TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil diez (2010).
Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO y CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, surgidas con ocasión del contrato de prestación de servicios No. SP73/2004, suscrito el día primero (1º) de abril de 2004, previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.
ANTECEDENTES
1.1. PARTES PROCESALES 1.1.1. Parte Convocante La Parte Convocante de este trámite arbitral es JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO, quién obra en su calidad de persona natural, mayor de edad, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 domiciliado en esta ciudad, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.418.667 de Bogotá. En este trámite arbitral está representado judicialmente por la doctora SOCORRO VÁSQUEZ POSADA, abogada de profesión, con tarjeta profesional No. 26.910 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo al poder que obra a folio 28 del Cuaderno Principal No. 1. 1.1.2.
Parte Convocada La parte convocada del presente trámite arbitral es la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, entidad sin ánimo de lucro, reconocida mediante Resolución No. 2527 del 14 de agosto de 1958 del Ministerio de Justicia, representada legalmente por su Gerente, IVÁN FERNANDEZ, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 29 a 31).
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor CARLOS BOTERO BORDA, abogado de profesión con tarjeta profesional No. 15.137 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folios 128 a 131 del Cuaderno Principal No. 1.
1.2. EL CONTRATO Las controversias suscitadas entre las partes dimanan del contrato de prestación de servicios No. SP73/2004, suscrito el día 1º de abril de 2004, cuyo objeto, según la cláusula primera era el siguiente: “Primera. Objeto: EL CONTRATISTA se obliga con LA CONTRATANTE a prestar los siguientes servicios profesionales: “a) Asesorar al contratante para que solicite y gestione ante Planeación Distrital, Defensoría del Espacio Público o la entidad que corresponda, la no entrega de los terrenos de su propiedad, que son de uso institucional, y que están siendo requeridos en este momento para la formalización del Barrio MINUTO DE DIOS.
En esto terrenos se encuentran ubicados el Colegio, Iglesia, Casa Cural, Parte lote 71- Universidad Museo, Teatro y Oficinas Gerencia General. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 “b) Asesorar al CONTRATANTE para que solicite y gestione la devolución o el reconocimiento y pago del valor de los terrenos cedidos traídos a valor presente.
“c) Si no fuere posible obtener el valor en dinero referido en el literal anterior, EL CONTRATISTA asesorará a LA CONTRATANTE para que solicite y gestione el reconocimiento y pago de la indemnización que corresponda y llegue a ser determinada parcialmente. “Para lo cual impartirá las instrucciones tendientes a obtener los soportes documentales e información sobre los procedimientos a seguir con los propósitos citados”.1
1.3. EL PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria, contenida en la cláusula décima sexta2, del contrato de prestación de servicios, suscrito el día 1º de abril de 2004, en los siguientes términos: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de dicha cámara.
El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 o Estatuto Orgánico de los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos y demás normas concordantes, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas en el Centro de arbitraje y conciliación mercantiles. c) El tribunal decidirá en derecho. d) El tribunal funcionará en el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá”.
1.4. INICIACION DEL TRÁMITE 1.4.1. Con fundamento en las cláusula compromisoria antes transcrita JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO, presentó el 10 de agosto de 2009, solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente a la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS3. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 2. 2 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 6. 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 2 a
27. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 1.4.2. Previa designación mediante sorteo público de los árbitros, aceptación y citación oportuna de MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA, ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ y ROBERTO AGUILAR DÍAZ4, el 10 de septiembre de 2009 (Acta No. 1), con la presencia de todos los árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, se designó como Presidente al doctor MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA, Secretaria a la doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, y se profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá5. 1.4.3.
Por Auto número 1 del 10 de septiembre de 2009 (Acta No. 1), el Tribunal admitió la demanda, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 1.4.4. El día 17 de septiembre de 2009, la Secretaria en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal en Auto No. 1, envío comunicación por correo certificado a la parte convocada, para efectos de notificarle el auto admisorio de la demanda6. 1.4.5.
El día 29 de septiembre de 2009 la Secretaria notificó personalmente el auto admisorio de la demanda al apoderado para asuntos judiciales de la parte convocada7. 1.4.6. Oportunamente, el día 13 de octubre de 2009, la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, por conducto de su apoderado, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, propuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas8. 1.4.7.
Por Secretaría, el día 19 de octubre de 2009, se corrió el traslado de las excepciones de mérito por el término de cinco (5) días hábiles, a la parte convocante9. 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 58 a 64 y 73 a78. 5Cuaderno Principal No. 1, folios 103 a 105. 6Cuaderno Principal No. 1, folio 110. 7Cuaderno Principal No. 1, folio 113. 8Cuaderno Principal No. 1, folios 115 a 124. 9Cuaderno Principal No. 1, folio 132.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 1.4.8. El día 23 de octubre siguiente la apoderada de la parte convocante descorrió el mencionado traslado10. 1.4.9. El día 26 de octubre de 2009, la Secretaria en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal en Auto No. 1 informó a la Procuraduría General de la Nación de la instalación de este Tribunal11. 1.4.10.
Mediante Auto No. 2 del 26 de octubre de 2009 (Acta No. 2), el Tribunal fijó fecha, día y hora para la celebración de la audiencia de conciliación. 1.4.11. El día 12 de noviembre de 2009 se llevó a cabo dicha audiencia, pero por Auto No. 4 (Acta No. 4) se declaró fracasada y concluida, por lo cual se ordenó la continuación del proceso.12 1.4.12.
Por Auto No. 5 del mismo 12 de noviembre de 2009, el Tribunal de Arbitramento, fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos, las cuales fueran consignadas en la oportunidad legal por ambas partes.
1.5. TRAMITE ARBITRAL 1.5.1 Primera audiencia de trámite El día 15 de diciembre de 2009 (Acta No. 5) se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con los artículos 124 de la ley 446 de 1998 y 147 del decreto 1818 de 1998 y en ella se leyó la cláusula compromisoria acordada en la cláusula Décima Sexta del contrato de prestación de servicios, suscrito entre las partes el 1º de abril de 2004, se dio lectura a las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal contenidas en la demanda (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 27), su respectiva contestación y excepciones perentorias propuestas (Cuaderno Principal No. 1 folios 115 a 124). 10Cuaderno Principal No. 1, folios 133 a 140. 11Cuaderno Principal No. 1, folio 141. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 150 a 156.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la demandante, así como de las excepciones de la demandada, mediante Auto No. 6 del 15 de diciembre de 2009 el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, en relación con el contrato de prestación de servicios celebrado entre las mismas.13 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto No. 7 proferido en la audiencia del 15 de diciembre de 2009 (Acta No. 5)14. El trámite se desarrolló en quince (15) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profiere este laudo. 1.5.3.
Pruebas decretadas y solicitadas Por Auto No. 7 proferido en audiencia del 15 de diciembre de 2009 (Acta No. 5), el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la demanda arbitral, su contestación y el escrito que descorrió el traslado de las excepciones perentorias. 1.5.3.2 Oficios para obtener prueba documental: Se enviaron los oficios solicitados y decretados por el Tribunal a: 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 160 a 173. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 138 a 157.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 a. El Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, con el fin de que allegara al presente trámite arbitral los siguientes documentos: (i) copia auténtica de la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2006, con la cual se puso término a la acción popular promovida en contra de la C.M.D., por el señor Diego Orlando Bernal, bajo el número de radicación 02-01000.
El Juzgado 26 Civil del Circuito, allegó la prueba el día veintiocho (28) de enero de 2010. b. El Departamento Administrativo de Planeación Distrital, con el fin de que allegara al presente proceso, según la solicitud de la parte convocada “el número de plano que en la actualidad aparece allí como aprobado para el sector occidental, en el que se encuentran ubicados el Colegio, Iglesia, Casa Cural, Museo, Teatro y Oficinas Gerencia General, así como el número de plano correspondiente al sector oriental donde se ubica la denominada Parte lote 71 – Universidad, del barrio Minuto de Dios y para que los remita a este Tribunal señalando en estos la actual ubicación y delimitación de las zonas de cesión obligatoria, que en su concepto, hoy, le corresponde entregar a la Corporación El Minuto de Dios como propietaria, a la Defensoría del Especio Público, con indicación de su alinderamiento y cabida.
Sírvase ordenar a esa entidad que indique la resolución que los aprobó o el acto administrativo que los tiene por probados”. El Departamento Administrativo de Planeación Distrital allegó la prueba el día 12 de febrero de 2010. c. Al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, con el fin de que “informe cuales de las áreas de cesión obligatoria correspondientes a los sectores occidental y oriental, del barrio Minuto de Dios, que se encuentran señalizadas en los planos E15/4-5 y E15/4-4, de conformidad con lo aprobado por la Secretaría de Planeación Distrital, han sido objeto de aprehensión provisional o definitiva, cuáles han sido entregadas voluntariamente por petición de esa entidad y en qué estado se encuentra, si en la actualidad existe, el trámite de entrega de aquellas que no han sido aprehendidas o entregadas y el estado en que se encuentra dicho trámite”.
La entidad allegó la prueba el día 12 de marzo de 2010. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 1.5.3.3 Exhibición de documentos: Se decretó y practicó por parte de JORGE ULISES CRISTANCHO, la exhibición de los siguientes documentos: “los libros de contabilidad y comprobantes contables en que consten los asientos que reflejen los pagos que recibió por parte de la convocada, y como se dispuso con relación a la retención en la fuente y los impuestos de ICA, IVA y timbre”.
La diligencia que tuvo lugar en la sede del Tribunal el día 19 de enero de 2010. 1.5.3.4 Testimoniales: El Tribunal decretaron y recibieron los testimonios de MAURICIO HOLGUÍN CUELLAR, MAURICIO BUSTAMANTE GIL, BLANCA CECILIA MORENO DE VELASCO, JUAN CARLOS SOLER PEÑUELA el día 19 de enero de 2010; y el de ÁLVARO TRESPALACIOS, el día 8 de junio siguiente.
Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron a los Cuadernos de Pruebas Nos. 1 y 4. 1.5.3.5 Interrogatorios de parte: Se decretaron y recibieron los interrogatorios de parte de la parte convocante, JORGE ULISES CRISTANCHO y de IVAN FERNÁNDEZ BOSSIO, Representante legal de CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, que se practicaron en audiencia del 19 de enero de 2010.
De la transcripción de sus grabaciones se corrió el traslado legal y se agregaron al Cuaderno de pruebas No. 1. 1.5.3.6 Dictamen Pericial Se decretó y rindió un dictamen pericial15 por parte una arquitecta experta en urbanismo, en los términos solicitados por la parte convocada. El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día 12 de abril de 2010, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. 15 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 333 a 360.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día 20 de agosto de 2010, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron sendos resúmenes escritos.16 1.5.5.
