 20 al que mejor rendimiento diera CBI tomó la decisión de hacer la visita a los talleres para definir si tenían la capacidad de desarrollar el trabajo, yo incluso los acompañé en esa visita con un funcionario de… es la empresa que realiza el gerenciamiento del proyecto, que nos apoya en el gerenciamiento del proyecto, es funcionario de… el señor Alexander Ibarra, vinimos con Terry Baker, el otro señor no recuerdo, Thomasi, no recuerdo el nombre pero es de apellido Thomasi, Alexander Ibarra y yo fuimos y visitamos tres talleres en Bogotá y un taller de galvanizado en Barranquilla.
La conclusión de esa visita es que los cuatro talleres que se habían consorciado, Sac es una de las empresas, ellos quedan ubicados en Soacha, Estahl es una empresa que queda en Madrid o Mosquera, no recuerdo muy bien, es en las afueras de Bogotá, Aceral que queda en el barrio Venecia en Bogotá, y Poluyprotec que queda en Barranquilla.
La evaluación es que estas cuatro empresas en conjunto tenían una capacidad para fabricar el 40% de la estructura metálica que se estaba recomendando adjudicar, tenían el espacio, tenían los equipos, aunque no tenían la gente, en ese momento no tenían un trabajo de esa magnitud en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 20 el mercado propusimos que había la gente necesaria para comenzar y emprender este proyecto y ahí se tomó la decisión de adjudicarle a esta empresa”.
El día siete (7) de junio de 2010 Frank Rodríguez, funcionario de CB&I, envió un correo electrónico a Felipe Samper, Gerente General de Acero Estructural de Colombia S.A. –Aceral S.A.-, en el que CB&I manifestó que existía la posibilidad de que el paquete de acero estructural fabricado fuese dividido entre dos o más fabricantes y que existía una alta probabilidad de que esa orden se dividiese en un 60% y un 40% de las treinta y cuatro mil (34.000) toneladas entre dos fabricantes.
Adicionalmente, señaló el señor Rodríguez que después de una evaluación de las cotizaciones recibidas, ASER había sido pre-seleccionada para el asunto del paquete ―MR‖ y que para efectos de completar la evaluación, solicitaba confirmación de que el precio sometido en la cotización no cambiaría si tenía lugar la mencionada división (Folio 470 cuaderno de pruebas No. 2).
El día ocho (8) de junio de 2010, Felipe Samper, respondió mediante correo electrónico en el que manifestó que los precios enviados no cambiarían pero que se tuviera en consideración que el “mix” de acero liviano, mediano, pesado y extra-pesado era un elemento importante en la determinación del precio. (Folio 469 cuaderno de pruebas No. 2).
En testimonio rendido por el señor MEDARDO CHINCHILLA, se manifestó lo siguiente: “SR. CHINCHILLA: Así las cosas, CBI recibió ofertas de estos proveedores, elaboró la evaluación de ofertas y nos entregó unas recomendaciones, recuerdo que la recomendación no incluía en ese momento a la empresa Aser pese a que tenía unos precios competitivos, una vez REFICAR revisó esta evaluación sugirió a CBI incluir dentro de los jugadores a la firma Aser puesto que la recomendación que nos estaba entregando CBI era partir la orden de compra entre mínimo dos proponentes, esto con el propósito de garantizar el cumplimiento del trabajo, el tiempo que teníamos para fabricar la estructura, que era cerca de un año, un año y medio si mal no recuerdo, que era un tiempo realmente estrecho por la magnitud del trabajo era necesario que varias empresas, por lo menos dos empresas fabricaran en paralelo, por eso se tomó la decisión de partir la orden de compra.
Y uno de los propósitos de este proyecto es apoyar la industria nacional también, está dentro de los objetivos que tiene el proyecto, apoyar la mano de obra y la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 21 industria nacional, viendo que la propuesta de Aser era competitiva en precios se le solicitó a CBI incluir a Aser dentro de las recomendaciones que ellos nos estaban presentando”.
Preguntado el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, sobre el porcentaje del alcance inicial del eventual contrato que fue adjudicado a ASER-UT y sobre las razones por las cuales se adjudicó parte del mismo y no la totalidad, éste manifestó: “Como se indica en la Respuesta 1 “La Opción 2 without bolts” presentada por Aser a REFICAR el 24 de junio de 2010, fue la oferta definitiva aceptada, por un valor total de USD 63’465.422.
De acuerdo con el Memorandum VP-CBI 0420-0519-10 (Ver Apéndice 3) de fecha 26 de julio de 2010, REFICAR indica que su decisión es adjudicar 40% del valor total a Aser, igual porcentaje a USSL y reservar para más tarde la adjudicación del restante 20% para el contratista que demuestre posteriormente el mejor desempeño. Las razones para ello son fundamentalmente precio y capacidad de producción, como había sido discutido y aceptado con anterioridad.
Adicionalmente, se consideró que el riesgo se mitigaría tomando dos contratistas en vez de uno, según se indica en el Memorandum VP-CBI 0496- 0503-10 de junio 30 de 2010. Ver Apéndice 3.1. Ver además los Apéndices 3.2 y 3.3 que contienen correspondencia originada en CBI. (…)‖4 A lo anterior, agregó el perito TORRES BELTRÁN, en relación con las otras empresas a las cuales se les entregó la porción no adjudicada del contrato a ASER-UT, que éstas fueron: 1) Schuff Steel; 2) PAX; 3) COMECA; 4) USSL y 5) Northshore Supply Company.5 El día veinticuatro (24) de junio de 2010, mediante correo remitido a CB&I por el señor Felipe Samper, ASER-UT presentó la última cotización por valor total de SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (U$ 63.465.422).
El texto de la comunicación, que obra a folios 90 y 91 del cuaderno pruebas No. 2, es el siguiente: 4 Pregunta No. 5 del cuestionario. 5 Pregunta No. 6 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 22 “Estimados Frank / Alex /Medardo / David Dear Frank /Alex / Medardo / David Adjunto encontraran (sic) nuestra oferta mejorada de acuerdo con las últimas revisiones que hemos hecho y haciendo un gran esfuerzo.
Attached you will find our best offer according to our last reviews and a great effort. Cordial saludo Best regards, Felipe Samper” De conformidad con lo señalado por el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, ASER-UT presentó dos cotizaciones: “unas con precios fijos y otras con precios reajustables, las cuales evolucionaron en el tiempo hasta convergir en la finalmente seleccionada, de fecha 24 de junio de 2010.
Todas ellas cubren la totalidad de los ítems solicitados, es decir desde el ítem 1.1 hasta el ítem 32.1 en numeración contínua. (…) Estos precios coinciden con los que se muestran en la Commercial Purchase Order, con la acotación de que en ella hay desencuentros entre la columna “Item” y la Columna “Code”, la cual identifica correctamente el contenido y por tanto los respectivos precios unitarios.
Estos desencuentros fueron finalmente corregidos mediante las PO adicionales.6 (…) La oferta seleccionada fue la de fecha 24 de junio de 2010 (…) con precios unitarios congruentes con los que posteriormente formaron parte de la Oferta Mercantil irrevocable y la Commercial Purchase Order, cuyo alcance ya no cubre el total de los ítems cotizados”.7 El veinte (20) de agosto de 2010, REFICAR expidió la Oferta Mercantil Irrevocable No. 42166001-PO-0521002, hasta por un valor de VEINTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUARENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (U$ 21.471.048) (sección 2.03) y un plazo de veintiocho (28) meses (sección 3.11).
(Folio 118, cuaderno de pruebas No. 1 y folio 94, cuaderno de pruebas No. 2). 6 Pregunta No. 1 del cuestionario 7 Pregunta No. 2 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 23 Sobre la fecha de recepción de la mencionada Oferta Mercantil Irrevocable por parte de ASER-UT, el señor FELIPE SAMPER, Representante Legal de ASER– UT/ASERFRANCA, manifestó: “DR. ARAQUE: Pregunta No. 5.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que el 24 de agosto/10 Aser UT recibió el contrato marco correspondiente a la aceptación hasta por US$ 21’472.048,07 de Estados Unidos correspondientes a la opción 2 de la oferta formulada por Aser UT el 24 de junio/10.
SR. SAMPER: Me repite la fecha nuevamente de la primera parte? DR. ARAQUE: El 24 de agosto/10 Aser UT recibió el contrato marco. SR. SAMPER: Si señor.” El día veinticinco (25) de agosto FELIPE SAMPER dirigió correo electrónico a FRANK RODRÍGUEZ y ALEX IBARRA (Folio 092, cuaderno de pruebas No. 2), en el que manifestó: “(…) Adicionalmente queremos solicitar a ustedes se estudie la situación que se presenta actualmente con nuestra propuesta a PRECIO FIJO, la cual describimos a continuación: Antecedentes: 1) ASER presentó el 24 de junio pasado las últimas ofertas para el proyecto en dos opciones: OPCIÓN 1: PRECIOS UNITARIOS AJUSTABLES Y OPCIÓN 2: PRECIOS UNITARIOS FIJOS, ésta última con vigencia de una semana, “VALID PRICE FOR ONE WEEK”. 2) En el precio fijo, OPCIÓN 2, se tuvo en cuenta la variación por año de la mano de obra, el transporte y demás consumos nacionales, partiendo de nuestra propuesta escalonada, que como lo indica tenía una TRM prevista de 1.997 pesos por dólar. 3) La información recibida por parte de Ustedes era de una adjudicación inmediata y una definición de la ingeniería del proyecto para el mes de Julio. 4) La intensión de ASER era realizar cubrimientos bancarios cambiarios necesarios para asegurar la TRM, debido a la revaluación que presenta el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 24 peso colombiano respecto del dólar y, por otro lado, realizar las compras de materiales para congelar su precio. 5) Hemos recibido la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE, en borrador, dos meses después de la fecha de presentación de nuestros precios, situación que no nos permitió realizar lo previsto en cuanto a cubrimientos y compras. 6) Vemos que a la fecha el peso se ha revaluado en 11% aproximadamente con respecto a la TRM tenida en cuenta en nuestro análisis de precios, afectando el componente nacional que es del 51% como se puede observar en la propuesta OPCIÓN 1. 7) Así mismo, la tendencia del acero es al alza y no contamos aún con la ingeniería. 8) Es importante tener en cuenta que la semana antepasada solicitamos un anticipo y una disminución en los plazos de pago, sin embargo revisando la oferta que los pasos preliminares en todo caso obligan aun mayor plazo de pago.
(sic) Respetuosa solicitud: Para poder mantener las mismas condiciones económicas de nuestra propuesta de Junio 24, solicitamos se tengan en cuenta las siguientes alternativas de precios unitarios para el proyecto: A) Acoger nuestra propuesta OPCIÓN 1, PRECIOS UNITARIOS AJUSTABLES, la cual siempre ha estado vigente. B) Aprobar la OPCIÓN 2, PRECIOS UNITARIOS FIJOS, actualizada hoy a las condiciones del dólar y de los materiales presentada para una vigencia de 30 días a partir de la fecha.
Para la alternativa B, también quisiéramos contar con la ingeniería inmediata, como les hemos pedido su ayuda en el tema, junto con el listado de materiales. (…)‖ (Subrayas y negrillas en el texto) Respecto de la respuesta que dio CB&I sobre el particular, el señor FELIPE SAMPER, Representante Legal de ASER–UT/ASERFRANCA, en interrogatorio de parte rendido en el curso del proceso, manifestó: “DR. ARAQUE: Pregunta No. 6.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que REFICAR le negó a Aser UT la solicitud que le formuló el 25 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 25 agosto/10 para evaluar la modificación de la opción 2 en el sentido de “aprobar la opción 2, precios unitarios fijos, actualizada hoy a las condiciones del dólar y de los materiales y presentada para una vigencia de 30 días a partir de la fecha”? SR. SAMPER: Sí, es cierto.” Finalmente, los términos de dicha oferta se reflejaron en contrato de quince (15) de septiembre de 2010.
Sobre este particular, las partes aportaron a su demanda y a su contestación el mismo documento firmado por ellas (Folio 118, cuaderno de pruebas 1 y Folio 94, cuaderno de pruebas 3) en el cual se observa de forma coincidente que varias de sus páginas se encabezan con fecha veinte (20) de agosto de 2010 y otras con fecha quince (15) de septiembre de 2010, por lo que se entiende que ese documento en su integralidad constituyó la Oferta Mercantil Irrevocable.
En el texto del mencionado documento, se destaca lo señalado en la Sección 3.08, que dispone: ―SECCIÓN 3.08. –INTEGRIDAD: El NEGOCIO JURÍDICO constituirá la expresión final del acuerdo entre EL VENDEDOR y EL COMPRADOR y la declaración total y exclusiva de los términos de su acuerdo en relación con el objeto del mismo. Cualquier entendimiento, ofertas u otras comunicaciones anteriores, orales o escritas de cualquier clase, relacionados con el objeto del NEGOCIO JURÍDICO quedan revocados y son reemplazados íntegramente por el NEGOCIO JURÍDICO”.
Si bien se observa que en los documentos que formaron parte de la invitación formal a vendedores para presentar cotizaciones para la venta de “Acero Estructural y Plataformas” se incluyó documentos como “instrucciones a vendedores”, “términos y condiciones generales de compra” y “términos y condiciones de compra especiales de Refinería de Cartagena S.A.” y que en este último se dispuso expresamente que la Oferta comprendía dichas “Condiciones Especiales de compra de REFICAR” y las “Condiciones Generales de Compra de REFICAR”, así como cualquier otro anexo de los mismos, también es cierto que al emitirse la Oferta Mercantil Irrevocable de fecha veinte (20) de agosto de 2010 y quince (15) de septiembre de 2010, REFICAR, con base en la sección 3.08, decidió TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 26 que dicho acto, en caso de ser aceptado por el vendedor, constituiría la expresión final de voluntad entre las partes y la declaración exclusiva de su acuerdo, dejando expresamente de lado cualquier entendimiento previo.
Un ejemplo patente de ello, que concierne directamente el funcionamiento del presente Tribunal arbitral, son las cláusulas 5) y 6) del documento denominado “Términos y Condiciones de Compra Especiales de Refinería de Cartagena S.A.” y 9) del documento “Términos y Condiciones Generales de Compra”, relativas a las “Leyes y Regulaciones” y “Controversias y Arbitramento”, en las que los mencionados documentos disponen que la Oferta sería regida por las leyes del Estado de Nueva York y que las diferencias surgidas entre las partes relacionadas o vinculadas con la Oferta y/o con el Acuerdo serían referidas y decididas de manera final por un Tribunal de arbitramento conformado bajo las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (ICC).
Finalmente, la Sección 3.06 de la Oferta Mercantil Irrevocable titulada “LEY APLICABLE Y CLÁUSULA COMPROMISORIA”, determinó la última y definitiva manifestación de voluntad para regular dichos aspectos entre COMPRADOR y VENDEDOR, dejando sin ninguna clase de efecto las referidas disposiciones 5), 6) y 9). Y es que si bien las reglas de interpretación de los contratos tienen, según la doctrina, un componente denominado histórico, según el cual las tratativas o negociaciones previas, es decir, la etapa precontractual, constituye una importante orientación interpretativa,8 el Negocio Jurídico, por su carácter vinculante u obligatorio que impone a cada parte una carga de sagacidad y vigilancia, consistente en el deber de estar atenta a lo que pacta, y una carga de claridad en la formulación de las cláusulas insertas a su favor o que le ofrezcan interés, no puede estar supeditado ni puede entenderse retrospectivamente modificado por las tratativas precontractuales recorridas por las partes antes de arribar al acuerdo o consenso.
Al contrario, por ser el contrato posterior en el tiempo a las tratativas preliminares y por ende al proceso de ajuste o concordancia de las dos voluntades, más bien las afina y supera, como quiera que las mismas solo adquieren carácter vinculante en virtud del consenso que las eleve a categoría de estipulaciones contractuales.9 Por ende, salvo que los documentos que las contienen se conviertan, por voluntad de los contratantes, en parte integrante del mismo contrato, lo que no sucedió en el presente caso, los 8 Tribunal de Arbitramento Araujo & Segovia S.A. v. Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. - Olímpica S.A. Marzo 31 de 2010 9 Laudo Arbitral Álvaro Orozco Asociados Ltda. v. Bavaria S.A. Marzo 21 de 2001 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 27 documentos arriba mencionados, constitutivos de una parte del marco de la invitación, no pueden entenderse incorporados a la Oferta Mercantil Irrevocable.
No obstante, reitera el Tribunal que esas manifestaciones de voluntad expresadas por REFICAR previa la celebración del NEGOCIO JURÍDICO, conocidas y aceptadas por ASER al momento de someterse a las condiciones generales para presentación de sus cotizaciones, constituyen criterios de interpretación que no pueden desconocerse pues tienen la aptitud de revelar una intención común que, si bien fue incorporada de forma definitiva en el NEGOCIO JURÍDICO, resulta útil para entender el sentido y la finalidad de las cláusulas que en su redacción final resultan oscuras o con un sentido práctico limitado.
En este sentido, como lo ha señalado la doctrina, para determinar el significado de un contrato el intérprete debe valorar la situación jurídica, económica o social en la que las partes se encontraban al contratar —antecedentes—, la manera como el contrato fue elaborado —trabajos preparatorios— y la conducta de las partes en la ejecución del contrato.
Los antecedentes permiten saber lo que las partes buscaban conseguir y los propósitos que las guiaron.10 Otro elemento relevante que se considerará posteriormente, es el hecho de que la Oferta Mercantil Irrevocable se estructuró sobre la base de la cotización por precios unitarios fijos presentada por ASER el día veinticuatro (24) de junio de 2010, en la cual disminuyó el valor cotizado el veintiséis (26) de marzo del mismo año. Lo anterior, no obstante haberse presentado el día veinticinco (25) de agosto del mismo año, una solicitud por parte de ASER para que REFICAR reconsiderara unas nuevas opciones de precios.
III. LA OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE La Oferta Mercantil Irrevocable determinó el marco general dentro del cual se expidió cada orden de compra específica dentro de la relación contractual. En este sentido, el Capítulo II de la Oferta Mercantil Irrevocable se titula “ACUERDO MARCO” y define su objeto en la sección 2.01, en los siguientes términos: “SECCIÓN 2.01 OBJETO En caso de ser aceptada la presente OFERTA, durante la vigencia del NEGOCIO JURÍDICO, EL COMPRADOR tendrá la facultad de emitir, a su entera discreción, una o más ORDENES DE COMPRA para adquirir a título de 10 Diez Picazo, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, página 401. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 28 compraventa uno o más de los bienes (los “BIENES”) que se describen en el Anexo No. “, “Fabricated Structural Steel Unit Pricing” bajo los términos y condiciones aplicables al NEGOCIO JURÍDICO.
PARÁGRAFO PRIMERO. - Nada de lo aquí pactado implica, impone o se podrá interpretar como una obligación a cargo de COMPRADOR de emitir una ORDEN DE COMPRA en el futuro o de adquirir bien alguno del VENDEDOR”. Bajo la Oferta Mercantil Irrevocable, REFICAR tenía plena libertad de expedir o no órdenes de compra hasta por un valor de VEINTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUARENTA Y OCHO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (U$ 21.471.048), tal como lo dispone la Sección 2.03, ―Valor del Negocio Jurídico‖, así: “SECCIÓN
2.03. VALOR DEL NEGOCIO JURÍDICO: En caso de ser aceptada la OFERTA, el valor del NEGOCIO JURÍDICO será el precio agregado de los BIENES adquiridos por EL COMPRADOR mediante ORDENES DE COMPRA emitidas en desarrollo de este NEGOCIO JURÍDICO. Sin perjuicio de lo anterior, el precio estimado del NEGOCIO JURÍDICO no deberá exceder el valor de VEINTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUARENTA Y OCHO DÓLARES AMERICANOS (USD 21.471.048).
Esta es una cifra meramente indicativa y no es una obligación o compromiso en firme de compra por parte de EL COMPRADOR”. Sobre el particular, el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN manifestó: ―No obstante, y de acuerdo con la Oferta Mercantil Irrevocable de fecha 20 de agosto de 2010, en su Sección 2.03, se establece que el valor máximo a contratar sería, sin compromiso, hasta un total de USD 21’471.048.
Este valor representa el 33,8% de la oferta inicial‖. De la misma manera, manifiestan las partes, en escrito de demanda y contestación, que ASER-UT tampoco tenía obligación de aceptar las órdenes de compra expedidas por REFICAR al amparo de esta OFERTA. Sobre este particular, el señor FELIPE SAMPER, Representante Legal de ASER-UT/ASERFRANCA, en interrogatorio de parte rendido en este proceso manifestó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 29 “DR. ARAQUE: Pregunta No. 7.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que Aser UT no tenía la obligación de aceptar alguna orden de compra emitida por REFICAR con base en el contrato marco? SR. SAMPER: Sí, es cierto, no estábamos obligados a aceptar las órdenes de compra”.
El entendimiento de las partes sobre este particular parece evidente en el desarrollo del contrato, pues se observa que, en efecto, ASERFRANCA no aceptó una tercera orden de compra expedida por REFICAR y el hecho no ha sido protestado por la convocada (Comunicación de veinticuatro (24) de junio de 2011- Folio 217, Cuaderno de Pruebas No. 3).
Hechas las anteriores precisiones, resalta el Tribunal las siguientes cláusulas de la mencionada Oferta Mercantil Irrevocable: ―CAPÍTULO I – DEFINICIONES (…) c) NEGOCIO JURÍDICO es el negocio jurídico que se derivaría de la aceptación de EL VENDEDOR en los términos indicados en la Sección 2.02. (…) g) ORDEN DE COMPRA es el documento mediante el cual COMPRADOR realiza un pedido específico de Bienes, sujeto a los términos y condiciones del NEGOCIO JURÍDICO.
(h) ORDEN DE VENTA, es el documento por el cual esta OFERTA es aceptada‖. ―SECCIÓN 2.02.- ACEPTACIÓN: La Presente OFERTA se aceptará mediante la emisión de una ORDEN DE VENTA suscrita por el representante legal de EL VENDEDOR. Dicha ORDEN DE VENTA deberá también estar firmada por los representantes legales de cada uno de los miembros integrantes de la Unión Temporal – ASER en señal de reconocimiento y aceptación de los términos y condiciones de la OFERTA‖.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 30 El acuerdo incluyó cinco (5) anexos, a saber: 1) ―CONDICIONES COMERCIALES / COMMERCIAL NOTES‖; 2) ―FABRICATED STRUCTURAL STEEL UNIT PRICING‖; 3) ―CRONOGRAMA ESTIMADO/ESTIMATED PROPOSED SCHEDULE‖; 4) ―CAMBIOS EN EL ALCANCE / CHANGE MANAGEMENT‖; y 5) ―GUÍAS DE EMPAQUE DOMÉSTICO, PRESERVACIÓN Y MARCACIÓN / GUIDELINES FOR DOMESTIC PACKING, PRESERVATION, AND MARKING‖.
IV. LAS ÓRDENES DE COMPRA En decir de las partes (hecho 3.9 de la demanda y la contestación), las Órdenes de Compra tenían “características propias en materia de alcance y plazo”. El numeral 1.0 de la denominada ―primera orden de compra‖ (Folio 175, cuaderno de pruebas No. 1) dispuso: ―1.0. DEFINICIÓN Todas las Notas, Términos y condiciones Comerciales y cualesquiera aspectos de la presente Orden de Compra deben adherirse al Contrato Marco No. 42166001-PO-0521002 de REFICAR fechado el 20 /Agosto / 2010 para Acero Estructural Fabricado.
Todos los términos definidos tendrán el mismo significado que se les adscribe en el Contrato Marco No. 42166001-PO-0521002 de REFICAR fechado el 20 /Agosto / 2010 para Acero Estructural Fabricado
2.0. ACEPTACIÓN DE LA OFERTA DE COMPRA La Oferta de Compra consiste del presente documento y los anexos relacionados al final de la presente Oferta de Compra. El vendedor deberá emitir una orden de venta firmada por un funcionario del vendedor significando la aceptación incondicional de la presente Orden de Compra. La falta de entrega de una orden de venta al Comprador dentro de un plazo de diez (10) días hábiles se entenderá como el rechazo de la presente oferta‖.
Cada Orden de Compra contenía términos y condiciones que regían la compra, específicamente: i) las partes; ii) La fecha de emisión; iii) La fecha de entrega; iv) el precio; v) los bienes; vi) La dirección de entrega; vii) los términos de pago, incluidos los pagos de avance; y viii) las instrucciones de facturación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 31 COROLARIO En el presente caso, el acuerdo marco celebrado entre las partes resulta de la conjunción de la Oferta Mercantil Irrevocable suscrita por el comprador y la emisión de una orden de venta suscrita por el vendedor.
Las partes en el presente trámite arbitral no discuten la celebración del acuerdo referido, por el contrario, de los documentos allegados por aquellas y de las manifestaciones realizadas en el curso del mismo es posible concluir que por la unión de la referida Oferta y la emisión de la primera orden de venta, que se analizará más adelante, se perfeccionó entre las partes el NEGOCIO JURÍDICO cuyo objeto principal fue adquirir, a título de compraventa, uno o más de los bienes que se describieron en el Anexo No. 2 arriba referido.
Ahora bien, para los efectos de este proceso, resulta de gran relevancia definir el alcance de las estipulaciones contenidas en los documentos en los que se plasmó la voluntad de las partes contratantes, con el fin de determinar si éstas cumplieron con las obligaciones que se impusieron y que emanaron de los acuerdos celebrados. Para ello, es necesario considerar la naturaleza y el alcance tanto del NEGOCIO JURÍDICO propiamente dicho como de las ÓRDENES DE COMPRA, de tal manera que sea posible clarificar el entorno y los parámetros que las partes se impusieron a efectos del cabal cumplimiento de sus obligaciones.
En primer término, resulta necesario revisar el contenido y el alcance de las estipulaciones que forman la ―columna vertebral‖ del NEGOCIO JURÍDICO que surgió como consecuencia de la aceptación de la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE. Para ello, el Tribunal destaca a continuación las referencias más relevantes contenidas en aquel, a efectos de determinar su alcance en el entorno de la relación negocial, así: Capítulo II de la Oferta Mercantil Irrevocable: ―ACUERDO MARCO‖ OBJETO: Durante la vigencia del NEGOCIO JURÍDICO el comprador podrá emitir ÓRDENES DE COMPRA para adquirir bienes a título de compraventa bajo los términos y condiciones aplicables al NEGOCIO JURÍDICO. VALOR: El valor del NEGOCIO JURÍDICO será el precio agregado de los bienes adquiridos mediante ÓRDENES DE COMPRA emitidas en desarrollo del NEGOCIO JURÍDICO.
El precio estimado del NEGOCIO JURÍDICO no deberá exceder el valor acordado en la cláusula
2.03. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 32 PRECIOS UNITARIOS DE LOS BIENES: El precio unitario de los bienes aplicable a cada ORDEN DE COMPRA será el señalado en el Anexo No. 2. Dichos precios unitarios son fijos, en firme tanto en cantidad como en moneda.
No están sujetos a escalación y serán válidos para pedidos hechos mediante ORDEN DE COMPRA. Para evitar dudas, los precios unitarios de los bienes permanecerán fijos y en firme durante la vigencia del NEGOCIO JURÍDICO. Capítulo III de la Oferta Mercantil Irrevocable: ―VARIOS‖ VIGENCIA: El NEGOCIO JURÍDICO estará vigente durante un período de 28 meses contados desde la fecha de emisión de una ORDEN DE VENTA en señal de aceptación de la OFERTA.
En este sentido, se afirma que el acuerdo marco se constituyó en un contrato entre comprador y vendedor que contenía, entre otras cosas, la identificación de los bienes, el precio de adquisición, las garantías mínimas, así como las condiciones a través de las cuales el comprador podía vincularse al acuerdo. Esa vinculación se dio tras una emisión de una orden de compra de una parte de los bienes y la expedición de una posterior orden de venta, contentiva de una manifestación del compromiso del vendedor de cumplir las condiciones exigidas por el comprador.
Esta clase de acuerdos, permiten a los compradores lograr mejores precios y resultados, en términos de valor por dinero, así como reducir los costos administrativos del proceso de compra, tanto para el cliente como para el vendedor. Además, tienen por función regular cómo deberán comportarse las partes y cuáles serán sus derechos cuando, como consecuencia de su participación en una actividad, tengan contactos que afecten sus intereses.
Pueden prever total o parcialmente cuál será el contenido de los ulteriores acuerdos que se perfeccionen como consecuencia de esa actividad, de manera que integren el contenido de esos acuerdos futuros, salvo pacto en contrario, introducido en los mismos por las propias partes. Ese contenido, previamente pactado en el acuerdo marco, puede, además de predeterminar el contenido de los acuerdos futuros, referirse al sistema de comunicación entre las partes, así como a la forma de perfeccionarlos o modificarlos.
El acuerdo marco del que trata el presente Tribunal, no debe confundirse con las condiciones de contratación establecidas unilateralmente por una de las partes para su actuación en el mercado, puesto que evidentemente éstas proceden únicamente de la parte predisponente de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 33 mismas, sin negociación previa alguna, caso que en la presente relación sí ocurrió.11 Por su parte, las Órdenes de Compra, pese a que se encontraban sujetas a los términos y condiciones generales del NEGOCIO JURÍDICO, tenían características propias en materia de alcance y plazo, al punto que las mismas contenían aspectos no tratados en el acuerdo marco a efectos de delimitar y precisar las obligaciones específicas que se derivaban de su aceptación. Es así como en ellas se dispuso de una fecha particular de emisión, una individualización de los bienes a adquirir, una fecha de entrega de los mismos, unos términos de pago -incluidos los pagos de avance- y las instrucciones de facturación. De la misma manera en que se destacaron los aspectos cruciales en materia de alcance del NEGOCIO JURÍDICO, el Tribunal considera igualmente necesario destacar las condiciones dispuestas en aquél y que sirvieron para determinar el ámbito de operatividad de cada una de las órdenes de compra suscritas en el desarrollo de la relación contractual, así: Capítulo I de la Oferta Mercantil Irrevocable ―DEFINICIONES‖: ORDEN DE COMPRA es el documento mediante el cual COMPRADOR realiza un pedido específico de BIENES, sujeto a los términos y condiciones del NEGOCIO JURÍDICO.
Capítulo II de la Oferta Mercantil Irrevocable: ―ACUERDO MARCO‖ PRECIOS UNITARIOS DE LOS BIENES: El precio unitario de los bienes aplicable a cada ORDEN DE COMPRA será el señalado en el Anexo No. 2. Dichos precios unitarios son fijos, en firme tanto en cantidad como en moneda. No están fijos a escalación y serán válidos para pedidos hechos mediante ORDEN DE COMPRA.
Para evitar dudas, los precios unitarios de los bienes permanecerán fijos y en firme durante la vigencia del NEGOCIO JURÍDICO. PAGO: El precio de los bienes que el comprador adquiera mediante ORDEN DE COMPRA será pagadero de acuerdo con los hitos de pago señalados en la respectiva ORDEN DE COMPRA. PÓLIZA DE BUEN MANEJO: La Póliza de buen manejo del anticipo será entregada por el VENDEDOR dentro de los cinco días calendario siguiente a la aceptación de la ÓRDEN DE COMPRA que contenga un anticipo. 11 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo (Dir.) Tratado de Contratos.
Tirant lo Blanch. Valencia (2009) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 34 PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO Y CALIDAD: Una Póliza de Garantía de Cumplimiento y Calidad del NEGOCIO JURÍDICO a favor de EL COMPRADOR, por el 20% del precio de la(s) ORDEN DE COMPRA. PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Por el 20% del precio de la(s) ORDEN DE COMPRA. CLÁUSULA PENAL: En caso de incumplimiento parcial, el vendedor deberá pagar a título de pena de apremio, una suma equivalente al 1% del valor de la(s) ORDEN DE COMPRA correspondiente por cada día de mora. INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO: El VENDEDOR pagará al COMPRADOR a título de pena, una suma equivalente al 20% del precio de la(s) ORDEN DE COMPRA incumplida.
En lo relacionado con la obligación de EL VENDEDOR de entregar los bienes, de manera preliminar anota el Tribunal que el NEGOCIO JURÍDICO no contempló calendario alguno para ello, por lo que sería lógico pensar que los tiempos que regían el cumplimiento de las obligaciones de entrega de los mismos era el acordado para cada ÓRDEN DE COMPRA.
En efecto, como ya se expresó, las mencionadas ÓRDENES DE COMPRA contenían una regulación sobre ―Términos de entrega‖, en las cuales se disponía el INCOTERM que regía la operación, así como la fecha específica de entrega de los bienes, contenida tanto en la portada de la ÓRDEN DE COMPRA, como en el listado de bienes que se requerían por parte del COMPRADOR.
En este orden de ideas, la obligación de cumplimiento de los plazos de entrega de BIENES por parte del VENDEDOR, contenida en la Sección 2.06 del NEGOCIO JURÍDICO, sólo puede ser entendida en los términos de los plazos impuestos de manera expresa e inequívoca en las ÓRDENES DE COMPRA. En cuanto a la obligación de EL COMPRADOR, relacionada con el suministro OPORTUNO de la información técnica necesaria para el desarrollo de la OFERTA, tendrá que determinarse de conformidad con los términos del NEGOCIO JURÍDICO, particularmente el ANEXO No. 3 –Cronograma Estimado-, pues en las Órdenes de Compra nada aparece señalado.
Sobre el particular, entiende el Tribunal que el "cronograma estimado" constituye, como su nombre lo indica, una ―creencia‖12 de las fechas de entrega de planos de diseño del comprador al vendedor. 12 Según la RAE, ―estimar‖ significa, entre otras cosas, ―juzgar‖, ―creer‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 35 Esa ―estimación‖, evidentemente, no conlleva una certeza, pero su alcance debe ser definido en los términos de la relación contractual, entendiendo la finalidad de dicha prescripción en el entorno del NEGOCIO JURÍDICO, de las ÓRDENES DE COMPRA y, en general, de la dinámica esperada del comportamiento de las partes en el cumplimiento de sus compromisos.
En efecto, en lo relativo al ―cronograma estimado‖, el artículo 1620 del Código Civil establece que debe preferirse el sentido de que una cláusula produzca efectos antes de aquel en que no produzca consecuencia alguna. Se trata de aplicar un criterio subjetivo de interpretación, en la medida en que debe presumirse que las partes al redactar un contrato no incluyen cláusulas inútiles.
Estrechamente vinculado con el anterior, es el criterio establecido en el artículo 1622 del Código Civil que impone interpretar las cláusulas de un contrato unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. En esta medida es fundamental determinar el propósito perseguido por las partes al contratar, el cual debe articular el conjunto del contrato.
En efecto, para conocer el sentido de un contrato es preciso averiguar el sustrato económico sobre el que se funda, el juego de intereses que subyace en él y el intento práctico de la regulación que las partes han tratado de dar a estos intereses. Adicionalmente, y con un criterio más objetivo, el artículo 1621 del mismo código dispone que cuando no exista voluntad en contrario deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.13 Precisado lo anterior, resulta necesario entender que el plan estimado de emisión de los planos de Ingeniería de Diseño, contenido en el Anexo No. 3 del NEGOCIO JURÍDICO, indicaba las fechas preliminares para emitir la información necesaria para que EL VENDEDOR procediera con la elaboración de los planos de taller y montaje.
Estos últimos, una vez revisados y aprobados por EL COMPRADOR en los términos de la SECCIÓN 2.0 del ANEXO No. 1 del NEGOCIO JURÍDICO, daban lugar a la fabricación del producto a proveer. En este sentido, tomando en cuenta que el plazo previsto para la entrega de los BIENES se encuentra definido en las ÓRDENES DE COMPRA, cobra sentido interpretar que las variaciones en el tiempo sufridas por las fechas señaladas en el ―cronograma estimado‖ deberán estar acorde con dichos plazos, por lo que la emisión de la información que constituye la última versión de los Planos de Diseño debería ser entregada con suficiente antelación para que EL VENDEDOR contara 13 Tribunal de Arbitramento Unibase Ltda v. Panamco Colombia S.A. Agosto 01 de 2005 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 36 con el tiempo suficiente para elaborar los planos de taller y montaje, someterlos a aprobación de EL COMPRADOR y proceder con la fabricación de los BIENES, cumpliendo así la fecha impuesta para su entrega.
A. LA PRIMERA ORDEN DE COMPRA – UNIDAD 002 Manifiesta la parte convocante que el día diecinueve (19) de octubre de 2010 REFICAR expidió la Orden de Compra No. 42166001-PO-0521002-01 y que ésta fue recibida por ASER-UT el día veintiuno (21) de octubre de 2010, por un valor de DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE DÓLARES CON DOCE CENTAVOS (U$ 2.959.809,12) (Folio 168, Cuaderno de pruebas No. 1).
No obstante REFICAR aduce que ese documento fue sustituido por documento de fecha veinte (20) de octubre de 2010 denominado ―COMMERCIAL PURCHASE ORDER‖ (―ORDEN COMERCIAL DE COMPRA‖) (Folio 155, Cuaderno de Pruebas No. 3). Encuentra el Tribunal que el documento fechado de diecinueve (19) de octubre de 2010 no se encuentra firmado por el emisor mientras que el documento de fecha veinte (20) de octubre sí lo está. En todo caso, la fecha de entrega de los bienes relacionada en la mencionada orden de compra fue el treinta y uno (31) de diciembre de 2010.
