TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiunos (2021) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P., en adelante SERVIAGUAS, como Convocante, contra la Sociedad DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S., en adelante DE FENIX, como Convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
I.
ANTECEDENTES 1.1. El trámite 1.1.1 Partes procesales Son partes del presente proceso: 1.1.1.1 Parte Convocante SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P., es una sociedad constituida mediante documento privado de asamblea constitutiva del 7 de mayo de 2010, inscrita el 14 de mayo de 2010 bajo el número 01383837 del libro IX, con NIT No. 900.357.915-1, con domicilio principal en la Ciudad de Bogotá y representada legalmente por JORGE LUIS MANCILLA COLORADO, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. La parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar como tal. 1.1.1.2 Parte Convocada La sociedad DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S., es una sociedad constituida por documento privado de asamblea de accionistas del 27 de mayo de 2015, inscrita el 1 de junio de 2015 bajo el número 01944215 del Libro IX, con NIT.
No. 900.854.491-2, con domicilio principal en la ciudad de Fusagasuga - Cundinamarca y representada legalmente por MARGARITA DEL PILAR DIAZ PINZÓN, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. La parte convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar como tal.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 2 1.1.2 La Cláusula compromisoria El pacto arbitral se invoca en el presente proceso, se adoptó mediante cláusula arbitral prevista en el Contrato de Obra No 100-19, PARA LA ELABORACIÓN DEL DISEÑO DE LAS REDES HIDRAHULICAS, SANITARIAS, AGUAS LLUVIAS Y PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS DE LA MANZANA 1 DEL CONJUNTO CERRADO VILLAS DE SAN PEDRO DE FUSAGASUGÁ, del 12 de diciembre de 2019, que en la cláusula novena dispone: “CLÁSULA NOVENA ARBITRAMENTO: Las controversias susceptibles de transacción que surjan entre EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA, en relación con la interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato y que no puedan resolver después de agotados los esfuerzos para llegar a un acuerdo, se someterán a la decisión de tres amigables componedores.
Cada parte designará un componedor y estos designarán al tercero que será abogado. En caso de desacuerdo lo designará la Cámara de Comercio de Bogotá”. 1.1.3 La convocatoria del Tribunal Con fundamento en la cláusula precedente, SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, contra DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. el 24 de julio de 2020. 1.1.4 La integración del Tribunal El día 13 de agosto de 2020, se llevó a cabo la reunión de designación de árbitros, a la cual se convocó a las partes y a sus apoderados, quienes de común acuerdo designaron como árbitros para el presente Tribunal a la doctora LILIANA OTERO ALVÁREZ como árbitro principal y al doctor CARLOS ANGARITA ANGARITA, como suplente.
Comunicado el nombramiento a la doctora LILIANA OTERO ALVÁREZ, el día 21 de agosto de 2020, encontrándose dentro del término legal, manifestó su aceptación al encargo. 1.1.5 Instalación Agotados los trámites referentes al deber de información previstos en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 9 de septiembre de 2020, mediante audiencia virtual realizada mediante el Sistema de Videoconferencias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; en la audiencia fue designada como secretaria la doctora VERÓNICA ROMERO CHACÍN, quien el 15 de septiembre de 2020, aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia, dio cumplimiento al deber de información, y el día 30 de septiembre de 2020, tal como quedó consignado en el Acta No 2, tomo posesión del cargo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 3 1.1.6 Admisión de la demanda La demanda fue inadmitida por Auto No 2 de fecha 9 de septiembre de 2020, y subsanada dentro del término legal el día 10 de septiembre de 2020.
Mediante Auto No. 3, del 30 de septiembre de 2020, fue admitida la demanda por el Tribunal, y en dicha providencia, se ordenó la notificación personal del auto admisorio en concordancia con el Decreto Legislativo 806 de 2020 y se dispuso correr el traslado respectivo. Dicha notificación fue realizada el día 2 de octubre de 2020. 1.1.7 No contestación de la demanda El 2 de octubre de 2020, por secretaría, se notificó personalmente a la parte Convocada del auto admisorio de la demanda, a través de correo electrónico certificado, en la forma establecida por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y los artículos 6 y 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020.
El comprobante del acuse de recibo y apertura expedido por la empresa Certimail obran en el expediente. Habiéndose notificado en debida forma a la parte Convocada, no se presentó ningún pronunciamiento de la misma frente la demanda arbitral presentada por la convocante. 1.1.8 Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios y gastos del proceso Mediante Auto No. 4 del 9 de noviembre de 2020, el Tribunal dio continuidad al Trámite arbitral, fijando fecha para la realización de la audiencia de conciliación para el 23 de noviembre de 2020.
De igual forma, en el mismo auto se indicó a las partes que en caso de no lograr un acuerdo de sus diferencias se procedería con la realización de la audiencia de fijación de gastos y honorarios del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley 1563 de 2012. El día 23 de noviembre de 2020, mediante Auto No 5 se declaró fallida la audiencia de conciliación, debido a que no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes.
En consecuencia, en la misma fecha, mediante Auto No 6 se fijaron los gastos y honorarios del Tribunal Arbitral, los cuales fueron consignados en su totalidad por la parte Convocante, dentro del término legal indicado en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Conforme a lo anterior, mediante Auto No 7 de fecha 18 de diciembre de 2020, el Tribunal fijó fecha para la realización de la Primera Audiencia de Trámite prevista para el 21 de enero de 2021. 1.1.9 Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se realizó el día 21 de enero de 2021.
En dicha audiencia, mediante Auto No 8 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 4 consideración, comprendidas en la demanda.
Y mediante Auto No 9, decidió sobre las pruebas solicitadas. 1.1.10 Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 11 audiencias, incluyendo la de Lectura de Laudo. II. SÍNTESIS DEL PROCESO 2.1 La Demanda Según se indicó en el capítulo de antecedentes, la demanda arbitral fue presentada virtualmente, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 24 de julio de 2020, sin que se presentará escrito de reforma. 2.1.1 Hechos En la misma, el apoderado de la parte convocante realizó un relato detallado de los hechos en que fundamenta sus pretensiones, manifestando lo siguiente: “HECHOS 1.
En el mes de Noviembre de 2019, mi representado fue invitado a presentar una propuesta económica con el fin de contratar los servicios de un profesional para la elaboración de unos estudios y diseños de carácter sanitario, que se ejecutarían en la obra civil que adelanta la sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2 representada legalmente por la señora MARGARITA DEL PILAR DIAZ PINZON en la ciudad de Fusagasugá. 2.
Luego de las reuniones preliminares con los representantes de la sociedad, mi agenciado decidió presentar el día 29 de Noviembre propuesta económica para la contratación de los estudios y diseños de las redes hidráulicas, sanitarias, aguas lluvias y protección contra incendios de la Manzana 1 del Conjunto Cerrado Villas de San Pedro de Fusagasugá. 3.
El día 12 del mes de Diciembre de 2019, mi poderdante, SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1, representada legalmente por el señor Ingeniero sanitario JORGE LUIS MANCILLA COLORADO, celebró un contrato de prestación de servicios profesionales con la sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2 representada legalmente por la señora MARGARITA DEL PILAR DIAZ PINZON.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 5 4. Como consta en la cláusula primera del contrato anteriormente mencionado, el objeto del mismo consistía en la elaboración de estudios y diseños de las redes hidráulicas, sanitarias, aguas lluvias y protección contra incendios de la Manzana 1 del Conjunto Cerrado Villas de San Pedro de Fusagasugá. 5.
A pesar de ser un contrato de prestación de servicios, al interior de la entidad demandada se tituló como contrato de obra; no obstante, lo anterior quedó radicado en la empresa contratante con el número 100-19; pactando en las clausulas 2 y 4 del acto jurídico demandado lo siguiente: como precio por los servicios contratados, la suma de $27.000.000 millones de pesos; que serían pagados con un giro equivalente al 30% a manera de anticipo, y un 70% como pago final a la entrega de los diseños. 6.
En cumplimiento de las cláusulas 5 y 10 del mencionado acto jurídico, mi cliente procedió a constituir con la empresa SEGUROS DEL ESTADO las pólizas que cubrían riesgos de cumplimiento, calidad, salarios y manejo del anticipo. 7. Para lograr el perfeccionamiento del contrato y giro del anticipo, se hizo entrega a la entidad contratante la póliza No.14-45-101057738, emitida por la empresa aseguradora Seguros del Estado S.A. siendo beneficiario de las posibles contingencias la contratante DE FENIX CONSTRUCTORA SAS. 8.
Como consta en el documento que se anexa a la presente reclamación, el día 12 de Diciembre de 2019 se procedió a dar inicios a los trabajos de consultoría contratados, siendo firmada por las partes la respectiva acta de inicio de obra. 9. Ante el desconocimiento total de la representante legal de la empresa contratante en asuntos relacionados con ingeniería sanitaria, esta procedió a nombrar como “supervisor de las actividades del contrato” al Ingeniero Omar Eduardo Cabarcas Prieto, quien asesoró el cabal cumplimiento del objeto por parte de mi mandante. 10.