Audiencia de Fallo Mediante Auto No. 19 (Acta No. 14) del 20 de agosto de 2010, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.17
1.6. TERMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, éste será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes consideraciones: a. El día 15 de diciembre de 2010 se efectúo la primera audiencia de trámite, y mediante Autos Nos. 6 y 7 proferidos en esa oportunidad (Acta No. 5), el Tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas por las partes. b. Posteriormente el proceso se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: entre el 16 de diciembre de 2009 y 18 de enero de 2010 (Acta No. 5, Auto No. 8 del 15 de diciembre de 2009); entre el 20 de enero y el 10 de febrero de 2010 (Acta No. 6, Auto No.9 del 19 de enero de 2010); entre el 18 de marzo y el 12 de abril de 2010 (Acta No. 8, Auto No. 12 del 17 de marzo de 2010)18; entre el 15 de junio y el 14 de julio de 2010 (Acta No. 12, Auto No. 17 del 8 de junio de 2010); entre el 20 de julio y el 19 de agosto de 2010 (Acta No. 13, 16 Cuaderno Principal No. 1, folios 253 a 268. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 250 a 252. 18 Cuaderno Principal No. 1, folios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 Auto No. 18 de 15 de julio de 2010), y entre el 21 de agosto y el 14 de octubre de 2010 (Acta No. 14, Auto No. 19 de 20 de agosto de 2010).
Son, en total, ciento noventa y ocho (198) días de suspensión. c. Por último, los términos del proceso fueron interrumpidos, de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, por enfermedad grave del apoderado de la parte convocada a partir del 29 de marzo de 2010 al 10 de mayo de 2010 (Acta No. 10, Auto No. 14 de 18 de mayo de 2010).
Para un total de cuarenta y tres (43) días de interrupción. Culminada la primera audiencia de trámite el quince (15) de diciembre de 2010, el término inicial de los seis meses calendario vencería entonces el 15 de junio de 2010, pero descontadas las suspensiones indicadas y los 43 días de interrupción, hacen que el término venza el día 11 de febrero de 2011.
Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 1.7. La demanda y su Contestación 1.7.1. Pretensiones En la demanda JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO formuló las siguientes pretensiones: “A) PRINCIPALES “1. Declarar que la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS incumplió el Contrato SP73/2004, firmado con el señor JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO el día 1º de abril de 2004, en lo concerniente a la ejecución de la primera parte del referido contrato.
“2. En consecuencia, declarar que la CORPORACION EL MINUTO de DIOS debe pagar al actor a título de honorarios, a la ejecutoria del Laudo, la suma de $864.713.065 (OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES, SETECIENTOS TRECE MIL, SESENTA Y CINCO PESOS, M.L.) como capital, junto con los intereses de mora, liquidados en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, liquidados al momento del laudo, conforme con la certificación respectiva de la Superintendencia Financiera de Colombia vigente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 para la fecha.
Los valores a imponer, deberán serle pagados sin ningún tipo de retención al señor CRISTANCHO, en los términos pactados. “3. Condénese en costas y agencias en derecho a la C.M.D. Esta tiene a su cargo, la obligación de pagar los gastos de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. “En caso de que no se acceda a la petición de intereses moratorios, ruego de los señores Árbitros, acceder a las siguientes peticiones subsidiarias: “ B) SUBSIDIARIAS “Con base en todo lo expuesto, pido que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO se sirva hacer las siguientes o similares condenas: “1.
Declarar que la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS incumplió el Contrato SP73/2004, firmado con el señor JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO el día 1º de abril de 2004, en lo concerniente a la ejecución de la primera parte del referido contrato. “2. En consecuencia, declarar que la CORPORACION EL MINUTO de DIOS debe pagar al actor a título de honorarios, a la ejecutoria del Laudo, la suma de $864.713.065 (OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES, SETECIENTOS TRECE MIL, SESENTA Y CINCO PESOS, M.L.) como capital, junto con los intereses ordinarios a la tasa 2% acordada, los cuales se estiman en $145.557.250 (CIENTO CUARENTA YCINCO MILLONES, QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL, DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS, M.L.), para un gran total de $ 1.010.270.315 (MIL DIEZ MILLONES DE PESOS, DOSCIENTOS SETENTA MIL, TRESCIENTOS QUINCE PESOS).
Estos valores deberán serle pagados sin ningún tipo de retención al señor CRISTANCHO, según lo pactado. “3. Condénese en costas y agencias en derecho a la C.M.D. Esta tiene a su cargo, la obligación de pagar los gastos de convocatoria del Tribunal de Arbitramento”. 1.7.2 Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones perentorias Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 Según la demanda, entre JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO, comerciante inscrito en el Registro Mercantil y la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, se suscribió el día 1º de abril de 2004, el contrato de prestación de servicios No. SP73/2004.
De acuerdo con el objeto del contrato el señor JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO se comprometió a asesorar a la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, en las gestiones que ésta última debía realizar ante el Departamento de Planeación Distrital, la Defensoría del Espacio Público o la entidad correspondiente “para lograr, la no entrega de los terrenos de su propiedad, de uso institucional, los cuales han sido requeridos para la formalización del Barrio MINUTO DE DIOS.
Allí se encuentran ubicados el Colegio, Iglesia, Casa Cural, Parte lote 71- Universidad, Teatro y Oficinas Gerencia General”. Expresa la demanda que el día primero 1º de marzo de 2004 se había firmado entre las partes un acuerdo denominado “cláusula de confidencialidad”, por medio del cual la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS se comprometía a no divulgar la información que le fuera suministrada por el señor JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO, en desarrollo de la referida asesoría. Manifiesta que para ese entonces la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, se encontraba inmersa en una acción popular, promovida por el señor Diego Orlando Bernal Sánchez ante el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, cuyo fin era la entrega de los terrenos de cesión, que ya habían sido entregados por ésta.
Según la demanda, por la asesoría del señor Cristancho en la aludida acción popular se profirió sentencia favorable a la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, el día 22 de septiembre de 2006 que declaró inexistente lo que reclamaba el actor. Fruto de lo anterior, se firmó el contrato de prestación de servicios cuyo objeto, como se mencionó en precedencia, era la asesoría sobre los argumentos o herramientas para que la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS gestionara ante el ente oficial, no tuviera que hacer la entrega de las áreas de los terrenos a título de cesión gratuita.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 Narra la demanda, que de conformidad con el contrato la contratante se obligó a: “suministrar la información precisada por el contratista; delegar el personal administrativo o jurídico que se requiriese para el desarrollo del contrato; a guardar reserva sobre la información o documentación acerca del contratista o sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con el objeto del contrato, durante su desarrollo y por un espacio de diez años más, contados a partir de la terminación del mismo”.
De igual forma, según la demanda, la contratante se obligó a ejercer la vigilancia sobre el desarrollo del contrato y se comprometió a informar de cualquier irregularidad que se detectara en su ejecución. Por otro lado, las obligaciones del contratista eran las siguientes: “asumió el compromiso de dar las instrucciones debidas al contratante, en orden a realizar los trámites requeridos para el desarrollo del mismo; asumió el compromiso de intervenir personalmente en todo lo concerniente a la ejecución, dados sus conocimientos técnicos especiales y particulares.
El contratista se comprometió también a guardar reserva sobre la documentación y datos recibidos, a la cual tuviere acceso en el contrato, sobre cuya ejecución también se comprometió a ejercer la vigilancia precisada. Asumió el deber de rendir informe a la contratante sobre la marcha de su labor”. Expresa la demanda, que, según la cláusula quinta del contrato, el señor JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO actuaría en nombre propio, sin subordinación laboral y sin ejercer ninguna representación de la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS.
Con respecto al pago de los honorarios la demanda trascribe la cláusula pertinente del contrato que expresa: “En contraprestación al resultado favorable para el CONTRATANTE, sobre el objeto del presente contrato en cualquiera de las actividades allí encomendadas conjunta o separadamente ( la no entrega de terrenos de su propiedad en calidad de cesión y/o la devolución o el reconocimiento y pago de la indemnización que corresponda y llegue a ser determinada pericialmente), EL CONTRATANTE se obliga a pagarle al CONTRATISTA una suma de dinero equivalente al 30% sobre el valor comercial TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 de los predios fijados por las partes de común acuerdo, o en su defecto, del precio estimado por peritos de una lonja de propiedad raíz, neto de retenciones, impuestos y descuentos de ley.
Las partes acuerdan que el precio estipulado comprende todas las actividades propias del servicio, y que por tanto EL CONTRATANTE no está obligado a pagar honorarios adicionales o extras sobre la suma acordada. EL CONTRATISTA ejecutará todos los trabajos y demás actividades propias relacionadas con el servicio contratado… No obstante, si con motivo de los servicios prestados en razón de éste contrato, EL CONTRATANTE obtuviere otros beneficios económicos cuantificados o cuantificables, le reconocerá al CONTRATISTA, un porcentaje en cuantía y condiciones iguales al inicialmente pactado, sobre el valor del beneficio adicionalmente percibido….” Manifiesta que, según el contrato, el contratista presentaría a la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, la respectiva cuenta de cobro, y ésta debía pagarle dentro de los cinco días hábiles siguientes.
Expresa que la mencionada cláusula de honorarios fue modificada por las partes en varias oportunidades. La primera de ellas el día 14 de diciembre de 2006, una vez se dio el fallo dentro de la acción popular. Posteriormente, el día 15 de mayo de 2007, las partes aclararon la cláusula anterior. Nuevamente el 26 de noviembre de 2007, las partes modificaron el acuerdo de pago, fecha en la que el contratista hizo entrega del proyecto del nuevo plano urbanístico que la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS debía presentar al Departamento Planeación Distrital.
De igual forma el día 28 de enero del año 2008, los contratantes suscribieron un OTROSI, con el cual modificaron la cláusula, en su numeral 3º. Según la demanda, ésta última modificación es la vigente y expresa lo siguiente: “El saldo, es decir, la suma de UN MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($1.212.500.000.00) será cancelado por la Corporación, en ocho (8) instalamentos mensuales de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS (151.562.500.00) cada uno, a partir del cuarto mes siguiente a aquel en que se haya pagado la cantidad del numeral 2 anterior…Las partes declaran que los demás apartes del Acta de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 Reunión suscrita el 26 de noviembre de 2007, no sufren modificación alguna por la suscripción del presente documento..” Manifiesta la apoderada en la demanda que la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS dio cumplimiento a lo estipulado en el acta de 26 de noviembre de 2007, ordinal 2º, donde se obligó a entregar $200.000.000, de la siguiente manera: el primer pago se hizo el 14 de febrero de 2008, por valor de $130.287.320.