El día 2 de noviembre de 2010, mediante comunicación dirigida a la Refinería de Cartagena S.A. - Sr. Carlos Bustillo- emitida por el señor Felipe Samper, Representante Legal de ASER-UT, se manifestó que se emitía orden de venta de bienes en respaldo de la Oferta de Compra de Bienes No.: 42-166001-PO-0521002- 1, de fecha 19 de octubre de 2010.
Esta primera Orden de Compra fue adicionada mediante Órdenes de Compra Adicionales No. 42166001-PO-0521002-01 – Revisiones 1, 2 y 3 de fechas quince (15) de septiembre de 2011 (U$449.653,72), veintiuno (21) de octubre de 2011 (U$772.611,60) y 7 de marzo de 2012 (U$418.612,52) respectivamente (Folios 181 a 190, 191 a 199 y 200 a 208 del cuaderno de pruebas No. 1).
Las Ordenes de venta fueron de fechas veinte (20) de septiembre de 2011; veintiséis (26) de octubre de 2011; siete (7) de marzo de 2012 (Folios 218, 220 y 227 Cuaderno de pruebas No. 3). El valor total de las adiciones ascendió a UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE DÓLARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS (U$1.640.877,84).
La fecha prevista para la entrega de los bienes en las órdenes de compra adicionales (Revisiones 1 y 2) fue la fecha original de la primera orden de compra, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 37 es decir, el treinta y uno (31) de diciembre de 2010.
En la orden de compra adicional del siete (7) de marzo de 2012, la fecha de entrega de los bienes fue el dieciséis (16) de marzo de 2012. Alega la parte demandante que la legalización de los trabajos correspondientes a estas órdenes adicionales se hizo de manera tardía y que como consecuencia de ello se generaron unos costos financieros que asumió ASER-UT.
Por su lado, REFICAR en la contestación de la demanda y específicamente respecto de este punto, manifestó que las facturas emitidas por ASER-UT relacionadas con estas tres Órdenes de Compra Adicionales fueron pagadas por REFICAR en los términos y condiciones acordadas bajo el contrato marco. En interrogatorio de parte del señor NICOLAS ISAKSSON PALACIOS, Representante Legal de REFICAR, se señaló: “DR. ZULETA: Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que todas las órdenes de compra adicionales a las órdenes de compra 1 y 2, con excepción de la orden de compra adicional expedida el 7 de marzo/12 se expidieron con una fecha posterior a la fecha de entrega prevista en cada modificación? SR. ISAKSSON: Sí es cierto, pero aclaro, estas adicionales se emitieron para corregir line ítems, precios, en particular la No. 1 que Aser después de haber producido informó qué había cotizado mal y pidió que fueran reajustadas, era imposible emitirla antes y nosotros emitimos la oferta adicional tan pronto Aser cumpliendo su carga contractual cumplió con su obligación de entregar una orden de cambio y de informarnos que esto estaba generando una orden de cambio, tan pronto lo recibimos de Aser fueron emitidas, si fueron o no creo que es más una pregunta para Aser, yo la ejecuté cuando fueron recibidas”.
En interrogatorio de parte del señor FELIPE SAMPER, Representante Legal de ASERFRANCA, se señaló: “DR. ARAQUE: Pregunta No. 3.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que respecto a las revisiones 1 y 2 a la primera orden de compra Aser UT o Aserfranca no le remitieron a REFICAR, previamente a la ejecución de los trabajos, una oferta de orden de cambio? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 38 SR. SAMPER: No, nuevamente porque no había ningún tipo de cambio en el alcance del proyecto”.
A este respecto, encuentra el Tribunal que en efecto las órdenes de compra adicionales fueron emitidas para incluir artículos de línea adicionales y/o corregir precios unitarios. En efecto, la Orden de Compra Adicional del 15 de septiembre de 2011, según el texto de la misma, “… se emite para incluir artículos de línea adicionales en el alcance del suministro, como lo muestra la Orden de Compra original de REFICAR No. 42166001-PO-052100201 del 20 de octubre, 2010 que debería ser entregada por el VENDEDOR el 31 de diciembre de 2010 y que excedió las cantidades solicitadas bajo la Orden de Compra 42166001-PO-052100201.
Aún está pendiente la entrega del saldo de la mercancía. Ver la Revisión de Orden No. 1. Notas comerciales.” (Folio 185 del cuaderno de pruebas No. 1), y como se señala en las notas comerciales (folio 188 del mismo cuaderno) esta orden, además, se emitió para “corregir el Precio Unitario en la línea del ítem # 12.1 y para adicionar a la OC los ítems nuevos 23.1, 31.1, 32.1 y 37.1 que deben ser elaborados bajo el estricto cumplimento de la Requisición de material No. 42-166001-MR-000-05210- 02, Rev. 4 del 12 de septiembre de 2012 y sus anexos” La Orden de Compra Adicional del 21 de octubre de 2011 (Folio 195 del cuaderno de pruebas No. 1) señala “Esta revisión de pedido No. 02 se emite con objeto de ajustar los precios unitarios del ítem No. 11.1 del Alcance de Suministro, según se indica más adelante en la Orden de Compra original de REFICAR No. 42166001-PO-052100201 del 20 de octubre de 2010, la cual debería ser entregada por el VENDEDOR el 31 de diciembre de 2010 y Ver la Revisión de Orden No. 2.
Notas Comerciales.” La Orden de Compra Adicional del 7 de marzo de 2012 se realizó para “…incluir artículos adicionales de la línea en el Alcance de la Oferta como se muestra más adelante en la Orden de Compra de REFICAR original No. 42166001-PO-052100201 de fecha 20/Octubre/2010 que fue enviada por el VENDEDOR el 31/Diciembre/2010 y que excede las cantidades solicitadas en la Orden de Compra 42166001-PO052100201.
Ver Notas Comerciales de la Revisión No. 03 de la Orden.” (Folio 204 del cuaderno de pruebas No. 1) De los documento referidos se concluye que las órdenes de compra adicionales buscaban, por un lado, legalizar artículos trabajados por ASER-UT y que no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 39 estaban incluidos en la orden de compra original y, por otro, corregir precios unitarios que quedaron mal consignados, también en la orden de compra original.
En relación con estas órdenes de compra adicionales, reclama ASERFRANCA que como la legalización de las mismas se hizo tardíamente, esta circunstancia le causó un perjuicio en la medida en que nunca tuvo la oportunidad de solicitar que en ellas se incluyera el pago del anticipo con que contaba la orden de compra original, a pesar de haber trabajado y entregado antes de que REFICAR expidiera la documentación contractual correspondiente.
Sobre este particular encuentra el Tribunal que en efecto las Órdenes de Cambio se producen mucho tiempo después de la fecha de entrega de los bienes prevista en la Orden de Compra, lo que demuestra su legalización tardía, sin embargo, no se encuentra una evidencia contundente de la razón por la cual ello se sucedió así, ya que no hay demostración de cuál fue la fecha exacta en que fueron elevadas las solicitudes de orden de cambio que dieron lugar a las órdenes de compra adicionales.
Las únicas evidencias sobre este particular que obran en el expediente son el acta de la reunión llevada a cabo en Houston el 21 de febrero de 2011 (que fue aportada por CB&I en desarrollo de la inspección judicial) en donde consta la tarea para ASER de remitir las Órdenes de Cambio, la carta de fecha 9 de septiembre de 2011 dirigida por Felipe Samper a Masoud Deidehban (Folio 327 del cuaderno de pruebas 1) en la que solicita “Cambio de orden de compra ó nueva entrega de estructura adicional de acero equivalente al 22% no incluido en la entrega 1 ni en la entrega 2.
(…) (de esto fue informado CB&I mediante carta del 12 de Agosto, 2011, de la cual se adjunta copia)”, y lo dicho por el señor Isaksson, en la parte transcrita de su declaración cuando afirma que tan pronto REFICAR recibió las órdenes de cambio fueron emitidas las órdenes de compra adicionales. Así las cosas es dable pensar que la razón por la cual se hizo tardíamente la legalización de las Órdenes de Compra Adicionales No. 42166001-PO-0521002-01 – Revisiones 1, 2 y 3, es porque ASER-UT, por pronto, presentó la solicitud de orden de cambio el 12 de agosto de 2011, lo cual no se puede confirmar por el Tribunal en la medida en que dicha comunicación no obra en el expediente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 40 Lo que sí es claro, es que para el 5 de octubre de 2011 el vendedor ya había entregado el 100% de los trabajos contratados en la Orden de Compra No. 42166001-PO-0521002-01 y sus adicionales, circunstancia esta que es de especial importancia pues explica la razón por la cual no hubo lugar al trámite y expedición de póliza de buen manejo del anticipo, ni al pago de un anticipo respecto de las ordenes de cambio.
En efecto, si ya los trabajos estaban ejecutados y lo que se pretendía con las órdenes de cambio era legalizarlos o corregir los precios inicialmente mal indicados, pues no tendría sentido alguno contabilizar los pagos a título de anticipo. En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que la legalización tardía de los trabajos adicionales con el consecuente no pago de anticipo por ellos, como uno de los elementos integrantes de la pretensión primera de la demanda, no configura un incumplimiento por parte de REFICAR, por lo que, por esta causa, dicha pretensión no está llamada a prosperar y por el contrario, por esta causa, la excepción de ―Inexistencia de incumplimiento de REFICAR‖ sí lo hará. Finalmente, en relación con el tema que se comenta, no es claro para el Tribunal por qué el vendedor trabajó y entregó servicios no incluidos en la Orden de Compra No. 42166001-PO-0521002-01 sin haber, de forma previa, formulado una orden de cambio cuando el inciso final de la cláusula 1.0 ―Cambios de Alcance en los Servicios‖ de la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE expresamente señala: ―Cualquier servicio adicional requerido para ser realizado bajo esta OFERTA no se iniciará sin antes que la oferta haya sido aceptada por escrito por parte de COMPRADOR.‖
1. LA EJECUCIÓN DE LA PRIMERA ORDEN DE COMPRA En fecha anterior a la expedición de la orden de compra, el día ocho (8) de septiembre de 2010, mediante remisión electrónica (transmittal No. 166000-CBI- AC121-00007), CB&I envió los primeros planos de ingeniería de la unidad 002 que correspondió a 489,55 short-tonnes o toneladas cortas. Durante el período comprendido entre el veintiuno (21) de septiembre de 2010 y el 18 de octubre de 2010, CB&I modificó algunos de esos planos, según se resume en la respuesta 11 del cuestionario de ASERFRANCA al perito OVIDIO VALENCIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 41 Posterior a la etapa de envío de planos de ingeniería, ASER-UT se encargaba de elaborar los planos de taller y montaje que debía enviar a CB&I para su aprobación o devolución. Menciona el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN que: ―Tanto la generación de planos de fabricación como la adquisición de los materiales necesarios estaban dentro de las obligaciones del contratista antes de iniciar la fabricación‖.14 En relación con los planos de taller y montaje que debía elaborar ASER - UT, la Sección 2.0 del Anexo No. 1 de la Oferta Mercantil Irrevocable dispuso: “SECCIÓN 2.0.
Remisión de Documentos y Revisión. De ser aceptada esta OFERTA, los dibujos detalladas y otros documentos serán enviados por EL VENDEDOR según lo señalado en la Lista de Requerimientos Documentales que se incluye dentro del Documento de Requerimientos de Ingeniería (DRI). Dibujos, especificaciones y cualesquier otro documento preparado por EL VENDEDOR serán sometidos a revisión de EL COMPRADOR, según lo dispuesto par a el NEGOCIO JURÍDICO.
EL COMPRADOR deberá retornar prontamente a EL VENDEDOR una copia de dicho documento con sus correcciones. Si los dibujos o documentos no están conformes con los requerimientos del NEGOCIO JURÍDICO serán rechazados. Las razones del rechazo serán informadas por escrito. Si EL VENDEDOR no recibe comentarios o el aviso de rechazo de los dibujos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recepción por parte de EL COMPRADOR de tales documentos o dibujos, entonces EL VENDEDOR podrá proseguir con su trabajo; sin perjuicio del hecho EL COMPRADOR se reserva el derecho de informar, en cualquier error en los documentos”.
Se destaca que la versión inglesa del documento denominado Oferta Mercantil Irrevocable contiene un penúltimo párrafo de la sección 2.0 que no se encuentra traducido en la versión en castellano, el cual reza: “Review VENDOR’s documents by PURCHASER shall not in any way absolve VENDOR from any of its obligations or liabilities under the Purchase Order”. 14 Pregunta 10 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 42 1.1.
Dificultades iniciales en la ejecución del proyecto Como dificultades iniciales en la ejecución del proyecto, manifiesta ASERFRANCA en su convocatoria que al inicio de la ejecución de esta primera Orden de Compra se presentaron una serie de inconvenientes con la ingeniería del proyecto, los cuales derivaron en una serie de rechazos por parte de CB&I a los planos de taller y montaje elaborados por ASER-UT.
Sin embargo, alega REFICAR que dichos rechazos se presentaron principalmente porque ASER-UT no disponía de personal idóneo para el desarrollo de la ingeniería de detalle, ni tomaba en cuenta los requerimientos técnicos exigidos por REFICAR bajo el Contrato Marco y sus anexos. Sobre el particular, manifestó el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, lo siguiente: ―Entendemos que la complementación solicitada sobre los estándares nombrados en la respuesta 3 al cuestionario original se refiere o alude a los estándares de CB&I listados en Apéndice 2.3 de mis respuestas originales.
Estos estándares son particulares y exclusivos de la compañía CB&I y no de industria como serían los de la AISC o los programas de detallamiento de dibujo y modelación. Por tanto alguien que no hubiera trabajado en proyectos de la citada compañía no podría tener experiencia en su manejo. Este es un caso normal y frecuente en muchas industrias y proyectos por lo cual el conocimiento y experiencia que se solicita del personal no es sobre estándares de compañía sino de industria.
El conocimiento sobre los estándares de compañía solo se adquiere a través del trabajo práctico en proyectos específicos de tales compañías y no se suele certificar. El conocimiento sobre estándares de industria sí suele hacerse constar en las hojas de vida del personal asignado a los proyectos, como es este el caso. Resumiendo: El personal asignado a este proyecto no tenía previo conocimiento de los estándares de CB&I, como sí lo tenía de los estándares de industria, como consta en las hojas de vida incluidas en el Anexo III.
Lo primero no los descalifica ni inhabilita para trabajar en el proyecto de REFICAR. La carencia de lo segundo – conocimientos de los estándares de industria – haría su trabajo poco efectivo y requeriría mucha supervisión”.15 1.1.1. Formato de los planos de ingeniería de diseño Manifiesta el demandante que la primera dificultad que surgió en la ejecución del objeto de la primera Orden de Compra fue que los planos de diseño enviados por 15 Respuesta No. 5.3 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 43 CB&I fueron suministrados en formato PDF (tipo imagen) por lo que ASER-UT no pudo trabajar sobre ellos y debió digitarlos en un programa que fuera modificable.
En palabras del convocante, ello hizo que el trabajo tomara mucho más tiempo y no se produjeran los rendimientos esperados. Por su lado, REFICAR manifiesta que según la Invitación, la Oferta Mercantil y el contrato marco, ella no contrajo la obligación de suministrar la ―ingeniería de diseño‖ en un formato particular y que, por el contrario, ASER-UT debía contar con el personal, los equipos y el software necesario para realizar las transcripciones necesarias en esta etapa del proceso.
Preguntado el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN sobre si es una práctica mundial de la industria que la ingeniería de diseño para este tipo de proyectos sea entregada exclusivamente en formato PDF para que el contratista elabore la ingeniería de detalle y acometa la fabricación de la estructura en acero, manifestó: ―No lo es en mi experiencia con compañías americanas, suizas, alemanas, francesas, españolas, chinas y locales.
Lo que ocurre es que, puesto que el formato PDF no permite cambios, con frecuencia el diseñador los entrega en calidad de testigo inalterable, pero al mismo tiempo entrega los dibujos en formato nativo, es decir modificable, ya que es de interés primordial para ambas partes asegurar uniformidad de la información, minimizar el tiempo y magnitud del trabajo de detallamiento así como reducir el riesgo de error de transcripción manual de datos.
La práctica mundial en el área de estructura es que el diseñador realiza el modelo 3D (que contiene toda la información de diseño) para que a partir de él el Contratista, por medio del software especializado extraiga los listados de materiales y los planos de taller y montaje hasta donde sea requerido por su maquinaria, ya sea de operación manual o de control numérico‖.16 En términos similares se pronunció el perito OVIDIO VALENCIA, quien sostuvo: ―No me consta que a nivel mundial la ingeniería de diseño para este tipo de proyectos sea usual entregarse exclusivamente en formato PDF, ni tengo conocimiento de alguna normativa técnica internacional que así lo exija.
En proyectos similares en los cuales he participado, la ingeniería de diseño es usualmente entregada en PDF; sin embargo, una vez recibidos los planos en PDF, se acostumbra solicitar al cliente los planos de diseño en un formato 16 Pregunta No. 11 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 44 tipo AUTOCAD o TECLA, el cual permite al proyectista que dibuja los planos de taller, aclarar información e identificar posibles errores de acotamiento que puedan presentarse en los planos de diseño, lo cual no es fácil de identificar en el formato PDF.
En Conclusión, con el formato tipo TECKLA se reduce el tiempo de dibujo y disminuye la probabilidad de error en los planos de fabricación. Igualmente con formato tipo TECLA se pueden emitir de inmediato los listados preliminares de materiales en forma detallada que agilizan el proceso de compra del 100% de los perfiles en acero con un alto grado de confiablidad‖.
Por su lado, el testigo JOSÉ DAVID BELTRÁN, que en el momento del contrato se desempeñaba como director de compras para REFICAR, manifestó: “SR. BELTRÁN: (…) En ese momento se envió un equipo de gente de CBI y creo que un representante de REFICAR, alguien que trabajaba para mí creo que los acompañó y fueron a hacer una visita, visitaron los talleres en Bogotá, hay que entender claramente en Bogotá y sus alrededores, no en Barranquilla, adicionalmente hubo charlas acerca del proceso que el consorcio utilizaría para llevar a cabo el diseño de detalle, obviamente como había 22 compañías que cotizaron esto no se le podía enviar dibujos a todo el mundo, dibujos por así poner vivos, lo que en el argot se consideran dibujos vivos, archivos vivos, se enviaron archivos en PDF, el contrato en ningún momento estableció que se entregarían otro archivo que no fuera un archivo PDF, eventualmente puesto que Aser UT usaba o la misma o una variación del mismo programa que si me acuerdo bien se llama Tecla, creo que eventualmente se les dio archivos en Tecla para poder ahorrar horas hombre y obviamente tiempo, pero esto fue meramente un acto de buena fe de parte de REFICAR y de CBI porque que yo me acuerde no era un requisito contractual”.
Respecto de los requerimientos tecnológicos con los que se debe contar para el desarrollo de este tipo de proyectos, que eran necesarios para convertir de manera eficiente y precisa la ingeniería de diseño entregada por CB&I y producir la ingeniería de detalle (planos de taller y montaje), señaló el perito TORRES BELTRÁN: ―Es necesario disponer de recursos como equipos, programas (software) y personal calificado para hacer detallamiento de estructuras.
En el mercado hay varios programas apropiados para esta función (por ejemplo Tekla, AutoCad, Bocad) y lo fundamental es que los usuarios tengan un buen manejo de los mismos y los talleres puedan usar adecuada, correcta y oportunamente la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 45 información consignada en los planos. Es indiferente cuál de ellos se use específicamente aunque evidentemente unos son más poderosos y efectivos que otros.
En cuanto a equipos, es necesario un computador por usuario, con suficiente memoria y velocidad para trabajar eficientemente, así como impresoras y plotter adecuados‖.17 A lo que agregó: ―Puede afirmarse que Aser contó con recursos tecnológicos adecuados para resolver las tareas de ingeniería de detalle requerida por las Órdenes de Compra colocadas por REFICAR.
El cuadro de recursos de Ingeniería, Apéndice 5.0 indica cuáles específicamente tuvo a su disposición cada compañía. Para el caso de Entech-Dcad, no se dispone de información. No obstante, esta compañía es un reconocido proveedor de detallamiento de estructuras y puede presumirse que su presencia en el mercado norte americano la acredita como idónea.
Es nuestro entendimiento que CBI ha trabajado exitosamente con Entech, filial de Dcad en USA‖. Sobre el particular, en el testimonio rendido por el señor CARLOS ANTONIO MENDOZA FORERO, director de ingeniería de Estahl Ingeniería para la época del contrato, se manifestó: “DR. REY: Quién o quiénes realizaron el transfer de sistema PDF a sistema Tecla? SR. MENDOZA: Cada empresa.
DR. REY: Pero particularmente quiénes? SR. MENDOZA: Los departamentos de ingeniería de cada empresa, tocaba digitalizar esa información de PDF y elaborar sus planos sacados de esa información pero fueron los departamentos de ingeniería, los ingenieros y los dibujantes respectivos. DR. REY: Más o menos cuántas personas participaron en ese proceso de transferencia de sistemas? SR. MENDOZA: Desconozco para las otras empresas, en el caso de Estahl fuimos cuatro personas que participamos en ese proceso. 17 Pregunta 21 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 46 DR. REY: Usted participó directamente? SR. MENDOZA: Sí, claro.
DR. REY: Cuánto tiempo dentro de los términos generales del contrato considera usted se dedicó, en lo que a usted le concierne, para hacer ese cambio de sistema? SR. MENDOZA: Fácilmente unos tres meses, cuatro meses. DR. REY: Tenían ustedes experiencia previa en ese cambio de sistema? SR. MENDOZA: En digitalizar la información? DR. REY: En realizar el nuevo plano bajo los parámetros con los cuales ustedes podían trabajar y haberlo pasado a PDF, habían tenido una experiencia similar? SR. MENDOZA: Como le explicaba antes muy pocos son los proyectos que nos llegan con la información… DR. REY: Pero lo habían hecho o no lo habían hecho? SR. MENDOZA: Contados, muy poquitos, creo que una o dos veces por mucho, pero no proyectos de esta magnitud, proyectos pequeños”.
Frente a este particular, llama la atención la manifestación del señor GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES, Gerente de Polyuprotec, testigo tachado de sospecha, al ser indagado por el Agente del Ministerio Público, en los siguientes términos: “DR. YEPES: Era necesario que CBI enviara los planos de diseño en Tecla? SR. BELTRÁN: Fue una solicitud porque podía ayudar a Tecla, eso sería una maravilla, fue uno de los compromisos que existió y no ocurrió, para mí no, para mí Tecla no me servía porque yo estaba en Bocad, pero a Estahl sí le servía y Estahl manejó una gran cantidad de ingeniería por su misma experiencia, para mí no pero para él sí hubiera servido mucho, claro que sí”.
En la diligencia de testimonio del señor IVAN MONTALVO JOYA, representante legal de la empresa ESTAHL INGENIERÍA, preguntado acerca de los impactos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 47 generados por el hecho de que las partes manejaran convenciones técnicas diferentes, se manifestó lo siguiente: “DR. REY: El hecho de que entre las partes se manejara comunicación en, si se quiere formatos técnicos diferentes, formatos métricos diferentes, hubo algún grado de incidencia en los términos en los cuales se desarrolló el proyecto? SR. MONTALVO: Al principio, como les cuento, tuvimos una curva de aprendizaje que fue superada muy rápido, sí nos habían comentado que se iban a entregar planos modelados en Tekla que es el programa que se usa para dibujar, eso nos aliviaba mucho el trabajo inicial.
DR. REY: Esa manifestación en dónde estaba contenida? SR. MONTALVO: En una visita que nos hicieron acá a planta hicimos una reunión porque dentro de esa visita venía el que manejaba la ingeniería en CBI y nos comentaron que podían entregarnos en eso para agilizar, pero sin embargo nosotros al solicitarlo en principio dijeron que no se comprometían entregando eso entonces que lo mandaban en PDT, pero realmente ahí nos demorábamos un poco más, pero finalmente eso lo superamos, ahí no veo, si nos demoraba más pues metimos más dibujantes, trabajamos más tiempo, superamos eso, pero llegaban cambios y si hubieran llegado modelados era más rápido, pero llegaban nuevamente para volver a dibujar todo‖.
Sobre la segunda etapa del proyecto, el testigo CARLOS MENDOZA FORERO, arriba citado, manifestó: “DR. ARAQUE: Cuéntele por favor al Tribunal cuáles fueron las razones para que en la segunda etapa del proyecto fuera solamente Estahl y no participaran los demás miembros de la unión temporal en la ejecución del contrato. SR. MENDOZA: Primero porque Estahl tiene el software Tecla, eso ocasionaba una ventaja gigantesca frente a las otras empresas, llevábamos casi tres años manejando ya ese software, sacando toda la información de planos y nuestro proceso interno de fabricación en ese software, cosa que las otras empresas, Aceral en este caso, recientemente lo había adquirido, lo tenían pero no tenían experiencia en el manejo, nosotros sí teníamos la experiencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 48 en ese manejo de software aparte que conocíamos la metodología de trabajo de Estados Unidos, la metodología del trabajo americano, esa fue una de las razones por las cuales trabajamos únicamente en esa unidad, aparte que teníamos la disponibilidad del recurso humano de dibujantes e ingenieros para atender ese trabajo”. 1.1.2.
El manejo de las unidades métricas Durante el curso de los testimonios practicados en el trámite arbitral, encontró el Tribunal que otro elemento que contribuyó a que se presentaran inconvenientes en la elaboración de los planos de taller y montaje fue el relacionado con las unidades métricas utilizadas por las partes. En el testimonio rendido por el señor CARLOS ANTONIO MENDOZA FORERO se manifestó: “DR. REY: Usted alude a diversos inconvenientes técnicos, ya nos ha mencionado uno, conoce de otros, puede mencionar otro? Sr. MENDOZA: No sé si eso contractualmente estaba pero dentro de la información, los planos y las especificaciones macro generales del proyecto obviamente era un trabajo y una ingeniería desarrollada para CBI, es una empresa en Estados Unidos, decía que el sistema de unidades debía ser sistema imperial que se desarrolla en pies, pulgadas, cosas de esas, diferente a lo que usualmente manejamos en el resto del mundo porque eso ya es global, son los milímetros y los kilos, entonces en el acomodo y en el trabajo de ese sistema de unidades no es que hubiera diferencias grandes pero simplemente era hablar otro idioma que usualmente era lo que manejábamos acá en Colombia, es lo que se maneja en Colombia, las holguras son diferentes, siendo un poco más técnicos allá se trabaja en pulgadas, pies, en treintaidosavos dieciseisavos de pulgada, aquí en Colombia y los que usamos el sistema internacional la unidad de medida es milímetro, un treintaidosavo de pulgada es la mínima holgura que se trabaja en Estados Unidos y quiere decir algo así como 1.7 milímetros, en ese no aprendizaje sino en ese proceso de unidades de elaboración de planos había cierta no dificultad pero un proceso que yo llamaría normal de emisión de la información”.
Se señaló igualmente en ese testimonio: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 49 “DR. ZULETA: Usted mencionó al principio de su declaración que había habido algunas dificultades en la ejecución de las órdenes de compra, usted recuerda si esas dificultades fueron más notorias en una de las órdenes de compra que en la otra o fueron más o menos parecidas? SR. MENDOZA: En la primer orden de compra se notó mucho primero porque la información que nosotros debíamos generar era en sistema imperial que es pies, pulgadas, en esa generación de nuestra información emigrar a ese sistema de medidas fue como el primer inconveniente, pero más asociado es a las holguras, las holguras es cierto… que nosotros tenemos de darle tolerancia a una pieza, que para nosotros es al milímetro y para CBI o en la información general en Estados Unidos es al treintaidosavo de milímetro, en esa primera etapa fue complejo primero por esa parte, segundo porque tocaba generar la información de planos bajo la metodología exacta de cómo se manejaba la información en Estados Unidos, en Estados Unidos usualmente nosotros hacemos una columna, un despiece, una forma de acotar que no es exactamente la que manejaban en Estados Unidos, en ese proceso de acoplamiento y de aprendizaje se generaron las primeras discusiones y un poco el proceso inicial de la ingeniería. Sobre el particular, señaló el testigo IVAN MONTALVO JOYA: “DR. ZULETA: Quisiera retomar el tema cronológicamente desde el principio, usted hizo referencia en la declaración anterior que hizo a una curva de aprendizaje, usted por favor puede explicarle al Tribunal en más detalle por qué llama a eso una curva de aprendizaje, qué inconvenientes encontraron, es decir, qué fue todo lo que ocurrió entre que empezaron a ejecutar las órdenes de compra y el momento en que según sus palabras levantaron la mano, qué era lo que estaba pasando en esa época? SR. MONTALVO: Cuando llegaron los primeros del 02 eso estaba dividido por áreas, nosotros en la unión temporal en ese momento repartimos la ingeniería para desarrollar en los diferentes talleres, nosotros hicimos el primer envío y fue rechazado completamente, nos pedían claridad en alturas, claridad en los planos, que siguieran la metodología de ellos y la versión del código que habían dicho, la verdad los dibujantes no estaban acostumbrados a trabajar en unidad del sistema inglés, las aproximaciones no eran lo que ellos pedían, si no estoy mal es aproximar a treintaidosavos y aquí aproximamos al milímetro entonces ahí hay un cambio, y había algo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 50 metodología, le hablo de Estahl que es lo que me consta, hicimos dos envíos en el cual el segundo envío ya no era un rechazo total sino puntualmente qué se debía arreglar y de ahí ya cogimos la dinámica de que no había problema en la ingeniería, en una ingeniería siempre hay revisiones y siempre hay arreglos o aclaraciones por parte del cliente, se trata de mejorar el proyecto, pero ya era la dinámica normal de una ingeniería que se desarrollar”.
Preguntado por el apoderado de la convocante, el citado testigo Montalvo Joya agregó: “DR. ARAQUE: En relación con la entrega de planos, usted recuerda si desde un comienzo se estableció que los mimos serían entregados en idioma inglés y además que las medidas que incluían serían imperiales? SR. MONTALVO: No, la en la misma visita dijeron que era muy conveniente que el sistema fuera internacional debido a que en Colombia no se utilizaba o no había experticia en trabajar en sistema inglés, pero después los planos llegaron en sistema inglés y les preguntamos y dijeron que toda la ingeniería la tenían desarrollada así, a ellos les llegaron los aparatos que no podían montar ya con medidas establecidas y todo.
Finalmente seguimos desarrollando la ingeniería en sistema inglés, como le digo, dentro de esa curva de aprendizaje tocó mirar bien lo que eran las aproximaciones que se tenían en el sistema inglés versus las aproximaciones que se hacen en un sistema internacional‖. COROLARIO En lo relativo a la información técnica suministrada por REFICAR para el inicio del proyecto, concretamente en lo que concierne a los planos de diseño, es menester mencionar que el formato y las unidades en las que se expresaban los pesos y medidas resultaron de difícil manejo para ASER-UT, situación que derivó, entre otras causas, en una serie de rechazos de los planos de taller y montaje.
Lo anterior se hace evidente en los Anexos IIA y 10.1 y 10.2 presentados por los peritos OVIDIO VALENCIA y RAFAEL TORRES, respectivamente. En efecto, en la primera Orden de Compra, se presentaron rechazos significativos a los planos de taller y montaje, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 51 Planos de diseño del área 10, que fueron entregados antes del inicio de la orden de compra y con una modificación del 4 de noviembre de 2010: Se entregaron los planos de taller y montaje por parte de ASER UT el 19 de noviembre de 2010 y fueron rechazados el veinticuatro (24) de noviembre de 2010. Planos de diseño del área 19, que fueron entregados antes del inicio de la orden de compra y con modificación del 2 de noviembre de 2010: Se entregaron los planos de taller y montaje por parte de ASER UT el 19 de noviembre de 2010 y fueron rechazados el veinticuatro (24) de noviembre de 2010. Planos de diseño del área 94, que fueron entregados antes del inicio de la orden de compra y con una modificación del 4 de noviembre de 2010: Se entregaron los planos de taller y montaje por parte de ASER UT el 19 de noviembre de 2010 y fueron rechazados el veinticuatro (24) de noviembre de 2010. Planos de diseño del área 03, que fueron entregados antes del inicio de la orden de compra y con una modificación del 21 de octubre de 2010: Se entregaron los planos de taller y montaje por parte de ASER UT el trece (13) de diciembre de 2010 y fueron rechazados el veintiocho (28) de diciembre de 2010. Planos de diseño del área 15, que fueron entregados antes del inicio de la orden de compra y sin modificaciones: Se entregaron los planos de taller y montaje por parte de ASER UT el catorce (14) de diciembre de 2010 y fueron rechazados el treinta (30) de diciembre de 2010.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 52 Planos de diseño del área 95, que fueron entregados antes del inicio de la orden de compra y con modificaciones del (4) de noviembre y (15) de diciembre de 2010: Se entregaron los planos de taller y montaje por parte de ASER UT el catorce (14) de diciembre de 2010 y el veinte (20) de diciembre de 2010 y fueron posteriormente rechazados el treinta (30) de diciembre de 2010.
Los rechazos tuvieron como causas principales, entre otras, las siguientes: Falta de identificación de elementos estructurales, tales como vigas riostras y columnas; corrección de conexiones que no correspondían a la versión 9 de la AISC; placas bases de columnas sin perforaciones para el perno de anclaje; corrección en cotas de conexiones; corrección en filetes de soldaduras; y falta de conformidad con estándares de CB&I. En lo referente al formato de los planos de diseño o ingeniería básica, es posible concluir que éstos fueron suministrados por REFICAR en formato PDF por lo que era necesario que el contratista los ―transcribiera‖ a un formato ―vivo‖ o modificable.
Lo anterior, para efectos de elaborar los planos de taller y montaje que servirían de base para la fabricación de los materiales. Según lo consignado en el dictamen pericial, no es la práctica que el comprador entregue la ingeniería del proyecto exclusivamente en formato PDF pues ello no facilita al vendedor el desarrollo de las etapas posteriores.
Ahora bien, la pregunta es si a la luz del contrato era una obligación de REFICAR entregar la ingeniería básica en formato Tekla, como lo advierte la parte convocante, y si la entrega en un formato PDF se constituyó en una contravención al acuerdo de voluntades expresado en EL NEGOCIO JURÍDICO o en los demás documentos que formaban parte del mismo.
En este orden de ideas, es necesario determinar si las llamadas ―prácticas de la industria‖ podían ser exigibles a REFICAR y por consiguiente derivar de ello una fuente de incumplimiento de una carga a ella atribuida en el desarrollo de la relación negocial. Sobre este particular, es relevante recoger lo dispuesto en el numeral 1.3. del documento denominado ―Términos y Condiciones Generales de Compra‖, que dispone lo siguiente: ―1.3.
(…) La costumbre comercial y/o uso comercial es sustituido por la Oferta y no será aplicable en la interpretación de la Oferta o el Acuerdo‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 53 Por otro lado, el mencionado documento en su numeral 1.2. dispuso, en lo pertinente: ―1.2 La Oferta se convertirá en un acuerdo vinculante del Vendedor y Comprador en el momento en que el Vendedor emita y entregue al Comprador una orden de venta.
La Oferta, junto con las especificaciones, planos, hojas de datos, y documentos referidos en la presente, que por esta referencia se incorporen a la misma como si estuviesen escritas en este documento literalmente en el presente, una vez aceptado por el Vendedor con la emisión de la orden de venta, constituirá totalidad del acuerdo entre comprador y vendedor (…)‖.
Es importante reiterar que si bien los documentos que antecedieron a la Oferta Mercantil Irrevocable fueron sustituidos por ésta, el Tribunal ha señalado que los mismos emergen como el ―componente histórico‖ que constituye una importante orientación interpretativa. Tenemos entonces que los planos de ingeniería formaban parte integral del acuerdo y que los mismos fueron conocidos por el VENDEDOR previa la expedición de la primera Orden de Venta que perfeccionó el NEGOCIO JURÍDICO.
Por ello, no es posible afirmar que su entrega, en un formato diferente al que conoció el VENDEDOR con anterioridad a la aceptación de la Oferta Mercantil Irrevocable, se constituyera en una obligación del COMPRADOR. Adicionalmente, el numeral 10 de la Sección 2.06 de la Oferta Mercantil Irrevocable dispuso: ―SECCIÓN
2.06. OBLIGACIONES DE EL VENDEDOR: (…) 10) Con la aceptación de esta OFERTA, EL VENDEDOR declara que conoce plena y cabalmente los requerimientos técnicos de EL COMPRADOR, y que acepta cumplir con dichos requerimientos‖. Visto lo anterior, considera el Tribunal que no se constituyó en una obligación del COMPRADOR la entrega de los planos de ingeniería de diseño en un formato diferente al PDF y que, por el contrario, ASER era consciente de que la información técnica de REFICAR tenía unas características específicas (formatos de planos y unidades métricas) que declaró conocer plena y cabalmente, además de aceptar cumplir con dichos requerimientos.