Una vez perfeccionado el contrato; el día 16 de Diciembre de 2019, mi cliente radicó cuenta de cobro del anticipo por la suma de $ 8.100.000; dinero que fue abonado en la cuenta bancaria mediante traslado electrónico, en constancia de ello anexo el respetivo soporte. 11. El día 13 de Enero de 2020, es decir dentro del estipulado en la cláusula 3 del contrato, se realizó a la entrega de los productos contratados; procediendo mi cliente a enviar por correo a la “interventoría de la constructora” la versión preliminar de los planos de los diseños de las redes hidráulicas, sanitarias, aguas lluvias y protección contra incendios de la TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 6 manzana 1 del Conjunto Cerrado Villas de San Pedro de Fusagasugá. 11.1.
Como se demuestra de lo dicho, se encuentra el siguiente pantallazo, el cual se agregará al acápite de pruebas (se inserta en el texto pantallazo de correo electrónico de fecha 13 de enero de 2020, escrito por Jorge Luis Mancilla, Folio No 4 de la demanda). 12. Como es normal en este tipo de trabajos, y también como quedó pactado en la oferta comercial, (la cual hace parte del contrato), a partir de la entrega de los diseños preliminares se procedió de manera conjunta entre las partes del contrato, a realizar las revisiones, ajustes y observaciones respectivas. 12.1.
Aproximadamente una semana después, más precisamente el día 18 de Enero de 2020, se recibieron unas observaciones de la constructora por medio de su interventoría, vía whatsapp al número 311 215 4917. 13. En cumplimiento de sus obligaciones contractuales, mi representado procedió a resolver las observaciones planteadas. En este mismo sentido el día 28 de Enero de 2020 mi cliente asistió y participo en el comité de socialización del proyecto en el cual se hicieron otras observaciones para ajustes.
(como prueba se anexa acta de socialización). 14. Ya despejadas las aclaraciones previas y las del comité de socialización, el día 03 de Febrero de 2020, se hizo entrega formal, total y definitiva de los productos contratados, en una reunión de comité técnico, que fue convocado y realizado por la constructora De Fénix. Se deja constancia que en este momento NO SE HICIERON MAS OBSERVACIONES. 15.
Como es obvio, para este momento mi cliente consideró que había cumplido con la totalidad del objeto contratado, y como consta en el documento que anexo, este mismo día (03 de Febrero de 2020) mi poderdante radicó en físico y por medio digital la respectiva factura de cobro por el trabajo entregado y socializado a satisfacción. 16.
El día 10 de Marzo de 2020, por vía whatsapp, la contratante citó a mi cliente a un comité, donde se hicieron algunas observaciones adicionales, pretendiendo la modificación de la ubicación del tanque contra incendios, ubicación que había recomendado la interventoría anteriormente. 16.1. El argumento de dicha solicitud de modificación quedo registrado en el grupo de Whatspp porque “LO ANTERIOR, Para disminuir costos y no tener que modificar las licencias existentes con relación a lo presentado por el INGENIERO MANCILLA” 17.
A pesar de ser extemporánea la solicitud, mi cliente de buena manera, hizo la modificación observada y entregó a la TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 7 interventoría de la constructora el diseño ajustado; envío que realizó por correo electrónico el día 21 de Marzo 2020.
Como aparece en el siguiente pantallazo ((se inserta en el texto pantallazo de correo electrónico de fecha 21 de marzo de 2020, escrito por Jorge Luis Mancilla, Folio No 5 de la demanda). 18. El día 21 de Marzo 2020, mi cliente le solicitó a la directora administrativa de la constructora información sobre el desembolso de su saldo, especialmente le indagó para cuando estaba programado el pago de su factura. 18.1.
La respuesta obtenida fue que el pago estaba para el día 29 de Febrero de 2020. El día 26 de marzo se solicitó nuevamente explicación del porqué no hubo pago el 29 de febrero como se había notificado. 19. La respuesta a la última solicitud de pago por parte de la directora administrativa de la empresa demandada, fue que en esos momentos “solo abonaban a los contratistas y empleados para no tener que entrar en despidos conscientes de la situación de aislamiento” y que de igual forma los diseños debían ser aprobados por el director de obra, “una persona contratada recientemente y que no conocía el trabajo revisado y avalado por la interventoría designada por la misma constructora”. 20.
El día 16 de abril de 2020, se citó a mi cliente para un comité virtual, en el que le informó que la constructora no tendría en cuenta ni por recibidos los diseños ejecutados, socializados y radicados; porque supuestamente no cumplían con las especificaciones técnicas que ellos estaban esperando y que por lo tanto no podían pagar algo que ellos no utilizarían. 21.
Como es natural, el represente de la firma demandante le manifestó a la directora administrativa de la constructora “que el hecho de ellos no utilizar los diseños realizados no los eximia de cumplir con el contrato firmado por ellos” 22. El día 17 de Abril de 2020, se recibió en la empresa contratista un correo electrónico donde se le requería por daños y perjuicios causados y solicitud de la devolución del anticipo entregado.
(Se anexan 2 pantallazos de correos electrónicos cruzados entre el señor Jorge Luis Mancilla y la señora Patricia Hernández de fecha 17 y 18 de abril de 2020, Folio No 6 del escrito de demanda) 23. Al verificar en el último comité, el ingeniero encargado de la obra, manifestó que se habían utilizado parte de los estudios y diseños elaborados por mi cliente en la construcción; situación que es cierta, es más actualmente se están usando los diseños elaborados por la empresa demandante. 24.
Es evidente la mala fe de la empresa contratante, pues a la fecha se concluye que recibió a satisfacción el producto del TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 8 trabajo contratado a mi cliente, hace utilización de los mismos, pero se niega a pagar el saldo que le adeuda a la empresa contratista. 25.
Mi cliente está legitimado para incoar la acción de cumplimiento de contrato, pues ha cumplido el requisito esencial de procedibilidad, que consiste en haber cumplido con sus deberes; contrario sensu a lo que ocurre con la entidad contratante, quien se niega sin razón jurídicamente valida a pagar la suma de $18.900.000 de pesos. 26.
La empresa demandada, con su conducta ha hecho incurrir en gastos de convocatoria de tribunal de arbitramento a mi cliente, también le ha causado perjuicios que deberán ser pagados por lo menos reconociendo intereses moratorios por las sumas de dinero impagadas. 27. Como consta con los documentos que anexo, la entidad demandante me ha otorgado poder para actuar en su nombre y representación”. 2.1.2 Pretensiones Fueron planteadas pretensiones de carácter declarativo y de condena, en los siguientes términos: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRINCIPALES: A la cámara de comercio de Bogotá, y al señor arbitro, solicito respetuosamente despachar favorablemente las siguientes declaraciones y condenas en favor de mi representado:
PRIMERO. Sírvase señoría, decretar en favor de mi cliente y ordenar en contra de la empresa demandada sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2, representada legalmente por la señora MARGARITA DEL PILAR DIAZ PINZON o quien haga sus veces, el cumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado el día 12 de Diciembre de 2019, en la Ciudad de Fusagasugá Cundinamarca; con la sociedad comercial SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1; representada legalmente por el señor Ingeniero JORGE LUIS MANCILLA COLORADO.
SEGUNDO. Sírvase señor arbitro; ordenar al demandado sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2 que dentro de los 10 días siguientes al laudo, deberá cumplir con el PAGO en favor de mi representada sociedad comercial SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1, de la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($18.900.000)MCTE, por concepto del TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 9 saldo de honorarios adeudados a mi cliente, al haber cumplido y entregado el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado el día 12 de Diciembre de 2019.
TERCERO. En consonancia con lo anterior, y por haberse probado el cumplimiento de mi mandante, sírvase señor Arbitro ordenar al demandado, sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2, pagar a favor de la parte demandante SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1, las sumas de dinero que corresponden a los intereses moratorios desde el dia 03 de Febrero de 2020, sobre el saldo adeudado a mi cliente, es decir $18.900.000 pesos, calculados hasta que se verifique el pago total de la obligación.
CUARTO. Condénese al demandado sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2, pagar a favor de mi cliente SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1 las sumas de dinero que sean producto del cálculo de aranceles por convocatoria al trámite arbitral, costas, perjuicios, agencias en derecho y gastos de arbitraje”. 2.1.3 Juramento Estimatorio En el escrito de subsanación de la demanda, y de conformidad con lo solicitado por el Tribunal mediante Auto No 2 de fecha 9 de septiembre de 2020, el Convocante indicó como juramento estimatorio, lo siguiente: “SUBSANACION PUNTO No.1.
