LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE..,.,, CAPITAL MOVIL S.A. EN LIQUIDACION contra, COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. • Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). • Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Luis Salomón Helo Kattah, Presidente, Jorge Pinzón Sánchez y Juan Carlos Varón Palomino, Árbitros, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre CAPITAL MÓVIL S.A. EN LIQUIDACIÓN, parte convocan~e (en lo sucesivo, la convocante o CAPITAL MÓVIL) y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., parte convocada (en lo sucesivo, la convocada o COLOMBIA MÓVIL).
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal., CAPITULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL - SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. l. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR. 1 341 • • 1. El 17 de octubre de 2003 1, las partes celebraron un Contrato de Agencia Comercial, que obra a folios 2 a 28 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 2. En la cláusula 13.2 de dicho contrato, que obra a folio 25 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, las partes acordaron un pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente: 3. 4. «13.2.
Cláusula compromisoria.- Toda diferencia que surja entre Colombia Móvil y el Agente en la interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros se designarán por las partes de común acuerdo y a falta de éste, según dispongan las normas vigentes.» Posteriormente, el 2 de noviembre de 2006, las partes celebraron otro contrato de Agencia Comercial en el que también pactaron. cláusula compromisoria, que obra a folio 92 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, en los siguientes términos: «13.2 Cláusula Compromisoria.- Toda diferencia que surja entra Colombia Móvil y el Agente en la Interpretación del presente Contrato, su ejecución, su cumplimiento, su terminación y liquidación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes dentro de los (30) días siguientes a la fecha en que cualquier de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva diferencia, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento institucional conformado por tres (3) árbitros, que funcionará en la cuidad de Bogotá D.C., decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, y que se adelantará en y de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Los árbitros serán designados por las parte de común acuerdo y si éstas no alcanzan un acuerdo en tal sentido dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que cualquiera de las partes haya sometido por escrito a la otra la respectiva solicitud de Iniciación del procedimiento de elección conjunta de árbitros, tal designación será delegada en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.» El 12 de julio de 2010, con fundamento en la cláusula transcrita, la convocante, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del Tribunal de arbitraje pactado, con el 1 El texto del contrato que obra en el expediente indica haberse celebrado el de 17 de octubre de 2003.
Sin embargo, en sus escritos, ambas partes se refieren a este contrato como el que fue celebrado el 17 de noviembre de 2003, razón por la cual en esta providencia se hará alusión a esta última fecha. 2 342 • • objeto que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. '.. 5. Mediante documento que obra a folio 86 del Cuaderno Principal 1, las partes, por conducto de sus apoderados, en forma conjunta y de común acuerdo designaron los árbitros que integrarían el presente Tribunal, a saber, los doctores Luis Helo Kattah, Jorge Pinzón Sánchez y Juan Carlos Varón Palomino. 6.
Mediante comunicaciones que obran a folios 99, 101 y 103 del Cuaderno Principal 1, los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha. 7. El 8 de septiembre de 2010, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje, en la que se designó como Presidente al doctor Luis Helo Kattah y al doctor Fernando Pabón Santander como Secretario (Acta No. 1, folios 116 y 117 del Cuaderno Principal 1).
S. En la misma audiencia, el Tribunal inadmitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante, para que se diera cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 75 y 211 del Código de Procedimiento Civil, en lo atinente a la estimación de la cuantía de la demanda. 9. El 15 de septiembre de 2010, la convocante presentó escrito de sustitución de demanda. 10.
El 17 de septiembre de 2010, se admitió la demanda presentada por la convocante. 11. El mismo 17 de septiembre de 2010, se notificó a la sociedad convocada el auto admisorio y con entrega de la demanda y de sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 3 • • ", t4 \,: 12. El 1 ° de octubre de 2010, la convocada, por conducto de su apoderado judicial, contestó la solicitud de convocatoria o demanda arbitral (folios 136 a 160 del Cuaderno Principal 1). 13.
El 4 de octubre de 2010, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de demanda en el que la convocada propuso excepciones de mérito. 14. El 22 de octubre de 2010 tuvo lugar la audiencia de conciliación, que culminó sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno. 15.
En la misma audiencia, se señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del decreto 2279 de 1989, ambas partes consignaron a órdenes del Árbitro Presidente, las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, del secretario, gastos de funcionamiento y otros. 16.
El 29 de noviembre de 2010, se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia. Dicha audiencia se suspendió y, posteriormente, se reanudó el 19 de enero de 2011, oportunidad en la que el Tribunal decretó las pruebas del proceso y declaró culminada la primera audiencia de trámite.
11. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. A. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca la convocante en su demanda se sintetizan a continuación. La convocante señala en su demanda lo siguiente: 4 344 • • ·"--· 345 1. Con fecha 17 de "noviembre" (sic) de 2.003, se celebró entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y CAPITAL MÓVIL S.A:..
EN LIQUIDACIÓN, un contrato de agencia comercial. 2. El documento contractual contentivo de este contrato de agencia comercial fue íntegramente redactado por la convocada, de modo que la convocante «adhirió plenamente» al mismo. 3. Para ejecutar el contrato, la convocante debió conformar una red de establecimientos de comercio con instalaciones (locales), equipos, dotaciones, capacitación de personal, etc., todo conforme a las exigencias del contrato, lo que le significó una erogación superior a $ 1 800 000 000. 4.
En desarrollo del Contrato, la convocada «fue ajustando a su arbitrio el clausulado contractual sin tener en cuenta las condiciones pactadas». Así, procedió a imponer penalidades al Agente pese a que los motivos invocados no estaban establecidos contractualmente como causal de penalidad. 5. La convocada incumplió sus compromisos contractuales relacionados con el suministro de equipos e insumos telefónicos para ser vendidos por el Agente mediante la modalidad de prepago o postpago, y además, responsabilizó al Agente de fraudes contractuales cuando el estudio de la solicitud de la línea, del crédito y su aprobación, conforme al contrato de agencia, estaba a cargo de la convocada y no del Agente. 6.
Luego de la iniciación de la ejecución del contrato, la convocada ordenó a todos los integrantes de su red de agentes comerciales que suspendieran sus actividades de promoción de ventas, decisión que resultó "ruinosa" para la convocante porque esta suspensión duró varios meses, durante los cuales, ésta última tuvo que asumir los costos fijos involucrados en la organización que dispuso para el cumplimiento del contrato de agencia comercial. 5 • • ··". 3 4 6 7.
En noviembre de 2006, las partes suscribieron otro contrato, que tuvo como fin -entre otros- transigir las diferencias surgidas para/ entonces entre ellas. s. Del 2 de noviembre al 19 de diciembre de 2.006 la situación de la convocante se agudizó y la convocada, pese a no suministrar equipos para su colocación y venta de líneas postpago y prepago, le exigió al Agente limitarse a la venta de tarjetas prepago, con lo cual se incumplían tanto el contrato de agencia como la transacción. 9.
Mediante comunicación de 19 de diciembre de 2.006, con fundamento en el artículo 1325 del Código de Comercio, la convocante dio por terminada la relación contractual. 10. Los incumplimientos en los que ha incurrido la convocada, le ha generado graves perjuicios económicos a la convocante. B. Las pretensiones de la demanda principal.
De conformidad con la demanda, la convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: «1.- PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA.- DECLARAR que la convocada, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., INCUMPUÓ el contrato de TRANSACCIÓN que perfeccionó con CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN) el día Primero (1º) de Noviembre de 2.006.
"SEGUNDA.-DECLARAR RESUELTO por el incumplimiento de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., de sus obligaciones, el CONTRATO DE TRANSACCIÓN perfeccionado con CAPITAL MÓVIL:S.A. (EN LIQUIDACIÓN) el día Primero (1º) de Noviembre de 2.006, por lo tanto se DISPONDRA que retornen las cosas al estado anterior al ajuste del contrato de transacción. "TERCERA.- DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Incumplió sus obligaciones legales y contractuales, desde el inicio de su ejecución, en relación con los contratos de AGENCIA COMERCIAL que perfeccionó como agenciado, con CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), esta última como agente comercial; contratos que se sucedieron en el tiempo, consignados en documentos privados del 17 de Noviembre de 2.003, que en algunos documentos se lee octubre 17 de 2.003; y del 2 de Noviembre de 2.006; incumplimiento que se configuró en virtud de hechos tales como NO entregar y suministrar a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), en tiempo oportuno y de 6 • • J' 347 manera adecuada, los elementos -equipos telefónicos y accesorios- para q(JI} el. agente comercial, CAPITAL MÓVIL S.A., pudiera cumplir con el objeto de los contratos de AGENCIA COMERCIAL; al imponer a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN) multas pecuniarias por motivos no contractuales y por actos que no dependían del agente comercial, y en general, al ejercitar abusivamente, en contra de CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), poderes exorbitantes que para sí se reservó en múltiples estipulaciones contenidas en los respectivos documentos contractuales contentivos de los contratos de agencia comercial, así como de otros poderes que sin arraigo en estos documentos impuso con ocasión del desenvolvimiento de las relaciones contractuales; y por lo tanto, se EXONERE a CAPITAL MÓVIL S.A. fEN LIQUIDACIÓN), de las multas que le fueran impuestas por COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. "CUARTA.- DECLARAR que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), hasta donde se lo permitió COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., cumplió con sus obligaciones contractuales derivadas de los contratos de AGENCIA COMERCIAL de que trata la Pretensión Tercera.
"QUINTA.- DECLARAR que en la ejecución de los contratos de Agencia Comercial a los que alude la Pretensión Tercera, por culpa exclusiva y por actos de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en detrimento de los intereses de CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), SE PEROJO LA SIMETRIA CONTRACTUAL en consideración a la cual esta última, CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), entre otros factores, celebró los contratos de AGENCIA COMERCIAL.
"SEXTA.- DECLARAR que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), en cumplimiento de las obligaciones adquiridas al celebrar el primero de los contratos de Agencia Comercial de que trata la Pretensión Tercera montó los Establecimientos de Comercio con la infraestructura y dotación necesaria, requerida y exigida por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., por un valor que para el 20 de diciembre de 2.006 y aún a la fecha no se ha amortizado.
"SÉPTIMA.-DECLARAR que las pérdidas reales y operacionales que ha padecido CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), desde el mes de Noviembre de 2.003 a Enero de 2.007, ocurrieron por culpa y por actos ejecutados por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., derivados de su incumplimiento contractual y abuso de su posición dominante en el marco de los contratos de Agencia Comercial de que trata la Pretensión Tercera.
"OCTAVA.- DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. como PARTE DOMINANTE OBRO en los contratos de AGENCIA COMERCIAL de que trata la Pretensión Tercera, en sus periodos de celebración y de ejecución, CON ABUSO DEL DERECHO y DE PODER, como consecuencia de su POSICION DOMINANTE en el marco de los mencionados contratos. "NOVENA. - Como consecuencia de las declaraciones anteriores, DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. es civilmente responsable por incumplimiento de los contratos de agencia comercial destacados en la pretensión tercera (3ª) y debe resarcir los daños irrogados a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN)..
"DÉCIMA.- CONDENAR a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a Indemnizar los perjuicios materiales causados a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN}, por los siguientes conceptos y cantidades: "10.1.- Por DAÑO EMERGENTE la suma de UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.890'000.000,oo) o la que se demuestre en el curso del proceso, suma que se dispondrá pagar, debidamente indexada, teniendo como extremos temporales el periodo de indexación, la fecha de terminación de la última relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocan te, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo Jaudo arbitral que así lo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término, ordenará el 7 • • tribual arbitral que se paguen intereses de mora legales comerciales desde su ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago..
" r "10.2.- Por LUCRO CESANTE la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.600'000,oo) o la que se demuestre en el curso del proceso, suma que se dispondrá pagar, debidamente indexada, teniendo como extremos temporales el periodo de Indexación, la fecha de terminación de la última relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocante, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo arbitral que as( lo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término, ordenará el tribual arbitra/ que se paguen intereses de mora legales comercia/es desde su ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago.
"DECIMA PRIMERA.- DECLARAR que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN) tiene derecho a la prestación de que trata el Inciso Primero (1º) del Artículo 1.324 del Código de Comercio. "DECIMA SEGUNDA.- CONDENAR a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a pagar a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN) la prestación de que trata el Inciso Primero (1º) del Artículo 1.324 del Código de Comercio, por la cuantía que se acredite durante el proceso, valor dinerario que deberá ser cancelado debidamente indexado, teniendo como extremos temporales el periodo de indexación, la fecha de terminación de la última relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocante, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo arbitral que así Jo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término, ordenará el tribual arbitral que se paguen intereses de mora legales comerciales desde su ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago.
"DÉCIMA TERCERA.- CONDENAR en las costas del proceso a la entidad convocada, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. "XI-PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. "PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: "Subsidiariamente invoco las siguientes: "PRIMERA.- DECLARAR que la convocada, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., INCUMPLIÓ el contrato de TRANSACCIÓN que perfeccionó con CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN) el día Primero (1°) de Noviembre de 2.006.
"SEGUNDA.-DECLARAR RESUELTO por el incumplimiento de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., de sus obligaciones, el CONTRATO DE TRANSACCIÓN perfeccionado con CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN) el día Primero (1º) de Noviembre de 2.006, por lo tanto se DISPONDRA que retornen las cosas,al estado anterior al ajuste del contrato de transacción. "TERCERA. - Como consecuencia de la declaración anterior, DECLARAR que el contrato DE AGENCIA COMERCIAL celebrado entre CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), de una parte, y de la otra COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y suscrito el 17 de Noviembre de 2.003 y que en algunos documentos se lee octubre 17 de 2.003, COBRO VIGENCIA y se desarrollo entre las partes contratantes desde el 17 de noviembre de 2.003 y hasta el 20 de diciembre de 2.006.
"CUARTA.- DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. incumplió, desde el inicio de la ejecución del contrato de AGENCIA COMERCIAL de que trata la Declaración Tercera, con sus obligaciones legales y contractuales, al NO entregar y suministrar a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), en tiempo 8 348 • • oportuno y de manera adecuada, los elementos -equipos telefónicos y accesorios- para que el agente comercial CAPITAL MÓVIL S.A. pudiera cump/ir con el objeto del contrato de AGENCIA COMERCIAL; al imponer multas pecuniarias por motivos no contractuales y por actos que no dependían del agente comercial CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQt¡IDACION), y en general, al ejercitar abusivamente, en contra de CAPITAL MOVIL S.A. (EN UQUIDACION), poderes exorbitantes que para sí se reservó en múltiples estipulaciones contenidas en el documento contractual contentivo del contrato de agencia comercial, así como de otros poderes que sin arraigo en este documento impuso con ocasión del desenvolvimiento de la relación contractual; y por lo tanto, se EXONERE a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), de las multas que le fueran impuestas por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. "QUINTA.- DECLARAR que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), hasta donde se lo permitió COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., cumplió con sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de AGENCIA COMERCIAL de que trata la Pretensión Tercera.
"SEXTA.- DECLARAR que en la ejecución del contrato de Agencia Comercial al que alude la Pretensión Tercera Principal, por culpa exclusiva y por actos de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en detrimento de los intereses de CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), SE PERDIO LA SIMETRIA CONTRACTUAL por la cual esta última, CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), entre otros factores, celebró el contrato de AGENCIA COMERCIAL.
"SEPTIMA.- DECLARAR que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), en cumplimiento de las obligaciones adquiridas al celebrar el contrato de Agencia Comercial de que trata la Pretensión Tercera Principal, montó los Establecimientos de Comercio con la infraestructura y dotación necesaria, requerida y exigida por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., por un valor que para el 20 de diciembre de 2.006 y aún a la fecha no se ha amortizado.
"OCTAVA.-DECLARAR que las pérdidas reales y operacionales que ha padecido CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), desde el mes de Noviembre de 2.003 a Enero de 2.007, ocurrieron por culpa y por actos ejecutados por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., derivados de su incumplimiento contractual y abuso de su posición dominante en el marco del contrato de Agencia Comercial de que trata la Pretensión Tercera Principal.
"NOVENA.- DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., como PARTE DOMINANTE, OBRO en el contrato de AGENCIA COMERCIAL de que trata la Pretensión Tercera Principal, en sus periodos de celebración y de ejecución, CON ABUSO DEL DERECHO y DEL PODER como consecuencia de su POSICION DOMINANTE en el marco del mencionado contrato. "DECIMA.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores, DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. es civilmente responsable por Incumplimiento del contrato de agencia comercial destacado en la Pretensión Tercera Principal y debe resarcir los daños irrogados a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN).
"DÉCIMA PRIMERA. - CONDENAR a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a indemnizar los perjuicios materiales causados a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), por los siguientes conceptos y cantidades: "11.1.- Por DAÑO EMERGENTE la suma de UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.890'000.000,oo) o la que se demuestre en el curso del proceso, suma que se dispondrá pagar, debidamente indexada, teniendo como extremos temporales el periodo de indexación, la fecha de terminación de la relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocante, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo arbitral que así lo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término ordenará el 9 · 349 • • tribual arbitral que se paguen intereses de mora legales comerciales desde sv- ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago.
"11.2.- Por LUCRO CESANTE la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.600'000,oo) o la que se demuestre en el curso del proceso, suma que se dispondrá pagar, debidamente indexada, teniendo como extremos temporales el periodo de indexación, la fecha de terminación de la relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocan te, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo arbitral que as( lo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término ordenará el tribual arbitral que se paguen Intereses de mora legales comercia/es desde su ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago.
"DECIMA SEGUNDA.- Declarar que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACTÓN) tiene derecho a la prestación de que trata el Inciso Primero (1º) del Artículo 1.324 del Código de Comercio. "DECIMA TERCERA.- Condenar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a pagar a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN) la prestación de que trata el Inciso Primero (1º) del Artículo 1.324 del Código de Comercio, por la cuantía que se acredite durante el proceso, valor dinerario que deberá se cancelado debidamente indexado, teniendo como extremos temporales el periodo de indexación, la fecha de terminación de la relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocante, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo arbitral que así lo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término ordenará el tribual arbitral que se paguen intereses de mora legales comercia/es desde su ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago.
"DÉCIMA CUARTA.-CONDENAR en las costas del proceso a la entidad convocada COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. "SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: "Subsidiariamente a las principales y a las que integran el primer grupo de peticiones subsidiarias, invoco las siguientes: "PRIMERA.- DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones legales y contractuales, desde el inicio de su ejecución, en relación con el contrato de AGENCIA COMERCIAL que perfeccionó como agenciado, con CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), esta última como agente comercial, consignado en documento privado del 2 de Noviembre de 2.006; incumplimiento que se configuró en virtud de hechos tales como NO entregar y suministrar a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACTÓN), en tiempo oportuno y de manera adecuada, los elementos -equipos telefónicos y accesorios- para que el agente comercial, CAPITAL MÓVIL S.A., pudiera cumplir con el objeto del contrato de AGENCIA COMERCIAL; al imponer a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACTÓN) multas pecuniarias por motivos no contractuales y por actos que no dependían del agente comercial, y en general, al ejercitar abusivamente, en contra de CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), poderes exorbitantes que para sí se reservó en múltiples estipulaciones contenidas en el respectivo documento contractual contentivo del contrato de agencia comercial, as( como de otros poderes que sin arraigo en este documento Impuso con ocasión del desenvolvimiento de la relación contractual; y por lo tanto, se EXONERE a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), de las multas que le fueran impuestas por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. "SEGUNDA.- DECLARAR que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), hasta donde se lo permitió COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., cumplió con sus 10 350 • • obligaciones contractuales derivadas del contrato de AGENCIA COMERCIAL de que trata la Pretensión Primera precedente.
"TERCERA. - DECLARAR que en la ejecución del contrato de Agencia Comercial al que alude la Pretensión Primera precedente, por culpa exclusiva y por actos de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en detrimento de los intereses de CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), SE PERDIO LA SIMETRIA CONTRACTUAL en consideración a la cual esta última, CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), entre otros factores, celebró el contrato de AGENCIA COMERCIAL.
"CUARTA.- DECLARAR que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), en cumplimiento de las obligaciones adquiridas al celebrar el contrato de Agencia Comercial de que trata la Pretensión Primera precedente mantuvo la existencia de unos Establecimientos de Comercio que ya había constituido, con la infraestructura y dotación necesaria, requerida y exigida por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., por un valor que para el 20 de diciembre de 2.006 y aún a la fecha no se ha amortizado.
"QUINTA.- DECLARAR que las pérdidas reales y operacionales que ha padecido CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), desde el mes de Noviembre de 2.006 a Enero de 2.007, ocurrieron por culpa y por actos ejecutados por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., derivados de su incumplimiento contractual y abuso de su posición dominante en el marco del contrato de Agencia Comercial de que trata la Pretensión Primera precedente.
"SEXTA.- DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. como PARTE DOMINANTE OBRO en el contrato de AGENCIA COMERCIAL de que trata la Pretensión Primera, en sus periodos de celebración y de ejecución, CON ABUSO DEL DERECHO Y DE PODER, como consecuencia de su POSICION DOMINANTE en el marco del mencionado contrato. "SÉPTIMA.-Como consecuencia de las declaraciones anteriores, DECLARAR que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. es civilmente responsable por incumplimiento del contrato de agencia comercial destacado en la Pretensión Primera precedente y debe resarcir los daños Irrogados a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN).
"OCTAVA.- CONDENAR a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a indemnizar los perjuicios materiales causados a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), por los siguientes conceptos y cantidades: "8.1.- Por DAÑO EMERGENTE la suma de UN MIL OCHOCTENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($1.890'000.000,oo) o la que se demuestre en el curso del proceso, suma que se dispondrá pagar, debidamente indexada, teniendo como extremos temporales el periodo de indexación, la fecha de terminación de la relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocante, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo arbitral que así lo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término, ordenará el tribual arbitral que se paguen intereses de mora legales comerciales desde su ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago.
"8.2.- Por LUCRO CESANTE la suma de CINCO MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.600'000,oo) o la que se demuestre en el curso del proceso, suma que se dispondrá pagar, debidamente indexada, teniendo como extremos temporales el periodo de indexación, la fecha de terminación de la relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocante, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo arbitral que así lo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término, ordenará el tribual arbitral que se paguen Intereses de mora legales comerciales desde su ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago. 11,.,,r 352 "NOVENA.- DECLARAR que CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACTÓN) tiene derecho a la prestación de que trata el Inciso Primero (1º) del Artfculo 1.324 del Código de Comercio.
"DECIMA- CONDENAR a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. a pagar a CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN) la prestación de que trata el Inciso Primero (1º) del Artículo 1.324 del Código de Comercio, por la cuantía que se acredite durante el proceso, valor dinerario que deberá se cancelado debidamente indexado, teniendo como extremos temporales el periodo de Indexación, la fecha de terminación de la relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera, pago que deberá efectuarse, por la convocada a la convocan te, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria del respectivo Jaudo arbitral que así Jo disponga; y para el evento en que este pago no se produzca en este término, ordenará el tribual arbitral que se paguen Intereses de mora legales comerciales desde su ejecutoria y hasta la fecha efectiva del pago.