El segundo pago se hizo el 22 de febrero de 2008, por $107.823.989. Expresa que con el anterior pago, cobró vida la condición pactada para el pago de los $1.212.500.000 restantes. Así, a partir del pago de los $200.000.000 el 22 de febrero de 2008, contarían los cuatro meses de gracia para comenzar con la cancelación de la suma de $1.212.500.00, en ocho cuotas de $151.562.500 mensuales.
“El pago de la primera debía comenzar, según la cláusula 3ª de la modificación de noviembre 26 de 2007, ‘…a partir del cuarto mes siguiente a aquél en que se haya pagado la cantidad del numeral 2 anterior …”’ es decir, a partir del mes de junio de 2008. “El pago de ésta primera cuota y la de julio, se hizo el día el día 10 de septiembre del 2008 mediante cheque 7948652 de banco Citibank, se canceló la suma de $512.392.038, como valor correspondiente a las referidas cuotas, pagos representados en las facturas 130,131,132.
En este cheque, la C.M.D. hizo las retenciones correspondientes al cuarto pago, en cuanto a Retención en la Fuente e Impuesto de Timbre. Luego, frente a la cuarta cuota, factura 137, solo se hizo un abono con cheque No. 8277614-0 Banco de Crédito por valor de $ 47’.466.698. Quedó un saldo sobre esta cuota de $150.000.000. Este fue el último pago para las cuotas pactadas”.
Posteriormente, la demanda se ocupa del tema de los intereses manifestando que ante la mora en el pago de las cuotas mensuales de $151. 562.500, según acuerdo verbal entre las partes, se pactaron intereses ordinarios, a una tasa del 2%. Así entonces, cada cuota generaba unos intereses mensuales $3.031.250. Expresa la demanda, que el primer pago de intereses se hizo el 5 de agosto 2008, por los meses de junio y julio (factura 133) de la cuota No. 1 (fact. 130) e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 intereses de julio (fact.134) de la cuota No. 2 (fact. 131).
Estos pagos se hicieron mediante el cheque 02209-6 del banco Davivienda por $10.770,136. Posteriormente, se hicieron pagos de intereses por el mes de agosto, contenidos en la factura 138 por valor de $10’.770.138, el 26 de agosto del 2008. Con ese monto se cubrió un mes de intereses de las facturas vencidas, $130,131, 132. Finalmente se hizo un último pago de intereses (fact. 144) por intereses de septiembre de la factura 137 y facturas 151 y 153, por intereses de octubre de las facturas 137 y 143, por valor de $23’.354.639, el 6 de noviembre de 2008.
Concluye manifestando, que el monto de lo adeudado por parte de la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, asciende a la suma de $864.713.065 por capital y $145.557.250 por concepto de intereses. Para un gran total de $1.010.270.315. Manifiesta que al analizar las sumas canceladas, que a cada pago que hiciera la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS por ley, debían hacerse las siguientes deducciones, con base en la cláusula 3ª del contrato: “el contratista hacía el cálculo de las retenciones que se le iban a realizar e incrementaba en ese mismo valor, los cobros.
Así, por ejemplo, la factura del mes de mayo #130, cuyo monto pactado fue de $151’.562.500, se realizó por la suma de $199.709.771. Los incrementos sobre el valor de la cuota, correspondieron a: IVA por facturar del 16% equivalente, a $27’.546.175; el impuesto de Industria y Comercio equivalente al 9.66 por mil, igual a $1.663.100.11%.
Retención en la fuente por valor de $18’.937.996”. La CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, negó los hechos, solicitó pruebas y propuso las siguientes excepciones perentorias: 1. Improcedencia e impertinencia del pago exigido por la convocante Sustenta esta excepción en el hecho de que el convocante no cumplió con su obligación para con la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS y aquél solo tendría TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 derecho a una remuneración en caso de un resultado favorable para esta organización. El apoderado de la convocada, manifiesta que a la fecha de presentar la contestación a la demanda la CORPORACIÓN seguía tramitando la no entrega de los terrenos mencionados en el literal a) de la cláusula primera del contrato SP 73/04 a titulo de cesión. 2.
Pago de lo no debido Sustenta esta excepción en el hecho que no existe obligación alguna de pagar para la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS si no que, los pagos que ella le ha realizado a la convocante a partir de Noviembre 27 de 2006, son pagos de lo no debido, ya que el señor Cristancho no cumplió con la obligación a su cargo y por lo tanto, debe reintegrarle esa suma a la demandada junto con los intereses corrientes y de mora. 3.
Incumplimiento de la obligación por parte del contratista Expresa que señor Cristancho no cumplió con la obligación consistente en que la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS no tuviera que entregar al Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público ni a Planeación Distrital a título de cesión, los lotes de su propiedad, que están siendo requeridos para la formalización del Barrio el Minuto de Dios.
Manifiesta que la Secretaría de Planeación Distrital no ha expedido un acto administrativo definitivo y ejecutoriado, en virtud del cual se apruebe el plano urbanístico del Barrio Minuto de Dios y así la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS no tenga que entregar los lotes en cuestión. II. PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los “presupuestos procesales”19 concurren en este proceso 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 1. Demanda en forma La demanda se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 2.
Competencia Según analizó detenidamente en la providencia proferida el 15 de diciembre de 2009, como consta en el Acta No 5, el Tribunal es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de arbitraje.
Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política20, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3 y 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y, ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales con la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto. 3.
Capacidad de parte Las partes, JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO y la CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS, son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”. 20 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 III. CONSIDERACIONES Como se vio en los antecedentes de esta providencia el señor JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO solicita que este Tribunal declare que la CORPORACION MINUTO DE DIOS (en adelante la “CORPORACIÓN”) incumplió el Contrato SP73/2004 suscrito por las partes el día 1º de abril de 2004, “en lo concerniente a la ejecución de la primera parte del referido contrato”, esto es, según se desprende de los hechos de la demanda, la referida a la obligación de pagar al contratista los honorarios vinculados con las obligaciones previstas en el literal a) de la Cláusula Primera, relativa al objeto del contrato.
En esta estipulación se previó que el señor CRISTANCHO se obligaba con la CORPORACIÓN demandada a “Asesorar al contratante para que solicite y gestione ante Planeación Distrital, Defensoría del Espacio Público o la entidad que corresponda, la no entrega de los terrenos de su propiedad, que son de uso institucional, y que están siendo requeridos en este momento para la formalización del Barrio MINUTO DE DIOS”, terrenos en los cuales “se encuentran ubicados el Colegio, Iglesia, Casa Cural, Parte lote 71- Universidad, Teatro y Oficinas Gerencia General” (folio 1 del cuaderno de pruebas No. 1).
Con esta precisión aparece claro que del presente debate se descarta la discusión relativa al objeto contractual descrito en los literales b) y c) de la Cláusula Primera vinculado con “la devolución o el reconocimiento y pago del valor de los terrenos cedidos” y, si esto no fuere posible, el reconocimiento y pago de la indemnización que corresponda.
Sostiene el demandante que este contrato se originó en virtud de los conocimientos que tenía por su propia experiencia como propietario de un predio cercano al de la CORPORACIÓN, ya que en el año 2000 sorteó con éxito una reclamación similar del Distrito, quien pretendía su entrega como zona de cesión obligatoria, la cual ya se había surtido por parte de la COOPERATIVA DE LA TROPICAL LIMITADA (COOPETROCO) sobre los mismos predios que antes constituían la Urbanización El Retiro.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 Afirma el demandante que, para la época en que se suscribió el contrato, la CORPORACION se encontraba inmersa en una acción popular promovida por el señor DIEGO ORLANDO BERNAL SÁNCHEZ y que al aceptarse por la contratante la asesoría del señor CRISTANCHO, éste procedió a orientarla “sobre el deber ser de su reclamo y oposición técnica respecto de las áreas de cesión, ante el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá”.
Y que como consecuencia de su intervención y de la labor de la demandada el mencionado despacho judicial profirió sentencia que declaró inexistente el derecho reclamado. Señala el demandante que con la respuesta obtenida del Distrito, según oficio 1- 2007-52341 del 10 de enero de 2008, la CORPORACIÓN entendió cumplida la condición consignada en la modificación al acuerdo de honorarios de fecha 26 de noviembre de 2007 y procedió motu proprio a la cancelación del segundo contado de $200.000.000, con el que cobró vida la condición pactada para el pago de los $1.212.500.000 restantes.
Por este motivo el demandante reclama el pago del saldo de su remuneración en virtud de esta asesoría. Finalmente, agrega que si se aduce que el pago efectuado por la CORPORACIÓN obedeció a una errada interpretación de la respuesta del ente oficial o que éste empezó a hacer otras exigencias, ello no puede afectar el cumplimiento de lo pactado.
La parte demandada sostiene que la contraprestación a favor del señor CRISTANCHO sólo se generaba en caso de un resultado favorable para la CORPORACIÓN, consistente en la manifestación o acto del Departamento Administrativo de Defensoría del Espacio Público, del Departamento Administrativo de Planeación Distrital o de cualquier otra autoridad administrativa distrital, en el sentido que la demandada no debe entregar a esas entidades como zonas de cesión los predios descritos en el contrato.
Igualmente, señala que el pago de los $200.000.000 antes mencionados se produjo “bajo lo entendido de la gestión y no del resultado, en asalto de la buena fe contractual”, dado que, en realidad, el demandante no ha cumplido con la obligación a su cargo porque el referido acto administrativo liberatorio no se ha producido. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 Examinados los antecedentes descritos por las partes el Tribunal encuentra que en la Cláusula Tercera del Contrato de Prestación de Servicios SP73/2004 se pactó originalmente lo siguiente en materia de honorarios: “En contraprestación al resultado favorable para EL CONTRATANTE, sobre el objeto del presente contrato en cualquiera de las actividades allí encomendadas conjunta o separadamente (la no entrega de terrenos de su propiedad en calidad de cesión y/o la devolución o el reconocimiento y pago del valor de los terrenos cedidos a valor presente y/o el reconocimiento y pago de la indemnización que corresponda y llegue a ser determinada pericialmente), EL CONTRATANTE se obliga a pagarle al CONTRATISTA una suma de dinero equivalente al 30% sobre el valor comercial de los predios fijados por las partes de común acuerdo, o en su defecto, del precio estimado por peritos de una lonja de propiedad raíz, neto de retenciones, impuestos y descuentos de ley.
“Las partes acuerdan que el precio estipulado comprende todas las actividades propias del servicio, y que por tanto EL CONTRATANTE no está obligado a pagar honorarios adicionales o extras sobre la suma acordada. EL CONTRATISTA ejecutará todos los trabajos y demás actividades propias relacionadas con el servicio contratado. Estas actividades deberán realizarse de conformidad con las condiciones y cláusulas del presente contrato.