Estimación razonada de la cuantia: Si bien es cierto, con la presentación de la demanda, se anuncio al despacho un acapite titulado COMPETENCIA, PROCEDIMIENTO Y CUANTÍA, este se fundamento en razon de la existencia de la clausula compromisorio, de la cuantia como aspect general del tipo de arbitramento que se llevaria a cabo.
Concordantes con lo anterior, procedo a dar aplicación a lo estatuido en el numeral 7 del artículo 82 del Código General del Proceso que indica que la demanda deberá contener: “7. El juramento estimatorio, cuando sea necesario.” El cual se ecuentra en concordancia con el artículo 206 del Código General del Proceso que regula lo atinente al juramento estimatorio Estimo razonadamente la cuantia de la presente actuación en la suma de Veintiocho Millones de pesos ($28.000.000)Mcte; el cual resulta de la pretension de pago del capital que adeuda sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2 en favor de mi representada sociedad comercial SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1, que a la fecha es la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($18.900.000)MCTE.
Los restantes Nueve Millones Cien Mil ($9.100.000) son producto del cálculo de intereses moratorios sobre el capital adeudado TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 10 (pretendidos en la demanda), como sanción a la parte demandada, al demostrar el demandante haber cumplido y entregado el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado el día 12 de Diciembre de 2019.
Además de los gastos y aranceles para la convocatoria del presente tribunal de arbitramento, en los cuales ya incurrió la parte demandante. La anterior estimación razonada de la cuantía se hace bajo la gravedad del juramento”. 2.1.4 Formulación de Excepciones, Oposiciones u Objeciones Realizada la debida notificación a la parte Convocada, esta no presentó ningún pronunciamiento frente la demanda y, en consecuencia, no formuló excepciones u oposiciones. 2.1.5 Pruebas decretadas y practicadas Por Auto No. 9 del 21 de enero de 2021, el Tribunal decretó las pruebas en el presente proceso. 2.1.5.1 Pruebas documentales Se decretaron como pruebas documentales las aportadas con el escrito de la demanda. 2.1.5.2 Interrogatorio de parte Se decretó el interrogatorio de la señora MARGARITA DEL PILAR DIAZ PINZÓN, en calidad de Representante Legal de DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S., solicitado por la parte Convocante, el cual fue practicado el día 1 de marzo de 2021, (Acta No 8 del 1 de marzo 2021).
De igual forma, mediante Auto No 10 del 15 de febrero de 2021, de oficio se decretó la práctica del Interrogatorio de parte del señor el interrogatorio de parte del señor JORGE LUIS MANCILLA CORONADO en calidad de representante Legal de SERVIAGUAS DE LA PROVINCIA S.A. E.S.P. Cuya práctica se llevó a cabo el 1 de marzo de 2021 (Acta No 8 del 1 de marzo de 2021). 2.1.5.3 Testimonios El Tribunal decretó los testimonios solicitados por la parte Convocante en su escrito de demanda: KRISTIAN DAVID CABARCAS ACOSTA, JUAN CARLOS GUTIÉRREZ y GUSTAVO ÁNDRES PARDO practicados en audiencia realizada el 15 de febrero de 2021.
(Acta No 6 del 15 de febrero de 2021). TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 11 Así mismo, se decretó el testimonio del señor OMAR EDUARDO CABARCAS, cuya práctica se fijó para el día 15 de febrero de 2021, sin embargo, el señor CABARCAS no acudió a la audiencia, motivo por el cual mediante Auto No 11 proferido el 15 de febrero de 2021, por solicitud de las partes, se fijó como nueva fecha para la práctica del mencionado testimonio, el 25 de febrero de 2021.
Sin embargo, el señor Cabarcas tampoco se presentó y el apoderado de la parte demandante desistió de su práctica. Dicho desistimiento, fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No 12 del 25 de febrero de 2021. 2.1.6 Alegatos de conclusión Las partes formularon oralmente sus alegatos de conclusión en audiencia virtual realizada el 24 de marzo de 2021, los apoderados de las partes presentaron de manera oral sus respectivos alegatos de conclusión y la parte convocante presentó un resumen escrito de los mismos.
La grabación de la presente audiencia y del escrito aportado por el Convocante, hacen parte del expediente. El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llega el Tribunal en relación con los puntos objeto de este proceso y que en este laudo más adelante deja consignadas. 2.1.7 Término de duración del proceso Como quiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado por lo previsto por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 21 de enero de 2021, y que en el presente trámite arbitral no se presentaron suspensiones, el término de duración del proceso se extiende hasta el 21 de septiembre 2021, por lo que la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
III. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y para proferir pronunciamiento de fondo; así mismo, observa que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales, y no advierte causal alguna de nulidad, por lo que puede dictar laudo de mérito, el cual, de acuerdo con lo previsto en el pacto arbitral, se profiere en derecho.
En efecto, se acreditó: TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 12 3.1 Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda, la cual fue inadmitida mediante Auto No 2 del 9 de septiembre de 2020, y posteriormente subsanada en término en cumplimiento de lo solicitado por el Tribunal, por lo cual el Tribunal la sometió a trámite. 3.2 Capacidad En los documentos que obran en el expediente se observa que tanto la parte Convocante, como la parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; que su existencia y representación legal está debidamente acreditada, y que tienen capacidad para disponer por cuanto en la documentación no aparece restricción alguna.
Además, por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes han comparecido al proceso por medio de apoderados debidamente constituidos. 3.3 Competencia En la primera audiencia de trámite, el Tribunal decidió “PRIMERO: DECLARAR la competencia del Tribunal para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda arbitral.,” lo anterior, en el marco del artículo 116 de la Constitución Política y la cláusula de solución de controversias incorporada en la cláusula novena del Contrato de Obra No 100-19, PARA LA ELABORACIÓN DEL DISEÑO DE LAS REDES HIDRAHULICAS, SANITARIAS, AGUAS LLUVIAS Y PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS DE LA MANZANA 1 DEL CONJUNTO CERRADO VILLAS DE SAN PEDRO DE FUSAGASUGÁ, del 12 de diciembre de 2019, el cual dispone: “CLÁSULA NOVENA ARBITRAMENTO: Las controversias susceptibles de transacción que surjan entre EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA, en relación con la interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato y que no puedan resolver después de agotados los esfuerzos para llegar a un acuerdo, se someterán a la decisión de tres amigables componedores.
Cada parte designará un componedor y estos designarán al tercero que será abogado. En caso de desacuerdo lo designará la Cámara de Comercio de Bogotá”. En la primera Audiencia de Trámite el Tribunal, realizó un análisis minucioso respecto de la arbitrabilidad objetiva y subjetiva, determinado así su competencia. La parte Convocante, invocó la existencia de pacto arbitral en su demanda, sin que la parte Convocada haya alegado su inexistencia, pues a lo largo del trámite no se han presentado manifestaciones de ninguna clase en ese sentido, que hagan pensar al Tribunal que alguna de las partes desconoce la existencia del pacto arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 13 En consecuencia y en aplicación del parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, el cual indica: “PARÁGRAFO. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.” El Tribunal entiende probada la existencia del pacto arbitral y en ese sentido declaró su competencia. Sin que frente a dicho Auto se presentarán recursos de reposición por las partes y sin que exista algún motivo posterior a la Primera Audiencia de Trámite, que haga pensar lo contrario.
Por otra parte, el Tribunal verificó que ambas partes son personas jurídicas con capacidad plena para comparecer al proceso, pues de los documentos aportados no se advierte limitación alguna y, además, han comparecido a este proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos. En cuanto a las diferencias puestas a su consideración el Tribunal señala que tienen origen en el Contrato suscrito entre las partes, están comprendidas dentro del ámbito de la cláusula compromisoria y son susceptibles de transacción. IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1 Delimitación de la controversia sometida a decisión arbitral y metodología para decidir sobre ella Previo a abordar lo propio respecto de las consideraciones hechas por parte del Tribunal para resolver el conflicto descrito en el capítulo anterior, sea del caso puntualizar el alcance de dichas consideraciones enmarcadas y dirigidas al problema planteado.
Solicita la parte Convocante en su demanda que el Tribunal declare que la Convocada incumplió el Contrato de Obra No 100-19, PARA LA ELABORACIÓN DEL DISEÑO DE LAS REDES HIDRAHULICAS, SANITARIAS, AGUAS LLUVIAS Y PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS DE LA MANZANA 1 DEL CONJUNTO CERRADO VILLAS DE SAN PEDRO DE FUSAGASUGÁ, del 12 de diciembre de 2019, cuyo objetó consistía en la “elaboración del diseño de las redes hidráulicas sanitarias, aguas lluvias y protección contra incendios de la Manzana 1 del Conjunto Cerrado Villas de San Pedro, ubicado en el Municipio de Fusagasugá”, de conformidad con la oferta técnica y económica presentada por el Convocante a la Convocada.