"DÉCIMA PRIMERA. - CONDENAR en las costas del proceso a la entidad convocada, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.» • C. La contestación de la demanda. • El 1º de octubre de 2010, la convocada contestó la demanda, se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones que el apoderado denominó: 1.
Transacción. Cosa Juzgada. 2. Inexistencia de incumplimiento del Contrato de Transacción. 3. Inexistencia de incumplimiento Resolutorio. 4. Terminación y liquidación de común acuerdo del Contrato de Agencia Comercial del 17 de noviembre de 2003; y declaración de paz y salvo recíproco. s. Terminación injustificada del Contrato de Agencia Comercial del 2 de noviembre de 2006 por parte de Capital Móvil. 6.
Inexistencia de los incumplimientos alegados en la demanda. 7. Inexistencia de abuso contractual por parte de Colombia Móvil. 8. Prescripción de las acciones y reclamaciones derivadas de eventuales incumplimientos ocurridos antes del año 2005. 9. Incumplimiento del deber de mitigar el daño. 10.Inexistencia de daño. 11.Inexistencia de nexo causal. 12 III.
DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL. A. Pruebas. Mediante providencia de 19 de enero de 2011, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 1. El 9 de febrero de 2011 se recibieron los testimonios de Diego Zuleta Lleras y de José Blackburn Cortés. En la misma fecha se aceptó el desistimiento del testimonio de Jolman Alexander Silva Rojas. • 2.
El 14 de febrero de 2011, se recibieron los testimonios de Mónica Nathalia Pacheco Araque, Rodrigo Caicedo Lara, María Fernanda Montaña Gaitán y Wilson Gabriel Saavedra Plazas. • 3. El 24 de febrero de 2011, se recibieron los testimonios de Jesús Enrique Villamizar Angulo, José Ricardo Montoya Beltrán y Yamile Buitrago Bermúdez. 4.
El 10 de marzo de 2011, se llevaron a cabo las declaraciones de parte de los representantes legales de la convocada y de la convocante. Así mismo, se aceptó el desistimiento del testimonio de Carlos Posada. S. El 15 de marzo de 2011, se recibió la declaración de Carlos Eduardo Tavera Gutiérrez. 6. El 31 de marzo de 2011, se practicó la inspección judicial en las oficinas de la convocada. 7.
El 7 de abril de 2011, se dispuso la incorporación de los documentos aportados con ocasión de la inspección judicial en las oficinas de la convocada. En la misma fecha, se recibió el testimonio de Carlos Augusto Molano Rodríguez. Adicionalmente, con fundamento en el artículo 219, 2 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal prescindió de los testimonios de Ramiro Avendaño, Jairo Vargas y 13 353 Jorge Hernán Goyeneche, a quienes se les libraron varias citaciones para que comparecieran ante el Tribunal, sin que lo hubieran hecho. 8.
En la misma fecha, en consideración a que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales. B. Alegaciones finales. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas • solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 16 de mayo de 2011 se llevó a cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.
IV. PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite • arbitral por abogados inscritos, amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a 14 ti: 355 arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. l. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Como cuestión previa, el Tribunal debe pronunciarse acerca de su propia competencia como quiera que en la contestación de la demanda la parte convocada consideró que en el contrato de transacción de fecha 1 de noviembre de 2006 no existe pacto arbitral y, por tanto, que el Tribunal • "carece de habilitación y competencia para resolver las pretensiones PRIMERA Y SEGUNDA PRINCIPALES y PRIMERA Y SEGUNDA DEL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS, en las que se solicita declarar el incumplimiento y la resolución por incumplimiento de dicho contrato".
Siendo esta la oportunidad para hacerlo, tal como lo advirtió el Tribunal desde el momento en que se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias patrimoniales comprendidas en la solicitud de convocatoria, y lo reiteró al resolver el recurso de reposición que interpuso el apoderado de la convocada contra el Auto de fecha 29 de • noviembre de 2010, y como quiera que la convocada en su alegato de conclusión reiteró su solicitud sobre el tema, se considera, como lo tiene establecido la jurisprudencia arbitral, que "cuando la transacción tiene como objeto inequívoco proveer sobre la continuidad o terminación de otro negocio jurídico, así se trate en puridad de dos contratos distintos -el de transacción y aquel sobre el que proveen las mismas partes- ellos tienen una coligación necesaria" 2, de tal suerte que la materia que comprende la denominada ACTA DE LIQUIDACIÓN DEFINITIVA de fecha 1º de noviembre de 2006, referida al contrato de agencia comercial celebrado el entre CAPITAL MÓVIL S.A y COLOMBIA MÓVIL S.A. E. S. P., el 17 de noviembre de 2003, queda cubierta con la cláusula 2 Laudo Arbitral de MULTIPHONE S.A. contra BELLSOUTH COLOMBIA S.A. de 17 de marzo de 2004. 15 • compromisoria contenida en este último.
Y no podría ser de otra manera toda vez que la causa de la citada acta de liquidación, que no tiene cláusula compromisoria, es precisamente el contrato de agencia comercial que la contiene y del cual surgen las diferencias que mediante las concesiones recíprocas permiten a las partes terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, a la luz de lo dispuesto por el artículo 2469 del código civil y normas concordantes.
Por esta misma razón no es admisible la alegada autonomía del acta de liquidación respecto del contrato en el cual se ha estipulado expresamente la cláusula compromisoria para cuestionar la competencia del Tribunal, que está llamado, precisamente, a decidir sobre toda diferencia que surja entre las partes contratantes" en la interpretación del presente contrato, su ejecución, su cumplimiento y su terminación ".
Por lo expuesto, habida consideración de que la convocada no formuló reparo alguno a la habilitación ni a la competencia del Tribunal para conocer y decidir las demás pretensiones de la demanda, incluidas las del segundo grupo de pretensiones subsidiarias que se refieren al Contrato de Agencia Comercial de 2 de noviembre de 2006, que -como quedó precisado en los antecedentes de esta providencia- también incorpora cláusula compromisoria de la cual el Tribunal deriva la • habilitación, en esta providencia el Tribunal confirma su propia competencia para conocer y decidir las materias propuestas por ambas partes y, por consiguiente, procede al estudio de las pretensiones y excepciones, para lo cual seguirá el orden establecido en la demanda y en la correspondiente contestación. II.
PRIMERA Y SEGUNDA PRETENSIONES PRINCIPALES DE LA DEMANDA. En la primera pretensión principal la convocante solicita al Tribunal declarar que la convocada incumplió el contrato de transacción celebrado el 1 de noviembre de 2006 y, como consecuencia, solicita en la segunda pretensión principal declarar resuelto, por incumplimiento de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. de sus obligaciones, el referido contrato 16 356 'J · 357 de transacción y que, por tanto, retornen las cosas a su estado anterior al ajuste del contrato de transacción. La convocada manifiesta su oposición a las anteriores pretensiones al considerar que no incumplió el citado contrato de transacción "en virtud del cual se dio por terminado de común acuerdo y con efectos de cosa juzgada, el contrato de agencia comercial suscrito entre las mismas partes el 17 de noviembre de 2003".
Llama la atención en relación con la primera pretensión "sobre la ausencia total de identificación de los supuestos de hecho de los incumplimientos en que según la demanda incurrió COLOMBIA MOVIL en relación con las obligaciones surgidas del contrato de transacción", así como de la falta de afirmación o referencia • acerca de "cual fue la obligación del contrato de transacción que resultó incumplida por COLOMBIA MÓVIL" lo cual, a su juicio, impide el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; y respecto a la segunda pretensión agrega que si se llegase a probar que hubo algún incumplimiento de su parte al contrato de transacción ese eventual incumplimiento no podría ser considerado resolutorio. • Acorde con la anterior oposición, la convocada propone en su defensa varias excepciones relacionadas con el citado contrato de transacción para destacar en una de ellas, la que denominó "Transacción. Cosa Juzgada", que la celebración de dicho contrato produce los efectos de cosa juzgada en última instancia y que, por tanto, no puede someterse a consideración de los árbitros los asuntos que ya fueron objeto de transacción. Insiste en que no sólo no incumplió el contrato de transacción sino que en la demanda no "se afirman cuáles fueron los supuestos incumplimientos en que incurrió COLOMBIA MOVIL", por lo cual propone como excepción la que denominó "Inexistencia de incumplimiento del contrato de transacción"; esgrime, además, la excepción denominada "Inexistencia de incumplimiento resolutorio" para destacar que cualquier incumplimiento que llegare a demostrarse no reúne los requisitos para ser resolutorio; y adicionalmente plantea la excepción que denominó "Terminación y liquidación de común acuerdo 17 •· del contrato de agencia comercial del 17 de noviembre de 2003; y declaración de paz y salvo recíproco".
Sobre el particular el Tribunal advierte que la sola enunciación de la primera pretensión principal de la demanda no desconoce ni la existencia ni la validez del contrato de transacción que, según obra en el expediente, está contenido en el documento denominado ACTA DE LIQUIDACIÓN DEFINITIVA que las partes suscribieron con fecha 1 de noviembre de 2006 en relación con el contrato de agencia comercial suscrito el 17 de noviembre de 2003.
Por el contrario, en ella se reconoce que entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN) se perfeccionó el contrato de transacción el 1 de • noviembre de 2006 y se afirma que COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. lo incumplió, como consecuencia de lo cual se pide su resolución para que las cosas vuelvan al estado anterior, en la forma indicada en la segunda pretensión principal. • Se trata entonces de establecer si COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. incumplió o no el contrato de transacción celebrado el 1 de noviembre de 2006 y, en caso afirmativo, si dicho incumplimiento tiene la fuerza suficiente para destruir el vínculo surgido del mismo.
A. El contrato de transacción y las obligaciones surgidas del mismo. Como antes se anotó, obra en el expediente el documento denominado ACTA DE LIQUIDACIÓN DEFINITIVA que las partes suscribieron con fecha 1 de noviembre de 2006 y que contiene el contrato de transacción que celebraron en relación con el contrato de agencia comercial suscrito el 17 de noviembre de 2003.
La primera parte del citado documento se refiere a los resultados de las conciliaciones sobre algunas partidas que sirvieron de fundamento para los acuerdos que constan en el capítulo de consideraciones, comenzando con la decisión de dar por terminado de común acuerdo el contrato de agencia suscrito el 17 de noviembre de 2003, y para las declaraciones 18 358 finales en que las partes manifestaron su voluntad de transigir las divergencias surgidas de la ejecución del mismo contrato de agencia. En virtud del acta de liquidación y de la transacción en ella contenida ambas partes se obligaron a conciliar y liquidar, en un período no mayor a 30 días, las cifras que se generaran por concepto de comisiones, comisión sobre cargo básico, cartera, bienes entregados en comodato, bienes entregados en consignación, bienes para uso y custodia, prepago de la cesantía comercial desde la fecha de corte indicada en el numeral 17 del capítulo de las consideraciones del acta de liquidación, hasta la fecha de firma de esta acta de liquidación. Lo anterior teniendo en cuenta que las fechas de corte de las correspondientes partidas son • anteriores a la fecha de corte del acta de reliquidación definitiva. • Adicionalmente, la convocante se obligó a pagar a la convocada el valor de la cartera adeudada por concepto de equipos y tarjetas prepago, que fue conciliada por las partes en la suma de $258.717.039, en la forma prevista en los numerales 5 y 6 del capítulo de las consideraciones, así como la suma acordada de $230.107.805 por concepto de penalizaciones y descuentos, en la forma establecida en el numeral 12 del mismo capítulo de consideraciones.
B. El alegado incumplimiento del contrato de transacción. Establecido lo anterior, el Tribunal procederá a examinar el incumplimiento de la transacción alegado por la parte convocante y a adoptar la decisión que corresponda. En los hechos 3.13 y 3.14 de la demanda, que a continuación se transcriben, la convocante relata lo que a su juicio consistió el incumplimiento del contrato de transacción por parte de la convocada: "3.13.- Del 2 de noviembre al 19 de diciembre de 2006 la situación que había padecido CAPITAL MOVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), ya narrada en los hechos 5, 6 y 7 se agudizó, pues se llegó por parte de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., no obstante no suministrar equipo para su colocación y venta de líneas postpago y prepago, a la exigencia al Agente Comercial de limitarse a la venta de 19 • • TARJETAS prepago de Ola (tigo), incumpliéndose así con los contratos celebrados, tanto de agencia comercial, como de transacción. La infraestructura montada por mi representada, en cumplimiento del contrato de agencia comercial, era para desarrollar las ventas en puntos fijos y en un específico territorio, de líneas telefónicas post y pre pago, junto con los aparatos, su estructura no fue montada para su venta de tarjetas prepago, pues estas así fuera VOLUMEN que no lo era, no cubría el objeto contractual ni el objeto social de la convocante para lo cual se constituyó la sociedad, que lo fue exclusivamente para la celebración delo (sic) contrato con la convocada (TIGO) " 3.14.- En estas condiciones COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. incumplió con sus obligaciones contractuales del contrato de AGENCIA COMERCIAL y de otra parte incumplió así mismo con la transacción acordada que en apariencia dio lugar a un nuevo convenio de agencia comercial, pero en verdad se trató del mismo contrato".
En su alegato de conclusión, la parte convocante manifestó lo siguiente: "IV.- LA INVECUCIÓN POR COLOMBIA MÓVIL S.A. DEL CONTRATO DE TRANSACCIÓN QUE AJUSTÓ CON CAPITAL MÓVIL S.A.: Mediante documento privado del primero (1°) de noviembre de dos mi/ seis (2.006) las partes convinieron un contrato de transacción en virtud del cual quisieron o pretendieron superar las muchas diferencias de contenido patrimonial que hasta esa fecha les distanciaban, nacidas todas con motivo de la ejecución del contrato de agencia comercial que celebraron mediante instrumento privado que lleva por fecha el diecisiete (17) de noviembre de dos mil tres (2.003); pretendida transacción de controversias con la cual allanaron el camino para el ajuste del contrato que de idéntica o similar naturaleza jurídica y contractual ajustaron según escrito privado del dos (2) de noviembre de dos mil seis (2.006). 4.1.
Conocida norma de integración del contenido de los contratos, expresamente consagrada en los artículos 1.603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, enseña que este contenido no se íntegra únicamente con las regulaciones que expresamente los contratantes estipulan, pues también hacen parte de él todas aquellas reglas que fluyen de la naturaleza del contrato, las que emergen del régimen legalmente organizado para él y en especial las que derivan de la consideración del principio de la buena fe. 4.2.
Siguiendo la orientación que sientan los preceptos legales citados, el contrato transaccional concertado entre mí cliente y la convocada no solo las compelió a actuar lo que expresamente convinieron. También quedaron comprometidas a observar toda conducta que ceñida con la buena fe estuviera acorde con los fines que pretendieron conquistar con el perfeccionamiento de dicho contrato. 4.3.
Del memorable fallo de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil seis (2.006) (Magistrado Ponente Dr. MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ), fluye con naturalidad que quienes acuden al acuerdo transaccional lo hacen con el fin de buscar la paz y la concordia para sus relaciones Jurfdlcas afectadas por e/ estado de conflicto que /es domina, declinando así la tormentosa vía del proceso judicial, al cual están anexos sin número de imponderables.
Bien puede pues afirmarse que entre los móviles o motivos que inducen a las partes al ajuste del negocio jurídico de transacción se encuentre el muy noble y trascendente propósito de concertar la paz con el otro, de apaciguar los ánimos y de restablecer la concordia rota, a la cual se aspira. 20 360 • • 4.4. Asf las cosas, es pertinente entender y colegir que hacen parte de los contenidos naturales del contrato de transacción compromisos a cargo de todas las partes tales como los de actuar pacíficamente frente al otro, de abstenerse de ejecutar actos que estén en oposición con la preservación de la paz lograda mediante el acuerdo, de abstenerse de ejecutar conductas iguales o consecuencia/es con las que propiciaron la disputa y en general de toda otra que amenace con romper el sosiego conquistado con base en la transacción. · 4.5.
Por eso cuando uno de los contratantes, luego del ajuste del acuerdo transaccional conserva su actitud antecedente al convenio de autocomposición de intereses, persistiendo en la reallzación de actos similares, conexos, consecuentes o complementarios con los que contribuyeron a generar el conflicto transado, o asume conductas claramente reñidas con los móviles o motivos Inductores al acuerdo de transacción, lo incumple gravemente, falta a su ejecución cabal. 4.6.
Muchas son las piezas obrantes en los autos del proceso que revelan con meridiana claridad que la sociedad concitada a esta actuación arbitral luego del perfeccionamiento del pluricitado contrato de transacción y de obtenido de la convocante su asentimiento a un nuevo contrato de agencia comercial retomó sus conductas contractuales claramente agresivas y abusivas y que en el pasado habían originado los numerosos conflictos a la postre transados, comportamientos que rápidamente desataron nuevos debates y motivos de reclamo por parte de nuestra patrocinada; todo lo cual en el fondo, por lo demás, revela que el interés de COLOMBIA MÓVIL S.A. en ajustar la transacción no era el de abrigar un estado de paz y tranquilidad en sus nexos con CÁPITAL MÓVIL S.A., cual es el fin esencial de esta especie contractual, sino simplemente el de impedir que la compañía agente comercial iniciara en su contra reclamos judiciales y, mostrarle, además a quien pretendfa ser su socio estratégico MILUCOM que la operación de OLA (ahora TIGO) era todo un éxito incluidos sus agentes y aliados estratégicos, entre elfos la convocante.
La convocada a través de su representante en la prueba de declaración de parte se expresó así al dar respuesta a las preguntas 12 y 13. "Pregunta 12.- Diga cómo es cierto sí o no, que su representada exigió la celebración del contrato de transacción exclusivamente para (sic) dar por normalizado el contrato de agencia comercial mantenfdo con Capital Móvil? Respondió: "No, más que exigir un contrato de transacción, no sé qué quiere decir usted con normalización, pero el contrato estaba por termfnarse, Capital Móvil tenía inmensas preocupaciones, nosotros queríamos arreglar el problema, la verdad es que todo el mundo sabe que es mejor un mal arreglo que un buen pleito, ta cierto 4e ta historia es aue tenfamos una aaortunidad. adem4s una qpartunldad de neaodo. vetamos venir otra neaaclo, simplemente hicimos el ejercicio de lo que era nuestra libertad de poder negociar y creo que además se vio plasmado en el documento que ambos firmamos, tanto Capital Móvf/ como Colombia Móvil.º (resalto).
"Pregunta 13.- Infórmele al Tribunal a qué oportunidad de negocios se refiere su respuesta anterior? Respondió: "Resolver nuestras diferencias era para nosotros una oportunidad.º Ante la insistencia de que precisará a que oportunidad de negocio la absolvente respondió: "Sí, nosotros sabfamos que venia un socia estratégico aara Colombia H6v/L el tema estaba casi canctulda. este tipa de problemas -el latente con Capital Móvil- siempre mwecan susalcacias entre las Inversionistas extranteras, aara nosotros eca una aran oaortunldad aue Hllllcom fnacesara a ta camaalila, aue efectivamente sucecf/6 por esa época." (-entre gufones no es del texto-J "Evidentemente y creo que en el fondo la compañía fue como dije antes generosa aunque suene un poco egoísta y fue generosa en parte porque tenla 21 361 • •.; la necesidad de limpiar el tema y darle la bienvenida como quien dice al nuevo dueño, adiciona/mente el nuevo t1ue60 venía con nuevas estrategias. teníamos la oportunidad de tener nuevos canales comerciales, creo que toda esa coyuntura facilitó que el acta de transacción se firmara." (resalto) Con su comportamiento ulterior al acuerdo de transacción la demandada de nuevo provocó el estado de conflicto que se había superado vía transaccional, incumpliendo gravemente este acuerdo, porque lejos de obrar en consonancia con el estado de sosiego acordado en la transacción, inmediatamente Jo desquició. 4.7.
Hechos jurídicos constitutivos de infracción contractual de este acuerdo transaccional por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. se advierten en todas aquellas actitudes y decisiones que tomadas por este contratante inmediatamente al ajuste de este convenio generaron entre las partes, una vez más, un gravísimo estado de pugnacidad que no pudo volver a ser superado y que ahora las tiene lltigando en este proceso.
Todas las declaraciones testimoniales, sin excepción, dan cuenta de Jo anterior, esto es, que celebrado el acuerdo de transacción retomó la demandada sus agresiones y decisiones abusivas e infractoras de la buena fe, en contra de nuestra patrocinada. Con estos comportamientos la convocada puso fin al estado y al clima de sosiego que fue acordado y conquistado por gracia del contrato de transacción. Prueba de ello, entre otras, obra en los anexos 4.2.J.6.35, 4.2.J.6.36, 4.2.J.6.37, 4.2.J.6.38, 4.2.J.6.39, 4.2.J.6.40, 4.2.J.6.4J, 4.2.J.6.44, 4.2.J.6.45, 4.2.J.6.46.
A este respecto llaman la atención, entre otras, las siguientes expresiones de los declarantes: a. MARiA FERNANDA MONTAÑA GAITÁN. De ella se escuchó lo siguiente: " pienso que de Jo que yo vi en el contrato de transacción también seguíamos hablando con Colombia Móvil de poder efectuar y precisamente por eso seguían las tiendas abiertas hasta donde tengo entendido, de poder continuar con las ventas de celulares en prepago y postpago y sin embargo se limitó únicamente después de la firma de ese contrato a decirnos que solamente podíamos vender.tarjetas prepapo, ese es el tema, ese es el incumplimiento que conocimos "; b.:JOSE RICARDO MONTOYA BELTRÁN, en este pasaje: " díganos realmente qué quiere con nosotros, persona/mente le dije al vicepresidente usted lo que nos quiere es quebrar ya lo está logrando, porque no me está dando ni equipos, ni tarjetas, no me está dejando trabajar, nosotros le firmamos este nuevo acuerdo de buena fe para recuperar nuestra plata ( ) Llámese contrato de transacción o el término jurídico que usted emplee, lo único que sabría decirle es, no me trajo celulares y su obligación era darme celulares, no me dio tarjetas, su obligación era darme tarjetas prepago, para mí eso es incumplir, no sé si es con el acuerdo de transacción o no, ellos empezaron a incumplir desde el momento en que su plataforma técnica falló, nos pidieron el favor de que cerráramos ventas de equipos y que Je tuviéramos las tiendas abiertas para mantener su buena imagen, sin embargo, no fueron recíprocos con nosotros no sé por qué razón, después que abrieron las ventas nuevamente empezaron a aplicarnos las multas, multas de qué, multas por facturación cuando no facturo, multas por no pago, no recaudo cartera esa no era mi función o multas por fraude en la cédula si no soy registrador nacional, le entregaba todos los papeles y ellos contrataron un outsourcing, una cosa que se llama outsourcing o un tercero para que le hiciera esa validación, esa no era nuestra función, nuestra función era vender líneas, llenar unos documentos, cumplir unos requisitos, pero vender líneas, en mi opinión incumplió no solo una sino muchísimas veces". 4.8.