Si una actividad no está específicamente descrita pero se entiende que la actividad está directamente relacionada con el servicio, se entenderá que la actividad es parte de los servicios contratados y no generará pagos o erogaciones distintas a las estipuladas. “No obstante, si con motivo de los servicios prestados en razón de éste contrato, EL CONTRATANTE obtuviere otros beneficios económicos cuantificados o cuantificables, le reconocerá al CONTRATISTA, un porcentaje en cuantía y condiciones iguales al inicialmente pactado, sobre el valor del beneficio adicionalmente percibido” (folio 8 del cuaderno de pruebas No. 1).
La mencionada acción popular se había iniciado desde el 5 de septiembre de 2002 (folio 84 del cuaderno de pruebas No. 2) y el auto admisorio de la demanda del, día 10 del mismo mes y año, había sido notificado a la CORPORACIÓN mediante aviso remitido el día 7 de octubre siguiente, esto es, mucho antes de la firma del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 contrato, y de ello estaban enteradas ambas partes, como lo reconocen en sus escritos y en el interrogatorio que rindieron.
Sin embargo, llama la atención del Tribunal que la particular intervención del demandante en la mencionada acción popular no haya hecho parte del objeto del contrato y que ni siquiera hubiere merecido mención alguna en su texto, ni dentro de sus cláusulas ni como parte de las consideraciones generales. Al respecto el demandante, en el curso del interrogatorio, se limitó a señalar lo siguiente: “No nos pareció conveniente desde el punto de vista del momento que se estaba viviendo en la zona, conocimos, evidentemente tocamos el tema y por ende se dejó el término o la entidad que corresponda.
(…) “Porque como quedó aquí palpable hacia el interior de la Corporación no se ha focalizado, no se han enfocado en cuál es su objetivo principal si hacer válido un derecho que tienen o si dada la naturaleza de la Corporación que tiene un fin social, entonces vuelcan sus intereses hacia la comunidad, al presentar el contrato y al analizarlo con el abogado, delegado para ese contrato, con el doctor Trespalacios y yo me imagino que con la información que le habíamos dado ellos a su vez se la transmitieron a la junta pues tal es el punto, que ellos no lo pusieron en el contrato y lo hablamos, lo hablamos pero consideramos que no era viable” (folio 300 del cuaderno de pruebas No. 1).
Por el contrario, la demandada niega que la acción popular hiciera parte del contrato de prestación de servicios. Así lo indicó expresamente el representante legal de la CORPORACIÓN durante su interrogatorio: “en el contrato no se hace mención de la Acción Popular, o sea, el objeto del contrato no era de que la Acción Popular, de que el señor Cristancho iba actuar para que la Acción Popular saliera favorable sino que iba actuar para que no se entregaran los inmuebles que estaban (sic) solicitando la autoridad competente” (folio 285 vuelto del cuaderno de pruebas No. 1).
Lo cierto es que la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2006 por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá que declaró probada la excepción de “Inexistencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 del Derecho Invocado” y que, como consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, determinó la modificación de la estipulación en materia de honorarios a favor del contratista, tal y como lo consignaron las partes en el Acta de Reunión del 14 de diciembre de 2006 al señalar que el propósito de la misma era “… acordar la suma de dinero que corresponda al contratista como honorarios por el cumplimiento del objeto del contrato No. SP73/2004 estipulado en el literal A de la Cláusula Primera, en razón a la sentencia proferida por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá el 22 de septiembre de 2006 que puso fin al proceso de acción popular instaurado por el Sr. Diego Orlando Bernal contra la Corporación, según la cual esta no está ni ha estado obligada a entregar a la ciudad de Bogotá Distrito Especial, las zonas de cesión gratuita tipo A, relacionadas en el literal A de la cláusula primera ya citada” (folio 21 del cuaderno de pruebas No. 1) (subraya el Tribunal).
Una lectura aislada del texto anterior podría llevar a la conclusión que, a lo menos en ese entonces, ambas partes entendieron que en virtud del fallo mencionado se había cumplido el objeto del contrato. Con todo, la CORPORACIÓN dejó constancia de que “con base en la Sentencia referida presentó ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital el día 17 de noviembre de 2006 y ante la Defensoría del Espacio Público el 24 de noviembre de 2006, las correspondientes solicitudes de cumplimiento de la sentencia, sin que hasta la fecha de la presente acta tales entidades hayan dado respuesta”.
Adicionalmente, tal hecho determinó la precisión del área y el valor de los predios, base para el cálculo del porcentaje de honorarios acordados21, los cuales a su vez, se fijaron en $2.150.000.000 y las partes precisaron la forma de pago de los mismos. En ese sentido, acordaron el pago del 25% de los honorarios, por la suma de $537.500.000, en cuatro contados de $100.000.000, $137.500.000, $ 200.000.000, y $100.000.000, el día 20 de diciembre de 2006, y los días 30 de enero, 23 de febrero y 30 de marzo de 2007, respectivamente.
A su vez, acordaron el pago del 75% restante, por la suma de $1.612.500.000, “en la forma que se acuerde en las reuniones siguientes, a más tardar hasta el día quince (15) de marzo del año dos mil siete (2007)” para lo cual dijeron haber estudiado, entre otras alternativas, “un contrato de cuentas en participación en un 21 El área de los predios la determinaron en 7.409 metros cuadradados y el valor por metro cuadrado lo acordaron en $290.187,61.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 proyecto de construcción” o la “entrega del lote No. 87” con un área de 3.905 metros cuadrados. Posteriormente, en reunión del 15 de mayo de 2007, las partes aclararon el Acta anterior en cuanto al plazo para pagar el 75% restante de los honorarios convenidos y al efecto acordaron que el pago de la suma de $1.612.500.000, “se hará cuando la Secretaría de Planeación Distrital se pronuncie en el sentido de que la CMD22 no tiene la obligación de hacer entrega a la ciudad de las zonas de cesión de uso público Tipo A, relacionadas en el literal a) de la cláusula primera del contrato de prestación de servicios SP73/2004, suscrito entre la CMD y el contratista JORGE CRISTANCHO, el 1 de abril de 2004” (folio 23 del cuaderno de pruebas No. 1) (subraya el Tribunal).
En estas condiciones las partes demostraron, bien que no consideraban cumplido la totalidad del objeto del contrato, en cuanto condicionaron el pago del saldo de los honorarios a un pronunciamiento oficial concreto, o bien que decidieron someter el pago del saldo de los honorarios a una condición, aspecto sobre el cual volverá el Tribunal.
Luego, en reunión del día 26 de noviembre de 2007 (folio 24 del cuaderno de pruebas No. 1), las partes acordaron que el pago del saldo mencionado se haría de la siguiente manera: “1. La cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.00) a la firma del presente documento, contra la presentación de la respectiva factura o cuenta de cobro.
“2. La cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.00), en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que la CMD reciba el oficio de respuesta a la radicación de los planos, si en este la Secretaría de Planeación no le indica en modo alguno a la CMD que deba incorporar en dicho plano como área de cesión obligatoria, las áreas de que trata el literal a) del contrato SP73/2004, previa la presentación de la correspondiente factura o cuenta de cobro. 22 Entiéndase la “Corporación Minuto de Dios”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 “3. El saldo, es decir, la suma de UN MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($1.212.500.000.00) será cancelado por la Corporación, en ocho instalamentos mensuales de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($151.562.500.00) cada uno, a partir del mes siguiente a aquel en el que haya pagado la cantidad del numeral 2 anterior” (subraya de nuevo el Tribunal).
Y mediante otrosí suscrito en reunión del 26 de enero de 2008 las partes modificaron el numeral 3º anterior, en los siguientes términos: “El saldo, es decir, la suma de UN MIL DOSCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($1.212.500.000.00) será cancelado por la Corporación, en ocho (8) instalamentos mensuales de CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($151.562.500.00) cada uno, a partir del cuarto mes siguiente a aquel en que se haya pagado la cantidad del numeral 2 anterior” (folio 25 del cuaderno de pruebas No. 1).
En estas dos últimas modificaciones las partes aceptaron la causación de la suma de $200.000.000, adicionales a los $537.500.000 inicialmente pagados, y ambas sumas fueron recibidas por el contratista, según se reconoció en las actas, así como en la demanda y su contestación. Sin embargo, frente al saldo de $1.412.500.000, de conformidad con las Actas del 26 de noviembre de 2007 y 26 de enero de 2008, estaba claro que éste sólo se causaba a partir de dos momentos claramente identificados así: (i) la suma de $200.000.000 “en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que la CMD reciba el oficio de respuesta a la radicación de los planos, si en este la Secretaría de Planeación no le indica en modo alguno a la CMD que deba incorporar en dicho plano como área de cesión obligatoria, las áreas de que trata el literal a) del contrato SP73/2004, …” (subraya fuera del texto); y (ii) el saldo, esto es, la suma de $1.212.500.000 en 8 instalamentos de $151.562.500 cada uno, a partir del cuarto mes siguiente a aquel en que se haya pagado la cantidad anterior.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, se tiene por sabido que no solamente los contratos cuyas estipulaciones se ofrecen ambiguas, confusas o ininteligibles ameritan la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 interpretación por parte del juez, sino también aquellos que aparentemente no ofrezcan ninguna dificultad en su comprensión. Así lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “… la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado ‘por claro que sea el tenor literal del contrato’”23.
Y más recientemente la Corte ha precisado: “… Interpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio (cas. agosto 2711971 y julio 511983) el alcance de su contenido (casa diciembre 1011999, exp. 5277) y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final (cas. febrero 1812003. exp. 6806).
“Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la "recíproca intención de las partes" (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo "claro" el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que " los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 1 de agosto de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato" (cas. civ. junio 2811989).
(…) “Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907)…”24.
En este sentido, el objeto del contrato y, específicamente, el objeto de las obligaciones a cargo del contratista JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO que son materia de discusión en este proceso, no parecen consonantes con las revelaciones probatorias. Ya se vio que de conformidad con el literal a) de la cláusula Primera aquél consistía en “Asesorar al contratante para que solicite y gestione ante Planeación Distrital, Defensoría del Espacio Público o la entidad que corresponda, la no entrega de los terrenos de su propiedad, que son de uso institucional, y que están siendo requeridos en este momento para la formalización del Barrio MINUTO DE DIOS”, terrenos en los cuales “se encuentran ubicados el Colegio, Iglesia, Casa Cural, Parte lote 71- Universidad, Teatro y Oficinas Gerencia General”.