Argumenta el demandante, que realizó el trabajo tal y como fue pactado en los términos contractuales, haciendo la entrega de los diseños, los cuales indica fueron recibidos a satisfacción por la parte demandada, e incluso en los relatos de sus hechos indica que dichos diseños, fueron utilizados en la obra y que, a pesar de lo anterior, la demandada se niega a cancelar el saldo adeudado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 14 Como consecuencia de las anteriores declaraciones, el Convocante solicita al Tribunal que declaré el incumplimiento del contrato y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagar a la Convocante el saldo adeudado, junto con los intereses de mora causados por el incumplimiento ocasionado.
Por otra parte, y como se ha manifestado en el acápite de antecedentes, la Convocada no contestó la demanda. Sin embargo, en el interrogatorio de parte rendido por la Representante Legal de la empresa demandada, se reconoció la existencia de la relación contractual. Siendo claro e incontestable, por ser hecho admitido por ambas partes, la existencia del Contrato celebrado.
El Tribunal procederá con el estudio de su naturaleza jurídica, de igual forma, tendrá el Tribunal especial cuidado en la verificación de los derechos y obligaciones de las partes, que surgen de la relación contractual, en especial con lo que tiene que ver con el cumplimiento de sus obligaciones. Para estos propósitos el Tribunal procederá a analizar a través de un razonamiento lógico, enmarcado en el método deductivo, todos los antecedentes y situaciones fácticas que han sido expuestas por la parte Convocante en su demanda, y al acervo probatorio obrante en el expediente, con el fin de llegar a una conclusión sustentada en las normas aplicables a la materia sometida a discusión. De igual forma, previo a tratar los temas de fondo el Tribunal se referirá a los efectos de la falta de contestación de la demanda. 4.2 De la falta de Contestación de la Demanda y sus efectos Es pertinente en el caso in examine, previo a entrar a resolver sobre las pretensiones de la demanda, revisar las consecuencias jurídicas que prevé la legislación colombiana, en esta materia.
Sobre el particular, es preciso indicar que los efectos de la falta de contestación de la demanda están dados en el artículo 97 del Código General del Proceso, las cuales generan precisas consecuencias de orden procesal y probatorio. Sobre el particular, la presente normativa dispone: “La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.” En el presente caso la parte Convocada no obstante encontrarse debidamente notificada, en su ejercicio libre y voluntario, como sujeto pasivo de la Litis decidió no contestar la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 15 La presente omisión, trae como efecto implícito para la demandada, la imposibilidad procesal de desvirtuar los hechos, atacar las pretensiones de condena, esgrimir sus excepciones de defensa y pedir las pruebas que considere pertinentes y conducentes para la salvaguardia de sus intereses.
La sanción mencionada en el artículo 97, ya mencionado, es tener por ciertos los hechos contenidos en la demanda y susceptibles de contestación, en el presente caso tenemos que los hechos que se entienden confesados fictamente son la totalidad de los 27 hechos contenidos en ella, en la medida que ninguno de ellos requiere una prueba solemne de conformidad con la ley.
Sin embargo, la confesión (ficta o expresa) es susceptible de ser desvirtuada por otras pruebas debidamente allegadas al proceso, como lo advierte el artículo 197 del Código General del Proceso al consagrar “Información de la confesión. Toda confesión admite prueba en contrario.” De tal manera, que en el desarrollo del Laudo el Tribunal abordará todas las pruebas practicadas en conjunto para determinar si la confesión producto de la no contestación de la demanda fue infirmada o no. 4.3 Análisis legal y probatorio El artículo 164 del Código General del Proceso, que dispone: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” Por otro lado, en cuanto a la carga de la prueba, el artículo 1757 del Código Civil establece que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta” y el artículo 167 del Código General del Proceso, a su vez, ordena que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Frente a la valoración probatoria expresa el artículo 176 del Código General del Proceso: “Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto a la autenticidad de las pruebas documentales acompañadas con la demanda, el Tribunal se estará a lo dispuesto en el artículo 244 del Código General del Proceso TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 16 “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.” Con base en los postulados procesales, efectuará el Tribunal más adelante todo el estudio de las pruebas allegadas y recaudadas, y con las cuales se pretenden demostrar los hechos en que se fundamentan las pretensiones y excepciones que puedan encontrarse probadas.
Por lo que hace a la prueba documental allegada al expediente no fue tachada de falsa, el Tribunal la tiene por auténtica y le da plena validez probatoria, y en tal carácter efectuará su análisis. La parte Convocante solicitó diversos testimonios, los cuales se recepcionaron por el Tribunal previo el cumplimiento de los requisitos legales, y con la activa participación de ambos apoderados.
Al no existir contestación de la demanda se configuró la confesión ficta de los hechos contenidos en la demanda. Todas las pruebas mencionadas serán apreciadas por su valor una vez analizadas rigurosamente, como en efecto se hará más adelante. 4.4 Pretensiones de la demanda Procede el Tribunal a analizar y resolver una a una las pretensiones formuladas en la demanda. 4.4.1 Pretensión primera “PRIMERO. Sírvase señoría, decretar en favor de mi cliente y ordenar en contra de la empresa demandada sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2, representada legalmente por la señora MARGARITA DEL PILAR DIAZ PINZON o quien haga sus veces, el cumplimiento del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado el día 12 de Diciembre de 2019, en la Ciudad de Fusagasugá Cundinamarca; con la sociedad comercial SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1; representada legalmente por el señor Ingeniero JORGE LUIS MANCILLA COLORADO.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 17 Posición de las partes En los hechos de la demanda, la parte Convocante afirma que las partes celebraron el 12 de diciembre de 2019 un contrato de prestación de servicios profesionales.
Afirma la demandada que, a pesar de ser un contrato de prestación de servicios, el mismo fue registrado internamente como contrato de obra número 100-19 y denominado “ELABORACION DEL DISEÑO DE LAS REDES HIDRAULICAS, SANITARIAS, AGUAS LLUVIAS Y PROTECCION CONTRA INCENDIOS DE LA MANZANA 1 DEL CONJUNTO CERRADO VILLAS DE SAN PEDRO DE FUSAGASUGÁ.” En adelante EL CONTRATO.
La Convocante afirma que DE FENIX CONSTRUCTORA SAS incumplió el CONTRATO en cuanto no canceló la suma correspondiente al pago del 70% de conformidad con la CLÁUSULA CUARTA y que “se niega sin razón jurídicamente valida a pagar la suma de $18.900.000 de pesos.” Por su parte considera que SERVIAGUAS dio cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo.
Frente a los anteriores hechos la Convocada guardó silencio al no contestar la demanda. Consideraciones del Tribunal En primer lugar, debe advertir el Tribunal que la celebración y existencia del contrato de obra número 100-19 y denominado “ELABORACION DEL DISEÑO DE LAS REDES HIDRAULICAS, SANITARIAS, AGUAS LLUVIAS Y PROTECCION CONTRA INCENDIOS DE LA MANZANA 1 DEL CONJUNTO CERRADO VILLAS DE SAN PEDRO DE FUSAGASUGÁ” se encuentra plenamente probada a través de prueba documental obrante a folio 3 al 7 del Cuaderno de Pruebas 1 del expediente virtual, el cual se considera auténtico en virtud del artículo 244 del CGP ante la no tacha de falsedad del mismo.
Igualmente se encuentra probada la celebración del contrato con la confesión realizada por la representante legal de la Convocada en el interrogatorio de parte realizado en audiencia del 1 de marzo de 2021 de la siguiente manera: “DR. JARAMILLO: Pregunta No. 1. Para empezar el interrogatorio del día de hoy, quisiera preguntarle cómo es cierto, sí o no, ¿que entre la empresa que usted representa y la empresa Serviaguas de las Provincias se celebró un contrato de prestación de servicios el día 12 de diciembre del año 2019? SRA. DÍAZ: Sí.” (Audiencia del 1 de marzo de 2021, Folio 4 trascripción de audiencia, obrante en la carpeta digital de Audios y Videos).
En la CLÁUSULA SEXTA del CONTRATO, debidamente probado, se consagran las obligaciones a cargo de las partes y dentro de las obligaciones del CONTRATANTE se encuentra “B. Obligaciones del CONTRATANTE. Son obligaciones del CONTRATANTE: TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 18 1.
Cancelar los honorarios fijados al CONTRATISTA, según la forma que se pactó dentro del término debido.” Por su parte, la CLÁUSULA CUARTA regula la forma de pago de la siguiente manera: “CLAUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO: El pago propuesto para realizar la implementación de las actividades es el Siguiente: 1. Treinta por ciento (30%) o anticipo con la aprobación de la y firma del contrato por prestación de servicios y entrega de pólizas. 2.