Ahora bien, lo anterior no obsta para manifestar que el COMPRADOR, cuyo interés fundamental debía ser el adecuado desarrollo de su proyecto, hubiera podido prestar su concurso facilitando al vendedor los planos en un formato fácilmente editable, lo que hubiera evitado roces innecesarios entre las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 54 En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que la entrega de planos de Ingeniería de Diseño en un formato no modificable, como uno de los elementos integrantes de la pretensión primera de la demanda, tampoco configura un incumplimiento por parte de REFICAR, por lo que, por esta causa, dicha pretensión no está llamada a prosperar y por el contrario, por esta causa, la excepción de ―Inexistencia de incumplimiento de REFICAR‖ sí lo hará. Ahora bien, si ese hecho hubiera evitado las dificultades que aquí se presentaron es incierto, ya que la manifestación de ASERFRANCA en el sentido de que la entrega de planos modelados en Tekla agilizaría el proceso de detallado en esta primera ORDEN DE COMPRA, no es de recibo en términos absolutos, pues los testigos GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES y CARLOS MENDOZA FORERO hicieron manifestaciones en el sentido de que Polyuprotec manejaba un programa diferente (BOCAD) y Aceral recientemente había adquirido Tekla y no tenía experiencia en su manejo. 1.2.
Las revisiones (“cambios”) a los planos de Ingeniería de Diseño Señala el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, respecto de las modificaciones a los planos de ingeniería, que ―[F]undamentalmente se trata de definiciones o cambios de geometría de los elementos estructurales, comunicados con posterioridad a la emisión inicial del plano, con consecuencias trascendentales sobre las dimensiones, cantidades y características de los materiales, su logística, e iniciación de la fabricación‖.18 Preguntado el mencionado ingeniero sobre si la ingeniería de diseño fue entregada por CB&I a ASER-UT antes de la emisión de la primera y segunda orden de compra, manifestó: ―Todos los planos estándar fueron entregados en el proceso de solicitud de oferta, aunque posteriormente sufrieron revisión, como se muestra en el Apéndice 2.3.‖.19 A lo que agregó: ―Una vez emitida las Órdenes de Compra correspondientes, los planos de diseño entregados por el contratante eran suficientes para iniciar la ejecución de los trabajos contratados.
Ver archivo Apéndices 2.1, 2.2 y 2.3 en los cuales se identifican fácilmente las fechas y los documentos entregados en cada uno de ellos, incluyendo el número de la revisión correspondiente. No obstante, tal como se muestra en los cuadros mencionados en la anterior respuesta, se observa que REFICAR envió nuevas 18 Pregunta No. 2 del cuestionario solicitado de oficio por el Tribunal 19 Pregunta No. 12 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 55 revisiones a los planos de diseño durante el período contractual y aún posteriormente a él‖.20 Manifiesta la parte demandante en su escrito de convocatoria, sobre el punto de la entrega de los planos de ingeniería, que el Anexo 3 de la Oferta Mercantil Irrevocable -―Cronograma estimado‖- (Folio 130, cuaderno de pruebas No. 2) estableció que los planos de diseño para la Unidad 002 debían ser suministrados entre el dos (2) de septiembre y el tres (3) de octubre de 2010, sin embargo, manifiesta, para la fecha de inicio de la Primera Orden de Compra los planos no se habían entregado en su totalidad, por el contrario, alega, los planos de dicha unidad se siguieron enviando hasta el veintiuno (21) de julio de 2011, cerca de nueve meses después de la fecha en que según ASERFRANCA debían estar listos, esto es, el diecinueve (19) de octubre de 2010.
Esta circunstancia, según ASERFRANCA, multiplicó por cuatro el tiempo de ejecución de la primera Orden de Compra, lo que, en su decir, generó enormes sobrecostos para ASER-UT. Sostiene ASERFRANCA en la demanda arbitral que ninguna de las modificaciones que se estaban exigiendo para la ejecución de la primera Orden de Compra, correspondía a lo permitido en el Anexo 4, pues todas ellas obedecieron a cambios de diseño e implicaron costos adicionales para ASER.
Adicionalmente, manifiesta que las modificaciones terminaron siendo más de doscientas (200) y extendieron el plazo de ejecución de la Orden de Compra hasta junio de 2011 y en el caso de algunas piezas, hasta octubre del mismo año. En el escrito de demanda, ASERFRANCA recalcó que para la unidad 002 fue necesario comprar noventa y cinco (95) toneladas adicionales al pedido inicial por los cambios y que la compra del acero al detal afectó los precios de compra al proveedor TRIPLE-S, pues la oferta presentada por ASER a REFICAR estaba basada en precios al por mayor adquiridos directamente a las siderúrgicas a través de TRIPLE-S. Sobre el particular, el Tribunal destaca lo manifestado por el perito OVIDIO VALENCIA, preguntado sobre cuáles revisiones implicaron compras adicionales de materiales por parte del contratista, en relación con cada una de las órdenes de compra, frente a lo cual manifestó: ―En la información verificada se identifican las compras realizadas por el contratista una vez cumplido el plazo establecido en 20 Pregunta No. 13 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 56 cada orden de compra, pero no es posible cuantificar cuales de los materiales incorporados en los planos de taller implicaron estas compras adicionales‖.21 Sobre la realización de cambios a la ingeniería de diseño por parte de REFICAR, en interrogatorio de parte rendido por el señor NICOLÁS ISAKSSON PALACIOS, Representante Legal de REFICAR, se manifestó: “DR. ZULETA: Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que en la ejecución de la denominada orden de compra No. 1 se hicieron revisiones a los planos de diseño hasta julio/11.
SR. ISAKSSON: Por la documentación que he revisado hasta la fecha digo que es cierto”. En relación con los cambios introducidos a la ingeniería de diseño para la primera orden de compra, el perito OVIDIO VALENCIA dictaminó: “Orden de compra No. 1: - Número total de revisiones realizadas en los planos de Diseño: 265 - Número total de revisiones realizadas en los planos de Diseño antes del 19 de Octubre de 2010: 110 - Número total de revisiones realizadas a los planos de Diseño entre del 19 de Octubre de 2010 y el 31 de Diciembre de 2010: 98 - Número total de revisiones realizadas a los planos de Diseño después del 31 de Diciembre de 2010: 57 El 21,5% de las revisiones realizadas a los planos de diseño fueron entregadas al contratista después de cumplida la fecha final establecida en la Orden de Compra.‖22 Por su parte, para REFICAR el anexo No. 3 de la Oferta Mercantil Irrevocable correspondía a un ―cronograma preliminar de liberación de planos‖.
Además, indicó que para el veintiuno (21) de julio de 2011 la ingeniería de detalle elaborada por ASER-UT todavía presentaba inconsistencias frente a los 21 Pregunta No. 8 del cuestionario de ASERFRANCA 22 Pregunta No. 11 del cuestionario de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 57 requerimientos técnicos del proyecto, razón por la cual dichos planos fueron rechazados en su gran mayoría y de forma reiterada.
Lo anterior, implicó, en decir del demandado, demoras en su aprobación final y retrasos en el proceso de fabricación. 1.3. Los rechazos a los planos de detalle Reiterando lo señalado en el grupo de consideraciones efectuadas por el Tribunal en el apartado (IV) (A) (1) (1.1) del presente laudo arbitral, en la primera parte del proyecto, correspondiente a esta primera ORDEN DE COMPRA, el formato y las unidades en las que se expresaban los pesos y medidas resultaron de difícil manejo para ASER, situación que derivó, entre otras causas, en una serie de rechazos de los planos de taller y montaje.
El Apéndice número 10.1, respuesta 25 del cuestionario original del perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, resume la situación de los rechazos a los planos de taller y montaje, así como las causas que los originaron, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 58 Sobre las diferencias puestas de presente por las partes, en relación con los cambios efectuados al proyecto y los rechazos a la ingeniería de detalle, el Tribunal considera necesario evaluar otra serie de aspectos propios del desarrollo de la relación contractual, por lo que más adelante, en el texto de este laudo, se pronunciará sobre ellas. 1.4.
La “re-definición” de la ingeniería y la “re-elaboración” de los planos de taller Señala ASERFRANCA en su demanda que los rechazos a los planos de taller y montaje no ocasionaron retrasos en el desarrollo de la ingeniería de detalle debido al gran número de modificaciones realizadas a la ingeniería de diseño por parte de CB&I en la unidad 002, es decir, que los planos de taller eran rechazados pero posteriormente CB&I enviaba nuevos planos de ingeniería de diseño y era necesario realizar los planos de taller nuevamente.
Esta circunstancia, para ASERFRANCA, retrasó las fechas de entrega de la ingeniería de detalle completa y retrasó las fechas de fabricación. Por su parte, REFICAR resalta que si bien existieron modificaciones a los planos de diseño, dichas modificaciones no cambiaban ―totalmente la ingeniería de diseño‖, por lo que el trabajo realizado a esa altura por ASER-UT no perdía vigencia. Sobre este particular fue interrogado el señor GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES, Gerente de Polyuprotec, testigo tachado de sospecha por la parte convocada, quien manifestó: “DR. REY: Hasta qué punto ese plano de taller y montaje es susceptible de ser modificado en alguna proporción, sin que ello implique volver a empezar desde ceros? SR. BELTRÁN: No, no hay posibilidad”.
No obstante, respecto de la afirmación hecha en la convocatoria, en el sentido de que las modificaciones a los planos de ingeniería obligaban a ―realizar los planos de taller nuevamente‖, es importante resaltar lo manifestado por el citado testigo CARLOS ANTONIO MENDOZA FORERO, director de ingeniería de Estahl Ingeniería para la época del contrato, en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 59 “DR. ZULETA: La revisión de un plano de diseño implica necesariamente la modificación de un plano de taller? SR. MENDOZA: Claro, totalmente porque un elemento ya no va conectado de una forma, con una conexión con tornillos y ahora va soldada, o que modificamos un espesor o el número de tornillos, o que cambia la altura o el nivel, si ya se ha hecho el trabajo obviamente cambia el trabajo que nosotros ya hemos hecho, y si es grande la estructura como en este caso lo fue obviamente son traumáticos los cambios porque muchas veces lo que se ha hecho se pierde en un 50, en un 90%, el impacto es grande”.
Así mismo, se destaca lo señalado en la declaración del citado testigo IVAN MONTALVO JOYA, representante legal de ESTAHL INGENIERÍA, en la que se afirmó: ―SR. MONTALVO: La ingeniería llegaba con un número de revisión… la nomenclatura de ellos si no estoy mal revisión cero era para poder comprar materiales que era la primer evaluación, perdón, primero los planos que ellos mandaban era para comprar materiales y ya después mandaban uno para revisar, pero después empezaron a llegar revisión 2, 3, 4, cada revisión implica un cambio en la ingeniería, de ellos, la revisión de ellos dice: esto cambia acá, esto ya no es este material sino esta otro, la escalera ya no va aquí sino va acá. Cada revisión de plano que llega genera un cambio de la estructura o si no sería la misma ingeniería, cada vez que llegaba algo tocaba volver a revisar modificaciones a los planos, había unas sencillas, había de todo tipo, había unas que había que hacer un cambio de fondo al modelo como les expliqué en la 134 que tocaba cambiar alturas, pero el solo hecho de cambiar una escalera, una plataforma y todo implica cambiar plano de taller, esa es una estructura que va galvanizada y se montaba no por nosotros sino por un tercero, no podía fallar un tornillo, no podía fallar un… cualquier arreglo que tuviéramos que hacer en obra era a costa nuestra entonces el mecano tenía que ir perfecto a la obra, cualquier cambio de escalera, si aquí va una escalera con sus huecos y todo eso toca modificarlo y no se puede fabricar sin esa modificación, uno no puede decir: esto lo hago en obra por sencillo que sea, toca nuevamente hacer planos”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 60 En el testimonio del señor CARLOS EDUARDO BUSTILLO LACAYO, funcionario de REFICAR que se desempeñó como vicepresidente del proyecto y como asesor de la presidencia de REFICAR, se expresó: “DR. ZULETA: Cuando CBI o REFICAR expide una revisión a un plano eso implica en alguna medida para el contratista la necesidad de rehacer los planos de taller que había hecho con base en esos planos de diseño? SR. BUSTILLO: Personalmente no creo, en mi experiencia particular personalmente no creo, porque sería contar la lógica propia de la ingeniería, que uno tenga que rehacer todo un trabajo a menos que sea un cambio sustancial, cambiar completamente todo, y no creo que eso sea, cambios menores no necesariamente implica un cambio de todo un plano por ejemplo.
DR. ZULETA: Un cambio parcial? SR. BUSTILLO: Un cambio parcial no creo que implique que tiene que cambiar todo. DR. ZULETA: Pero implica un cambio parcial en los planos de taller? SR. BUSTILLO: Si hay un cambio parcial por supuesto, cualquier cambio implica un cambio, si hay un cambio real implica un cambio, un cambio real, como les dije ahorita, una revisión porque se define algo indefinido no es un cambio, es el alcance que estaba sin definir y ahora se está definiendo, no tiene por qué afectar el resto del plano como tal porque está muy centrado en lo que estaba como hold y que es muy evidente lo que queda como un nube en el plano siempre”.
Sobre este mismo punto, en interrogatorio de parte rendido por el señor NICOLAS ISAKSSON PALACIOS, representante legal de REFICAR, se dijo: “DR. ZULETA: Pregunta No. 6.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que las revisiones a la ingeniería de diseño exigían que el contratista re hiciera planos de fabricación? SR. ISAKSSON: No, y aclaro, exigía en algunas ocasiones cambios mínimos a planos existentes, no era re hacer un plano, ya el plano existía, era TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 61 correcciones o ajustes, y como mencioné en mi respuesta pasada, a lo largo del desarrollo de la orden de compra Aser no presentó órdenes de cambio, lo cual bajo las reglas del contrato significa que era un cambio menor”.
Por otra parte, el señor TERRY BAKER, Gerente de materiales del proyecto para CB&I, aseguró: “DR. ARAQUE: En algún momento Aser presentó o reclamó ante CBI que las revisiones que se hicieron y que usted nos mostró en el gráfico, cambiaban el sentido del proyecto o ameritaba la expedición de una orden de cambio? SR. BAKER: Aser sí dijo que las demoras en su fabricación se debían a los cambios, a las revisiones, pero en mi opinión esto era una excusa, no habían cumplido con el diseño o el diseño no estaba lo suficiente avanzado en ese punto para que esos cambios los afectara.
No se expidió ninguna orden de cambio formal hasta el final del proyecto donde se registraron todos los cambios revisados por CBI, se negoció la orden de cambios con CBI, se negoció y se pagó, REFICAR pagó la orden de cambio”. Procede el Tribunal a valorar las pruebas que permitan determinar si las modificaciones a los planos de Ingeniería de Diseño implican la necesidad de realizar nuevamente los planos de taller y montaje previamente elaborados o que se encontraban en proceso de producción. Por un lado, el testigo GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES, frente a quien procederá parcialmente la tacha de sospecha, manifestó que los cambios en los planos de ingeniería de diseño implicaban la necesidad de empezar desde ceros la Ingeniería de detalle, afirmación que contrasta con lo expresado por el Representante Legal de REFICAR, NICOLÁS ISAKSSON quien afirmó que por el impacto mínimo de los cambios no era necesario re-hacer un plano que ya existía. Evidentemente, estas afirmaciones se neutralizan por el interés de quienes las emiten.
Por otro lado, se rescata lo manifestado por el señor TERRY BAKER, gerente de materiales del proyecto para CB&I, quien aseveró que al expedirse los cambios ASER no había cumplido con el diseño o éste no estaba lo suficientemente avanzado para que esos cambios los afectaran. Efectivamente, por sentido común, un cambio a un plano de Diseño no tendría por qué afectar un plano de taller que no se hubiese empezado a elaborar.
Ahora bien, de los resultados de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 62 los peritajes técnicos llevados a cabo por los peritos RAFAEL TORRES y OVIDIO VALENCIA no es posible concluir que esta situación particular haya ocurrido. Ahora bien, cabe destacar, por su posición en el desarrollo contractual, lo expresado por los testigos CARLOS MENDOZA FORERO e IVÁN MONTALVO JOYA.
De esos testimonios se desprende, sin lugar a equívocos, que no se puede afirmar en términos absolutos que la emisión de la revisión a un plano de Ingeniería de Diseño conlleve la necesidad de re-elaborar totalmente un plano de Ingeniería de Detalle. Como es evidente, ello dependerá del alcance de dicha revisión, la cual puede ser de mayor o menor intensidad en cada plano en particular.
De todas maneras, entiende el Tribunal lo expresado por el señor CARLOS BUSTILLO LACAYO en el sentido de que ―un cambio implica un cambio‖. Ahora bien, en los dictámenes periciales no se observa que las partes hubiesen formulado oportunamente tal interrogante a los peritos ingenieros. No obstante, de las conclusiones extraídas por éstos es posible derivar una respuesta en la misma línea de lo concluido de la prueba testimonial.
En efecto, el perito TORRES BELTRÁN manifestó: ―Los rechazos afectaron la duración de la ingeniería, ampliando el lapso de su ejecución, y por consiguiente causaron demora para enviar el plano a fabricación”23. A lo que agregó: “Es claro que los rechazos influyen negativamente sobre el plazo y el precio del proyecto. Así mismo, el ingeniero VALENCIA aseguró que ―no es posible establecer una frontera entre el tiempo perdido atribuible a los cambios por las modificaciones presentadas en la ingeniería de diseño y los originados en una errada ingeniería de detalle‖.24 Estas manifestaciones ponen en evidencia que no toda revisión implica arrancar de ceros en el proceso de elaboración de la ingeniería de detalle pues, de lo contrario, la conclusión extraída por los peritos arrojaría que los rechazos no tuvieron ninguna clase de impacto en el proyecto pues cada cambio a la ingeniería de diseño anularía el tiempo perdido por los rechazos transcurrido hasta ese momento.
B. LA SEGUNDA ORDEN DE COMPRA El día cinco (5) de noviembre de 2010, REFICAR expidió la orden de compra identificada con el No. 42166001-PO-0521002-02 (segunda orden de compra) por una valor de siete millones ciento dieciocho mil seiscientos treinta y seis dólares 23 Pregunta No. 1 del cuestionario formulado de oficio por el Tribunal 24 Pregunta No. 8 del cuestionario de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 63 con treinta y tres centavos (U$ 7.118.636,33) (Folio 210, Cuaderno de pruebas No. 1).
Las fechas previstas para la mencionada orden de compra fueron entre cinco (5) de noviembre de 2010 y fecha final de entrega el diez (10) de febrero de 2011. El día nueve (9) de noviembre de 2010, ASER-UT remitió orden de venta (Folio 168, Cuaderno de pruebas No. 3). El desarrollo de la segunda orden de compra incluyó una adición el veintiséis (26) de septiembre de 2011 por valor de dos millones doscientos un mil cuatrocientos setenta y siete dólares con sesenta y cuatro centavos (U$ 2.201.477,64) (Folio 227, cuaderno de pruebas No. 1), con fecha de entrega el diez (10) de febrero de 2011, aceptada mediante orden de venta del cinco (5) de octubre de 2011 (Folio 219 del Cuaderno de pruebas No. 3) Según lo consignado en el dictamen del perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, originado en la pregunta No. 42 del cuestionario original, en el anexo No. 17.3 se encuentra que para esta Orden de Compra ASER-UT y REFICAR acordaron el pago mediante facturas de los siguientes ítems: LINEA DEL CUADRO DEL ANEXO FECHA DE ENVÍO DE LA FACTURA FACTURA No. CONCEPTO VALOR FACTURA 24 6 DE OCTUBRE DE 2011 150 MATERIALES 137-08 U$ 510.862.95 25 17 DE ENERO DE 2012 263 INGENIERÍA 137-08 U$ 60.149.70 26 10 DE FEBRERO DE 2012 275 HORAS REDIBUJO U$ 68.264.16 29 11 DE ABRIL DE 2012 297 MATERIAL GALVANIZADO U$ 67.679.00 Manifiesta ASERFRANCA que esta orden de compra corresponde a la unidad 137 pero que fueron adicionados a esta segunda orden de compra valores relacionados con las unidades 100 y 110, lo que se puede corroborar en el anexo No. II B aportado por el perito OVIDIO VALENCIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 64
1. LA EJECUCIÓN DE LA SEGUNDA ORDEN DE COMPRA 1.1. La posición de ASERFRANCA En agosto de 2010, ASER-UT recibió de CB&I un paquete de planos de la unidad 137-01. Aparece por lo expresado por las partes en la demanda y en la contestación que esta entrega se hizo ―a título informativo‖. Esta condición en que aparecen entregados estos planos se hace evidente en el apéndice 2.2 del perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, Respuesta 3, en los que dicha entrega no aparece registrada, precisamente por su condición de informalidad.
El seis (6) de septiembre de 2010, fecha anterior a la expedición de la segunda orden de compra, manifiesta ASERFRANCA que se hizo un pedido de vigas extra- pesadas a su proveedor Triple-S. No obstante lo anterior, precisa el Tribunal, que de conformidad con la tabla No. 8 correspondiente a la pregunta No. 15.3 de las aclaraciones y complementaciones presentadas por REFICAR, en la fecha mencionada y el día siete (7) de septiembre de 2010, además de las mencionadas vigas extra pesadas, ASER-UT hizo una compra de material que incluía 19 ítems de los individualizados en el NEGOCIO JURÍDICO.
Manifiesta ASERFRANCA que el veinticinco (25) de octubre de 2010 recibieron por transmittal los planos de diseño de la unidad 137-01. En su decir, los planos estaban incompletos (67/71) y además presentaban áreas en ―hold‖, por lo que no era posible iniciar con la elaboración de los planos de taller y montaje. Esta situación, según lo manifestado, retrasó tanto la elaboración de dichos planos como la compra y fabricación de material.
Adicionalmente, para ASERFRANCA, de conformidad con el Anexo 3 – Cronograma Estimado del Contrato para la Unidad 137, los planos debieron ser suministrados por CB&I – REFICAR entre el diecisiete (17) de septiembre y el primero (1º) de octubre de 2010. Sin embargo, los cambios, modificaciones y liberación de las áreas en espera de los planos de diseño tomaron cerca de un (1) año y se cuentan aproximadamente en ciento cincuenta y cinco (155) modificaciones.
Adicionalmente, agrega, el último plano de diseño se recibió el seis (6) de octubre de 2011. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 65 En abril de 2011 ASER-UT envió una programación para la fabricación de la unidad 137-01 en la cual se estableció como fecha para tener los planos de taller y montaje aprobados el día seis (6) de mayo de 2011, para iniciar fabricación (Hecho 3.71).
Manifiesta ASERFRANCA en su demanda, que el veintinueve (29) de abril de 2011 ASER envió los planos de taller y montaje de la unidad 137-01 para aprobación de CB&I luego de las modificaciones realizadas a los planos de diseño y que posteriormente los planos de taller y montaje fueron devueltos por CB&I el dieciocho (18) de mayo de 2011, aduciendo comentarios y detalles.
Posteriormente, manifiesta ASERFRANCA que entre el diecinueve (19) y el veinte (20) de mayo de 2011 CB&I envió planos de diseño con modificaciones en cincuenta y cinco (55) de setenta y un (71) planos, que no dudó en calificar la demandante, en su escrito petitorio, como modificaciones o cambios estructurales. El treinta y uno (31) de mayo de 2011 ASER remitió una comunicación a CB&I (Folio 293, cuaderno de pruebas No. 1) en la que manifestó lo siguiente: ―El proyecto continúa siendo afectado por muchos cambios en los planos de la ingeniería básica de CB&I;
ASER recibió los primeros planos de la Unidad 137 área 01 en Octubre 2010 que estaban retenidos; después de cambios permanentes y modificaciones a la ingeniería básica y una vez aprobada la ingeniería en detalle por nuestro detallador – inspector (Entech- Dcad) presentaron los planos de ingeniería para su aprobación a CB&I el 18 de mayo, 2011 solamente aprobando unos planos, solicitando correcciones a algunos y rechazando otros, sin embargo el 19 y 22 de mayo, 2011, nuevamente recibimos modificaciones (cambios) a los planos de CB&I, que afectan casi todo el trabajo que hicimos ASER & ENTECH-DCAD.
Estas nuevas modificaciones afectan los planos inspeccionados por CB&I lo cual detiene la iniciación de la fabricación, afectando directamente el cronograma inicial que aumentará el tiempo entre tres y cuatro semanas incluyendo el tiempo de inspección de ser devuelto a CB&I para revisión. Con su colaboración, queremos implementar una vía rápida, que puede ser hecha simultáneamente inspeccionando (Entech Dcad) y revisando para aprobación (CB&I) y ayudarnos a acelerar el inicio de fabricación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 66 Todas estas modificaciones no solamente afectan el tiempo sino también los costos.
ASER está preparando un análisis, el cual les será enviado a ustedes en los próximos días‖. (Subrayas en el texto) Paralelamente, el mismo treinta y uno (31) de mayo de 2011, Doug Boutte, Gerente General de Proyectos de CB&I, envió comunicación a Bachar Mourad, Gerente de Proyectos –REFICAR PMT (Folio 200, Cuaderno de Pruebas No. 3) en la que manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: ―Shawn Roy viajará a Colombia para asistir a una reunión de revisión con ASER/REFICAR/CBU (sic).
Esperamos notar mejoras en ASER o tendremos que hacer algo distinto. El estado actual es inaceptable.” (…) “Se trata de incapacidad o falta de voluntad. El tiempo valioso que se ha desperdiciado no se atribuye a CBI sino a falta de respuesta del fabricante. Shawn afirma no haber recibido siquiera una solicitud de información (RFI) durante los primeros 3 meses de concepción de los detalles.
Por decisión de REFICAR, CBI no puede actuar ni ha sido designado para actuar como agente de REFICAR; por consiguiente, nuestra capacidad oficial es limitada en cierta medida. Nosotros únicamente cumplimos la función de ingeniero designado”. (…) “En cuanto al informe de ASER al que hace referencia, ESTE se realiza directamente del informe que mencionó, el cual refleja nuestra necesidad de establecer un papel más activo.
Me parece que REFICAR necesita acelerar el trabajo de la gerencia de ASER y hacer que se concentren”. Finalmente, concluye el mencionado escrito: “Este es un ejemplo del informe de abril de ASER, el cual refleja un gran vacío de credibilidad”. (…) “Veremos que ocurre esta semana…Sin embargo, en inglés hay un viejo dicho de leñadores utilizado aquí en Texas que me parece apropiado para describir el desempeño de ASER … Su traducción literal sería: “ese perro no cazará” y lo decimos cuando un asunto no va a prosperar.
Bueno, esperemos que la situación pueda cambiar”. El día primero (1º) de junio de 2011 se convocó a una reunión en la Refinería de Cartagena a la que asistieron, en decir de las partes en escritos de demanda y contestación, las siguientes personas: CARLOS BUSTILLO, TERRY BAKER, SCOTT THOMASSEE, CHRIS FORTUNIA, SHAWN ROY, GERLAD BRIDGES (REFICAR) y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 67 ANTONIO ESCALANTE, GUILLERMO BELTRÁN, JUAN JAMETTE, CARLOS MENDOZA y XIMENA GARZÓN (ASER-UT).
También, por video conferencia, DAVID BELTRÁN, ALEX IBARRA y FRANCK RODRÍGUEZ (Hecho 3.78 de la demanda). Manifiestan las partes que por cuenta de esa reunión: 1) ASER debía incluir todas las modificaciones a los planos de taller y montaje en una semana; y 2) CB&I enviaría a EDWARD HANSEN y a otro ingeniero a ESTAHL para que revisara los planos y fuera más rápida su aprobación. De conformidad con lo acordado en la reunión antedicha, el día nueve (9) de junio de 2011 ASER envía los planos para aprobación de CB&I los cuales son devueltos el veinte (20) de junio de 2011 aprobados para fabricación y algunos de ellos con solicitud de correcciones.
Según ASERFRANCA, el veintitrés (23) de junio de 2011 se envían nuevamente los planos para aprobación y son devueltos nuevamente por CB&I el treinta (30) de junio de 2011. 1.2. La posición de REFICAR Por su lado, REFICAR afirma que para el veintiuno (21) de octubre de 2010, CB&I había emitido y entregado para fabricación la ingeniería de diseño de la unidad 137-01 y el último grupo de planos emitidos para fabricación de la referida unidad fueron transmitidos por CB&I el veintisiete (27) de marzo de 2011.
No obstante, en decir del convocado, el primer requerimiento de información se hizo apenas el 14 de febrero de 2011 y la ingeniería de detalle apenas se entregó el 24 de marzo de 2011. En decir de REFICAR, ASER-UT – ASERFRANCA contaba con seis (6) semanas para producir la ingeniería de detalle y en este caso se hizo en dieciséis (16) semanas adicionales a lo acordado por las partes.
En carta del veintitrés (23) de mayo de 2011 (Folio 195, cuaderno de pruebas No. 3), el señor Shwan A. Roy de CB&I informó a ASER-UT que la mayoría de los comentarios de CB&I a la ingeniería de detalle habían obedecido a un abierto incumplimiento a los estándares y códigos de la industria. Igualmente adujo: ―En comentario “En esta nueva revisión aparecen (sic) conexiones de cambios entre 40% y 50% de toda la unidad 137” es totalmente exagerado.
CB&I no está de acuerdo con este número y proporcionó un orden aproximado de estimado de magnitud de ≤ 10%. La mayoría de los comentarios que CB&I proporcionó se debieron al incumplimiento de códigos y normas de la industria. Adicionalmente, durante los siete meses el fabricante pocas veces solicitó información para aprobación del ingeniero de registro, en consecuencia, esto resultó en los retrasos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 68 adicionales identificados por ASER con el “concepto técnico de Entech” en el referido correo electrónico”.
Agrega REFICAR, en la contestación de la demanda, que para el catorce (14) de junio de 2011 ASER-UT había remitido apenas parcialmente la ingeniería de detalle relacionada con la unidad 137-01 y en la ingeniería remitida sólo estaban incorporados 17 de los 36 comentarios realizados por CB&I. En decir de REFICAR, ASER-UT – ASERFRANCA sólo completó la ingeniería de detalle hasta el diecinueve (19) de julio de 2011. 1.3.
El dictamen pericial Revisados los dictámenes periciales, es posible realizar el siguiente cuadro resumen con las fechas y actuaciones de las partes en relación con lo anteriormente mencionado por ellas. ACTUACIÓN DE ASERFRANCA FECHA ACTUACIÓN DE REFICAR 25 de Octubre de 2010 Primera entrega de los planos de diseño (67 de 71) INICIO ORDEN DE COMPRA 05 de Noviembre de 2010 INICIO ORDEN DE COMPRA 23 de Diciembre de 2010 Revisión a planos de diseño (30 modificaciones de 67) 12 de Enero de 2011 Revisión a planos de diseño (9 de 67) FINALIZA ORDEN DE COMPRA 10 de Febrero de 2011 FINALIZA ORDEN DE COMPRA 08 de Marzo de 2011 4 nuevos planos. Se completan los 71 de 71 Revisión de planos de diseño (8 de 71) 09 de Marzo de 2011 Revisión a planos de diseño (33 de 71) Entrega de planos de detalle 24 de Marzo de 2011 30 de Marzo de 2011 Rechazo de planos de detalle (378 – 379 de 460) (Ver anexo IIB – O. VALENCIA) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 69 Entrega planos de detalle atendiendo los rechazos del 30 de Marzo de 2011 29 de Abril de 2011 Entrega 2 planos de detalle 06 de Mayo de 2011 Entrega 60 planos de detalle 10 de Mayo de 2011 11 de Mayo de 2011 Revisión a planos de diseño (11 de 71) 18 de Mayo de 2011 Libera planos de detalle para fabricación, algunos con comentarios 19 y 20 de Mayo de 2011 Revisión a planos de diseño (55 de 71) Entrega planos de detalle 09, 23, 29 de Junio 07, 18, 27 de Julio 02, 03 y 05 de Agosto (2011) 28 de Junio de 2011 Aprobación sin comentarios de planos de detalle (2775 STON) 20 de Julio 25 de Julio 04 de Agosto 11 de Agosto 12 de Septiembre 24 de Octubre (2011) Aprobación sin comentarios de planos de detalle (Aprox. 1044 STON) 15 de Agosto de 2011 Libera 2 estructuras en Hold Revisión plano de diseño (1/71) Entrega planos de detalle 30 de Agosto de 2011 31 de Agosto de 2011 Revisión a planos de diseño (02 de 71) Entrega planos de detalle 05, 06, 13 de Septiembre y 03 de Octubre de 2011 06 de Octubre de 2011 Libera una estructura en Hold Entrega planos de detalle 11, 18 24 y 28 de Octubre 02 de Noviembre (2011) 09 de Noviembre de 2011 Aprobación sin comentarios de planos de detalle (98.4 STON) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 70 COROLARIO Respecto de las compras de material sobre planos informativos: El primer aspecto a referirse es el relativo a las compras realizadas por ASER-UT los días seis (6) y siete (7) de septiembre de 2010 tras la entrega de planos de Diseño por parte de REFICAR.
Sobre el particular, resalta el Tribunal que puede haber situaciones de hecho que sean tomadas como manifestaciones o reflejos de situaciones de derecho, por cuanto los derechos se ponen en evidencia mediante el ejercicio de actos materiales o alteraciones de situaciones preexistentes. No obstante, en ocasiones la situación de hecho parece reflejar el ejercicio de derechos que en realidad no existen, pues luego de un examen detenido y detallado se llega a la conclusión de que se trataba de algo ilusorio e irreal.
De esta forma, el derecho que parecía traslucir la situación de hecho es simplemente aparente ya que en el proceso deductivo se observa que el derecho es una mera suposición o ilusión.25 En el caso de la entrega de planos por parte de REFICAR y la posterior compra de materiales por parte de ASER-UT, es posible inferir que la situación de hecho (entrega de los planos) no puede ser reveladora de derechos (recibir un pedido del material) pues las partes tenían claro que la entrega de planos se daba a título meramente ilustrativo.
En efecto, así lo han manifestado las partes en escritos de demanda y contestación, y se pudo inferir de los contenidos de los dictámenes periciales, como arriba se explicó. Adicionalmente, para las fechas en cuestión, ninguna de las ÓRDENES DE COMPRA había sido expedida y las partes tenían claridad de las fórmulas previstas en el NEGOCIO JURÍDICO.
Valga recordar lo previsto en la Sección 2.01, que dispone que nada de lo pactado en el NEGOCIO JURÍDICO implica, impone o se puede interpretar como una obligación a cargo de EL COMPRADOR de emitir una ORDEN DE COMPRA en el futuro o de adquirir bien alguno de EL VENDEDOR. Todo lo anterior permite concluir que la entrega de estos planos de Diseño por parte de REFICAR no generó compromiso alguno de emitir una ORDEN DE COMPRA con las características propias del material adquirido por ASER-UT, por lo que las compras efectuadas por esta última, en las fechas mencionadas, constituyeron un riesgo que asumió como VENDEDOR.
Respecto de la emisión de planos con áreas en “hold”: Otro aspecto a considerar en lo que se refiere a la posición y al comportamiento de las partes en el contrato, 25 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Legis. Bogotá, 2003. (p. 95) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 71 tiene que ver con la emisión por parte de REFICAR de planos de Ingeniería de Diseño que comprometían áreas en ―hold‖ o retenidas.
Lo anterior significa que la información emitida por REFICAR en sus planos involucraba una instrucción al VENDEDOR de no proceder con el detallado de ciertas áreas cuya estructura final estaba en proceso de definición. Sobre el particular, entiende el tribunal que la emisión de planos con áreas retenidas no constituye una transgresión de los términos contractuales, conclusión que se corrobora con lo expresado en el dictamen del perito RAFAEL TORRES en el sentido de que la ―definición de información retenida (en “hold”)‖ (…) ―no puede considerarse como cambios de alcance de acuerdo con la definición contractual‖.26 Por otro lado, llama la atención el argumento esgrimido por ASERFRANCA en el sentido de que los planos de Ingeniería de Diseño con áreas retenidas no permitían iniciar la elaboración de los planos de taller y montaje, afirmación que se desvirtúa con lo manifestado por el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN en el sentido de que los planos con áreas retenidas sí permiten dar inicio a la elaboración de los planos de taller ―(…) ya que solo afectan porciones particulares de los mismos” y “es posible trabajar en todos los demás elementos no afectados por el retenido‖.27 Anota el Tribunal, que antes de presentar la reclamación que da origen al presente trámite arbitral y durante el desarrollo del proyecto, ASER-UT era consciente de que la existencia de áreas retenidas no era óbice para adelantar su trabajo.
Así lo afirmó el perito OVIDIO VALENCIA quien manifestó: ―De acuerdo con la revisión realizada a la información entregada por las partes, se evidenció que ASER-UT y ASERFRANCA elaboraron todos los planos de taller de las Unidades 002 y 137 y sus correspondientes áreas, antes de que se levantara la nota “hold” y se terminó de desarrollar la ingeniería de detalle una vez CB&I entregó a ASERFRANCA los planos levantando la nota “hold” en los mismos, haciendo los ajustes correspondientes en caso de que fueran requeridos‖.