Y específicamente, la segunda parte de la cláusula Segunda describe como obligaciones principales del contratista las siguientes: a) Cumplir en forma eficiente y oportuna los trabajos encomendados y aquellas obligaciones que se generen de acuerdo con la naturaleza del servicio; b) Dar instrucciones al CONTRATANTE o a quien este designe respecto de los trámites a seguir para desarrollar el objeto descrito en éste contrato; c) Intervenir personalmente en las actuaciones que cualquiera de las partes lo estime conveniente o sea necesario en atención a los conocimientos especiales y particulares de EL CONTRATISTA 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 8 de febrero de 2008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 sobre el objeto del contrato; d) Mantener en absoluta reserva la información y documentación a la cual se tenga acceso directa o indirectamente sobre EL CONTRATANTE en razón del presente contrato; e) Ejercer una correcta vigilancia técnica y administrativa del servicio con el objeto de lograr su correcta prestación, recibiendo y tramitando en forma inmediata las observaciones referidas en el literal h) de las obligaciones de EL CONTRATANTE; f) Cumplir con las demás obligaciones derivadas de la naturaleza del presente contrato; g) EL CONTRATISTA entregará y rendirá informes previo acuerdo con EL CONTRATANTE”.
Las referidas obligaciones están vinculadas a una asesoría orientada a permitir a la CORPORACIÓN elevar una serie de peticiones ante las autoridades distritales para demostrar que la contratante no está obligada a entregar unos predios como cesión tipo A, sin comprometerse con el eventual resultado favorable. Por ello, tales previsiones parecen reñir con la condición prevista para el pago del saldo de los honorarios antes referidos, en cuanto su causación está atada a un determinado pronunciamiento de la administración distrital.
Ahora bien, a lo largo del debate probatorio, y a propósito de la determinación sobre la causación del saldo de los honorarios objeto del proceso, el Tribunal trató de indagar por esas precisas labores que realizaría el demandante y encontró que el contratista no tenía esa formación profesional o técnica prevista en el contrato y que, en realidad, su compromiso consistía en suministrar una información que no conocía la CORPORACIÓN y que, en opinión del demandante, le permitiría una decisión en su favor frente a la reclamación de las autoridades distritales.
Al respecto el demandante manifestó en su interrogatorio: “yo no soy arquitecto, no soy ingeniero, no soy abogado, yo no podría tramitar ante Planeación eso y eso no es desconocido para la Corporación, tan es así que el señor, que es nuevo, ya lo sabe, ya me lo dijo, entonces no es desconocido eso, no puede pretender usted que yo haga algo con lo que no tengo la capacidad o de pronto no la capacidad sino la autorización administrativa para hacerlo”.
(folios 298 vuelto y 299 del cuaderno de pruebas No. 1). Y el testigo Álvaro Trespalacios Peña, quien era el Gerente General de la CORPORACIÓN en la época de discusión y suscripción del contrato manifestó: “el señor Cristancho llega a El Minuto diciendo, tengo la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 fórmula salvadora, que nosotros no conocíamos, ese excluye el conocimiento técnico porque la fórmula salvadora aparecía de cualquier parte sin que nosotros supiéramos” (folio 203 del cuaderno de pruebas No. 4);
“en el documento de confidencialidad… dice que el señor Cristancho tiene el conocimiento para lograr que la Corporación no entregue las zonas pretendidas por el Distrito, si nosotros no teníamos claro cuáles eran sus conocimientos no podíamos prever si eran de tipo técnico, de tipo jurídico o de qué otra naturaleza esos elementos que él tenía para poder demostrar que la Corporación no estaba en la obligación de entregar esas zonas” (folio 204 ibid).
Las obligaciones, como la entendieron las partes, que asumió el señor CRISTANCHO en desarrollo del contrato consistía entonces en el suministro de una información y una documentación relevante, consistentes. La primera estaba referida a la existencia de un plano urbanístico del año 1949 que da cuenta de las cesiones previstas por la urbanización El Retiro a favor del entonces municipio de Engativá, posteriormente anexado al Distrito Especial de Bogotá, que corresponden al sitio en donde la CORPORACIÓN desarrolló y ejecutó planes de urbanismo, del cual se desprendería, según el contratista asesor, que no habría lugar a efectuar nuevas cesiones por tales desarrollos urbanísticos posteriores sobre el mismo terreno. La documentación complementaria tenía que ver con la evidencia de unos los trámites administrativos que, con fundamento en ese mismo plano, le permitieron al contratista una decisión en su favor acerca de la inexistencia de la obligación de cumplir con las obligaciones urbanísticas de cesión obligatoria.
A ese respecto, manifestó el señor CRISTANCHO en su interrogatorio lo siguiente (folios 293 a 302 del cuaderno de pruebas No. 1): “… una vez me reuní con el doctor Bonivento en su oficina y él pretendió que yo le entregara toda la información y yo le dije, que si con mucho gusto me firmaba la cláusula de confidencialidad yo lo hacía, y él se negó hacerlo y yo entiendo que eso le causó molestia, a mi me da pena por él pero para mi este es un negocio y como tal lo estoy viendo; y para concluir pues, el tema ya en cuanto a mis obligaciones con la Corporación yo las doy (por) cumplidas en (la) medida en que yo entregué toda la información y como dice acá en el contrato la forma para hacer las cosas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 (…) “… el doctor Bossio dice que ustedes tienen un cuerpo de profesionales, abogados, y así es, y siempre lo han tenido, ellos tienen conocimientos especiales, ellos pasaron por encima de toda esa información y no la usaron, ustedes tuvieron la oportunidad de usarla y no la usaron, entonces se necesita un conocimiento especial para eso y eso son los conocimientos especiales que yo si tuve, saber cómo era que había que hacer y decir aquí está, por eso ustedes me pagaron.
(…) “… como la parte que yo estaba aportando, que le pedíamos que por favor le pidiera al doctor Holguín que cuando se iniciara la Acción de la inspección judicial le pidiera al señor Juez que me permitiera hablar y aportar unos documentos que yo poseía, toda vez que eso era posterior a todo el trámite que se había dado en el consenso de la Acción Popular y él así lo aceptó, así reza en la inspección judicial y si usted mira el tema de la Sentencia de la Acción Popular, la cual yo no sé interpretar muy bien pero entiendo que hay una parte motiva y una parte resolutiva, el señor Juez se basó mucho en ese informe técnico que entregué … pero si un señor Juez tomó eso no era porque no tuviera fundamento y si hubiera estado equivocado la otra parte hubiera tenido toda la oportunidad procesal para debatirlo, y tan importante y tan bueno fue para ustedes que posterior al fallo de la Acción Popular ustedes retiraron su propuesta de canje, o sea, si usted no viera que hubiera sido bueno usted no retira la propuesta de canje, usted sigue con la Corporación con la propuesta de canje (…) “… si usted se está dando cuenta de lo que le estoy diciendo, si conlleva algo de eso, si yo le he dicho a ustedes que ustedes tenían el plano de 1949 y lo tenían guardado en su archivo, la importancia del plano de 1949 no era tenerlo guardarlo o tenerlo en mi poder, era hacer uso de él de la forma adecuada.
(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 (“… cuáles fueron las labores que ejecutó en desarrollo del contrato, es decir, una vez firmado el contrato en adelante?) “… Tomamos todos los planos y todo lo que tenía que ver con la Corporación, algunos pocos documentos que ellos me entregaron y yo busque todos los otros porque a pesar de que ellos los tenían nunca hubo la agilidad como para entregarlos, en el archivo de Planeación Distrital uno deja firmado ahí, ahí se puede verificar cuántas veces visité el archivo de Planeación o la Defensoría del Espacio Público para requerir documentos que los tenía la Corporación en sus archivos porque nunca hubo alguien que pudiera entregarlos; y con mis abogados, los estudiamos, los analizamos y veíamos cuál era la contundencia de esos documentos y con fundamento en esos análisis, yo me reunía con el abogado de la Corporación, con el doctor Trespalacios, con los diferentes abogados que hubieron en la parte jurídica, que fue el doctor Lara, luego la doctora Peñaranda y por último el doctor Bustamante, con quien nos tratamos, entonces siempre hubo como ese soporte, al ver que no había agilidad buscaba esa asesoría por otra parte y siempre Socorro u otra persona me dejó, no pero eso no te obliga pero mi interés era agilizarlo, yo sabía que no estaba en mi compromiso pero mi interés era agilizarlo y así lo hice.
(…) “… les entregué todo un informe, les entregué una documentación del proceso como se había hecho haber conseguido un acto administrativo favorable a mi, que ya conocía como se había hecho y que lo replicamos en uno de los terrenos de la urbanización ante una Curaduría. “Perdón, también entregamos lo del informe éste técnico de las zonas de cesión que evidentemente fue redactado por abogados expertos en manejo urbanismo y administrativo, el informe que se entregó el día de la Acción Popular, que fue contratado por una de mis empresas”.
Ese verdadero objeto contractual, confesado por el demandante, aparece respaldado con la prueba testimonial, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 - El testigo Mauricio Holguín Cuellar, abogado urbanista de la CORPORACIÓN, lo describió así: “El señor Cristancho se obligó a entregar a la Corporación una información relacionada con la preexistencia de la urbanización El Retiro, inicialmente aprobada por el municipio de Engativá y posteriormente como parte de… Bogotá” (folio 213 del cuaderno de pruebas No. 4). - La testigo Blanca Cecilia Moreno de Velasco dice que la obligación del señor CRISTANCHO consistía en “una asesoría para lograr que la Corporación no tuviera que entregar los terrenos a Planeación” (folio 283 vuelto del cuaderno de pruebas No. 1). - El testigo Mauricio Bustamante Gil señala que el objeto del contrato era “evitar que la Corporación se viera obligada a entregar zonas de cesión al Distrito” (folio 311 del cuaderno de pruebas No. 1). - El testigo Álvaro Trespalacios Peña se refiere así al contenido de la obligación del contratista (folio 199 del cuaderno de pruebas No. 4): “asesorar a la Corporación en procura de no hacer entrega de unas zonas de cesión que estaba demandando la Secretaria de Planeación Distrital”;
“lograr que no se hiciera entrega física de unas zonas pretendidas como zonas de cesión por parte de Planeación y que se le exigían a la Organización Minuto de Dios”. Llama la atención que para este testigo, quien fuera el Gerente General de la CORPORACIÓN para la época de la firma del contrato, el contenido de las labores que adelantaría el señor CRISTACHO solo se conocieron después de ese momento, lo cual revela que era mucho más específico que las descripciones que se plasmaron en el documento contractual.