Un pago equivalente at setenta por ciento (70%) contra el trámite final de los diseños.” Afirma la Convocante en su demanda que la sociedad DE FENIX CONSTRUCTORA SAS no pagó la totalidad de la contraprestación, en específico, lo relativo al 70% contemplado en el numeral 2 de la CLÁUSULA CUARTA mencionada. Esta afirmación fue reiterada por el representante legal de SERVIAGUAS al rendir interrogatorio de parte así: “DRA. OTERO: (…) muy bien otra pregunta señor Mancilla, a usted le pagaron? SR. MANCILLA: Yo recibí como estaba estipulado en el contrato un anticipo del 30% por valor de 8.100.000 pesos y me quedó debiendo el saldo del 70% a la entrega final del proyecto.” (Audiencia del 1 de marzo de 2021, Folio 19 trascripción de audiencia, obrante en la carpeta digital de Audios y Videos).
De conformidad con el inciso final del 167 del artículo C.G.P. las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Teniendo en cuenta que la anterior afirmación es una afirmación indefinida, la Convocante no tiene la responsabilidad de probar este hecho y es la Convocada quien ha debido acreditar el pago para desvirtuarlo.
Adicionalmente frente a la carga de la prueba de la extinción de las obligaciones consagra el artículo 1757 del Código Civil que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” El Tribunal encuentra que no hay prueba en el expediente que acredite el pago del saldo de $ 18.900.000 por parte de la sociedad DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S., todo lo contrario, existe confesión expresa de la representante legal en ese sentido, cuando en el interrogatorio de parte afirma: “DR. JARAMILLO: Pregunta No. 4.
Manifiéstele al Despacho cómo es cierto, sí o no, que a la fecha ustedes no han terminado de pagar el valor de dicho contrato? SRA. DÍAZ: No, no hemos terminado de pagar el contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 19 Lo cual es reafirmado por el testigo JUAN CARLOS GUTIERREZ, cuando afirma: “DR. JARAMILLO: ¿Usted sabe si al ingeniero Mancilla le terminaron de pagar la totalidad del contrato? SR. GUTIÉRREZ: Yo entiendo que no, yo de mi parte también soy una parte afectada, yo cobré a Jorge Luis mis honorarios, un anticipo del 40% y por el problema ocasionado yo tampoco terminé de cobrar la totalidad de mis honorarios” Según lo dispone el artículo 1625 del C.C. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción.” De acuerdo con la doctrina “la palabra pago expresa el modo normal de extinción de las obligaciones, el modo que las partes ordinariamente han tenido sólo en vista al contratar, o sea el cumplimiento real, efectivo de la obligación, la prestación de lo que se deba.”1 Por su parte, la CLAÚSULA CUARTA contempla el pago del 70% “contra el trámite final de los diseños”, por eso se hace necesario determinar si la parte Convocante cumplió con sus obligaciones contractuales, principalmente con la entrega de los diseños objeto del CONTRATO.
Si bien es cierto que en el presente trámite no se presentaron excepciones, también lo es, que en virtud del artículo 283 del CGP “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.” Por lo cual el Tribunal hará el análisis de todas las pruebas allegadas al proceso para determinar si encuentra algún medio exceptivo que debe ser declarado de oficio.
En cuanto al cumplimiento de la obligación de entrega de los diseños, por parte de la Convocante, encontramos las siguientes pruebas: En primer lugar, la confesión ficta de los hechos 8,11,12,13 y 14 de la demanda. 1 CLARO SOLAR, Luis. Derecho Civil Chileno y comparado. De las Obligaciones, Tomo Duodécimo. pág. 45. Editorial Temis, 1986.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 20 De otro lado, con el escrito de demanda se aportaron los siguientes documentos: Copia del acta de inicio de obra del 12 de diciembre de 2019.
(Folio 8 del Cuaderno de Pruebas 01 del expediente virtual) Copia del correo electrónico del 13 de enero de 2020 por medio del cual el Sr. Mancilla envía los planos preliminares. (Folio 11 del Cuaderno de Pruebas 01 del expediente virtual) Copia del Acta No. 19 del 28 de enero de 2020, asunto: Socialización diseño hidrosanitarias y protección contra incendios Torre No.2.
(Folios 12 y 13 del Cuaderno de Pruebas 01 del expediente virtual) Copia de la carta del 3 de febrero de 2020 en la cual se hace “Entrega de producto informe final del contrato para el diseño de las redes hidráulicas, sanitarias, aguas lluvias y protección contra incendios de la manzana 1 Torre 2, Conjunto Cerrado Villas de San Pedro del Municipio de Fusagasugá.” (Folio 14 del Cuaderno de Pruebas 01 del expediente virtual) Copia del Acta No. 021 Asunto: visita técnica Ingeniero hidráulico Jorge Luis Mancilla Colorado, Ingeniero electricista Luis Melo, Superción Externa y Dirección de proyecto para revisar sistema contra incendio de las Torre 1,2 y 3.
(Folio 16 del Cuaderno de Pruebas 01 del expediente virtual) Copia del correo electrónico el 21 de marzo de 2021, asunto: Planos y memorias PCI ajustados. (Folio 17 del Cuaderno de Pruebas 01 del expediente virtual) Respecto a la prueba testimonial hallamos el testimonio del Señor JUAN CARLOS GUTIÉRREZ, quien fue subcontratista de SERVIAGUAS y afirma: “DRA. OTERO: Usted dijo al inicio de su testimonio que una vez ustedes habían recibido estas observaciones ustedes entregaron ya los documentos finales y obtuvieron un aval, usted me puede explicar ¿cómo fue ese aval, quién lo otorgó, fue por escrito? SR. GUTIÉRREZ: No, lo que dije yo es que una vez surtidos los diferentes ajustes y observaciones, es decir una vez no tuvimos observaciones diferentes a las que se tuvieron durante el proceso de diseño, específicamente en los meses de diciembre y enero, es decir una vez solventadas esas observaciones pues procedimos ya a la entrega de lo que se conoce en terminología los entregables del proyecto que es la ejecución y la impresión de planos y memorias de cálculo.
No es que hayamos tenido un aval por lo menos no escrito, pero sí se surtió todo el proceso de acompañamiento, de entregas previas y una vez ya no hubo más observaciones, se realizó la entrega del proyecto completo. … DR. JARAMILLO: ¿Quisiera manifestarnos si de las observaciones que se le solicitó realizaran a ustedes en calidad de contratistas, se realizaron estos trabajos conforme lo solicitó la Constructora o quedó algo pendiente? SR. GUTIÉRREZ: Sí correcto, como le digo inicialmente en este tipo de proyectos uno comienza digamos de lo particular a lo general, es decir comienza por las redes hidrosanitarias de la edificación las redes internas, TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 21 en este caso las redes internas de cada uno de los apartamentos según las plantas arquitectónicas entregadas que de hecho tuvieron en algún momento un ajuste por actualización de plantas arquitectónicas que lo realizamos y a partir digamos de la entrega de las redes hidrosanitarias internas y la discusión que se tiene entre el diseñador y digamos los encargados de la construcción de obras pues uno pasa a la siguiente parte que es ver el tema de redes generales.
Las redes generales tienen que ver con la entrega de aguas negras de la edificación a la red general externa con la ubicación de siamesas, con el tema de tanques, entonces nuestro proceso sobre todo ya en los meses de enero, febrero/20 fue resolver las cuestiones que tenían que ver con lo que llamamos nosotros como redes generales y ahí está el tema de ubicación de siamesas, la acometida de acueducto, las conexiones de aguas negras a cajas externas.
Una vez realizadas esas observaciones y ajustes, nosotros y justo solamente en ese punto, se procede a la entrega final de planos y memorias, pero todo ese proceso se surtió y es normal, es decir en cualquier proyecto de redes hidrosanitarias hay siempre por experiencia no sólo mía sino de cualquier diseñador hidrosanitario hay un proceso de ajustes no tanto por el cálculo en sí de las redes porque el cálculo se sustenta de hecho en nuestro caso con un modelo computacional, es más que todo por el trazado, es decir por donde vamos a llevar las redes buscando no tener interferencia con otro tipo de redes o elementos estructurales, así que eso es normal, o sea no se puede decir que un diseño esté mal porque se tuvo que modificar de cierta manera el trazado de las redes.