En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que la entrega de planos de Ingeniería de Diseño con áreas retenidas o en ―hold‖, como uno de los elementos integrantes de la pretensión primera de la demanda, no configura un incumplimiento por parte de REFICAR, por lo que, por esta causa, dicha 26 Pregunta No. 30 del cuestionario original. 27 Pregunta No. 1 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones presentadas por ASERFRANCA a la respuesta 13 del cuestionario original.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 72 pretensión no está llamada a prosperar y por el contrario, por esta causa, la excepción de ―Inexistencia de incumplimiento de REFICAR‖ sí lo hará. Este hecho demostrado cobra especial trascendencia si se observa lo siguiente: durante la vigencia de la segunda ORDEN DE COMPRA (5 de noviembre de 2010 a 10 de febrero de 2011), a pesar de que el veintitrés (23) de Diciembre de 2010 y el doce (12) de Enero de 2011 se presentaron modificaciones a treinta y nueve (39) de sesenta y siete (67) planos de Ingeniería de Diseño, ASER no presentó para consideración de REFICAR ningún plano de Ingeniería de Detalle pese a contar con casi un mes desde el momento de la última modificación y un término de tres meses y medio desde la entrega de planos efectuada el veinticinco (25) de Octubre de 2010.
Destaca el Tribunal que si bien se presentaron modificaciones durante ese período, también se ha demostrado que no toda revisión a la Ingeniería de Diseño implica arrancar de ceros en el proceso de elaboración de la ingeniería de detalle, circunstancia que se reafirma en este período de ejecución al quedar demostrado que en la reunión del primero (1º) de junio de 2011 ASER se comprometió a introducir todas las modificaciones emitidas los días diecinueve (19) y veinte (20) de mayo del mismo año, que se contaban en un número de cincuenta y cinco (55), en el término máximo de una semana.
En conclusión, si tan alto número de modificaciones (55/71) eran susceptibles de ser procesadas en un término tan estrecho, resulta incomprensible que en todo el período de la ORDEN DE COMPRA y hasta mes y medio después, el VENDEDOR no haya presentado un solo plano de Ingeniería de Detalle. De todo lo anterior, concluye el Tribunal que las partes no prestaron particular atención a la fecha de finalización de la ÓRDEN DE COMPRA, ya que vencida ésta se siguieron presentando modificaciones por parte del COMPRADOR y el VENDEDOR solo presentó los primeros avances en la Ingeniería de Detalle el día veinticuatro (24) de marzo de 2011, mes y medio después de vencido el plazo contenido en dicho documento para la entrega de los BIENES.
Adicionalmente, ningunas de ellas lo puso de presente a su contraparte para instarla a cumplir sus obligaciones con anterioridad a la ocurrencia de esa fecha límite. Respecto de las fechas de fabricación: Según lo manifestado por ASERFRANCA, con la versión de los planos aprobados a treinta (30) de junio de 2011 se inició la fabricación de la unidad 137-01.
Para la parte convocada, la fabricación pudo empezar en fecha anterior, lo que para este Tribunal es razonable, tomando en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 73 cuenta que para el día dieciocho (18) de mayo de 2011 (mes y medio antes) se contaba con algunas aprobaciones que permitían dar inicio a la fabricación (Ver Anexo II-B presentado por el perito OVIDIO VALENCIA y Apéndice 10.2 que corresponde a la pregunta 25 del cuestionario del perito RAFAEL TORRES BELTRÁN).
Las razones por las cuales la fabricación no inició en la fecha advertida por los peritos nunca se evidenciaron en el presente trámite arbitral. 1.4. Otros hechos relevantes a la segunda Orden de Compra 1.4.1. Unidad 137-08 El día veintiuno (21) de junio de 2011 ASER envió comunicación a REFICAR (Folio 300, cuaderno de pruebas No. 1) en la que manifestó que según una conversación sostenida y de acuerdo con las instrucciones de REFICAR y CB&I, ASER no fabricaría la Unidad 137-08, no obstante que: 1) La ingeniería pormenorizada estaba en CB&I en un 80% y el costo de la misma fue de ochenta millones de pesos colombianos (COL$80.000.000); 2) ASER había comprado todos los materiales a Triple Steel, que dichos materiales se encontraban en el puerto de Houston y que CB&I se sirviera pagar directamente a Triple Steel; 3) ASER tenía un contrato escrito con Comdistral.
Sobre este mismo particular, ASERFRANCA envió una comunicación al señor David Beltrán el día seis 06 de septiembre de 2011 (Folio 318, cuaderno de pruebas 1), en la que manifestó: ―Estimado señor Beltrán: Con base a su conocimiento y al acuerdo entre ambas partes, ASERFRANCA S.A.S. no fabricará la Unidad 137 área 08. Según nuestra carta del 21 de junio, 2011, los costos pormenorizados ascendieron a COL$80 millones y a partir de ese día, el 80% de los planos fueron presentados y terminados el 1 de julio, 2011.
También el acero que Aserfranca compró para esa Unidad / área fue por la suma de U$444.228.65 (adjunto factura de Triple Steel). De conformidad con la información arriba mencionada, en forma cordial y respetuosa les solicitamos el procedimiento a seguir para la facturación y pago de los siguientes rubros / costos: Pormenorizado: 80.000.000 (pesos colombianos) a la tasa representativa del mercado (TRM) del 15 de junio, 2011 US$52.304.80 – Materiales: 444.228.65 – Subtotal: 496,532.73 – Administración y Utilidad (15%): 74,479.90 – Total: 571,013.63.
Nuestra oferta se fundamentó en 12% por concepto de administración, 3% por concepto de utilidad y el 1% por concepto de imprevistos‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 74 De conformidad con el cuadro de facturas arriba insertado, las sumas debidas por estos conceptos, fueron acordadas por las partes y pagadas por REFICAR en las facturas Nos 150 y 363, así: LINEA DEL CUADRO DEL ANEXO FECHA DE ENVÍO DE LA FACTURA FACTURA No. CONCEPTO VALOR FACTURA 24 6 DE OCTUBRE DE 2011 150 MATERIALES 137-08 U$ 510.862.95 25 17 DE ENERO DE 2012 263 INGENIERÍA 137-08 U$ 60.149.70 1.4.2.
Unidad 137 – 03 (Hechos 3.89 y 3.90) El 25 de julio de 2011 ASERFRANCA envía la ingeniería de la unidad 137-03 sin obtener respuesta. El día cinco (5) de octubre de 2011, ASERFRANCA envió una comunicación al señor Terry Baker solicitando respuesta formal sobre los planos de ingeniería de detalle enviados el veinticinco (25) de julio de 2011 (Folio 338, cuaderno de pruebas No. 1).
El día tres (3) de noviembre de 2011, ASERFRANCA remite nuevamente una comunicación al señor Terry Baker (Folio 341, cuaderno de pruebas No. 1), en el mismo sentido de la comunicación fechada cinco (5) de octubre pero solicitando un aumento en el precio. A este respecto, REFICAR consideró que esta unidad requería una ―ingeniería especializada‖, por lo que remitió unos planos de fabricación distintos de los elaborados por ASERFRANCA y que fueron realizados por CB&I, enviados el 10 de noviembre de 2011 (Transmittal 488), el 9 de diciembre de 2011 (Transmittal 494), el 28 de diciembre de 2011 (Transmittal 496), el 1 de febrero de 2012 (Transmittal 512) y el 3 de febrero de 2012 (Transmittal 503) Según REFICAR, CB&I entregó ella misma los planos de fabricación por la mala calidad de la ingeniería de ASER-UT/ASERFRANCA.
El hecho de que los planos fueran realizados por CB&I debido a ser necesaria una ―ingeniería especializada‖ o por temas de calidad con los diseños preparados por ASER UT/ASERFRANCA, es un punto que nunca quedó probado dentro del proceso. El único hecho comprobado es que ASERFRANCA solicitó un cambio en el precio de los bienes de esta unidad, al que REFICAR nunca contestó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 75 favorablemente y, a pesar de ello, ASERFRANCA procedió con la fabricación con base en los planos recibidos.
En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que la decisión de CB&I de elaborar ella unos particulares planos de Ingeniería de Detalle, como uno de los elementos integrantes de la excepción de contrato no cumplido, no está llamada a prosperar. 1.4.3. Otras unidades En su demanda, manifiesta ASERFRANCA que las unidades 107, 108, 109 y 111, correspondientes a acero misceláneo, no contaban con la ingeniería completa y que no habían tenido respuesta sobre una solicitud de reajuste de precios.
Advierte la parte actora que el veinticuatro (24) de junio de 2011 envió comunicación a CB&I y a REFICAR solicitando remover del alcance del Contrato la fabricación de estas unidades de acero misceláneo. Por su parte, REFICAR afirma que las cartas del 24 de junio de 2011 no hacen esas precisiones y que la solicitud de reajuste no se aprobó porque la segunda orden de compra y la primera orden de compra adicional ya habían sido aceptadas.
Observada la señalada comunicación contenida a folio 302 del cuaderno de pruebas No. 1, esta señala: ―Estimado Terry: De acuerdo a su sugerencia, ASER se concentrará en el 137, 110 y 100 y por consiguiente y teniendo en cuenta la opción manifestada, no fabricará el rubro de “diversos” (Escaleras, Plataformas, Enrejado, Pasamanos, Porterías de seguridad) de todas las unidades mencionadas.
La situación es la siguiente: Ingeniería: La ingeniería pormenorizada la realizará CB&I, ASER recibió los planos del taller solamente para la unidad 108. Materiales: ASER compró todo el acero requerido a nuestro proveedor Triple-S Steel. El material está en Barranquilla. (…)‖ En resumen, estas unidades no fueron objeto ni de ingeniería de detalle ni fabricación por parte de ASER. 1.4.4.
La tercera Orden de Compra El veinte (20) de junio de 2011 ASER recibe la orden de compra No. 42166001-PO- 0521002-03, la cual es rechazada en comunicación de fecha 24 de junio de 2011 (Folio No. 304 del cuaderno de pruebas No. 1), en la que manifestó: ―Con respecto a la entrega 3, respetuosamente le informo que no podemos aceptar la U/P de la entrega debido a las consecuencias económicas que le acarrearían a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 76 nuestra compañía. Cordialmente le solicitamos de utilizar como apoyo a esta carta, nuestra solicitud enviada a CB&I el 31 de marzo, 2011 pidiendo un aumento de precios, sin que a la fecha hayamos recibido noticias y desde luego con consecuencias nefastas para las empresas que conforman el consorcio‖. 1.5.
Reuniones y comunicaciones ulteriores entre las partes El veintisiete (27) de julio de 2011 se celebró una reunión en Cartagena con Masoud Deidehban, director de proyecto de CB&I para REFICAR. Manifiestan las partes que se discutió lo relativo a un ―sistema de bonos por entregas anticipadas de trabajo‖. Según ASERFRANCA la reunión fue con el fin de solicitar ajuste de precios en el contrato y el sistema de bonos fue para compensar a ASER.
Según REFICAR, ese no fue el fin de la reunión. A este respecto, no existe en el proceso ninguna prueba que permita determinar cuál fue el alcance de la reunión, ni lo discutido en ella, ni los acuerdos ahí logrados. Según lo indica ASERFRANCA y lo corrobora REFICAR, el treinta (30) de julio de 2011, ASER envió comunicación a Masoud Deidehban (Folio 389, cuaderno de pruebas No. 1) en la que manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: ―Como fue explicado en la reunión del pasado 27 de Julio, 2011 que usted muy amablemente aceptó nuestra solicitud, nosotros apoyamos el desequilibrio económico del contrato como se ilustra en el cuadro de abajo, el cual alcanza el 35% de su costo‖.
A este respecto, REFICAR precisa que tanto ella como CB&I argumentaron que no era posible reajustar los precios en la medida en que ASER- UT había asumido el riesgo de las fluctuaciones durante un periodo de 28 meses. 1.6. Últimas reclamaciones El día nueve (09) de septiembre de 2011, Felipe Samper, representante legal de ASERFRANCA, remitió comunicación al señor Masoud Deidehban (Folio 327, cuaderno de pruebas 1), en la que alude a una visita de ASER a CB&I Rogerdale el veintiuno 21 de febrero de 2011, a la carta de treinta y uno (31) de marzo de 2011 y a una reunión sostenida en Cartagena el veintiocho (28) de julio de 2011, en las que manifiesta haber puesto de presente la situación financiera del proyecto y a un ―desequilibrio financiero del 35%” que, en su decir, se tradujo “en una pérdida directa para Aserfranca‖.
En dicha comunicación, el señor Samper solicitó, entre otras cosas: 1) ―Cambio de orden de compra ó nueva entrega de estructura adicional de acero equivalente al 22% no incluido en la entrega 1 ni en la entrega 2‖; 2) Cuestiones relativas a la facturación de la unidad 137-08 que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 77 ASERFRANCA no fabricaría pero que manifestaban haber realizado trabajos y comprado material.
Concluye la misiva que la propuesta se efectuaba bajo los términos contractuales y que se estaba ―llegando a un sobrecosto del 57%‖. El veinticuatro (24) de noviembre de 2011 ASER presentó una ―Reclamación por desequilibrio económico del contrato‖ (Folio 396, cuaderno de pruebas No. 1). El veinticuatro (24) de febrero de 2012 REFICAR contestó comunicación de veinticuatro (24) de noviembre de 2011 (Folio 421, cuaderno de pruebas No. 1) en la que ―Rechaza las reclamaciones presentadas por ASER‖.
V. CONSIDERACIONES SOBRE ASPECTOS GENERALES A. EJECUCIÓN CONTRACTUAL POR PARTE DE REFICAR – CB&I 1. LOS “CAMBIOS” A LOS PLANOS DE INGENIERÍA EMITIDOS POR CB&I – REFICAR 1.1. La importancia de contar con la ingeniería de diseño al inicio del proyecto Sobre la necesidad de contar con la totalidad de los planos de diseño para que el contratista pueda proceder a elaborar los planos de taller, el perito OVIDIO VALENCIA se refirió en los siguientes términos: ―Cuando el cronograma asociado a una Orden de Compra considera tiempos relativamente cortos para la elaboración de los planos de taller, fabricación y entrega de las estructuras para su montaje, es necesario que los planos de diseño de toda el área incluidas revisiones, estén completos, como es el caso de las Órdenes de Compra No. 42166001-PO-0521002-01 con fecha de inicio el 19 de Octubre de 2010 y fecha de entrega de las estructuras el 31 de Diciembre de 2010 (74 días) y No. 42166001-PO- 0521002-02, con fecha de inicio el 05 de Noviembre de 2010 y fecha de entrega de las estructuras el 10 de Febrero de 2011(97 días).
Con los tiempos previstos en las órdenes de compra no se tienen holguras que permitan dar espera a que el diseño de alguna de las áreas sea terminado o modificado durante el tiempo estipulado en las mismas. En caso de no contar desde la fecha de inicio de cada orden de compra con los planos de diseño de toda la Unidad, incluidas sus revisiones, totalmente terminados, para dar inicio a la elaboración de los planos de taller; se rebasarán los tiempos previstos en cada orden de compra para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 78 hacer la ingeniería de detalle, recibir aprobación, fabricar y entregar de los materiales dentro de los tiempos establecidos en la misma‖.28 En el dictamen pericial del ingeniero OVIDIO VALENCIA se formuló la siguiente conclusión, en relación con el tiempo con el que ha debido contar ASER-UT/- ASERFRANCA con los planos de diseño para ordenar la compra de materiales en cada una de las órdenes de compra: ―Para la Orden de Compra No. 42166001- PO-0521002-01, Aserfranca debió contar con los planos de diseño para ordenar la compra de los materiales, especialmente el acero a más tardar el 20 de Octubre de 2010 de acuerdo al plazo contemplado.
Para la Orden de Compra No. 42166001-PO-0521002-02, Aserfranca debió contar con los planos de diseño para ordenar la compra de los materiales, especialmente el acero a más tardar el 5 de Noviembre de 2010 de acuerdo con el plazo contemplado. En resumen, de acuerdo con el plazo contemplado en cada una de las Ordenes de Compra, Aserfranca debía contar con los planos de diseño una vez suscrita y recibida la Orden de Compra, de tal manera que le permitiera comprar el 100% de los materiales, especialmente el acero y garantizar así que la llegada de los mismo a las fábricas, coincidiera con en el tiempo programado para la terminación de los planos de fabricación y su correspondiente aprobación y poder dar inicio al proceso de producción‖.29 Precisó el perito VALENCIA, en dos de las preguntas efectuadas por las partes en sus correspondientes cuestionarios, lo siguiente: “A partir de cada orden de compra y con los planos de diseño correspondientes a las Unidades contratadas, ASER – UT y ASERFRANCA podían determinar unas cantidades aproximadas de acero requerido y sus características, tomando como referencia los pesos relacionados en cada uno de los ítems solicitados mediante las ofertas comerciales “COMERCIAL PURCHASE OFFER No, 421666001–PO–0521002-01” y “COMERCIAL PURCHASE OFFER No, 421666001– PO – 0521002-02”.
La primera orden de compra “COMERCIAL PURCHASE OFFER No, 421666001 – PO – 0521002-01” con fecha 19 de Octubre de 2010, tenía como objeto el suministro de las estructuras correspondientes a la Unidad 002 y sus áreas asociadas y en sus páginas 2 de 7 y 3 de 7, relacionaba de manera global los pesos de acero requerido para los diferentes ítems contratados con esta 28 Pregunta No. 7 del cuestionario de ASERFRANCA 29 Pregunta No. 14 del cuestionario de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 79 orden de compra.
Una vez conocidas las cantidades globales de acero requeridas en la orden de compra, se procedía a identificar de manera preliminar las características y cantidades aproximadas por tipo de material (perfiles, planchas de acero, etc), tomando la información de los planos de diseño que fueron entregados a ASER – UT y ASERFRANCA por CB&I mediante Transmittals remitidos al contratista del 8 de Septiembre de 2010 al 21 de Octubre de 2010, exceptuando las zonas en espera (hold) indicadas en los citados planos. Las cantidades finales de acero requerido para cumplir con el requerimiento indicado en la orden de compra, solamente se podían conocer con exactitud una vez se terminaran los planos de fabricación y no tuvieran áreas en espera (hold).
La segunda orden de compra “COMERCIAL PURCHASE OFFER No, 421666001–PO–0521002-02” con fecha 5 de Noviembre de 2010, tenía como objeto el suministro de las estructuras correspondientes a las Unidades 137, 100 y 110 y sus áreas asociadas y en sus páginas 2 de 7 y 3 de 7 relacionaba de manera global los pesos de acero requerido para los diferentes ítems contratados con esta orden de compra.
Una vez conocidas las cantidades globales de acero requeridas en la orden de compra, se procedía a identificar de manera preliminar las características y cantidades aproximadas por tipo de material (perfiles, planchas de acero, etc), tomando la información de los planos de diseño entregados a ASER – UT y ASERFRANCA por CB&I mediante Transmittal 166000-CBI-AC121-T00052 remitido al contratista el 25 de Octubre de 2010 exceptuando las zonas en espera (hold) indicadas en los citados planos. Las cantidades finales de acero requerido para cumplir con la orden de compra, solamente se podían conocer con exactitud una vez se terminaran los planos de fabricación y no tuvieran zonas en espera (hold)”.30 En el cuestionario de ASERFRANCA, precisó el perito: “El 21 de Octubre de 2010 ASERFRANCA tuvo información de las cantidades de estructura metálica a fabricar y el nivel de Diseño suficiente para completar al menos el 50% de las compras de todo el acero finalmente utilizado, contando para tal fin los ítems relacionados en la Orden de Compra (COMERCIAL PURCHASE OFFER No. 42166001-PO-0521002-01 paginas 2 de 7 y 3 de 7 y los planos de diseño entregados mediante 30 Pregunta No. 2 del cuestionario de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 80 “Transmittal Number 166000-CBI-AC-121-T00007” del 8 de Septiembre de 2010.
Para la Orden de Compra No. 42166001-PO-0521002-01, Aserfranca tuvo un nivel de diseño suficiente para completar el 100% de las compras de todo el acero finalmente utilizado y facturado, a partir de la fecha en que CB&I remitió a Aserfranca los últimos planos de diseño, correspondientes a la Unidad 002 / Area 91 los cuales fueron entregados mediante “Transmittal Number 166000-CBI-AC-121-T00388” del 12 de Mayo de 2011”.
En el Cuadro presentado como Anexo No. 6A “CONTROL DE REVISIONES A PLANOS DE DISEÑO DE CB&I” se registra y soporta la respuesta dada al presente punto del cuestionario. El 5 de Noviembre de 2010, ASERFRANCA tuvo información de las cantidades de estructura metálica a fabricar y el nivel de Diseño suficiente para completar al menos el 50% de las compras de todo el acero finalmente utilizado, contando para tal fin los ítems relacionados en la Orden de Compra (COMERCIAL PURCHASE OFFER No. 42166001-PO-0521002-02(0) paginas 2 de 7 y 3 de 7 y los planos de diseño entregados mediante “Transmittal Number 166000-CBI-AC-121-T00052” del 25 de Octubre de 2010.
Para la Orden de Compra No. 42166001-PO-0521002-02, Aserfranca tuvo un nivel de diseño suficiente para completar el 100% de las compras de todo el acero finalmente utilizado y facturado, a partir de la fecha en que CB&I remitió a Aserfranca los últimos planos de diseño (137-DG-CS01-0002-65 y 66) en los cual se elimina el punto de espera “Hold” correspondiente, a la Unidad 137 / Area 01 de acuerdo con el “Transmittal Number 166000-CBI-AC- 121-T00461” del 15 de Agosto de 2011”.31 Finalmente, preguntado el perito OVIDIO VALENCIA sobre si encontró evidencia de protestas objeciones, observaciones por parte de ASER-UT, sus miembros o de ASERFRANCA, en relación con la indisponibilidad total de los planos al inicio de las órdenes de compra, manifestó: ― (…) no encontré evidencia de protestas, objeciones, observaciones por parte de ASER-UT, sus miembros o de ASERFRANCA, al momento en que REFICAR emitió cada una de las órdenes de compra, relacionadas con posibles dificultades que acarrearía para “la elaboración de los planos de taller, fabricación y entrega de las estructuras para su montaje” no 31 Pregunta No. 15 del cuestionario de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 81 poder disponer de “los planos de diseño de toda el área, incluidas sus revisiones” completos para la fecha de la orden de compra de cada unidad‖. 1.2.
Generalidades sobre los cambios a la ingeniería de diseño En el testimonio del señor TERRY BAKER, en relación con la oportunidad para la expedición de revisiones a los planos de ingeniería básica, se manifestó: “DR. ZULETA: Esos rombos negros que aparecen ahí son revisiones a los planos que se hicieron en unas determinadas fechas, quiero preguntarle si las fechas en las que se hicieron esas revisiones obedecen según su experiencia a una situación contractual ordinaria o si esto es excepcional? SR. BAKER: Yo diría que es normal, emitimos un contrato alineado con nuestra programación, los planos quizás se emitieron un poco tarde pero no creo que eso sea un problema muy importante para la fabricación o para el contrato.
DR. ZULETA: Cuánto para ustedes un poco tarde? SR. BAKER: Un mes quizá, no sé. DR. ZULETA: Usted diría que más de un mes es muy tarde? SR. BAKER: No, no en un proyecto de este tamaño. DR. ZULETA: Cuánto sería mucho? SR. BAKER: Doce meses, no sé, no puedo. DR. ZULETA: Es decir, en una estructura que estaba concebida para diseñarse y fabricarse en cuatro meses usted diría que el hecho de que se expidieran cambios en los diseños en el mes 16 sería normal, es lo que le entendí? SR. BAKER: Sí, pueden suceder cambios en el mes 16, si la fabricación hubiese terminado emitiríamos nuevos planos y volveríamos a construir la estructura.
DR. ZULETA: Usted ha dicho a lo largo de su declaración que los cambios son normales en este tipo de proyectos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 82 SR. BAKER: Por supuesto. DR. ZULETA: Cuando se determina el tiempo de duración de una orden de compra se tiene en cuenta entonces que seguramente habrá necesidad de hacer cambios? SR. BAKER: Ciertamente.‖ Preguntado el ingeniero RAFAEL TORRES BELTRÁN sobre si para este tipo de proyectos de infraestructura del sector petrolero es usual que la ingeniería de diseño se modifique a medida que avanza el mismo, respondió: ―Usual, de acuerdo con el diccionario de la RAE, significa que “comúnmente se usa o se practica”.
En mi opinión y experiencia no es usual que la ingeniería de diseño se modifique a medida que se avanza en la fase de fabricación, menos aún considerando un proyecto con tiempo de ejecución muy corto. La necesidad impuesta por ciertos detalles de definición tardía suministrados por subcontratistas de equipos o por hallazgos en campo cuando se trata de ajustes a elementos existentes, podría eventualmente requerir algunos cambios menores o la definición de unos cuantos “retenidos”, pero no es lo usual.
Lo usual es que se entregue al contratista de fabricación toda la ingeniería de diseño “congelada”, es decir no sujeta a cambios. No obstante, es posible que se presenten pequeños cambios o definiciones pendientes en el transcurso del desarrollo del proyecto, pero estos deben ser hechos en forma oportuna o de lo contrario causan problemas que implican costos y demoras adicionales‖.32 En el mismo sentido conceptuó el perito OVIDIO VALENCIA, quien manifestó sobre el particular: ―En este tipo de proyectos de infraestructura del sector petrolero es usual que se realicen ajustes menores como resultado de las actividades que se desarrollan en campo previas al inicio del montaje de las estructuras y en algunos casos para solucionar problemas de interferencia con otras estructuras existentes y que son detectadas durante la etapa de montaje.
Definitivamente no es usual para este tipo de proyectos de infraestructura del sector petrolero que la ingeniería de diseño se modifique a medida que avanza el mismo, cuando el cronograma asociado a una Orden de Compra considera tiempos relativamente cortos para la elaboración de los planos de taller, fabricación y entrega de las estructuras para su montaje, y por el contrario, es necesario que los planos de diseño de toda el área incluidas revisiones, estén completos, como es el caso de 32 Pregunta No. 23 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 83 las Ordenes de Compra No. 42166001-PO-0521002-01 con fecha de inicio el 19 de Octubre de 2010 y fecha de entrega de las estructuras el 31 de Diciembre de 2010 (74 días) y No. 42166001-PO-0521002-02, con fecha de inicio el 05 de Noviembre de 2010 y fecha de entrega de las estructuras el 10 de Febrero de 2011(97 días).
Con los tiempos establecidos en las órdenes de compra que fueron emitidas para el proyecto Refinería de Cartagena, no se tienen holguras que permitan dar espera a que el diseño de alguna de las áreas sea terminado o modificado. En caso de no contar con los planos de diseño de toda el área, incluidas sus revisiones, totalmente terminados para dar inicio a la elaboración de los planos de taller; se rebasarán los tiempos previstos en cada orden de compra para producir la ingeniería de detalle, emitir a aprobación planos de taller y montaje, recibir aprobación, fabricar y entregar los materiales dentro de los tiempos establecidos en la citada orden‖. 1.3.
Naturaleza de los cambios presentados en el proyecto El perito JOSE OVIDIO VALENCIA manifestó: ―Los cambios hechos por REFICAR en cada uno de los planos de diseño obedecieron a revisiones y modificaciones en el diseño y definición de la Ingeniería suministrada por REFICAR, lo cual se evidencia en varios planos de diseño remitidos por CB&I durante el desarrollo del Contrato con la nota de espera “HOLD”.
Igualmente se realizaron modificaciones en varios los planos de diseño para estructuras que no se encontraban en espera, cambiando acotamientos en los elementos estructurales (vigas, columnas, riostras), detalles de conexiones y tipología de perfiles‖.33 En palabras del perito VALENCIA, ―[L]os cambios realizados por el contratante en el diseño se generan por la necesidad de CB&I de terminar de desarrollar la ingeniería de diseño, la cual no se había concluido en la fecha de inicio establecida en las órdenes de compra No. 42166001-PO-0521002-01, y No. PO 42166001-PO-0521002-02.
Lo anterior se puede evidenciar en los planos de diseño entregados por REFICAR al contratista, durante el desarrollo del Contrato, los cuales indicaban en algunas áreas del proyecto, sectores en espera “HOLD”, varios de las cuales fueron liberados para desarrollar la ingeniería de detalle, tiempo después de terminados los plazos suscritos en las órdenes de compra referenciadas anteriormente‖.34 Y agregó: ―Los cambios de diseño del Proyecto benefician a REFICAR, pues los mismos corresponden a la complementación y terminación de la ingeniería de diseño, en la cual se incorporan las 33 Pregunta No. 2 del cuestionario de ASERFRANCA 34 Pregunta No. 3 del cuestionario de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 84 modificaciones a los planos de diseño entregados al contratista y se liberan las áreas de espera de acuerdo con el avance en la ingeniería de diseño conforme a lo expuesto en las respuestas dadas a las preguntas 2.0 y 3.0 del presente cuestionario.
Con las modificaciones y actualizaciones a la ingeniería de detalle, el contratista debe proceder a actualizar los correspondientes planos de taller y fabricar las estructuras‖.35 1.4. El número de cambios presentados Sobre este particular, el perito VALENCIA dictaminó, en relación con las revisiones realizadas para cada orden de compra, lo siguiente: Orden de compra No. 1: - Número total de revisiones realizadas en los planos de Diseño: 265 - Número total de revisiones realizadas en los planos de Diseño antes del 19 de Octubre de 2010: 110 - Número total de revisiones realizadas a los planos de Diseño entre del 19 de Octubre de 2010 y el 31 de Diciembre de 2010: 98 - Número total de revisiones realizadas a los planos de Diseño después del 31 de Diciembre de 2010: 57 El 21,5% de las revisiones realizadas a los planos de diseño fueron entregadas al contratista después de cumplida la fecha final establecida en la Orden de Compra.36 Orden de compra No. 2: - Número total de revisiones realizadas en los planos de Diseño: 308 - Número total de revisiones realizadas en los planos de Diseño antes del 5 de Noviembre de 2010: 67 - Número total de revisiones realizadas a los planos de Diseño entre del 5 de Noviembre de 2010 y el 10 de Febrero de 2011: 81 35 Pregunta No. 4 del cuestionario de ASERFRANCA 36 Pregunta No. 11 del cuestionario de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 85 - Número total de revisiones realizadas a los planos de Diseño después del 8 de Febrero de 2011: 160 El 51,9% de las revisiones realizadas a los planos de diseño fueron entregadas al contratista después de cumplida la fecha final establecida en la Orden de Compra.37 Por su parte, el perito OVIDIO VALENCIA al solicitársele cuantificar, para cada orden de compra, la cantidad de días en que se extendió el plazo de duración de la orden de compra en comparación con el plazo inicialmente pactado, en razón de las revisiones a la ingeniería básica hechas por CB&I / REFICAR, manifestó: ―La Orden de Compra No, 42166001-PO-0521002-01 correspondiente a la Unidad 002 tenía un plazo inicialmente pactado hasta el 31 de Diciembre de 2010 y la revisiones a la ingeniería básica hechas por CB&I / REFICAR se extendieron hasta el 21 de Julio de 2011, por un periodo de 202 días calendario.
No se tiene en cuenta el período de tiempo empleado por ASERFRANCA en la fabricación y entrega de las estructuras, pues no es posible cuantificar para este período, los días que se pudiese extender el plazo de la fabricación en razón a las revisiones de la ingeniería básica hechas por CB&I / REFICAR. La Orden de Compra No, 42166001-PO-0521002-02 correspondiente a las Unidades 137, 100 y 110 tenía un plazo inicialmente pactado hasta el 10 de Febrero de 2011 y la revisiones a la ingeniería básica hechas por CB&I / REFICAR se extendieron hasta el 31 de Agosto de 2011, por un periodo de 203 días calendario.
No se tiene en cuenta el período de tiempo empleado por ASERFRANCA en la fabricación y entrega de las estructuras, pues no es posible cuantificar en este período los días que se pudiese extender el plazo de la fabricación en razón a las revisiones de la ingeniería básica hechas por CB&I / REFICAR‖.38 1.5. El impacto de los cambios en el proyecto Preguntado el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN sobre si los cambios afectaron materialmente el trabajo desarrollado por ASER-UT y ASERFRANCA, manifestó: ―No cabe duda de que los cambios afectaron materialmente (entiéndase esencialmente) el trabajo efectuado por Aser en varias formas: A) Debido a mayor cantidad de horas de detallamiento necesarias, tema que como ya se indicó, quedó resuelto en transcurso del proyecto acudiendo a un acuerdo entre las partes, B) Por cambios en los materiales necesarios causados por los cambios 37 Pregunta No. 11 del cuestionario de ASERFRANCA 38 Pregunta No. 2 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 86 en los planos de diseño, los que se detallan más adelante en las respuestas 37 y 38 y C) por el tiempo perdido en la iniciación de los trabajos de fabricación a causa de todos los cambios en el diseño. La evaluación de este factor en forma específica y certera es no es ya posible y solo puede examinarse bajo la perspectiva arrojada por las hipótesis planteadas en la respuesta 40, como se verá adelante‖.39 En el interrogatorio de parte rendido por el señor NICOLAS ISAKSSON PALACIOS, Representante Legal de REFICAR, se manifestó: “DR. ZULETA: Orden No. 2 y yo afirmo que se hicieron más de 130 revisiones a los planos de diseño después del 10 de febrero/11.
SR. ISAKSSON: En total, sumando todas las revisiones, sí, sí es cierto, pero aclaro, la gran mayoría de esas revisiones eran muy menores y no representaron un impacto en tiempo-costo entre otras cosas, porque en la documentación no consta que Aser haya presentado la orden de cambio que tenía que presentar de acuerdo con los términos del contrato, en particular me refiero al apéndice 4, procedimiento de cambios, en donde se estableció un proceso donde yo podía hacer revisiones a través de CBI y si no tenía ningún impacto se hacían y no había lugar a orden de cambio, si había lugar Aser tenía la cambio de producir esa orden de cambio, nunca lo hicieron, lo que da a entender que se aceptó que no tenía ningún impacto, por eso digo que son muy menores”.
Particularmente, en relación con la emisión de los planos de ingeniería básica, en el testimonio rendido por el señor TERRY BAKER, Gerente de materiales de proyecto para CB&I, se manifestó: “SR. BAKER: El grupo estructural siempre va primero, si hay un cambio estructural o hay un cambio eléctrico siempre se hará el ajuste en los planos para demostrar dicho cambio en esta modernización o expansión. Aser se le hizo saber muy claramente esto.
Por lo cual, expedimos planos para la compra de materiales únicamente, la idea era darles estos planos para que pudieran comprar los materiales y estar protegido de los cambios”. (…) 39 Pregunta No. 35 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 87 “Dado todo esto el peso total que se adjudicó a Aser fue 5.500 toneladas, los cambios representaron aproximadamente un 8% de ese tonelaje, así que la mayor parte del acero que se adjudicó había muy poco efecto en razón de ese cambio sobre la fabricación. Aser no podía avanzar lo suficiente en la ingeniería detallada, basado en estos cambios que los afectase, o sea, nunca estaba tan avanzado, nunca estaba terminada la ingeniería detallada para que estos cambios tuvieran un impacto significativo.
Sin embargo, señala el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, que ―[L]a evaluación de los cambios planteada en términos de número de modificaciones por plano no es un criterio objetivo ya que la cantidad de planos necesaria para transmitir la información para fabricar una determinada pieza es algo que varía de un fabricante a otro y por tanto para este propósito es inadecuado.
Consideramos que la evaluación del peso de los materiales afectados por los cambios de diseño y por las definiciones de retenidos en los mismos es un criterio más equitativo, imparcial y certero. La información correspondiente a la Unidad 137 (PO-02) se recoge en el Apéndice 13. La descripción de los cambios puede verse en el Apéndice 12.2, como se indica en la Respuesta 32.
En el Apéndice 13 se indica separadamente un total de peso de material sobrante o no usado y de material faltante o nuevo, para ilustrar la magnitud de los cambios causada por las modificaciones o revisiones en el diseño con respecto a lo que ellos indicaban en la versión original entregada al contratista. Las dos cifras (faltante y sobrante) deben considerarse separadas para poder juzgar objetivamente el impacto causado.
En esta evaluación se han tenido en cuenta únicamente los materiales que variaron después de haber efectuado la compra de los mismos. Cabe recordar también que REFICAR pagó por el peso realmente utilizado, por lo que, repetimos, estos pesos se indican solamente para dar una idea de la magnitud y extensión de los cambios. Con los criterios antedichos, en esta orden el material sobrante o no utilizado fue de 31,99 toneladas cortas y el faltante o nuevo de 1.778,48 mientras que el total despachado fue de 4.543,14, de modo que, bajo estos puntos de vista, los cambios impactaron al 39,9% de los materiales totales”.40 Adicionalmente, señaló el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN que el peso de material sobrante o no usado fue de 78,27 toneladas cortas y el de los faltantes o nuevos de 99,47.
El total despachado fue de 734,2, de modo que, bajo estos puntos de vista, los cambios impactaron al 24,2 % de los materiales totales.41 40 Pregunta No. 37 del cuestionario 41 Pregunta No. 38 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 88 Finalmente, el perito OVIDIO VALENCIA, preguntado sobre cuáles revisiones implicaron compras adicionales de materiales por parte del contratista, en relación con cada una de las órdenes de compra, manifestó: ―En la información verificada se identifican las compras realizadas por el contratista una vez cumplido el plazo establecido en cada orden de compra, pero no es posible cuantificar cuales de los materiales incorporados en los planos de taller implicaron estas compras adicionales‖.42 1.5.1.