Al efecto expresó que solo conoció la fórmula concreta ofrecida por el demandante al momento de la inspección judicial practicada dentro de acción popular (folios 208 vuelto y 209 del cuaderno de pruebas No. 4). Esa particular obligación que entendió asumir el señor CRISTANCHO y que está respaldada con el interrogatorio del demandante y con la prueba testimonial referidos, parece más cercana a la aclaración que aparece, entre paréntesis, en punto de la remuneración al contratista a que se refiere la Cláusula Tercera del contrato, al señalar: “En contraprestación al resultado favorable para EL CONTRATANTE, sobre el objeto del presente contrato en cualquiera de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 actividades allí encomendadas conjunta o separadamente (la no entrega de terrenos de su propiedad en calidad de cesión y/o la devolución o el reconocimiento y pago del valor de los terrenos cedidos a valor presente y/o el reconocimiento y pago de la indemnización que corresponda y llegue a ser determinada pericialmente), EL CONTRATANTE se obliga a pagarle al CONTRATISTA una suma de dinero equivalente al 30% sobre el valor comercial de los predios fijados por las partes de común acuerdo, o en su defecto, del precio estimado por peritos de una lonja de propiedad raíz, neto de retenciones, impuestos y descuentos de ley” (subraya el Tribunal).
De esta estipulación contractual bien puede respaldarse la tesis que viene de analizarse, según la cual “el objeto del presente contrato” en cuanto es materia de esta litis, es ”la no entrega de terrenos de su propiedad en calidad de cesión” y, entonces, la obligación del demandante no era, a lo menos del todo, de medios, sino que tenía un componente importante vinculado al resultado.
De esta forma, la previsión que en definitiva pactaron las partes en torno al pago del saldo del precio, que es el objeto de este debate, coincide más con el verdadero objeto del contrato que ha deducido el Tribunal, porque más que una asesoría, típica obligación de medios, el compromiso del señor CRISTANCHO era suministrar una información y una documentación que, como el “arma secreta”, que motivó la suscripción de un acuerdo de confidencialidad, garantizaba el resultado ante las autoridades distritales.
Por eso el demandante califica su intervención como un “negocio de oportunidad”. Así planteadas las cosas debe quedar claro que el objeto del pronunciamiento arbitral será determinar si se causó o no a favor del demandante el saldo de los honorarios pactados, y que no es objeto de este debate ni la causación de la remuneración por gestionar la devolución o el reconocimiento y pago del valor de los terrenos cedidos o el de la indemnización compensatoria, ni tampoco la definición sobre si la CORPORACIÓN está o no obligada a hacer entrega de unos terrenos en favor del Distrito, a título de cesión obligatoria tipo A, como consecuencia de los desarrollos urbanísticos que efectuó. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 Si bien en nuestro sistema jurídico la clásica distinción de la legislación francesa entre “obligaciones de medio” y “obligaciones de resultado” no resulta tan importante porque nuestra regulación civil parte de la presunción de culpa en cabeza del deudor, a términos del artículo 1604 del Código Civil, en algunas ocasiones sí resulta útil para fijar el alcance de la responsabilidad y, para alguna parte de la doctrina y la jurisprudencia, la utilidad radica en que la mencionada presunción se predica únicamente de las obligaciones de resultado.
En el asunto sub judice en realidad el contratista adquirió una obligación de resultado, o por lo menos la más importante de las prestaciones tenía ese enfoque, al punto que aceptó que el pago del saldo del precio por $1.412.500.000 estuviera sometido a una particular condición: “que la CMD reciba el oficio de respuesta a la radicación de los planos, si en este la Secretaría de Planeación no le indica en modo alguno a la CMD que deba incorporar en dicho plano como área de cesión obligatoria, las áreas de que trata el literal a) del contrato SP73/2004, previa la presentación de la correspondiente factura o cuenta de cobro” (De nuevo subraya el Tribunal).
Inclusive, al amparo de la estipulación original, el pago de la remuneración en un porcentaje de los predios fue siempre revelador de que al contratista siempre se le exigió un resultado concreto: la no entrega de los terrenos. Ahora bien, si la anterior interpretación no fuera correcta y si las obligaciones que asumió el contratista en realidad versaban únicamente sobre una asesoría para permitir a la CORPORACIÓN la implementación de todos los medios, soportes y elementos de respaldo arquitectónico, urbanístico y jurídico vinculados al propósito de la demandada para obtener “la no entrega de terrenos de su propiedad en calidad de cesión”, y si se tratara, de contera, de una obligación de medios, en donde el demandante no garantizaba un resultado, debe concluirse de todas maneras que éste aceptó que su remuneración si estuviera atada a él. Así las cosas, entrará el Tribunal a analizar si debe considerarse o no causado el saldo de los honorarios vinculados al resultado favorable previsto.
Al efecto conviene recordar que las partes estipularon una condición negativa, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código Civil consiste en que una cosa no acontezca; en este caso “que la CMD reciba el oficio de respuesta a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 radicación de los planos, si en este la Secretaría de Planeación no le indica en modo alguno a la CMD que deba incorporar en dicho plano como área de cesión obligatoria, las áreas de que trata el literal a) del contrato SP73/2004…”.
Sin embargo, no resulta fácil entender a cuál radicación de planos se referían las partes, de cuya respuesta y aprobación aspiraban a tener por sentado que no habría lugar jamás a efectuar las cesiones pretendidas por el Distrito, si se tienen en cuenta las menciones que en ese sentido constan en el Acta de Reunión del 26 de noviembre de 2007.
En efecto, allí se indicó que el objeto de la misma era “hacer entrega por parte de EL CONTRATISTA, en medio magnético, del nuevo plano urbanístico que la CMD presentará a la Secretaría de Planeación Distrital, elaborado con base en los acuerdos a que se ha llegado entre el ente distrital y la Corporación y teniendo como fundamento principal la comunicación que esa Secretaría hizo llegar a la CMD con número de radicación 2-2007-21464 y fecha 17 de julio de 2007” (folio 24 del cuaderno de pruebas No. 1).
Y en tal acta también se indicó que “… el CONTRATISTA en cumplimiento de la asesoría contratada, hace entrega a la CMD del borrador de la presentación de la propuesta del nuevo plano urbanístico que en su concepto se debe radicar ante Planeación, junto con el plano, documentos que surgen del Contrato SP73/2004”; no obstante que, a renglón seguido se consignó que “EL CONTRATISTA deja constancia expresa, que la elaboración de dichos planos no hace parte de sus obligaciones contractuales, pero que a solicitud de la CMD ha procedido a su elaboración, con el ánimo de facilitar su presentación ante el ente distrital, sin costo alguno adicional para la CMD”.
Pues bien, ese oficio con número de radicación 2-2007-21464 de fecha 17 de julio de 2007, lejos de entrever la posibilidad de que la CORPORACIÓN no debía incorporar en dichos planos como área de cesión obligatoria, aquellas de que trata el literal a) del contrato SP73/2004, señalaba todo lo contrario. En efecto, en dicho oficio, recogiendo pronunciamientos anteriores, la Secretaría Distrital de Planeación señala, entre otras cosas, las siguientes (folios 76 a 87 del cuaderno de pruebas No. 1): - “’… que al momento de la protocolización del plano correspondiente a la urbanización El Retiro mediante Escritura Pública No. 2589 del 25 de octubre de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 1949, los responsables de dicho proceso son personas diferentes a la Corporación Minuto de Dios, por cuanto dicho plano no contempla las modificaciones urbanísticas que posteriormente dieron origen a a (sic) la urbanización Minuto de Dios en una porción del territorio menor a la de la urbanización ‘El Retiro’ (cita del memorando No. 3-2006-09011 del 21 de diciembre de 2006). - “’Los numerales citados corresponden a considerandos del Juzgado y, por lo mismo, no implican orden u obligación alguna. - “’Mediante la Escritura Pública No. 2589 del 25 de octubre de 1949, no se realizó ningún tipo de cesión o transferencia de áreas públicas al Municipio de Engativá, como se afirma en los considerandos del Juzgado… Si bien es cierto, en el plano levantado por la COOPERATIVA DE LA TROPICAL LIMITADA (COOPETROCO) y protocolizado con la Escritura… se señalan las zonas de cesión… de ello no se desprende que la citada Cooperativa haya cediendo (sic) las áreas mencionadas…”. - “‘Si bien es cierto la Urbanización El Retiro realizó cesiones al Distrito, tales como los parques sur y norte y cesiones vehiculares como la carrera 73 A, la transversal 75 A, diagonal 85, diagonal 84 C y otras que se enmarcan en el plano E 6/4, también es cierto que existen demarcados los lotes que componen dicha urbanización, los cuales se encuentran debidamente alinderados y marcados…”.
“De acuerdo a lo anterior, el Departamento en varias ocasiones estableció que para el predio en particular ubicado en la carrera 73 A No 77 A 70, no habría obligación de adelantar un nuevo proceso de urbanización. Entendiéndose que lo anterior es posible siempre y cuando se hayan respetado en su totalidad las condiciones urbanísticas y arquitectónicas establecidas en la aprobación original de la Urbanización El Retiro, esto es, respetando los linderos originales de los predios, sus condiciones de acceso y en fin todo lo relacionado con la aprobación. Por tanto, para realizar desarrollos urbanísticos que cumplan con lo anterior, es necesario que estos se ciñan estrictamente a lo demarcado en el plano E 6/4 con el que fue aprobada originalmente la Urbanización El Retiro.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 “La anterior condición en ningún momento se cumplió en los desarrollos urbanísticos realizados con ocasión del desarrollo de los diferentes sectores de la urbanización Minuto de Dios, teniendo en cuenta que estos se llevaron a cabo introduciendo nuevas propuestas urbanísticas que contenían nuevas vías vehiculares y peatonales, una nueva de los predios de propiedad privada y nuevas zonas verdes y de equipamiento comunal (centro de salud, escuelas ctc.
(sic), todo esto de acuerdo a las exigencias de normas urbanísticas vigentes en su momento, dando como resultado que ahora ya no se trata de una sola urbanización, sino de varias urbanizaciones aprobadas en diferentes épocas y bajo diferentes normatividades, las cuales a pesar de ubicarse en los mismos terrenos que ocupaba la urbanización El Retiro, no se ciñeron a lo establecido en la aprobación original de la Urbanización, generando esto que en realidad se trata de nuevos desarrollos urbanísticos que cumplen con otras normas urbanísticas y arquitectónicas que se encontraban vigentes al momento de su aprobación. “En consecuencia le comunicamos que fue decisión de los Urbanizadores en su momento realizar nuevos desarrollos urbanísticos que no se ceñían a la aprobación original de la Urbanización El Retiro, introduciendo nuevas zonas de cesión al Distrito, las cuales superan en área las originalmente propuestas, adecuando dichos proyectos a la situación real de cada sector.