Son bien conocidos los presupuestos axiológicos de la pretensión resolutoria del contrato. La jurisprudencia patria los ha puntualizado de vieja data, a saber: a. Un contrato bilateral válido, requisito presente en esta caso, pues el acuerdo de transacción cuya resolución se solicita comprometió a ambas partes de modo recíproco, sin que adolezca este acuerdo de defectos congénitos, de los que desatan la invalidez negocia/; b. Incumplimiento del 22 362 •., demandado, presupuesto acreditado del modo que viene de indicarse; c. Cumplimiento o a Jo menos allanamiento a su cumplimiento del lado del actor, hecho probado, pues en la actuación procesal no consta lo contrario. 4.9.
Probado como está el grave Incumplimiento en que la parte citada a este proceso Incurrió en relación con el contrato de transacción tantas veces citado, así como presentes los demás requisitos que condicionan la prosperidad de la pretensión resolutoria del contrato bilateral, es lo procedente que este Honorable Tribunal Arbitral decrete la resolución del prenotado contrato de transacción, por efecto de lo cual la contienda transada se reabre en su integridad, de tal modo que el asunto por decidirse en esta actuación en sede arbitral deberá abarcar también las relaciones contractuales establecidas entre las partes con anterioridad al ajuste del mencionado acuerdo de transacción".
En la contestación a la demanda, la convocada, en relación con el hecho 3.1.3, expresa que no le consta la situación económica de CAPITAL MOVIL y que no es cierto que COLOMBIA MOVIL haya incumplido el contrato de agencia celebrado el 2 de noviembre de 2006, ni el contrato de transacción. Respecto al hecho 3.14 afirma que no es cierto.
En su alegato de conclusión la parte convocada, en su primera parte, se refiere a la inexistencia del incumplimiento del contrato de transacción por parte de COLOMBIA MÓVIL, destacando que la ausencia de identificación del supuesto incumplimiento no solo se advierte en la demanda sino también en la declaración de parte de la representante legal de la convocante y en las declaraciones de María Fernanda Montaña Gaitán (fls. 24 a 33, Cuaderno de Pruebas Nº 10), Rodrigo Caicedo Lara (fls. 12 a 23, Cuaderno de Pruebas Nº 10), Jesús Enrique • Villamizar Angulo (fls. 63 a 71 Cuaderno de Pruebas Nº 10) y Ricardo Montaña Beltrán (fls. 52 a 62 Cuaderno de Pruebas Nº 10).
Después destaca que las principales obligaciones del contrato de transacción estaban a cargo de CAPITAL MÓVIL y fueron incumplidas por esa sociedad, para luego insistir en que el contrato de transacción fue legalmente celebrado y no existen causales para ser invalidado. Sobre este último aspecto, la convocada sostiene lo siguiente en su alegato: "De acuerdo con Jo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no pude ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Conforme se ha visto, no existen causas legales para invalidar los efectos derivados de dicho contrato. No existió incumplimiento a ninguna de sus obligaciones por parte de COLOMBIA MOVIL y en todo caso no es objeto de este proceso declarar la nulidad del mismo, primero porque el Tribunal carece de 23 • competencia para hacerlo; segundo, porque no fue solicitado así por la convocante; y tercero, porque en todo caso no existen ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo acordado entre las partes en virtud de dicho contrato.
Vale la pena destacar que el acta final de liquidación o contrato de transacción, fue debidamente autorizado por la junta directiva de CAPITAL MOVIL, tal y como consta en el Acta No. 33 correspondiente a la reunión del 17 de octubre de 2006, en la cual, estando reunidos María Fernanda Montaña G., Rodrigo Caicedo L., Jesús Enrique Villamizar A., José Ricardo Montoya B., todos estos en calidad de miembros principales de la junta directiva de la convocante, y Wilson Gabriel Saavedra Plazas y Esperanza Osario, gerente y subgerente de la sociedad, respectivamente, hicieron constar y aprobaron lo siguiente: "4. - El estado actual para la firma del contrato es el siguiente: "( ) 3.
Concl/iación Fraude: EL valor determinado por Colombia Móvil S.A. ESP a cargo de Capital Móvil S.A. es de $230.107.805, el cual capital Móvil S.A. aceptará pagar en caso de suscribirse un nuevo contrato de la forma solicitada en nuestra comunicación 1704 de septiembre 28 de 2006 a Colombia Móvil S.A. ESP así: Monto Plazo Período de gracia a capital Amortización a capital ( ): $230'107.805.00: Dos años: Seis Meses: Cuotas trimestrales así: 4.
Condonación de Multas: Según lo acordado en reunión sostenida el 13 de marzo de 2006 en las oficinas de Colombia Móvil S.A. ESP entre los doctores León Darfo Osorlo, Álvaro Bermúdez y Jorge Goyeneche, Presidente, Vicepresidente de Ventas y Gerente Nacional de Distribuidores de Colombia Móvil respectivamente y los doctores Jesús Villamlzar y Wilson Saavedra de Capital Móvil S.A., se acordó la reversión de los valores cobrados como multas a Capital Móvil por valor de $89.352.000, lo cual se deberá efectuar previa o simultáneamente a la firma del nuevo contrato.
Acorde a lo enunciado anteriormente, así como al cumplimiento cabal de los acuerdos y compromisos contenidos en el presente numeral, la Junta Directiva de Capital Móvil autoriza para que el Gerente y Representante Legal de la Sociedad, Sr. Wilson Saavedra Plazas identificado con la e.e. 79'663.930 de Bogotá, tkrJm el nuevo contrato de Agencia comercfa{ entre COLOMBIA MOVIL S.A. ESP Nit.
(...) y CAPITAL MOVIL S.A. Nit. (...), autorización aue conlleva: • Firma de conciliaciones de Fraude, Terminales y Comisiones.. (...) • suscribir e[ Acta de 11au1dacf6n del contrato firmado en et año 2003". (Se destaca) De acuerdo con las reuniones y acuerdos logrados entre CAPITAL MOVIL y COLOMBIA MOVIL, de los que da cuenta, entre otras, el acta transcrita y la 24 comunicación CAM-CAR1704-0906 aportada con la demanda como prueba 4.2.1.6.32; y conforme con los términos de la autorización impartida por la Junta Directiva de CAPITAL MOVIL, se 1/evó a cabo la suscripción del Acta de Uquidación Definitiva del contrato de agencia celebrado en el año 2003 o contrato de transacción, en los términos a los que me he referido ampliamente a lo largo de este capítulo, y no puede, como pretende la convocante, desconocer el valor vinculante y definitivo de las disposiciones en él contenidas.
( )" Más adelante la convocada insiste en la improcedencia de la resolución del contrato de transacción y en que si se llegase a probar que hubo algún incumplimiento de su parte al contrato de transacción ese eventual incumplimiento no podría ser considerado resolutorio. De otra parte, en cuanto a los efectos del contrato de transacción, que • tiene relación tanto con las dos pretensiones que se estudian como con las demás pretensiones que conforman el grupo de las pretensiones principales, la convocada hace el análisis en su alegato de conclusión que a continuación se transcribe: • "De acuerdo con el artículo 2483 del Código Civil la transacción produce efectos de cosa juzgada en última instancia. Este mismo efecto lo pactaron expresamente las partes en el contrato de transacción que obra en el expediente, razón por la que resulta imposible reabrir el debate en torno a las diferencias que ya fueron objeto de transacción, como pretende la convocante.
La voluntad de las partes plasmada en dicho documento, fue ponerle fin, de manera definitiva, a las diferencias surgidas entre e/fas con ocasión de la celebración, ejecución y terminación del contrato de agencia mercantil del 17 de noviembre de 2003, así: "Como resultado de las anteriores consideraciones, las partes hacen las siguientes declaraciones: 1.
Las parte, exece.sameate renuncian can la suscriacl6n de la czreseate llauidaci6a a exfair iudlclal o extcaludicialmente et cqbrq de,;uaiouler aerluicla aue consideren se te, hava acawnado acovenieate de la retacl6n obfeto de la presente llauldaci6n. Las partes declaran, para todos los efectos que sean del caso, que la misma es inmutable e irresoluble. 2.
El presente documento contiene et acuerdo ínteqrq cetebcada entre tas partes, rlae en su total/dad las cefaciones entre ellas aue estén directamente cetac/onadas cqn ta /iau/dac/6n del contrato de agencia comercia/ y deja sin validez y efecto aquellos contratos, acuerdos, convenios, recursos y comunicaciones verbales o escritas que se hayan originado como consecuencia de la ejecución y liquidación del contrato en mención. 25 365 • • • 3.
Las aartes convienen; aJ Translair con alena caaac/dad v comaeteocfa, tas diveraencias surgidas ea refacf6a con fa eiecucióa e/el contrato v aue san obteto ds tas acuerdas de la acesente acta. 4. Los representantes legales de las partes se encuentran debidamente autorizados por el órgano directivo correspondiente, de acuerdo con las Actas que se adjuntan para el efecto, para suscribir la presente Acta de Liquidación, va que fa misma aroduce efectos de msa iuzaada v ecesta mérito etecutiva de awsrdQ mn lo dfsauesto en el artículo 2483 def C6dfao Civil Y se entiende que es un acuerdo íntegro de disposición de conformidad con las normas vigentes. s. Las aartes se tfeclaran a eaz v salva total, firme v definitivo aor conceeta de aeaalizacfones v ctescueatos, a los que hacen cefeceacia fas cfáqsu/as 4,2,,. 4,4, v et Anexo 4 del contrato de Aaencia ComerciaL a la techa de firma riel acta de liauidacián, así como se declaran a aaz v salva total. firme v definitivo aor conguzto de tas p,estac(ones recfarocas a fas que se obflaaron ea virtud de la eiecuci6n de{ contrato celebrado entre tas partes. 6.
(... ) 7. Las partes celebran y suscriben fa presente Acta ea su reclaroco interés v beneficia v declaran aue versa sobre todos las hechos v cfw,nstanc/as aositivas v neaativas aue en cetaci6n con las cqnsirieracianes del ace.seote dawmeata havaa podido surgir. 8. El Agente revisó y está de acuerdo con la información detallada en este documento. 9.
( ) 10. En consecuencia, fas partes declaran que esta acta involucra todos los mnceatos de ceconacimleato mutuo comarendldas dentro 4e la elecucl6n contractual v hasta ta techa de firma 4e1 presente documento y en consecuencia, no habrá lugar a realizar ajustes, conciliaciones o reliquidaciones sobre las cifras o conceptos ya acordados (excepción hecha de los previsto en el numeral 6 anterior), pues esta acta es un contrato de transacción ceseectP de todos las hechos, sumas Y circunstancias aue la arfglnarqn Y mma tal hace tránsito a cosa iuzqada." (Se destaca) 366- Nótese bien que los representantes legales de ambas partes, convocante y convocada, debidamente autorizados por los órganos sociales competentes, acordaron y resolvieron de común acuerdo: ► Renunciar a interponer la demanda arbitral que dio origen a este proceso. 26 • • ► Que el acuerdo logrado contiene el acuerdo total sobre las reclamacifJtes que son objeto de este proceso. ► Declararse a Paz y Salvo, firme y definitivo, por todas las diferencias surgidas con ocasión de las penalizaciones, multas y descuentos derivadas de la ejecución del contrato de agencia del año 2003. ► Declararse a Paz y Salvo, firme y definitivo, por todas las prestaciones recíprocas derivadas del contrato de agencia comercial celebrado en el año 2003. ► Transigir todos los conceptos mutuos derivados de la ejecución del contrato, incluyendo, como se indicó en la consideración 11 en él contenida, las diferencias relacionadas, entre otras, con: • Penalizaciones y multas. • Lanzamiento de la operación comercial. • Cumplimiento de metas. • Capilaridad. • Presentación de informes. • Garantías contractuales.
Es importante destacar, que dicho acuerdo de liquidación definitiva y transacción, expresamente incluyó el lucro cesante que nuevamente la convocante, en claro desconocimiento de lo pactado, pretende reclamar de nuevo en este proceso. Así consta en la comunicación CAM-CAR-1755-1006 radicada por CAPITAL MOVIL en COLOMBIA MOVIL el día 9 de noviembre de 2006, es decir un día antes de que el representante legal de CAPITAL MOVIL reconociera ante Notario su firma y el contenido del contrato de transacción y el del nuevo contrato de agencia. En esa carta se hizo constar lo siguiente: "( ) me permito informar/es que suscribiremos y nos sujetarnos (sic) al nuevo contrato de agenciamiento comercial en los términos propuestos por ustedes en todos sus apartes a la mayor brevedad posible, previo a lo cual solicitamos formalmente las siguientes modificaciones al acta de liquidación del contrato actual: ( ) Acorde con lo cual y para resguardarnos mutuamente, solicitamos la eliminación de dichos apartes del acta referida, indicando solamente los valores conciliados por un valor total de $230.107.805; o de no ser posible incluir los valores igualmente reclamados por nosotros, así: a. Descuento en tarjeta prepago no aplicados por $84.473.460 b. Lucro cesante $1.488.655.000.
Como entenderán las modificaciones aquí solicitadas son únicamente con fines de terminar el contrato anterior en unos términos adecuados, ajustados a la realidad, de total reciprocidad y para nuestra mutua seguridad, por lo cual agradecemos su rápida respuesta formal a la presente, para proceder a la respectiva firma y registro del nuevo contrato 27 367 •• ' y todos sus anexos ajustándonos al calendario solicitado, es decir el día de mañana viernes 10 de noviembre. n Y como si lo anterior no fuera suficiente, la representante legal de CAPITAL MOVIL confesó que la transacción comprendió las reclamaciones por lucro cesante formuladas por la convocante a COLOMBIA MOVIL.
"Pregunta N.9. Previo el examen del documento que se le pone de presente, manifieste como es cierto, sí o no, que el contrato de transacción celebrado en noviembre/06 entre Capital Móvil y Colombia Móvil comprendía la transacción de las reclamaciones por lucro cesante formuladas en dicha comunicación. DR. PABÓN: Se le pone de presente a la declarante el documento que obra a folio 264 del cuaderno de pruebas número uno. DR. HELO: Tómese su tiempo, léala con calma, SRA. OSORIO: Si, hay comunicaciones anteriores también donde nosotros reclamábamos esa parte de ese período que fue las pérdidas que se generaron, lo que se nos generó ese lucro cesante pero el incumplimiento no fue solamente durante ese período en el 2004 sino también en el 2005, 2006 humo muchos momentos en que no tuvimos suministros de equipos, que nos quitaron la gama alta, sólo nos daban gama baja, únicamente no fue ese lapso por el cual sentimos que nos estaban incumpliendo con el contrato, ese período de acuerdo a lo que dice esa parte, puede estar ahí conciliada pero la otra parte no porque no fue el único momento en que estuvimos sin equipos o que no tuvimos las herramientas para trabajar. n (Se destaca) Así las cosas, resultan abiertamente improcedentes las pretensiones de la demanda, toda vez que pretenden la declaración de los árbitros sobre aspectos no deferidos a su decisión y además relacionados con la ejecución de un contrato que fue materia de transacción, la cual, repito, por disposición de la ley y de las partes, tiene efecto de cosa juzgada definitiva. c r Al respecto, el Tribunal advierte que desde el comienzo del proceso y durante su desarrollo, la convocante, manteniendo una misma línea argumentativa, ha venido sosteniendo que el contrato de agencia comercial suscrito el 17 de noviembre de 2003 fue incumplido reiterativamente por la convocada, quien hasta el mes de octubre del año 2006 manejó la marca OLA.
Señala como incumplimientos de la convocada al referido contrato la falta de entrega oportuna y adecuada de los elementos -equipos telefónicos y accesorios- que le permitieran cumplir con su objeto; la imposición de multas pecuniarias por motivos no contractuales y por actos que no dependían del agente comercial; la responsabilidad atribuida al agente por concepto de fraudes 28 368 • • contractuales, cuando el estudio y aprobación de la línea y del crédito le correspondía a la convocada; la reducción del territorio asignado y, en general, el ejercicio abusivo de su posición contractual.
Considera que para el mes de octubre de 2006 la situación de la convocante se había vuelto insostenible y fue así como, teniendo en cuenta las inversiones por ella realizadas y no amortizadas aún en los establecimientos de comercio abiertos al público y el ingreso a la convocada de un nuevo operador que se encargaría de posicionar la marca TIGO, se pretendió transigir las diferencias y reclamaciones económicas originadas en el citado contrato y suscribir el contrato de fecha 2 de noviembre de 2006.
No obstante lo anterior, la convocante estima que la situación que había padecido anteriormente se agudizó del 2 de noviembre al 19 de diciembre de 2006, no solamente por la falta en el suministro de equipos sino también porque la convocada le exigió limitarse a la venta de tarjetas prepago, lo cual no se compadecía con la infraestructura que había montado y que estaba destinada a la venta, en una zona determinada, de líneas telefónicas post y pre pago, con los aparatos.
Esta limitación, a juicio de la convocante, no cubría el objeto contractual ni el objeto social de la sociedad, que se constituyó precisamente para la celebración del contrato de agencia comercial, y en estas condiciones estima que la convocada incumplió sus obligaciones derivadas del contrato de agencia comercial, así como también "( ) con la transacción acordada que en apariencia dio lugar a un nuevo convenio de agencia comercial, pero en verdad se trató del mismo contrato." (Se subraya).
En últimas, lo que la convocante argumenta es que el contrato de agencia comercial suscrito el 17 de noviembre de 2003 no terminó por mutuo acuerdo de los contratantes, que el contrato de transacción contenido en el acta de liquidación de fecha 1 de noviembre de 2006 es una apariencia (pese a lo cual alega su incumplimiento), que el contrato de agencia comercial que se suscribió el 2 de noviembre de 2006 no es un nuevo contrato y que, en consecuencia, el contrato de agencia comercial que rigió entre las partes es uno solo, sin solución de continuidad, y estuvo vigente desde el 17 de noviembre de 2003 hasta 29 369 • el 19 de diciembre de 2006.
En apoyo de sus apreciaciones - la convocante invoca en su alegato de conclusión la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 26 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Manuel Isidro Ardila Velásquez, para destacar la finalidad de la transacción y precisar que el incumplimiento de la convocada consistió en conservar, después del acuerdo transaccional, su actitud anterior, "persistiendo en la realización de actos similares, conexos, consecuentes o complementarios con los que contribuyeron a generar el conflicto transado" o asumiendo "conductas claramente reñidas con los móviles inductores al acuerdo de transacción ".
Frente a esta situación el Tribunal considera que no le asiste razón a la convocante al pretender desconocer, ya sea por la vía de la apariencia o por el supuesto incumplimiento de la transacción por parte de la convocada, la existencia, validez y eficacia de la citada transacción y, de paso, los efectos vinculantes que de la misma se derivan entre las partes contratantes, máxime si se tiene en cuenta que en las pretensiones principales que se estudian la convocante no cuestiona dicha realidad, ni impetra la declaratoria de inexistencia o nulidad, o la rescisión de la transacción, en los términos previstos en el artículo 2483 del código civil y normas concordantes. • No sobra recordar que la transacción es un contrato en que las partes contratantes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual y como tal es una ley que surte efectos entre ellas y tiene fuerza de cosa juzgada en última instancia, lo cual le confiere a las decisiones que adoptan, "el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas", tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, refiriéndose a dicha institución jurídico procesal, cuya finalidad, al decir de la misma Corte, es la de "lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica".
(vd. artículos 1602, 2469, 2483 y 2484 del Código Civil y sentencia C-774 de julio de 2001). Al decir de la Corte Suprema de Justicia: 30 370 • • "La transacción tiene una finalidad obvia, esencial y necesaria: la de poner término a las disputas patrimoniales de los hombres, antes que haya juicio o durante el juicio. Celebrada de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue en el juicio y la sentencia ya está conseguido.
Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quedó sin qué hacer. Y se han hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común, en busca de la paz humana, que es altísimo bien.
Por esto y otros motivos, los pueblos han consagrado una sentencia cuya sabiduría ha venido confirmando el aluvión de la experiencia: «Más vale un mal arreglo que un buen pleito». "Es, por tanto, absurdo suponer que un juicio pueda subsistir lógica y jurídicamente después de haber sido transigido, porque es tanto co- mo admitir al tiempo dos ideas y dos situaciones antitéticas, ya que no hay medio entre lo que concluye o fenece y Jo que sobrevive y continúa. De aquí que carezca de sentido estipular en una transacción que el juicio siga su curso, o adelantarlo sin estipulación alguna, por una especie de consenso tácito de las partes" 3 De otra parte, el Tribunal ha examinado con cuidado el acervo probatorio, especialmente la prueba documental y las declaraciones de parte y de terceros, y no encuentra sustento a los incumplimientos del contrato de transacción que le atribuye la convocante a la convocada, y advierte que no le falta razón a la convocada al destacar la ausencia de identificación de los supuestos de hecho de los mencionados incumplimientos.
Es posible que la convocada haya incumplido algunas de las obligaciones derivadas del contrato de agencia comercial suscrito el 17 de noviembre de 2003, como se esforzó la convocante en tratar de probar a lo largo del proceso; es también posible que el cambio de operador al interior de la convocada haya generado algunas expectativas en la convocante respecto al futuro del negocio; es igualmente posible que dichas expectativas de la convocante no se hubieren logrado; así mismo es posible teóricamente que el segundo contrato de agencia comercial suscrito el 2 de noviembre de 2006 haya sido incumplido por la convocada, tema sobre el cual volveremos más adelante, pero todas las anteriores circunstancias no afectan la existencia, validez y eficacia del contrato de transacción ni configuran incumplimiento del mismo 3 Corte Suprema de.
Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de Casación de 14 di- ciembre 1954, LXXIX, P. 267. 31 371 • J contrato que amerite la declaración del Tribunal en ese sentido. Sencillamente porque, de una parte, las divergencias surgidas del contrato de agencia comercial suscrito el 17 de noviembre de 2003, fueron objeto, precisamente, del contrato de transacción que celebraron los mismos contratantes con los efectos legales antes señalados; y, de otra, los incumplimientos que pudieran llegar a atribuírsele a la convocada de sus obligaciones emanadas del segundo contrato de agencia del 2 de noviembre de 2006 son posteriores al contrato de transacción y no podrían tener la virtud ni la fuerza de afectar la existencia, validez y eficacia de la transacción ni servir como fundamento de su incumplimiento.
El Tribunal ha revisado con detenimiento la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 26 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Manuel Isidro Ardila Velásquez (la número 059 de esa fecha), que invoca la convocante en apoyo de su tesis acerca del incumplimiento de la transacción basado en la conducta posterior de la convocada que a juicio de la convocante conlleva una continuidad de la conducta que antecedió a la transacción, y en ella encuentra el propósito y la decisión de esa Corporación de hacer prevalecer la transacción acordada por las partes en litigio aún por encima del querer de la autoridad judicial que, so pretexto de exigir formalidades para su • celebración y perfeccionamiento, pretendió desconocerla con el propósito de tomar decisiones contrarias a los intereses de las mismas partes en litigio.