Es normal el trazado se hace y eso no inhabilita en ningún caso el cálculo hidráulico que puede tener una verificación, un chequeo que se hace, pero respondiendo a su pregunta sí, es decir todo ese proceso se surtió y cuando en la discusión final comentaba yo que estaban en ese tema de la discusión del tanque, va a ser un tanque común a las tres torres, va a ser un tanque común sólo a dos torres, se va a requerir la construcción de otro tanque que era digamos una discusión que involucraba lo ejecutado de obra civil previo a nuestro diseños, no tenía qué ver con nuestros diseños en sí. Cuando estábamos en esa discusión, era una discusión ya para si se quería un ajuste final fue que se recibió la comunicación por parte de la Constructora indicando la notificación que recibió el ingeniero Jorge Luis.” Igualmente se llevó a cabo la práctica del testimonio del Sr. KRISTIAN CABARCAS quien era el residente de la supervisión externa y manifiesta: “DRA. OTERO: puede indicarnos ¿Cuál era su participación o cuál fue su contacto con el contrato, cuál fue su contacto con el proyecto y su participación? SR. CABARCAS: Bueno, yo era el residente de la supervisión externa para el año de 2019- 2020, entonces cuando yo llego se encontraba la construcción de torre 2 manzana 1 en esa construcción estamos hablando de la estructura y de redes dentro de ellos redes hidrosanitarias, cuando nosotros vemos los planos preliminares que se están utilizando vemos algunas cosas que ameritaban hacer observaciones, entonces yo como residente le comuniqué a mi padre el encargado de la supervisión técnica y me autorizó a hacer dichas observaciones TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 22 Yo las hice vía correo electrónico al grupo diseñador del ingeniero Mancilla directamente al correo el ingeniero Mancilla y con algunas observaciones como algo éticamente correcto comunicarle al diseñador algunos criterios que debían verse adaptados a lo que era el proyecto obviamente no era responsabilidad de nosotros hacer todas las observaciones para tener un diseño fase final, sin embargo, nosotros hicimos algunos y ellos de brevedad contestaron sin ningún problema, entonces ese fue el primer contacto con el contrato sin ni siquiera haberlo visto simplemente era un criterio técnico que nosotros estábamos colaborando a llevar a maximizar la calidad de los diseños y del proceso constructivo porque ya se estaba construyendo.
DRA. OTERO: Una pregunta no tiene que ser exacto si la memoria no le llega tan allá; pero esas primeras observaciones que usted dice que realizó recuerda ¿en qué época fueron? SR. CABARCAS: A partir de diciembre de 2019. DRA. OTERO: Ok y recuerda usted ¿si fueron atendidas por los diseñadores? SR. CABARCAS: Sí claro, en una de ellas por decir alguna era el desagüe por dónde iban a salir las aguas negras y de lluvias de la torre 2 estaban establecidas que salieran por el último nivel del sótano pero el terreno estaba encima entonces nosotros hicimos la observación del desagüe tenía que salir por el semisótano y así se elaboró esa es una de las observaciones que hicimos para estas fechas de diciembre de 2019.
DRA. OTERO: Recuerda usted ¿de alguna observación que no haya sido atendida por los diseñadores? SR. CABARCAS: No y las pocas observaciones que hicimos en mayor medida ellos tomaron la palabra de tratar de corregirlos. DRA. OTERO: ¿Conoció usted una entrega final? SR. CABARCAS: Nosotros estuvimos en una entrega final que se presentó junto con los residentes de la constructora y nos entregó en físico los planos, las memorias de cálculo, un cd y ya creo que eso fue todo y se hizo una socialización. ….
DR. JARAMILLO: Durante ese trayecto que estuvo vinculado al proyecto ¿conoció el producto final de los estudios y diseños que podrían entregados por parte de la empresa contratista? SR. CABARCAS: Sí claro. ….. DR. JARAMILLO: ¿Había razones para poder decir que estos estudios y diseños que se estaban ejecutando no eran viables para que la constructora los aplicara en la construcción de las torres? SR. CABARCAS: No había razones principalmente porque es que un diseño de la torre 2 no debe depender 100% de lo que se haya hecho en torre 1, TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 23 entonces por lo tanto si en torre 1 son descolgados no quiere decir que fuese obligatorio que fuera tubería descolgada en torre 2 a menos que lo dijera el contrato entonces sería bueno saber las especificaciones de qué era lo que se quería realizar.” A su vez el testigo ANDRÉS PARDO, depuso: “DRA. OTERO: ¿Usted recibió esos diseños entregados por la sociedad Serviaguas? SR. PARDO: El día que se recibió no recuerdo exactamente estaba todo el equipo técnico que estaba trabajando en este momento en construcciones de Fenix era la ingeniera de presupuesto, el ingeniero de estructura, el interventor y yo y otro un auxiliar de residencia, el ingeniero Mancilla nos hizo una presentación en formato digital de todo el material que estaba entregando con unas especificaciones técnicas para la construcción de la misma.
DRA. OTERO: ¿Usted tuvo conocimiento antes de esa entrega final de entregas anteriores de prediseños de avances anteriores? SR. PARDO: Cuando se estaba trabajando en un diseño previo no recuerdo el nombre de la otra persona se tuvo el entregable del ingeniero Mancilla con todas las especificaciones técnicas él las entrego en una AZ formato físico y un cd en formato digital.” Del acervo probatorio atrás relacionado se observa el cumplimiento de la sociedad demandante de su obligación de entregar los diseños objeto del CONRATO.
De lo relatado por los testigos y lo consignado en los documentos relacionados, se evidencia que dentro del término contractual la sociedad SERVIAGUAS en cabeza de su representante legal señor JORGE LUIS MANCILLA entregó unos diseños preliminares de los cuales recibió observaciones por parte de la interventoría de DE FENIX CONSTRUCCIONES bajo la dirección de OMAR CABARCAS, las cuales fueron debidamente acogidas y recogidas.
Según los testigos (Gutiérrez y Cabarcas) en este tipo de contratos lo usual es esa dinámica en la cual ante una entrega preliminar se hacen observaciones para que se hagan los respectivos ajustes. Se encuentra probado que una vez hechas esas observaciones fueron acogidas y entregadas por medio de carta del 3 de febrero de 2020. A pesar de la entrega final, la Convocada, hizo nuevas observaciones que fueron igualmente acogidas de conformidad con la visita a la obra realizada el 2 de marzo por el Señor Mancilla y la nueva entrega realizada el 21 de marzo por medio de correo electrónico.
A pesar de lo anterior, en el interrogatorio de parte la representante legal de la Convocada afirma que nunca se recibieron unos diseños finales, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 24 “DR. JARAMILLO: Manifiéstele al Despacho, si ¿Serviaguas de las Provincias le entregó a la empresa que usted representa la totalidad de los estudios que le fueron contratados? SRA. DÍAZ: No, nosotros tuvimos que iniciar la torre sin esos diseños con unos preliminares, como el los vino entregar hasta cuando ya íbamos viendo que estaba primero con errores, estaban incompletos cuando los entregó y ya habíamos hundido prácticamente la tercera placa.
DRA. OTERO: Discúlpeme un momento doctor José Isaías que tengo una pregunta para la señora Margarita, señora Margarita usted puede indicarme en primer lugar cuál era el plazo que debía en el cual la entidad demandante debería Tribunal Arbitral de Serviaguas de las Provincias S.A.S E.S.P VS De Fénix Constructora S.A.S. entregarle, bueno primero le quiero preguntar una cosa, ¿cuál era el objeto de ese contrato, en primer lugar? RA.
DÍAZ: El objeto era hacer el diseño de redes hidráulicas, sanitarias y red contra incendio de la torre dos y él debía entregarlo en un mes. DRA. OTERO: En un mes, ¿y él en qué momento lo entregó? SRA. DÍAZ: Lo vino a entregar en febrero de 2020, la torre se inició en diciembre del 2019 sí señora. DRA. OTERO: ¿O sea el mes que usted me dice cuándo vencía? SRA. DÍAZ: O sea desde que se firmó el contrato con él es lo que me quiere preguntar.
DRA. OTERO: Sí o sea usted me está diciendo. SRA. DÍAZ: En enero de 2020 doctora, porque en enero de 2020 tenía que entregarnos, pues todo completo mejor dicho. DRA. OTERO: ¿Cuál era la dinámica de la entrega de esos planos? SRA. DÍAZ: Pues simplemente él tiene que entregarle al director de obra y a nosotros, no, a todos o sea pero jamás nos entregó en físico o en digital no lo hizo.
DRA. OTERO: ¿Nunca los entregó? SRA. DÍAZ: En febrero doctora no los entregó en el tiempo que debía de entregarlos.” Tales afirmaciones son desvirtuadas por la numerosa evidencia tanto documental como testimonial obrante al proceso y atrás relacionada. Por tanto, el Tribunal encuentra probada la entrega final de los diseños objeto del CONTRATO.
Ahora bien, a lo largo del proceso la parte Convocada ha manifestado que los planos entregados eran deficientes y que por tanto no pudieron ser utilizados. A pesar de la manifestación no obra en el proceso ninguna TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 25 prueba en tal sentido, por tanto, dicha defensa no podrá ser tenida en cuenta.
Por demás, si la parta Convocada consideraba que el contrato había sido incumplido por SERVIAGUAS por una ejecución imperfecta, ha debido aplicar los remedios contractuales pactados entre las partes. Es así como las cláusulas séptima y octava del CONTRATO contienen, de un lado multas en caso de incumplimiento del contratista y, de otro, la posibilidad de terminación unilateral.
Frente a esas facultades de terminación unilateral el Tribunal debe manifestar lo siguiente: El artículo 870 del Código de Comercio establece que al acreedor que se ha visto afectado por el incumplimiento de su deudor, le asiste el derecho de obligarlo o de pedir la resolución o terminación del contrato, incluida en ambos casos, la indemnización por perjuicios.
En igual sentido lo dispuso el legislador en el artículo 1546 del Código Civil. Respecto de la posibilidad de dar por terminado el contrato en forma unilateral, amparado en una cláusula contractual, argumentando que la contraparte ha incumplido; así como la manera para adoptar y comunicar tal determinación, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han expresado lo siguiente2: En sentencia del 30 de agosto de 2011, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado William Namén Vargas3, explicó: “(…) todo contrato, cualquiera fuere su tipología o naturaleza concreta, y en particular, los de ejecución sucesiva, sea a plazo determinado, sea a término indefinido, obliga a las partes a cumplirlo de buena fe durante el plazo fijo o indefinidamente si no lo tiene, y en el de prestaciones correlativas, el incumplimiento o renuencia injustificada, legitima a la parte cumplida o presta a cumplir para exigir judicialmente el cumplimiento o la resolución con indemnización de perjuicios, o sea, la prestación in natura o el subrogado pecuniario con la reparación íntegra de daños (artículos 1546 y 1930, C.C. y 870 C. de Co), en cuyo caso, la resolución debe decretarse judicialmente, genera su terminación, y por lo tanto, la cesación de sus efectos vinculantes a partir de su decreto con la restitución de cosas al estado anterior, las partes se liberan del compromiso y han de restituir lo dado, entregado o ejecutado, salvo aquellas situaciones consumadas no susceptibles de deshacer, en particular, en los contratos de ejecución sucesiva, evento en el cual se produce hacía el futuro (ex nunc) sin afectar el pasado (ex tunc).
Al lado de la condición resolutoria 2 Laudo arbitral PROELRED S.A.S. contra BAHIA COUNTRY 79 S.A.S. Centro de Arbitraje y Concil iación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 14 de junio de 2018. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado ponente WILLIAM NAMÉN V. Sentencia del 30 de agosto de 2011. Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-
01. TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 26 tácita, las partes pueden estipular expressis verbis la condición resolutoria expresa. Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato.
Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica.”30 En el Laudo arbitral proferido en el proceso entre Terpel de la Sabana y Tethys Petroleum Company y Meta Petroleum Ltd.
El 19 de agosto de 2005, se dijo: “Puede afirmarse que la tendencia actual en los distintos ordenamientos, a la cual no tendría por qué sustraerse el nuestro, es a la de aceptar la legitimidad de la ‘cláusula resolutoria expresa’, que se volvió usual en los contratos de ejecución sucesiva o escalonada de larga duración, que permite al acreedor cumplido dar por terminado unilateralmente el contrato incumplido por su deudor, sin necesidad de intervención judicial ex ante, pero con interpretación restrictiva sujeta a requisitos severos.
Admitida la posibilidad de terminación unilateral del contrato de suministro por incumplimiento, todo persuade de que cuando se esgrime esa atribución como proveniente de cláusula contractual que autoriza prescindir del pronunciamiento judicial previo, es menester que dicha cláusula sea nítida y terminante, cuanto lo primero, en la puntualización de las obligaciones cuyo incumplimiento tiene relevancia y seguidamente, que el acreedor haga la prevención del caso, pero otorgando al deudor moroso un término congruo, prudencial, esto es, razonable, para la subsanación de su falla.
De otra manera se estaría autorizando al acreedor para que con un requerimiento simple o relativo a un término exiguo, termine el contrato al calor de su explosión emocional o de su disgusto, sin miramiento por los principios de salvación del contrato (favor contractus) y de lealtad y corrección debidas por cada contratante al otro”.
Es así como de las decisiones transcritas podemos abstraer los estrictos requisitos necesarios para ejercer la facultad contractual de dar por terminado el contrato de manera unilateral. De esta manera el contratante cumplido debe hacer una prevención al deudor, pero otorgándole un plazo prudencial y justo para la subsanación de su falla, lo que claramente no sucedió en el presente contrato.
SERVIAGUAS atendió oportunamente las observaciones hechas a las entregas preliminar y final, sin embargo, el 18 de abril de 2020 a través de correo electrónico DE FENIX CONSTRUCTORA, manifestó que no tendría en cuenta los planos entregados por cuanto no se ajustaban a las especificaciones técnicas. De tal manera que este Tribunal no puede entender este actuar como el ejercicio legítimo de la terminación unilateral pactada en el CONTRATO.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 27 Por todo lo anteriormente expuesto el Tribunal considera que DE FENIX CONSTRUCTORA incumplió el CONTRATO al darlo por terminado de manera unilateral indebidamente y no haber pagado el 70% pactado a pesar del cumplimiento por parte de SERVIAGUAS.
En este sentido la pretensión prospera y así se decretará en la parte resolutiva de esta providencia. 4.4.2 Pretensión segunda “SEGUNDO. Sírvase señor arbitro; ordenar al demandado sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2 que dentro de los 10 días siguientes al laudo, deberá cumplir con el PAGO en favor de mi representada sociedad comercial SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1, de la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($18.900.000)MCTE, por concepto del saldo de honorarios adeudados a mi cliente, al haber cumplido y entregado el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado el día 12 de Diciembre de 2019.” Al prosperar la pretensión declarativa primera del incumplimiento, prosperará también la pretensión consecuencial de condena por lo cual se ordenará el pago del saldo del 70% del valor del contrato de conformidad con la CLÁUSULA CUARTA del CONTRATO y con el JURAMENTO ESTIMATORIO. 4.4.3 Pretensión tercera “En consonancia con lo anterior, y por haberse probado el cumplimiento de mi mandante, sírvase señor Arbitro ordenar al demandado, sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2, pagar a favor de la parte demandante SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1, las sumas de dinero que corresponden a los intereses moratorios desde el dia 03 de Febrero de 2020, sobre el saldo adeudado a mi cliente, es decir $18.900.000 pesos, calculados hasta que se verifique el pago total de la obligación.” Al prosperar la pretensión declarativa de incumplimiento del incumplimiento y la de condena del pago del saldo, prospera también la pretensión tercera en la medida que es consecuencial de las primera y segunda.
Debe entonces este Tribunal determinar el valor de la suma correspondiente a los intereses moratorios, para ello hará las siguientes observaciones: El valor de los intereses fue estimado bajo juramento en la demanda y su subsanación, así: TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 28 “Estimo razonadamente la cuantia de la presente actuación en la suma de Veintiocho Millones de pesos ($28.000.000)Mcte; el cual resulta de la pretension de pago del capital que adeuda sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2 en favor de mi representada sociedad comercial SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1, que a la fecha es la suma de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($18.900.000)MCTE.
Los restantes Nueve Millones Cien Mil ($9.100.000) son producto del cálculo de intereses moratorios sobre el capital adeudado (pretendidos en la demanda), como sanción a la parte demandada, al demostrar el demandante haber cumplido y entregado el objeto del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado el día 12 de Diciembre de 2019.
Además de los gastos y aranceles para la convocatoria del presente tribunal de arbitramento, en los cuales ya incurrió la parte demandante.” (Resaltado fuera de texto) De conformidad con el artículo 206 del CGP “Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.” En el presente caso el juramento estimatorio no fue objetado, a pesar de ello el Tribunal dará aplicación al inciso tercero del artículo 206 del CGP el cual establece “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.” En este punto se advierte que la suma de $9’100.000 por concepto de intereses, en un lapso de alrededor de un año, sin determinar cuál es la tasa aplicada, parece desproporcionada, por demás de acuerdo con el texto de la subsanación no se distingue qué suma es por intereses y qué suma por gastos y aranceles del proceso.
Por lo anterior, el Tribunal hará la liquidación teniendo en cuenta la legislación nacional con relación a los intereses legales comerciales en caso de mora, de la siguiente manera: En primer lugar, el artículo 1608 del Código Civil enumera los eventos en los que el deudor está en mora: “ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 29 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” (Resaltado fuera de texto) Por otra parte, el artículo 65 la Ley 45 de 1990 es diáfano al indicar cuándo se causarán intereses de mora en obligaciones dinerarias.
Éste señala lo siguiente: “ARTICULO 65. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” De igual manera, el artículo 884 del Código de Comercio establece la tasa de los intereses y su eventual sanción si se sobrepasa dicho: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”. Respecto a este último inciso, el artículo 180 del Código General del Proceso de manera tajante consagra que “todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” Además, como es sabido, el último inciso del artículo 167 ibidem indica que los hechos notorios no requieren prueba.
Aunado a todo lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-901 de 2002 se ha pronunciado sobre este tema y ha dejado en claro lo siguiente: “La mora, como título jurídico para hacer efectivo el cobro de perjuicios en obligaciones dinerarias, se constituye desde el momento en que la persona que tiene a su cargo tal tipo de obligación, incumple con el pago de la misma de acuerdo con el plazo estipulado.
Se trata de un retardo sin reconvención. El perjuicio que se cobra es aquél que el legislador ha presumido; se trata de un perjuicio que al no poder ser dividido claramente entre lucro cesante y daño emergente se ha tasado acorde con la propiedad del dinero, la cual es producir más dinero. En esa medida, el sólo retardo en ese cumplimiento, es indicio claro de perjuicio, que por producirse en una obligación dineraria, genera intereses de mora.
Téngase en cuenta que frente a las obligaciones dinerarias, el momento de constitución en mora es claramente precisable si se tiene en TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 30 cuenta que la mora se da cuando se incumple con la obligación de acuerdo con el plazo establecido.
Lo anterior es fácilmente aplicable a obligaciones dinerarias derivadas de la responsabilidad civil contractual puesto que las partes pueden fijar una fecha cierta en la cual deba ser cumplida la obligación dineraria.” En cuanto a la reconvención judicial para constituir la mora ha establecido el artículo 94 del Código General del Proceso “Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora.
(…) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación.” Después de la trascripción de las normas pertinentes es dable concluir que en la relación contractual entre SERVIAGUAS y DE FENIX CONSTRUICTORA son aplicables las normas del Código de Comercio, por la calidad de sociedad comercial de ambas sociedades y siendo así las cosas al condenar al pago de la obligación principal como consecuencia se genera el pago de los intereses moratorio desde la constitución en mora, esto es desde el momento de la notificación de la demanda al demandado.
Da cuenta el expediente que el 2 de octubre de 2020, por secretaría, se notificó el auto admisorio de la demanda, a través de correo electrónico certificado, en la forma establecida por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y los artículos 6 y 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020. El comprobante del acuse de recibo y apertura expedido por la empresa Certimail obran en el expediente.
(Folios del 4 al 9 Documento No 4 del Cuaderno Documentos Virtuales en Fase Jurisdiccional, del Cuaderno Principal No 1)) De conformidad con el artículo 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020 en concordancia con la Sentencia C-420 del 2020 de la Corte Constitucional, la notificación se entiende surtida dos días hábiles después de la recepción del correo electrónico.
Es decir, la sociedad demandada se entiende notificada el 6 de octubre de 2020, fecha en la cual se constituyó en mora y punto de partida de los intereses moratorios y no desde el 3 de febrero de 2020, como lo solicita el demandante. Por lo anterior se declarará prospera la pretensión tercera y se condenará a pagar a la parte Convocada intereses de mora a la tasa máxima legal, es decir, el 1.5 veces el Interés Bancario Corriente desde el 6 de octubre de 2020.
El Tribunal hace la siguiente liquidación de los interese moratorios, aplicando las normas ya mencionadas: TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 31 Capital: $18.900.000,00 Total Intereses: $823.366,00 Total $ 19.723.366,00 4.4.4 Pretensión cuarta “CUARTO. Condénese al demandado sociedad comercial DE FENIX CONSTRUCTORA SAS NIT.900.854.491-2, pagar a favor de mi cliente SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS SAS ESP, NIT 900.357.915-1 las sumas de dinero que sean producto del cálculo de aranceles por convocatoria al trámite arbitral, costas, perjuicios, agencias en derecho y gastos de arbitraje”.
Esta pretensión se estudia en extenso en el punto 4.6 de este Laudo. 4.5 Comportamiento de las partes Frente a la conducta procesal de las partes, como es sabido, el primer inciso del artículo 280 del C.G.P., referente al contenido de las sentencias, dispone que … “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”.
Para los fines de esta disposición, el Tribunal advierte que a lo largo del presente trámite las partes y sus respectivos apoderados obraron con apego a la buena conducta procesal, motivo por el cual no tiene cabida la deducción de indicios en contra de ninguna de ellas. Lo anterior, ya que, a pesar de la falta de contestación de la demanda, la parte demandada ha participado desde la constitución del Tribunal hasta la audiencia de alegatos de cada una de las actuaciones, muestra de ello es que el Tribunal fue designado por común acuerdo entre las partes, mediante Acta de fecha 13 de agosto de 2020, así mismo, acudió a la audiencia de instalación, y no interpuso recurso alguno contra el Auto No 4 del 9 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal indicó que no fue contestada la demanda.
Por otra parte, participó activamente de cada una de las audiencias realizadas, tal como consta en las actas contenidas en el expediente virtual, incluidas la audiencia Conciliación y fijación de honorarios, la Primera Audiencia de Trámite y en las audiencias de pruebas. Por último, a través de su apoderada la parte Convocada en ejercicio de su derecho de defensa presentó sus alegatos.
La no contestación de la demanda le permite al Tribunal adoptar los efectos previstos en el artículo 97 del estatuto procesal y en consecuencia acoger como ciertos los presupuestos facticos de la demanda susceptibles de confesión, con la precisión hecha en el artículo 197 del Código General del Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 32 4.6 Costas del proceso En lo que tiene que ver con las costas del proceso el artículo 365 del Código General del Proceso prevé: “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el presente caso la demanda prospera en su totalidad, por lo cual se condenará en costas a la parte Convocada y para ello se tendrán en cuenta los siguientes criterios: El Artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 en su parte pertinente consagra “en firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda.
(…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario.
En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente. De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” (Resaltado fuera de texto) Mediante Auto No. 6 del 23 de noviembre de 2020 (Folios del 1 al 6, del Documento No 6 de la Carpeta Documentos Virtuales en Fase Jurisdiccional, del Cuaderno Principal No l), se fijaron los honorarios y TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 33 gastos del Tribunal por valor total de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE ($3.448.700).
De acuerdo con el informe secretarial obrante en el Acta No 4 de fecha 18 de diciembre de 2020, a folio 1 del documento No 9 del Cuaderno Principal 1, Carpeta Documentos Virtuales en Fase Jurisdiccional, la Parte Convocante consignó la totalidad de las sumas ordenadas como honorarios y gastos del Tribunal y no está acreditado que la Convocada haya realizada el reembolso del 50% que debía asumir.
Por lo anterior, y de conformidad con lo solicitado por el Demandante, el Tribunal concede la pretensión Cuarta y en consecuencia, en la parte resolutiva de este Laudo se ordenará el pago a favor de esta parte del total de las sumas consignadas por concepto de gastos y honorarios del Tribunal Arbitral, descontando el rubro correspondiente a otros gastos, el cual fue fijado en DOSICENTOS MIL PESOS M/CTE ($200.000), los cuales serán devueltos a la parte Convocante.
Por lo anterior, la parte Demandada deberá pagar al Demandante la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS PESOS M/CTE ($3.248.700) más los intereses moratorios que determina la norma en mención. Adicionalmente como agencias en derecho se fijará una suma igual a la fijada para el árbitro único, es decir, UN MILLÓN TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE ($1.365.000) (sin IVA), encontrándose dicha suma acorde a los rangos establecidos por el artículo 5 del ACUERDO No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016.
En el proceso no se encuentra demostrado ningún otro gasto por cuanto no se incluirá ningún otro concepto. V. PARTE RESOLUTIVA En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P., de una parte, y DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S., de la otra, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que prosperan las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y CUARTA de la Demanda, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo.
SEGUNDO: DECLARAR que prospera parcialmente la pretensión TERCERA de la Demanda, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones CONDENAR a la sociedad DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. a pagar a favor de la sociedad SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P., la suma de DIECINUEVE MILLONES SETENCIENTOS VEINTITRES MIL TRECIENTOS SESENTA Y TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 34 SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($19.723.366), dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
CUARTO: CONDENAR a la sociedad DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. al pago en costas por concepto total de los honorarios, gastos del Tribunal y agencias en derecho, por valor de CUATRO MILLONES SEISICIENTOS TRECE MIL SETECIENTOS PESOS M/CTE ($4.613.700), a favor de SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P., dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, sobre esta suma se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el 22 de marzo de 2021 y hasta el momento del pago.
QUINTO: DEVOLVER en su totalidad las sumas por concepto de otros gastos fijados por el Tribunal, por valor de DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($200.000), a SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. en calidad de parte demandante.
SEXTO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos a favor del árbitro único y de la secretaria del Tribunal y el IVA correspondiente, por lo que se ordena realizar el pago a estos del saldo en poder del Presidente del Tribunal.
SÉPTIMO: ORDENAR el pago de la contribución arbitral a cargo del árbitro y de la secretaria.
OCTAVO: ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia quedó notificada en audiencia. LILIANA OTERO ÁLVAREZ Árbitro Único VERÓNICA ROMERO CHACÍN Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE SISTEMA SERVIAGUAS DE LAS PROVINCIAS S.A.S. E.S.P. VS DE FENIX CONSTRUCTORA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral - Pág. 35 Contenido I.
ANTECEDENTES II. SÍNTESIS DEL PROCESO III. PRESUPUESTOS PROCESALES IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL V. PARTE RESOLUTIVA