Dichas zonas fueron definidas en terreno por los urbanizadores y señaladas en los diferentes planos urbanísticos que acompañaban la aprobación de cada sector, lo cual implica un compromiso de los urbanizadores con la ciudad y con los mismos habitantes de cada sector’” (cita del oficio No. 3-2006-0065 del 6 de febrero de 2006). Ahora bien, la respuesta de la Secretaría Distrital de Planeación, contenida en el Oficio 1-2007-52341 de fecha 10 de enero de 2008 (folio 27 del cuaderno de pruebas No. 1) no refleja que con ella se haya dado el cumplimiento de la condición contemplada en el Acta del 26 de noviembre de 2007, relativa a que aquella “… no le indica en modo alguno a la CMD que deba incorporar en dicho plano como área de cesión obligatoria, las áreas de que trata el literal a) del contrato SP73/2004”, como lo sostiene el demandante en el hecho 19 de la demanda.
En efecto, en ese oficio señaló la mencionada entidad distrital: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 “Por la presente acusamos recibo de la propuesta preliminar de esa Corporación plasmada en cuatro planos, la cual, si bien no reúne los requisitos cartográficos ni técnico–normativos, así como de procedimiento, requeridos para la aprobación de un plano definitivo serán objeto de un estudio técnico con el ánimo de contribuir a la consolidación urbanística de ese sector tradicional de la ciudad, como es la Urbanización Minuto de Dios, mediante una solución equitativa en la que no resulten lesionados los derechos de la comunidad y ciudadanía en general, en el marco de las disposiciones urbanísticas y de nuestro ordenamiento legal.
“Al respecto le comunicamos que hemos enviado la documentación cartográfica enunciada a la Dirección del Taller del espacio Público, para que esa oficina que es la encargada de realizar los trámites de sustitución de zonas de espacio público en la ciudad, se pronuncie al respecto. “Al mismo tiempo le comunicamos que en nuestro oficio anterior No. 2-2007- 21464 del 17 de julio de 2007 se señaló la posición oficial de la Secretaría Distrital de Planeación respecto a las zonas de cesión de la Urbanización Minuto de Dios” (Subraya el Tribunal).
Como se advierte fácilmente, la entidad distrital tras indicar preliminarmente que la propuesta no reúne los requisitos requeridos, lejos de aceptar la alegación referida a la inexistencia de obligación de la CORPORACIÓN de completar la entrega de zonas de cesión, solo le advierte que hará un estudio técnico e insiste en que la solución del tema implica transitar por el trámite de la sustitución de zonas de espacio público y se ratifica en su posición precedentemente citada por el Tribunal en este laudo.
Ahora bien, como respuesta a lo que parece haber sido un nuevo intento de la CORPORACIÓN para quedar relevada de la pretendida entrega de las zonas de cesión, acudiendo a la figura del “plano definitivo”, pero descartando la posibilidad de efectuar una sustitución de zonas, en oficio No. 2-2008-16438 del 27 de mayo de 2008 (folios 95 y 96 del cuaderno de pruebas No. 1), la Secretaría de Planeación señala que “mantiene su validez lo señalado en nuestro oficio anterior 2-2007-21464 del 17 de julio de 2007” ya mencionado por el Tribunal, en el cual solo acepta dos alternativas: “Proceder a completar la entrega de las zonas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 cesión al Distrito Capital, con base en los planos urbanísticos aprobados para los diferentes sectores de la urbanización Minuto de Dios” con todas las precisiones relativas a los aspectos técnicos de amojonamiento y cálculo de áreas o, “Acogerse a los procedimientos de sustitución de espacio público de las áreas en las que no se haya formalizado su entrega”.
Y, en relación con la primera alternativa, pone de presente que “por definición, el plano definitivo es solamente aplicable para la entrega de zonas de cesión de las urbanizaciones que hayan llevado a cabo las obras de urbanismo de acuerdo a lo aprobado en la licencia de urbanismo y al plano del proyecto general aprobado que hace parte de la misma, no siendo posible la utilización de esta figura para modificar lo aprobado ni para cambiar la delimitación de las zonas de cesión”.
Y en Oficio No. 2-2008-32529 del 3 de octubre de 2008, tras manifestar que toma nota del retiro de la propuesta de “nuevo plano urbanístico” radicada por la CORPORACIÓN, la Secretaría de Planeación se remite a su posición oficial contenida en los oficios precedentes y reitera que las alternativas allí planteadas se encuentran vigentes.
De manera que todo apunta a la conclusión de que la condición establecida para el pago de la remuneración, según la cual en la respuesta de la Secretaría Distrital de Planeación no le indicara “en modo alguno a la CMD que deba incorporar en dicho plano como área de cesión obligatoria, las áreas de que trata el literal a) del contrato SP73/2004”, no se ha cumplido.
Esa posición del Distrito coincide con la de la perito que rindió dictamen en este proceso quien concluye que de conformidad con los planos aprobados por la Secretaría de Planeación Distrital para los sectores oriental y occidental del barrio El Minuto de Dios, planos E 15/4-5 y 15/4-4, a la CORPORACIÓN demandada sí debe hacer entrega a título de cesión de los terrenos a favor de la Defensoría del Espacio Público, para lo cual señala, como fuente de su conclusión: “El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público “DADEP”, ha certificado que existen entregas parciales de zonas de cesión apoyadas en la información consignada en el citado plano. Sin embargo esta entidad dentro de sus facultades tiene la posibilidad de iniciar un proceso de aprensión de las zonas en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 cualquier momento, y el único material para realizar esta labor es el plano urbanístico.
“Por lo tanto se ratifica que el plano identificado con el número E 15/4-5 aprobado por la Secretaría Distrital de Planeación, es el único instrumento cartográfico vigente, con el cual se cuenta para que la Corporación Minuto de Dios, en calidad de actual propietaria de estos terrenos, realice la entrega formal de las cesiones correspondientes que se definen en el citado plano, al Distrito, a través del ente encargado, el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.
“Cabe anotar, como recomendación, que para realizar la entrega al Distrito, es preciso realizar un levantamiento topográfico en el terreno, con el fin de actualizar el material grafico y realizar la entrega de las cesiones, cumpliendo así con los compromisos que se adquirieron en el proceso urbanístico que adoptó el citado plano. “El objeto principal de actualizar el plano, para realizar la entrega de las cesiones obedece a que el barrio cuenta con espacios y edificaciones construidas en las áreas señaladas como cesión, por lo tanto estos espacios y/o edificaciones pueden ser restituidos o canjeados en otras área del desarrollo, cumpliendo con las normas vigentes y los instrumentos de planificación establecidos en las normas del Plan de Ordenamiento Territorial POT de la ciudad, que en consecuencia generarían unos nuevos compromisos, que permitirían y facilitarían la entrega al Distrito, de las cesiones públicas que aún siguen en propiedad y uso de la Corporación Minuto de Dios” (folios 57 y 58 del cuaderno de pruebas No. 2).
Pasando a otro ángulo de la cuestión, debe el Tribunal referirse al resultado de la acción popular que se invoca como generador de la exigibilidad de la prestación pendiente a favor del demandante. Al efecto, ya se había dicho que la intervención específica del contratista en esta actuación no estaba prevista, debiendo estarlo, si se tiene en cuenta que la demandada tenía conocimiento de ella bastante tiempo antes de la suscripción del contrato y que fue precisamente el fallo allí proferido el que llevó a las partes a concretar o a modificar las condiciones para el pago de la remuneración del contratista, lo cual, a su vez, desencadenó en esta controversia.
De manera que, dentro de las estipulaciones originales, esa acción no le generaba TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 obligaciones al demandante, así como el resultado favorable en ese trámite no causaba en su favor remuneración alguna.
Sin embargo, al parecer el demandante intervino aportando una serie de documentos e información que sirvió al juez a resolver la demanda de manera desfavorable al actor. Sin embargo, llama la atención del Tribunal que, tal y como consta en el acta de inspección judicial llevada a cabo dentro de tal acción popular – como lo reconoció el demandante en su interrogatorio – el señor CRISTANCHO dice actuar en nombre de la sociedad CONSTRUMAT CENTER LTDA y no en nombre propio (folio 50 del cuaderno de pruebas No. 3) al punto que bien podría ponerse en duda si tal actuación se dio dentro del ámbito del contrato objeto de este proceso o a propósito de otra convención que involucra a un contratista jurídicamente distinto del actor.
Las partes no parecen haberlo entendido así. En esa oportunidad el señor CRISTANCHO declaró ante el señor Juez que tenía a su cargo el conocimiento de la referida acción popular efectuando las explicaciones del caso y el apoderado de la CORPORACIÓN hizo entrega de “el informe rendido por la sociedad CONSTRUMAT CENTER LTDA y los documentos que lo soportan en 95 folios” (folios 50 y 51 del cuaderno de pruebas No. 3).
Lo cierto es que, como también se indicó antes, esa decisión del Juez 26 Civil del Circuito llevó a las partes a modificar los términos y oportunidades de la remuneración del contratista, quizás entendiendo que, llevando esa decisión al conocimiento de las autoridades distritales, sobraba cualquier otra actuación. A ese respecto el otrora Gerente General de la CORPORACIÓN declaró como testigo ante el Tribunal: “el señor Cristancho no era el representante de El Minuto si no que asesoraba al representante de El Minuto, en este caso el doctor Mauricio Holguín y a la administración para que con los documentos, con los conocimientos que él tuviera sobre el proceso, aportáramos nosotros, los escritos, documentos, recursos o hiciéramos las acciones que hubiera que hacer frente al Distritito para evitar que las zonas de cesión fueran entregadas a Planeación, creo que este tema se confunde un poco cuando aparece la acción popular … pero creo que el objeto se desvirtúa en la medida en que aparece la acción popular, la asesoría no necesariamente, para mí, debía ser en función de lo administrativo, aparece también la acción popular, digamos que se nos apareció a nosotros la oportunidad de en una instancia judicial avanzar en el reconocimiento de un derecho a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Corporación, que si nos hubiéramos ido por la simple vía administrativa con Planeación, posiblemente todavía se estaría peleando el reconocimiento de ese derecho, pero con un fallo de acción popular ejecutoriado la Corporación tiene toda la certeza de haber obrado como debía haber obrado frente a la cesión de esas zonas que pretendía el Distrito” (folio 200 vuelto del cuaderno de pruebas No. 4).
En la referida sentencia el Juez 26 Civil del Circuito de Bogotá efectuó las siguientes consideraciones (folios 8 a 20 del cuaderno de pruebas No. 1): “a (sic) quedado claro que la URBANIZACION EL RETIRO, hizo las correspondientes zonas de cesión obligatorias de conformidad con la normatividad de la época – 1949-, las cuales aparecen en el plano protocolizado con la Escritura Pública No. 2589 del 25 de octubre de 1949 y que se reflejan en plano E6/4 del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACION DISTRITAL, correspondiendo dichas cesiones al mismo sitio donde ‘la CORPORACION EL MINUTO DE DIOS’ desarrolló y ejecutó planes de urbanismo.