Manifestaciones del proveedor de Acero En este punto, se destaca el testimonio del señor GARY WAIN STEIN, primer responsable ejecutivo de la empresa proveedora de acero para ASER-UT, quien manifestó: “DR. REY: Cuáles entiende usted fueron las razones por las cuales el proyecto no se dio en esas condiciones inicialmente dadas? SR. STEIN: Entiendo que trabajan con acero… se decía que iba a haber muchísimas tuberías del mismo diseño, es decir, algo repetitivo, se harían labores… de ingeniería para fabricar, en muchas múltiples para que los fabricantes pudieran construir la misma pieza una y otra vez.
La publicación de planos, y esto lo obtuve de personal técnico, debía producirse unas tres mil toneladas más o menos y fueron 700, y el diseño fue completamente… originales no se hizo una disposición para secciones denominadas súper yumbo, … muchos de estos súper yumbos yo tuve que participar personalmente, muchos cambios durante el año y medio o dos años de duración del proyecto, …planos después que se retiraron esos planos, de hecho al final de todo… se quedó más o menos un millón de dólares en acero y quedó… acero que se había pedido inicialmente después se tomó la decisión de que no se necesitaba.
Aquí hoy no estamos demandando a nadie pero deberíamos, tengo una idea de quién… que creo que es importante, …de este proyecto cada dos días, estuvimos cerca de 3 mil toneladas de acero diariamente en Estados Unidos y en América del Sur también, no hemos visto un proyecto acumularse así desde el punto de vista de la ingeniería, hubo muchos, muchos cambios, revisiones”. 42 Pregunta No. 8 del cuestionario de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 89 (…) “SR. STEIN: Debido a las demoras en la producción de los planos de parte de CBI se presentaron problemas para los miembros del consorcio para la fabricación, por tanto tuvimos que suministrar aceros que nuestros inventarios en Houston, directamente de la fábrica… me parece importante… directamente a Colombia, eso hizo que el acero resultara más costoso”.
(…) “DR. ZULETA: Usted recuerda haber recomprado parte del inventario que le había vendido al Consorcio? SR. STEIN: Sí, fue lo que mencioné primero que quedó atascado en Barranquilla. DR. ZULETA: Usted recuerda la diferencia entre el precio al que lo recompró y el precio al que lo había vendido al consorcio? SR. STEIN: No, no recuerdo las cifras exactas pero creo que pagamos al consorcio el 60 o 70% del valor original”.
Sobre el particular, fue preguntado el ingeniero OVIDIO VALENCIA en los siguientes términos: ―El perito analizará la Nota Crédito del 12 de Abril de 2012 mediante la cual Triple-S Steel Supply – Co. abona en la cuenta de Aserfranca el valor de un material que originalmente había sido despachado y que le fue reintegrado. Con base en los cambios a los diseños que ha analizado, dirá si la lista de material que allí aparece obedece a elementos metálicos que no se pudieron utilizar en el Proyecto a causa de cambios realizados a los diseños por CB&I”.
A lo cual respondió: ―En el ANEXO 7 se adjunta el documento mediante el cual Triple-S Steel Supply – Co. relaciona materiales de diferentes referencias con un peso de 1.898.343 libras por un valor de USD$ 600.795.33, los cuales son reintegrados por Aserfranca con Nota Crédito de fecha 1 de Abril de 2012 (no es 12 de Abril de 2012 como se indica en la pregunta 13 del cuestionario).
Al analizar los cambios en los diseños y el material objeto de la Nota Crédito se evidencia, que de acuerdo con las características de los materiales relacionados en la misma, estos fueron adquiridas de acuerdo con la ingeniería de Diseño entregada por CB&I. Sin embargo, con la información analizada no se puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 90 asegurar si todos o parte de los materiales reintegrados obedecieron a los cambios realizados a los Diseños‖.43
2. LA REVISIÓN A LOS PLANOS DE TALLER Y MONTAJE POR PARTE DE REFICAR – CB&I En relación con la revisión de los planos de taller y montaje enviados por ASER-UT – ASERFRANCA, en interrogatorio de parte rendido por el Representante Legal, señor FELIPE SAMPER, se manifestó: “DR. ARAQUE: Pregunta No. 10.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que CBI nunca se demoró más de 15 días en revisar los planos de taller y montaje remitidos por Aser UT y Aserfranca? SR. SAMPER: No es cierto y hay una evidencia para eso en la cual nosotros.
DR. REY: Doctor Samper, no le escuché la primera parte, no es cierto? SR. SAMPER: No es cierto que se demoraron menos de 15 días, se demoraron más de 15 días en algunos casos. DR. REY: Para ser más preciso, estamos hablando de días hábiles, estamos hablando de días calendario? SR. SAMPER: De días hábiles. DR. ARAQUE: Pregunta No. 11.- Por favor precísele al Tribunal el número aproximado al que usted hace referencia cuando dice que en varias oportunidades, si lo tiene en la mente? SR. SAMPER: En las reuniones continuas con los puntos de contacto nuestro que eran en principio… Thommasi, después con Corey Mcshannon en una reunión que pedimos nosotros inicialmente allá en Houston y después tenemos varias comunicaciones en las cuales les decimos: requerimos la información para cumplir con el proyecto.
DR. ARAQUE: Pero la pregunta va referida, usted mencionó que en algunas oportunidades se habían demorado más de 15 días en revisar o corregir los 43 Pregunta No. 13 del cuestionario de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 91 planos, la pregunta es: usted recuerda el número aproximado de veces en que esta tardanza ocurrió? SR. SAMPER: No, no recuerdo.
DR. REY: Esos tiempos mayores a 15 días que usted manifiesta se demoraba CBI para esos efectos era reiterativo o la regla general es que era inferior a los 15 días? SR. SAMPER: Por lo general se demoraban, se puede hablar de porcentajes muy acudiendo a la memoria, vamos a decir que un 80% de las veces cumplían, pero el 20% de las veces era cuando incumplían ese tiempo”.
No obstante, en relación con este punto, no existen evidencias ni conclusiones que se puedan extraer de los informes rendidos por los peritos en el sentido de que REFICAR haya incumplido sistemática o sustancialmente su obligación de revisar oportunamente los planos de taller y montaje en los tiempos prescritos en la relación contractual.
En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que el punto relativo a la obligación de revisión oportuna de planos de Ingeniería de Detalle por parte de REFICAR- CB&I, como uno de los elementos integrantes de la pretensión primera de la demanda, tampoco configura un incumplimiento por parte de REFICAR, por lo que, por esta causa, dicha pretensión no está llamada a prosperar y por el contrario, por esta causa, la excepción de ―Inexistencia de incumplimiento de REFICAR‖ sí lo hará. COROLARIO Respecto del suministro de la Ingeniería de Diseño. Si la intención de las partes era cumplir los plazos definidos en las Órdenes de Compra, la importancia de contar con la totalidad de la Ingeniería de Diseño resulta evidente, luego de revisadas las conclusiones de los dictámenes periciales.
En efecto, los términos de las mencionadas órdenes eran supremamente estrechos si se toman en consideración los pasos que involucra el proceso de fabricación y que fueron expuestos con gran detalle por el apoderado de la parte convocante en el alegato de conclusión. En efecto, si para REFICAR resultaba indispensable el cumplimiento de los términos impuestos, no resulta del todo compatible su comportamiento, en el sentido de prolongar la entrega de dicha información en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 92 el tiempo, incluso más allá de las fechas impuestas para la finalización de los trabajos.
Resalta el Tribunal que la emisión de los planos de Ingeniería de Diseño constituía el primer paso dentro del proceso que culminaba con la fabricación de las piezas que posteriormente serían entregadas a REFICAR para la puesta en operación de su proyecto. En este orden de ideas, podría pensarse, preliminarmente, que la obligación de entregar esta información de forma oportuna y adecuada corresponde al llamado deber de cooperación o colaboración que, como lo afirma Betti en su obra sobre Derecho de las obligaciones, se funda en el deber de lealtad que lleva a cumplir la legítima expectativa del co-contratante.
Señala el autor que la faz negativa está en el deber de no dañar a los demás y la faz positiva en el fin de preservar la esfera del interés ajeno. Por su parte, el tratadista Gustavo Ordoqui afirma que el deber de colaboración exige que, más allá de las diferencias de intereses que existan entre las partes en la ejecución del contrato, se debe evitar toda dificultad facilitando la ejecución del crédito a la otra parte.
El deber de colaboración sirve para determinar si el cumplimiento es posible; si lo hecho por las partes supuso facilitar la obtención del interés proporcional y si ello no ocurrió podrá incluso llegarse a constituir en mora al acreedor. Así, el deber de colaboración leal en la ejecución del contrato entre las partes exige al acreedor abstenerse de todo acto u omisión que pueda tener por consecuencia privar a la otra parte de beneficios o ventajas propias del contrato o que agrave injustificadamente el resultado, volviendo más onerosa la situación del deudor.44 Ahora bien, el deber de cooperación no puede apreciarse de forma genérica y abstracta, aislado de la realidad del contrato y las condiciones cómo se celebró, por lo que considera el Tribunal es necesario identificar las obligaciones contentivas de dicho deber y determinar el alcance de las mismas a la luz de la realidad negocial.
Para estos efectos, se destaca la Sección 2.07 (1) que dispone como obligación del comprador, lo siguiente: ―Suministrar oportunamente la información técnica necesaria para el desarrollo del objeto de la OFERTA que esté en su poder‖. Esta carga del comprador debe entenderse en los términos y bajo las características propias del contrato, a la luz de otras disposiciones que le den sentido y permiten identificar su verdadero alcance.
Por ello, destaca el Tribunal el numeral 1.0 del Anexo 4, por considerar que se trata de una disposición 44 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Buena fe contractual. Pontificia Universidad Javeriana, Universidad Católica, Grupo Editorial Ibáñez. Segunda Edición. Bogotá (2012). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 93 que armoniza y da sentido a la expresión ―que esté en su poder‖ ya que la misma supone que la información con la que se cuenta con anterioridad a la expedición de las órdenes de compra no será la información definitiva pues ésta deberá ir ajustándose en la medida en que el proyecto avance.
El mencionado anexo, señala: ―1.0 Cambios de Alcance en los Servicios (A) COMPRADOR se reserva el derecho de hacer cambios en el alcance de la OFERTA (…)‖ De conformidad con lo dispuesto en los dictámenes periciales, es preciso destacar que REFICAR entregó a ASER la mayoría de los planos de Ingeniería de diseño con anterioridad a la expedición de las ÓRDENES DE COMPRA.
En el caso de la segunda ÓRDEN DE COMPRA entregó 67 de 71 planos y sólo completó los 71 el ocho (8) de Marzo de 2011. Adicionalmente, es necesario entender que las modificaciones a los planos de Ingeniería de Diseño, que surgieron a lo largo del contrato, también constituían ―la información técnica necesaria para el desarrollo del objeto de la OFERTA‖.
Sobre este particular, es necesario destacar que el contrato imponía a REFICAR la condición de entregar la información técnica que tuviese en su poder y no es posible colegir, del acervo probatorio, que REFICAR contara con información técnica y que, de forma maliciosa, hubiese ocultado a ASER-UT/ASERFRANCA. Esta cláusula, así como el Numeral 1.0 del Anexo 4 del contrato, que permitía emitir cambios después de remitida la información inicial, permiten inferir que desde el momento de la emisión de la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE era evidente que la información definitiva para desarrollar el proyecto no estaba lista o que se preveía encontrar dificultades en el desarrollo del proyecto que hacían necesario ajustar la Ingeniería a la realidad encontrada sobre el terreno. Esta conclusión se soporta en lo expresado en el dictamen pericial del ingeniero OVIDIO VALENCIA quien manifestó: ―Los cambios realizados por el contratante en el diseño se generan por la necesidad de CB&I de terminar de desarrollar la ingeniería de diseño, la cual no se había concluido en la fecha de inicio establecida en las órdenes de compra‖.
Y así parece haberlo entendido ASER-UT/ASERFRANCA, por lo menos en lo relativo a la entrega de planos incompletos o con áreas retenidas, ya que a pesar de contar con esa información parcial al inicio de las ÓRDENES DE COMPRA, las aceptó y decidió proceder con compras de materiales, así fuera de manera parcial. Esta circunstancia se evidencia de lo expresado por el perito OVIDIO VALENCIA quien manifestó, en la respuesta a su cuestionario, lo siguiente: ―Informo que no encontré evidencia de protestas, objeciones, observaciones por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 94 parte de ASER-UT, sus miembros o de ASERFRANCA, al momento en que REFICAR emitió cada una de las órdenes de compra, relacionadas con posibles dificultades que acarrearía para “la elaboración de los planos de taller, fabricación y entrega de las estructuras para su montaje” no poder disponer de “los planos de diseño de toda el área, incluidas sus revisiones” completos para la fecha de la orden de compra de cada unidad‖.
Al igual que lo expresó este Tribunal, en relación con el hecho de que REFICAR no fue coherente en el sentido de expedir ÓRDENES DE COMPRA con fechas de ejecución tan estrechas y haber modificado la Ingeniería de Diseño durante y después de los vencimientos de dichas órdenes, también encuentra el Tribunal que por parte de ASER-UT/ASERFRANCA no se realizó manifestación alguna frente al hecho de que la ingeniería no se encontraba completamente definida al inicio de la Órdenes de Compra, lo que seguramente implicaba no poder comprar la totalidad del material ni adelantar los procesos tendientes a la fabricación dentro de los períodos señalados como límites para el cumplimiento de sus obligaciones.
En virtud de lo anterior, entiende el Tribunal que en los casos en que se hizo entrega de información parcial, al inicio o con anterioridad a la expedición de las órdenes de compra (planos incompletos o áreas retenidas), no significó una falta en términos de omisión al deber de cooperación por parte de REFICAR, sino una circunstancia conocida y admitida por las partes de conformidad con la dinámica que proyectaba el contrato en esa fase inicial.
En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que la entrega incompleta de planos de Ingeniería de Diseño o con áreas retenidas o en ―hold‖, como uno de los elementos integrantes de la pretensión primera de la demanda, tampoco configura un incumplimiento por parte de REFICAR, por lo que, por esta causa, dicha pretensión no está llamada a prosperar y por el contrario, por esta causa, la excepción de ―Inexistencia de incumplimiento de REFICAR‖ sí lo hará. Ahora bien, las dificultades que se presentaron con ocasión de la emisión de cambios o la definición de áreas retenidas, tanto en el período de las Órdenes de Compra como con posterioridad a su vencimiento, constituye la problemática que se estudiará a continuación. Respecto de la prerrogativa de REFICAR para realizar cambios a la Ingeniería de Diseño: El numeral 1.0 literal (A) del Anexo No. 4, dispone lo siguiente: ―1.0 (A) Cambios de Alcance en los Servicios.
COMPRADOR se reserva el derecho de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 95 hacer cambios en el alcance de la OFERTA. Cualquiera de tales cambios que sean considerados “consecuentes” con la intención inicial de la presente OFERTA, serán considerados dentro del alcance de la OFERTA y será realizado por EL VENDEDOR sin ningún costo adicional ni cambio en el cronograma‖.
Llama particularmente la atención el hecho de que la referida disposición contractual, leída de manera aislada y sin considerar otros aspectos relevantes del contrato, aparece como una cláusula que faculta al contratante para realizar modificaciones sin más límites que el hecho de que guarden una relación directa con la ―intención inicial‖ de la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE, es decir, que no constituyan una incorporación de bienes diferentes a los definidos en ella, que implicaran cambios a los precios unitarios o que conllevaran la fabricación de materiales con finalidades diferentes a las inicialmente estipuladas en el ámbito de la relación negocial.
Entendida de esta manera, la disposición se constituiría en patente de corso para que el contratante realizara los cambios que considerara necesarios, sin limitación alguna en su número o en el tiempo en que éstos pudieren expedirse, encontrándose el contratista en la obligación de atenderlos sin generar costos adicionales ni modificaciones en los términos de cumplimiento de sus obligaciones.
Cabe precisar que el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN en su respuesta No. 30 al cuestionario manifestó, en el mismo sentido, que no existieron cambios en el alcance de la OFERTA, en el sentido de que en las modificaciones emitidas por REFICAR no había ítems nuevos o precios unitarios diferentes. Esta interpretación de la prerrogativa contenida en el Anexo 4 no es compartida por el Agente del Ministerio Público, al manifestar él, en su concepto final, lo siguiente: ―No comparte este Despacho la manifestación del perito Rafael Torres según la cual el Anexo No. 4 solo se debía utilizar en el evento de presentarse ítems nuevos o precios unitarios diferentes, pues el contrato, no hace dicha distinción, por lo que consideramos que era obligación del contratista utilizar el Anexo No. 4 en los eventos en que se hicieren exigencias u modificaciones que no fueran consecuentes con la oferta inicial, pues una actitud distinta no debe pasar intrascendente dado que el contrato disponía que los cambios significativos debían comprenderse mediante el mecanismo descrito, pero también establece lo que ocurre cuando deja de usarse, y entonces de no acudirse a dicho anexo puede significar que dichos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 96 cambios estaban en el alcance de la oferta y tenían que realizarse sin ajustes de precio ni cambios en el cronograma o que renunciaba a ellos.
En efecto, no haber utilizado el anexo No. 04 para lograr la compensación de aquellos cambios sustanciales, por cuanto significaban mayor cantidad de tiempo y con ello el desplazamiento del cronograma y mayores costos para el contratista por los conceptos vinculados a ello, significaba que el contratista entendía que se trataba de aquellos cambios insustanciales, comprendidos en la oferta y que le tocaba asumir en virtud del contrato, actitud que ahora no puede venir a contradecir para sacar algún provecho a la apariencia de conformidad que había mostrado durante el recorrido contractual‖.
En este sentido, la emisión de cambios a la ingeniería de diseño a lo largo del desarrollo contractual, no puede entenderse en sí misma como un hecho que implicara una vulneración al deber de cooperación, en la medida en que en el tipo de proyecto que se desarrolló se consideraba esta situación como algo natural, al punto que las partes así lo contemplaron en el contrato, definiendo además los instrumentos para oponerse a ellos en caso de considerarlos fuera del alcance de lo inicialmente pactado.
Respecto de los cambios y el cumplimiento del “cronograma estimado”: El "cronograma estimado" (anexo 3) constituye una estimación de las fechas de entrega de planos de diseño del comprador al vendedor. Idealmente, esa estimación es susceptible de razonables variaciones en el tiempo, hacia atrás o hacia adelante, pensando incluso en que esas fechas estimadas pudieran solapar las fechas de las Órdenes de Compra.
Eso tiene sentido, en la medida en que existe una cláusula que permite hacer cambios a los planos de diseño que, además, involucra una obligación para el contratista de no modificar el plazo de entrega de los bienes (fecha final de la orden de compra). Quiere ello decir, en teoría, que si REFICAR esperaba que se cumplieran las fechas establecidas en las Órdenes de Compra, los cambios podían producirse con antelación al inicio de las mismas o, llegada esa fecha de inicio, con la suficiente antelación para poder desarrollar las etapas subsiguientes y poder cumplir con la entrega de los bienes en la fecha expresamente dispuesta para ello en las mencionadas Órdenes de Compra.
En tal sentido, la entrega de los planos de Ingeniería de Diseño efectuadas con anterioridad a la entrada en vigencia de las ÓRDENES DE COMPRA, así como las modificaciones enviadas con anterioridad a esa fecha, no alteraban las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 97 condiciones de cumplimiento contractual inicialmente acordadas; por el contrario, se trataba de información que permitía al vendedor planificar su trabajo con antelación, bajo el entendido de que si esos planos se modificaban, y dichas modificaciones se encontraban ―dentro del alcance de los servicios‖, era obligación del VENDEDOR realizarlos sin ningún costo adicional ni cambio en el cronograma (Anexo 4).
De lo anteriormente señalado, es posible colegir que si REFICAR tenía la expectativa de que se cumpliera con los cronogramas señalados en las Órdenes de Compra, las modificaciones que se realizaron durante la vigencia de las mismas, que no daban espacio suficiente para desarrollar las etapas subsiguientes antes de la fecha de vencimiento, así como las modificaciones ocurridas con posterioridad a esas fechas previstas para la entrega de los bienes, no eran compatibles con la intención original plasmada en dichos documentos.
Esta emisión de modificaciones, en las condiciones planteadas, demostró un desinterés por parte de REFICAR en relación con los tiempos inicialmente acordados en las Órdenes de Compra y una expresión tácita de que no esperaba el cumplimiento de la obligación consistente en la entrega de los bienes objeto de las mismas en las fechas ahí señaladas.
En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que el ―incumplimiento en el tiempo de entrega de la Ingeniería de Detalle a cargo de ASER-UT‖ y el ―incumplimiento con los plazos de entrega de los bienes‖, como elementos integrantes de la ―excepción de contrato no cumplido‖, tampoco configuran razones que permitan darle prosperidad a dicha excepción. Respecto del punto de la reclamación que ocupa a este Tribunal de arbitramento: En este aspecto, es menester destacar lo señalado por el apoderado de la parte convocante en el alegato de conclusión, en el sentido de que la reclamación que da origen al presente Tribunal ―no versa sobre los costos directos que se causaron por las modificaciones hechas por medio de CB&I a la ingeniería básica de cada una de las Órdenes de Compra.
Tampoco versa sobre demoras en el proceso de fabricación, concepto preguntado por REFICAR a uno de los peritos y que es ajeno al presente reclamo. El presente reclamo, téngase ello presente, versa exclusivamente sobre el desplazamiento en el tiempo de los hitos contractuales que debía cumplir el Contratista, el cual se produjo como consecuencia de las constantes modificaciones que hizo REFICAR a la ingeniería básica, y los perjuicios que ello causó al contratista por los conceptos que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 98 explican en el acápite correspondiente de este alegato, ninguno de los cuales tiene que ver con los costos directos en materia de dibujo”.
Lo manifestado por la convocante, guarda relación con las manifestaciones hechas por la parte convocada, en el sentido de que REFICAR pagó el trabajo de rediseño asociado a los cambios en la ―Ingeniería Básica‖, lo cual se soportó con las facturas Nos. 275 de 10 de febrero de 2012 por valor de U$68.264.16 y No. 189 de 28 de octubre de 2011 por valor de U$161.275.
Igualmente, estas manifestaciones de las partes van en el mismo sentido de lo expresado por el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, quien manifestó: ―Aquí hay dos aspectos a considerar: los re trabajos de ingeniería y los re trabajos de fabricación. Con referencia a los re trabajos en Ingeniería, las partes se avinieron a un arreglo en el que hubo reconocimiento económico por parte de REFICAR con aceptación de Aser.
En cuanto a los de fabricación, Aser informó que no se presentó el caso en el que se dañaran piezas en fabricación por cambios en el diseño, debido a que cuando hubo tales cambios éstos no permitieron concluir la ingeniería de detalle y se rehacían los planos de taller antes de empezar a fabricar. En otras palabras, únicamente se procedió a fabricar cuando ya la ingeniería de detalle estaba completa y aprobada, razón por la cual tales cambios no perjudicaron la fabricación misma pero evidentemente retardaron la iniciación de los trabajos‖.
En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que los puntos que permitirán dilucidar integralmente la procedencia de estas reclamaciones no se agotan en los temas estudiados en el presente acápite ―A. EJECUCIÓN CONTRACTUAL POR PARTE DE REFICAR – CB&I”, sino que será necesario dedicar otra sección ―B. EJECUCIÓN CONTRACTUAL POR PARTE DE ASER-UT‖, para contar con un panorama global que permita abordar integralmente lo relativo a las pretensiones y excepciones formuladas por las partes.
B. EJECUCIÓN CONTRACTUAL POR PARTE DE ASER-UT
1. LA PREPARACIÓN DEL CONTRATO 1.1. Aspecto técnico Preguntado el señor perito TORRES BELTRÁN sobre las actividades de planeación de inventarios o coordinación de talleres que hubiera podido desarrollar ASER-UT con la información técnica y planos entregados por REFICAR antes de la emisión de cada una de las órdenes de compra, éste manifestó: ―El contratista pudiera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 99 haber establecido sus programas de trabajo (ingeniería, compras, fabricación, aseguramiento de calidad, facturación) tentativos aún sin detalles y sin fecha cierta de iniciación, listas de materiales preliminares, listados de materiales para compra, asignación de recursos, establecer prioridades, flujos de caja tentativos, en otras palabras planear y programar todo lo necesario para ejecutar el proyecto cuando fuera necesario.
Estas son todas actividades preliminares que cualquier contratista realiza antes de iniciar la ejecución de una orden de compra. Sin embargo, todas estas actividades solo pueden ser tentativas o preliminares ya que proceder en firme sin tener un contrato firmado involucra un gran riesgo puesto que no está determinada la magnitud ni la fecha de la(s) supuesta(s) orden(es) de compra y por tanto en esta etapa no es procedente adelantar acciones en firme‖.45 En referencia a cada una de las órdenes de compra y la posibilidad que tenía ASER-UT/ASERFRANCA de determinar la cantidad de acero requerida, y sus características, para dar cumplimiento a cada una de éstas, agregó el ingeniero TORRES BELTRÁN: ―La PO 1 incluyó únicamente la Unidad 002 y la PO 2 incluyo las Unidades 137, 100 y 110.
Los detalles específicos pueden verse en los documentos incluidos en los Apéndices 2.1 y 2.2. A partir de la entrega de los planos de diseño correspondientes, el contratista podía determinar con buena aproximación el acero requerido y sus características, asumiendo que no habría cambios futuros en cualquiera de las variables involucradas, es decir cantidades o geometría y que los pendientes se resolverían oportunamente.
No sería procedente colocar el 100% del material hasta resolver los pendientes (retenidos o “holds”)‖.46 Sobre el caso particular, sostuvo el ingeniero TORRES BELTRÁN: ―Para la primera PO, Aser dispuso de cotizaciones de fabricantes y 13 días después de confirmada procedió con la compra del 68,8% del peso del material. Para la segunda PO, compró el 44,7% del acero aún antes de recibir la PO.
Ver Apéndices 8.1, 8.2, que resumen las respectivas órdenes de compra de materiales y los Apéndices 8.3 y 8.4 en los cuales aparecen éstas detalladamente”.47 Y agregó: ―Las cantidades de acero y otros materiales comprados fueron más que suficientes para cumplir con el alcance pactado en ambas PO‖.48 45 Pregunta No. 14 del cuestionario 46 Pregunta No. 15 del cuestionario 47 Pregunta No. 17 del cuestionario 48 Pregunta No. 19 del cuestionario.
El resumen de la relación completa de las órdenes de compra expedidas por Aser-UT se encuentra explícita en los Apéndices 8.1 y 8.2, una hoja para cada PO, en donde se puede observar en las dos últimas columnas la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 100 Sobre el particular, manifestó el perito OVIDIO VALENCIA: “Revisados los documentos aportados por ASER – UT y ASERFRANCA, se evidencia que se adelantaron negociaciones para la compra de acero en las cantidades necesarias para cubrir las cantidades preliminares requeridas para la fabricación de las estructuras.
A partir del mes de Marzo de 2010. ASER recibió cotizaciones de Proveedores de acero tales como CHAPEL STEEL con sede en Houston, FERRASA con sede en Colombia, STEMCOR Colombia y Triple – S Steel Suply Company. Finalmente ASER – UT adelanto negociaciones con Triple – S Steel Suply Company para la compra de todos los perfiles requeridos en el proyecto y emitió las correspondientes órdenes de compra de acuerdo con las características y cantidades estimadas e identificadas en los planos de diseño y posteriormente con las calculadas en los planos de fabricación una vez terminada la ingeniería de detalle.
Para las unidades y áreas que se encontraban en espera “hold” mientras se terminaba la ingeniería de diseño, solamente se procedió con la compra de los perfiles en acero en la medida en que se levantaba dicho comentario en los planos de diseño, que es la práctica usual en este tipo de proyectos para no incurrir en compras de material que no se va a utilizar finalmente en el Proyecto‖.49 Finalmente concluyó el ingeniero VALENCIA que ASER–UT compró los materiales necesarios para adelantar la fabricación de las unidades contratadas utilizando de manera eficiente el valor pagado por REFICAR como anticipo a cada una de las órdenes de compra.50 1.2.
Aspecto financiero Desde el punto de vista financiero, en relación con la planificación y preparación para el desarrollo del contrato, llama la atención el punto referido por la parte convocada en testimonio practicado al señor CARLOS EDUARDO BUSTILLO LACAYO, en el que se manifestó: “DR. ARAQUE: En este tipo de proyectos como el que se le había adjudicado a Aserfranca es usual que un contratista fabricante de acero tome incidencia expresada en porcentaje en peso respecto a la totalidad de cada una de las dos PO de Reficar y el porcentaje del total comprado cada mes calendario.
En el cuadro ―Principales hitos del Contrato‖, Apéndices 15.3 y 15.4, Ítems 1.4.1 y 2.4.1, se puede observar gráficamente cómo se desarrollaron las compras en el tiempo. Cada una de las Órdenes de compra colocada por Aser-UT se puede ver en los dos archivos ―Resúmenes de Órdenes de compra de materiales PO-01 y PO-02. Ver Apéndices 8.3 y 8.4 49 Pregunta No. 4 del cuestionario de Reficar 50 Pregunta No. 5 del cuestionario de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 101 precauciones o cubre eventuales contingencias por las fluctuaciones de precios, en su experiencia, y qué sería lo usual en este tipo de situaciones? “SR. BUSTILLO: Normalmente este tipo de empresas tienen acuerdo con las siderúrgicas, lo que llaman los gringos los… directamente, ellos hacen su kick off con ellos directamente, aquí para el caso de Aser hasta donde tengo entendido le compraban a un contratista, a un vendedor de estructura, en este caso SSS, no creo que con ellos pudieran hacer algún tipo de, porque SSS por su parte sí tiene acuerdo con las siderúrgicas pero ellos administran y se ganan las modificaciones del mercado en la medida que estos se surten porque normalmente los proveedores no hacen acuerdos, es muy difícil que hagan acuerdos.
DR. ARAQUE: Desde el punto de vista del precio cuál era la consecuencia de comprarle no directamente a un molino o a la siderúrgica sino a un intermediario entre esas siderúrgicas y Aser? SR. BUSTILLO: La fluctuación del mercado la sufre toda, no tiene el amortiguador para manejar las variaciones del mercado”. En este mismo sentido, el ingeniero OVIDIO VALENCIA manifestó: ―Para este tipo de proyectos es usual establecer fórmulas de reajuste que permitan al contratante y al contratista cubrir las variaciones en los precios del acero y el zinc (para suministro de estructuras galvanizadas), utilizando para tal fin los Indices del acero y el zinc publicados por entidades internacionales.
En la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE No. 42166001-PO0521002 que establece los términos y condiciones del suministro, puntualiza en su Sección 2.04 – PRECIO DE LOS BIENES: “El precio unitario de los BIENES aplicable a cada ORDEN DE COMPRA será el señalado en el Anexo 2 de esta OFERTA. Dichos precios unitarios son fijos, en firme tanto en cantidad como en moneda.
No están sujetos a escalación y serán válidos para pedidos hechos mediante ORDEN DE COMPRA. Para evitar dudas, los precios unitarios de los BIENES permanecerán fijos y en firme durante la vigencia del NEGOCIO JURIDICO”. Por lo expuesto anteriormente, ASER-UT y/o ASERFRANCA no podían hacer uso de la Fórmula de Reajuste para cubrirse del riesgo, en la variación de precios en los materiales.
Tampoco se evidenció que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 102 ASER-UT y/o ASERFRANCA hicieran uso de algún otro mecanismo de cobertura del riesgo‖.51 Por otro lado, preguntado el perito JOSÉ MARÍA DEL CASTILLO HERNÁNDEZ, sobre la existencia de mecanismos financieros que permitan cubrir el riesgo por la volatilidad de los precios de materias primas como el acero y el zinc, contestó: “Existen instrumentos de cobertura para cubrir el riesgo de un incremento de precios en el acero y en el zinc, estos instrumentos están disponibles en la Bolsa de Metales de Londres (London Metal Exchange).
Para el caso específico del acero existen contratos de futuros mientras que para el zinc existen contratos de futuros, opciones, TAPOs (Traded Average Price Options) y Swaps. En Colombia, la utilización de estos instrumentos para cobertura está permitida en la regulación cambiaria, existen empresas en diferentes sectores expuestos a la volatilidad de precios que utilizan estos instrumentos (futuros, opciones y swaps) disponibles en diferentes bolsas, por ejemplo, los comercializadores y exportadores de café, azúcar y cacao, los importadores de maíz para la producción de alimentos concentrados para animales y se encuentran algunas experiencias en los productores de petróleo.
El Perito conoce estos casos a través de los números cursos y seminarios que ha dictado sobre el tema en los últimos 22 años en su actividad docente. Para la utilización de los instrumentos de cobertura se requiere definir el instrumento que más se adapte a las necesidad de cubrimiento y la estrategia a desarrollar, en estas operaciones de cobertura no se espera la entrega ni recepción del activo subyacente, acero y/o zinc, en el caso concreto de esta pregunta, sino con la utilización de estos instrumentos en la Bolsa de Metales de Londres se busca compensar los costos generados por un incremento de precios de estas materias primas o productos básicos (commodities) en el mercado de físicos o spot (con los proveedores reales de estas materias primas) a través de la estrategia a desarrollar según la posición de riesgo que se tenga, esto es, comprador o vendedor de productos básicos o materias primas”.52 51 Pregunta No. 13 del cuestionario de Reficar 52 Pregunta No. 1 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones efectuado de oficio por el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 103 COROLARIO De lo anterior, entiende el Tribunal que ASER-UT/ASERFRANCA fue diligente en lo que respecta a la compra de los materiales necesarios para adelantar la fabricación de las unidades contratadas y que utilizó de manera efectiva los valores pagados por REFICAR por concepto de anticipos a cada una de las Órdenes de Compra.
Por el contrario, es de anotar que, desde el punto de vista de un buen manejo financiero, es evidente que ASER-UT debió haber buscado mecanismos que le permitieran cubrir el riesgo de volatilidad de los precios de los materiales, como mínimo, por el tiempo que correspondía al término de vigencia de las Órdenes de Compra, en caso de que éste hubiera sido el marco de referencia temporal bajo el que ella pretendía ejecutar sus obligaciones.
Es de anotar que esos cubrimientos pueden ser parciales o totales, por lo que extraña que no haya evidencia de que los mismos siquiera se hayan considerado. Pero llama aún más la atención de este Tribunal el hecho de que ASER-UT hubiera presentado el día veinticinco (25) de agosto de de 2010 una solicitud para que REFICAR reconsiderara unas opciones de precios diferentes a las presentadas por ella misma en la cotización de veinticuatro (24) de junio del mismo año, dado que no había tenido la oportunidad de ―realizar cubrimientos bancarios necesarios para asegurar la TRM‖ ni haber realizado ―lo previsto en cuanto a cubrimientos y compras‖.
Quiere ello decir que ASER-UT, a pesar de conocer y haber evidenciado la coyuntura del alza de los precios del acero, optó por aceptar las Órdenes de Compra sin hacer uso de dichos mecanismos, siquiera por el período correspondiente a los términos previstos en dichos documentos.
2. CAPACIDAD TÉCNICA Y PRODUCTIVIDAD DE ASER-UT DETECTADA ANTES DEL INICIO DEL PROYECTO Preguntado el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN sobre las capacidades de ingeniería, adquisición y fabricación que debe poseer un proveedor de acero estructural industrial para cumplir con el alcance del trabajo de la Oferta Mercantil Irrevocable, éste manifestó: “Básicamente debe contar con: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 104 A) Ingeniería: Personal calificado en detallamiento de planos de taller, conocedor de los estándares de la industria y de las capacidades de los talleres a los que están destinados los planos. Este personal debe disponer de computadores con los programas idóneos para hacer detallamiento (cualquiera que ellos fueren, por ejemplo AutoCad, Tekla, Bocad, etc.) con destino a sus talleres.
Deberá contar con normas, procedimientos, estándares y administración propios de su área de trabajo que le permitan ejercer control a la calidad del producto y de la programación involucrada. B) Adquisiciones: Personal capacitado en logística, es decir solicitar ofertas, negociarlas, comprar los materiales, transportarlos a fábricas y finalmente a su destino oportunamente, de acuerdo con los programas de trabajo establecidos.
Debe contar con computadores y programas idóneos para los propósitos antes mencionados y con las normas y procedimientos propios de esta área. C) Fabricación: Deberá contar con espacio suficiente, normas y procedimientos propios de esta área, maquinaria adecuada como puente grúas, taladros, equipos de soldadura, máquinas de corte y punzonado, etc.
Así como operarios y supervisores especializado en fabricación, programación y aseguramiento de calidad, de tal manera que pueda ejercer control sobre los materiales a disposición, anticipando cualquier necesidad que se presente en materiales y recursos pertinentes, lo que le permitirá entregar un producto conforme a los planos y especificaciones del proyecto, oportunamente, dentro del programa establecido.
D) Dirección y supervisión: Deberá contar con personal experimentado que coordine y dirija las actividades arriba mencionadas, conozca a fondo los recursos a su disposición, comprenda a cabalidad las especificaciones y contrato aplicables y se comunique adecuadamente con su propio personal y con el cliente, sin lo cual las capacidades de ingeniería, fabricación y compras no pueden dar frutos, tal como una orquesta sin director no puede desempeñarse adecuadamente”.53 Llama la atención de este Tribunal las reiteradas referencias efectuadas por los funcionarios de CB&I en relación con la capacidad técnica detectada a las 53 Pregunta No. 4 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 105 empresas que compusieron la Unión Temporal, en el sentido de que existían carencias que no generaban tranquilidad con su vinculación al proyecto.
En este sentido se pronunció el testigo Terry Baker, Gerente de materiales de proyecto para CB&I, así: “SR. BAKER: Yo fui el gerente de estructura civil para ese contrato, parte de las responsabilidades implica la supervisión de toda la fabricación del acero estructural para este proyecto, incluyendo a Aserfranca o a Aser UT. Desde el punto de vista de contratación yo evalué a Aser, vi que tenía la capacidad para fabricar acero estructural.
En mi opinión con base a su capacidad financiera y su experiencia consideré que no podrían fabricar el acero estructural para un proyecto de esta magnitud. Hubo varios factores que influyeron en ésta, en mi opinión, primero la falta de estabilidad financiera, falta de alineamiento con un proveedor de materiales de una planta, necesito definir eso, qué es una planta, una planta es un proveedor directo de acero estructural.
Había cuatro compañías diferentes, necesitaría de una fuerte gestión de proyecto y Aser no tenía el nivel para esto. El plan de ejecución original de Aser era fabricar todo el acero en Bogotá, en las cuatro plantas de la Unión Temporal, más adelante en el proyecto los planes cambiaron y se decidió fabricar todo el acero en Barranquilla, en una planta llamada Comdistral, Comdistral no poseía equipos modernos de fabricación, todo era manual, manual.
A Aser le faltaba también experiencia en ingeniería de detalle, tenía un personal para ingeniería detallada y mostraba algo en la parte del detalle pero la cantidad de personal que tenía hubiera sido insuficiente, al avanzar el proyecto nos dimos cuenta que Aser no poseía la experiencia en la ingeniería detallada, en el detalle y la experticia para el detalle y para proporcionar los materiales fabricados para un proyecto de este tamaño”.
(…) “DR. ZULETA: Quisiera volver al momento en que escogen al contratista, usted dijo que identificó una serie de falencias en las compañías que componían TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 106 la Unión Temporal que en su opinión le dificultaban la posibilidad de cumplir con un trabajo de esta envergadura, en qué momento se dio usted cuenta de esto, antes de contratarlos o después de contratarlos? SR. BAKER: En mi visita original en julio/10 dije que Aser podía fabricar acero estructural, Aser mostró equipos, espacio de taller y la capacidad electrónica para esto, en ese momento sí dije que se necesitaría un buen gerente de proyecto para poder manejar cuatro empresas diferentes, inmediatamente identificamos también que Aser no tenía una línea directa una alineación con el fabricante del taller, lo cual le haría difícil a ellos ser rentables, el precio de Aser era sumamente bajo competitivo con el de los chinos USSL, USSL tiene buenas conexiones con las plantas y Aser está en desventaja desde el comienzo.
CBI no recomendó a Aser como la primera opción, la primera elección, USSL, William en el Reino Unido fueron los que se recomendaron inicialmente para la fabricación. DR. ZULETA: Por qué razón entonces contrataron a Aser? SR. BAKER: Es una empresa colombiana y hay responsabilidad social en este proyecto, esto no fue decisión mía, es una decisión tomada por un comité de REFICAR.
DR. ZULETA: Le estoy entendiendo que si hubiera sido por razones puramente técnicas, financieras y de capacidad usted personalmente creería que han debido contratar a otra compañía, en particular USSL o esta compañía inglesa que acaba de mencionar? SR. BAKER: Sí, en mi opinión otra de las empresas debió haber sido contratada”. En el mismo sentido, el testigo JOSÉ DAVID BELTRÁN, que en el momento del contrato se desempeñaba como director de compras para REFICAR, manifestó: “SR. BELTRÁN: Los detalles pertinentes, en mi opinión importantes, antes de otorgarse ese contrato, durante el período de evaluación de las ofertas una de las cosas que CBI, y aquí hay que traer a CBI puesto que CBI fue el administrador de la orden una vez ejecutado el contrato y previo a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 107 ejecución del contrato CBI básicamente era mis manos y mis pies bajo el punto de vista de que ellos llevaban a cabo el proceso de licitación hasta el punto de hacer una recomendación a REFICAR, una vez que la recomendación era hecha básicamente a mí eso nosotros lo llevábamos a la junta directiva, lo llevábamos al comité de compras y el comité de compras aprobaba recepcionamiento y por ende otorgar el contrato a una compañía. Durante el período de evaluación una de las… CBI tenía ciertos recelos de la capacidad económica de Aser UT puesto que era un consorcio y otro de los recelos que CBI tenía era si el taller o talleres de los consorciados serían capaces de hacer la fabricación del acero estructural así como la capacidad que podrían tener para llevar a cabo el… detallado”.
No obstante lo anteriormente sostenido por los citados testigos, en el sentido de que ASER-UT no estaba preparada técnica, financiera y comercialmente antes de ejecutar el contrato y que a pesar de ello REFICAR decidió vincularla para permitir la participación de la industria nacional en un proyecto de tal envergadura, dichas afirmaciones no pueden ser de recibo por parte de este Tribunal pues ello no se probó mediante otros mecanismos y además aparece como una actitud contradictoria, por decir lo menos, por parte de la entidad convocada.
En efecto, REFICAR no puede valerse de estas aseveraciones para soportar, justificar y/o reafirmar la ocurrencia de una serie de hechos que, en su decir, ocasionaron el incumplimiento de obligaciones por parte de la convocante. Por esto, será necesario analizar el desempeño y la productividad de ASER-UT en la práctica, en el curso del proyecto, para determinar si efectivamente sus actuaciones derivaron en los incumplimientos aludidos en las excepciones de mérito planteadas, pero sin dar valor alguno a la aparente falta de capacidad previa detectada por los funcionarios de CB&I-REFICAR para ejecutar un contrato de esta naturaleza y envergadura.
3. DESEMPEÑO TÉCNICO Y PRODUCTIVIDAD DE ASER-UT EN EL PROYECTO 3.1. Gerencia de Proyecto Sobre los relevos que se observaron en la gerencia del proyecto por parte de ASER-UT, el testigo JOSÉ DAVID BELTRÁN manifestó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 108 “DR. REY: Cuando usted se refiere a la falta de experiencia de Aser UT podría especificarnos en qué puntos en particular usted considera que existió esa falta de experiencia, me explico, personal, sistema para manejar cambios, etc., etc.? SR. BELTRÁN: Como dijimos hace un rato, no sé quién de ustedes preguntó que si yo me acordaba de cuántos gerentes de proyecto había tenido la orden de compra, que yo me acuerde hubo tres, eso demuestra que no tenían el personal adecuado, las tres personas fueron nuevas a las tres, cuatro compañías que estaban consorciadas, nadie del consorcio pudo proveer un administrador no solamente del contrato sino de la planta, ahí hubo problemas de personal, en mi opinión hubo problema gerencial, la gerencia del consorcio no tenía la experiencia adecuada”.
En igual sentido se manifestó el señor CARLOS EDUARDO BUSTILLO LACAYO, funcionario de REFICAR que se desempeñó como vicepresidente del proyecto y como asesor de la presidencia de REFICAR: “SR. BUSTILLO: El proyecto fue evolucionando, luego fue mucho más evidente la falta de coordinación de parte de los cuatro talleres que formaban parte del Consorcio como tal y a solicitud del mismo Aser, específicamente del señor Felipe Samper, a nuestro presidente que yo estaba ahí, solicitó que le recomendaran a alguien para que gerenciara el proyecto, creo que ya llevaban el segundo gerente encargado, porque Felipe comenzó creo que gerenciando todo, luego pasó una segunda persona que no recuerdo el nombre en este momento y se les recomendó al señor Antonio… ex funcionario de Ecopetrol, que tiene experiencia en proyectos y fue quien medio organizó el tema y las cosas empezaron a fluir algo mejor cuando él se encargó del proyecto como tal, pero ya bastante avanzado el desarrollo del proyecto”.
Por lo que aparece expresado por las partes en escritos de demanda y contestación, en abril de 2011 ASER contrató como nuevo gerente de proyecto al ingeniero Antonio Escalante. Por su lado, el señor Roberto Reinoso siguió encargado de la fabricación correspondiente a COMDISTRAL en Barranquilla. 3.2. Desempeño técnico 3.2.1. Generalidades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 109 Uno de los elementos más importantes a considerar por parte de este Tribunal arbitral, es el relativo al desempeño técnico de ASER-UT – ASERFRANCA en relación con sus obligaciones en el contrato.
Preguntado el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN sobre los equipos, el personal técnico, el software y demás infraestructura dispuesta por ASER-UT y ASERFRANCA para cumplir con la elaboración de la ingeniería de detalle, éste manifestó que podía afirmarse que el contratista dispuso de recursos adecuados para cumplir con la tarea requerida por las dos Órdenes de Compra contratadas por REFICAR.54 En cuanto a la distribución del trabajo por parte de las compañías que conformaron la Unión Temporal, este auxiliar de la justicia conceptuó: “Frente a las obligaciones generadas por la Oferta Mercantil Irrevocable, básicamente cada compañía asumiría la ingeniería, el control de calidad y la fabricación de acuerdo con sus mejores capacidades y disponibilidades.
La logística, incluyendo las compras, se centralizaría en la organización de Aser, así como la dirección general del Proyecto, sin menoscabo de la dirección que cada socio realizó sobre su porción. Durante la etapa de ejecución, se mantuvo tal distribución con algunos ajustes: una parte de la ingeniería la subcontrató Aser con la firma Dcad, especializada en detallamiento de estructuras metálicas y en la fabricación se involucró a la compañía Comdistral como socio pero con funciones de subcontratista de fabricación. El resumen de la distribución en términos de actividad, PO y área se puede ver en el Apéndice 6, archivo “Distribución producción por empresa”.
La dirección, administración y aseguramiento de calidad (HSEQ) de cada área de responsabilidad la ejerció cada miembro del consorcio sobre su porción y Aser asumió, aparte de la logística, la dirección general del proyecto. Se crearon comités Ad-hoc, como se muestra en los Apéndices 6.1 hasta 6.5, organigramas de cada organización, suficientemente autoexplicativos.
Las funciones de los comités fueron: 54 Pregunta No. 7 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 110 Comité Directivo: Conformado por los gerentes de las cuatro compañías, orientaba y regulaba las decisiones del contrato concertadamente.
Se reunían semanalmente. Comité de ingeniería: Conformado por los responsables de la ingeniería de cada una de las compañías, se reunían regularmente para revisar especificaciones de CB&I y unificar formatos de los planos. Comité de Calidad: Conformado por los responsables de calidad de cada una de las compañías, se encargó de unificar los procedimientos, el plan de inspección y todo lo relacionado con el control de calidad para el proyecto”55.
Finalmente, preguntado el perito sobre si cada uno de los miembros de la Unión Temporal estaba suficientemente capacitado, tenían suficiente experiencia y contaban con la mano de obra, equipos y software para cumplir con el alcance de las actividades a cada uno asignadas, éste manifestó que, en su opinión, la respuesta era positiva.56 En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que la ―falta de personal técnico e idóneo para el desarrollo de la Ingeniería de Detalle y la coordinación con los talleres de fabricación‖, como elementos integrantes de la ―Excepción de contrato no cumplido‖, tampoco configuran razones que permitan darle prosperidad a dicha excepción. 3.2.2.
Los rechazos No obstante, manifiesta REFICAR que los planos de taller eran rechazados por falta de calidad, lo que se debió, entre otras causas, a que no se tomaron en consideración los siguientes documentos: a) Revisión 6 al ―Documento de aclaraciones al proveedor – obra civil/estructural/arquitectónico‖; b) Revisión 6 al documento ―Notas Generales Acero Estructural, especialmente las notas 1, 5, 10- 12 y 22; c) Revisión 6 del documento ―Especificaciones para acero estructural y misceláneo‖, especialmente la sección 4.3; y d) Revisión 6 del documento ―Especificaciones para acero estructural misceláneo‖, especialmente las secciones 6.1.5, 6.1.6 y 6.2.1.
Agrega REFICAR, que dichos rechazos sí impactaron el tiempo de ejecución del Contrato Marco y de la Orden de Compra, razones 55 Pregunta No. 8 del cuestionario 56 Pregunta No. 9 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 111 por las cuales se afectó la ejecución del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena.
Sobre el particular, en el plano testimonial, llama la atención de este Tribunal lo expresado por algunos de los testigos en cuanto al efectivo comportamiento de la Unión Temporal en el ámbito de su desempeño técnico. Sobre este particular, el testigo MEDARDO CHINCHILLA aseveró: “DR. ZULETA: Esta falta de capacidad, si le entiendo bien, del contratista para acometer un trabajo de esta magnitud en tan corto tiempo, no fue advertida por REFICAR en las visitas que hizo a los talleres antes de la adjudicación del contrato? SR. CHINCHILLA: No, realmente no es algo que se vuelve evidente, en la visita casi que vimos independientemente a cada una de sus empresas y yo considero que cada una de las empresas es muy buena manejando proyectos de menor envergadura, de menor tamaño, pero en este caso donde tenían que coordinar cuatro empresas, coordinar proveedores internacionales, coordinar transporte, manejar un idioma diferente al que normalmente estamos acostumbrados a manejar, manejar unidades, que ese era otro problema que había, el proyecto pidió el sistema imperial y hubo muchos problemas de ingeniería con el sistema métrico de traducción de unidades, todo este tipo de problemas se juntaron más la distracción que generó acondicionando la infraestructura de sus plantas para emprender el proyecto fue lo que hizo que avanzara muy lentamente en su primera etapa.
Pero es un problema más que de falta de capacidad de las plantas y que de falta de capacidad de cada uno de los elementos, es un problema de integración de todos estos esfuerzos”. En el mismo sentido, el testigo JOSÉ DAVID BELTRÁN manifestó: “SR. BELTRÁN: Aquí hay muchas cosas que hay que entender, el consorcio y los consorciados en sí obviamente son compañías muy reputables de Colombia y habían hecho trabajos reputables en el pasado, y estoy seguro que lo seguirán haciendo en el futuro, sin embargo, no es lo mismo hacer un trabajo para un edificio de cuatro pisos, de seis pisos o un pequeño centro comercial que una refinería, en mi opinión donde hubo un problema bastante inesperado por parte del consorcio es que realmente ellos no tenían claro en qué se estaban metiendo, no tenían experiencia a nivel TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 112 internacional, la cual espero que ahora sí la tengan porque eso era parte de la razón por la que REFICAR quería que el acero o parte del acero estructural se hiciera en Colombia, para tener gente en Colombia que pudiesen adquirir experiencia a nivel internacional”.
En esta medida, resulta de particular interés entrar a revisar lo manifestado por los peritos en relación con el trabajo efectuado por ASER-UT/ASERFRANCA y su desempeño en el plano de las obligaciones a su cargo durante la ejecución del contrato. Preguntado el ingeniero RAFAEL TORRES BELTRÁN sobre el número de rechazos que tuvo la ingeniería de detalle elaborada por ASER-UT/ASERFRANCA, las razones de los rechazos y las consecuencias en el desarrollo de las Unidades contratadas, manifestó: “Los rechazos fueron 372 para la PO-01 y 379 para la PO-02, como se resume en los Apéndices 10.1 y 10.2, en los cuales también se resumen las causas, razones, peso afectado y el tiempo transcurrido para la aprobación de todo el lote de planos de detalle del área correspondiente.
Éste lapso no puede atribuirse exclusivamente a los rechazos ya que algunas veces comprende también el correspondiente a la inclusión de modificaciones a los planos de diseño. Respecto al tiempo afectado, solo es posible plantear la hipótesis que se expone en la respuesta 40, teniendo en cuenta que allí solo se nota el efecto neto de la combinación de rechazos y cambios en la ingeniería de detalle, sin que el atribuible a los rechazos se pueda discriminar.
En cuanto al peso de material afectado por los rechazos, debe tenerse en cuenta que para la PO-01 resulta ser el 98,9% del total del peso de la orden y para la PO-02 el 95,82% del total de la misma.57 Los Apéndices 10.1.1 a 10.1.6 para la PO-01 y 10.2.1 para la PO-02, contienen todos los detalles de los rechazos. No se incluye apéndices para aquellas áreas que no tuvieron rechazos”.58 57 Solicitud de aclaración y complementación a la respuesta 25: ―El peso indicado en la respuesta se refiere al peso de todo el material necesario para fabricar lo indicado en los planos pero no significa que todo este material hubiera sido afectado por el rechazo ya que no se requirieron nuevos materiales por esta causa y por tanto no afectaban los materiales comprados.
Esto puede verse claramente en las causas de los rechazos mostradas en los mismos Apéndices ya citados‖. 58 Pregunta No. 25 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 113 En posterior aclaración hecha por el perito sobre la pregunta anterior, manifestó: ―En lo referente a la Unidad 137-01, no todos los planos fueron rechazados, como se puede ver en el Apéndice 10.2.1, correspondiente a los detalles de los rechazos de esta Unidad.
Los rechazos fueron 381. Por un error de transcripción, el resumen del anexo 10.2 muestra 379 incorrectamente. Los planos que no fueron afectados por rechazos son 71. El total de los planos de detalle en esta unidad es de 381+71 = 460”. Preguntado nuevamente el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN sobre las razones que consideró para entender que las razones de los rechazos a la ingeniería de detalle pese a contar ASER-UT – ASERFRANCA con los recursos apropiados, manifestó: ―El hecho de contar con experiencia y recursos apropiados no exime a nadie de cometer errores.
Es un hecho conocido y aceptado que hasta las compañías más calificadas del mundo han cometido errores, situación que se ha presentado y se continuará presentando mientras haya seres humanos que participen en obras de cualquier naturaleza que sean. Lo importante y pertinente es que se asuma la responsabilidad por los errores, se corrijan y se procure por todos los medios disponibles no cometerlos nuevamente‖.59 Sobre el particular, manifestó el perito OVIDIO VALENCIA, al ser interrogado en los siguientes términos: ―Complementará el segundo párrafo de la respuesta 8.0 del cuestionario de REFICAR en el sentido de indicar si los rechazos manifestados o las modificaciones solicitadas por CB&I a los planos de taller presentados por ASER-UT y ASERFRANCA fueron aceptados u objetados por éstas por no ser consecuentes con la intención y objeto iniciales de la oferta‖.
A lo que contestó: ―Los rechazos manifestados o las modificaciones solicitadas por CB&I a los planos de taller presentados por ASER-UT y ASERFRANCA fueron aceptados por estas al ser consecuentes con la intención y objeto iniciales de la oferta”.60 3.2.3. El soporte técnico de CB&I Otro aspecto que llama particularmente la atención fue la vinculación de algunos ingenieros destinados por CB&I para trabajar con ASER-UT/ASERFRANCA para el desarrollo del proyecto.
En noviembre de 2010 CB&I comisionó al señor JENE MARTIN para que se trasladara a las oficinas de ACERAL (ASER-UT). En efecto, el señor Martin, en comunicación interna de CBI dirigida al señor Zahi El- Assaad el día tres (03) de Noviembre de 2010 manifestó que se encontraba 59 Pregunta No. 7.3. del cuestionario de aclaraciones y complementaciones de Reficar 60 Pregunta No. 6 de cuestionario de aclaraciones y complementaciones de Reficar al cuestionario de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 114 trabajando en ―estrecha colaboración‖ con Daniel Zuleta, gerente de proyectos de ASER-UT, en relación con la producción/culminación de los planos de fabricación de acero (planos de taller) de la Unidad 002 (Folio 264, Cuaderno de pruebas No. 3).
De la misma manera, en mayo de 2011, CB&I envió a Chris Fortunia a Bogotá para controlar la fabricación del proyecto, tema que tuvo a cargo hasta febrero de 2012. Sobre este particular, en testimonio rendido por el señor CHRIS FORTUNIA, éste manifestó: “SR. FORTUNIA: La fecha en que inicié fue el 01 de mayo/11 y mis tareas diarias consistían en facilitar o asistir a Aserfranca con los procesos de fabricación de acero y asegurarme de que esas tareas se cumplieran de conformidad con un cronograma establecido”.
(…) “DR. REY: Cuáles fueron las razones por las cuales entonces se le destino para adelantar dicho acompañamiento si ese acompañamiento no estaba previsto desde los inicios del contrato? SR. FORTUNIA: Tengo entendido que Aserfranca estaba experimentando algunos problemas con sus procesos de fabricación de acero, puesto que yo tenía ya 23 años de experiencia en este campo como gerente de talleres de fabricación de acero me llamaron a ayudar porque además de eso tenía ya ocho años de experiencia ayudando con procesos de fabricación de acero, durante los últimos ocho años había tenido experiencia como gerente de proyectos de fabricación de acero en talleres para proyectos de petróleo y gas en los Estados Unidos”.
(…) DR. ARAQUE: Con el fin de precisarle a este Tribunal y durante el tiempo que usted estuvo vinculado al contrato o estuvo en los talleres de Comdistral, manifiéstele a este Tribunal qué tipo de asistencia proveyó o suministró CBI para que Aserfranca pudiera cumplir con el contrato? SR. FORTUNIA: Tuvimos dos coordinadores en los talleres de acero estructural, yo era el principal en Bogotá, tuve un segundo coordinador de taller, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 115 tuvimos otro que hacía visitas a los talleres de forma rotativa y cada taller disponía de un inspector a tiempo completo, cosa que es bastante poco común. 3.2.4.
Algunas referencias testimoniales en un plano comparativo En relación con la productividad de ASER-UT/ASERFRANCA en el desarrollo del proyecto, el testigo Terry Baker, Gerente de materiales de proyecto para CB&I: “DR. REY: Tomando en consideración este diagrama que nos ha presentado y nos ha explicado, podría usted hacer una comparación con el otro contratista USSL respecto de la fabricación de las piezas y estructura contratada? SR. BAKER: Sí, tenemos otra tabla que ilustra desempeño pico.
Les voy a mostrar primero la producción de Aser. En el pico de Aser su mejor semana fabricaron aproximadamente trecientas noventa y siete mil libras, esto es como, son como doscientas toneladas, comparado con USSL, la producción pico 1.9 millones de libras, 950 toneladas por semana, pueden ver que USSL fabricó bastante más, perdón, libras promedio por semana por parte de USSL, 593 mil, 594 mil libras por semana, y Aser 145 mil libras por semana”.
En este mismo sentido, el señor CARLOS EDUARDO BUSTILLO LACAYO manifestó: “SR. BUSTILLO: Teníamos en ese momento otro contratista que se le adjudicó gran parte también del suministro de estructura, era una empresa de la China llamada USSL, que se le adjudicó el resto de la estructura metálica que se tenía prevista en ese momento aunque después las cantidades crecieron, al final terminó desarrollando casi cinco veces la cantidad que desarrolló Aser, con un desempeño muy satisfactorio y con una entrega bastante oportuna, cumpliendo mucho con los plazos establecidos para las diferentes órdenes emitidas hacia ellos, era evidente comparando los dos que existía una falta de experiencia previa en manejar este tipo de proyectos.
Lo que a mi juicio pude inferir con todo esto es que la falta de experiencia en manejar las cantidades que en su momento estuvo manejando el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 116 consorcio Aser sobrepasó las experiencias previas que ellos tuvieron y sobrepasó las expectativas de lo que ellos pudieran haber manejado, esa es una interpretación que hago yo de acuerdo con el comportamiento y el desempeño del progreso del proyecto como tal”.
El testigo Medardo Chinchilla, líder del proceso de compras de REFICAR, manifestó: “SR. CHINCHILLA: En abril más o menos, ya en vista de la situación tan crítica, que incluso debemos tener alguna evidencia escrita, recuerdo, CBI nos sugirió dar por finalizada la orden de compra en vista que el consorcio no estaba dando el rendimiento que necesitaba el proyecto.
Esto contrastado un poco con el otro contratista USSL, a ellos se les adjudicó un poco más tarde pero ellos estaban dando muy buen rendimiento mientras que los señores de Aser producían una tonelada estos señores producían 5 toneladas, contrastaban los dos contratistas, mientras que los señores de USSL nos enviaban embarques de 30, 40 toneladas, de los señores de Aser recibíamos 2 toneladas, 3 toneladas”.
(…) “SR. CHINCHILLA: Sí, el procedimiento era idéntico. Acabo de acordarme de una acción adicional que se tomó para mejorar la productividad de Aser, tampoco conozco la fuente y por qué razón lo hicieron, pero pienso que fue una buena determinación, Aser contrató una empresa en Houston, una empresa de diseño de estructuras en Houston para que ellos, lo que entendí dentro de la orden de compra es que ellos revisaban y comentaban los diseños de Aser antes de enviarlos a CBI, esto con el fin de mitigar la cantidad de errores que había en las estructuras, no recuerdo el nombre de la empresa pero una empresa dedicada a hacer diseño de estructura metálica, esto también ayudó a mejorar el rendimiento de Aser”.
No obstante lo anterior, entiende el Tribunal que las referencias hechas a lo largo de este proceso al desempeño de otros contratistas, no pueden constituir un parámetro de comparación para determinar si la productividad de ASER- UT/ASERFRANCA estuvo acorde con las necesidades del contrato, ya que las condiciones en que esas otras relaciones se ejecutaron no fueron objeto de análisis en el presente proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 117 3.2.5 La provisión de una tercera Orden de Compra Visto lo anterior, llama la atención del Tribunal el hecho de que REFICAR / CB&I adjudicaran a ASER-UT/ASERFRANCA una tercera Orden de Compra. El veinte (20) de junio de 2011 ASER recibe la orden de compra No. 42166001-PO-0521002-03, la cual es rechazada en comunicación de fecha 24 de junio de 2011 (Folio No. 304 del cuaderno de pruebas No. 1).
Sobre el particular, el testigo MEDARDO CHINCHILLA manifestó: “DR. REY: Existió una tercera orden de compra? SR. CHINCHILLA: Sí existió, emitimos la tercera orden de compra y tengo entendido que Aser no la aceptó, tengo entendido no, sé que Aser no la acepto. DR. REY: Por qué razón se emitió esa tercera orden de compra si existían inconformidades en relación con el trabajo de Aser? SR. CHINCHILLA: Aquí hay que aclarar que esas inconformidades que pudo tener CBI en el inicio del contrato y las inconformidades que nosotros teníamos también con el desarrollo de la productividad más o menos en enero, febrero ya se estaban solucionando esas inconformidades, no podría precisar cuándo se generó la tercera orden de compra, pero si teníamos un acuerdo de precios lo lógico es que continuáramos con este contratista y viendo que realmente estaba haciendo un esfuerzo porque tengo que reconocer que Aser pese a su inexperiencia hizo un muy buen esfuerzo para trata de cumplir con la orden de compra, ellos sí trabajaron en mejorar su productividad y de hecho terminaron entregándonos las dos órdenes de compra que se les adjudicaron.
Ya para REFICAR, para el proyecto, en vista de que la gente de USSL estaba dando buenos resultados con la productividad la criticidad de la demora en las entregas de Aser pasó a un segundo lugar, entonces estaba dando resultado, se le podía adjudicar la tercera orden de compra, aquí tengo que decir que se juntaron como las dos cosas, para Aser seguramente por los precios ya no era rentable continuar trabajando en el proyecto y ante el rechazo de las solicitudes presentadas para… los precios unitarios pienso que perdió todo interés por el trabajo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 118 Y para los señores de CBI con las dificultades que ellos tenían, con el mayor esfuerzo que se estaba haciendo en inspección, en la aprobación de la ingeniería, prácticamente en todo el proceso, tampoco les era conveniente continuar con este proveedor, entonces creo que se dieron las dos cosas, ni Aser quiso más trabajo ni CBI tenía mucha voluntad de asignarle más trabajo, y debían asignarlo porque teníamos ya un acuerdo de precios, nosotros de alguna manera cuidábamos de que no se maltratara a los proveedores nacionales dándole prioridad a los internacionales y dejando en segundo lugar a los nacionales, pero ya en vista de todas estas cosas dijimos: bueno, señores CBI, si esta es su decisión de no adjudicarle, Aser no quiere aceptar y los señores de USSL están dando buenos resultados pues sigamos con USSL”.
COROLARIO Por lo evidenciado en el curso del proceso, aparece que se dieron una serie de cambios en la gerencia del proyecto que considera la parte demandada ponen en evidencia que ASER-UT/ASERFRANCA no tuvo la capacidad gerencial para ejecutar adecuadamente el contrato. Ahora bien, como resulta de la actividad probatoria desplegada, es evidente que esos cambios en la gerencia ocurrieron, sin embargo no fue posible identificar las verdaderas razones que llevaron a esos relevos ni el impacto de los mismos en el desarrollo de la ejecución contractual.
Ahora bien, es evidente que el desempeño técnico de ASER-UT/ASERFRANCA no fue el esperado dentro de un plano ideal de la ejecución contractual. El soporte técnico prestado por CB&I mediante la asignación de personal de apoyo in situ para soportar los procesos que estaban en cabeza de ASER-UT/ASEREFRANCA constituye un indicio, además del hecho de haber tenido que sub contratar a la empresa DCAD para realizar las actividades de detallamiento.
No obstante, el número de rechazos a los planos de taller y el hecho de que esos rechazos no fueran debidamente protestados, sí es verdaderamente indicativo de ello. La anterior conclusión es extensiva tanto a los rechazos que se consideran de fondo, como aquellos que implicaron cuestiones formales. Como ejemplo de ello, se pueden citar los rechazos que ocurrieron por falta de conformidad con los estándares de CB&I, los generados por dificultades en la transcripción de planos en PDF y el mal manejo de las unidades métricas, así como aquellos que tenían componentes eminentemente formales como falta de validación de terceros, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 119 pues en todo caso generaron un impacto negativo para el proyecto, como claramente lo expresaron los peritos a lo largo del presente trámite arbitral.
Por otro lado, tal como se indicó en los considerandos relativos a la ejecución de la segunda orden de compra, ASER-UT/ASERFRANCA pretendió justificar la no entrega de planos de ingeniería de detalle bajo el argumento de que los planos de Ingeniería de Diseño contenían muchas áreas retenidas, o en “hold”. No obstante, quedó demostrado, por cuenta de los dictámenes periciales técnicos, que esa circunstancia no impedía que la convocante adelantara los trabajos correspondientes al detallamiento de las áreas que ya se encontraban plenamente liberadas en los mencionados planos de Ingeniería de Diseño. También se destaca lo demostrado a través de los testimonios y de los dictámenes técnicos aludidos en las consideraciones de este Tribunal en el acápite denominado “re-definición” de la ingeniería y la “re-elaboración” de los planos de taller”, lo atinente a que las modificaciones a la Ingeniería de Diseño no implicaban la pérdida total del trabajo realizado en detallamiento.
Por otro lado, en lo que respecta a los compromisos de ASER-UT, se plasmó en el Anexo No. 1 - Sección No. 4.0 de la Oferta Mercantil Irrevocable, que el VENDEDOR se comprometía a presentar un cronograma de fabricación, así: ―EL VENDEDOR hará entrega al Agilizador de un cronograma de fabricación dentro de las dos (2) semanas siguientes a la emisión de la orden de venta, vía email indicando el cronograma y progreso hasta el final de mes‖.
Adicionalmente, se dispuso que el Vendedor tenía que preparar y enviar al Comprador un Reporte de Progreso Mensual y un Requerimiento Especial de Reporte cuyos contenidos se encuentran plenamente detallados en la mencionada cláusula. En efecto, tal como lo señala el apoderado de la parte convocada en el alegato de conclusión, destaca el Tribunal que no existe evidencia alguna dentro del proceso de que estos reportes se hubieren producido, no obstante entender que este tipo de documentos constituyen, sin duda alguna, un mecanismo eficiente para determinar el estado y la evolución de un proyecto de gran magnitud como el que es objeto del presente debate.
No obstante lo anteriormente señalado, en relación con estos aspectos de la ejecución contractual por parte de ASER-UT/ASEFRANCA, no existe una evidencia de que REFICAR protestara contundentemente esta situación haciendo constar expresa y detalladamente las implicaciones que dichos rechazos conllevaban. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 120 Por el contario, ella, a través de CBI, prestó colaboración para solucionar estos inconvenientes y permitir la adecuada ejecución del proyecto, lo que demuestra que estos impases fueron manejados como una cuestión de entidad menor, propia y natural de la complejidad de este tipo de proyectos, al punto que no se impusieron nunca multas al vendedor por estas circunstancias.
Además, entiende el Tribunal que los tiempos fijados en las Órdenes de Compra no aparecieron como imperativos para REFICAR/CB&I en el curso del proyecto, circunstancia que se evidenció con la emisión de cambios a la ingeniería de diseño en fechas posteriores a las consagradas en las Órdenes de Compra para la entrega de los bienes. Algo similar parece acontecer en relación con la no entrega por parte del vendedor de los cronogramas según lo acordado.
En efecto, encuentra el Tribunal que por parte de REFICAR tampoco se hicieron requerimientos formales y en firme sobre la rendición de dichos informes, lo que claramente demuestra que esta omisión no fue esencial en el desarrollo del proyecto ni generó consecuencias que hoy sean demandables por parte de la convocada. Adicionalmente, dada la forma como se ejecutó el proyecto, y particularmente dado el hecho de que respecto de la Ingeniería de Diseño también se presentaban múltiples cambios, no era viable para el vendedor elaborar los informes y cronogramas tal y como ello estaba previsto que se hiciera, circunstancia esta de la que muy probablemente era consciente el comprador.
Como colofón, considera el Tribunal que la expedición de una tercera orden de compra a ASER-UT/ASERFRANCA constituye una clara muestra de la convicción de REFICAR en el sentido de que los inconvenientes que se presentaron no implicaban un incumplimiento por parte de ASER-UT/ASERFRANCA, sino que constituían las eventualidades propias de la ejecución del proyecto.
En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que el ―incumplimiento a los requerimientos técnicos de REFICAR respecto del desarrollo de la Ingeniería de Detalle‖ y el ―incumplimiento en la entrega de cronogramas‖, como elementos integrantes de la ―Excepción de contrato no cumplido‖, tampoco configuran razones que permitan darle prosperidad a dicha excepción.
4. EFECTOS DEL DESEMPEÑO DE ASER-UT – ASERFRANCA EN EL PROYECTO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 121 Sobre la naturaleza y trascendencia de de los rechazos a los planos de taller, manifestó el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN: ―Basta examinar las causas de los rechazos para entender que en su casi totalidad son causas formales respecto a la ejecución de los planos. Tales rechazos no generaron modificaciones a las cantidades o especificaciones de los materiales mismos.
La referencia al peso afectado es solo una correlación para usar el mismo parámetro que el usado para medir las modificaciones y expresa la extensión del rechazo pero no implica afectación a los materiales mismos. Los rechazos afectaron la duración de la ingeniería, ampliando el lapso de su ejecución, y por consiguiente causaron demora para enviar el plano a fabricación. No obstante y como se señala adelante en la respuesta 4, no es posible determinar la magnitud del impacto de esta causa particular‖.61 Por su lado, el perito OVIDIO VALENCIA se pronunció sobre el particular, en los siguientes términos: ―Al revisar el 100% de los planos de detalle presentados por ASER-UT y ASERFRANCA a aprobación y devuelto por CB&I con el sello “D – DISAPPROVED – DO NOT FABRICATE, RESUBMIT DRAWINGS WITHIN S WEEKS” se obtienen los valores presentados en el ANEXO II-A, para la “COMERCIAL PURCHASE OFFER No, 421666001 – PO – 0521002-01”, correspondiente a la Unidad 002 y ANEXO II-B correspondiente a las Unidades 137, 100 y 110.
En los citados anexos se determinan las principales razones del rechazo y se cuantifica el tiempo transcurrido entre el rechazo y la aprobación con o sin comentarios al plano sometido nuevamente por ASER-UT y ASERFRANCA a aprobación‖.62 Agrega el perito TORRES BELTRÁN, en relación con los efectos que tuvo para el proyecto los rechazos que tuvo la ingeniería de detalle elaborada por ASER-UT – ASERFRANCA y las consecuencias en el desarrollo de las unidades en términos de costo y plazo, lo siguiente: “Es claro que los rechazos influyen negativamente sobre el plazo y el precio del proyecto.
No es posible hacer una evaluación del costo y el plazo de entrega del proyecto, afectados únicamente por causa de los rechazos ya que es imposible (más que nada por falta de soporte documental) aislar esta causa de los efectos de los cambios de diseño. Para contribuir a identificar comparativamente los efectos, hemos incluido en los anexos 11.1 y 11.2 (Respuesta 27) unos recuadros mostrando los lapsos transcurrido para lograr la aprobación y el peso del área afectada.
Debe tenerse en cuenta que en tales 61 Pregunta No. 1 del cuestionario formulado de oficio por el Tribunal 62 Pregunta No. 8 del cuestionario de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 122 gráficas no hay una escala de tiempo y solo deben tenerse en cuenta las fechas”.63 En testimonio rendido por el señor Terry Baker, Gerente de materiales de proyecto para CB&I, se manifestó sobre el particular: “DR. ARAQUE: Él afirmó en una respuesta que Aser presentaba un plano antes de revisar internamente, cuéntele a este Tribunal si ese hecho ocasionaba o traía alguna consecuencia en los términos y tiempos en los que CBI debía hacer la revisión de ese trabajo.
SR. BAKER: Sí, sí lo tuvo, hay ejemplos de diámetros, de orificios que no se identificaron, tamaños de placas que no se identificaban, eso claramente indica que los planos no han sido revisados y en este caso CBI tiene que revisar cada orificio, cada conexión, entonces sí definitivamente retrasa el proceso de aprobación”. (…) “DR. ARAQUE: En cuando a la revisión de la ingeniería de detalle que debía elaborar Aserfranca y Aser UT manifestó usted que CBI debió hacer varios comentarios y debió rechazar en repetidas ocasiones la ingeniería, podría precisarle a este Tribunal las causas más importantes por las cuales se debió haber rechazado esa ingeniería nuevamente? SR. BAKER: Fue rechazada en varios casos, quiere las razones específicas para los rechazos, los puntos de trabajo sin identificar, el tamaño de los orificios no identificados, tipos o espesores de material no identificados, las conexiones identificadas de manera incorrecta, diámetro de orificios para pernos no identificados, tamaños de soldadura no identificados, eso es todo lo que puedo recordar”.
(…) “SR. BAKER: En Comdistrial específicamente hubo errores tales como que se perforaron orificios en las posiciones o en los puntos incorrectos, yo fui testigo de esto personalmente, debido a la disponibilidad de materiales hubo que rellenar estos orificios y taladrarlos o perforarlos en la ubicación correcta, 63 Pregunta No. 25 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 123 esto es un retraso en la fabricación, las vigas también fueron divididas, hubo división de vigas en puntos que no fueron aprobados por CBI Ingeniería, esto es un riesgo obviamente para la estabilidad de la estructura, en este caso CBI tuvo que reevaluar su diseño, básicamente rehacer los cálculos para determinar si la división funcionaría, esto causó más retrasos y tomó muchas más horas de trabajo del lado de CBI, hubo algo especial que hicimos, o sea, esto fue algo que hicimos especial para ayudar a avanzar la fabricación de Aser para reducir el costo de re trabajo.
Aser también utilizó materiales inapropiados, específicamente en llaves, en la base de una columna en la placa hay como una cruz que se llama una llave, platinas de corte, utilizaron material inadecuado y nuevamente CBI tuvo que revisar todos sus cálculos para reducir el re trabajo por parte de Aser, todo esto se debe nuevamente a la falta de gestión de proyecto”.
Por otro lado, preguntado el perito JOSÉ OVIDIO VALENCIA sobre si existe en los cambios realizados por REFICAR – CB&I a los diseños del Proyecto, alguna evidencia de que alguno de ellos haya sido motivado por un diseño de detalle a cargo de Aserfranca con información errónea o mal elaborada, manifestó: ―De acuerdo con la revisión realizada a la remisión de los planos por parte de REFICAR – CB&I y las revisiones formuladas a los planos de fabricación elaborados por Aserfranca, se concluye que en los cambios realizados por REFICAR – CB&I a los diseños del Proyecto, no existe evidencia de que alguno de ellos haya sido motivado por un diseño de detalle a cargo de Aserfranca con información errónea o mal elaborada.
No es usual para este tipo de proyectos que un diseño de detalle origine cambios a los diseños del Proyecto. Los cambios en los diseños obedecen generalmente a la necesidad del cliente de incluir o modificar elementos estructurales no considerados en las revisiones previas; a ajustes del diseño que pueden resultar de interferencias detectadas en obra con otras estructuras durante los trabajos de campo previos a la aprobación final de los planos de fabricación y como es el caso de este proyecto en particular, se tiene la necesidad de terminar la Ingeniería de Diseño e incorporarla en los planos de fabricación‖.64 Finalmente, resulta importante señalar lo mencionado por el perito TORRES BELTRÁN en relación con los rechazos a los planos de taller y la demora que ello implicó para el inicio de la fabricación, al manifestar: ―Es imposible medirlo en 64 Pregunta No. 12 del cuestionario de ASERFRANCA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 124 términos de tiempo ya que está totalmente imbricado con el tema de las modificaciones a los planos de diseño. Solo es posible establecer el período de tiempo necesario para obtener aprobaciones, pero no se puede evidenciar el impacto sobre la iniciación de la fabricación o su duración ya que no hay registros al respecto.
Debe tenerse en cuenta que el lapso de tiempo transcurrido para remediar los rechazos quedó incluido dentro del período empleado para obtener la totalidad de las aprobaciones, como puede verse en el cronograma “Hitos reales” (ver Anexo B de este volumen), por lo cual no cambian las conclusiones expuestas en la pregunta 40 del cuestionario original, hipotéticamente dos meses para la primera PO y seis para la segunda‖.
En este mismo sentido, manifestó el ingeniero OVIDIO VALENCIA: ―El período de tiempo cuantificado en los anexos no necesariamente determina el retraso en el Proyecto por razones atribuibles a rechazos en los planos de fabricación, pues dentro del mismo periodo de tiempo se presentaron modificaciones al diseño que igualmente debieron ser atendidas en los planos de detalle.
En conclusión no es posible establecer una frontera entre el tiempo perdido atribuible a los cambios por las modificaciones presentadas en la ingeniería de diseño y los originados en una errada ingeniería de detalle‖.65 Reiteró el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN, preguntado sobre la posibilidad de establecer un parámetro para comparar la magnitud del impacto de rechazos y modificaciones, resaltó: ―No. No es posible.
No son equiparables las dos magnitudes por ser de distinta naturaleza. Debe tenerse presente que el pago de la fabricación se tasó en peso, por lo cual sus variaciones no son reclamables y que el incremento del esfuerzo para realizar la ingeniería fue compensado por acuerdo entre las partes. No cabe duda de que tanto rechazos (responsabilidad de Aser) como las modificaciones (responsabilidad de REFICAR) causaron incremento del tiempo de fabricación puesto que la fabricación se inició únicamente cuando los planos estaban totalmente aprobados‖.
COROLARIO Como se ha demostrado en los dictámenes periciales, los tiempos en los cuales las partes materializaron sus obligaciones se extendieron por factores atribuibles tanto a REFICAR (cambios a la Ingeniería de Diseño, entrega incompleta de planos, planos con áreas retenidas) como a ASER-UT/ASERFRANCA (demora en la 65 Pregunta No. 8 del cuestionario de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 125 remisión de planos de ingeniería de detalle, deficiencias de los planos de taller y montaje, no inicio de la fabricación aún contando con planos aprobados para ello).
En efecto, todos los factores aludidos generaron retrasos en el proyecto, circunstancia que se torna aún más compleja tras la conclusión de los peritos en el sentido de que resulta imposible discriminar cómo esos factores afectaron los cronogramas estipulados en las Órdenes de Compra, no obstante haberse ejecutado finalmente las obligaciones en el lapso de los 28 meses previstos en la Oferta Mercantil Irrevocable.
Ahora, si bien las fechas estipuladas en las Órdenes de Compra para la entrega de los bienes no se cumplieron, también es cierto que ni REFICAR ni ASER- UT/ASERFRANCA revelaron un interés manifiesto en el cumplimiento de dichos cronogramas. Evidencia de ello, las modificaciones por fuera de tiempo a la Ingeniería de Diseño por parte de REFICAR/CB&I y el envío de Ingeniería de Detalle por parte de ASER-UT/ASERFRANCA por fuera de los límites temporales propuestos en las Ordenes de Compra (Ver cuadro PO2).
5. EL PRODUCTO FINAL Afirma ASERFRANCA que en Enero de 2011 COMDISTRAL inició la fabricación, hecho que no le consta a REFICAR. En testimonio rendido por el señor GUILLERMO BELTRÁN CÉSPEDES, Gerente de Polyuprotec, en relación con la fabricación, manifestó: “DR. ZULETA: Usted recuerda para cada orden de compra cuándo empezó la fabricación? SR. BELTRÁN: Sí, la orden de compra 1 arrancamos en diciembre.
DR. ZULETA: De qué año? SR. BELTRÁN: Del 2010 y terminamos en agosto/11, la orden era terminar en diciembre/10, y en la otra debimos empezar fabricación en mayo, junio, pero esa orden se terminaba el 5 de febrero, o sea, arrancó posterior, terminamos en diciembre/11”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 126 En cuanto a las entregas de la mencionada fabricación, en el dictamen pericial rendido por el ingeniero RAFAEL TORRES BELTRÁN, se elaboraron los Apéndices 15.3 y 15.4, en los que se identifican las fechas de entrega del producto final, así: Para la primera orden de compra entre el veintinueve (29) de diciembre de 2010 y el cinco (5) de Octubre de 2011.
Para la segunda orden de compra entre el primero (1º) de agosto de 2011 y el veintinueve (29) de marzo de 2012. En interrogatorio de parte rendido por el señor NICOLÁS ISACSSON PALACIOS, Representante Legal de REFICAR, se manifestó: “DR. ZULETA: REFICAR recibió a satisfacción el objeto contratado, lo recibió de parte del contratista. SR. ISAKSSON: No, lo recibimos demasiado tarde, y sufrimos un impacto por eso.
DR. ZULETA: Pregunta No. 18.- Y en cuanto a calidad lo recibieron a satisfacción? SR. ISAKSSON: Es una pregunta la cual creo que hay que dividir, entiendo que lo que es el bien físico en la refinería se ha podido instalar y ha tenido cambios menores, por lo que diría que sí estuvo bien, lo que eran los entregables de ingeniería porque nosotros teníamos que revisar para asegurar que eso pasase no, con eso sí estuvimos realmente insatisfechos”.
En testimonio de Medardo Chinchilla, líder del proceso de compras de REFICAR, se maniifestó: “SR. CHINCHILLA: (…) nos encontramos con un sin número de informes de control de calidad respecto a la estructura, parece que no habían interiorizado muy bien los estándares y las especificaciones técnicas del proyecto y tenían problemas con que abrían huecos donde no se debían abrir, los tapaban con un procedimiento previamente aprobado, tenían problemas en la calidad del galvanizado, tenían problemas en lo que vulgarmente se le dice pasa ratones en las vías, son los drenajes para que no quede… del galvanizado, había problemas tan simples de fabricación de la estructura metálica como son los chisporreteos de soldadura que quedan en las estructuras y las galvanizaban sin limpiar ese chisporreteo de soldadura, había problemas de corrosión en vigas que ya se habían galvanizado, un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 127 tira y afloje que fue muy crítico que es que las longitudes mínimas para unir dos vigas no se estaban cumpliendo entonces eso los tuvo parados durante mientras se definía si CBI les aprobaba esa longitud mínima.
Tengo entendido que finalmente CBI terminó, prácticamente por cansancio, aprobándoles esta desviación a las especificaciones técnicas, los problemas del espesor de las soldaduras, … de soldaduras no estaban cumpliendo, no se hacían las pruebas de calidad que se estaban pidiendo, hay unos reportes de… incluso en donde se evidencian todos estos problemas, en esa reunión quedaron en que si ellos no conseguían una persona que los ayudara a que esto marchara adelante e integrara el grupo iba a ser muy difícil continuar con ellos e íbamos a esperar los resultados de este nuevo gerente de proyecto”.
(…) “DR. YEPES: Lo desarrollado por unión temporal Aserfranca fue recibido a satisfacción por parte de REFICAR? SR. CHINCHILLA: Finalmente y posterior a las recomendaciones del grupo de inspección entiendo que fueron recibidas a satisfacción, por lo menos es lo que uno entiende cuando ha finalizado el trabajo, cuando hablamos de satisfacción hablamos de calidad, en tiempo obviamente no fue satisfactorio para REFICAR el tiempo”.
Sobre este particular, preguntado el perito RAFAEL TORRES BELTRÁN sobre si ASER- UT y ASERFRANCA, en la elaboración de la ingeniería de detalle (planos de fabricación), en la fabricación de la estructura metálica en acero, el recubrimiento anti fuego y galvanizado, tomaron en consideración todos y cada uno de los documentos de especificaciones y características técnicas entregados por REFICAR y CB&I., contestó: ―La aprobación final de los planos de detalle por parte de REFICAR/CBI demuestra que, independientemente de la fecha en que dicha aprobación se haya producido, tales planos eran idóneos para el propósito de la fabricación, cumpliendo las especificaciones de REFICAR‖.66 Preguntado en el mismo sentido el perito OVIDIO VALENCIA, manifestó: ―ASER-UT y ASERFRANCA, omitieron tomar en consideración algunos apartes de los documentos correspondientes a las especificaciones técnicas y planos de diseño 66 Pregunta No. 24 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 128 entregadas por REFICAR y CB&I para la elaboración de la ingeniería de detalle (planos de fabricación), lo cual redundó en el rechazo de los planos de fabricación para algunas áreas.
En cuanto a la fabricación de las estructuras, considerando que ASER-UT y ASERFRANCA, cumplieron con el Objeto Contractual enmarcado dentro de las órdenes de compra “COMERCIAL PURCHASE OFFER No, 421666001 – PO –0521002-01” vinculada a la Unidad 002 y “COMERCIAL PURCHASE OFFER No, 421666001–PO –0521002-02” vinculada a las Unidades 137, 100 y 110, se evidencia que ASER-UT y ASERFRANCA tomaron en consideración las especificaciones y características técnicas entregadas por REFICAR y CB&I y requeridas para la fabricación de las estructuras y cumplieron con la entrega del acero estructural requerido mediante las órdenes de compra indicadas anteriormente‖.67 COROLARIO Con independencia de las circunstancias de modo y tiempo que fueron estudiadas en el numeral anterior, es claro que REFICAR recibió a satisfacción todas las estructuras contratadas con ASER y el valor de las mismas fue integralmente cancelado.
No es de recibo la manifestación del apoderado de la parte convocada ni del representante legal en el interrogatorio de parte, en el sentido de que dicha entrega fue tardía, ya que la expedición de modificaciones a la Ingeniería de Diseño implicó, como es evidente, una alteración de las fechas originalmente previstas en las Órdenes de Compra para la entrega del producto.
En virtud de lo anterior, considera el Tribunal que el ―incumplimiento a los requerimientos técnicos de REFICAR respecto de la fabricación de los ítems contratados‖, como elemento integrante de la ―Excepción de contrato no cumplido‖, tampoco configura razones que permitan darle prosperidad a dicha excepción.
6. MANIFESTACIONES DE ASER-UT FRENTE A LA DINÁMICA DEL PROYECTO El treinta y uno (31) de enero de 2011, Felipe Samper, Representante Legal de ASER-UT, envió comunicación a CB&I a través del señor Corey McShannon, con copia a REFICAR (Folio 255, cuaderno de pruebas No. 1), en la que manifestó, entre otras cosas que ASER-UT necesitaba contar con el ―compromiso‖ de CB&I a efectos de que les fuese enviada la ingeniería básica con un ―máximo de revisión‖, ―solucionando pronto las áreas ―en espera‖ y respondiendo a sus 67 Pregunta No. 7 del cuestionario de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 129 solicitudes con ―rapidez‖.
Manifestó igualmente el señor Samper que pese a que inicialmente se habían cotizado treinta mil (30.000) toneladas, finalmente se aceptó el cuarenta por ciento (40%) de la cantidad cotizada al mismo precio y a la fecha sólo se habían recibido cuatro mil doscientas (4.200) toneladas. En la misiva, agregó que ASER-UT había encontrado situaciones que no le permitían cumplir con lo solicitado, entre las cuales se encontraba que: 1) La ingeniería básica había sufrido muchos cambios; 2) Que dichos cambios habían afectado su capacidad de detalle así como provocado costos y sobrecargos adicionales; 3) Las nuevas revisiones habían modificado el acero requerido; 4) Los planos no se habían recibido en formato Tekla en sistemas métrico e imperial sino en PDF, lo que implicaba redibujar todo; y 5) Que los planos presentaban áreas en ―espera‖, tanto en la Unidad 137 como en el área 19 de la Unidad 002, que ya estaba en fabricación. Finalmente, el señor Samper solicitó que se celebrara una ―reunión de alto nivel a fin de ver directamente el nuevo programa, los nuevos volúmenes y las proyecciones del proyecto, con el consecuente impacto en detalle, fabricación, protección contra incendios, y galvanizado por inmersión en baño caliente, en forma tal que podamos adaptar toda nuestra infraestructura para demostrar nuestro cumplimiento con sus solicitudes‖.
El tres (3) de febrero de 2011, Masoud Deidehban, remitió una comunicación a ASER (Folio 258, Cuaderno de pruebas No. 1 y Folio 179, Cuaderno de pruebas No. 2) como respuesta a la carta de treinta y uno (31) de enero de 2011 en la que manifestó que CB&I y REFICAR se encontraban muy preocupados en relación con el progreso de la orden de fabricación de acero estructural adjudicadas a ASER- UT.
Señala el remitente que se habían detectado ―varias deficiencias relacionadas con la ingeniería, planeación y fabricación” las cuales habían generado “demoras considerables‖ que ―afectarán seriamente nuestras actividades programadas de construcción (…)‖. Particularmente, el señor Deidehban resaltó, entre otras cosas, que: 1) La ingeniería de detalle había sido inaceptable y de calidad inferior. 2) ASER-UT se encontraba atrasada cerca de tres (3) meses en cuanto al detalle para algunas áreas, con un mínimo de tonelaje aprobado por CB&I para la fabricación; 4) CB&I había nombrado un ingeniero residente en las instalaciones de ASER-UT a fin de colaborar en la producción de planos; 5) El control de materiales había sido inexistente; 6) ASER-UT no había demostrado un plan claro de fabricación; 7) ASER-UT no había cumplido con su obligación de presentar informes sobre la situación; y 8) ASER-UT no había presentado un plan de recuperación. Finalmente, el señor Deidehban advierte que la mejora del desempeño de ASER-UT era imperativa y que CB&I y REFICAR habían sido ―más que complaciente‖ (sic) con recursos y personal en ―un intento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 130 por avanzar en esta orden hacia una dirección positiva‖ y que evaluarían los ―cargos revertidos‖ y las ―sanciones relativas al incumplimiento (…)‖.
El diecisiete (17) de febrero de 2011, Felipe Samper de ASER-UT reiteró su solicitud de una reunión ―de alto nivel‖ con Corey Mcshannon, Director de compras del proyecto, para el veintiuno (21) de febrero de 2011 en Houston, EUA, para ―tratar las seis partes de nuestra estrategia que con el apoyo de CB&I, nos ayudará a llevar a cabo este importante Proyecto‖.
Los seis aspectos mencionados en dicha comunicación fueron los siguientes: 1) ―Ingeniería‖. ASER-UT manifiesta, entre otras cosas, haber acordado con ENTEC, con el fin de ―guiar nuestro equipo de Ingeniería para su comprensión de las prácticas pormenorizadas en los Estados Unidos y sus diferencias con las prácticas utilizadas aquí y teniendo en consideración que sus planos han sido aceptados por su equipo de inspección; nosotros consideramos que el cuello de botella en este momento es la cantidad de modificaciones que estamos recibiendo todavía, con sus consecuencias de retrasos en materiales y fabricación‖; 2) ―Acero.
Como se ha mencionado en las llamadas telefónicas semanales, seguimos trabajando con Triple Steel como nuestro proveedor de acero, pero por favor tener en cuenta que si hay más modificaciones, esto afectará la fabricación. Nosotros tenemos el 100% del acero que se necesita para la Unidad 002 y lo que es requerido por la Unidad 137. La mayoría de acero proviene directamente de la acería así que por favor tenga en cuenta que cualquier cambio afectará el plazo de entrega, precio, fabricación y la logística de salida‖. 3) ―Fabricación‖.
Se informa, entre otras cosas, de un cambio a un régimen especial de Zona Franca y el traslado de producción a Comdistral; 4) ―Instalaciones contra incendios‖; 5) ―Galvanización en caliente‖; y 6) ―Equipo humano‖. Seguidamente, en la referida comunicación, ASER-UT reiteró que ―las entregas adjudicadas son diferentes a las que hemos recibido en la información, la cantidad de modificaciones tuvieron consecuencias en los pormenores, materiales, fabricación, etc.
Las condiciones del proyecto han tenido cambios desde el momento de la oferta, la visita de CB&I y hoy día, los precios ―Chartek‖ no han sufrido modificaciones en las entregas‖. Adicionalmente, manifestó el señor Samper que ―ASER-UT tomó el riesgo de un precio fijo, con base a hechos que no han sido suministrados tales como la ingeniería completa, el modelo Tekla, la lista completa de materiales de la parte adjudicada, el cronograma de fabricación para el 2010 y su consecuencia de un aumento considerable del precio del acero (aproximadamente 60% lo cual ha tenido consecuencias catastróficas para UT- Aser‖.
Por último, llama el representante legal de ASER-UT a que ―la reunión del lunes nos ayudará a revisar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 131 todas estas 6 partes de nuestra estrategia y centrarnos en ambas compañías para llevar a cabo este importante proyecto (…)‖ El veintiuno (21) de febrero de 2011 se celebró la reunión en Houston a la que refiere el acta de la misma aportada al expediente por CB&I en el ejercicio de la inspección judicial.
En relación con los temas tratados en esta reunión existe discrepancia entre las partes, ASERFRANCA manifiesta que en dicha reunión se presentaron los reparos contenidos en el cuadro presentado en el hecho No. 3.53 de la demanda. REFICAR, al contestar este hecho afirma que las condiciones del Contrato Marco no cambiaron y que lo tratado en la reunión deberá ser materia de prueba, lo que no se dio en el presente proceso debido a que del acta de la reunión no es posible dilucidar con exactitud el desarrollo que tuvo la misma.
El treinta y uno (31) de marzo de 2011 ASER remitió una comunicación a Corey McShannon de CB&I con copia a REFICAR (Folio 380, cuaderno de pruebas 1; Folio 192, Cuaderno de pruebas No. 3) en la que se refirió a la reunión celebrada el día veintiuno (21) de febrero de 2011, en la que ASER se comprometió a reunir información de apoyo para presentar los conceptos que en su decir llevaron a costos más altos.
En dicha comunicación, manifestó ASER, entre otras cosas, lo siguiente: 1) ―Cuando ASER presentó la oferta en Junio de 2010, el precio del acero era 762 dólares por tonelada métrica en promedio, precio que era la base para nuestra propuesta‖. (…) ―El costo del acero hoy en día es mayor a U$1,202 por tonelada métrica‖; 2) ―El precio del zinc por tonelada era US$1.964.84; cuando ASER recibió el anticipo, el precio del zinc era de US$ 2,513.68‖; 3) ―También de acuerdo con el cronograma original de 2010, nosotros calculamos fabricar 4,000 toneladas para las entregas recibidas hasta la fecha y el efecto sobre el costo laboral es el aumento del salario mínimo decretado por ley‖; 4) ―Nosotros hemos tenido otros asuntos con efectos muy considerables sobre otros rubros tales como el transporte, el cual aumentó en forma desproporcionada debido a factores tales como las condiciones climáticas externas, la gran demanda de camiones en la actividad petrolera, los precios altos del gas, etc.‖ Manifiesta la parte convocante en el hecho 3.54 de la demanda que dicha comunicación no fue respondida por CB&I – REFICAR, mientras que la parte convocada, en escrito de contestación, afirma que sobre la misma nada tenía que contestar REFICAR por cuanto ASER-UT conoció desde el mismo momento en que recibió los documentos anexos a la invitación a cotizar a los proponentes, y eventuales contratistas, que debían mantener fijos los precios ofrecidos durante todo el plazo contractual de 28 meses.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 132 Sobre todas estas manifestaciones, cruce de información entre las partes y actuación de ASER-UT – ASERFRANCA, el testigo Iván Montalvo Joya manifestó: ―SR. MONTALVO: (…) En noviembre del mismo año, 2010, recibimos la orden 02 referente ya a una estructura de cantidad mayor en la cual su ejecución era hasta febrero/11, la ingeniería la entregaban en un lapso de 15 días más o menos con la fecha que coincidía con el inicio de esa orden de compra, esa ingeniería se postergó con las revisiones que nos llegaron hasta octubre, prácticamente un año, octubre/11 llegaron cambios en ingeniería. Sin embargo, nosotros siempre mantuvimos nuestro interés de seguir trabajando con el contrato, levantamos la mano la primera vez en enero, les dijimos que no podíamos aceptar tantas revisiones y tantos cambios de ingeniería, luego solicitamos una reunión en Houston donde se les presentaron todos los argumentos que nos estaban ocasionando los sobrecostos, siempre la premisa era que el peor escenario era parar, nosotros nunca lo pensamos, terminamos, pero con esas implicaciones, en junio/11 nos dieron la orden de compra 03 pero debido a todos los antecedentes de cambio de ingeniería decidimos esa no aceptarla, había la opción de aceptar o no aceptar las órdenes de compra‖.
COROLARIO Las comunicaciones de fechas treinta y uno (31) de enero de 2011 de ASER- UT/ASERFRANCA y tres (3) de febrero de 2011 de REFICAR son una evidencia de las inconformidades comunes que las partes detectaron sobre la manera en la que se desarrollaba el proyecto. Ellas estaban encaminadas a llamar la atención sobre hitos contractuales ya cumplidos y en el caso ASER-UT/ASERFRANCA se solicitó una reunión de alto nivel a fin de ver el nuevo programa, los nuevos volúmenes y las proyecciones del proyecto a fin de adaptar la infraestructura del vendedor para demostrar cumplimiento.
La comunicación de diecisiete (17) de febrero de 2011, además de reiterar los llamados de atención sobre hitos contractuales ya cumplidos, refiere al riesgo que tomó ASER-UT de un precio fijo con base en hechos que no resultaron ser los que efectivamente esperaba, como ―la ingeniería completa‖, ―la lista completa de materiales de la parte adjudicada‖ y el ―aumento de los precios del acero‖.
Finalmente, expresó la voluntad de ASER-UT de trabajar de la mano con CB&I REFICAR para sacar adelante el proyecto. Esta comunicación se vincula con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 133 reunión del veintiuno (21) de febrero de 2011 en la medida en que se reiteran los aspectos de las estrategias que era necesario implementar para “llevar a cabo este importante proyecto”.
Ahora, no es posible desligar estas comunicaciones y reuniones de la realidad contractual que en el momento se sucedía. Resalta el Tribunal que el diez (10) de febrero de 2011 había vencido la segunda orden de compra, que tenía como particularidad que contenía una serie de planos con áreas en “hold”, situación que ya se analizó en la presente providencia. Se destaca nuevamente que la primera entrega de planos de ingeniería de detalle por parte de ASER- UT/ASERFRANCA, correspondiente a esta Orden de Compra, sólo ocurrió hasta el veinticuatro (24) de marzo de 2011, entrega que fue casi enteramente rechazada el día treinta (30) de marzo de 2011.
En relación con la comunicación del treinta y uno (31) de marzo DE 2011, nota el Tribunal que en ella ASER-UT informó a CB&I – REFICAR las razones por las que consideraba se habían generado mayores costos en el desarrollo del proyecto, sin que ello implicara una protesta formal en los términos del contrato, como se verá más adelante, o una exigencia de cambio de condiciones contractuales.
Destaca el Tribunal, de las reuniones y comunicaciones entre las partes que se identificaron en el numeral 1.5 del literal B ―LA SEGUNDA ORDEN DE COMPRA‖, específicamente las comunicaciones de treinta (30) de julio de 2011 y nueve (09) de septiembre de 2011, que en ellas ASER-UT presentó la “situación financiera del proyecto” que en su decir arrojaba un desequilibrio económico equivalente a un 35%.
En el mismo sentido se pronunció posteriormente en comunicación del veinticuatro (24) de noviembre de 2011. Como colofón, considera el Tribunal que las comunicaciones y las manifestaciones hechas por ASER-UT/ASERFRANCA aquí referidas constituyeron expresiones de su malestar pero ninguna de ellas con aptitud para constituirse en verdaderas reclamaciones en los términos previstos en el contrato, ni manifestaciones inequívocas sobre la ocurrencia de un incumplimiento contractual con sus correspondientes consecuencias frente a la ejecución del negocio jurídico.
En efecto, en dichas comunicaciones se solicitaron reuniones para adoptar estrategias futuras en el contrato, se expresó el interés de trabajar de la mano con CB&I-REFICAR para alcanzar objetivos comunes, se describieron algunas aspectos de la coyuntura económica que derivaron en afectaciones financieras para la convocante (muchos de ellos ya avizorados por ASER-UT TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 134 desde antes de aceptar la primera Orden de Compra), se solicitaron reajustes de precios en un acuerdo que ya contenía una fórmula de precios fijos, etc.
Todo lo anterior, fundamentado en una serie de hechos atribuidos exclusivamente a la convocada que jamás fueron puestos en evidencia en el curso de la ejecución contractual bajo el rigor y el detalle que demanda una cláusula como la contemplada en el numeral 1.0 del Anexo 4 de la Oferta Mercantil Irrevocable.
7. EL TRATAMIENTO DE LOS CAMBIOS A LA LUZ DEL ANEXO 4 DE LA O.M.I. Al ingeniero OVIDIO VALENCIA le fue preguntado sobre el particular: ―El señor Perito verificará el procedimiento empleado por ASER-UT y ASERFRANCA para el manejo de cambios (Change Management Procedure). Para dar respuesta, el señor Perito tomará como fundamento todos los documentos emitidos por ASER- UT y ASERFRANCA con destino REFICAR evidenciando el uso de dicho procedimiento‖.
A lo que contestó: ―De acuerdo con las verificaciones realizadas, en los documentos emitidos por ASER-UT y ASERFRANCA con destino REFICAR, no se encontró evidencia de que el contratista empleara el procedimiento para el manejo de cambios (Change Management). Igualmente se evidenció que el contratista no empleó el procedimiento establecido en el contrato, (Change Management Procedure), tal como lo especifica el Anexo No. 4 “CHANGE MANAGEMENT” de la OFERTA MERCANTIL IRREVOCABLE (IRREVOCABLE COMMERCIAL OFFER” No. 42166001-PO-0521002”.68 Adicionalmente, el ingeniero TORRES BELTRÁN fue preguntado sobre el documento denominado ―TÉRMINOS Y CONDICIONES GENERALES DE COMPRA‖, en los siguientes términos: ―El señor perito se servirá determinar cuáles de los cambios a los diseños implicaron o fueron entendidos por ASER-UT y ASERFRANCA como modificaciones que afectaran materialmente el precio y/o fecha de entrega de acuerdo con la sección 2.0 CAMBIOS de las CONDICIONES GENERALES DE COMPRA”.
Frente a lo cual contestó: ―Entendemos que la pregunta alude al documento 166000-000-GE-PT04-0021 de fecha Noviembre 1, 2009 Rev.11 De acuerdo con la información recibida de Aser, el procedimiento descrito en esta cláusula no fue utilizado por ellos‖.69 En el mismo sentido se refirió el perito OVIDIO VALENCIA al ser preguntado sobre la sección 2.0 CAMBIOS de las ―CONDICIONES GENERALES DE COMPRA‖, frente a lo cual aseveró: ―Todos los cambios en los planos de diseño corresponden al 68 Pregunta No. 9 del cuestionario de Reficar 69 Pregunta No. 29 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 135 derecho consagrado a favor o en favor de REFICAR en la sección 2.0 CAMBIOS de las “CONDICIONES GENERALES DE COMPRA”, entregadas a ASER-UT junto con la invitación formal a cotizar el 5 de Marzo de 2010.
No se evidenció en la documentación revisada que ASER-UT Y ASERFRANCA notificara a REFICAR que las revisiones afectaban “materialmente el precio y/o fecha de entrega” de los bienes a que se referían los planos‖. Preguntado el perito TORRES BELTRÁN sobre si existió correspondencia o documentos de los cambios a los diseños que implicaron o fueron entendidos por ASER-UT y ASERFRANCA como modificaciones al alcance de los servicios objeto de la oferta, de conformidad con la cláusula 1.0 Anexo No. 4 del Contrato, y cuáles de ellos fueron considerados dentro del alcance de la oferta, el auxiliar de la justicia manifestó que no hay evidencia documental de que ASER-UT haya entendido los cambios introducidos por REFICAR como cambios de alcance, de acuerdo con la definición contractual.70 El ingeniero RAFAEL TORRES BELTRÁN fue preguntado sobre este aspecto, en los siguientes términos: ―Dictaminará el señor perito si los supuestos costos e impactos de los cambios que están reclamados ASER-UT y ASERFRANCA fueron informados a REFICAR ANTES de la ejecución de dicho cambio.
En caso afirmativo, se servirá proveer los soportes documentales y análisis presentados por ASER-UT y ASERFRANCA‖. A lo que el perito manifestó: ―No hay evidencia de que Aser haya informado a REFICAR sobre los cambios y sus consecuencias ANTES de proceder a fabricar. Al respecto, Aser no ha producido ninguna evidencia positiva y admite que con el criterio de que no había cambios en el alcance, resolvieron no presentar reclamos uno a uno por los cambios ocurridos en los planos de diseño‖.71 Finalmente, el perito OVIDIO VALENCIA conceptuó lo siguiente: ―[D]urante el desarrollo del proyecto no se presentaron cambios en la ingeniería de diseño de conformidad con el Anexo No. 4 de la Oferta Mercantil, y por lo tanto no existe comunicación expresa de ASER-UT y ASERFRANCA señalando que están fuera o son contradictorios con el alcance original de la oferta.
Todos los cambios registrados en los planos de diseño, obedecieron a correcciones, aclaraciones y definiciones de áreas que se encontraban en espera “Hold” y que eran resueltas por CB&I, en la medida en que iba desarrollando la ingeniería de Diseño que tenía pendiente. Estas correcciones, aclaraciones y definiciones no se pueden 70 Pregunta No. 31 del cuestionario 71 Pregunta No. 28 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 136 enmarcar dentro de lo establecido en el Anexo No. 4 de la Oferta Mercantil, pues los mismos no representaron un cambio en el alcance del Contrato‖.72 Sobre este punto en particular, el testigo TERRY BAKER manifestó: “DR. ZULETA: Concretamente si una revisión en un plano de diseño iba en opinión del contratista a demorar la fabricación ha debido expedir una orden de cambio? SR. BAKER: Si le iba a costar espacio de taller, en algunos el taller puede alegar que tienen personal que no está trabajando debido a un cambio, en ese caso se puede expedir una orden de cambio por tiempo de parada en el taller, esto tendría un impacto en la programación, si se hace un cambio que afecta el detalle que les cuesta obras para re trabajar esos planos se emitiría una orden de cambio para compensar por ese trabajo, esta es la orden de cambio que Aser presentó para obras asociadas con el re detalle.
En el mismo sentido, se afirmó por parte del testigo JOSÉ DAVID BELTRÁN, lo siguiente: “SR. BELTRÁN: Creo que el consorcio en sí ha de haber adquirido esa experiencia pero cuando comenzaron no la tenían y ahí hubo gran cantidad de problemas debido a esa falta de experiencia, en mi opinión hubo falta de experiencia a nivel de cómo manejar un contrato con una compañía internacional, en Colombia estamos acostumbrados a que un contrato más allá de darnos la mano y decir: sí, yo se lo hago por… que lleguemos a un punto sobre un contrato relativamente simple y sencillo, aquí estamos hablando de contratos muy complejos, contratos donde hay cláusulas de manejo de cambios y ahí es donde creo que hubo problemas por parte de Aser en que ellos no supieron cómo manejar eso. … que le digan en algún momento que tenían derecho a algún cambio tendrían que haber dicho: aquí nos paramos y según cláusula tal y tal yo no hago nada más hasta que lleguemos a un acuerdo, eso es trabajo extra, pero eso no pasó en ningún momento.
Esto tampoco quiere decir que yo crea que CBI o REFICAR pidió trabajo extra a Aser, la cláusula de manejo de cambios es bien clara en qué 72 Pregunta No. 11 del cuestionario de Reficar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 137 constituye trabajo extra y que no constituye trabajo extra, y esa cláusula, en mi opinión Aser tuvo muchos problemas con esa cláusula”.
(…) “SR. BELTRÁN: Básicamente el sistema de cambios lo que indica es que usted tiene un buen manejo del contrato que está administrando, en pocas palabras, no sé si algunos de ustedes han tenido la oportunidad de leer la cláusula de manejo de cambios, yo realmente no me acuerdo de la cláusula de ese contrato en particular porque básicamente de alguna manera u otra participé en unas 6 mil órdenes de compra, que yo les vaya a decir que me acuerdo de una en particular no es correcto, fui parte de la auditoría del autor de esa cláusula.
La cláusula realmente la gente que administra contratos para mí y dentro de mis responsabilidades por años ha estado la administración de contratos, una de las cosas que es primordial es el manejo de cambios, el manejo de cambios es lo que determina dónde estoy en el avance y en el control del avance de la orden de comprar, bien sea una orden de compra o un contrato de lo que sea, de ingeniería, de construcción, de lo que sea, si no tiene un buen manejo de las órdenes de cambio no sabe qué es lo que está haciendo, no sabe si le están pidiendo de más o si usted está dando de más, o si usted está dando de menos”.
Posteriormente, el testigo BELTRÁN agregó: “DR. ZULETA: Usted ha declarado extensamente sobre el tema de los cambios y quisiera preguntarle puntualmente usted que entiende en el contexto de lo que ha declarado por un cambio? SR. BELTRÁN: Algo que no esté contemplado en el contrato. DR. ZULETA: Usted diría que hay una diferencia entre una revisión de un plano y un cambio como usted lo ha entendido a lo largo de la declaración? SR. BELTRÁN: Revisiones pueden tomar muchas facetas, todo depende de qué conlleva la revisión, a ejemplo, si la revisión es cambiar una viga o una columna de W14190 a 24150 es un cambio, si estamos hablando de que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 138 cambio es en vez de 3.50 metros 3.60 metros y no se ha cortado la viga no es un cambio, es un cambio por así ponerlo, administrativo.
Ahora bien, si me llega el plano y digo: caballero usted ahora me está pidiendo 3.60 en vez de 3.50, yo esto ya lo tengo cortado, aquí está la viga, otra viga de esas le va a costar tanto más porque yo ya me gasté la plata”. (…) “DR. ZULETA: En su experiencia a quién le corresponde determinar inicialmente si se debe expedir o no una orden de cambio en un contrato, al contratante o al contratista? SR. BELTRÁN: En un contrato ambas partes tienen derecho al cambio, siempre y cuando yo diga: esto yo considero que es un cambio, como dueño yo voy a decir: señores, esto es un cambio; ahora bien, si yo el que tiene el contrato y yo soy el que tengo que fabricar, yo soy el contratista y considero que algo es un cambio inmediatamente hubiera dicho, esto es un cambio señores, y como le digo, yo no soy consciente de que eso haya pasado, en mi opinión, vuelvo y repito, esto pudo haber sido debido a la inexperiencia del consorcio en asuntos de contratos internacionales, que este realmente es un contrato internacional.
DR. ZULETA; Le pregunto puntualmente, su entendimiento de la razón por la que CBI no expidió órdenes de cambio es porque el contratista no se lo pidió o es porque CBI no consideró que fueran cambios? SR. BELTRÁN: Efectivamente, porque CBI no consideró que eran cambios. DR. ZULETA: Quiero entenderle porque si CBI consideraba que no eran cambios usted cree que el contratista ha debido considerar que sí lo eran, si eso es lo que le he entendido? SR. BELTRÁN: No, yo lo que he dicho es que si el contratista considera que algo es un cambio él tiene la facultad contractual de decir: señores, tengo un cambio, necesito que me den una orden de cambio así, porque esto es trabajo adicional, no solamente yo tengo la facultad como dueño y parte de un contrato de pedir trabajo adicional, pero la otra parte, si ellos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 139 consideran que están haciendo trabajo, se les está pidiendo trabajo adicional, tienen la facultad contractual de decir: este trabajo es adicional.
DR. ZULETA: En este contrato, en su concepto hubo trabajo adicional? SR. BELTRÁN: En mi concepto hubo trabajo adicional, no creo porque que yo sepa no se le pidió, no solamente no se le pidió sino que Aser UT no entregó más de lo pedido, se le pidió… toneladas y eso fue lo que entregaron, no hay que confundir eso con lo que creo que puede existir la confusión de cómo se llegó a la entregado”.
(…) “SR. BELTRÁN: Lo que le estoy diciendo es que el contratista tiene la facultad contractual de que cuando él considera que hay un cambio, que algo constituye un cambio, puede decir: señores, aquí hay un cambio, esto constituye un cambio, necesito una orden de cambio, yo no soy consciente que eso haya pasado en ningún momento. DR. ZULETA: Pero su entendimiento es que el contratista considera que si cambió el alcance del contrato, porque me parece entenderle que usted supone que el contratista piensa eso.
SR. BELTRÁN: No, yo meramente estoy hablando de la facultad contractual de ambas partes, yo como dueño tengo la facultad de pedir trabajo adicional, usted como contratista tiene la facultad de decir: estoy que usted me está pidiendo constituye trabajo adicional, yo no le estoy diciendo que en ningún momento eso pasó o que creo que haya pasado, meramente le estoy diciendo, vuelvo y repito, en mi opinión puesto que yo no soy consciente de que se hayan emitido requisitos de órdenes de cambio por parte de Aser UT no hubo órdenes, si yo hubiera sido el contratista y yo considero que se me deben órdenes de cambio yo hubiera procesado un requisito, yo no soy consciente de que ese requisito se haya procesado.
DR. ZULETA: Y usted es consciente de que el contratista considere eso que usted acaba de decir? SR. BELTRÁN: No soy consciente de eso. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 140 DR. ZULETA: Discúlpeme la insistencia pero no manejo bien el tema técnico, si CBI no emitió órdenes de cambio es posible que creyera que no había lugar a expedir órdenes de cambio porque no había cambios, correcto? SR. BELTRÁN: Efectivamente, si no se emitió una orden de cambio es porque no había cambios, de hecho, vuelvo y repito, las toneladas de acero que se le pidieron a Aser UT no cambiaron, cuando cambiaron, porque me acuerdo que se les hizo un par de cambios, fue para pedirle más toneladas.
DR. ZULETA: Es posible entonces que la razón por la que el contratista no pidió órdenes de cambio es porque tampoco consideraba que había cambio? SR. BELTRÁN: Me imagino que esa es la razón”. En interrogatorio de parte de NICOLÁS ISACSSON PALACIOS, Representante Legal de REFICAR, se manifestó: “DR. ZULETA: Debo entender que la primera noticia que usted tuvo de la reclamación del contratista sobre el impacto de las revisiones sobre el contrato ocurrió un año y medio posterior al momento en que el contratista dice que ocurrió, esa es la primera noticia que usted tuvo? SR. ISAKSSON: Lo que sí le puedo decir es que ninguna se presentó dentro de los cinco días que exigía cuando se le presentaba, cuando CBI emitía una nueva revisión a Aser cada revisión tiene una nota abajo que dice: usted tiene cinco días para contestar si esto tiene un impacto de acuerdo al anexo 4, esos cinco días nunca los cumplieron, es más, ya casi terminando la primera orden de compra de manera informal en una comunicación, sin seguir el conducto regular del contrato, nos informaron que estaban teniendo unos problemas”.
Esta manifestación resulta concordante con lo expresado en el interrogatorio de parte de ASERFRANCA, rendido por el Representante Legal, señor Felipe Samper, en los siguientes términos: “DR. ARAQUE: Oferta Mercantil Irrevocable, estamos en manejo de cambios que es el anexo No. 4 y dice: “Para los casos de cambios que el comprador considere que puedan estar fuera o ser contradictorios con la intención original de la oferta el comprador solicitará inmediatamente al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 141 vendedor que entregue una oferta para ser aprobada por el comprador.”.
La pregunta es si frente a esos cambios ellos hicieron esa manifestación que está contenida en el modelo de cambios bajo al contrato. SR. SAMPER: Nosotros no consideramos que eso fueran cambios del contrato como tal. DR. ARAQUE: Entonces sí hizo o no hizo? SR. SAMPER: La respuesta es no porque nosotros no hicimos, mejor dicho no había ningún cambio de contrato DR. ARAQUE: Pregunta No. 2.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que respecto a las diferentes solicitudes de cambio o correcciones en los planos, elevadas por REFICAR o CBI a Aser UT o Aserfranca éstas no le manifestaron a REFICAR que excedían los alcances del contrato y que como consecuencia debería emitir una oferta para la ejecución de esos cambios? SR. SAMPER: No porque el alcance no cambió”.
(…) “DR. ARAQUE: Pregunta No. 4.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que respecto a las diferentes solicitudes de cambios en los planos elevadas por REFICAR o CBI a Aser UT o Aserfranca, REFICAR no aprobó ninguna oferta para hacer dichos cambios? SR. SAMPER: No entiendo, yo sé que hay que responder sí o no pero ellos nos mandaban los cambios a nosotros, las modificaciones y nosotros la hacíamos.
DR. ARAQUE: Ustedes formularon alguna oferta para hacer esos cambios? SR. SAMPER: No porque el alcance del contrato no cambiaba”. (…) “DR. ARAQUE: Pregunta No. 13.- Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que Aser UT y Aserfranca nunca protestaron ni rechazaron las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 142 solicitudes de modificaciones o revisiones que formuló CBI a los planos de taller y montaje que aquellas le habían remitido para su revisión, alegando que tales solicitudes estaban por fuera del alcance del contrato marco? SR. SAMPER: No las rechazamos pero aclaro que para nosotros el alcance como tal del proyecto nunca cambió, siempre fue el mismo”.
Para efectos de ilustrar el escenario planteado, la pregunta No. 30 del cuestionario del perito TORRES BELTRÁN dispuso: ―El señor perito determinará cuáles de los cambios a los diseños mencionados en la pregunta anterior implicaron un cambio en el alcance de los servicios de conformidad con el Anexo No. 4 de la Oferta Mercantil y si respecto a los mismos existe comunicación expresa de ASER-UT y ASERFRANCA señalando que están fuera o son contradictorios con el alcance original de la oferta.
En caso afirmativo señalará el perito si se cumplieron los trámites señalados en el mencionado Anexo No. 4 y el impacto en costo y cronograma de haber introducido dichos cambios”. Sobre esta pregunta, el perito manifestó: ―De acuerdo con el título “Manejo de Cambios”, página 35 de las PO, Anexo 4 del documento 42166001-PO-0521002, no hay cambios al alcance, en el sentido de que no hay ítems nuevos o precios unitarios diferentes.
Se trata mayormente de cambios en características de los elementos, en algunos casos del material y definición de información retenida (en “Hold”) todo lo cual no puede considerarse como cambios de alcance de acuerdo con la definición contractual‖.73 COROLARIO En el contexto de la Oferta Mercantil Irrevocable, que tenía una duración de veintiocho (28) meses, se expidieron dos Órdenes de Compra que establecían, como se ha visto, unas fechas de entrega de bienes claramente definidas en su portada y en el listado contentivo de los bienes a proveer.
Tal como lo ha destacado este Tribunal, en un plano ideal, los términos de la Oferta Mercantil Irrevocable y los de las Órdenes de Compra debían funcionar armónicamente, por lo que las fechas de entrega de planos de Ingeniería de Diseño por parte de REFICAR, en los términos del ―Cronograma Estimado‖ contenido en el Anexo 3 de la Oferta Mercantil Irrevocable, así como la prerrogativa del contratante de realizar cambios ―en el alcance de la Oferta‖, en los términos del numeral 1.0 (A) 73 Pregunta No. 30 del cuestionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 143 del Anexo No. 4, no debían ser contradictorios con las fechas presupuestadas en las Órdenes de Compra para la entrega de los bienes.
Sin embargo, en el plano de la realidad, ni el suministro de la Ingeniería de Diseño por parte de REFICAR, ni el desarrollo y suministro adecuado de la Ingeniería de Detalle por parte de ASER-UT/ASERFRANCA, tuvieron lugar tomando en consideración los estrechos plazos estipulados en las Órdenes de Compra. Por el contrario, el vencimiento de los plazos estipulados en las dos Órdenes de Compra que interesan a este Tribunal pasó casi que totalmente inadvertido para las partes y no existe un solo soporte documental o testimonial en el cual se evidencie que alguna de ellas alertó a la otra de la ocurrencia del vencimiento de dicho plazo para efectos de notificar la terminación de las referidas órdenes tras el incumplimiento de obligaciones de su contraparte o para suscribir de manera formal y expresa ampliaciones a los plazos a través de otrosíes, órdenes adicionales o cualquier otro documento equivalente.
Como se ha reiterado a lo largo del presente laudo arbitral, prueba de lo anterior lo constituyen tanto la emisión de cambios a la Ingeniería de Diseño por parte de REFICAR tiempo después de terminados los plazos estipulados en las Órdenes de Compra, como el hecho de que ASER-UT/ASERFRANCA no suministrara ningún avance en la Ingeniería de Detalle sino tiempo después de ocurridas las fechas previstas en las mencionadas Órdenes para el suministro de los bienes, cuestión que quedó particularmente evidenciada en el caso de la PO2.
La aplicación del Anexo 4: Resulta evidente, que cualquier cambio realizado a la Ingeniería de Diseño por parte del comprador que conllevara la imposibilidad material de realizar la entrega de los bienes en las fechas previstas en las Órdenes de Compra, implicaba una manifestación inequívoca en el sentido de desatender los plazos de entrega de los bienes consagrados en ellas y por ende un desplazamiento en el tiempo de los hitos contractuales inicialmente previstos.
En lo referente a la reacción del vendedor frente a esta situación, es necesario identificar cuál fue su comportamiento en el curso de la relación contractual, por cuanto en su demanda arbitral manifestó que el comportamiento del comprador era a todas luces impropio en los términos del negocio jurídico. En efecto, se resalta lo afirmado en la convocatoria, así: ―De conformidad con lo establecido en la cláusula 1(A) de dicho Anexo, los cambios permitidos contractualmente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 144 eran aquellos que se pudieran realizar “…sin ningún costo adicional ni cambio en el cronograma”.
Sin embargo, los cambios a que fue sometida la Primera Orden de Compra y que debía cumplir ASER-UT se hicieron por fuera de los parámetros establecidos en el Anexo 4 del Contrato, pues implicaron un cambio de muchos meses en el cronograma y significaron para ASER-UT importantes sobrecostos que son los que se reclaman en la presente demanda”.
Para efectos de entender el contexto referido, es menester reproducir lo consignado en el mencionado numeral 1.0 del Anexo No. 4, que dispone lo siguiente: “1.0 Cambios de Alcance en los Servicios. (A) COMPRADOR se reserva el derecho de hacer cambios en el alcance de la OFERTA. Cualquiera de tales cambios, que sean considerados “consecuentes” con la intención inicial de la presente OFERTA, serán considerados dentro del alcance de la OFERTA y será realizado por EL VENDEDOR sin ningún costo adicional ni cambio en el cronograma.
(B) Cualquier cambio hecho por COMPRADOR a los requerimientos originales identificados dentro de la OFERTA puede ser susceptible de una Orden de Cambio. La Orden de Cambio identifica cualquier cambio al Alcance de los Servicios que ha sido definido en la OFERTA y sus Anexos y asegura que el cambio es procesado de una manera controlada y oportuna.
(C) Como nota general, la gestión del Alcance de los Servicios depende de la buena comunicación y coordinación, y es la llave para lograr el objetivo deseado del equipo directivo de COMPRADOR para lograr una atmósfera “en que todos ganan”. Este logro facilitará el oportuno y costo eficiente en la ejecución y la administración de la Oferta, manteniendo actualizada la Oferta integrando a tiempo todas las modificaciones y cambios Para los casos de cambios que COMPRADOR considere que pueden estar “fuera” o ser “contradictorio” con la intención original de la Oferta, COMPRADOR solicitará inmediatamente a EL VENDEDOR que entregue una oferta para ser aprobada por COMPRADOR, la cual será gobernada por los términos y condiciones de la presente OFERTA, salvo por las particularidades de la oferta que son requeridas para justificar el cambio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 145 Cualquier servicio adicional requerido para ser realizado bajo esta OFERTA no se iniciara sin antes que la oferta haya sido aceptada por escrito por parte de COMPRADOR”. Definido lo anterior, nos encontramos frente a dos panoramas que las partes podían enfrentar en el caso de la emisión de cambios en la Ingeniería de Diseño por parte del comprador: 1) Cambios consecuentes con la intención inicial de la OFERTA, los cuales se realizarían sin costo adicional ni cambios en el cronograma (literal A de la cláusula transcrita); y 2) Cambios hechos a los ―requerimientos originales identificados dentro de la OFERTA‖, que podían ser susceptibles de una Orden de Cambio, en la cual se identificaría cualquier cambio al ―Alcance de los Servicios que ha sido definido en la OFERTA y su Anexos (…)‖ (literal B de la cláusula transcrita).
Sobre el particular, es de anotar que el Representante Legal de la parte convocante al ser preguntado sobre si ASER-UT/ASERFRANCA había protestado o rechazado las solicitudes de modificaciones o revisiones que formuló CB&I a los planos de taller y montaje, alegando que tales solicitudes estaban por fuera del alcance del Contrato Marco, contestó que no las habían rechazado puesto que para la convocante el alcance del proyecto nunca había cambiado, siempre había sido el mismo.
Dicha manifestación, en los términos ahí descritos, puede entenderse como que conlleva una aceptación de que los cambios efectuados eran de los contenidos en el Numeral 1.0 literal (A) del anexo 4, es decir, de aquellos que debían efectuarse ―sin ningún costo adicional ni cambios en el cronograma‖. No obstante, como se ha dicho, la parte convocante en la demanda que ocupa a este Tribunal también manifestó que los cambios efectuados no eran de los permitidos en la mencionada disposición y que ―se hicieron por fuera de los parámetros establecidos en el Anexo 4 del Contrato, pues implicaron un cambio de muchos meses en el cronograma y significaron para ASER-UT importantes sobrecostos”.
Para entender este punto es necesario tener en cuenta que, como se indicó, la cláusula de cambios transcrita contempla en sus literales A y B dos supuestos diferentes y no uno solo como pareciera entenderlo la demandante. Si ASER- UT/ASERFRANCA consideraba que en efecto los cambios implicaban modificaciones en las condiciones de tiempo y/o precio previamente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 146 establecidas que conllevaran una desmejora de sus derechos, ha debido dar aplicación al literal B de la cláusula 1.0 del Anexo 4, cosa que no hizo, seguramente porque consideró que dichos cambios estaban enmarcados era dentro del supuesto del literal A, o porque simplemente no quiso hacerlo, posibilidad ésta a la que tenía derecho en la medida en que de la redacción del literal B es evidente que la utilización de esta opción era potestativa del vendedor.
Ahora bien, el hecho de que ASER-UT/ASERFRANCA, sin importar la razón, no hubiera dado aplicación a la disposición del literal B de la cláusula que se comenta, no la legitima ahora para formular reclamaciones que debieron hacerse de manera oportuna garantizando así un adecuado manejo de la información entre las partes que pudiere asegurar, tanto para la una como para la otra, el conocimiento exacto del estado financiero y temporal de la ejecución del contrato.
Este presupuesto se encuentra manifiesto en dicha cláusula al destacar que la buena comunicación y coordinación es “la llave para lograr el objetivo deseado del equipo directivo de COMPRADOR para lograr una atmósfera “en que todos ganan”. En este sentido el Tribunal comparte plenamente el argumento expuesto por el Ministerio Público cuando en su concepto final afirma: “Consideramos que una interpretación distinta, iría en contravía de lo expresamente pactado por las partes y al postulado de Buena fe, que debe imperar en la actuación de los cocontratantes, en la medida en que al contratista no utilizó el mecanismo contractual previsto para solicitar los reajustes que consideraba que ampliaban el termino de ejecución o que le generaban mayores costos, conducta que generó una expectativa en la entidad contratante, según la cual, el contratista entendía que los cambios que ella realizaba no tenían incidencia ni en el precio ni en el plazo o renunciaba a los derechos que dichos cambios le significara, pues si afectaba el valor o el tiempo de ejecución, había que hacer uso del mecanismo previsto convencionalmente para que le fueran incluidos en el precio y le fueran reconocidos.” Así las cosas, es claro que no son de recibo para este Tribunal los reparos que la demandante ahora formula alegando cambios de muchos meses e importantes sobrecostos, cuando está probado que el contrato preveía el mecanismo para evitar las consecuencias desfavorables de estas circunstancias, y está probado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 147 que ella nunca hizo uso del mismo.
Tampoco entiende el Tribunal que las reuniones y comunicaciones promovidas y remitidas por ASER-UT/ASERFRANCA en el sentido de llamar la atención a REFICAR sobre los desbalances que estaba evidenciando tengan la aptitud para constituirse en instrumentos legítimos de reclamo en los términos del Anexo 4, pero especialmente en medios adecuados para lograr las finalidades perseguidas en un proyecto de tan alto interés para las partes.
Tampoco comparte el Tribunal lo manifestado por el apoderado de la parte convocante en su alegato de conclusión, en el sentido de que la emisión de un alto número de Órdenes de Cambio no es propio de un contrato de esta naturaleza. Si ASER-UT/ASERFRANCA hubiese tenido total claridad sobre el punto de que las modificaciones propuestas por REFICAR no eran de las permitidas para ejecutarse sin afectaciones de costos y cronogramas o conllevaban un detrimento evidente de sus derechos contractuales, era su obligación haberlo expresado de manera oportuna sin importar las veces que ello hubiere sido necesario y, en caso de haber recibido una respuesta negativa, abstenerse de ejecutarlos tal y como lo prevé la mencionada cláusula de cambios al disponer “Cualquier servicio adicional requerido para ser realizado bajo esta OFERTA no se iniciará sin antes que la oferta haya sido aceptada por escrito por parte del COMPRADOR”.
Y es que es lógico el objetivo que se buscaba con la forma como se planteó el literal B de la cláusula, cuya finalidad no era otra que proteger a las partes frente a circunstancias que les pudieran desmejorar su derechos. En efecto, la idea de que la solicitud de una Orden de Cambio sea previa a la realización de los cambios obedece a la intención de proteger al vendedor de ejecutar trabajos que le van implicar mayores costos y mayor tiempo sin tener la certeza y el respaldo contractual de que los mismos le serán remunerados.
Por otro lado, busca también proteger al comprador de tener que asumir costos no presupuestados o mayores tiempos que impliquen demora en la consecución del producto contratado. Esto porque en el evento de que si el vendedor solicita una Orden de Cambio que no es aceptada, no está en la obligación de hacer los cambios y frente al comprador, cuando una Orden de Cambio le es presentada, tiene la opción de aceptarla y asumir los mayores valores y tiempos que ella implica, o desistir del cambio que estaba solicitando.
El comportamiento de ASER-UT/ASERFRANCA frente a la cláusula de manejo cambios, aunado al hecho de que ella nunca llamó la atención sobre el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 148 vencimiento de las fechas de la Órdenes de Compra (salvo por cuestiones eminentemente circunstanciales) sino que por el contrario siguió ejecutando el proyecto sin manifestar de manera oportuna y adecuada que este hecho se había dado y podía generar perjuicios, ubicó a las partes en un plano de indefinición temporal en lo que concierne al momento del cumplimiento de sus obligaciones.
En este sentido, el desvanecimiento de los límites temporales impuestos en cada una de las órdenes de compra no puede dar pie para que la parte convocante reclame unos perjuicios que, de haber ocurrido, pudo haber evitado utilizando los mecanismos propios que el contrato previó para ello o habiéndose abstenido de desarrollar su actividad más allá de los límites temporales que desconoció y que ahora considera eran ineludibles.
Finalmente, para reiterar todo lo anteriormente expresado, este Tribunal comparte plenamente la manifestación hecha por el señor Agente del Ministerio Público en el sentido de que el Anexo 4 no solo se debía utilizar en el evento de presentarse ítems nuevos o precios unitarios diferentes, sino también “en los eventos en que se hicieren exigencias u modificaciones que no fueran consecuentes con la oferta inicial, pues una actitud distinta no debe pasar intrascendente dado que el contrato disponía que los cambios significativos debían comprenderse mediante el mecanismo descrito, pero también establece lo que ocurre cuando deja de usarse, y entonces de no acudirse a dicho anexo puede significar que dichos cambios estaban en el alcance de la oferta y tenían que realizarse sin ajustes de precio ni cambios en el cronograma o que renunciaba a ellos.
En efecto, no haber utilizado el anexo No. 04 para lograr la compensación de aquellos cambios sustanciales, por cuanto significaban mayor cantidad de tiempo y con ello el desplazamiento del cronograma y mayores costos para el contratista por los conceptos vinculados a ello, significaba que el contratista entendía que se trataba de aquellos cambios insustanciales, comprendidos en la oferta y que le tocaba asumir en virtud del contrato, actitud que ahora no puede venir a contradecir para sacar algún provecho a la apariencia de conformidad que había mostrado durante el recorrido contractual.” (Subrayas fuera del texto) Tal entendimiento del alcance de la cláusula contenida en el Anexo 4 se desprende tanto de una interpretación lógica y armónica de los literales A y B de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 149 la misma, como también mediante una interpretación histórica de la voluntad de las partes originariamente concebida en el numeral segundo del documento denominado “Términos y Condiciones Generales de Compra” que disponía: “2.0 CAMBIOS El comprador tendrá derecho a dirigir por escrito cambios a las especificaciones y planos para los bienes o servicios cubiertos por la Oferta y el Acuerdo (“Bienes”).
Si el vendedor en buena fe cree que tales cambios afecten materialmente el precio y/o fecha de entrega para tales Bienes, el Vendedor notificará al Comprador por escrito (con la documentación de soporte adecuada) dentro de los cinco (5) días posteriores a la recepción de la directiva escrita del Comprador para hacer cambios. Ningún ajuste de precios o entrega será efectivo, y se estimará que el Vendedor renuncia a todos los derechos de ajuste del precio o fecha de entrega de tales Bienes a menos que la notificación escrita de tal solicitud sea efectuada dentro de los cinco (5) días posteriores al recibo de la directiva escrita del Comprador para hacer tales cambios”.
(Subraya fuera del texto) Así las cosas, es entonces claro que cualquier cambio solicitado por el comprador y que el vendedor estimara que implicaba un “costo adicional” o un “cambio en el cronograma” era susceptible de reclamarse a través del literal B de la cláusula de manejo de cambios, si el vendedor lo estimaba conveniente en aras de la protección de sus derechos.
En virtud de lo expresado en este corolario y a lo largo del presente laudo arbitral, considera el Tribunal que la entrega tardía de los planos de Ingeniería de Diseño como uno de los elementos integrantes de la pretensión primera de la demanda, no configura un incumplimiento por parte de REFICAR, por lo que, por esta causa, dicha pretensión tampoco está llamada a prosperar.
VI. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES Corresponde ahora al Tribunal pronunciare respecto de las pretensiones formuladas en la demanda, así como de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la misma. La primera pretensión planteada es del siguiente tenor: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 150 “Que se declare que la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. incumplió las obligaciones contraídas en el contrato que se formó mediante la aceptación de la Oferta Mercantil Irrevocable No. 42166001-PO-0521002, por parte de las sociedades que formaron la denominada “UNIÓN TEMPORAL ASER” y, en particular, pero sin limitarse a ella, la obligación prevista en la cláusula 2.08, consistente en entregar oportunamente a las sociedades que integraron la UNIÓN TEMPORAL ASER y, posteriormente, a la sociedad ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S. EN LIQUIDACIÓN, cesionaria del contrato, la información técnica necesaria para la ejecución del contrato.” Analizada la pretensión en el contexto de los hechos base de la demanda y de los argumentos formulados por el apoderado de la convocante a lo largo del proceso, se concluye, tal y como se ha señalado a lo largo del presente Laudo Arbitral, que ella deberá ser rechazada, como en efecto se hará en la parte resolutiva.
En consecuencia, y atendiendo al hecho de que las pretensiones segunda y tercera son consecuenciales de la primera, ellas tampoco podrán tener prosperidad. En relación con la pretensión cuarta, que en su tenor literal dice: “Que se declare que la sociedad REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. incurrió en mora en los pagos de varias facturas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL ASER y por ASER ZONA FRANCA S.A.S.- ASERFRANCA S.A.S.”, considera el Tribunal que ella tampoco pede tener prosperidad en la medida en que del acervo probatorio, particularmente del dictamen del perito HORACIO AYALA se concluye que ―únicamente aparece pagada tardíamente la factura número 280”que se pagó cuatro (4) días tarde, pero como lo señaló el apoderado de la convocada en su alegato de conclusión “… debe tenerse en cuenta que ASER-UT y ASERFRANCA consintieron en el pago de las facturas y no exigieron el pago de intereses ni que la imputación se hiciera primero a intereses y luego a capital.”, por lo que es forzoso reconocer que la demandante al momento de recibir el pago sin hacer ninguna reserva frente al mismo purgó la mora, razón por la cual no está ahora legitimada para reclamar por este concepto.
Por consiguiente, en la medida que las pretensiones quinta y sexta son consecuenciales de la cuarta, ellas tampoco pueden tener acogida. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 151 Despachada como quedaron las pretensiones, procede el Tribunal a manifestarse sobre las excepciones de mérito planteadas por la convocada en el escrito de contestación. Analizada la primera excepción denominada ―Excepción de contrato no cumplido‖, encuentra el tribunal que ella estaba orientada a que se señalara que ASER-UT/ASERFRANCA era quien había incumplido sus obligaciones contractuales.
De conformidad con los argumentos formulados por el apoderado de la convocada a lo largo del proceso, se concluye, tal y como se ha señalado a lo largo del presente Laudo Arbitral, que ella deberá ser rechazada, como en efecto se hará en la parte resolutiva. Respecto de la excepción segunda titulada “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL DE REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.” analizados los argumentos que la sustentan, las pruebas practicadas en el proceso y los razonamientos efectuados por el tribunal a lo largo del presente laudo, se concluye que la misma habrá de prosperar por cuenta de la ocurrencia de ―Inexistencia de incumplimiento de REFICAR‖.
Esta circunstancia, en los términos en que así lo autoriza la ley, faculta al tribunal para no pronunciarse respecto de las demás excepciones, haciendo la salvedad de que con base en lo ya dicho habrá de prosperar una excepción que encuentra el tribunal probada de oficio consistente en la purga de la mora en que se incurrió en el pago de la factura No. 280.
VII. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO Como en el presente caso, tal y como quedó sentado, las pretensiones de la demanda no prosperarán, es forzoso para el Tribunal dar aplicación a la consecuencia prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso que dispone: “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas” Sobre este particular, es necesario recordar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013 con ponencia del doctor Mauricio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 152 González Cuervo, declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo único de la norma en cuestión bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.
Al respecto señaló: “6.4.3.1. Observa la Corte que la norma demandada en este proceso comparte con la examinada en el caso anterior la característica de estar redactada de manera indiscriminada y genérica, en la medida en que no hace distinción alguna respecto de las causas por las cuales se puede producir la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
Dada la particular redacción de la norma, que parece ir más allá de la finalidad que la justifica, al prever la sanción sin considerar la causa de la decisión judicial de negar las pretensiones por no haberse demostrado los perjuicios, conviene reiterar lo siguiente: El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República.
El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo. 6.4.3.2.
Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.
La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 153 derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso. 6.4.3.3.
No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. Y es que algunos medios de prueba como el testimonio están sometidos a virtualidades como la muerte del testigo, caso en el cual la prueba se torna imposible; otros medios de prueba, como los documentos, están sometidos a la precariedad del soporte que los contiene, y a los riesgos propios de éste, como el fuego, el agua, la mutilación, el extravío, etc. 6.4.3.4.
Dado lo anterior, cabe hacer una nueva subdivisión, pues es posible que la contingencia a la que está sometida el medio de prueba haya ocurrido antes de iniciar el proceso, y haya sido conocida por la parte a la que le corresponde la carga de la prueba, o que ésta ocurra en el transcurso del proceso, pero antes de la práctica de la prueba.
En el primer evento, es evidente la culpabilidad y temeridad de la parte que, pese a conocer que no existen medios de prueba para acreditar la existencia y la cuantía de los perjuicios, en todo caso insiste en presentar pretensiones que a la postre serán negadas por este motivo. Por tanto, en este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada no resulta desproporcionada.
En el segundo evento, es evidente que se está ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 154 Por lo anterior, en el presente caso es forzoso para el Tribunal dar aplicación a la consecuencia prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso.
Para este efecto se indicó en la demanda: “Para efectos de lo dispuesto en el artículo 206 de la ley 1564 de 2012, manifiesto que la cuantía de los perjuicios cuya indemnización se solicita asciende a los siguientes montos: (i) Nueve mil quinientos noventa y nueve millones quinientos treinta mil ochocientos setenta y siete pesos colombianos (COP 9.599’530.877) por concepto de mayor costo fijo a causa de la mayor duración de la fabricación actualizados a le fecha del pago en los términos solicitados en las pretensiones;
(ii) Mil seis millones seiscientos veintiséis mil novecientos doce pesos colombianos (COP 1.006’626.912) por concepto de demora en recuperación de costos actualizados a le fecha del pago en los términos solicitados en las pretensiones; (iii) Un millón seiscientos veintinueve mil cuatrocientos cincuenta y siete dólares de los Estados Unidos de América (USD 1’629,457) por concepto de cambio en las condiciones de fabricación, actualizados a le fecha del pago en los términos solicitados en las pretensiones;” Y en el memorial con el que subsanó la indamisión de la misma se dijo: “Como consecuencia de lo antes señalado, procedo a subsanar la demanda arbitral en los términos ordenados por este Honorable Tribunal en el sentido de prestar juramento estimatorio respecto der la pretensión 1.6 en los términos del artículo 206 del Código general de Proceso, adicionando el numeral (iv) al capítulo (5) “CUANTÍA – JURAMENTO ESTIMATORIO”, numeral del siguiente tenor: “(iv) Trescientos veinticinco millones seiscientos dieciséis mil seiscientos sesenta y cuatro pesos colombianos (COP$ 325’616.664) por concepto de los intereses de mora que se causaron sobre el capital insoluto en cada factura que fue pagada tardíamente a la Unión Temporal ASER y a Aser TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 155 Zona franca S.A.S. – Aserfranca S.A.S., calculados a la tasa máxima permitida por la ley colombiana, a 15 de marzo de 2013, que es la fecha en las que se hizo el cálculo.” Teniendo en cuenta que el punto (iii) de la estimación está en dólares americanos, el Tribunal para los efectos de que aquí se ocupa, convierte dicha suma a pesos colombianos aplicando la Tasa Representativa del Mercado (TRM) certificada por el Banco de la República para la fecha de presentación de la demanda, es decir, para el 24 de septiembre de 2012 que era de 1.796,75.
Así las cosas el valor estimado por la demandante como cuantía de los perjuicios asciende a la suma total de $13.859’501.318; el cinco (5) por ciento de dicho valor es SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($692.975.066) que será el valor a cargo de la convocante y a favor de la convocada, por concepto de sanción por la no demostración de los perjuicios, de acuerdo con lo ordenado en el parágrafo único del artículo 206 del Código General del Proceso.
VIII. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Manda el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que en las sentencias, para este caso en el presente Laudo, exista condena en costas, cuando quiera que se den los presupuestos contemplados en el mencionado artículo. Siendo así que no prosperó ninguna de las pretensiones de la parte demandante y que sí se da curso en este laudo a excepciones de las presentadas por la convocada, se procede efectuar la liquidación de costas y en agencias en derecho, según lo preceptuado en la Ley, condenando a quien ha resultado vencido en este proceso, según la siguiente liquidación: a) En lo relativo a las agencias en derecho, el Tribunal las fija en la suma de ciento cinco millones doce mil quinientos treinta y seis pesos ($105’012.536), a cargo de la parte convocante, cifra igual a la suma de honorarios del árbitro, tal y como se acostumbra en este tipo de procesos. b) En lo que concierne a los honorarios del Tribunal y a los demás gastos del proceso, es decir, la suma de $202’923.985, ellos fueron sufragados por ambas partes, por lo que será de cargo de la parte convocante restituirle a la convocada la suma de ciento un millones cuatrocientos sesenta y un mil novecientos noventa y tres pesos ($101’461.993).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 156 c) En relación con los costos de los dictámenes periciales practicados en este proceso, la convocada canceló la suma total de noventa y nueve millones seiscientos treinta y ocho mil cuatrocientos veinte pesos ($99’638.420), por lo que será de cargo de la parte convocante restituirle dicho valor. d) En relación con los costos de los interpretes, alquiler de equipos de traducción y honorarios del traductor practicados en este proceso, la convocada canceló la suma total de ocho millones doscientos mil pesos ($8’200.000), por lo que será de cargo de la parte convocante restituirle dicho valor.
En conclusión, por concepto de costas y expensas generales del proceso, será de cargo de la convocante y a favor de la convocada, la suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($314’312.948). PARTE RESOLUTIVA En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las diferencias entre ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, administrando justicia por delegación de las partes, R E S U E L V E: PRIMERO.- NEGAR la objeción por error grave formulada contra los dictámenes rendidos por los peritos Rafael Torres Beltrán, Joaquín Ovidio Valencia Cardona y José María del Castillo Hernández.
SEGUNDO. - DECLARAR que prospera tacha parcial del testimonio del señor Guillermo Beltrán Céspedes. TERCERO.- NEGAR todas las pretensiones de la demanda formulada por ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN en contra de la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR CUARTO.- DECLARAR que no prospera la excepción denominada Contrato no cumplido QUINTO.- DECLARAR prospera la excepción de Inexistencia de Incumplimiento de REFICAR.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN contra REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR 157 SEXTO.- DECLARAR prospera la excepción de Purga de la mora respecto de la factura 280. SÉPTIMO.- ABSTENERSE de pronunciarse respecto de las demás excepciones propuestas. OCTAVO.- CONDENAR a ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN a pagar a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo, la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SESENTA Y SEIS PESOS ($692.975.066), de acuerdo con lo ordenado en el parágrafo único del artículo 206 del Código General del Proceso.
NOVENO. - CONDENAR a ASER ZONA FRANCA S.A.S. – ASERFRANCA EN LIQUIDACIÓN a pagar a REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo, la suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($314.312.948), por concepto de costas del proceso y agencias en derecho.
DÉCIMO. - ORDENAR que en la oportunidad debida se protocolice el expediente en una de las notarías del círculo de la ciudad de Bogotá y se rinda por el Árbitro cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización, y restitúyaseles lo que corresponda si a ello hubiere lugar. DÉCIMOPRIMERO.- EXPEDIR copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley.
El anterior Laudo queda notificado en audiencia. CÚMPLASE, El Tribunal, PABLO REY VALLEJO La Secretaria, EUGENIA BARRAQUER SOURDIS