Si tal es la fuerza vinculante de la transacción y sus efectos, no es posible desconocerla si no existe prueba fehaciente de su incumplimiento, ni construir incumplimientos de la misma por actitudes, conductas, hechos o circunstancias posteriores a su celebración, más si la conducta posterior de la convocada no llegare a constituir incumplimiento de sus obligaciones emanadas del segundo contrato de agencia comercial de fecha 2 de noviembre de 2006, asunto este que el Tribunal dilucidará más adelante al acometer el estudio del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. 32 372 • Para el Tribunal es claro que el contrato de agencia comercial suscrito el 17 de noviembre de 2003 existió y tuvo validez hasta el 1 de noviembre de 2006, fecha en que las partes contratantes decidieron de común acuerdo darlo por terminado; que el contrato de transacción se celebró el mismo día 1 de noviembre de 2006 entre las mismas partes contratantes para precaver un eventual litigio y poner fin a las diferencias emanadas del anterior contrato, con carácter vinculante y con los efectos de cosa juzgada; y que con fecha 2 de noviembre de 2006 las partes suscribieron un nuevo contrato de agencia comercial que habría de regir sus relaciones jurídicas a partir de esa fecha, por todo lo cual el Tribunal estima que no se trató de un mismo contrato de agencia comercial y que la transacción no fue aparente.
El Tribunal también tiene claro que las decisiones de la convocante de celebrar la transacción para poner fin a las diferencias surgidas del primer contrato de agencia comercial de fecha 17 de noviembre de 2003 y de continuar su actividad empresarial con el nuevo operador de la convocada a través de la celebración del segundo contrato de agencia comercial de fecha 2 de noviembre de 2006 no fueron el resultado de imposiciones de la convocada.
Bien habría podido la convocante abstenerse de celebrar la transacción y reclamar a la convocada la indemnización por los daños y perjuicios que le pudo ocasionar lo que a • su juicio constituyó el incumplimiento de la convocada a sus obligaciones emanadas del primer contrato de agencia comercial. de fecha 17 de noviembre de 2003.
Sin embargo, según la prueba allegada al expediente, lo demostrado es la voluntad de la convocante de hacer la transacción, cuya existencia y validez no se discute en este proceso, que le representó beneficios frente a las diferencias que tenía con su co- contratante surgidas del primer contrato de agencia comercial, y de celebrar el segundo contrato de agencia comercial que en palabras de su representante legal fue la "apuesta" que le permitió asumir el riesgo del negocio con el nuevo operador de la convocada y sus nuevas estrategias, tal como se advierte en el considerando 2 del citado contrato, riesgo que tiene como consecuencia la de tener que soportar sus efectos, favorables o desfavorables, sin que sea dable trasladárselos 33 373 • • a la otra parte de la relación jurídica.
Situación diferente habrá de presentarse si en la ejecución de ese segundo contrato de agencia comercial son o no procedentes los incumplimientos que la convocante le endilga a la convocada, tema al cual el Tribunal se referirá más adelante con ocasión del estudio y decisión del segundo grupo de las pretensiones subsidiarias. Como remate de este capítulo se transcriben a continuación los apartes más destacados de la citada sentencia del 26 de mayo del año 2006 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que refuerzan el criterio del Tribunal sobre la transacción y sus efectos vinculantes en el presente caso.
"Las constancias procesales muestran que a pesar de la frustránea petición no fue esa la última vez en que intentó el municipio hacer prevalecer la transacción; sin cejar en ese empeño, explanó la misma argumentación en la audiencia de que habla el artículo 360 del C. de P. C. (folio 92), protesta que, sin embargo, tampoco encontró eco en la sentencia, donde el tribunal desechó la tesis que abogaba por la ineficacia del fallo apelado por cuenta de la transacción, arguyendo una razón nueva, distinta a la enarbolada por el ª-=í[j,[Q y la expuesta por la propia corporación en el auto que atrás se refirió, esto es, porque "sobre la minuta existe auto ejecutoriado del Juzgado, por el cual se abstuvo de a_ceptarla ", decisión a la que había de estarse el actor.
Pues bien. Con poco que se fije la mirada en todo ello se hace notorio que el proceso no debió cumplir todo ese recorrido, porque en rigor, como se apuntó, él fue detenido por voluntad de las partes. En un momento determinado, convenidas estuvieron ellas en que lo mejor era buscar un arreglo, y así se lo hicieron saber al juez mediante memorial presentado antes de la sentencia. De modo expreso solicitaron allí que fuera suspendido el proceso.
Sin embargo, las peticiones en que esto vino recabado fueron preteridas y a cambio el Estado respondió con sentencia. Esta situación reviste incalculables consecuencias y, por lo mismo, mal haríase en considerar/a como de poca monta. A la vista, sin necesidad de hilar muy delgado, plantea el problema de cuándo es que el Estado puede ejercer válidamente la jurisdicción y hasta dónde puede él, al menos en el proceso civil, pasar por encima de la voluntad de los litigantes y ejercer a ultranza su potestad fal/adora.
Interrogantes que tienen hondo calado si se advierte que tocan con la estructura misma del Estado en la función pública y comprometen por consiguiente de modo importante caros principios constitucionales. Ciertamente, la discordia, el litigio, la controversia, es la razón de ser de la intervención del aparato judicial del Estado.
En tal supuesto es su obligación zanjar la polémica, so pena de denegación de justicia. No sólo está habilitado sino compelido para hacerlo. Mediante una sentencia discernirá el derecho y pondrá punto final a la disputa. Todos aceptarán, acatarán y respetarán el fallo que se pronuncie, pues es el ejercicio legítimo de una potestad pública, cuya autoridad por lo mismo está reconocida y aceptada de antemano. Cuando las partes, empero, antes que prolongar el ambiente hostil que las enfrenta, entran en concordia y tantean poner término al litigio, las cosas cambian significativamente de colorido.
Están ellas en el pórtico de la avenencia, 34 • • quizás el bien que más debiera codiciar el hombre, y, como tal, digno de encomio antes que de rechazo. El derecho a la paz no se puede arrebatar y podrán ejercerlo las partes por sí y ante sí. Esto, que ya de suyo se ofrece como lo más racional, adquiere el rigor de lo incuestionable cuando hoy se quiere poner el mayor acento posible en la autocomposlción de los pleitos¡ a lo que parece, el asunto ha adquirido tal dimensión que ya no sólo se conforma con aplaudir los arreglos a que lleguen efectivamente las partes contendientes, sino que se crean mecanismos para estimular y promocionar toda una filosofía pacificadora, y de hecho no es poca la normatividad que ha creado diversos métodos alternativos de solución de conflictos.
Así, por contrapartida, se desestlmula la pendencia y la querella, factores desestabilizantes de cualquier organización social. Por todo elfo es que causa perplejidad que, como en el caso de ahora, el Estado, a través de los juzgadores de instancia, haya dado de mano a tan legítimo derecho de las partes. Trastocándolo todo llegaron a considerar Implícitamente que esa función juzgadora se cumple aun a regañadientes de las partes, y que aunque éstas hayan decretado una tregua no decae su obligación de pronunciar el fallo, porque así se lo habían suplicado desde el comienzo¡ dicho esto de otro modo, que iniciado un pleito no hay sitio para el armisticio.
No se cae en la cuenta, así, que el Estado está para apaciguar la contienda, mas no para encender/a o reavivarla. En trasunto, las partes quisieron un día deponer los ánimos y eso significa en buen romance que ya no querían la intervención del juez, y fueron desoídos. Lo cual traduce, con arreglo a lo dicho, que el Estado se arrogó una potestad juzgadora que de momento había sido suspendida por iniciativa de las partes.
Actuó donde no debía actuar. Juzgó donde no era necesario, a Jo menos de momento; en fin, no ejerció una función pública legítima. Así que el gran corolario de todo cuanto queda dicho, es el de que este proceso fue voluntariamente detenido por las partes, y no había razón alguna para que el Estado se ocupara entretanto de una respuesta jurisdiccional.
Y como encima de todo, al expediente llegó el acuerdo de transacción (folio 304 del cuaderno 1), quiere decir que el proceso fue clausurado por ese medio. Tal libelo, en efecto, revela el acuerdo de voluntades en torno a cómo desearon las partes ponerle término al litigio, con las concesiones recíprocas que caracteriza convenio semejante, al que incluso se anexó lo que se conoce como la minuta de una escritura pública.
Eso era más que suficiente, pues la Corte piensa que es de la esencia del contrato de transacción la consensualidad, y que, por lo mismo, en ese aspecto ninguna incidencia tiene la clase de bienes sobre los cuales recae. No es sino examinar la regulación que de ella trae el código civil para entender que si en ninguna parte aparece exigida solemnidad alguna, es porque el legislador estimó que no era menester, cosa que, como es sabida, ya no cabría entonces sustentar por vía meramente interpretativa.
Ampliamente se conoce que en desarrollo de la autonomía de la voluntad y la consiguiente libertad contractual, en principio las partes no tienen más ley que su albedrío, y desean que sus relaciones jurídicas se vean libres de cortapisas, porque precisamente entienden que la esencia del negocio jurídico está principalmente en el quererlo.
Lo corriente es, pues, que el consentimiento y el avenimiento en un contrato se exprese del modo más natural que se pueda, si ya no es que una norma, de ordinario por razones de interés público, exige que la voluntad sea comunicada de una determinada manera, como cuando reclama escritura pública, caso en el cual es preciso que el deseo contractual trascienda más allá de lo estrictamente privado pues habrá que hacérselo saber a un notario en la forma que positivamente se tenga establee/do.
Si la norma excepciona/ no aparece, la manifestación del consentimiento será expedita. No cree la Corte, contra el pensamiento de muchos, que tan acendrados principios del derecho privado puedan dar vuelta por la naturaleza de los bienes objeto de transacción. Cierto que los bienes raíces han concentrado históricamente una especial atención jurídica; su representatividad en los sistemas económicos, su valor e importancia así lo han aconsejado.
Los ordenamientos jurídicos lo han hecho patente, y solfcitos se muestran para 35 375 • • reclamar que su comercialización esté dotada de cierta seguridad, exigiendo más de una vez que su negociabilidad sea solemne. Así, la compraventa, hipoteca, servidumbre, usufructo, para no citar más que algunos ejemplos. Pero el asunto no puede pasar de ahí. Enfatización ésta que se antoja imperiosa, porque existe la propensión de que donde se diga inmueble se dice escritura pública, lo cual, sin norma, según se anticipó, no es veraz.
En un tiempo se creyó, verbigracia, que si lo que al mandatario se encargaba recaía sobre inmueble, el propio mandato transmudaba su naturaleza de consensual a solemne, y debía entonces otorgarse escritura pública, cuestión que incluso llegó a sostener fa jurisprudencia de la Corte. Hasta que llegó la hora en que ésta misma clarificó que una cosa era el mandato (contrato emblemático de la consensualidad) y otra el encargo que implicaba, de modo de pensar que la dos conservan su autonomía y por ende cada cual mira para su lado.
Es probable que otro tanto haya acontecido con la transacción. En verdad nada hace descartar que el intérprete, atrapado por la idea que inspiran los bienes raíces, estime que dentro de su labor está el entrar a clasificar las transacciones en solemnes y consensuales, según que comprendan bienes rafees o no, sin parar mientes en que la evaluación de si un contrato ha de escapar a la regla general de consensualidad corresponde al legislador y no al intérprete.
Por otra parte, nada hostil a lo que se afirma puede ser el artículo 12 del decreto 960 de 1970, pues si bien es cierto que manda la escritura pública para "todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles", sin olvidarse eso sí de la taxatividad del asunto como da en memorar/o a continuación, no lo es menos que la transacción no es per se un acto dispositivo y menos un gravamen.
Puede ser que en esto estribe et error. La transacción en sí no es más que un acuerdo para acabar con un litigio, o precaver uno futuro, caracterizado porque las partes renuncian a la exclusividad de los derechos en disputa y prefieren más bien ceder parcialmente sus aspiraciones recíprocas. Acordados en eso, la transacción es perfecta a los ojos de la ley.
La transacción es eminentemente declarativa, en cuanto comporta el anuncio de que ya no se quiere más pendencia, de suerte que si la disputa está judicializada, las partes tienen que someterse a los requisitos que para el efecto establece el código de procedimiento civil, para que el juez decida con conocimiento de causa su aprobación. Esta injerencia del juez hace que la transacción dentro del proceso repudie todavía más el exigir unas solemnidades, pues el asentimiento transaccional ha sido dirigido al funcionario y depende de éste su aceptación. Una cosa es entonces la transacción y otra muy distinta su ejecución, la que por cierto sí puede implicar connotaciones trasmisivas; pero ni por lumbre puede significar en caso de tener tal connotación, que de inmediato comunique su carácter solemne a la transacción misma.
De ahí que la Corte hubiese sido del parecer que una transacción relativa a linderos, pese a que recae obviamente sobre raíces, no requiere la solemnidad de la escritura pública, según puede verse en sentencia de 22 de marzo de 1949, LXV, página 634, donde sobre la base del cariz consensual de la transacción señaló que en estos eventos "basta el acuerdo de las partes para su perfeccionamiento (...) porque por su naturaleza, la transacción no es trasmitiva, sino simplemente declarativa o reconocitiva de los derechos que forman el punto de discrepancia".
Podrfa objetarse a ello que la teleología de la transacción no es cambiar un litigio por otro que pudiera dimanar del incumplimiento de la transacción misma, sino cumplida y precisamente que la litigios/dad llegue a su fin; y que entonces la transacción es cosa acabada, de ejecución instantánea, manera única de garantizar que entre sus celebrantes ya no habrá más pendencia con ocasión de la disputa actual, cosa que de paso entrega argumentos a los que critican que la transacción pase por contrato, porque su poder no es generar sino extinguir obligaciones.
No obstante, no parece correcta esta objeción porque entonces quedaría sin expllcación del porqué el artículo 2486 del código civil concibe la cláusula penal en tal tipo de convenio, siendo que ésta es por definición una garantía personal de las obligaciones, sin las cuales, entre otras cosas más, no podría subsistir aquélla; y obviamente que tales obligaciones garantizadas con 36 376 • • cláusula penal necesariamente tienen que ser las que diferidas fueron para su ejecución. Con el agregado de que no es extraño que modos extintores de obligaciones generen a su tumo otras, cual sucede en la novación en la que la obligación, para decirlo con algo de metáfora, resulta paga con una nueva promesa.
Es más, según Jo preceptúa la ley procesal, el cumplimiento forzado de las obligaciones "reconocidas mediante conciliación o transacción aprobadas en procesos declarativos" se adelanta ante el mismo juez que, precisamente, había finalizado los procesos con apoyo en tales causas conciliatorias ( art. 335, postrer inciso, código de procedimiento civil).
Ya se dijo, en fin, que la conveniencia, por establecida y admitida que parezca, carece de virtud para sustentar por sí sola una solemnidad, asunto que directamente concierne al legislador. Conveniencia que, por lo demás, serla tanto más discutible en la hora actual, porque, como desde el pórtico de estas reflexiones se anticipara, ya la autocomposición de los litigios ha dejado de ser cosa que sólo interesa a los particulares envueltos en ellos y ha adquirido una tonalidad de interés social, con todas las secuelas anejas de una transformación así. Señaladamente porque el asunto ya no se reduce a consagrar un derecho en ese sentido, sino en difundirlo, promocionarlo y, Jo que es más de re/ievar, propiciarlo, todo con arreglo a lo que desde la misma Carta Política se pregona, ángulo apaciguador que ciertamente repudia el escrúpulo infundado de exigir más de lo que estrictamente es menester para que las partes depongan los ánimos.
El deseo de no litigar más, ha de avivarse antes que sofocarse. Quizás por eso es que la conciliación, a la que tanto énfasis se Je hace en el mundo contemporáneo sea admitida lisa y llanamente sin entrar en los distingos que vienen comentándose. Precisamente porque una cosa es la conciliación en sí y otra distinta su ejecución o cumplimiento; ya Jo referente a los medios de que se hayan valido las partes, la ejecución misma del acuerdo, si implica ejecución formal de algunos actos, o no, no es de la esencia del acuerdo que por Jo pronto pone término a la actual controversia.
De donde se sigue que los actos acordados que le sirvieron de medio a la conciliación -y porqué no respecto de la transacción- carecen de virtud para hacerle perder a ésta su autonomía jurídica; así, si dentro de cesión recíproca está la de ceder en parte el inmueble disputado, no hay cómo exigir que desde ya esté la escritura pública.
En fin, como fuere, el juzgador antes que haber mostrado repugnancia por los acuerdos, debió de su parte propiciar y ayudar a que el finiquito de la controversia no se frustrara, mostrando aprecio por la transacción a que arribaron los litigantes, en la cual, según quedó visto, se fijaron debidamente sus alcances, sin que al efecto pueda objetarse que no fue suscrita por quien tenla el derecho en disposición. Y esto porque no es exacto decir que la "minuta" no fue firmada propiamente el demandado sino una sociedad ajena al litigio, como lo entendió el ª=9.l!Q, pues lo que el documento reza -y Jo corrobora el poder que para esos fines se confirió-, es que al acto concurrió Vareta Lourido en esa doble condición de demandado y de representante de la dicha sociedad de que habla uno de los escritos a que en su lugar se hizo alusión. De tal suerte que de allí en adelante la actuación carece de sustento, y de paso nada justifica la existencia de las sentencias, la casación del fallo de segundo grado adviene ineluctable, por supuesto que si el Estado no tenía potestad judicial para pronunciarlo, no hay más alternativa que la de su quiebre.
Y de paso, al conculcar el derecho que asiste a los litigantes para zanjar directamente su divergencia, acabó extirpando una eventual aplicación del derecho sustancial que ya en la especie específica de la transacción alega la censura. Así, siendo la existencia del convenio cuestión irrecusable, desde luego que en ciernes viene un acuerdo de voluntades que alberga el propósito indeclinable de las partes de poner fin al litigio, avenimiento que califica la Corte de transacción, fuerza es impartirle aprobación, lo que en efecto se hará, disponiéndose entonces la terminación del proceso.
" 37 377 ' Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal considera que la primera pretensión principal de la demanda no habrá de prosperar como quiera que no existe o no está probado el incumplimiento del contrato de transacción por parte de la convocada, al igual que la segunda pretensión principal de la demanda toda vez que ante la ausencia del mencionado incumplimiento no procede declarar la resolución del citado contrato de transacción, ni el retorno de las cosas al estado anterior al ajuste del contrato de transacción, tal como en ella se solicita.
No estando llamada a prosperar la primera pretensión principal, por no haberse demostrado el incumplimiento del contrato de transacción por • parte de la convocada, no hay lugar a un pronunciamiento de fondo sobre las excepciones que la convocada denominó "Inexistencia de incumplimiento de contrato de transacción'~ "Inexistencia de incumplimiento resolutorio", "Terminación y liquidación de común acuerdo del contrato de agencia comercial del 17 de noviembre de 2003; y declaración de paz y salvo recíproco" y "Prescripción de las acciones y reclamaciones derivadas de eventuales incumplimientos ocurridos antes del año 2005". • En cambio, a juicio del Tribunal, habrá de prosperar la excepción denominada "Transacción. Cosa Juzgada'~ como en efecto se declarará en la parte resolutiva de este laudo. 111.
LAS DEMÁS PRETENSIONES PRINCIPALES DE LA DEMANDA {TERCERA A DÉCIMA TERCERA, INCLUSIVE). La prosperidad de la excepción de "Transacción. Cosa Juzgada'~ trae también como consecuencia que las demás pretensiones principales de la demanda (tercera a décima tercera, inclusive) tampoco habrán de prosperar teniendo en cuenta que todas ellas tienen como presupuesto que los dos contratos de agencia comercial son uno solo y que no hubo entre ellos solución de continuidad, lo cual a juicio del Tribunal no es acertado debido a la existencia, validez y eficacia del contrato de transacción de fecha 1 de noviembre de 2006 y al reconocimiento de 38 378 • sus efectos en relación con los derechos y obligaciones derivados del contrato de agencia comercial que las partes celebraron con fecha 17 de noviembre de 2003 y terminaron con fecha 1 de noviembre de 2006.
Así las cosas, no podrá declararse el incumplimiento de los contratos que se sucedieron en el tiempo, consignados en documentos privados del 17 de noviembre de 2003, que en algunos documentos se lee octubre 17 de 2003, y del 2 de noviembre de 2006, como se solicita en la pretensión tercera; ni declararse que la convocante cumplió con sus obligaciones contractuales derivadas de los citados contratos, hasta donde se lo permitió la convocada, como se pide en. la pretensión cuarta; tampoco se podrá declarar que en la ejecución de dichos contratos por culpa exclusiva y por actos de la convocada, en detrimento de los intereses de la convocante, se perdió la simetría contractual en consideración a la cual la convocante, entre otros factores, celebró los contratos de agencia comercial, como se demanda en la pretensión quinta.
En cuanto se refiere a la pretensión sexta, que se relaciona únicamente con el primer contrato de agencia comercial de fecha 17 de noviembre de 2003, no es posible declarar que la convocante montó los establecimientos de comercio con la infraestructura y dotación necesaria, requerida y exigida por la convocada por un valor que hasta el 20 de diciembre de 2006 y aún a la • fecha no se ha amortizado, porque este contrato se terminó el 1 de noviembre de 2006 y las diferencias emanadas del mismo quedaron transigidas, con los efectos de cosa juzgada, por virtud del acuerdo transaccional contenido en el acta de liquidación de esa fecha.
Igualmente no es factible declarar que las pérdidas reales y operacionales que ha padecido la convocante ocurrieron por culpa y por actos ejecutados por la convocada, derivados de su incumplimiento contractual y abuso de su posición dominante en el marco de los dos mencionados contratos de agencia comercial, como se reclama en la pretensión séptima; ni declarar que la convocada como parte dominante obró en dichos contratos, en sus períodos de celebración y ejecución, con abuso del derecho y de poder, como consecuencia de su posición dominante en el marco de los mismos, como se exige en la pretensión 39 379 • octava.
Ante la imposibilidad de hacer las anteriores declaraciones referidas a ambos contratos de agencia comercial, tampoco habrá de declararse a la convocada responsable por incumplimiento de los mismos contratos, ni resarcir los daños irrogados a la convocante, como se pide en la pretensión novena, ni mucho menos declarar ante esa situación indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante como se exige en la pretensión décima.
En la pretensión décima primera se le solicita al Tribunal declarar que la convocante tiene derecho a la prestación de que trata el inciso primero del artículo 1.324 del código de comercio y en la siguiente, esto es, la décima segunda, se pide condenar a la convocada al pago de dicha prestación, por la cuantía que se acredite en el proceso, debidamente indexada, teniendo como extremos temporales del período de indexación la fecha de terminación de la última relación contractual de agencia comercial y la fecha del laudo arbitral que se profiera.
Enmarcadas estas dos últimas pretensiones en el grupo de las pretensiones principales, no habrán de prosperar toda vez que el Tribunal entiende que con ellas se busca cobijar también la prestación que haya podido derivarse del primer contrato de agencia comercial de fecha 17 de noviembre de 2003, que a juicio del Tribunal terminó el 1 de noviembre de 2006 y sobre el cual las partes transigieron las • diferencias surgidas del mismo.
En tales circunstancias tampoco habrá de prosperar la solicitud de condena en costas pedida en la prestación décima tercera. IV. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. Las pretensiones primera y segunda de este primer grupo de pretensiones subsidiarias son idénticas en su contenido a las pretensiones primera y segunda principales, toda vez que en la primera pretensión subsidiaria la convocante solicita al Tribunal declarar que la convocada incumplió el contrato de transacción que perfeccionó con CAPITAL MOVIL S.A. (EN LIQUIDACION) el 1 de noviembre de 2006 y, como consecuencia, solicita en la segunda pretensión subsidiaria declarar resuelto, por incumplimiento de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 40 • de sus obligaciones, el referido contrato de transacción y que, por tanto, retornen las cosas a su estado anterior al ajuste del contrato de transacción. Dada la identidad de pretensiones y en consideración a que habrá de prosperar la excepción de Transacción. Cosa Juzgada por las razones anteriormente expuestas que soportan esta decisión, el Tribunal estima que no habrán de prosperar las pretensiones primera y segunda de este primer grupo de pretensiones subsidiarias y así lo declarará. En este primer grupo de pretensiones subsidiarias, la convocante adiciona las dos pretensiones anteriores con la tercera pretensión subsidiaria para solicitar al Tribunal que "Como consecuencia de la declaración anterior, DECLARAR que el contrato DE AGENCIA COMERCIAL celebrado entre CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), de una parte, y de la otra COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y suscrito el 17 de Noviembre de 2.003 y que en algunos documentos se lee octubre 17 de 2.003, COBRO VIGENCIA y se desarrollo entre las partes contratantes desde el 17 de noviembre de 2.003 y hasta el 20 de diciembre de 2.006".
Teniendo en cuenta que esta tercera pretensión subsidiaria es • consecuencial de las dos anteriores, el Tribunal estima que tampoco habrá de prosperar sencillamente porque al reconocerse fundamento a la excepción antes indicada no se declarará incumplido por la convocada el contrato de transacción de fecha 1 de noviembre de 2006, ni resuelto el citado contrato de transacción. Esto significa, a juicio del Tribunal, que el contrato de agencia comercial suscrito entre las partes el 17 de noviembre de 2003 no podrá cobrar vigencia porque el mismo se terminó por voluntad de las mismas partes y las diferencias que surgieron entre ellas por motivo o con ocasión del referido contrato de agencia comercial fueron transigidas, tal como consta en el acta de liquidación definitiva suscrita el 1 de noviembre de 2006, que obra en el expediente. 41 381 Las demás pretensiones de este primer grupo de pretensiones subsidiarias correrán la misma suerte de las anteriores porque todas ellas tienen como presupuesto que el contrato de agencia comercial de fecha 17 de 2003 recobra vigencia desde esta fecha y hasta el 20 de diciembre de 2006, lo cual a juicio del Tribunal no será posible declararlo ante la prosperidad de la excepción de Transacción. Cosa Juzgada.
V. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. La situación del segundo grupo de pretensiones subsidiarias es diferente a los anteriores grupos de pretensiones debido a que no presuponen el • incumplimiento del contrato de transacción, ni su resolución, ni el retorno de las cosas a su estado anterior, ni que los dos contratos de agencia comercial son uno solo y no hubo entre ellos solución de continuidad, ni que el contrato de agencia comercial de fecha 17 de noviembre de 2003 cobró vigencia y se desarrollo entre las partes contratantes desde el 17 de noviembre de 2003 y hasta el 20 de diciembre de 2006. • Este segundo grupo de pretensiones subsidiarias se refiere única y exclusivamente al contrato de agencia comercial consignado en documento privado de fecha 2 de noviembre de 2006, esto es, al segundo contrato de agencia comercial, y sobre él la convocante edifica los incumplimientos y las responsabilidades que le endilga a la convocada, al igual que las declaraciones, indemnizaciones y condenas que pretende.
Frente a este panorama el Tribunal se ocupará a continuación del estudio de las pretensiones que conforman el segundo grupo de pretensiones subsidiarias planteadas por la convocante, que han sido transcritas en los antecedentes de este laudo. 42 382 • • A. Primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. En la primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, la convocante le solicitó al Tribunal declarar el incumplimiento del segundo contrato de agencia mercantil, por parte de la convocada.
Es, pues, una pretensión orientada a establecer la responsabilidad contractual de la convocada, modalidad respecto de la cual están bien definidos los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere la existencia del contrato, el incumplimiento de una obligación asumida por el deudor, que dicho incumplimiento le sea imputable a éste, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor.
A estos ingredientes debe agregarse el de la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los Artículos 1608 y 1615 del Código Civil. Acorde con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: "( ) para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El Contrato, como fuente de obligaciones que se afirma haberse incumplido; b) La mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento ( )',4.
En el mismo sentido se han pronunciado otras providencias de la Sala Civil, al puntualizar que los elementos configurativos de la responsabilidad contractual, que han de ser probados por quien reclama su declaratoria, son: "( ) la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ( )" 5 • 4 Corte Suprema de Justicia, sentencia de Casación Civil del 3 de noviembre de 1977. 5 Corte Suprema de Justicia, sentencia de Casación Civil del 14 de marzo de 1996.
Expediente 4738; en el mismo sentido, sentencia de Casación Civil de junio 27 de 1990. 43 • Partiendo de lo anterior, en el presente trámite se acreditó la celebración por las partes convocante y convocada, del segundo contrato de agencia comercial, recogido en documento suscrito por los representantes legales de ellas, fechado el 2 de noviembre de 2006, copia del cual milita a folios 70 al 96, del Cuaderno de Pruebas 1, sin que en el debate se cuestionara su existencia, validez y eficacia. Ahora bien, en acápite precedente de este laudo, el Tribunal expuso su criterio, junto con las razones fácticas y jurídicas que lo sustentan, en el sentido que mediante la transacción contenida en el acta de liquidación de fecha 1 ° de noviembre de 2006, las partes de este litigio, de manera válida y eficaz, transigieron, con efectos de cosa juzgada, lo relacionado con el primer contrato de agencia comercial que celebraron a finales del año 2003.
Siendo ello así, el examen de la relación contractual originada en el segundo contrato de agencia comercial ajustado por las partes, ha de adelantarse sobre la base de que se trata de una relación jurídica distinta de la que la precedió. En consecuencia, el Tribunal centrará su análisis sobre los hechos probados y su significación frente a las pretensiones consideradas, acaecidos durante el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2006, fecha del segundo contrato de agencia • comercial, y el 19 de diciembre de 2006, fecha de la comunicación remitida por CAPITAL MOVIL a COLOMBIA MOVIL, mediante la cual aquella informó a ésta su decisión de darlo por terminado.
(Folio 325 del Cuaderno de Pruebas 1). La convocante afirma que el incumplimiento de la convocada se configuró en virtud de ciertos hechos suyos, en concreto: i) no entregar y suministrar a CAPITAL MÓVIL, en tiempo oportuno y de manera adecuada, los elementos -equipos telefónicos y accesorios- para que el agente comercial, CAPITAL MÓVIL, pudiera cumplir con el objeto del contrato de agencia comercial; ii) imponer a CAPITAL MÓVIL multas pecuniarias por motivos no contractuales y por actos que no dependían del agente comercial, y iii) ejercitar abusivamente, en contra de 44 384 • CAPITAL MÓVIL S.A., poderes exorbitantes que para sí se reservó en múltiples estipulaciones contenidas en el respectivo documento contractual contentivo del contrato de agencia comercial, así como de otros poderes que sin arraigo en este documento impuso con ocasión del desenvolvimiento de la relación contractual.
Seguidamente el Tribunal aborda cada uno de los alegados incumplimientos, de cara al material probatorio arrimado al plenario. 1. No entregar y suministrar a CAPITAL MÓVIL, en tiempo oportuno y de manera adecuada, los elementos -equipos telefónicos y accesorios- para que el agente comercial, CAPITAL MÓVIL, pudiera cumplir con el objeto del contrato de agencia comercial.
En los hechos de la demanda la actora hace referencia a la celebración del segundo contrato de agencia comercial (hechos 3.10. y 3.11), resalta algunas de sus consideraciones y cláusulas (hecho 3.12), y alude a la agudización de la situación que dice padeció bajo el primer contrato, afirmando que: "[d]e/ 2 de noviembre al 19 de diciembre de 2.006 la situación que había padecido CAPITAL MÓVIL S.A. (EN UQUIDACIÓN), ya narrada en los hechos 5, 6 y 7 se agudizó, pues se llegó por parte de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., no obstante no suministrar equipo para su colocación y venta de líneas postpago y prepago, a la exigencia al Agente Comercial de limitarse a la venta de TARJETAS prepago de Ola • (tigo), incumpliéndose así con los contratos celebrados, tanto de agencia comercial, como de transacción" (hecho 3.13.), así como a la terminación de la segunda relación contractual mediante comunicación del 19 de diciembre de 2006 (hecho 3.15.).
En su alegato de conclusión, al desarrollar el tema de la responsabilidad civil por incumplimiento de la convocada en relación con los contratos de agenciamiento comercial, la convocante afirma que ésta incurrió en grave incumplimiento por: "Falta de adecuado suministró (sic) a favor de su agente comercial, que hoy le demanda, de los equipos de telefónica que debía entregar/e en orden a la colocación de los bienes y servicios de cuyo agenciamiento trataban los contratos de agencia comercial entre las partes concertados" (pag. 7), y que: "( ) durante 45 385 • • todo el tiempo en que existieron relaciones contractuales entre las partes el suministro de estos elementos fue deficiente" (pág. 14); al respecto, para sustentar su dicho se apoya en prueba testimonial, de la cual el Tribunal resalta lo dicho por los testigos invocados por la actora, así: • ANA MARINA JIMÉNEZ POSADA, representante legal de la convocada: "( ) No, usted en su pregunta se refiere a no cumplir y en realidad pese a que no se entregaron los inventarios en algunas oportunidades o se entregaron inferiores a la expectativa de Capital Móvil no se trataba de un incumplimiento, se trataba simplemente de la reacción frente a la ejecución del contrato, qué quiero decir con eso, los inventarios se entregaban a los agentes comercia/es con básicamente dos criterios, uno era el desempeño de sus ventas, o sea, si vende muy bien le entregan mucho más, depende del tamaño para decirlo de otra forma y el otro era la situación de cartera ( ) evidentemente en varias oportunidades Capital no pasó el análisis de crédito, simplemente no entregamos el inventario que Capital en su momento esperaba puesto que la compañía no estaba dispuesta a acrecer su riesgo ( ) Sí, evidentemente parte importante del negocio es la venta de teléfonos, van atados a la /{nea pero quiero aclarar que el no suministro de teléfonos no fue un tema imputable a Colombia Móvil, evidentemente el hecho de que Capital Móvil tuviera un desempeño financiero y un desempeño de cartera negativo frente a nosotros impactó sustancia/mente en el despacho de los teléfonos( )." (Folio 99, Cuaderno de Pruebas 10). • MARÍA FERNANDA MONTAÑA GAITÁN: "( ) Pienso que sí fue un éxito, el proyecto al principio superó la capacidad técnica y por eso el inventario de celulares no dio abasto y no contábamos con los equipos y con los accesorios que requeríamos para poder mantener el nivel de ventas que se estaba moviendo, pienso también que hubo dificultades en la parte logística de ellos por el análisis de documentos, por PQR, sí se presentaron muchísimos inconvenientes( )".
(Folio 28, Cuaderno de Pruebas 10). • WILSON SAAVEDRA PLAZAS, quien para la época de los hechos era el representante legal de la convocante: "( ) lo que sí tengo claro es que dado que la operación surgió en noviembre, si lo entiendo bien, cinco meses después aproximadamente en un abril del año 2004 o 2005, Inmediatamente esos meses después fue la suspensión de ventas que tuvo lugar por más o menos 2, 3 meses hasta el mes de julio de ese mismo año, es la única suspensión de ventas que sufrió ese contrato ( )".
(Folio 44 vuelto, Cuaderno de Pruebas 10). "( ) yo tenía que permanecer allá personalmente con otro grupo de personas peleando para que nos entregaran teléfonos: ustedes quieren que venda, listo, pero entrégueme teléfonos; en un momento dado la excusa o la justificación de no entregarnos fue la cartera ( )". (Folio 37 vuelto, Cuaderno de Pruebas 10). • JOSÉ RICARDO MONTOYA BELTRÁN: 46 386 • "( ) empezamos: señores no tengo equipos, pero la tienda de Colombia Móvil tenía equipos; señores: sim card, la están dando gratis los otros operadores, porque no me la deja dar a mí; no usted no puede todavía, pero la tienda de Colombia Móvil sí las estaba dando gratis.
Señores: eso es competencia desleal con nosotros, díganos realmente qué quiere con nosotros, personalmente le dije al vicepresidente usted lo que nos quiere es quebrar ya lo está logrando, porque no me está dando ni equipos, ni tarjetas, no me está dejando trabajar, nosotros le firmamos este nuevo acuerdo de buena fe para recuperar nuestra plata ".
(Folio SS, Cuaderno de Pruebas 10). • DIEGO ZULETA LLERAS: "DR. SÁNCHEZ: De suministro ¿5[ cumplía Colombia Móvil con las expectativas? SR. ZULETA: Al comienzo sí pero uno de los problemas como ya lo he mencionado es que el sistema de suministro de los operadores fue un desastre. Los equipos no llegaban, los planes no correspondían, las señales no salían ( ) colapsó la compañía ".
(Folio 416, Cuaderno de Pruebas 1). • RODRIGO CAICEDO LARA: "DR. POSSE: ¿sírvase informarle al Tribunal si en algún momento Capital Móvil se quedó totalmente sin inventario de terminales para venderles a los usuarios? SR. CAICEDO: sí ". (Folio 20, Cuaderno de Pruebas 10). • JESÚS ENRIQUE VILLAMIZAR ANGULO: "( ) Después al final del año 2006, la restricción de equipos fue muy grande pero ya no era por falta de equipos sino por estrategia comercial, no suspendieron totalmente el suministro de equipos sino que lo redujeron a un porcentaje muy bajo para efecto de los aliados estratégicos( )".
(Folio 68 vuelto, Cuaderno de Pruebas 10). Al apreciar en conjunto las declaraciones antes reseñadas, el Tribunal encuentra que la mayoría de los declarantes hicieron referencias y • afirmaciones generales e indeterminadas sobre el asunto del no suministro de equipos, sin puntualizar ni ubicar en el tiempo situaciones concretas, que precisen lo ocurrido bajo cada uno de los dos contratos de agencia, al paso que el testigo JESÚS ENRIQUE VILLAMIZAR ANGULO dijo que a finales del año 2006 la convocada no suspendió totalmente el suministro de equipos pero lo redujo "a un porcentaje muy bajo para efecto de los aliados estratégicos", lo cual supone que sí hubo suministro de equipos, pero en volumen inferior a la expectativa de la convocante, y siendo ello así, las declaraciones, analizadas en su conjunto, bajo las reglas de la sana crítica, no le generan convicción al Tribunal acerca de que la convocada haya incumplido su obligación de entrega de equipos bajo el segundo contrato de agencia comercial, máxime cuando la representante legal de la convocada aseveró que las 47 387 • dificultades que en esa materia se presentaron obedecieron al negativo desempeño financiero y de cartera de la convocante.
Ahondando en este tema, el Tribunal pone de presente que en el texto del segundo contrato de agencia comercial no se reguló específicamente el volumen y la periodicidad de los despachos y entregas de equipos y tarjetas prepago a realizar por parte de COLOMBIA MÓVIL a CAPITAL MOVIL, lo cual es entendible en tanto que en el marco de la relación de agencia comercial, el agente -en este caso la convocante-, naturalmente debía adelantar las diligencias y actividades conducentes a lograr que terceras personas contrataran y compraran los servicios y equipos de telefonía móvil celular ofrecidos por la compañía convocada, conforme se estableció en la cláusula del objeto del segundo contrato celebrado (cláusula segunda, numeral 2.1.), para lo cual había de tener en cuenta, entre otros elementos relevantes, el desenvolvimiento del mercado y los presupuestos periódicamente señalados por el empresario agenciado.
Dentro de esa dinámica negocia!, como parte de sus actividades, la convocante, en tanto responsable de la promoción y conocedora del mercado en el cual operaba, debía formular a la convocada los pedidos de los equipos y las tarjetas prepago, que aquélla requería para atender la demanda, y la convocada por su parte debía despachar y entregar • oportunamente las mercancías solicitadas, siendo entonces menester analizar los aspectos relevantes del contrato probados.
Al respecto, se tiene que en el numeral 2.1., de la cláusula segunda, del segundo contrato de agencia comercial que se viene analizando, se estipuló: "Por el presente Contrato, las partes se obligan recíprocamente a lo siguiente: (i) El Agente se obliga a asumir en forma independiente y de manera estable, dentro de la zona prefijada en la Cláusula Segunda, actuando como agente de Colombia Móvil, el encargo de promover (a) la contratación de los Servicios de Comunicación Personal de Colombia Móvil (en adelante los Servicios PCS) y (b) la comercialización de los teléfonos y SIM cards en adelante los Equipos ( )".
Conforme a dicha estipulación, concordante con las recogidas en los subnumerales 2.5.1. 48 388 • y 2.5.2., de la misma cláusula segunda6, el objeto del contrato abarcaba la comercialización por el agente de los servicios de comunicación personal de la convocada, y de los equipos puestos a disposición por ésta para el efecto, donde el término contractual "/os Equipos" comprendía los telefónos y las sim cards que la convocante debía comercializar, de acuerdo con las políticas y directrices establecidas por la convocada, que ésta podía modificar periódicamente, en cuyo caso debía comunicar al agente las modificaciones (cláusulas 2.5.3., y 3.4.).
Así mismo, en la medida en que la convocada ofrecía dentro de sus productos y servicios planes prepago de telefonía móvil celular, a los cuales se hizo referencia en el Anexo 5 del contrato, relativo al pago de comisiones (folios 114 al 119, Cuaderno de Pruebas 1), el cual forma parte integrante del contrato, a términos de la cláusula cuarta, numeral 4.2., del mismo, entiende el Tribunal que la comercialización de tarjetas prepago se encontraba igualmente incluida en el objeto contractual, como actividad conexa a la de comercialización de planes prepago, siendo la tarjeta prepago un elemento que el usuario debía adquirir para utilizar el plan prepago adquirido.
Además del Anexo 5 del contrato en comento, donde, entre otras cosas, se reguló lo concerniente al pago de comisiones por venta de planes • prepago la convocada expidió la Circular No. 2, del 24 de noviembre de 2006, en la cual se alude a las comisiones y el procedimiento para su liquidación, aplicables a partir del 27 de noviembre de 2006 (folio 271 a 275, Cuaderno de Pruebas 1).
Los elementos contractuales anteriormente mencionados llevan a colegir que, a diferencia de lo sostenido por la actora, durante el segundo contrato de agencia comercial la convocada seguía considerando el desarrollo de la línea de negocio de venta de líneas en las modalidades pospago y prepago, así como la comercialización de tarjetas prepago. 6 "2.5.
Los Servicios PCS y los Equipos. 2.5.1. Las características específicas de los Servicios PCS, además de las que constan en la Concesión, son las que de manera exclusiva y autónoma defina Colombia Móvil. 2.5.2. Características y especificaciones técnicas de los Equipos.- Las características y especificaciones técnicas de los Equipos, serán las suinistradas por su fabricante y que Colombia Móvil pondrá a disposición del Agente.
( )" (Folio 72, Cuaderno de Pruebas 1). 49 • Ahondando en el tema de las tarjetas prepago, en el expediente obra copia de la comunicación de fecha 21 de noviembre de 2006, dirigida por la convocada a la convocante, en la cual se informa que a partir de la fecha el cupo sema.nal autorizado para pedir tarjetas prepago era de $5.000.000, y que: "[e]n caso de solicitar tarjetas por encima de este monto es necesario realizar en la cuenta de Colombia Móvil el pago anticipado" (folio 270, Cuaderno de Pruebas 1), documento que demuestra que en vigencia del segundo contrato de agencia comercial COLOMBIA MOVIL le asignó a CAPITAL MOVIL un cupo para que ésta pudiera solicitar tarjetas prepago semanalmente.
En contraste, dentro de la documentación aportada no aparecen acreditados pedidos de equipos o de tarjetas prepago, hechos por la convocante a la convocada, entre el 2 de noviembre y el 19 de diciembre de 2006, que den cuenta de la fecha del pedido y el número y características de los equipos y/o tarjetas prepago solicitados, ni pagos hechos por CAPITAL MÓVIL a COLOMBIA MOVIL, del valor de los equipos y/o tarjetas pedidos en ese período, ni las actas de entrega de que trata la cláusula séptima, numeral 7.1., inciso final 7, del segundo contrato de agencia comercial, que evidencien discrepancias entre los pedidos hechos y las entregas parciales efectuadas, o la no entrega absoluta de • equipos y tarjetas prepago en ese periodo, ni, en fin, reclamos elevados por la convocante a la convocada por el incumplimiento en la entrega de equipos pedidos.
Solo el 14 de diciembre de 2006, pocos días antes de la terminación del contrato por parte de la convocante, ésta le remitió a la convocada una carta en la cual le manifestó: "nuestro deseo y compromiso de seguir apostándole a la marca Tigo", y le planteó, de manera general, diversos inconvenientes y comentarios relativos a las tarifas en prepago, ofertas de duplicación de la carga de las tarjetas prepago, requerimientos del mercado en materia de equipos en prepago, la falta de una oferta competitiva en el sentido de no tener 7 "Cl6usula Séptima, Bienes suministrad0s por Colombia Movll,-7.1.
( ) Los Equipos (teléfonos y sim cards) que el Agente comercializa en virtud del presente contrato por su cuenta y a nombre de Colombia Movll, serán entregados por Colombia Movil mediante acta de entrega. ( )". (Folio 84, Cuaderno de Pruebas 1). 50 390' • acceso a los planes Pymes y Corporativos, la falta de apoyo en el obsequio de CDs, novenas o tarjetas prepago, el bajo volumen de ventas, el esquema de facturación de equipos y pago de comisiones, el esquema propuesto de subdistribución, y la falta de suministro de equipos, concluyendo que: "( ) su política comercial está orientada a la eliminación económica de su (sic) Aliados, lo cual no consideramos procedente ni tranparente (sic) a la luz del Nuevo Contrato de agencia comercial y las conversaciones y expectativas generaras para la suscripción del mismo".
(Folios 322 a 324, Cuaderno de Pruebas 1). Así las cosas, el Tribunal ha de concluir que la convocante no probó que entre el 2 de noviembre y el 19 de diciembre de 2006 la convocada hubiera incumplido el segundo contrato de agencia comercial por no haber entregado en ese período, en tiempo oportuno y de manera adecuada, los elementos -equipos telefónicos y accesorios- para que el agente comercial, CAPITAL MÓVIL, pudiera cumplir con el objeto del segundo contrato de agencia comercial celebrado entre las partes, y, por lo tanto, no puede prosperar por este aspecto la primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda. 2.
Imponer a CAPITAL MÓVIL multas pecuniarias por motivos no contractuales y por actos que no dependían del agente comercial. 8 En relación con este asunto, una vez hecho el examen de la prueba obrante en el proceso, no se encontró evidencir, de que entre el 2 de noviembre y el 19 de diciembre de 2006, la convocada le hubiera impuesto a la convocante multas dinerarias por motivos no contractuales que no dependían del agente comercial, pues las multas probadas se produjeron antes del 2 de noviembre de 2006, fecha de celebración del segundo contrato de agencia comercial, y fueron transigidas por las partes en el acta de liquidación del primer contrato, de fecha 1 ° de noviembre de 2006.
Dado lo anterior, tampoco puede prosperar por este aspecto la primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda. 51 391 3. Ejercitar abusivamente, en contra de CAPITAL MÓVIL S.A., poderes exorbitantes que para sí se reservó en múltiples estipulaciones contenidas en el respectivo documento contractual contentivo del contrato de agencia comercial, así como de otros poderes que sin arraigo en este documento impuso con ocasión del desenvolvimiento de la relación contractual.
La convocante asevera que la convocada le impuso los términos del segundo contrato de agencia comercial, de adhesión, y que: "[u]nílateralmente, sin contar con facultades legales o contractuales habilitantes para ello, tomó decisiones que fueron en extremo levisas (sic) para las finanzas de mi poderdante" (pag. 7, alegato de conclusión), y, más concretamente, que incurrió en: "la imposición de • un nuevo objeto contractual, tal cual pasó a propósito de la orden de no vender más equipos de telefonía, sino únicamente tarjetas de prepago" (pag. 9, alegato de conclusión). • En apoyo de su posición, en el alegato de conclusión, cita los testimonios de MARÍA FERNANDA MONTAÑA GAITÁN "( ) Era un contrato totalmente de adhesión, así surgió, así se firmó y así fue, no tuvimos la oportunidad de discutir su clausulado ( )";
JOSÉ RICARDO MONTOYA BELTRÁN "( ) cuando llegó el nuevo socio estratégico él decía sí vamos a continuar, debemos hacerlo mejor, pero necesitamos que nos firme esto como paz y salvo, que era el nuevo contrato, si no firma yo aquí le tengo multas. como por $2100 o 2200 millones; le dijimos: pero no queremos pelear, denos la oportunidad de trabajar, recuperar nuestra plata trabajando, la única manera es que firmen este nuevo contrato o sino no, es más, como incentivo si lo firman le rebajamos las multas a 140.
Decíamos: cómo es posible si tenemos a 2100 y no las van a bajar a 140, está bien no queremos pelear, entramos a la fase de ustedes ( )"; RODRIGO CAICEDO LARA "( ) que si lo prorrogábamos, teníamos que firmar una condiciones específicas que nos dio Tigo, entraron a observaciones, dimos observaciones, no fueron atendidas, prácticamente el contrato lo firmamos, o lo firman hoy o mañana ya no están con nosotros, nos sentimos con un poder dominante ahí muy fuerte, cambiaron la línea del negocio ( );
JESÚS 52 • ENRIQUE VILLAMIZAR ANGULO"( ) La parte técnica no funcionaba muy bien (...) pero finalmente llegaron a la decisión de tomar la administración de Colombia Móvil, modificar totalmente la estrategia comercial y al hacerlo cambió el rumbo del negocio mismo para efecto de los aliados estratégicos ( ) Cambiaron totalmente la estrategia y discutimos mucho con ellos porque mientras la administración anterior obligaba a tener oficinas muy fuertes y pesadas para efectos de los aliados, para la nueva ese tipo de tiendas no le servían sino había que hacer una red nacional y contratar puntos muy pequeños para vender al por menor, pero ese tipo de organización no nos servía a nosotros porque estábamos organizados para otra cosa", y WILSON GABRIEL SAAVEDRA PLAZAS"( ) Finalmente ese contrato se dio por terminado a la fuerza, también fue algo que nos incomodó bastante, hacía septiembre, tal vez octubre/06, por que digo que se dio terminado a la fuerza, fue una época en la que entraba Tigo, la multinacional a comprar la inversión que tenían las empresas colombinas en Colombia Móvil, al convertirse en accionista su primera exigencia fue: necesito unos contratos nuevos y limpios; limpios quería decir que nosotros "renunciáramos" a todo lo que nos había sucedido de ahí para atrás, según recuerdo así fue, nos mandaron una carta y un nuevo contrato, eso sí lo recuerdo bien, hoy a las seis de la trade me lo tienen que entregar acá firmado, si no lo tiene acá no van, nos vemos el lunes para • mirar a quién le entregamos la zona; fue algo firmado como se dice, "con pistola"(.:.)''.
Al respecto, al confrontar los precitados testimonios con la prueba documental, el Tribunal observa que dentro de las consideraciones del segundo contrato de agencia comercial celebrado entre las partes, se incluyó la siguiente: "2. Que teniendo en cuenta los análisis de mercado y comercia/es efectuados por las partes en ejecución del contrato celebrado por las partes el 17 de octubre de 2010 (Contrato Original), Colombia Móvil v el Agente han decidido celebrar un nuevo Contrato de agencia comercial que consulta la nueva estrategia económica, comercial v de mercado, la cual ha variado desde et momento de celebración del Contrato Original" (folio 70, Cuaderno 53 • ·" 3,94 de Pruebas 1, se resalta y subraya); y más adelante, en el párrafo final de este contrato, se lee: "[/]as cláusulas del presente Contrato han sido redactadas por Colombia Móvil, pero fueron sometidas con la debida anticipación a la consideración y análisis del Agente, quien las aceptó, en fe de lo cual se firma este documento ( )" (folio 96, Cuaderno de Pruebas 1), siendo de anotar que aunque la fecha del segundo contrato de agencia comercial es 2 de noviembre de 2006, en la última página del mismo aparece un sello notarial de diligencia de reconocimiento de la firma del señor WILSON GABRIEL SAAVEDRA PLAZAS, para entonces Gerente de COLOMBIA MÓVIL, quien como representante legal de ésta suscribió dicho contrato, de fecha 10 de noviembre de 2006 (folio 96, Cuaderno de Pruebas 1).
Así mismo, en el expediente obra copia de la comunicación de fecha 8 de noviembre de 2006, con sello de radicación de la convocada de fecha 9 del mismo mes y año (folio 264, Cuaderno de Pruebas 1), en la que la convocante, por intermedio de su Gerente General y representante legal, WILSON GABRIEL SAAVEDRA PLAZAS, le manifiesta a la convocada que: "Acorde con lo definido por la,Junta Directiva de Capital Móvil en reunión sostenida el dfa de ayer, me permito reiterar todo nuestro interés v comaromiso en continuar como Aliados estratégicos de Colombia Móvil, así mismo me permito • informarles aue suscribiremos y nos suietaremos al nuevo contrato c1e aaenciamiento comercial en los términos propuestos por ustedes en todos sus apartes a la mayor brevedad posible, previo a lo cual solicitamos formalmente las siguientes modificaciones al acta de liquidación del contrato actual: ( )" (Se resalta y subraya).
Además, se arrimó al expediente copia del Acta Nº 33 de la Junta Directiva de CAPITAL MÓVIL, correspondiente a la reunión realizada el 1 17: de octubre de 2006, en la cual consta que luego de la presentación ! del representante legal sobre el estado actual para la firma del segundo 1 co~trato de agencia, dicho órgano societario lo facultó para firmar el ' acta de conciliación del primer contrato suscrito en el año 2003 (folios ' 22¡a 24 Cuaderno de Pruebas Nº 4). ' 54 • Los documentos reseñados en los párrafos precedentes, que no fueron tachados, contrarían las manifestaciones de los testigos arriba mencionados y evidencian la voluntad y decisión de la convocante, en desarrollo de lo definido por su Junta Directiva, de liquidar el primer contrato de agencia comercial, con efectos transaccionales, y suscribir el segundo, como en efecto se hizo, siendo para entonces sabedora de que la convocada -con ocasión de la llegada de un nuevo socio estratégico (TIGO / Grupo Millicon),- adoptaría una nueva estrategia comercial, como se expresó en la cláusula segunda, numeral 2.1, del nuevo contrato suscrito, dado lo cual el Tribunal no puede acoger el planteamiento de la actora, en el sentido que a ésta se le impuso la celebración de ese negocio jurídico, y luego la estrategia consistente en vender solamente tarjetas, porque dicho planteamiento desconoce y contradice las actuaciones de CAPITAL MOVIL acreditadas en dicha documentación, lo cual no resulta admisible a la luz del principio de la buena fe objetiva (art. 871, Código de Comercio) y la teoría de los actos propios, condensada en la máxima latina veníre contra factum propríum non va/et.
Al punto se agrega que CAPITAL MÓVIL, conocedora como era de la mala experiencia y los resultados económicos manifiestamente • negativos del primer contrato de agencia comercial, así como de la dificil situación financiera en la que se encontraba para octubre de 2006, habría podido decidir no aceptar la transacción que su contraparte le planteó con ocasión de la liquidación de ese primer contrato, habida cuenta de la llegada del nuevo socio estratégico, que tenía una estrategia comercial distinta, y no celebrar el segundo contrato, pero en vez de ello, con la previa aprobación de su Junta Directiva, según lo informó en la precitada carta del 8 de noviembre de 2006, voluntariamente optó por aceptar ambas cosas y persistir en desarrollar el negocio, asumiendo de esa manera las consecuencias jurídicas y los riesgos inherentes a su decisión. 55 395 • En ese mismo orden de ideas, el Tribunal considera, además, que previo a la suscripción del segundo contrato de agencia comercial, la convocante, como profesional experimentado que era de la actividad comercial que venía desarrollando desde noviembre del año 2003, tenía la carga de prudencia y diligencia consistente en indagar por la nueva estrategia de negocio que COLOMBIA MÓVIL adoptaría con ocasión de la llegada de su nuevo socio estratégico, conocerla y entenderla en sus aspectos relevantes, tales como la oferta de productos, equipos móviles y planes para su venta y activación, y la estructura de comisiones y descuentos, entre otros, y evaiuar si bajo la nueva estrategia CAPITAL MÓVIL, con la estructura y organización empresarial que para entonces tenía, estaba o no en condiciones de entrar a celebrar y ejecutar ese segundo contrato, con posibilidad de superar las dificultades del primer contrato.
Ello en el entendido que, así como CAPITAL MÓVIL no estaba obligada a celebrar el segundo contrato de agencia comercial, la convocada no estaba obligada a mantener inalteradas sus estrategias comerciales, y podía modificarlas para adecuarse a la evolución del mercado y al modelo de negocio del nuevo socio estratégico. Sin embargo, la evidencia indica que la convocante no obró con el cuidado que las circunstancias le demandaban, pues, al decir de su entonces representante legal, WILSON GABRIEL SAAVEDRA PLAZAS: • "( ) fue una época en la que entraba Tigo, la multinacional a comprar la inversión que tenían las empresas colombinas en Colombia Móvil, al convertirse en accionista su primera exigencia fue: necesito unos contratos nuevos y limpios; limpios quería decir que nosotros "renunciáramos" a todo lo que nos había sucedido de ahí para atrás, según recuerdo así fue, nos mandaron una carta y un nuevo contrato, eso sí lo recuerdo bien, hoy a las seis de la trade me lo tienen que entregar acá firmado, si no lo tiene acá no van, nos vemos el lunes para mirar a quién le entregamos la zona; fue algo firmado como se dice, "con pistola"( )", siendo de resaltar que fue este mismo testigo quien, como representante legal de CAPITAL MÓVIL, firmó la carta del 8 de noviembre de 2006, atrás reseñada, cuyo texto da cuenta de la aceptación voluntaria del segundo contrato de agencia comercial, de 56 396 • fecha 2 de noviembre de 2006, previa decisión en tal sentido de la Junta Directiva de la convocante.
En el mismo sentido, se tiene otra comunicación escrita, también de fecha 8 de noviembre de 2006, es decir, coetánea con la celebración del segundo contrato de agencia comercial, en la cual la convocante le expresó a la convocada su preocupación con respecto al bajo comportamiento de las ventas, la no disponibilidad de equipos y la no competitividad de los planes disponibles, y le pidió: "( ) el análisis y cambio de sus políticas relativas a precio de los equipos, planes en prepago y variedad de terminales ( )" (folio 266, Cuaderno de Pruebas 1), lo cual se aprecia inconsistente con las manifestaciones hechas por la misma convocante en los documentos arriba analizados, en los cuales declaró que el nuevo contrato de agencia comercial consultaba la nueva estrategia económica, comercial y de mercado, de la convocante, y que mantenía su interés y compromiso en continuar como aliado estratégico de Colombia Móvil.
Así las cosas, el Tribunal tampoco encuentra acreditado el tercer aspecto del incumplimiento contractual alegado por la convocante, por lo cual habrá de declarar probada la excepción de "INEXISTENCIA DE ABUSO CONTRACTUAL POR PARTE DE COLOMBIA MOVIL", y no probada la • primera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda, dado lo cual no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre las excepciones denominadas "TERMINACIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DEL 2 DE NOVIEMBRE DE 2006 POR PARTE DE CAPITAL MOVIL", e "INEXISTENCIA DE LOS INCUMPLIMIENTOS ALEGADOS EN LA DEMANDA".
B. Segunda pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. La convocante le pide al Tribunal declarar que, hasta donde se lo permitió COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., cumplió con sus obligaciones contractuales derivadas del segundo contrato de agencia fechado el 2 de noviembre de 2.006. 57 397 • Al analizar el contrato en mención, se constata que son múltiples las obligaciones estipuladas a cargo de la convocante, como agente comercial, dentro de las cuales se reseñan las siguientes (cláusula tercera, folios 74 a 81, Cuaderno de Pruebas 1: • Desplegar con toda su organización, elementos y capacidad de que dispone, la máxima diligencia para el cumplimiento del encargo que le ha sido conferido; • Utilizar personal debidamente capacitado para cumplir a cabalidad con el encargo contratado; • Estudiar el mercado de los servicios PCS y equipos; • Entregar a Colombia Móvil las informaciones obtenidas en desarrollo de tales estudios o de otra forma sobre las condiciones del mercado; • Buscar y ubicar en su zona de actividad, personas interesadas en contratar los servicios PCS y en adquirir los equipos; • Dirigirse a tales personas y buscar que formulen ofertas para la • contratación y compra de los servicios PCS y equipos; • Suministrar, para que se efectúen dichas ofertas, las características exactas de los servicios PCS y equipos, incluidos sus precios y tarifas, según lo comunique Colombia Móvil; • Utilizar, para las ofertas y para otros trámites que Colombia Móvil determine, únicamente los formularios adoptados y suministrados por ésta, si los hubiere, y ceñirse en todo caso a las indicaciones formuladas por Colombia Móvil; 58 398 • • Ejecutar el encargo dando cumplimiento a las metas y presupuestos que Colombia Móvil le indique periódicamente, en forma anticipada y por escrito; • Mantener un registro actualizado de suscriptores y usuarios de los servicios PCS, de acuerdo con las especificaciones técnicas y organizativas que para el efecto establezca Colombia Móvil; • Entregar a Colombia Móvil, la oferta de contratación de servicios PCS o equipos debidamente firmada por el interesado y acompañada de la totalidad de los documentos requeridos; • Coordinar la entrega, activación e instalación de los equipos, si así le fuere requerido por Colombia Móvil; • Iniciar, en casos de fraude, las acciones civiles o penales correspondientes; • Remitir ante Colombia Móvil las peticiones, quejas y reclamos de suscriptores y usuarios; • Adelantar las gestiones necesarias o aconsejables para que los • contratantes de los servicios PCS den cabal cumplimiento a sus obligaciones; • Exhibir en forma permanente y visible en todos sus puntos de venta, un aviso externo que lo identifique como agente comercial de Colombia Móvil y manifestar tal calidad en toda la publicidad que realice; • Constituir y mantener durante toda la vigencia del contrato y de sus prórrogas, las garantías que Colombia Móvil determine; 59 399 • • • Facturar y recaudar, cuando Colombia Móvil así lo determine, por su cuenta y a nombre de Colombia Móvil, e valor de la venta de los equipos y servicios; • Cumplir sus actividades de conformidad con las políticas, directrices y reglamentos generales o especiales, que establezca periódicamente Colombia Móvil; • No promocionar ni comercializar equipos sino para ser activados a los equipos PCS; • Actuar observando estrictamente buenas prácticas comerciales, entre otras, las señaladas en el contrato, y • Propender por la custodia de los bienes que por cualquier circunstancia reciba en nombre de Colombia Móvil o le entregare Colombia Móvil.
Frente al cúmulo de obligaciones contractuales de la convocante, ésta, ni en su demanda, ni en el alegato de conclusión, concretó a cuáles hace extensiva la pretensión que aquí nos ocupa, dado lo cual el Tribunal ha de entender que dicha pretensión las comprende todas. Así las cosas, la convocante debió acreditar en el proceso la manera cómo, hasta donde le fue posible por la conducta de su contraparte, dio cumplimiento a todas y cada una de sus obligaciones contractuales -o cuando menos a aquéllas respecto de las cuales le interesaba obtener la declaración pedida-, teniendo en cuenta que no todas dependían del suministro de equipos de telefonía móvil celular.
En efecto, por ejemplo, las obligaciones consistentes en utilizar personal debidamente capacitado para cumplir el encargo contratado, estudiar el mercado de los servicios PCS y equipos, y constituir garantías, entre otras, podían ser cumplidas por la convocante con independencia de que la convocada le suministrara o no equipos; sin embargo, en el expediente no obra la demostración del cumplimiento de las obligaciones de la convocante, 60 400 • habida cuenta de lo cual el Tribunal habrá de denegar la segunda pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias de la demanda.
C. Tercera pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. La convocante le solicitó al Tribunal declarar que en la ejecución del segundo contrato de agencia comercial, de fecha 2 de noviembre de 2006, por culpa exclusiva y por actos de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en detrimento de los intereses de CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), se perdió la simetría contractual en consideración a la cual esta última, entre otros factores, celebró dicho contrato.
Revisado el alegato de conclusión de la parte convocante, se advierte que no se hizo referencia alguna a la alegada pérdida de la simetría contractual, ni se invocó prueba de la misma. En los acápites precedentes se estableció que la convocante, voluntariamente, aceptó liquidar, con efectos transaccionales, el primer contrato de agencia comercial, y suscribir el segundo contrato de agencia comercial, como en efecto lo hizo por intermedio de su representante legal, sabiendo para entonces que la convocada esperaba • la llegada de un nuevo socio estratégico que traía un modelo de negocio y una estrategia comercial diferentes de los que inicialmente adoptó COLOMBIA MÓVIL, todo ello sin indagar por dicha nueva estrategia y evaluarla desde su perspectiva como agente comercial.
También estableció atrás el Tribunal, a partir del análisis de conjunto del acervo probatorio, que en este trámite no se probaron las circunstancias específicas de ejecución del segundo contrato de agencia comercial, -ni su incumplimiento por parte de la convocada, en los tres aspectos denunciados en la demanda, ni tampoco que la convocante hubiera cumplido con sus obligaciones contractuales derivadas de ese negocio jurídico. 61 401 En esa medida, en Tribunal tampoco encuentra probado que durante la vigencia del segundo contrato de agencia comercial, es decir, entre el 2 de noviembre y del 19 de diciembre de 2006, se hubiera perdido la simetría contractual, por culpa exclusiva y por actos de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en detrimento de los intereses de CAPITAL MÓVIL S.A. (EN LIQUIDACIÓN), y por lo tanto en la parte resolutiva denegará también esta pretensión. D. Cuarta pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias.
En la cuarta pretensión del denominado segundo grupo de pretensiones 8 subsidiarias, la convocante pretende que se declare que en cumplimiento de las obligaciones que contrajo al celebrar el segundo contrato de agencia, "( ) mantuvo la existencia de unos establecimientos de comercio que ya había constituido, con la infraestructura y dotación necesaria, requerida y exigida por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., por un valor que para el 20 de diciembre de 2006 y aún a la fecha no se ha amortizado". • En la declaración pedida a través de la cuarta pretensión que aquí se examina, la convocante indica que "mantuvo" unos establecimientos de comercio preexistentes con la infraestructura "necesaria, requerida y exigida" por la convocada.
Para la procedencia de dicha declaración, tendría que probarse que la convocante, al hacerlo, atendió el requerimiento o exigencia formulado en tal sentido por la convocada. Y ello no se probó, por lo,cual esta pretensión no ha de prosperar, y así lo decidirá el Tribunal en la parte pertinente del laudo. En la cláusula primera del contrato celebrado por las partes el pasado 2 de noviembre de 2006, que obra en el plenario, se estipuló que el agente se obligaba "( ) a asumir en forma independiente y estable, dentro de la zona prefijada en la cláusula segunda ( )", la é,lgencia en cuestión, por lo cual era una definición de riesgo exclusiva y 62 402 • enteramente suya la consistente en usar o no la organización preexistente para desarrollar el encargo contractual.
A renglón seguido, en el numeral 2.3. de la cláusula segunda del contrato, denominada, en forma muy ilustrativa para los efectos que en este instante analiza el Tribunal, "Actuación del Agente con organización propia, estabilidad e independencia", se estipuló que "El Agente asumirá sus obligaciones durante el término de vigencia del presente Contrato, como sociedad comercial independiente, con su propia organización y elementos, con plena autonomía directiva y administrativa y serán a su cargo todos los riesgos de su propia empresa mercantil.
Por consiguiente, el Agente declara y acepta que, en virtud de este Contrato, Colombia Móvil no le garantiza la obtención de ingresos, utilidades o ventajas de ninguna especie". La asunción de estas obligaciones implicó, pues, la consecuente asunción de las consecuencias económicas de las mismas, y ellas se produjeron sin que al respecto la transacción correspondiente al primer contrato de agencia hubiera previsto cosa alguna, y sin que se derivara ninguna consecuencia al respecto a cargo del agenciado por el hecho de que, de conformidad con el numeral 3.10 de la cláusula tercera, la actividad del Agente se circunscribía "( ) a los locales y a los puntos de venta respecto de los cuales el Agente cuente con la previa aprobación de • Colombia Móvil".
La convocante pidió que el Tribunal declarara que mantuvo "( ) los Establecimientos de Comercio con la infraestructura y dotación necesaria, requerida y exigida por Colombia Móvil S.A. E.S. P, por un valor que para el 20 de diciembre de 2006 y aún a la fecha no se ha amortizado". Pues bien, en este proceso, además de no haberse demostrado cuál era ese valor, la convocante dejó a un lado la transcrita facultad de la convocada, sin que, por otra parte, se haya acreditado en el proceso que en ejercicio de la facultad concedida en este contrato la convocada haya incurrido en algún incumplimiento dañoso o en alguna conducta abusiva y perjudicial para la convocada. 63 403 • Al respecto, encuentra el Tribunal que, como consecuencia de actos propios, llevados a cabo en atención a la celebración y ejecución del primer contrato celebrado con la convocada, al momento de celebrar el segundo contrato de agencia, hecho éste que ocurrió el día inmediatamente siguiente al de celebración de la transacción ya examinada en el laudo, la Convocante contaba con una organización que ya estaba dispuesta para llevar a cabo las actividades a su cargo propias del segundo contrato, organización acorde con el hecho consistente en que su objeto social preveía como actividad principal "promover la contratación de servicios de comunicación personal PCS dentro de la zona prefijada por COLOMBIA MÓVIL a través de la celebración de un contrato de agencia comercial" (folio 18 vuelto Cuaderno Principal 1).
No obra en el proceso prueba de una matrícula mercantil de apertura (Código de Comercio, art. 28-6) que acredite que esa organización hubiera sido encauzada a través de uno o varios establecimientos de comercio, conjunto de bienes que corresponden a la definición legal prevista en el artículo 515 del Código de Comercio; y aunque el Tribunal entiende que de la omisión de dicha inscripción no se sigue la inexistencia de uno o varios establecimientos de comercio organizados por la convocante, hecho que, además, la convocada no puso en tela de juicio, sí debe notar que en el proceso no se cuenta con elementos de • prueba suficientes para establecer qué formaba parte de los mismos ni cuál era su valor considerados en su unidad económica, hecho éste de importancia, no sólo para la declaración pedida, sino para efectos de la determinación y cuantificación de una eventual indemnización, asunto que más adelante despachará el Tribunal.
En este instante interesa destacar que de acuerdo con la definición legal aludida, un establecimiento de comercio, cualesquiera que sean los bienes que formen parte de él, es organizado "(...) por el empresario para realizar los fines de la empresa", como se dice textualmente en el citado artículo 515 del Código de Comercio. Esto implica que, con el propósito de desarrollar la empresa - esto es, la "actividad económica organizada" (Código de Comercio, art. 25) que ha decido llevar a cabo ( 64 • o "emprender") en ejercicio de la autonomía privada que la Constitución ampara como expresión concreta que es de la libre iniciativa económica privada (C.P. art. 333), y, en forma general, del libre desarrollo de la personalidad- es el respectivo empresario quien libremente asume los riesgos inherentes a ella y quien, en función de esa decisión, no sólo asume libremente la forma jurídica de organizarla, sino que decide cuáles son los bienes que está dispuesto a comprometer en la misma, así como el nivel de responsabilidad que corresponda de acuerdo con la ley y los instrumentos jurídicos pertinentes (contratos de sociedad, de garantía, etc.).
En este caso concreto, la convocante, un día después de haber transigido con la convocada con causa en un contrato de agencia anterior, decidió celebrar otro contrato de agencia, sin que por el hecho de haberse preestipulado por el agenciado, se hubiera demostrado que en su celebración el agente hubiera sido constreñido o hubiera visto su libertad de decisión comprometida, asunto que ya se analizó en esta providencia, amén de que no se plantearon pretensiones enderezadas a desvirtuar la validez de dicha celebración. Esa decisión empresarial involucra, entonces, varios elementos de importancia en este proceso, el cual, según ya lo acotó el Tribunal, se contrae a examinar un supuesto incumplimiento dañoso de la convocada durante la corta vigencia que • tuvo el segundo contrato de agencia celebrado entre ellas.
El primero de ellos es la primera expresión de la autonomía contractual del agente, que consistió en el deliberado y consciente propósito de contratar con la convocada, en un momento en el cual, además de contar con los medios ya dispuestos para el desarrollo del anterior contrato, cualquiera que fuera su situación desde el punto de vista de su amortización, también ya conocía a su cocontratante.
Esas dos circunstancias corresponden a un punto de partida contractual cuya evaluación, desde el punto de vista de los riesgos empresariales asumidos al contratar, le correspondía íntegramente a la convocante. En forma muy concreta, y ante la falta de prueba de vicio alguno del consentimiento, no alegados además en este proceso, el Tribunal 65 405 •., ·' encuentra que a la convocante nadie la obligó a contratar, precisamente, con la misma persona con quien acababa de celebrar una transacción referente a otro contrato de agencia; y nadie la obligó a destinar o no a la ejecución de ese segundo contrato activos no amortizados al tiempo de la celebración de éste.
Es evidente que como consecuencia del desarrollo del primer contrato, la convocante ya contaba con una organización que le había implicado y le representaba costos y gastos; pero al respecto nada se previó en la transacción referente al primer contrato, de manera que si hasta el momento de la correspondiente transacción, de dicha organización empresarial se derivaban pérdidas para la convocante, estas fueron asumidas por ella; y si una forma de buscar su recuperación o disminución fue, precisamente, la decisión de celebrar de inmediato otro contrato de agencia en desarrollo del cual pudiera llevarse a cabo total o parcialmente esa recuperación o disminución, ello también fue una decisión de la convocante, quien, menos de dos meses después, decidió unilateralmente dar por terminado dicho segundo contrato, acto éste que, a su vez, también implica riesgos asumidos íntegramente por la convocante.
Además, y ello es relevante en cuanto a la asunción de esta clase de • riesgos, la decisión de celebrar el segundo contrato se tomó a sabiendas, como se dijo en el segundo considerando del contrato, de "Que teniendo en cuenta los análisis de mercado y comerciales efectuados por las partes en ejecución del contrato celebrado por las partes el 17 de octubre de 2003 (Contrato Original);
Colombia Móvil y el Agente han decidido celebrar un nuevo Contrato de agencia comercial que consulte la nueva estrategia económica, comercial y de mercado, la cual ha variado desde el momento de celebración del contrato original". Tenía entonces la convocante que preguntarse si esa nueva estrategia le permitiría o no, en el marco del segundo contrato, usar o no la infraestructura ya montada, y si le sería o no posible amortizarla, máxime si, como lo aceptó en el contrato que celebró, se sometía en su cláusula tercera (numeral 3.4) a las políticas generales y reglamentos de 66 • Colombia Móvil, cláusula que en forma expresa facultaba al agenciado para modificar las Políticas con la periodicidad que considerara conveniente, en forma temporal o definitiva y respecto de cualquier tema relacionado con el contrato, entre ellas la "promoción, comercialización, ventas y/o mercadeo que supongan la ampliación o restricción del campo de acción del Agente" (Cláusula tercera, 3.4., a).
El segundo elemento para destacar, una vez tomada la decisión de contratar, consiste en que la convocante aceptó los términos del segundo contrato, sobre cuyo contenido y clausulado más adelante se pronunciará el Tribunal en atención a los cargos formulados en la demanda acerca de eventuales abusos por parte de la convocada preestipulante del mismo, sin que, se repite, exista en el proceso prueba o alegación referente a presiones o errores que puedan atribuirse a conductas indebidas de la convocada.
La mencionada asunción de riesgos por parte de una sociedad conformada por socios con una indiscutida experiencia empresarial que se desprende de la trayectoria de las personas naturales vinculadas a tales socios, así como la forma en que se decidió asumirlos, partiendo, en suma, de la base de que "esa gente sabe de eso", como lo dijo un expresidente de Telecom socio de la convocante, el testigo José • Blackburn Cortés en su testimonio, hasta un punto tal que en su declaración el representante legal Wilson Gabriel Saavedra Plazas se refirió a la empresa social como "una apuesta", no permiten trasladarle ni total ni parcialmente las consecuencias patrimoniales de esa asunción a la convocada.
Estas consecuencias de una decisión empresarial son especialmente claras en el contexto del segundo contrato de agencia comercial celebrado entre las partes de este proceso. En efecto, de acuerdo con la definición legal de la agencia comercial prevista en el artículo 1317 del Código de Comercio, el agente asume un encargo de promoción y explotación "( ) en forma independiente y de manera estable".
Pues bien, tales independencia y estabilidad, en forma acorde con la 67,. 40'7 • • naturaleza del contrato, en los términos del artículo 1501 del Código Civil aplicable en materia comercial de conformidad con el principio consagrado en el artículo 822 del Código de Comercio, implican que el agente asume los costos y gastos que le demanda la cabal ejecución de su encargo.
Por eso, por regla general los gastos de la agencia no son objeto de reembolso, el cual sólo ef dable cuando así se pacta (Código de Comercio, art. 1323), pacto que no se estipuló. en el contrato que da origen a este litigio, en el cual tampoco se pactó que la remuneración del agente correspondiera a un porcentaje de las utilidades del negocio, por lo cual tampoco cabía la deducción de los gastos de agencia a título de "expensas generales del negocio" (Código de Comercio, ídem.) Y es por eso que la insolvencia del agente, o la terminación de actividades o liquidación, en el contexto legal del contrato de agencia, tienen como única consecuencia la facultad unilateral del empresario agenciado consistente en terminar unilateralmente el contrato (Código de Comercio, art. 1325, 1, c y d), sin que le corresponda algún tipo de responsabilidad directa o subsidiaria frente a terceros acreedores; por el contrario, de ser él acreedor del agente fallido, cuenta con las prerrogativas propias de tal, y que le permiten, de acuerdo con la ley y junto con los demás acreedores, contar con el patrimonio del agente deudor como prenda general de sus acreencias.
Y, por último, hay que advertir que, de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, la comisión pactada como remuneración y los descuentos en ella estipulados (folios 81 y 82 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) tampoco permitían que la convocante trasladara a la convocada cobros correspondientes a las ya aludidas "expensas generales" a que se refiere la ley.
E. Quinta pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. En la quinta pretensión del así denominado "segundo grupo de pretensiones subsidiarias", la convocante pidió que se declarara que las pérdidas reales y operacionales padecidas por ella desde el mes de noviembre de 2006 hasta enero de 2007, "ocurrieron por culpa y por 68 • • actos ejecutados por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., derivados de su incumplimiento contractual y abuso de posición dominante en el marco del contrato de Agencia Comercial".
El Tribunal ya ha precisado por qué la controversia que debe resolverse se contrae al ámbito correspondiente al segundo contrato de agencia celebrado entre las partes de este proceso. Igualmente, ha señalado por qué la decisión de celebrarlo implicó por parte de la convocante la asunción de riesgos empresariales que incluían los costos y gastos propios de las inversiones que ya había realizado en el momento de celebrar la transacción y el segundo contrato.
Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde ahora recordar que el Tribunal también ha precisado cuáles eran las obligaciones contraídas por el agenciado como consecuencia de la celebración de ese segundo contrato, y que ha encontrado que no se acreditó el incumplimiento de ninguna de las que fueron expresamente pactadas en el mismo, razón por la cual, y así lo contemplará en la parte resolutiva de este laudo, no puede deducir ninguna responsabilidad contractual en cabeza de la convocante.
En efecto, es sabido que se requiere la existencia de un vínculo de causalidad entre el daño sufrido por el acreedor de una indemnización (que es el efecto directo) y el incumplimiento imputable del deudor de una obligación a su cargo (que es la causa directa), y que en este caso correspondería a una obligación derivada del contrato. Pues bien, en este caso, además de las falencias probatorias en que incurrió en punto de demostrar la existencia y cuantificar el daño que dijo sufrir como consecuencia del incumplimiento de la convocada, asunto al cual este Tribunal se referirá más adelante, la convocante no precisó, de cara a las obligaciones previstas en el contrato, en qué consistieron los "actos ejecutados por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, derivados de su incumplimiento contractual ", con base en los cuales pretendía deducir una declaración en tal sentido y la consecuente condena indemnizatoria.
La forma genérica en que la convocante se refirió al incumplimiento contractual por parte de la convocada, no fue seguida en el período probatorio de la concreción indispensable para imputarle la culpa 69.. 4.09 • endilgada a ésta, por lo cual la pretensión aquí abordada no ha de prosperar, y así lo dispondrá el Tribunal en el aparte pertinente de este laudo.
En ese orden de ideas, concluye el Tribunal, y así lo decidirá en este laudo, que, por concepto del daño emergente y lucro cesante a indemnizar que arguyó la convocante, además de las falencias probatorias que al respecto más adelante se precisan, no puede condenarse a la convocada a asumir las pérdidas "reales y operacionales" que la convocante dijo haber sufrido con ocasión de una conducta de la convocada que consideró culposa y opuesta al contrato, ni puede tampoco efectuar una declaración en tal sentido.
Los únicos incumplimientos especificados en las pretensiones de la convocante se refieren a "( ) no entregar y suministrar ( ) en tiempo oportuno y de manera adecuada, los elementos -equipos telefónicos y accesorios- para que el agente comercial ( ) pudiera cumplir con el objeto del contrato de agencia comercial"; y a "imponer multas pecuniarias por motivos no contractuales".
Pues bien, le correspondía a la convocante aportar la prueba correspondiente a que tales situaciones hubieran ocurrido en forma opuesta al texto y al sentido del contrato. No lo hizo, y el Tribunal ya ha examinado a espacio por qué la • pretensión de incumplimiento del segundo contrato de agencia comercial no ha de prosperar. En efecto, hay que reiterar que, de acuerdo con el contrato, los ramos de negocios que le correspondía promover al agente consistían en la contratación de servicios PCS y la comercialización de equipos (cláusula segunda, numerales 2.1 y 2.5), sin que se estipularan plazos, cantidades y calidades a las cuales debiera sujetarse el agenciado (cláusula segunda, numeral 2.5.2), y acordándose que el agente promovería la contratación de los servicios PCS y la comercialización de los equipos "( ) de acuerdo con las Políticas que fije Colombia Móvil, las que periódicamente le serán comunicadas" (cláusula segunda, numeral 2.5.3).
Y la convocante no probó que, dentro de ese amplio y flexible 70 • marco contractual que libremente aceptó, la convocada, al aplicarlo, hubiera incurrido en alguna conducta contraria a la lealtad que exige el principio de la buena fe contractual, consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio. Ni tampoco se demostró que pudiera imputársele alguna conducta abusiva, como a continuación se examinará. F. Sexta pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias.
Además de pedir en la pretensión quinta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias que se declarara la ocurrencia de pérdidas derivadas de un "( ) abuso de ( ) posición dominante en el marco del contrato de Agencia Comercial" por parte de la convocada, en la pretensión sexta inmediatamente siguiente, la convocante pidió que se declarara que "COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, como PARTE DOMINANTE, OBRÓ en el contrato de AGENCIA COMERCIAL ( ), en sus períodos de celebración y ejecución, CON ABUSO DEL DERECHO Y DEL PODER como consecuencia de su POSICIÓN DOMINANTE en el marco del mencionado contrato." Para examinar y despachar ambas pretensiones, en lo referente a la eventual configuración de un abuso de posición dominante, situación que desde la conocida sentencia de la sala de casación civil de la Corte • Suprema de Justicia del 19 de octubre de 1994 (Exp. 3972, Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo) ha sido reconocida como constitutiva de abuso y, por ende, fuente de indemnización contractual, el Tribunal debe distinguir dos ángulos de la cuestión, la referente a la conducta de la convocada con ocasión de la celebración y ejecución del contrato, por una parte, y los derechos y obligaciones que surgieron del contrato tal y como se celebró, por la otra.
Ello en atención a que, en palabras de la Corte en la sentencia que acaba de citarse, es un comportamiento abusivo "(... ) el ejercicio del llamado 'poder de negociación' por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento 71 I ~11 • de éste último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza, resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación".
Si se comienza por el contrato propiamente dicho, se advierte que en el proceso se acreditó que: i) el contrato fue preestipulado por la convocada; ii) que en el contrato se estableció (cláusula tercera, numeral 3.4.) respecto de la convocante su "Sometimiento a políticas generales y reglamentos de Colombia Móvil"; y que en el contrato se incluyeron prerrogativas y facultades unilaterales en cabeza del agenciado.
Las dos primeras circunstancias, la preestipulación del clausulado y la remisión expresa en el mismo a reglamentos y políticas adoptados unilateralmente por el preestipulante, constituyen mecanismos usuales en la contratación contemporánea que son perfectamente lícitos y que corresponden a la organización adoptada por un empresario en ejercicio de la libertad de iniciativa económica privada; y respecto de la tercera circunstancia, referente a la inclusión de prerrogativas o "poderes" en cabeza del agenciado, ni se alegó ni se probó en el proceso que en los mismos concurriera alguna ineficacia o • una causal de nulidad absoluta, que el Tribunal habría tenido que declarar de oficio, o de nulidad relativa o anulabilidad del contrato o de parte de su clausulado.
Así las cosas, corresponde al Tribunal centrarse en examinar si con ocasión de la celebración y ejecución del contrato, la conducta del agenciado fue abusiva o no, partiendo de la base de que su predominio de hecho se expresa en la preestipulación de un contrato que incluye facultades unilaterales o "poderes" radicados en su cabeza, y en la remisión a los reglamentos y políticas que él podía libremente adoptar y modificar. 72 • Sobre el particular, debe reiterarse que el segundo contrato de agencia fue celebrado libremente por la convocante, quien, en ejercicio de la autonomía contractual podía haberse abstenido de celebrarlo.
Es un hecho innegable que la convocante ya contaba con una infraestructura predispuesta para la ejecución del primer contrato de agencia; y es posible y comprensible que ante la inversión sin recuperar que ella le representara, y en busca de su recuperación, decidiera, inmediatamente después de transigir respecto del primer contrato, celebrar el segundo contrato.
Pero de ello no se sigue que el agenciado contrajera alguna obligación derivada de esa situación preexistente, ni en el texto del contrato ni con base en el artículo 871 del Código de Comercio; y ello como consecuencia de los efectos legales de cosa juzgada propios de la transacción que se convino respecto del primer contrato. Es importante señalar que en el expediente obra la carta del 8 de noviembre de 2006, enviada por el gerente de la convocante, Wilson Gabriel Saavedra Plazas, a la convocada, en la cual se manifiesta que: "( ) suscribiremos y nos sujetamos al nuevo contrato de agenciamiento comercial en los términos propuestos por ustedes en todos sus apartes a la mayor brevedad posible, previo a lo cual solicitamos formalmente las siguientes modificaciones al acta de liquidación del contrato actual ( )".
Esta comunicación permite afirmar que la convocante estuvo en • una posición que le permitió supeditar la firma del segundo contrato a las condiciones de la liquidación que acompañó la transacción referente al primer contrato, lo cual aminora su situación de subordinación fáctica frente al agenciado; y a esa circunstancia debe añadirse un hecho no contradicho en el proceso, consistente en que la convocante pudo considerar y examinar en forma adecuada el clausulado predispuesto por el agenciado.
Ello consta en el acápite final del segundo contrato, en el cual puede leerse que "Las cláusulas del presente contrato han sido redactadas por Colombia Móvil, pero fueron sometidas con la debida antelación a la consideración y análisis del Agente, quien las aceptó ( )". 73 413 • • Lo expuesto permite al Tribunal descartar que en este caso la celebración del contrato se haya llevado a cabo en forma abusiva, contraria a la buena fe propia de la contratación, o aprovechando el predominio fáctico de que gozaba la agenciada por el hecho de estar en la posición que le permitía definir las condiciones generales y el clausulado del contrato.
En este contexto, debe destacarse también que, obra en el expediente una comunicación suscrita por el representante legal de la convocante del 14 de marzo de 2006, es decir, elaborada con varios meses de antelación respecto de las fechas de celebración de la transacción y del segundo contrato de agencia, en la cual se expresa que en relación con la propuesta efectuada por Colombia Móvil de suscripción de nuevo agenciamiento comercial, "(...) nos permitimos manifestar que Capital Móvil S.A. sí tiene la intención de firmar dicho contrato, prevía la conciliación de los diversos aspectos e inquietudes referentes al contrato actual de manera satisfactoria para ambas partes, tal como conversamos en la reunión del pasado lunes 13 de marzo de 2006." (Folio 51 del Cuaderno de Pruebas Nº 4). lQué decir entonces de los actos llevados a cabo por la agenciada durante la ejecución del mismo, que es el segundo ángulo de esta cuestión en• el que podría configurarse un abuso de su posición dominante? La convocada, en su alegato, para desvirtuar los cargos de abuso, señala la circunstancia de haber celebrado la convocante el segundo contrato al día siguiente de haber terminado un primer contrato supuestamente abusivo y exorbitante; y deja notar su sorpresa por la terminación por incumplimiento del contrato por parte de quien alega haber sido víctima del abuso de la parte contraria.
Y a renglón seguido afirma que la experiencia de la convocante en relación con el mercado objeto de los dos contratos de agencia "anula cualquier posibilidad de alegar la existencia de posición dominante y de abuso contractual por parte de COLOMBIA MÓVIL". 74 • No son de recibo para el Tribunal tales alegaciones. La primera de ellas, 415 porque una transacción previa para nada impediría que se presentara un abuso en el clausulado, en las condiciones generales o en la ejecución del segundo contrato; y la segunda, porque el predominio real de una parte sobre otra no se "anula" por el hecho de la experiencia o, incluso, la igual o mayor profesionalidad de la parte "débil" en una negociación o en un contrato.
Ello, por supuesto, excluye que situaciones predicables de contrapartes inexpertas o profanas tengan lugar; pero no excluye que, por ejemplo, se abuse de una facultad unilateral consagrada en el contrato preestipulado por la parte que se reserva dicha facultad para sí, independientemente de la experiencia y profesionalidad de la otra parte.
En este caso, el predominio de hecho de la convocada se derivaba de ser ella titular de una concesión para la prestación del servicio de comunicación PCS, tal y como constaba en la primera consideración del contrato, circunstancia que le permitió invitar a varias personas a ser sus agentes para la promoción de dicho servicio, en las condiciones preestipuladas por ella y de conformidad con sus políticas generales, susceptibles de cambios unilaterales en cualquier momento, unida a la dimensión e importancia de sus socios.
Es claro que el contrato consagraba un verdadero ramillete de • facultades y poderes unilaterales en cabeza del agenciado. Y con base en ellos pueden llevarse a cabo conductas contrarias a la buena fe contractual constitutivas de abuso de esa posición de preeminencia, preeminencia que se pone en evidencia en la ya citada cláusula de "sometimiento a políticas generales y reglamentos de Colombia Móvil".
Pero en este litigio la convocante no probó que en el breve lapso que transcurrió entre la celebración del segundo contrato y la terminación unilateral que ella llevó a cabo, la convocada hubiera abusado de alguna de sus prerrogativas contractuales, ejerciéndola en forma contraria a su finalidad o sin un propósito serio o legítimo, ni probó que ésta hubiera aprovechado la preeminencia fáctica de que gozaba respecto del agente en el ámbito de sus relaciones contractuales causándole un daño. 75 • •,.
Por lo anteriormente expuesto, esta pretensión tampoco habrá de prosperar y así se decidirá en la parte pertinente del laudo. G. Pretensiones séptima y octava del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. En la séptima pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, la convocante le solicitó al Tribunal declarar, "como consecuencia de las declaraciones anteriores", que la convocada es civilmente responsable por el incumplimiento del segundo contrato de agencia comercial, esto es, el "consignado en documento privado del 2 de Noviembre de 2006" y debe resarcir los daños irrogados a la convocante.
En la pretensión siguiente, esto es, la octava pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, pide condenar a la convocada a indemnizar los perjuicios materiales causados a CAPITAL MOVIL por concepto de daño emergente y lucro cesante, estimando el primero en la suma de $1.800.000.000, o la que se demuestre en el curso del proceso, y el segundo en la suma de $5.600.000.000, o la que se demuestre en el curso del proceso, solicitando en ambos casos la correspondiente indexación en los períodos que allí mismo se indican.
Como prueba de los perjuicios acompañó a su demanda la experticia de parte a que se refiere el artículo 116 inciso 2 de la ley 1395 de 2010, elaborada por el economista CARLOS EDUARDO TAVERA GUTIERREZ, quien declaró ante este Tribunal acerca de su idoneidad y los alcances de su estudio. La suerte de estas dos pretensiones está ligada a la decisión de las anteriores, especialmente a la primera subsidiaria de este mismo grupo en la que se pretendió sin éxito la declaratoria del incumplimiento de las obligaciones de la convocada derivadas del contrato de agencia comercial celebrado el 2 de noviembre de 2006.
En efecto, establecida la improsperidad de la citada primera pretensión subsidiaria de este segundo grupo de pretensiones, como habrá de 76 • declararse, por las razones antes expuestas, se encuentra ausente uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad, por lo cual no es posible jurídicamente declarar que la convocada sea responsable civilmente por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del segundo contrato de agencia comercial - precisamente porque dicho incumplimiento no se demostró- ni mucho menos que esté obligada a resarcir los perjuicios que alega la convocante.
En cuanto a la experticia de parte antes mencionada, el Tribunal advierte que parte del supuesto del "( ) incumplimiento en que incurrió la empresa demandada durante los años en que CAPITAL MOVIL S.A. permaneció en actividad comercial prestando sus servicios de agenciamiento comercial a COLOMBIA MOVIL S.A. E.5.P. ( )", tal como se lee en el capítulo 4 del citado estudio, que se refiere al MARCO TEÓRICO Y METODOLOGÍA EMPLEADA (pag. 10).
La ausencia del citado supuesto es razón suficiente para desestimar los resultados del mencionado estudio y releva al Tribunal de hacer un pronunciamiento de fondo acerca de la objeción al citado estudio que formuló la parte convocada en la contestación de la demanda y a la cual se refirió también en su alegato de conclusión. • Se advierte, de todas formas, que el estudio comprende un período mayor al que corresponde al segundo contrato de agencia comercial de fecha 2 de noviembre de 2006, al remontarse en su análisis a la fecha de iniciación del primer contrato de agencia comercial; en materia de lucro cesante se extiende hasta la fecha del vencimiento inicialmente pactado del segundo contrato de agencia comercial, sin tener en cuenta la fecha de su terminación. Lo expuesto es suficiente para establecer que las pretensiones séptima y octava del segundo grupo de pretensiones subsidiarias no están llamadas a prosperar y, por consiguiente, no hay lugar a pronunciamiento de fondo respecto de las excepciones denominadas 77 417 • "Incumplimiento del deber de mitigar el daño'~ "Inexistencia de daño" e 418 "Inexistencia de nexo causal".
H. Pretensiones novena y décima del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. En la novena pretensión del segundo grupo de pretensiones subsidiarias se solicitó al Tribunal declarar que la convocante tiene derecho a la prestación de que trata el inciso primero (1 º) del artículo 1324 del Código de Comercio y en la pretensión décima siguiente se pide condenar a la convocada a pagar a CAPITAL MÓVIL la referida prestación "por la cuantía que se acredite en el proceso" más la correspondiente indexación en el período que allí se señala.
Para resolver el Tribunal considera lo siguiente: El mencionado inciso primero del artículo 1324 del código de comercio establece que "el contrato de agencia comercial termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor". • Como puede apreciarse, se trata de una prestación que la ley consagra en favor del agente, por lo cual las pretensiones novena y décima anteriores están encaminadas a que el Tribunal declare que en el caso particular del segundo contrato de agencia comercial que vinculó a las partes desde el 2 de noviembre de 2006 y hasta el 20 de diciembre de 2006, la convocante tiene derecho a la citada prestación y a que su pago lo realice la convocada.
No es posible referir las pretensiones que se estudian a la prestación comercial que se haya podido generar de la ejecución del contrato de agencia comercial que se celebró con fecha 17 de noviembre de 2003 y terminó el 1 ° de noviembre de 2006, toda vez que (i) estas 78 • • pretensiones hacen parte del segundo grupo de pretensiones subsidiarias que se refieren única y exclusivamente al segundo contrato de agencia comercial de fecha 2 de noviembre de 2006, y (ii) el punto quedó cobijado por la transacción que las mismas partes realizaron el 1 ° de noviembre de 2006.
Entendido así el alcance de las pretensiones novena y décima, debe tenerse en cuenta, para resolver, que en el contrato de agencia comercial de fecha 2 de noviembre de 2006 el tema fue objeto de especial regulación, toda vez que en su cláusula quinta las partes contratantes estipularon lo siguiente: "Cláusula Quinta. Prsstacfóa Marcantll Especial.-El agente, a titulo de prepago de la cesantía comercial, tiene derecho a que Colombia Móvil le pague un porcentaje equivalente a la doceava (1/ 12) parte de todas las comisiones, recibidas por el Agente.
La anterior estipulación no equivale a una renuncia a este derecho por parte del Agente, sino a la facultad brindada por el Agente a favor de Colombia Móvil para prepagar estos valores y al deseo del Agente de que le sean cancelados tales valores en forma anticipada. Por ello en las comisiones que por cualquier concepto cancele Colombia Móvil al Agente, se indicara con claridad, qué porcentaje equivale a la comisión y qué porcentaje equivale al prepago de la llamada cesantía comercial.
Es obligación especial de ambas partes, el reflejar en sus respectivas contabilidades, soportes contables y libros contables, lo estipulado en esta Cláusula. Parágrafo. - Para el pago de esta Prestación Mercantil Especial, (i) el valor correspondiente será calculado y liquidado mensualmente bajo los mismos procedimientos señalados en la cláusula 4. de este documento, tomando como base para ello el valor de la comisión del respectivo mes y (ii) el pago se efectuará simultáneamente con el pago de la comisión de cada uno de los periodos mensuales.
Para tal efecto, el Agente deberá presentar las facturas en la época correspondiente, especificando claramente el concepto por el cual se cobra, que deberá ser prestación mercantil especial." La anterior estipulación es acorde con la interpretación que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de su Sala Civil de fecha 28 de febrero de 2005, le ha dado al precepto contenido en el inciso primero del artículo 1.324 del código de comercio, al admitir la posibilidad de pactar el pago anticipado de la prestación consagrada en esta norma, sin que ello implique la renuncia del agente a su derecho a esta prestación. 79 419 • • Ha dicho la Corte lo siguiente: "Cumple señalar que, al margen de la discusión sobre la naturaleza de la prestación a que se refiere el inciso 1 ° del artículo 1324 del C. de Co. -tópico que ha sido abordado desde diversos ángulos como el de la seguridad social; los bienes mercantiles y, específicamente, la clientela; el derecho societario; los contratos de colaboración, entre otros-, parece claro que, en línea de principio, ella debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede cuantificarse, a ciencia cierta, el valor de "la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años", que Je corresponde al ágente por cada año de vigencia de aquel.
Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocia/, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que la norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.
Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia -lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación-, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes.
Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido -o, si se quiere- compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del C. de Co., resulte ser Igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados.
Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la cuantificación de la prestación, no pueden erigirse como insuperable valladar para arribar a conclusión distinta, pues lo medular es que ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador estableció un referente de obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato.
Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló -en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1° del artfculo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere.
Pero es claro que la sola probabilidad de que sea distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intérprete, ab initlo, para desconocer postulados que, como el de la autonomía, Insuflan el derecho de los contratos. 2. Ahora bien, sí, en gracia de discusión y desde una óptica meramente semántica o literal, se admitiese que la cláusula quinta viola el principio de identidad, pues al paso que se le reconoce al agente el pago de la prestación, ali{ mismo renuncia a ella, no puede pasarse por alto que el intérprete, a la hora de hacer imperar uno de los dos extremos, debe privilegiar aquella interpretación que permita hacerle producir a la estipulación los efectos legales que las partes quisieron o debieron querer, por sobre aquella otra postura 80 hermenéutica que conduzca a cercenárselos.
Y ello es así, no sólo porque el juez debe ser respetuoso de la voluntad contractual, libremente plasmada en las cláusulas diseñadas por los contratantes (art. 1602 C.C.), a menos, claro está, que sea robusta y elocuente la violación de una normas imperativa, sino también porque, en caso de duda, manda el artículo 1620 del Código Civil que "el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno", regla que propende por la conservación del negocio (preservación de los efectos del acuerdo volitivo), pues fas partes, cuando lo configuraron, quisieron de buena fe que generara una determinada consecuencia. En otras palabras, cuando el artículo 1620 del Código Civil sienta fa regla según fa cual debe desecharse la Interpretación que lleve a pregonar que la cláusula objeto de hermenéutica es ineficaz, o que no produce efectos, en beneficio de aquella otra que sí los reconoce, no hace otra cosa que reconocer el valor normativo que -fato sensu- tienen los contratos, en el entendido que ellos han sido ajustados de buena fe por las partes, para que rijan su comportamiento negocia!, de suerte que los jueces, caprichosa o generaiizadamente, no pueden cercenar esos efectos, so capa de interpretaciones aisladas que conducen a predicar la Invalidez de la estipulación, laborío que, de suyo, tiene carácter absolutamente restricto ". • El Tribunal comparte la anterior apreciación de la Corte y considera que en el pago de las comisiones recibidas por la convocante en virtud del contrato de agencia comercial de fecha 2 de noviembre de 2006 está incluida la prestación consagrada en el inciso primero del artículo 1324 del código de comercio. • En este proceso es cierto que la convocante ha alegado el incumplimiento de las obligaciones de la convocada al contrato de agencia comercial de fecha 2 de noviembre de 2006, pero las razones de dicho incumplimiento no están relacionadas con la falta de pago de las referidas comisiones, como se puede apreciar claramente del estudio de la primera pretensión de este segundo grupo de pretensiones subsidiarias.
El incumplimiento de la convocada en cuanto al pago de comisiones no fue alegado ni probado en este proceso. De otra parte, en su alegato de conclusión la convocante estima que la liquidación de la prestación, incluyendo la que habría de corresponderle al "( ) intervalo de dos (2) de Noviembre de dos mil seis (2.006) fecha de suscripción del segundo documento contractual de agencia comercial, y el veinte (20) de Diciembre de dos mil seis (2.006) ( )", debe hacerse sobre el monto de las comisiones pagadas a la convocante, considerando que "El anexo 4.2.1.5. paginas 4, 5, 8 es demostrativo" de dicho monto. 81 • • 422 Al respecto el Tribunal observa que el monto de las comisiones a que se refiere el mencionado anexo 4.2.15., páginas 4.5.8., que obra al folio 151 del cuaderno de pruebas Nº 1, corresponde al resultado de la conciliación de la comisión básica y prepago de la cesantía comercial desde el lanzamiento comercial a 31 de diciembre de 2005, que sirvió de base para la suscripción del acta de conciliación de fecha 1 de noviembre de 2006, contentiva del contrato de transacción tantas veces mencionado, sin perjuicio de la actualización de cifras al 1 de noviembre de 2006, acordada en el numeral 6 de las declaraciones contenidas en la misma acta de conciliación (folio 161 del Cuaderno de Pruebas Nº 1), tema que tampoco fue objeto del presente debate.
Lo anterior significa que el monto de comisiones a que se refiere el anexo 4.2.1.5., citado por la convocante, no corresponde a las comisiones a favor de la convocante derivadas del contrato de agencia comercial de fecha 2 de noviembre de 2006, por tratarse de comisiones causadas con posterioridad y cuyo pago incluye la valor de la correspondiente prestación. Por lo expuesto, el Tribunal considera que las pretensiones novena y décima de este segundo grupo de pretensiones subsidiarias no están llamadas a prosperar.
VI. LA SOLICITUD DE LA PARTE CONVOCADA FORMULADA AL AMPARO DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 211 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Al contestar la demanda, la parte convocada manifestó «objetar» la cuantía de los perjuicios estimada bajo juramento por la convocante en la demanda. Como fundamento de su objeción adujo las razones, que se sintetizan a continuación: para la convocada, no existe ningún daño ocasionado por ella a la convocante; de haber sufrido la convocante algún daño, «éste no guarda ninguna relación de causalidad con las acciones u omisiones» de la convocada; de igual modo agrega que, como la convocante reclama perjuicios con fundamento en el primer 82 • • contrato de agencia celebrado en noviembre de 2003, dicho negocio jurídico fue materia de una transacción que produjo efectos de cosa juzgada, razón por la cual «no existe fundamento jurídico para volver a calcular eventuales perjuicios derivados de la ejecución de dicho contrato»; agrega que las utilidades que la convocante reclama por haber dejado de percibir tienen por causa exclusiva su propia culpa, al haber terminado sin justa causa el segundo contrato de agencia comercial, cuando solo había transcurrido un mes y medio de su ejecución. Con apoyo en tales fundamentos, la convocada solicita que «teniendo en cuenta que la cuantía estimada bajo juramento por la convocante es notoriamente injusta, tal y como quedará probado, en los términos de la norma citada respetuosamente solicito a los señores Árbitros se sirvan ordenar la regulación de la misma.» Añade que «En el evento de comprobar que la cantidad estimada por la convocante excede del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, solicito se condene a la parte convocante a pagar a COLOMBIA MOVIL la suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia que resulte de dicha regulación».
El artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, art. 10, dispone que: «Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión. Si la cantidad estimada excediere del treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.» La norma transcrita contiene varias disposiciones cuyo análisis resulta pertinente para efectos de resolver la solicitud formulada por la convocada al objetar la estimación de perjuicios de la demanda. 83 423 • En primer lugar, la norma invocada impone a quien pretenda el 't 2 4 reconocimiento de una indemnización (que es la materia que ocupa la atención de este laudo) el deber de estimar, bajo juramento, el valor pretendido, en forma razonada en la demanda en la que solicita la referida indemnización. El juramento prestado en esa forma será prueba del monto de los perjuicios reclamados, salvo que la parte contra quien se aduce lo objete dentro de la oportunidad señalada en la ley, en este caso, en el traslado de la demanda.
Por consiguiente, la objeción que formule el demandado tiene como principal efecto cuestionar el valor probatorio que pueda tener la estimación juramentada del demandante respecto de la «cuantía» de los perjuicios reclamados, mas no impide que se acredite su ocurrencia o realización. En otras palabras, al objetar el juramento estimatorio hecho por su contraparte, el demandado evita que el monto señalado por aquella en la demanda constituya, por sí solo, un valor probado de los perjuicios reclamados, con lo cual, el juez, en el evento en que haya lugar a determinar la cuantía de la indemnización pedida, por encontrarse acreditados los supuestos necesarios para ello, ha de evaluar y resolver la objeción formulada, de cara a los medios de prueba a su alcance.
Es de precisar en este punto que el valor probatorio del juramento estimatorio no se refiere a la ocurrencia o causación de los daños, sino exclusivamente al monto de los mismos. De esta suerte, el demandante que presta el juramento estimatorio no está relevado de la carga que sobre él recae de • demostrar las circunstancias de hecho y de derecho que constituyan el motivo y el fundamento del perjuicio cuya indemnización demanda.
Por otra parte, la norma bajo estudio señala que el juez podrá ordenar la regulación de los perjuicios reclamados «cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión». Al respecto, se observa que la facultad del juez para «ordenar la regulación» a la que se refiere la disposición legal puede ejercerse en aquellos casos previstos en la ley, esto es, cuando el juez considere que la estimación hecha por el demandante es «notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión»; no dispone la norma un deber judicial que deba aplicarse en todos los casos, sino cuando ocurran las 84 circunstancias descritas, que se encuentran tipificadas en la ley.
Por lo 425 tanto, de acuerdo con el texto legal, solamente en los eventos descritos, el juez puede ordenar la aludida regulación. No es del caso profundizar en esta providencia acerca de la dificultad de índole conceptual que pueda representar la aplicación de esta norma cuando se trata de determinar la indemnización de perjuicios, toda vez que la expresión «ordenar la regulación» no parece ser la más adecuada para fijar el quantum de tal indemnización, pues como es de sobra sabido, en un proceso judicial dicho monto debe determinarse con estricta sujeción a lo que aparezca demostrado en el proceso y con arreglo a las normas jurídicas --legales y contractuales- que resulten • aplicables a una situación jurídica concreta y determinada.
La 'regulación' de unos perjuicios por parte del juez no puede interpretarse como discrecionalidad del fallador al momento de tasar e imponer una obligación indemnizatoria, lo que por regla general le está vedado al juez. En efecto, si nos atenemos a la primera acepción del verbo 'regular' que consagra el Diccionario de la Real Academia Española, se observa que el mismo significa: «Medir, ajustar o computar algo por comparac,on o deducción», lo cual, en estricto rigor, podría tener aplicación en otros asuntos judiciales que la propia ley contempla, como la 'regulación de honorarios' (v.gr. artículo 69 del Código de Procedimiento Civil) o la determinación de otras sumas que la ley • defiere al arbitrio judicial, mas no propiamente en relación con la indemnización de perjuicios que, se reitera, no debe hacerse -por regla general- únicamente al arbitrio del juez sino con base en las pruebas relevantes, regular y oportunamente allegadas al proceso.
Por consiguiente, la interpretación de la expresión 'regulación' a la que se refiere la norma bajo examen, en materia de indemnización de perjuicios, deberá ser aquella que permita al juez decretar y practicar oficiosamente las pruebas que estime necesarias con el objeto de determinar, con arreglo a derecho, el monto de los perjuicios que reclaman las partes en aquellos casos en los que la estimación resulte «notoriamente injusta» o «sospechosa», en los términos de la ley. 85 Bajo esta línea de análisis, el Tribunal encuentra que el segundo inciso del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, art. 10 -con fundamento en el cual la convocada solicita la aplicación de la sanción que en él se consagra- descansa sobre el supuesto que en el proceso ha existido una 'regulación oficiosa' de los perjuicios reclamados, circunstancia que, como quedó visto, por disposición legal sólo es procedente en los casos en los que el juez considere que la estimación hecha por el demandante sea notoriamente injusta o se advierta fraude o colusión. En el caso bajo estudio, el Tribunal no encuentra que la estimación de la cuantía de las pretensiones indemnizatorias de la demanda se haya hecho en forma notoriamente injusta y mucho menos advierte fraude o colusión en ella. • Bajo el entendimiento de que la norma que se examina pretende es la 'estimación razonada' de la cuantía de los perjuicios que reclama el demandante, con el objeto de evitar demandas temerarias o notoriamente carentes de fundamento8, en el caso sub-lite se encuentra que la demandante satisfizo la exigencia legal, de manera razonada y fundamentada.
En efecto, según se desprende de la demanda promovida por la convocante y de los documentos aportados por ella, la estimación de la cuantía que consta en la demanda se hizo, de modo principal, con base en la experticia de carácter contable y financiero que se aportó con la demanda, estudio que dio pie a que la demandante al ejercer su derecho de acción articulara -en forma legítima- esas cifras • en las pretensiones de su demanda.
Así las cosas, con independencia de las conclusiones consignadas en esta providencia -a las cuales se arriba luego de practicadas la totalidad de las pruebas del proceso- respecto de la no prosperidad de las pretensiones declarativas y condenatorias formuladas por la convocante, ello no implica en este caso, que la estimación de la cuantía hecha en la demanda carezca de razonabilidad o fundamento, ni como lo señala la convocada que dicha estimación haya sido 'notoriamente injusta'.
Por el contrario, teniendo en consideración el momento procesal en el que la ley dispone que el 8 En los antecedentes legislativos de la norma bajo examen (Ponencia para segundo debate en el Senado) se encuentra que uno de sus objetivos es "La racionalización del aparato Judicial, para hacer más efectiva la justicia, mediante un control más estricto de la demanda de la misma." 86 426 • demandante debe "estimar" en forma razonada la cuantía de sus pretensiones, el Tribunal encuentra que en el presente caso la demandante dio cumplimiento a la exigencia legal, de manera razonada y fundamentada y por consiguiente, la sanción deprecada por la convocada no es susceptible de imponerse.
Por las consideraciones que anteceden, el Tribunal no accederá a la solicitud de la convocada enderezada a que se le imponga a la convocante la obligación de pagar a favor de aquella la sanción a la que se refiere el inciso segundo del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, art. 10. VII. COSTAS.
El Código de Procedimiento Civil dispone que se condenará en costas a la parte vencida; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que sólo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron.
Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con fundamento en lo previsto en el • artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 392, ordinales 1 º y 5° y 393, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, habida consideración de que las pretensiones de la demanda no prosperan, se condenará a la convocante a rembolsar la totalidad (100 %) de las costas en las que incurrió la sociedad convocada, señalándose como agencias en derecho la suma de $ 51 500 000, que se tiene en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: 87 42'7 • 50 % de los honorarios de los árbitros: $ 77 250 000. • 50 % del IVA sobre los honorarios de los árbitros: $ 12 360 000. • SO % de los honorarios del Secretario: $ 12 875 000. • 50 % del IVA sobre los honorarios del Secretario: $ 2 060 000. • 50% de los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 12 875 000. • 50 % del IVA sobre los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 2 060 000. • 50 % de la partida de gastos: $ 750 000. • Agencias en derecho: $ 51 500 000.
Total de las costas en las que incurrió COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.: • $ 171 730 000. • De conformidad con lo expuesto, la convocante deberá rembolsar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. el ciento por ciento (100 %) de las costas en las que incurrió la convocada, esto es la suma de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 171 730 000).,, CAPITULO TERCERO: DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por CAPITAL MÓVIL S.A. EN LIQUIDACIÓN contra COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
Primero.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, reconocer fundamento a las excepciones denominadas «TRANSACCIÓN. COSA. JUZGADA» e «INEXISTENCIA DE ABUSO CONTRACTUAL POR PARTE DE COLOMBIA MÓVIL», propuestas por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. 88 428 • Segundo.- En consecuencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, denegar la totalidad de las pretensiones de la demanda de CAPITAL MÓVIL S.A. EN LIQUIDACIÓN. Tercero.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, abstenerse de resolver de mérito sobre las demás excepciones y medios de defensa propuestos en la contestación de la demanda de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Cuarto.- Condenar a CAPITAL MÓVIL S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. la suma de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL PESOS ($ 171 730 000) por concepto de costas del presente trámite, en la forma indicada y de conformidad con la liquidación hecha en esta providencia. Quinto.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario. • Sexto.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Séptimo.- En observancia del artículo 18 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en firme esta providencia, remítase el expediente a dicho Centro, para su archivo. 89 Esta providencia quedó notificada en audiencia. Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). • • 90