“Se desprende que con las cesiones realizadas por la COOPERATIVA DE LA TROPICAL LTDA. (COOPETROCO) al municipio de ENGATIVA … en el año 1949, se dio cumplimiento al proceso de urbanización del predio el Retiro … “… se comprende que los fundos sobre los cuales se desarrollo y aprobó en el año de 1949 la ‘URBANIZACION EL RETIRO’ ya habían hecho las contraprestaciones obligatorias gratuitas; y como los procesos urbanísticos desarrollados por la ‘CORPORACION EL MINUTO DE DIOS’ fueron en posterior tiempo y sobre el mismo terreno, no había ni hay lugar para que en posteriores ejecuciones urbanísticas, el Distrito exija nuevas cesiones a su favor.
(…) “… se entiende que ya realizó el proceso de cesión de zonas obligatorias, el que se ejecuta por una sola vez, y que mal puede venir la administración distrital o los particulares en uso de las acciones que les concede la Constitución y la ley a pretender incoar zonas diferentes a las entregadas en el proceso de urbanización. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 Otra cosa, y bien distinta, es que particulares o personas jurídicas privadas o públicas, se tomen zonas de cesión sobre las cuales se ha producido o no el proceso de entrega, situación frente a la cual se hacen procedentes las acciones populares de protección del espacio público … (…) “El debate probatorio del proceso, no ha demostrado que los terrenos que cedió la Coopetroco al municipio de Engativá están en poder de la demandada”.
Para el Tribunal, en el ámbito del contrato original, ese resultado aparentemente favorable no originaba la remuneración pactada a favor del contratista en la medida en que, de una parte, tal actuación no estaba consignada como parte del objeto del contrato y, de otra, no estaba claro cuándo se causaban ellos. Quizás por eso las partes se impusieron la necesidad de ajustar su acuerdo.
Sin embargo la estipulación definitiva, que es en últimas la que importa examinar, solo generó el reconocimiento de las sumas de $537.500.000 a partir del 14 de diciembre de 2006 y de $200.000.000 a partir del 26 de noviembre de 2007, pero el saldo de la remuneración pactada quedó atado a una condición negativa. En este caso, ella consiste en que la Secretaría Distrital de Planeación no le indique “en modo alguno a la CMD que deba incorporar en dicho plano como área de cesión obligatoria, las áreas de que trata el literal a) del contrato SP73/2004”.
Sin embargo, como se vio, tal condición no se ha cumplido en la medida que, para el ente distrital, en virtud a que la CORPORACIÓN efectuó nuevos desarrollos urbanísticos que no se ceñían a la aprobación oficial de la urbanización El Retiro, en los cuales introdujo nuevas propuestas urbanísticas que contenían nuevas vías vehiculares y peatonales, una nueva distribución de los predios de propiedad privada y nuevas zonas verdes y de equipamiento comunal, ya no se trata de una solo urbanización sino de varias aprobadas en diferentes épocas y bajo diferentes normatividades y, en consecuencia, para la Secretaría Distrital de Planeación, sí será necesario efectuar nuevas cesiones.
Ahora, si bien en el citado hecho 19 de la demanda el entendimiento sobre el cumplimiento de la condición consignada en el Acta del 26 de noviembre de 2007 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 se lo atribuye el señor CRISTANCHO a la demandada, ello no implica que tal yerro pueda ser fuente de obligaciones y que precipite la causación del saldo de los honorarios aquí discutido.
En ese sentido el pago efectuado por la CORPORACIÓN por la suma de $200.000.000 contemplada en el ordinal 2º del acuerdo del 26 de noviembre de 2007, mediante cheques de $130.287.320 y de $107.823.989, a pesar de que para ese entonces no había llegado a ser cierto que no sucedería el acontecimiento contemplado como condición negativa (artículo 1539 del Código Civil), considera el Tribunal que, como lo sostiene la demandada, se trataría de un pago de lo no debido en los términos de los artículos 2313 y siguientes ibídem.
En el estado actual de las cosas la posición de las autoridades distritales implica que la CORPORACIÓN debe acudir a alguna de las siguientes alternativas: (i) proceder a completar la entrega de zonas de cesión al Distrito con base en los planos urbanísticos aprobados para los diferentes sectores de la urbanización El Minuto de Dios; (ii) acogerse a los procedimientos de sustitución de espacio público de conformidad con el Decreto 348 de 2005 y 610 de 2007; o (iii) presentar un nuevo plano urbanístico que exprese sus aspiraciones en materia de delimitación del espacio público y del privado sin detrimento de sus obligaciones y sin perjuicio de los terceros involucrados, como lo son las comunidades residentes, lo cual implica la entrega de las nuevas zonas de cesión o la tramitación del canje de zonas de cesión. Si las anteriores conclusiones de las autoridades distritales y las del perito no fueron correctas, las partes, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y en sus correspondientes esferas, tendrían que continuar con la asesoría y con las gestiones que les corresponden, en orden a obtener el reconocimiento en sentido contrario, pero mientras tanto no se habrá de causar el saldo de los honorarios contemplados a favor del demandante.
Podría pensarse que, como lo sostuvo la apoderada del demandante en sus alegatos finales, el señor CRISTANCHO no puede verse perjudicado por la propia desidia de la CORPORACIÓN, quien es la única que puede hacer valer sus derechos. Sin embargo hay evidencia que la demandada ya efectuó los planteamientos que se derivan del fallo de la acción popular y no encuentra el Tribunal prueba alguna que la CORPORACIÓN haya dejado de hacer algo que el demandante le haya sugerido o propuesto para la realización de ese propósito que los vincula en un mismo interés. Con todo, como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 lo concluyó el Tribunal, o bien la obligación esencial del demandante era de resultado y como éste no se dio en la respuesta de la administración distrital a la petición de suspender toda reclamación en virtud de la sentencia proferida dentro de la acción popular, tampoco se ha cumplido la condición prevista para su remuneración; o bien, siendo su obligacional general de medio, la condición acordada para su retribución no se ha cumplido.
A términos del artículo 1539 del Código Civil se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la condición negativa cuando ha llegado a saberse que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella. Bien puede decirse que la condición negativa falla cuando ha llegado a ser cierto que el hecho o abstención no podrán darse o no podrán mantenerse, esto es, “que se realizará el hecho a cuya inobservancia se sujetó la obligación. Por ejemplo, si se condiciona una obligación a que no se presente en la ciudad una determinada compañía de teatro y se sabe que ésta ya celebró un contrato para su presentación”25.
No puede señalar el Tribunal que en el asunto sub judice la condición negativa pactada por las partes pueda considerarse fallida, de un lado, porque, como se anticipó, el alcance de este litigio no llega hasta determinar si la CORPORACIÓN está o no en la obligación de hacer entrega de zonas de cesión obligatorias tipo A y, de otro, porque se trata del hecho de un tercero y están de por medio varias definiciones técnicas alrededor del tema que implican que la respuesta de las autoridades distritales puede darse en uno u otro sentido.
Lo cierto es que bajo cualquiera de las dos hipótesis planteadas, bien que se considere que la obligación esencial del demandante era de resultado y como éste no se dio tampoco se cumplió la condición pactada para el pago de su remuneración; o bien que se considere que, siendo su obligacional general de medio, la condición para el pago de su remuneración no se ha cumplido; resulta claro que la obligación reclamada aún no se ha causado y en tal virtud no es exigible. 25 CUBIDES CAMACHO, Jorge.
Obligaciones. Quinta edición complementada y actualizada con la colaboración de Juanita Cubides Delgado. Pontificia Universidad Javeriana. Ciencias Jurídicas. Colección Profesores. Bogotá. 2005. Págs. 118 y 119. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 Todo lo anterior conduce a la prosperidad de la excepción de mérito denominada “Improcedencia e Impertinencia del Pago Exigido por la Convocante”, suficiente para que el Tribunal deniegue las pretensiones de la demanda.
Con todo pone de presente que la denominada “Pago de lo no debido”, en el presente asunto no constituye en realidad una excepción porque no está orientada a enervar las pretensiones sino a restarle fundamento a la imputación plasmada en la causae petendi, consistente en que los pagos efectuados después del 27 de noviembre de 2007 se originaron en un error de la CORPORACIÓN demandada.
Y en cuanto respecta a la excepción denominada “Incumplimiento de la Obligación por parte del Contratista” no resulta procedente porque no está demostrado el alcance total de las obligaciones de éste y, por el contrario, las que se acreditaron, particularmente el suministro del plano del año 1949 y los antecedentes que habrían conducido a un buen resultado en un asunto similar, que determinaba la orientación de la estrategia frente a la Secretaría de Planeación, se reconocieron como atendidas.
Los demás asuntos planteados en el aparte III de la contestación a la demanda son argumentos que hacen parte de la defensa y no son constitutivo de excepciones perentorias. IV. COSTAS Conforme a lo dispuesto por los artículos 392 y 393 de C.P.C., en concordancia con el artículo 154 del decreto 1818/98 (texto del artículo 33 del decreto 2279/89), considerando que no prosperarán las pretensiones de la demanda, se condenará a JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO, en su condición de parte demandante, a rembolsar el 100% de las costas y expensas procesales, a favor de la parte convocada, CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS.
En consecuencia, el demandante deberá pagar a la demandada las agencias en derecho, que el Tribunal fija en la suma de $18.460.938, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, y reembolsarle las sumas de los gastos y honorarios del Tribunal asumidos por ésta, que ascendieron a la suma de $45.136.993 incluido el impuesto al valor agregado –IVA –, así como los honorarios de la perito que fueron fijados en la suma de $5.000.000.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 En conclusión, la parte demandante deberá pagar a la demandada por concepto de costas la suma neta de $68.597.931. Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados por el Presidente a las partes en igual proporción. V. PARTE RESOLUTIVA En merito de lo expuesto, este Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar probada la excepción de mérito denominada “Improcedencia e Impertinencia del Pago Exigido por la Convocante”.
SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO. Condenar a JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO a pagar a CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS la suma de sesenta y ocho millones quinientos noventa y siete mil novecientos treinta y un pesos ($68.597.931) moneda corriente, a título de costas.
CUARTO. Disponer que en firme este Laudo se protocolice el expediente por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo a rubro de protocolización, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir los costos que faltaren, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente.
En caso contrario, el excedente se les devolverá en igual proporción.
QUINTO. Ordenar que se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE JORGE ULISES CRISTANCHO GORDILLO CONTRA CORPORACIÓN EL MINUTO DE DIOS Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA Presidente ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ ROBERTO AGUILAR DÍAZ Árbitro Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria