TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – REPÚBLICA DE COLOMBIA RADICADO No. 15787 LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ, D. C., 8 DE JUNIO DE 2020 212 212 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ÍNDICE I. Antecedentes 1.
Partes y representantes. 1.1. Parte convocante: 1.2. Parte convocada: 2. Contrato objeto de controversia. 3. Pacto arbitral. 4. Trámite del proceso arbitral. 4.1. Demanda principal: 4.2. Designación de los árbitros: 4.3. Instalación: 4.4. Admisión de la demanda, notificación del auto admisorio y traslado de la demanda: 4.5. Contestación de la demanda principal: 4.6.
Demanda de reconvención: 4.7. Contestación de la demanda de reconvención: 4.8. Traslado de las excepciones de mérito y de las objeciones a los juramentos estimatorios: 4.9. Reforma de la Demanda: 4.10. Contestación de la reforma de la demanda: 4.11. Traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la reforma de la demanda: 4.12.
Reforma de la demanda de reconvención: 4.13. Contestación de la reforma de la demanda de reconvención: 4.14. Traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la reforma de la demanda: 4.15. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios y gastos: 4.16. Primera audiencia de trámite: 4.17.
El Decreto de Pruebas: Pruebas solicitadas por la convocante: Pruebas solicitadas por la convocada: Pruebas decretadas de oficio: 4.18. Etapa probatoria: Documentos: 213 213 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Interrogatorios y declaraciones de Parte: Pronunciamiento sobre la renuencia a responder durante el interrogatorio rendido por parte del representante legal de turgas: TRÁMITE DEL INTERROGATORIO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: Declaración de terceros: La prueba forense informática: Dictámenes periciales: Cierre de la etapa probatoria y control de legalidad: 4.19.
Alegatos de conclusión: 4.20. Audiencia de laudo: 4.21. Término de Duración del Proceso Arbitral: 5. Pretensiones de la demanda principal reformada presentada por TURGAS: 6. Excepciones de mérito formuladas en la contestación de la reforma de la demanda principal presentadas por VP INGENERGÍA: 7. Pretensiones de la demanda de reconvención reformada presentada por VP INGENERGÍA: 23 8.
Excepciones de mérito formuladas por en la contestación de la demanda reconvención reformada presentadas por TURGAS: II. Presupuestos Procesales III. Consideraciones 1. Síntesis de la controversia. 2. La competencia del tribunal para resolver el conflicto suscitado entre las partes – falta de competencia para resolver sobre la pretensión 1.4. de la demanda de reconvención.
3. RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA PRINCIPAL, EN RELACIÓN CON LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.
3.1. PRETENSIONES FORMULADAS POR LAS PARTES:
3.2. POSICIÓN DE LAS PARTES: Posición de TURGAS: POSICIÓN VP INGENERGÍA:
3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: Análisis de los Contratos suscritos entre las partes, y entre éstas y CEMEX: Normas aplicables a este tipo de contratos: 214 214 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – LA CALIDAD DE LOS CONTRATANTES: LA CALIDAD DE USUARIO NO REGULADO DEL CLIENTE CEMEX: REGULACIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE GAS NATURAL: OTRAS NORMAS REGULATORIAS MENCIONADAS POR EL APODERADO DE TURGAS, DE RELEVANCIA PARA EL ASUNTO OBJETO DE ANÁLISIS: “3.1.1.
El régimen jurídico aplicable al contrato de suministro de gas entre VP INGENERGÍA y TURGAS CGV-001-2012: DEFINICIÓN DE GASODUCTO Y CONEXIÓN: Conclusiones a las que arriba el Tribunal en relación con las pretensiones bajo estudio: LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR LAS PARTES: LA CALIDAD DE LAS PARTES: LAS NORMAS APLICABLES: LAS CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL CLIENTE (CEMEX): EL GASODUCTO O DERECHO DE CONEXIÓN: CONCLUSIONES FINALES DEL TRIBUNAL REFERIDAS A LA LICITUD DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA DEL CONTRATO TURVP:
4. RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA, EN RELACIÓN CON LA SOLICITADA MORA EN LOS APORTES POR PARTE DE VP INGENERGIA. 4.1. Lo pretendido 4.2. Excepciones formuladas 4.3. Posición de TURGAS: 4.4. Posición de VP INGENERGÍA: 4.5. Consideraciones: Análisis del Contrato de Cuentas en Participación: Análisis de otras Pruebas documentales: Interrogatorio practicado al Representante Legal de VP INGENERGÍA (Álvaro Vargas) en audiencia del 21 de octubre de 2019 Dictamen pericial rendido por el perito Jorge Pinto Nolla: Conclusiones del Tribunal:
5. RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA, EN RELACIÓN CON LA UTILIZACIÓN DEL TRAMO DEL GASODUCTO DE PROPIEDAD DE TURGAS. 5.1. Lo pretendido: 5.2. Excepciones formuladas: 5.3. Posición de TURGAS en sus alegatos: 215 215 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 5.4.
Posición de VP INGENERGÍA en sus alegatos: 5.5. Consideraciones del Tribunal: Morfología del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN: CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN TURVP 01/12: La competencia del Tribunal relativa a estas pretensiones - Auto No. 21 del 2 de septiembre de 2019 El Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 y la distribución de utilidades y pérdidas: Análisis de los interrogatorios de parte rendidos ante el Tribunal: REPRESENTANTE LEGAL DE VP INGENERGÍA (ÁLVARO VARGAS), PRACTICADO EN LA AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: REPRESENTANTE LEGAL DE TURGAS (ELKIN YEPES), PRACTICADO EN AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: 132 Dictamen pericial del doctor Jorge Pinto Nolla: Liquidaciones efectuadas por TURGAS: Conclusiones del Tribunal:
6. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES 1.1., 1.3., 1.5, 1.6. 1.7 Y 1.8 DECLARATIVAS Y 2.1. Y 2.5, DE CONDENA FORMULADAS POR VP INGENERGÍA EN RELACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO TURVP 01/12 Y DEL CONTRATO CVG-001-2012, DE LA IMPOSICIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL A TURGAS Y LA SOLICITADA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A FAVOR DE VP INGENERGÍA. 148 6.1.
Pretensiones formuladas por VP INGENERGÍA: 6.2. Pronunciamiento de TURGAS en la contestación a la demanda de reconvención y Objeción al juramento estimatorio: 6.3. Postura de VP INGENERGÍA en sus alegatos: 6.4. Postura de TURGAS en sus alegatos 6.5. Consideraciones del Tribunal: Interrogatorio a los representantes legales de las partes: REPRESENTANTE LEGAL DE TURGAS (ELKIN YEPES) PRACTICADO EN LA AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: 151 REPRESENTANTE LEGAL DE VP INGENERGÍA (ÁLVARO VARGAS) PRACTICADO EN LA AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: Análisis del Contrato TURVP 01/12: Conclusiones a las que arriba el Tribunal: 216 216 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 7.
Demanda de Reconvención: Resolución sobre las pretensiones 1.2. declarativa y las Pretensiones 2.2., 2.3. Y 2.4 de condena formuladas por VP INGENERGÍA en relación con la rendición de cuentas por parte de TURGAS. 7.1. Lo pretendido por VP INGENERGÍA: 7.2. Oposición de TURGAS en la contestación a la demanda de reconvención: 7.3. Postura de VP INGENERGÍA: 7.4.
Postura de TURGAS: 7.5. Consideraciones del Tribunal: El Contrato TURVP 01/12: Otras pruebas documentales: Interrogatorios de los Representantes legales de las partes: REPRESENTANTE LEGAL DE VP INGENERGÍA (ÁLVARO VARGAS) PRACTICADO EN AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: INTERROGATORIO DEL REPRESENTANTE LEGAL DE TURGAS (ELKIN YEPES) PRACTICADO EN AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019, SEGUIDO DE SU DECLARACIÓN DE PARTE: Dictamen rendido por el perito Carlos Mesa: Análisis del tribunal: 8.
Excepciones formuladas por TURGAS en la contestación a la demanda de reconvención:.. IV. Conducta procesal de las partes V. Solicitud formulada por el apoderado de vp relativa a la exclusión de la información allegada por el perito Jorge Pinto A. Trámite: B. Consideraciones del Tribunal: VI. Juramentos Estimatorios 1. Juramento estimatorio de la convocante: 2.
Juramento estimatorio de la convocada reconviniente: VII. Las costas y su liquidación VIII. DECISIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veinte (2020). 217 217 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Encontrándose cumplidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, estando dentro de la oportunidad para el efecto y siendo la fecha y hora señaladas previamente para realizar la AUDIENCIA DE FALLO, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las controversias suscitadas entre TURGAS S.A. E.S.P. y VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES. 1.1. PARTE CONVOCANTE: La parte convocante en el presente proceso arbitral es TURGAS S.A. E.S.P., sociedad colombiana legalmente constituida, en adelante “TURGAS”. 1.2. PARTE CONVOCADA: La parte convocada en el presente proceso arbitral es VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. sociedad colombiana legalmente constituida, en adelante “VP INGENERGÍA”.
2. CONTRATO OBJETO DE CONTROVERSIA. El contrato objeto de controversia es el “Contrato de Cuentas en Participación TURVP-01/12” celebrado entre las partes el 30 de diciembre de 20111. Adicionalmente, se toma en consideración el contrato “CVG -001-12” contrato de suministro de gas natural suscrito entre las partes el 1 de enero de 20122. 3.
PACTO ARBITRAL. 1 Cuaderno de Pruebas 1, folios 1 a 12. 2 Cuaderno de Pruebas 1, folios 14 a 26. 218 218 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El pacto arbitral con base en el cual se convocó el presente Tribunal Arbitral está contenido en la cláusula vigésima del contrato de Cuentas en Participación TURVP-01/12 celebrado entre las partes el 30 de diciembre de 2011.
4. TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL. El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 4.1. DEMANDA PRINCIPAL: El 16 de agosto de 2018, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá3.
4.2. DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS: En reunión del 30 de agosto de 2018, por citación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las partes designaron árbitros principales y suplentes manifestando que los nombramientos quedaban sujetos a que los apoderados remitieran la respectiva ratificación vía mensaje de datos, al Centro de Arbitraje y Conciliación. Ante la ausencia de correos de ratificación, el Centro de Arbitraje citó a las partes para el 6 de septiembre de 2018 y posteriormente para el 26 de septiembre de 2018, fechas en las que las partes no asistieron.
El 28 de septiembre de 2018, los apoderados remitieron memorial conjunto en el que designaron a los árbitros que posteriormente conformaron el Tribunal. Los árbitros designados aceptaron oportunamente su nombramiento. 4.3. INSTALACIÓN: El 19 de noviembre de 2018 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó la Audiencia de Instalación en la que los árbitros tomaron posesión de su cargo, recibieron el expediente, se designó al Presidente del Tribunal y a la Secretaria y se fijó sede del proceso y de la secretaría. 3 Cuaderno Principal 1, Folios 1 a 18. 219 219 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
4.4. ADMISIÓN DE LA DEMANDA, NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO Y TRASLADO DE LA DEMANDA: Mediante auto No. 2 de 19 de noviembre de 2018, el Tribunal admitió la demanda arbitral. El auto admisorio se notificó ese mismo día, mediante diligencia de notificación que consta en acta suscrita por la secretaria ad-hoc y la apoderada de VP INGENERGÍA. A la apoderada se le hizo entrega del traslado de la demanda y sus anexos, junto con la copia del acta No. 1 contentiva del auto admisorio de la demanda.
4.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL: El 17 de diciembre de 2018, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la convocada contestó la demanda arbitral4, mediante escrito que radicó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
4.6. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: VP INGENERGÍA, el 17 de diciembre de 2018, presentó demanda de reconvención5. El Tribunal admitió la reconvención mediante auto No. 3 proferido en audiencia del 18 de diciembre de 2019, providencia notificada a las partes, el 19 de diciembre de 2018. El 21 de diciembre de 2018, TURGAS presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención, del cual se corrió traslado a VP INGENERGÍA el 24 de diciembre y, el 28 de diciembre, se descorrió el respectivo traslado.
Mediante auto No. 4 de 14 de enero de 2019, se confirmó el auto recurrido. Dicha providencia fue notificada por medios electrónicos el 15 de enero de 2019.
4.7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El 12 de febrero de 2019, oportunamente, TURGAS contestó la demanda de reconvención6. 4 Cuaderno Principal 1, Folios 121 a 149. 5 Cuaderno Principal 1, Folios 150 a 163. 6 Cuaderno Principal 1, Folios 201 a 251. 220 220 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
4.8. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y DE LAS OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS: Mediante auto No. 5 de 14 de febrero de 2019, el Tribunal ordenó correr traslado a las partes de las excepciones de mérito formuladas en los escritos de contestación de la demanda inicial y de la demanda reconvención y concedió a VP INGENERGÍA el término de 5 días previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, ante la objeción presentada por TURGAS contra el juramento estimatorio que VP INGENERGÍA presentó en la demanda de reconvención. Notificada dicha providencia el 14 de febrero de 2019, empezaron a correr los términos de los traslados de las excepciones de mérito y el concedido a VP INGENERGÍA para pronunciarse sobre la objeción al juramento estimatorio, todos los cuales vencieron en silencio.
4.9. REFORMA DE LA DEMANDA: El 5 de marzo de 2019 TURGAS reformó la demanda arbitral7 empleando para ello mensaje de datos que remitió al buzón electrónico de la secretaria. El Tribunal, mediante auto No. 7, admitió la reforma de la demanda arbitral. Tal providencia fue notificada por estado el 11 de marzo de 2019. El 14 de marzo de dicha anualidad, VP INGENERGÍA interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda.
De dicho recurso se corrió traslado a TURGAS el 15 de marzo de 2019 y, el siguiente 20 de marzo, TURGAS descorrió el mencionado traslado. El Tribunal, mediante auto No. 8 de 28 de marzo de 2019, confirmó la providencia recurrida.
4.10. CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: VP INGENERGÍA contestó8 la reforma de la demanda el 29 de marzo de 2019, propuso excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.
4.11. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y DE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO FORMULADOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: Mediante auto No. 9 de 17 de abril de 2019, el Tribunal concedió a TURGAS el término de 5 días del que trata el artículo 206 del Código General del Proceso y dispuso que dicho término corriera 7 Cuaderno Principal 1, Folios 263 a 302. 8 Cuaderno Principal 1, Folios 339 a 388. 221 221 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – conjuntamente con el de traslado de las excepciones de mérito formuladas.
El 22 de abril se notificó el auto No. 9 y se corrió el traslado de las excepciones de mérito, el cual se descorrió por TURGAS el 29 de abril de 2019 mediante escrito remitido por mensaje de datos, en el que se pronunció, igualmente, sobre la objeción al juramento estimatorio. El 2 de mayo de 2019, el Tribunal profirió auto No. 10 en el que tomó medidas de saneamiento relativas al reconocimiento de personería del apoderado de la convocante y fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación. Dicha providencia fue notificada el 3 de mayo de 2019.
4.12. REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El 16 de mayo de 2019, VP INGENERGÍA reformó la demanda de reconvención9, por lo cual, el Tribunal, mediante auto No. 11 aplazó la audiencia de conciliación programada y, mediante auto No. 12, inadmitió la reforma presentada. Dicho auto fue notificado el 22 de mayo de 2019. Posteriormente, VP INGENERGÍA, el 24 de mayo de 2019, presentó recurso de reposición contra el auto inadmisorio.
El 27 de mayo siguiente se corrió traslado de dicho recurso a TURGAS, quien descorrió el traslado el 29 de mayo de 2019. Por su parte, en igual fecha, VP INGENERGÍA subsanó10 la reconvención reformada. Mediante auto No. 13, el Tribunal tomó medidas de saneamiento frente al reconocimiento de personería del apoderado de VP INGENERGÍA, confirmó el auto No. 12 y admitió la reforma de la reconvención. Dicha providencia fue notificada por estado el 4 de junio de 2019.
El 7 de junio de 2019, VP INGENERGÍA solicitó la adición del auto No. 13 para que se le concediera un plazo para aportar la experticia financiera que había anunciado en su escrito. Mediante auto No. 13 de 10 de junio de 2019, el Tribunal resolvió no adicionar el auto y, en dicha providencia, concedió el plazo solicitado por la convocada reconviniente.
4.13. CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El 21 de junio de 2019, TURGAS contestó11 la reforma de la demanda de reconvención, formuló objeción contra el juramento estimatorio presentado por VP INGENERGÍA y presentó excepciones de mérito. 9 Cuaderno Principal 2, Folios 2 a 23. 10 Cuaderno Principal 2, Folios 86 a 88. 11 Cuaderno Principal 2, Folios 122 a 156 reverso. 222 222 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
4.14. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y DE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO FORMULADOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: El Tribunal, mediante auto No. 15, notificado el 26 de julio de 2019, concedió a VP INGENERGÍA el término del que trata el artículo 206 del Código General del Proceso y dispuso que corriera junto con el término de traslado de las excepciones de mérito.
Adicionalmente, fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación. El 4 de julio de 2019, VP INGENERGÍA descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a la objeción al juramento estimatorio presentados en la contestación de la demanda de reconvención reformada12.
4.15. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS: El 30 de julio de 2019, se realizó audiencia de conciliación prevista en la ley, sin que las partes pudieran llegar a un acuerdo en dicha etapa del trámite. Por tanto, mediante auto No. 17 el Tribunal declaró agotada y fracasada dicha etapa y procedió, mediante Auto No. 18, al decreto de los honorarios y gastos correspondientes al trámite arbitral.
Los honorarios fueron consignados oportunamente por ambas partes.
4.16. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE: El 2 de septiembre de 2019 se inició la Primera Audiencia de Trámite en la que el Tribunal profirió Auto No. 21, mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de las excepciones de mérito formuladas, salvo por lo relativo a la pretensión 1.4 de la demanda de reconvención reformada.
El apoderado de VP INGENERGÍA presentó recurso de reposición respecto a la asunción de competencia del Tribunal frente a las pretensiones sexta, séptima y octava de la demanda reformada. El Tribunal corrió traslado del recurso presentado a TURGAS y, mediante auto No. 22 confirmó la providencia recurrida. Posteriormente, se dictó el auto de decreto de pruebas y, a continuación se realizó control de legalidad de la actuación procesal. 12 Cuaderno Principal 2, Folios 168 a 171. 223 223 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
4.17. EL DECRETO DE PRUEBAS: Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal decretó las siguientes: PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CONVOCANTE: Las pruebas documentales relacionadas y aportadas junto con la demanda inicial, la demanda reformada, la contestación a la demanda de reconvención inicial, la contestación a la demanda de reconvención reformada, y con el escrito en virtud del cual TURGAS descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda reformada.
El testimonio de los señores Jairo Guerrero Cortés y Carlos Antonio Naranjo. Una prueba forense informática para convalidar las impresiones de los correos electrónicos aportados por TURGAS. El dictamen pericial de parte rendido por el experto en regulación JORGE PINTO NOLLA El interrogatorio de parte del representante legal de VP INGENERGÍA. La declaración de parte del representante legal de TURGAS, ELKIN DARÍO YEPES CEBALLOS.
PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CONVOCADA: Las pruebas documentales relacionadas y aportadas junto con los escritos de: contestación de la demanda inicial, contestación de la demanda reformada, demanda de reconvención inicial, demanda de reconvención reformada y de subsanación de la demanda de reconvención reformada, El interrogatorio de parte del representante legal de TURGAS.
La declaración de parte del representante legal de VP INGENERGÍA, Álvaro Augusto Vargas Bravo. El testimonio de la señora Yolanda Lizarazo. El interrogatorio del perito Jorge Pinto Nolla. Un dictamen pericial de parte, rendido por el perito financiero Carlos Hernando Mesa Duarte. 224 224 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO: El Tribunal decretó de oficio el interrogatorio del perito Carlos Hernando Mesa Duarte. 4.18.
ETAPA PROBATORIA: DOCUMENTOS: Durante el trámite, fueron incorporados al expediente todos los documentos aportados oportunamente por las partes. INTERROGATORIOS Y DECLARACIONES DE PARTE: Los interrogatorios y las declaraciones de parte de los Representantes Legales de TURGAS y de VP INGENERGÍA, se recibieron el 21 octubre julio de 2019.
La respectiva transcripción, se remitió oportunamente a las partes. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RENUENCIA A RESPONDER DURANTE EL INTERROGATORIO RENDIDO POR PARTE DEL REPRESENTANTE LEGAL DE TURGAS: TRÁMITE DEL INTERROGATORIO: Durante el interrogatorio practicado en audiencia del 21 de octubre de 2019 al señor Elkin Yepes, en su calidad de Representante Legal de TURGAS, el apoderado de la convocada efectuó la siguiente solicitud: “Listo, no tengo más preguntas por ahora, pero sí quería solicitar al Tribunal que a efectos de lo que corresponde legalmente, tenga en cuenta que el testigo fue renuente a responder, perdón, el declarante fue renuente al responder y que no cumplió con su obligación legal de estar absolutamente informado de pues lo que corresponde por lo menos a este proceso y he hecho una pregunta dos veces que sin duda es pertinente y sin duda hace parte digamos de lo que interesa a este 225 225 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – proceso, razón por la cual no existiría ni siquiera una justificación lejana para no tener esa información”13 (Énfasis fuera de texto).
De la solicitud en cita dejó constancia el Tribunal y procedió a correrle traslado de la misma al apoderado de la convocante, quien solicitó desestimar su solicitud, para lo cual manifestó que: “Si bien es cierto que existe la obligación legal del aquí declarante de estar informado de los asuntos de la sociedad a la cual representa, no es cierto que las preguntas que la pregunta (sic) de la contraparte ha formulado, respecto a si se registró o no, el contrato entre Turgas y CEMEX frente al gestor del mercado, resultan pertinentes ya que no existe un solo hecho en toda la demanda de reconvención o en la reforma a la demanda de reconvención que tuvo la oportunidad de presentar que trate sobre el particular, por la tanto esas preguntas no resultan pertinentes y no resultan útiles para el proceso, por lo cual solicito que se desestime dicha solicitud y no se apliquen las consecuencias jurídicas que el apoderado de la convocada y convocante reconvención está solicitando”14.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: De conformidad con el inciso sexto del artículo 203 del CGP “Si el interrogado se negare a contestar o diere respuestas evasivas o impertinentes, el juez lo amonestará para que responda o para que lo haga explícitamente con prevención sobre los efectos de su renuencia” (Énfasis fuera de texto). Así mismo, el artículo 205 del CGP dispone que la consecuencia de la renuencia a responder, en cualquier modalidad: “(…) harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito.
La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones (…) cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión (…) la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada”.
Acerca de la figura procesal de la confesión presunta, ha aseverado la Corte Constitucional que: 13 Cuaderno de Pruebas 1, folio 395. CD- Transcripción audiencias. Transcripción de 21 de octubre de 2019.Página 51 a la 53 de la transcripción. 14 Ibíd. 226 226 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “La confesión ficta o presunta es una presunción legal que admite prueba en contrario (presunción legal en sentido estricto, “iuris tantum”), por lo que guarda una relación inmediata con las reglas que gobiernan el peso de la prueba en el correspondiente proceso civil, (…) una de esas consecuencias, consagrada en la ley procesal civil, es la presunción de que quien no asista injustificadamente a contestar un interrogatorio de parte, o asistiendo se muestre renuente, confiesa los hechos sobre los cuales iba a ser interrogado, en el caso de preguntas asertivas admisibles, (si el interrogatorio incluye preguntas que impliquen responsabilidad penal, el juez deberá formularlas sin juramento y previniendo al interrogado en el sentido de que no está obligado a responderlas, art. 207 C.P.C); otra, es la calificación por parte del juez, como indicios graves en contra de quien incurra en esas conductas, si se trata de hechos no susceptibles de confesión; tales consecuencias en nada afectan el núcleo esencial del derecho a la defensa de los individuos, pues ellas no implican que se les impida a dichos sujetos o a las partes interesadas, durante el resto del proceso, desvirtuar los hechos presuntamente confesados o los indicios en su contra, aportando las pruebas pertinentes, o que si existen en el mismo pruebas o indicios que conduzcan al juez a la convicción en sentido contrario, éste los desconozca, situación que si vulneraría el aludido derecho fundamental cuya protección consagra el artículo 29 de la Constitución Política”15.
En todo caso, el artículo 197 del CGP indica que toda confesión admite prueba en contrario. Teniendo en cuenta lo anterior, para este Tribunal resulta pertinente resaltar los siguientes apartes del interrogatorio rendido por el Representante Legal de TURGAS: “DR. MANZANO: ¿Por qué Turgas no le envió a VP las liquidaciones de las que estamos hablando desde el inicio de la ejecución del contrato entre Turgas y CEMEX, si no meses después? SR. YEPES: Se le envió, repito, se le envió esta información a VP, dos, tres, cuatro, cinco, no sé cuántas veces se le envió hasta que nuestra gente se cansó de hacerlo, siempre la misma respuesta.
DR. PARRA: Sí doctor, tiene que ser más específico en la respuesta porque no es suficiente. Le repite por favor doctor. DR. MANZANO: ¿Cuál es la razón por la cual Turgas no le envió a VP las liquidaciones de las que estamos hablando desde el inicio de la ejecución del contrato entre Turgas y CEMEX sino varios meses después? ¿por qué razón no lo hizo desde el principio? esa es la pregunta.
SR. YEPES: Entiendo que sí se envió la información por email. (…) DR. PARRA: Don Elkin, pero de todas maneras la pregunta sigue sin responderse, le están preguntando ¿por qué razón no se envió la información desde el inicio del contrato? Entonces usted puede decir sí se envió, no se envió, pero le solicita el Tribunal que sea preciso en esa respuesta por favor.
SR. YEPES: Bueno, si se refieren al consolidado de la liquidación que actualmente tenemos, obviamente se enviaron en parciales porque en la medida en que va avanzando el tiempo normalmente pues obviamente cada mes se aumenta la liquidación. 15 Sentencia C-622 de 1998. 227 227 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. MANZANO: Pues yo sí creo que la pregunta es absolutamente clara y yo si le pido al Tribunal que le advierta al declarante sobre las consecuencias de las respuestas evasivas porque la pregunta, cómo lo hizo, si eran parciales si no, ¿cuál era la razón de la demora en el envío de las liquidaciones desde el momento en que inició el contrato entre Turgas y CEMEX y el momento en que efectivamente las empezó a enviar? Es la razón por la cual hubo una demora, esa es la pregunta, no estoy preguntando qué tipo de información envió. DR. PARRA: Sí, efectivamente doctor Elkin, tiene usted además de que está bajo gravedad de juramento, responda exactamente eso usted puede decir si está o no de acuerdo con lo que le están preguntando, pero tiene que ser pertinente, tiene que ser contundente en la respuesta que da frente a esa pregunta por favor.
SR. YEPES: Bueno, respondo de nuevo, la liquidaciones se hacen mensualmente, avanza un mes procedo a hacer la liquidación con base en la medida de ese mes. DR. PARRA: La parte convocante… es que perdón, sigue sin responder, la parte convocada está preguntando por qué, usted tiene que decir por qué no se envió, si se envió, lo que usted considera, pero tiene… (Interpelado) SR. YEPES: La pregunta que yo quiero hacer es ¿qué es tardíamente? DR. PARRA: No, tiene es que responder la pregunta que él le está haciendo, usted tiene que responder la pregunta que la parte convocada le está dando y usted está bajo la gravedad de juramento, ¿de acuerdo? Entonces una vez más, le está preguntando el señor apoderado de la parte convocada, por qué razón, a juicio de él, por qué razón no se enviaron oportunamente esas facturas o liquidaciones.
SR. YEPES: Se enviaron oportunamente. (…) DR. MANZANO: ¿Por qué razón Turgas hasta antes de este Tribunal de arbitramento no cobró la porción de las utilidades que dice que le corresponden por el uso del tubo existente? ¿Por qué no lo hizo antes? SR. YEPES: La relación que teníamos VP y Turgas era una relación bastante amistosa, éramos dos amigos más que dos negociantes trabajando.
DR. PARRA: Pero vuelve la pregunta, la pregunta es por qué razón no le cobró, la misma estructura anterior por favor, responda don Elkin. (…) DR. MANZANO: ¿El contrato de suministro, de ustedes Turgas con CEMEX está registrado ante el agente gestor? SR. YEPES: Perdón, hemos discutido y a ver, me tomo el atrevimiento de preguntar… (Interpelado) DR. MANZANO: La pregunta es súper clara y por más de que yo diga o no diga cómo es cierto… (Interpelado) DR. PARRA: La pregunta es si estaba registrado o no. SR. YEPES: No recuerdo, no sé, en este momento no estoy seguro si está registrado o no, porque este es un tema de controversia, y no sé si se registró o no se registró. DR. MANZANO: El representante legal debe estar absolutamente informado de pues para venir a declarar, esta es una pregunta absolutamente pertinente al caso y al negocio, entonces pues la solución que yo le propongo al Tribunal es que el representante legal pues se le dé un término para que lo responda. 228 228 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (…) DR. MANZANO: Sí, pero, bueno, dejémosla ahí que eso ya está clarísimo.
¿Turgas alguna vez le entregó un inventario a VP, en el que aparezca este medidor? (…) DR. PARRA: Entonces la respuesta es, ¿cuál es la respuesta? ¿Le entregó un inventario? SR. YEPES: Sí, correcto. DR. MANZANO: Me recuerda cuando se la entregó. SR. YEPES: Pues me perdona que no tenga la fecha exacta pero debió haber sido, dos, tres, cuatro cinco meses, tal vez no sé, y no recuerdo la fecha pero sí creo que tuvimos un tiempo muy demorado para conciliar esas, después de entregado el gasoducto.
Razón por demás y lo complemente si me permite el Tribunal, por las demoras de VP en pagar aquello que había construido el gestor y que no había puesto la plata, y era tanto el nivel de confianza de nosotros que nunca Turgas le reclamó a él por el hecho de haber puesto la plata a destiempo. (Énfasis fuera de texto) DR. MANZANO: Está absolutamente claro todo lo que pretende aprobar, luego no tengo más preguntas”.
Como puede observarse de los apartes del interrogatorio en cita, si bien el Tribunal requirió al Representante Legal de TURGAS en varias ocasiones, lo cierto es que este respondió finalmente la totalidad del interrogatorio, pese a la tendencia evasiva mostrada en un comienzo, circunstancia que de todas maneras no resulta suficiente para aplicar las consecuencias jurídicas previstas en la legislación procesal civil relativas a la confesión presunta, y en todo caso, tal interrogatorio fue analizado de forma conjunta e integral con las demás pruebas recabadas en el proceso.
DECLARACIÓN DE TERCEROS: Previo inicio de la audiencia celebrada el 22 de octubre de 2019, VP INGENERGÍA desistió del testimonio de Yolanda Lizarazo, por considerar que el objeto de la prueba se encontraba satisfecho. El desistimiento se aceptó mediante Auto No. 29. Posteriormente, en la mencionada audiencia, se recibieron los testimonios de Jairo Guerrero Cortés y de Carlos Antonio Naranjo Rodríguez.
El 14 de enero de 2020, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, remitió mensaje de datos al buzón electrónico de la secretaria con destino al Tribunal, en el cual informó que por inconvenientes tecnológicos no había quedado grabado el testimonio del señor Jairo Guerrero Cortés y, por ende, no se podía contar tampoco con su transcripción. El Tribunal, mediante auto No. 35 ordenó la reconstrucción de la prueba y citó al testigo para deponer en audiencia que se celebró el 4 de febrero de 2020. 229 229 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Todas las transcripciones de las audiencias de testimonios fueron remitidas a las partes.
LA PRUEBA FORENSE INFORMÁTICA: El Tribunal concedió a TURGAS, en la primera audiencia de trámite realizada el 2 de septiembre de 2019, hasta el 21 de octubre de 2019 para el aporte de la prueba forense decretada por su solicitud. El término otorgado venció en silencio, por lo que mediante auto No. 30 se tuvo por desistida la prueba. El auto no fue recurrido por las partes.
DICTÁMENES PERICIALES: TURGAS aportó su dictamen de parte junto con el escrito de reforma de la demanda. Por su parte, VP INGENERGÍA aportó el dictamen financiero de parte decretado, el día 10 de julio de 2019, dentro del plazo que para el efecto le otorgó el Tribunal. En la primera audiencia de trámite se corrió traslado del dictamen aportado por TURGAS a VP INGENERGÍA e igualmente, se corrió traslado del dictamen de parte de VP INGENERGÍA a TURGAS.
Las partes descorrieron los traslados el 5 de septiembre de 2019 y TURGAS aportó dictamen de controversia, el cual fue suscrito por el perito Jorge Pinto Nolla, quien, a su vez, suscribió el dictamen de parte que había aportado inicialmente TURGAS. Mediante auto No. 26, el Tribunal puso en conocimiento de las partes los escritos presentados y el dictamen de controversia aportado por TURGAS y los incorporó al expediente.
Posteriormente, en audiencia de 23 de octubre de 2019, se practicó el interrogatorio de los peritos Jorge Pinto Nolla y Carlos Hernando Mesa Duarte. Durante el interrogatorio del perito Pinto Nolla y mediante auto No. 32, el Tribunal le ordenó aportar la cromatografía del gas que procesa TURGAS en el departamento del Tolima y la de otros gases como el de Cusiana y la Guajira.
El Perito remitió la documentación ordenada mediante mensaje de datos de 29 de octubre de 2019. De dicha prueba documental el Tribunal ordenó, mediante auto No 34, correr traslado a las partes. Las partes descorrieron el traslado el 5 de noviembre de 2019, mediante escritos que fueron remitidos por mensaje de datos. Posteriormente, mediante auto No. 35 el Tribunal ordenó incorporar dichos escritos al expediente.
CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA Y CONTROL DE LEGALIDAD: 230 230 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El Tribunal realizó controles de legalidad de la actuación procesal en audiencias celebradas los días: 2 de mayo de 2019, 31 de mayo de 2019, 2 de septiembre de 2019, 23 de octubre de 2019 y 3 de marzo de 2020 sin que se presentara reparo alguno por los apoderados de las partes.
Mediante auto No. 40 del 3 de marzo de 2020, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del proceso.
4.19. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La audiencia de alegatos de conclusión se celebró por medios electrónicos el 20 de abril de 2020, en la que los apoderados judiciales de las partes presentaron oralmente sus alegaciones finales y entregaron una versión digital de las mismas, las cuales fueron incorporadas al expediente16. En la audiencia del 20 de abril de 2020, una vez presentados los alegatos de conclusión por las partes, el Tribunal efectuó el control de legalidad de las actuaciones surtidas hasta esa fecha, conforme a lo previsto en el numeral 12 del artículo 42 del CGP y el artículo 132 del mismo estatuto, para lo cual profirió el Auto No. 43 en el que declaró que no existían vicios dentro del proceso arbitral que configuraran nulidades procesales u otras irregularidades y se dispuso continuar con el trámite de proceso.
4.20. AUDIENCIA DE LAUDO: Mediante Auto No. 43 del 20 de abril de 2020, el Tribunal fijó, como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de laudo, el día 8 de junio de 2020 a las 3:30 p.m.
4.21. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL: El término del presente trámite es de ocho (8) meses según lo dispuesto en la ley 1563 de 2012, lo señalado por el Tribunal mediante Auto proferido en audiencia del 2 de septiembre de 2019, fecha en la cual finalizó la primera audiencia de trámite y lo señalado en el Decreto Legislativo 491 de 2020.
Del término máximo de suspensión dispuesto en la ley 1563 de 2012 y en el decreto Legislativo 491 de 2020, el término del proceso estuvo suspendido en las siguientes oportunidades: 16 Cuaderno Principal 2, folios 392 a 504 y Cuaderno Principal 3, folios 1 a 200. 231 231 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – FECHAS DE SUSPENSIÓN DEL PROCESO ARBITRAL DÍAS HÁBILES DE SUSPENSIÓN Desde el 6 de septiembre hasta el 20 de octubre de 2019, ambas fechas incluidas.
Treinta (30) días hábiles Desde el 7 hasta el 17 de noviembre de 2019, ambas fechas incluidas. Seis (6) días hábiles Desde el 6 de diciembre de 2019 hasta el 20 de enero de 2020, ambas fechas incluidas Veintinueve (29) días hábiles desde el 4 de marzo hasta el 19 de abril de 2020, ambas fechas incluidas. Treinta (30) días hábiles Desde el 21 de abril hasta el 7 de junio de 2020, ambas fechas inclusive.
Treinta y dos (32) días hábiles Ciento veintisiete (127) días hábiles de suspensión Teniendo en cuenta lo anterior, el término del presente trámite arbitral vence el 6 de septiembre de 2020. Por tanto, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo.
5. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA PRESENTADA POR TURGAS: En la reforma de su demanda17, TURGAS formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento la nulidad absoluta de la cláusula VIGESIMA TERCERA del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 del 30 diciembre de 2011, suscrito entre VP INGENERGIA S.A. E.S.P. y TURGAS S.A. E.S.P. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 263 a 302. 232 232 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SEGUNDA: Que, como consecuencia de la decisión anterior, se declare que la cláusula VIGESIMA TERCERA del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 de 2011 al ser nula absolutamente, nunca surtió efectos jurídicos aplicables entre las partes y ante terceros.
TERCERA: Subsidiariamente declárese que la cláusula VIGESIMA TERCERA del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 de 2011 es inoponible a CEMEX COLOMBIA S.A, y en consecuencia que TURGAS no incurrió en incumplimiento contractual alguno por las razones expuestas en los hechos. CUARTA: Se declare que VP INGENERGIA S.A. Incumplió sus obligaciones como socio partícipe inactivo del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 de 2011 al haber retardado la entrega del aporte del 50% de los recursos monetarios para el desarrollo del objeto del contrato.
QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a VP INGENERGIA S.A. al pago de la suma de TRESCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($312.300.345). Por concepto de los perjuicios causados a TURGAS S.A., por la mora en el aporte del 50% de los recursos monetarios para ejecutar el objeto del contrato.
Por cuanto fue TURGAS S.A. quien asumió los costos de construcción del Activo en beneficio de las dos partes. SEXTA: Se declare que TURGAS S.A. realizó pago de sumas superiores a las debidas en favor de VP INGENERGIA S.A., toda vez que TURGAS en su calidad de Socio Partícipe Gestor del “Activo”, siempre liquidó las utilidades del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 de 2011 sin diferenciar o hacer distinción entre la tubería preexistente de su propiedad y el activo construido en virtud de dicho contrato.
SÉPTIMA: Como consecuencia de la anterior que se ordene a VP INGENERGIA S.A devolver a TURGAS la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS SIETE MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CIENTO SEIS PESOS Moneda Corriente ($2.407.093.106,00), por concepto del pago de lo no debido. OCTAVA: A dicha suma deberán adicionarse los ajustes por inflación y los intereses remuneratorios, desde que se profiriera el laudo arbitral hasta el momento en que se haga efectivo su pago. 233 233 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – NOVENA: Condénese en costas a la parte Convocada de presentar oposición a las pretensiones expuestas”.
6. EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL PRESENTADAS POR VP INGENERGÍA: Como excepciones de mérito formuladas para desvirtuar las pretensiones, VP INGENERGÍA propuso las siguientes18: 1. Las cláusulas de restricción a la competencia se presumen válidas y no vulneran el régimen de libre competencia salvo prueba en contrario; 2.
La cláusula 23 del Contrato TURVP no vulnera las normas de libre competencia del régimen de prestación del servicio público de gas natural; 3. La cláusula de protección comercial (23) del Contrato TURVP es NATURAL de los contratos de colaboración y no tiene como finalidad restringir la libertad de competencia; 4. La cláusula 23 del Contrato TURVP no corresponde a un pacto desleal de exclusividad; 5.
La posición de TURGAS como partícipe gestor no la autoriza a transportar gas a través de la Conexión sin consultar a VP; 6. La cláusula 23 del Contrato TURVP no desconoce la libertad de elección de CEMEX; 7. Inexistencia del denominado derecho personal de acceso a la conexión dedicada en cabeza de CEMEX; 8. La cláusula 23 no genera prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas en los términos de la Ley 142 de 1992; 9.
La causa de la Cláusula 23 es lícita; 10. Abuso del derecho y competencia desleal; 11. Falta de legitimación en la causa para pedir la nulidad de la Cláusula 23 – nadie puede alegar su propia culpa en su favor; 12. Teoría de los actos propios – TURGAS no puede desconocer sus propios actos ni su conducta contractual; 13. El contrato es ley para las partes – Inexistencia de “pago de lo no debido”; 14.
Ausencia de título para el cobro realizado por TURGAS, por el uso de la infraestructura existente; 15. VP cumplió a tiempo sus obligaciones contractuales de pagar el 50% del costo de la construcción de la Conexión Dedicada; 16. TURGAS no puede sustentar un incumplimiento contractual y pretender el cobro de intereses moratorios como consecuencia invocando su propia culpa en su favor; 17.
VP no está obligada a lo imposible; 18. La tasación que ha realizado TURGAS del costo de uso de su infraestructura previa es unilateral y arbitrario; 19. Excepción genérica.
7. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA PRESENTADA POR VP INGENERGÍA: 18 Cuaderno Principal 1, Folios 339 a 388. 234 234 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En su reforma de la demanda de reconvención19, VP INGENERGÍA solicitó las siguientes pretensiones: “1.
DECLARATIVAS: 1.1. Que se declare que TURGAS se obligó, de conformidad con la Cláusula 23 del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12, a abstenerse de contratar con CEMEX el suministro y transporte de Gas Natural desde sus instalaciones a la planta “Caracolito” de CEMEX ubicada en Buenos Aires, Tolima, o al nodo “City Gate” al que se encuentra conectada dicha planta, mientras estuviera vigente el contrato de suministro y transporte de Gas Natural entre CEMEX COLOMBIA S.A. y VP, sus prórrogas y 5 años más. 1.2.
Que se declare que TURGAS es el socio gestor del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 y que se obligó a rendir cuentas a VP, socio inactivo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 de la Cláusula 12 del Contrato. 1.3. Que se declare que TURGAS al negociar y celebrar un contrato de venta de gas con CEMEX COLOMBIA S.A. contravino su deber de ejecutar el Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 de buena fe. 1.4.
Que se declare que TURGAS incurrió en actos de competencia desleal al negociar y celebrar un contrato de suministro con CEMEX. 1.5. Que se declare que TURGAS incumplió el Contrato de Cuentas de Participación TURVP 01/12. 1.6. Que se declare que TURGAS incumplió el Contrato de Venta de Gas No. CVG-001-2012 al negociar y celebrar un contrato de suministro con CEMEX. 1.7.
Que se declare que TURGAS debe cancelar a título de pena una suma igual al doble de la suma de dinero que VP ha invertido en el proyecto, en los términos de la cláusula Décima Octava del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12. 1.8. Que se declare que TURGAS está obligado a indemnizar a VP por los perjuicios previsibles e imprevisibles que sufrió en virtud del incumplimiento del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12. 2.
DE CONDENA: 2.1. Que se condene a TURGAS a pagar a favor de VP la suma de cinco mil sesenta millones trescientos sesenta y tres mil ciento sesenta y seis pesos ($5.060.363.166,00) de 2013, o la suma que se pruebe en el proceso por concepto de cláusula penal sancionatoria. 2.2. Que se condene a TURGAS a rendir cuentas a VP. 19 Cuaderno Principal 2, Folios 2 a 23. 235 235 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2.3.
Que se condene a TURGAS a pagar las sumas adeudadas a VP por concepto de transporte (utilidad). 2.4. Que sobre los valores adeudados a VP por concepto de transporte (utilidad), se condene a TURGAS al pago de un 10% adicional de lo dejado de desembolsar. 2.5. Que se condene a TURGAS a pagar a VP las sumas correspondientes a la indemnización de los perjuicios que le ocasionó, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso. 2.6.
Que se condene a TURGAS a pagar las sumas de dinero a las que sea condenada, debidamente indexadas al valor del dinero en la fecha que realice el pago. 2.7. Que se condene a TURGAS a pagar a VP, los intereses moratorios sobre todas las sumas de condena, desde el momento en que esté obligado a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida o a aquella que determine el Tribunal en el proceso. 2.8.
Como consecuencia de la procedencia de las pretensiones de condena, se ordene a TURGAS a pagar a VP la suma que determine el Tribunal, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo. 2.9. Que se condene a TURGAS a pagar las costas y agencias en derecho.”.
8. EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA RECONVENCIÓN REFORMADA PRESENTADAS POR TURGAS: TURGAS propuso las siguientes excepciones de mérito en su escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada20: A. Falta de claridad del régimen jurídico aplicable a los contratos objeto del litigio por parte de VP, la cual desglosa en varios numerales;
B. El cumplimiento de las cláusulas vigésima tercera del contrato TURVP 01/12 del Contrato CVG 001/2012 implica el desconocimiento del orden público, que a su vez se presenta en numerales explicativos; y C. Nadie está obligado a lo imposible. II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal considera que las condiciones de procedimiento necesarias para el estudio y decisión de fondo de las controversias sometidas a su conocimiento se encuentran reunidas en el presente caso, teniendo en cuenta que: 20 Cuaderno Principal 2, folios 122 a 156 reverso. 236 236 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a) La demanda con la que se dio inicio al trámite arbitral reunió los requisitos de forma señalados en la Ley, tal como se destacó en el Auto No. 2 del 19 de noviembre de 2018, mediante la cual fue admitida aquella. b) La parte convocante y la parte convocada son personas jurídicas que han concurrido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados, estos últimos formalmente reconocidos en la causa arbitral. c) Según quedó definido en la Primera Audiencia de Trámite, este Tribunal Arbitral resulta competente para conocer y decidir sobre las pretensiones de la demanda reformada y de la reconvención reformada, así como de las excepciones planteadas, salvo por lo relativo a la pretensión 1.4. de la demanda de reconvención reformada, sobre la cual el Tribunal se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno. d) El procedimiento y trámites seguidos por el Tribunal Arbitral se ajusta a los mandatos legales, sin advertir causal alguna de nulidad que afecte la validez de la actuación surtida, amén de que las partes en diferentes oportunidades fueron interrogadas acerca de la necesidad de alertar respecto de cualquier atisbo de afectación del trámite arbitral, frente a lo cual manifestaron su conformidad con el desarrollo del proceso, sin haber puesto de presente ninguna situación adversa al debido curso del trámite. e) El Tribunal Arbitral se encuentra en término para proferir el presente laudo. f) La acción de la parte convocante fue ejercida oportunamente, de suerte que no se configuró para ella fenómeno de prescripción alguno. Con sustento en lo anterior, el Tribunal reitera entonces que se encuentran cumplidos todos los presupuestos procesales21 requeridos para pronunciarse de fondo acerca de las controversias que 21 La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado lo siguiente acerca de los presupuestos procesales: “Trátase de elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial.
No conciernen a la relación jurídica sustancial controvertida, causa petendi, petitum, ni a la legitimación en causa, aptitud o interés específico para deducir, controvertir o soportar la pretensión, cuestiones todas del derecho sustancial (CXXXVIII, 364/65), sino a “los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido” del proceso (sentencia del 14 de agosto de 1995 exp. 4268), esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso, en tanto, el derecho de acción es una condición de la providencia favorable de la litis contestatio (LIX, 818;
LXXV, 158 y XXVI, 93). La omisión o deficiencia de los presupuestos procesales, según se trate, conduce a la nulidad del proceso o a un fallo inhibitorio y, en este último caso, no exime al juzgador del deber de proferir una providencia indicativa de las razones por las cuales no define el mérito de la controversia (cas. civ. 21 de julio de 1954, LXXVIII, 2144, 104, 19 de agosto de 1954, 348, 21 de febrero de 1966)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 15 de julio de 2018, M.P. William Namén Vargas, Expediente 68001-3103-006-2002-00196-01). 237 237 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – han sido sometidas a su determinación. Estas se encuentran involucradas dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria -en su integridad transigibles- de manera que no se avizora entonces circunstancia que impida proferir la decisión con la cual concluirá este trámite arbitral.
III. CONSIDERACIONES
1. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA. La controversia puesta a consideración de este Tribunal Arbitral se enmarca en el Contrato de Cuentas en Participación TURVP-01/12, suscrito entre las partes el 30 de diciembre de 201122 y en el Contrato de Venta de Gas CVG-001-201223 firmado el 1 de enero de 2012 y se concreta en los siguientes problemas jurídicos: El primero de ellos se centra en determinar si las cláusulas de protección comercial contempladas en los Contratos antes mencionadas, y en las cuales se pactó que TURGAS no podía suministrar gas natural a CEMEX durante la vigencia del contrato de suministro suscrito entre VP INGENERGÍA y CEMEX, sus prórrogas y cinco años más24, son absolutamente nulas por violación del orden público, al desconocer el régimen legal de servicios públicos, Ley 142 de 1994 y su reglamentación, como también el régimen de libre competencia. Por otro lado, debe resolver este Tribunal si hay lugar a la reliquidación de los pagos que TURGAS realizó a VP INGENERGÍA por cuenta de la utilización de la conexión dedicada toda vez que, al haberse modificado el trazo inicial de la tubería, se utilizaron 9 kilómetros de la misma previamente construidos, circunstancia que aquel no tuvo en cuenta para la liquidación de las utilidades provenientes del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 suscrito entre las partes.
Con relación a los pagos efectuados por VP INGENERGÍA para la construcción de la conexión dedicada, deberá concluirse si, como lo alega la convocante, existió una mora en los pagos efectuados por VP INGENERGÍA por un periodo aproximado de 3 meses, y cuál es la consecuencia de la misma. Por otro lado, frente a lo solicitado por VP INGENERGÍA en la demanda de reconvención reformada, el Tribunal debe resolver sobre la calidad de TURGAS en el Contrato TURVP y la obligación a su 22 Cuaderno de Pruebas 1, folios 1 a 12. 23 Cuaderno de Pruebas 1, folios 13 a 25. 24 Hecho 15, Cuaderno Principal 1, folio 272; y contestación al hecho 15, Cuaderno Principal 1, folio 341. 238 238 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cargo de rendir cuentas a VP INGENERGÍA y, finalmente, si TURGAS, al haber suscrito un Contrato de suministro de gas con CEMEX, violó los Contratos TURVP-01/12 y CVG-001-2012 por ir en contra de lo pactado en la cláusula de protección comercial, y en consecuencia, debe asumir el valor de la cláusula penal correspondiente, e indemnizar los perjuicios causados a VP INGENERGÍA.
2. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA RESOLVER EL CONFLICTO SUSCITADO ENTRE LAS PARTES – FALTA DE COMPETENCIA PARA RESOLVER SOBRE LA PRETENSIÓN
1.4. DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. El artículo 116 de la Constitución Política otorga a los particulares la facultad de ser investidos transitoriamente de la función pública de administrar justicia en calidad de árbitros habilitados por las partes. Por su parte, el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 prevé el principio rector del arbitraje denominado kompetenz-kompetenz, en virtud del cual “el tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo (…)”25 (Énfasis fuera de texto).
Por ello, en el presente laudo arbitral este Tribunal procederá a reiterar lo manifestado mediante Auto No. 21 del 2 de septiembre de 2019, contenido en el Acta No. 17, por medio del cual este panel decidió sobre su competencia para resolver sobre el presente asunto, oportunidad en la que se declaró competente para conocer y decidir en derecho sobre las diferencias sometidas a su conocimiento por las partes, salvo en lo relativo a la pretensión 1.4. de la demanda de reconvención reformada.
Por medio de la pretensión 1.4. de la demanda de reconvención, la convocada reconviniente formuló la siguiente pretensión: “Que se declare que TURGAS incurrió en actos de competencia desleal al negociar y celebrar un contrato de suministro con CEMEX”. En efecto, este Tribunal reitera que por medio de la pretensión en cita VP INGENERGÍA solicitó al Tribunal que se pronunciara sobre actos que, claramente, desbordan el alcance del pacto arbitral, comoquiera que no es posible para este panel proferir manifestación alguna respecto de si las actuaciones desplegadas por TURGAS configuraron o no actos de competencia desleal, cuyo régimen entero se encuentra al margen de la cobertura del pacto arbitral celebrado entre las partes. 25 Corte Constitucional.
Sentencia C-765/13. M.P. Alberto Rojas Ríos. 239 239 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Ciertamente el Tribunal podrá pronunciarse en relación con las pretensiones relativas a la declaratoria de incumplimiento de los Contratos TURVP y CVG-001-2012, y a la solicitud de nulidad respecto de una de sus cláusulas.
En consecuencia, y en concordancia con lo decidido por medio del Auto No. 21 del 2 de septiembre de 2019, este Tribunal Arbitral reitera su falta de competencia para resolver respecto de la pretensión 1.4. de la demanda de reconvención, por lo que nada se decidirá acerca del particular en el presente laudo.
3. RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA PRINCIPAL, EN RELACIÓN CON LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. Se procede a analizar lo relacionado con la cláusula Vigésima Tercera denominada de “Protección Comercial” incorporada en el Contrato de Cuentas en Participación TURVP-01/12 del 30 de diciembre de 2011, que en adelante se denominará Contrato TURVP, suscrito entre VP INGENERGIA S.A. E.S.P. y TURGAS S.A. E.S.P.
3.1. PRETENSIONES FORMULADAS POR LAS PARTES: TURGAS señaló en la demanda reformada, lo siguiente: “III. PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA La convocatoria al presente Tribunal de Arbitraje se enmarca dentro de la cláusula vigésima, correspondiente con la cláusula compromisoria consagrada en el Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 entre TURGAS S.A E.S.P y V.P INGENERÍA S.A. E.S.P, pues busca que se diriman, de manera definitiva y vinculante para las partes a través de un laudo arbitral, las diferencias surgidas entre las mismas, no susceptibles de ser llevadas ante Amigable Componedor, acerca de los siguientes aspectos, que en el acápite pertinente se plantearán como pretensiones principales y subsidiarias: La cláusula VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 del 30 diciembre de 2011, suscrito entre VP INGENERGIA S.A. E.S.P. y TURGAS S.A. E.S.P. es nula absolutamente, pues va en contravía del orden público y las normas imperativas como límite a la autonomía de la voluntad contractual (…)”26. 26 Cuaderno Principal 1, folio 269 y 270. 240 240 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Las pretensiones de TURGAS en la demanda reformada referidas a la cláusula Vigésima Tercera, son las siguientes: “PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento la nulidad absoluta de la cláusula VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 del 30 diciembre de 2011, suscrito entre VP INGENERGIA S.A. E.S.P. y TURGAS S.A. E.S.P. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la decisión anterior, se declare que la cláusula VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 de 2011 al ser nula absolutamente, nunca surtió efectos jurídicos aplicables entre las partes y ante terceros.
TERCERA: Subsidiariamente declárese que la cláusula VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 de 2011 es inoponible a CEMEX COLOMBIA S.A, y en consecuencia que TURGAS no incurrió en incumplimiento contractual alguno por las razones expuestas en los hechos.”27
3.2. POSICIÓN DE LAS PARTES: POSICIÓN DE TURGAS: En primer término el apoderado de TURGAS manifestó en sus alegatos escritos que “VP ha admitido de manera libre y espontánea en el marco de su declaración de parte, los fines anticompetitivos de la cláusula de protección comercial, esto es, en otras palabras su causa y objeto ilícitos al momento de incluir la cláusula en el contrato TURVP, la cual siendo una prohibición en abstracto para que TURGAS y CEMEX no puedan establecer relación comercial alguna es de por sí contraria al ordenamiento jurídico colombiano.” En opinión del referido apoderado, “de aceptarse por el Honorable Tribunal que la cláusula solo limita la competencia de TURGAS y VP respecto de CEMEX en lo referente al área de ejecución del contrato de suministro de gas natural VP-CEMEX, debe reconocerse también la existencia de un mercado relevante en los términos ya descritos, y con ello resultaría más flagrante la causa y objeto ilícitos de la cláusula de protección comercial, al tener esta el propósito y efecto de no permitir que CEMEX pueda contratar libremente su prestador del servicio en un mercado en el que solo concurren TURGAS y VP en calidad de comercializadores dadas las calidades especiales del producto”.28 27 Cuaderno Principal 1, folio 275 y 276. 28 Al respecto, el Tribunal encuentra que la referencia de mercado relevante no es aplicable al presente caso.
El artículo 2º de la Resolución CREG 011 de 2003, los define así: “MERCADO RELEVANTE DE COMERCIALIZACIÓN: Conjunto de usuarios conectados directamente a un mismo Sistema de Distribución, para el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha aprobado el cargo respectivo. / “MERCADO RELEVANTE DE DISTRIBUCIÓN: Conjunto de usuarios pertenecientes a un municipio o a un grupo de municipios, para el cual la CREG establece cargos por uso del Sistema de Distribución al cual están conectados.” 241 241 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En los referidos alegatos escritos, el apoderado de TURGAS insistió en afirmar que “(…) el Representante Legal de VP ha admitido que el efecto y propósito de la cláusula de protección comercial era restringir la competencia entre TURGAS y VP, dicha cláusula resulta contraria a nuestro ordenamiento jurídico, y su ilegalidad solo se hace más evidente de interpretarse que la prohibición que impone se predica del mercado en el que participan TURGAS y VP como únicos comercializadores y CEMEX como único usuario.” Adicionalmente, manifestó el apoderado de TURGAS que “VP reconoce la existencia de un derecho de conexión en cabeza de CEMEX, el cual aún sigue vigente a la fecha al continuar CEMEX pagando la tarifa establecida por transporte del Gas Natural.” De igual manera, señaló el apoderado en sus alegatos escritos que “(…) se ha acreditado que de acuerdo con la opinión experta del Dr. JORGE PINTO NOLLA, el Activo que han construido TURGAS y VP para CEMEX, es sin lugar a duda un gasoducto dedicado”.
El citado apoderado afirmó que “este hecho ha quedado debidamente demostrado, al tenerse como cierta la calidad de usuario no regulado de gas natural que ostenta CEMEX, al acreditarse que dicha sociedad exige unas calidades específicas respecto del gas natural que adquiere, además de extractarse claramente de la declaración de sus funcionarios escuchados en este trámite arbitral que la iniciativa de buscar un nuevo proveedor nace en CEMEX y no obedece a actuar alguno de TURGAS”.
En concordancia con lo anterior, afirmó el apoderado de la convocante que en trámite arbitral se acreditó que “(…) existe un derecho de conexión en cabeza de CEMEX respecto del Activo, y que TURGAS en su calidad de Empresa de Servicios Públicos y Socio Gestor del Activo se encuentra en la obligación de honrarlo, con lo cual en efecto no podía haberse negado TURGAS a suministrar el servicio a CEMEX y a la conducción del gas natural adquirido por el usuario a través del gasoducto dedicado.” En opinión de TURGAS, según se expresó en los alegatos escritos, “la inclusión de la cláusula de protección comercial en el contrato de cuentas en participación lo que buscaba era impedir que CEMEX pudiese adquirir el gas directamente de TURGAS, a pesar de que, en su condición de usuario final de un servicio público domiciliario, CEMEX puede comprar el gas a quien desee y conducirlo por donde sea técnicamente posible, tal y como lo establece el numeral 2º del artículo 9º de la Ley La Res.
CREG 137 de 2013, lo define en los mismos términos así: “Mercado Relevante de Comercialización: Conjunto de usuarios conectados directamente a un mismo Sistema de Distribución, para el cual la Comisión de Regulación” 242 242 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 142 de 1994, según el cual el usuario puede elegir libremente al proveedor de los bienes y servicios necesarios para permitir su acceso a un servicio público domiciliario”.
El apoderado de TURGAS manifestó también que “En términos prácticos, de conformidad con el análisis de todos los contratos referidos por la contraparte, la “estrategia comercial” de VP, al momento de finalizar la vigencia de los contratos de suministro, era presionar una renovación o prórroga de los contratos actuales, dado que en virtud de las calidades del gas que requiere CEMEX como usuario final, al buscar a TURGAS para adquirirlo directamente, los contratos y dicha cláusula impedirían que TURGAS prestara el servicio público a CEMEX, so pena de incumplir el contrato, y por lo tanto CEMEX no tendría mayor remedio que adquirirlo a través de VP, lo que, al mismo tiempo, lograría un efecto de presión sobre TURGAS respecto de la renovación del contrato de suministro a VP, so pena de imposibilitar la explotación del activo y con ello, incumplir sus obligaciones como gestor del mismo”.
Así mismo, señaló que “los intereses de VP no son legítimos y, más aún, rayan con la ilegalidad y el abuso en la interpretación de cláusulas contractuales, lo cual puede constatarse con los argumentos y fundamentos jurídicos expuestos a lo largo del presente trámite arbitral respecto a la nulidad absoluta de la cláusula vigésima tercera habida cuenta de su causa y objeto ilícito.” En relación con la cláusula vigésima “protección comercial” del contrato CVG-001-2012, afirmó el apoderado de TURGAS que la existencia de la misma se encuentra demostrada, “Sin embargo, esta adolece de causa y objeto ilícito por los mismos motivos que lo hace la cláusula vigésimatercera del contrato TURVP, con lo cual, y dado que VP pretende reclamar su incumplimiento, debe ser declarada nula por el Honorable Tribunal de manera oficiosa al estar incursa en causal de nulidad absoluta”.
Finalmente, y en relación con la demanda de reconvención reformada el apoderado de TURGAS, en su alegato de conclusión, solicitó “negar todas y cada una de las pretensiones solicitadas por la parte convocante en reconvención, esto atendiendo a que no ha existido incumplimiento alguno por parte de TURGAS respecto de los contratos TURVP y CVG-001-2012, habida cuenta que: (i) Las cláusulas de protección comercial cuyo incumplimiento se reclama deben ser declaradas nulas de manera absoluta por adolecer de objeto y causa ilícitos, (ii) VP ha obrado de mala fe con TURGAS al impedirle que continúe remitiendo las liquidaciones correspondientes a las utilidades derivadas de la explotación comercial de Activo, rechazando además toda suma de dinero ofrecida por TURGAS por tal concepto, actuar que solo ha causado que VP se constituya a sí misma en mora de recibir, la cual en todo caso no puede ser imputada a TURGAS, (iii) No se lesiono (sic) intereses legitimo (sic) alguno de VP, ya que la terminación de la relación comercial otora (sic) existente con CEMEX se debió al vencimiento del término contractual, y su no renovación o prorroga a la ausencia de voluntad de CEMEX de continuar el suministro con VP como su proveedor y (iv) VP no estaba en capacidad de 243 243 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – suministrar gas natural a CEMEX a partir del primero (1°) de octubre del año dos mil diecisiete (2017), al no contar con gas natural propio para hacerlo y tampoco acreditar que hubiere suscrito contrato alguno a partir del cual podía conseguir el recurso.”29 POSICIÓN VP INGENERGÍA: Respecto de las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda principal reformada: El apoderado de VP INGENERGÍA, en su alegato de conclusión30 luego de realizar un análisis respecto de: (i) El régimen jurídico aplicable a los contratos de cuentas de participación, y a los contratos suscritos entre empresas de servicios públicos;
(ii) Los límites a la aplicación del derecho privado, especialmente frente a la libre competencia; (iii) La validez del pacto de cláusulas de exclusividad en contratos suscritos entre empresas prestadoras de servicios públicos; y (iv) Presentar lo que en su opinión son “las razones jurídicas, fácticas y probatorias del acápite denominado “Acreditación de la validez y legitimidad de cláusula VIGÉSIMA TERCERA (23º) del Contrato de Cuentas en Participación”, concluyó que “en el proceso se ACREDITÓ y se PROBÓ que la cláusula VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Cuentas en Participación NO ADOLECE DE NINGUNO DE LOS VICIOS que las normas prevén” puesto que: “1.
La ley permite el pacto de cláusulas de protección, siempre que, como en el caso concreto, se observen los requisitos trazados por la Superintendencia de Industria y Comercio. 2. La cláusula no era abusiva por limitación de la libertad de elección de CEMEX como usuario del servicio de Gas Natural, pues CEMEX siempre contó con la posibilidad de acudir a distintos agentes, proveedores, productores y transportadores del mercado de Gas Natural para suplir sus necesidades, y además podía ser suplida, por ejemplo, con energía, lo que ampliaba aún más su espectro de elección, y desvirtúa que TURGAS y/o VP INGENERGÍA fueran los supuestos únicos proveedores o agentes capaces de abastecer la demanda y/o necesidades de CEMEX. 3.
También se acreditó jurídica, fáctica y probatoriamente que CEMEX gozó de independencia y total libertad en el ejercicio de sus derechos como usuario de Gas, al tenerse por probado que durante el curso del año 2017 agotó, sin cortapisas, un proceso de licitación privada, con sus propias reglas y condiciones, y logrando adjudicar el respectivo proceso con un factor diferencial de escogencia estrictamente económico, esto es, escogiendo el mejor precio de las ofertas; más no por otros temas como limitaciones técnicas, ausencia de oferentes, limitaciones y/o restricciones de mercado, conductas desplegadas por VP INGENERGÍA en abuso de su posición, etc.
Situación entonces que da cuenta que en ningún momento los derechos de CEMEX, como usuario final, se vieron violados o puestos en riesgo. 29 Cuaderno Principal 2, folio 482. 30 Cuaderno Principal 3, folios 3 y ss. 244 244 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.
En virtud de lo anterior, VP INGENERGÍA encuentra que en el proceso TURGAS no logró demostrar ninguna de las causales y los supuestos de hecho consagrados legalmente para obtener la nulidad de la cláusula VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Cuentas en Participación, razón por la cual, las siguientes pretensiones de la demanda reformada están llamadas al fracaso o no deberán prosperar”.
En adición a lo anterior, señaló que la afirmación de TURGAS referida a que la aplicación de “(…) la cláusula VIGÉSIMA TERCERA le impide explotar el Activo, aún en beneficio de VP INGENERGÍA (…)”. El apoderado de VP INGENERGÍA resaltó que lo que realmente ocurrió fue que “(…) dolosamente TURGAS decidió incumplir el Contrato de Cuentas en Participación y celebrar un contrato de suministro de gas con CEMEX”.
El apoderado de VP INGENERGÍA además señaló que cualquier decisión de “transportar gas a través de la Conexión para cualquier tercero, sustentada en cualquier contrato de suministro que no fuere el suscrito entre VP INGENERGÍA y CEMEX, requería de la autorización de ambas partes de conformidad con lo establecido en la Cláusula 6 del Contrato TURVP (…)”.
Así pues, reiteró el apoderado en sus alegaciones escritas que “[l]a Cláusula VIGÉSIMA TERCERA no es nula toda vez que no impide a TURGAS actuar como partícipe gestor del Contrato de Cuentas de Participación”. Finalmente, el apoderado de VP INGENERGÍA se refirió a la: i)“Inexistencia del denominado derecho personal de acceso a la Conexión Dedicada en cabeza de CEMEX”; ii) a que “La Conexión Dedicada no es un gasoducto dedicado”; iii) “CEMEX no ha solicitado conexión directa a la Conexión Dedicada, ni se encuentra conectada directamente a esta”; iv) “De existir un gasoducto dedicado, sus propietarios son VP y TURGAS en conjunto y por tanto ambos deben negociar el acceso de CEMEX a éste”; v) para concluir que “no existe ningún derecho personal de acceso a la Conexión Dedicada en cabeza de CEMEX por lo que la conclusión de TURGAS es falaz y ajena a los hechos ocurridos, así como a los supuestos de nuestro ordenamiento”.
En relación a la nulidad de la cláusula de protección comercial contenida en el contrato de venta alegada vía excepción de mérito por TURGAS, formulada mediante excepción a las pretensiones de la demanda de reconvención, VP INGENERGÍA resaltó en sus alegatos escritos que “TURGAS fundamentó su alegación de nulidad de la cláusula de protección comercial contenida en el Contrato de Venta en los mismos argumentos que esbozó respeto (sic) de la supuesta nulidad de la cláusula VIGÉSIMA TERCERA del Contrato de Cuentas en Participación. Esto es, existe identidad de fundamentos de hecho y derecho por parte de TURGAS para alegar la referida nulidad”. 245 245 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así pues, concluyó el apoderado de VP INGENERGÍA: “Teniendo en cuenta que (i) la referida cláusula de protección comercial contenida en el Contrato de Venta tiene los mismos términos que aquella contenida en el Contrato de Cuentas en Participación, (ii) que existen nexos jurídicos entre esos dos negocios jurídicos y (iii) que el Contrato de Venta integra una única operación comercial en conjunto o en asocio con el Contrato de Cuentas en Participación, pues a partir de la misma era que VP INGENERGÍA lograba realizar el suministro de Gas Natural a CEMEX, POR SUSTRACCIÓN DE MATERIA, VP INGENERGÍA se remite a todos los argumentos, consideraciones y alegaciones contenidos en acápites anteriores”.
Por ende, “VP INGENERGÍA solicita al Tribunal Arbitral que despache desfavorablemente la excepción de nulidad absoluta propuesta por TURGAS en tanto la cláusula de protección comercial es válida”. Finalmente, en las alegaciones VP INGENERGÍA, para sustentar las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención reformada, objeto de estudio en este acápite, citó respecto de cada una de ellas diferentes apartes de las pruebas documentales y las declaraciones de parte, para finalmente concluir: i. Respecto de la pretensión 1.1.: “VP INGENERGÍA acreditó que TURGAS se obligó “de conformidad con la Cláusula 23 del Contrato de Cuentas de Participación TURVP 01/12, a abstenerse de contratar con CEMEX el suministro y transporte de Gas Natural desde sus instalaciones a la planta ‘Caracolito’ de CEMEX ubicada en Buenos Aires, Tolima, o al nodo ‘City Gate’ al que se encuentra conectada dicha planta, mientras estuviera vigente el contrato de suministro y transporte de Gas Natural entre CEMEX COLOMBIA S.A. y VP, sus prorrogas y 5 años más”. ii.
Respecto de la pretensión 1.3.: VP INGENERGÍA acreditó “Que TURGAS al negociar y celebrar un contrato de venta de gas con CEMEX COLOMBIA S.A. (en lo sucesivo “CEMEX”) contravino su deber de ejecutar el Contrato de Cuentas de Participación de buena fe”. iii. Respecto de la pretensión 1.5.: En el presente trámite arbitral, VP INGENERGÍA acreditó “Que TURGAS incumplió el Contrato de Cuentas de Participación” con fundamento en las causales, consideraciones y alegaciones antes esbozadas, en tanto: (i) Violó la cláusula VIGÉSIMA TERCERA;
(ii) violó el deber de actuar de buena fe al “robar” maliciosamente el Cliente de VP INGENERGÍA; (iii) no rindió cuentas; y (iv) no ha pagado la utilidad por el transporte de gas a través de la Conexión Dedicada. 246 246 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – iv.
Respecto de la pretensión 1.6.: De conformidad con lo anterior, en el presente trámite arbitral, VP INGENERGÍA acreditó “Que TURGAS incumplió el Contrato de Venta al negociar y celebrar un contrato de suministro con CEMEX”. v. Respecto de la pretensión 1.7.: Como consecuencia del incumplimiento alegado respecto del Contrato de Cuentas en Participación y del Contrato de Venta, se abre paso a “la obligación de reparar los perjuicios que fueron reclamados en la reforma de la demanda de reconvención, en los términos en que fueron formuladas las pretensiones declarativas 1.7. y 1.6.”
3.3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS ENTRE LAS PARTES, Y ENTRE ÉSTAS Y CEMEX: La cláusula Vigésima Tercera del Contrato TURVP es del siguiente tenor literal: “VIGÉSIMA TERCERA: PROTECCIÓN COMERCIAL: El PARTÍCIPE GESTOR no podrá establecer ninguna relación comercial con CEMEX COLOMBIA S.A. E.S.P. a través suyo, de sus empleados o de empresas donde él o sus socios tengan participación, mientras esté vigente el contrato de suministro y/o transporte de Gas Natural entre CEMEX COLOMBIA S.A. y V. P. INGENERGIA S.A. E.S.P., hasta la terminación del contrato, sus prorrogas y 5 años más.” Esta misma cláusula también fue pactada en el Contrato de Venta de gas natural CVG-001-2012, en adelante Contrato CVG, suscrito entre las partes: “20.
PROTECCIÓN COMERCIAL: EL VENDEDOR no podrá establecer ninguna relación comercial con el Destinatario Final a través suyo o de empresas donde EL VENDEDOR o sus socios tengan participación, mientras esté vigente el contrato de suministro y/o transporte de Gas Natural entre el Destinatario Final y EL COMPRADOR, hasta la terminación del contrato, sus prórrogas y 5 años más.”31 Para efectuar un análisis de la cláusula Vigésima Tercera se comenzará por las definiciones traídas por TURGAS en la demanda reformada.
Del capítulo de definiciones denominado “la lista de términos técnicos de conformidad con las normas jurídicas y el Contrato tales como”, se extraen las más relevantes: 31 Cuaderno de Pruebas 1, folio 24. 247 247 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “1.
Activo: Tubería de 4 pulgadas de diámetro y obras suplementarias que permite la conexión directa y/o dedicada. (…) 7. Calidad del Gas: Son las características de Gas, en cuanto a las especificaciones de calidad referidas en el contrato. (…) 18. Conexión Directa y/o Dedicada: Línea de tubería construida por EL VENDEDOR, TURGAS entre el punto TOQUI y las facilidades de recibo en la Planta Caracolito de Cemex Colombia S.A., ubicada en el municipio de Buenos Aires del Departamento de Tolima.
(…) 19. Contrato de cuentas en participación: Conforme al artículo 507 del Código de Comercio, mediante la participación, dos o más comerciantes toman interés en una o varias operaciones de comercio determinadas, que realiza uno de ellos bajo su responsabilidad exclusiva y al amparo de su propio crédito, para repartirse entre todos la utilidad o pérdida resultante de la ejecución. (…) 20.
CREG: Es la Comisión de Regulación de Energía y Gas, organizada como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con las leyes 142 y 143 de 1994. (…) 21. Destinatario Final: Es la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A…. (…) 27. Fase 1: Periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y la entrada en operación de la Conexión Directa entre el campo Toqui y la planta Caracolito del municipio de Ibagué. (…) 28.
Fase 2: Periodo de cinco años contados a partir del día en que entre en operación la Conexión Directa y/o dedicada. (…) 32. Gaseoducto (sic): Conjunto de tubería y accesorios que hacen parte de un sistema de transporte de Gas y que se encuentran a disposición de EL TRANSPORTADOR, ya sea actuando como propietario en algunos de los tramos del sistema, o como contratante de la capacidad de transporte en el resto de los tramos.
(…) 36. Mercado No Regulado: Es aquel compuesto por consumidores de más de 100.000 PC por Día o su equivalente en M3 a partir de enero 1 del año 2005, o de acuerdo con las condiciones que se establezcan en la regulación vigente. (…) 37. Mercado regulado: Es aquel compuesto por consumidores que consuman menos de 100.000 PC por Día o su equivalente en M3 a partir de enero 1 del año 2005, o de acuerdo con las condiciones que se establezcan en la regulación vigente.
(…) 59. Servicio Público de Gas: Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También comprende las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel donde se conecte a una red secundaria.” 248 248 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Igualmente, del capítulo de definiciones de la demanda de reconvención reformada presentada por VP INGENERGÍA, se transcriben, las siguientes: 1.
BTU: Unidad Térmica Británica o “British Thermal Unit”. Es una unidad de medida que determina la cantidad de calor requerida para aumentar la temperatura de una (1) libra de agua de 59° a 60° grados Fahrenheit a una presión de atmósfera estándar. 2. MBTU: Un millón de Unidades Térmicas Británicas. 3. MBTUD: Un millón de Unidades Térmicas Británicas Diarias.
Corresponde a la medida que se utiliza para determinar las cantidades de gas diarias a suministrar. 4. Cantidad diaria de gas en modalidad firme: Corresponde a una modalidad de suministro de gas según la cual el vendedor está obligado a suministrar diariamente una cantidad determinada de gas. La cantidad del gas a suministrar se cuantifica en MBTUD. 5.
Cantidad diaria de gas en modalidad interrumpible: Es una modalidad de suministro de gas que permite al vendedor suministrar a su entera discreción las cantidades de gas diarias contratadas, medidas en MBTUD.” TURGAS y VP decidieron celebrar un Contrato de Cuentas en Participación denominado como “TURVP 12-01”, suscrito el día 30 de diciembre del año 2011, con la finalidad de “establecer las condiciones para la construcción, operación, mantenimiento y explotación comercial de una conexión para el transporte de Gas Natural, con una extensión aproximada de 41 kilómetros de largo, en tubería de transporte de 4 pulgadas de diámetro, con todas las obras suplementarias entre las facilidades del pozo Toqui y las de la planta Caracolito de CEMEX COLOMBIA S.A.S, la que denominaremos en adelante EL ACTIVO”.
Posteriormente, el 1 de enero del año 2012, las partes suscribieron el Contrato CVG, de Suministro de gas natural. Del Contrato TURVP se resaltan los siguientes aspectos: i. Los Antecedentes del Contrato TURVP fueron incorporados en la cláusula primera del mismo, a saber: “1) VP INGENERGIA S.A E.S.P. y TURGAS S.A.E.S.P. suscribieron un contrato de suministro de gas natural en los términos que las partes declaran conocidos, el cual se ha ejecutado satistactoriamente. 2) VP INGENERGIA S.A. E.S.P. presentó oferta mercantil para el suministro de Gas en Firme a CEMEX COLOMBIA S.A. por 4.300 MBTUD y de hasta 2.000 MBTU modalidad interrumpible con punto de entrega 249 249 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en la planta Caracolito ubicada en Buenos Aires, departamento del Tolima: CEMEX COLOMBIA S.A. aceptó dicha oferta mercantil, mediante comunicación fechada el 30 de noviembre de 2011. 3) Para entregar el Gas Natural en el punto descrito en el numeral anterior VP INGENERGIA S.A. E.S.P. se obligó con Cemex a la construcción de una conexión dedicada entre los puntos Toqui y Caracolito. 4) Que la tarifa pactada entre VP INGENERGIA y CEMEX COLOMBIA S.A. remunera los costos de transporte en que se incurra para llevar el Gas desde la planta Toqui hasta el punto Buenos Aires en el municipio de Ibagué. 5) TURGAS S.A. E.S.P. y VP INGENERGIA S.A. E.S.P han manifestado su interés de construir de manera conjunta las facilidades entre los puntos Toqui y Caracolito. 6) El período de suministro de Gas es de 5 años contados a partir de la puesta en operación de las facilidades de conexión.” ii.
Cada una de las partes participaría en un 50% utilidades y pérdidas del Activo, habiéndose obligado a aportar en la misma proporción los recursos necesarios para la ejecución del objeto del contrato (cláusula cuarta). iii. VP INGENERGÍA actuaría como socio partícipe inactivo y TURGAS como socio partícipe gestor (cláusula tercera). iv.
El Contrato tendría una duración de 30 años, término que se basó en la vida útil estimada del “Activo” (cláusula Séptima). v. Las partes acordaron una tarifa de transporte (indexada anualmente) de ochenta y cuatro centavos de dólar (USD 0,84) sobre MBTU transportado, desde la planta Toqui hasta el punto de entrega, la Planta Cementera de Caracolito de propiedad de CEMEX, ubicada en el corregimiento de Buenos Aires, municipio de Ibagué. (cláusula octava). vi.
Las partes pactaron la mencionada cláusula vigésima tercera, denominada de “Protección Comercial”. De los antecedentes establecidos en la cláusula primera del Contrato se desprende lo siguiente: i. Las partes suscribieron el Contrato de suministro de gas natural CVG, en el cual TURGAS actuaba como EL VENDEDOR y VP INGENERGÍA como EL COMPRADOR, con una duración de 5 años “contados a partir de la puesta en operación de las facilidades de conexión”, que finalizó el 30 de septiembre de 2017. 250 250 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ii.
El Contrato de suministro CVG sería utilizado por VP INGENERGÍA para venderle gas natural a CEMEX COLOMBIA S.A., en adelante CEMEX, tal como lo señala el apoderado de TURGAS en su demanda reformada: “Posterior a la celebración del contrato de cuentas en participación “TURVP 12-01” suscrito entre TURGAS y VP para la construcción de la conexión dedicada para suministrar el gas a CEMEX, las partes suscribieron un contrato de suministro de Gas el día primero (1) de enero del año 2012, mediante el cual TURGAS se compromete a suministrar a VP el Gas natural en las calidades y cantidades necesarias para que éste último cumpliera su contrato de suministro con CEMEX.” iii.
VP INGENERGÍA se obligó con CEMEX a construir una “conexión dedicada” entre los puntos Toqui y Caracolito. iv. En el precio de suministro pactado entre VP INGENERGÍA y CEMEX están incluidos los costos de transporte en que se incurriera para conducir el gas natural desde la planta Toqui hasta la Planta Cementera de Caracolito de propiedad de CEMEX, ubicada en el corregimiento de Buenos Aires, municipio de Ibagué. v. Las partes manifestaron su interés de construir la tubería entre los puntos Toqui y Caracolito de manera conjunta.
Por su parte, el parágrafo de la cláusula novena del Contrato TURVP expresa que existe un nexo jurídico entre este Contrato y el de Suministro, suscritos entre las partes, así: “Parágrafo: Las partes reconocen que existen nexos jurídicos entre el contrato de cuentas en participación y el contrato de suministro de gas entre VP INGENERGIA S.A. E.S.P. y CEMEX COLOMBIA S.A. y nexos jurídicos entre el contrato de cuentas en participación y los contratos entre TURGAS S.A. E.S.P. y Ecopetrol e Interoil que permitan suministro de gas de TURGAS S.A. E.S.P. a VP INGENERGIA S.A. E.S.P.” Del Contrato de suministro de gas natural CVG, entre VP INGENERGÍA y TURGAS, este panel resalta los numerales 1.25, 1.26 y 532, como sigue: 32 “1.25.
Fase 1: Período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y la entrada en operación de la Conexión Directa entre el campo Toqui y la planta Caracolito del municipio de Ibagué. 1.26. Fase 2: Período de cinco años contados a partir del día en que entre en operación la Conexión Directa y/o dedicada. 5. PRECIO. Se establece como precio de venta del Gas Natural para la fase 1 tanto en firme como interrumpible un valor de 5.30 USD/MBTU.
Se establece como precio de venta Gas Natural para la fase 2 tanto en firme como interrumpible un valor de 6.14 USD/MBTU que reconoce en el precio el transporte por la conexión dedicada un valor de 0.84 USD/MBTU.” 251 251 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – i. 1.25.
Fase 1: Período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y la entrada en operación de la “Conexión Directa” entre el campo Toqui y la planta Caracolito del municipio de Ibagué. Tendrá como punto de entrega el nodo City Gate del municipio de Piedras. ii. 1.26. Fase 2: Período de cinco años contados a partir del día en que entre en operación la “Conexión Directa y/o dedicada”.
Tendrá como punto de entrega la Planta Cementera de Caracolito de propiedad de CEMEX, ubicada en el corregimiento de Buenos Aires, municipio de Ibagué. iii. 5. Precio. Se establece para la fase 1 un precio para el gas en Firme de 5.30 USD/MBTU y se establece para la fase 2 un precio para el gas en Firme de: 6.14 USD/MBTU; es decir, para cada Fase dependiendo del Punto de Entrega se pactó una tarifa diferencial de 0.84 USD/MBTU, que es la misma tarifa de transporte que las partes pactaron en el Contrato TURVP.
Efectivamente, tal como lo señala el apoderado de TURGAS, en su demanda reformada, en el Contrato de cuentas en participación TURGAS y VP INGENERGÍA acordaron “una tarifa de compensación por la conducción del gas en el valor de USD 0,84 (ochenta y cuatro centavos de dólar) sobre MBTU transportado para ser entregado a CEMEX COLOMBIA S.A. La cláusula octava mencionada indicó que la tarifa anterior cubre los costos de mantenimiento del activo.” Por su parte, el Contrato de suministro CVG entre TURGAS y VP INGENERGÍA tuvo como antecedente la Oferta Mercantil 3122 presentada por VP INGENERGÍA y aceptada por CEMEX el día 30 de noviembre de 2011, mediante Orden de compra 439-2011.
De esta oferta se resaltan los numerales 1.24., y 1.25. que señalan: “1.24. Fase 1: Período comprendido entre el 1º de enero de 2012 y la entrada en operación de la “Conexión Directa” entre el campo Toqui y la planta Caracolito del municipio de Ibagué. 1.25. Fase 2: Período de cinco años contados a partir del día en que entre en operación la Conexión Directa y/o dedicada”.
La referida oferta dispuso en el numeral quinto sobre “Precio de gas en firme", que: Para la fase 1, un valor de 6.70 USD/MBTU; para la fase 2, un valor de 7.60 USD/MBTU; es decir, para cada fase dependiendo del Punto de Entrega se pactó una tarifa diferencial de 0.90 USD/MBTU, que es una tarifa de transporte diferente a la que TURGAS y VP INGENERGÍA pactaron en el Contrato TURVP.
(0.84 USD/MBTU). En la Oferta Mercantil entre VP INGENERGÍA y CEMEX, se señala: 252 252 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “5. PRECIO 5.1. Se establece como precio de venta del gas en firme para la fase 1 un valor de 6.70 USD/MBTU. 5.2.
Se establece como precio de venta del gas en firme para la fase 2 un valor de 7.6. USD/MBTU”.33 Con respecto al margen de comercialización de VP INGENERGÍA en su relación con CEMEX debe precisarse que: i. Para la fase
1. VP INGENERGÍA compraba a TURGAS el gas natural a 5.30 USD/MBTU y vendía a CEMEX a 6.70 USD/MBTU, es decir, tenía un margen de comercialización de 1.40 USD/MBTU ii. Para la fase
2. VP INGENERGÍA compraba a TURGAS el gas natural a 6.14 USD/MBTU y vendía a CEMEX a 7.60 USD/MBTU, es decir, tenía un margen de comercialización de 1.46 USD/MBTU. La relación contractual entre VP INGENERGÍA y CEMEX para el suministro de gas natural terminó el día 30 de septiembre de 2017, así como también, para esa misma fecha terminó el Contrato de suministro entre TURGAS y VP INGENERGÍA. A partir de ese momento, se inició una nueva relación contractual entre TURGAS y CEMEX de suministro de gas natural, en la cual se destacan los siguientes antecedentes señalados por el apoderado de TURGAS en su demanda reformada34: i. CEMEX es un usuario del servicio público de Gas No Regulado (Gran Consumidor). ii.
CEMEX requiere de un gas “que contenga un valor mínimo de 75 MN (Número de Metano)”. iii. “CEMEX celebró con VP un contrato de suministro de gas, suscrito el día 30 de noviembre del año 2011, y el suministro inició el día 1 de octubre del año 2012, en las condiciones de suministro ya especificadas en cuanto a la cantidad y punto de entrega del recurso, este contrato tuvo una vigencia de cinco (5) años, teniendo como fecha de terminación prevista el día 1 de octubre (sic) del año 2017.” 33 Cuaderno de Pruebas 1, folio 79 reverso. 34 Cuaderno Principal 1, folio 262 y ss. 253 253 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – iv.
“15. De igual forma, VP incluyó en la cláusula VIGESIMA TERCERA del referido contrato, una “Protección Comercial” a su favor, la cual establece una prohibición expresa hacia TURGAS en cuanto a establecer relación comercial alguna por cuenta propia o mediante terceros con CEMEX, no solo mientras esté vigente el contrato de suministro de Gas Natural entre VP y CEMEX e inclusive por 5 años más después de terminado ese contrato.” Adicionalmente, el mencionado apoderado efectuó una serie de manifestaciones relacionadas con el proceso seguido entre CEMEX y TURGAS para el suministro de gas natural, a la finalización del contrato que tenía CEMEX con VP INGENERGÍA, de las cuales se destaca: “32.
Frente a la solicitud de prestación del Servicio Público de Gas de CEMEX dirigida a TURGAS, este último se vio obligado en su calidad de Empresa de Servicios Públicos a negociar y establecer condiciones de prestación del servicio en cuanto a tarifa, cantidad, calidades específicas y punto de entrega del recurso, lo cual tuvo como resultado la celebración de un contrato de suministro de Gas natural, suscrito el día 28 de septiembre del año 2017, el cual previó como fecha de inicio para su ejecución el día primero (1) de octubre del año 2017. 33.
Ahora bien, se tiene que si TURGAS hubiera opuesto frente a CEMEX la cláusula VIGESIMA TERCERA del contrato de cuentas en participación “TURVP 12-01” suscrito con VP, hubiese tenido que negar el uso de la conexión pese a que CEMEX ha pagado y viene pagando el derecho de acceso o conexión al gaseoducto dedicado.”35 De estos dos hechos, se extrae que según el apoderado de TURGAS, su representada “se vio obligada”, en su calidad de Empresa de Servicios Públicos, a negociar y establecer condiciones de prestación del servicio con CEMEX y adicionalmente, que CEMEX ha pagado y viene pagando el derecho de acceso o conexión al gasoducto dedicado.
Sobre estos temas se pronunciará este Tribunal más adelante. NORMAS APLICABLES A ESTE TIPO DE CONTRATOS: En el presente acápite el Tribunal procederá a analizar y determinar el régimen jurídico aplicable al Contrato de Cuentas en Participación que contiene la cláusula vigésimo tercera, cuya nulidad se solicita. 35 Íbidem. 254 254 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Sobre el régimen de los Servicios Públicos, los Artículos 365 y 367 de la Constitución Política, fueron desarrollados con la expedición de la Ley 142 de 1994 que fijó el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, dentro de los cuales se encuentra el gas natural.
Considera este Tribunal que para el caso de la controversia que vincula a las partes, por tratarse de Empresas de Servicio Público (EPS), les es aplicable la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” tal como lo señala la propia ley: “Artículo 1o. Ley 142 de 1994.
Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley.
(Énfasis fuera de texto) “Artículo 14. Ley 142 de 1994. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.” (Énfasis fuera de texto).
De acuerdo con la Ley y la interpretación efectuada por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, respecto del numeral 14.28., a las actividades complementarias de Comercialización y Transporte de gas combustible se les debe aplicar la Ley 142 de 1994. Por esta razón, a las empresas involucradas en este proceso, les son también aplicables los reglamentos y las resoluciones que expide la CREG en materia de la prestación de los servicios públicos, como se verá más adelante.
Quedó demostrado en el proceso que entre TURGAS y VP INGENERGÍA se celebró el contrato privado de Cuentas en Participación TURVP, el cual, de conformidad con lo aseverado por el apoderado de TURGAS, en la demanda reformada, es: “(…) propio del régimen comercial y teniendo por regla general de unir esfuerzos y recursos para la persecución de un lucro, dicho contrato tenía por objeto la construcción de una conexión dedicada para la conducción de gas a CEMEX, con lo 255 255 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cual, debe entenderse que dicho contrato, no sólo debe integrarse con el régimen de la Ley 142 de 1994, sino también con otras normas del ordenamiento jurídico colombiano.”36 Ahora bien, ambas partes relacionaron en las oportunidades procesales pertinentes las normas que, a su juicio, resultaban aplicables al presente Contrato con relación a la validez y/o nulidad absoluta de la mencionada cláusula vigésima tercera “de protección comercial”.
A continuación se extractará lo relevante de la postura decantada por cada una de ellas. Este Tribunal considera de la mayor importancia comenzar destacando el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, transcrito y presentado por VP INGENERGÍA en sus alegatos de conclusión, sobre el régimen de los contratos de empresas de servicios públicos: “Artículo 32.
Ley 142 de 1994. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la constitución política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” 37(Énfasis fuera de texto) En efecto, el régimen que rige el Contrato TURVP es el de derecho privado, y sólo excepcionalmente serán aplicables las reglas del derecho público.
Por tanto, se aplica el artículo 1602 del Código Civil, según el cual: “Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. De esta forma, a menos que exista una causa legal que lo invalide, este Contrato TURVP debe ser vinculante de manera imperativa para las partes.
Conforme a lo anterior, los requisitos de validez del Contrato TURVP son entonces los previstos en la legislación civil y comercial. En consecuencia, los negocios jurídicos desarrollados por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios se fundamentan en la autonomía dispositiva o negocial de quienes actúan en el ámbito del mercado y la competencia económica.
Por estas razones, este Tribunal entrará a analizar todas aquellas circunstancias que pudieran generar cuestionamientos sobre la validez de la cláusula Vigésima Tercera del Contrato TURVP y el incumplimiento y nulidad de la cláusula Vigésima del Contrato CVG. 36 Íbidem. 37 Ley 142 de 1994, artículo 32. 256 256 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – LA CALIDAD DE LOS CONTRATANTES: En primer lugar, las partes, además de ser comerciantes, son Empresas de Servicios Públicos (E.S.P) y dentro del giro ordinario de sus negocios están obligadas a conocer acerca de los temas regulatorios y sobre todas las normas relacionadas con su objeto social, entre los cuales se encuentra el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, transcrito anteriormente.
En segundo lugar, ambas partes ejercen la actividad de Comercialización de gas natural, de conformidad, entre otras normas, con la Resolución CREG 108 de 1997, la cual en su artículo 1 los define así: “Artículo 1º. Resolución CREG 108 de 1997. Definiciones. Para los efectos de la presente resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes: COMERCIALIZACIÓN DE GAS COMBUSTIBLE: Actividad de compra y venta de gas combustible en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales, regulados o no regulados.
Quien desarrolla esta actividad se denomina comercializador de gas combustible.” De acuerdo con el artículo transcrito, las partes del presente trámite son Comercializadoras de Gas y ambas reciben un tratamiento legal como comercializadores. El hecho de que TURGAS tenga un contrato de compraventa con un Productor para el tratamiento de gas natural en el Mercado Primario, no implica que la categoría de las dos partes sea diferente, contrario a lo que señala erróneamente el apoderado de TURGAS en repetidas ocasiones.
Para identificar desde el punto de vista regulatorio la calidad y las actividades desarrolladas por las partes, se traen los siguientes apartes de relevancia de la Resolución CREG 114 de 2017 “Por la cual se ajustan algunos aspectos referentes a la comercialización del mercado mayorista de gas natural y se compila la Resolución CREG 089 de 2013 con todos sus ajustes y modificaciones”38: “Artículo 3º.- Resolución CREG 114 de 2017.- Definiciones.
Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las contenidas en la Ley 142 de 1994, los decretos del Gobierno Nacional y las resoluciones de la CREG. 38 El mecanismo de comercialización de gas natural fue expedido en principio mediante la Resolución CREG 095 de 2008, posteriormente por la Resolución CREG 118 del 25 de agosto de 2011, derogada por la Resolución CREG 089 de 2013.
Hoy vigente la Resolución CREG 114 de 2017. 257 257 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Comercialización: actividad consistente en la compra de gas natural y/o de capacidad de transporte en el mercado primario y/o en el mercado secundario y su venta con destino a otras operaciones en dichos mercados, o a los usuarios finales.
En el caso de la venta a los usuarios finales también incluye la intermediación comercial de la distribución de gas natural. Comprador primario: persona jurídica con la cual un productor-comercializador o un comercializador de gas importado celebra un contrato para el suministro de gas natural. Deberá corresponder a alguno de los participantes del mercado que puede comprar gas natural en el mercado primario, de acuerdo con lo dispuesto en esta Resolución. Comprador secundario: persona jurídica con la cual un comprador primario o un comprador cesionario celebra un contrato de compraventa de derechos de suministro de gas.
Deberá corresponder a alguno de los participantes del mercado que puede comprar gas natural en el mercado secundario, de acuerdo con lo dispuesto en esta Resolución. Contrato con interrupciones, CI: contrato escrito en el que las partes acuerdan no asumir compromiso de continuidad en la entrega, recibo o utilización de capacidad disponible en el suministro o transporte de gas natural, durante un período determinado.
El servicio puede ser interrumpido por cualquiera de las partes, en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia, dando aviso previo a la otra parte. Contrato de suministro firme al 95%, CF95: contrato escrito en el que el vendedor garantiza el servicio de suministro de una cantidad diaria máxima de gas natural sin interrupciones, durante un período determinado, y el comprador se compromete a pagar en la liquidación mensual mínimo el 95%39 de la cantidad contratada correspondiente al mes, independientemente de que sea consumida o no, excepto en los días establecidos para mantenimiento y labores programadas.
Esta modalidad de contrato requiere de respaldo físico. Mercado mayorista de gas natural: conjunto de transacciones de compraventa de gas natural y/o de capacidad de transporte en el mercado primario y en el mercado secundario. También comprende las transacciones de intermediación comercial de la compra, transporte y distribución de gas natural y su venta a usuarios finales.
Estas transacciones se harán con sujeción al reglamento de operación de gas natural. Mercado primario: es el mercado donde los productores-comercializadores de gas natural y los comercializadores de gas importado pueden ofrecer gas natural. También es el mercado donde los transportadores de gas natural pueden ofrecer su capacidad de transporte.
Mercado secundario: mercado donde los participantes del mercado con derechos de suministro de gas y/o con capacidad disponible secundaria pueden negociar sus derechos contractuales. Los productores- comercializadores de gas natural, los comercializadores de gas importado y los transportadores podrán participar como compradores en este mercado, en los términos de esta Resolución.” 39 Cuando las partes suscribieron el Contrato de Suministro la firmeza era del 100%. 258 258 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Vistas las anteriores definiciones, este panel considera preciso señalar que: i. La actividad de compra de gas natural que realiza TURGAS a los Productores- comercializadores es una actividad de mercado primario. ii.
La actividad que realiza TURGAS de venta del gas tratado es una actividad de mercado secundario. iii. Las actividades que realizaba VP INGENERGÍA referidas a la compra de gas a TURGAS para la posterior venta a CEMEX, son actividades del mercado secundario. iv. La actividad de venta de gas de TURGAS a CEMEX es desarrollada en el mercado secundario. v. Los contratos suscritos entre las partes en el mercado secundario utilizaron las modalidades de contrato de suministro firme e interrumpible. vi.
En el Contrato de Suministro de gas natural CVG-001-2012, suscrito entre las partes, TURGAS actuaba como EL VENDEDOR y VP INGENERGÍA como EL COMPRADOR. vii. En el Contrato de Suministro entre VP INGENERGÍA y CEMEX de fecha 30 de noviembre de 2011 (Oferta Mercantil No. 3122 de VP INGENERGÍA a CEMEX) y su respectiva Orden de Compra (OPE-439-2011), VP INGENERGÍA actuaba como EL VENDEDOR y CEMEX como EL COMPRADOR, con la categoría de Usuario No Regulado. viii.
La regulación de gas natural no se ocupa de los contratos de Cuentas en Participación. Ahora bien, en el mercado de gas natural, en la calidad de vendedores o de compradores, sólo pueden participar quienes estén expresamente autorizados en la Resolución CREG 114 de 2017, hoy vigente: “Artículo 18º.- Resolución CREG 114 de 2017.- Compradores de gas natural.
Los comercializadores y los usuarios no regulados son los únicos participantes del mercado que podrán comprar gas natural en el mercado primario. Para la negociación de los respectivos contratos de suministro de gas natural estos participantes del mercado deberán seguir los mecanismos y procedimientos establecidos en el capítulo IV del título III y en el título V de la presente Resolución.” (Énfasis fuera de texto) CEMEX en su calidad de Usuario No Regulado, habría podido comprar directamente el gas natural de un Productor – Comercializador, de conformidad con el artículo anteriormente transcrito. 259 259 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Artículo 33º.- Resolución CREG 114 de 2017.- Vendedores de gas natural.
Los comercializadores y los usuarios no regulados son los únicos participantes del mercado que podrán vender gas natural en el mercado secundario. Para la negociación de los respectivos contratos de suministro de gas natural estos participantes del mercado deberán seguir los mecanismos y procedimientos establecidos en el capítulo III del título IV y en el título V de la presente Resolución. (Énfasis fuera de texto) En consecuencia, de conformidad con las normas en cita, las partes del presente trámite arbitral, e inclusive al mismo CEMEX, están facultadas para vender gas natural en el mercado secundario, en el caso de que ocasionalmente tuviera excedentes.
LA CALIDAD DE USUARIO NO REGULADO DEL CLIENTE CEMEX: La calidad del Usuario No Regulado es esencial para entender qué regulación resulta aplicable al caso puesto en conocimiento del Tribunal, comoquiera que resulta muy distinto el tratamiento regulatorio para un Usuario Regulado que para un Usuario No Regulado. CEMEX, quien era cliente de VP INGENERGÍA y, hoy es cliente de TURGAS, tiene la categoría en la regulación vigente de “Usuario No Regulado”, denominado “Gran Consumidor de Gas Combustible”, bajo la regulación anterior.
Estas definiciones se encuentran consagradas en las siguientes normas, a saber: i. Resolución CREG 035 de 1996, “Por la cual se establece la liberación de consumo para la definición de Gran Consumidor de Gas Combustible”. ii. Resolución CREG 057 de 1996, “Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias”.
Es menester señalar que el artículo 11 de esta misma Resolución hace referencia a la libertad de negociación por parte de esta clase de Usuarios, como sigue: “Artículo 11o. Resolución CREG 057 de 1996. Libertad de negociación para grandes consumidores. Los grandes consumidores de gas natural podrán negociar libremente sus contratos y precios de suministro y transporte con un productor, un comercializador, un transportador o un distribuidor, pagando los correspondientes cargos al dueño de las redes, si fuere el caso. 260 260 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Los precios de transporte, distribución y venta serán negociables, pero no superiores a los precios máximos establecidos en esta resolución, salvo cuando, mediante resolución, se haya determinado que el precio de comercialización a grandes consumidores sea libre.” Si bien a lo largo de toda la regulación se identifica cuándo se trata de un Usuario Regulado y cuándo de uno No Regulado, también las normas posteriores han efectuado tal diferenciación. Esto efectivamente, lo reitera la Resolución CREG 137 de 2013, así: “Artículo 2º.- Resolución CREG 137 de 2013.
Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes: Usuario no regulado: es un consumidor que consume más 100.000 pcd o su equivalente en m3, medidos de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Resolución CREG 057 de 1996 y aquellas que la modifiquen o sustituyan.
Para todos los efectos un gran consumidor es un usuario no regulado. Usuario regulado: es un consumidor que consume hasta 100.000 pcd o su equivalente en m3, medidos de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Resolución CREG 057 de 1996 y aquellas que la modifiquen o sustituyan. Para todos los efectos un pequeño consumidor es un usuario regulado.” De acuerdo con lo anterior, CEMEX, en calidad de Usuario No Regulado podía y puede hoy en día, contratar libremente con cualquier Comercializador.
Así mismo, puede escoger quién le va a suministrar el gas natural y fijar libremente entre las partes las condiciones del suministro, enmarcándose en las diferentes modalidades contractuales previstas en la regulación, razón por la cual a CEMEX no le es dable obligar a un Comercializador a suministrarle gas natural. Ahora bien, CEMEX ostenta ciertas condiciones adicionales de carácter especial, teniendo en cuenta la ubicación geográfica de su planta Caracolito y el hecho de que no se encuentra interconectado a ninguna red de distribución. Las anteriores circunstancias le dan mayor libertad para escoger su proveedor, como se verá más adelante.
Por otra parte, las modalidades contractuales relacionadas con la controversia traída a este arbitraje están reguladas, tanto en transporte como en suministro. Las modalidades de suministro utilizadas en el caso que nos ocupa son las siguientes40: i. En Firme, denominado “Take and Pay”, caso en el cual una parte se compromete a entregar el 100% de lo contratado y la otra parte a consumir el 100% contratado, y si no lo consume, 40 Artículo 3º de la Resolución CREG 114 de 2017. 261 261 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – en todo caso debe pagarlo (hoy existe una modalidad en suministro del 95%). ii.
Interrumpible, según la cual cualquiera de las partes puede interrumpir el suministro en cualquier momento y sólo debe pagar lo que se consume. iii. La modalidad contractual de “Take or Pay”, la cual hace referencia a que se debe pagar lo consumido, pero el Vendedor se compromete siempre a tener el respaldo físico del gas natural. Los comercializadores, como TURGAS, pueden libremente aceptar o no las condiciones de negocio con el Usuario No Regulado.
Diferente situación se presentaría si se tratase de un Usuario Regulado, por cuanto en dicho caso, la empresa prestadora del servicio público domiciliario del área de influencia estaría en la obligación de prestarlo, en las condiciones definidas por los entes reguladores, como lo establece la Ley 142 de 1994. Situación diferente se predica de las empresas distribuidoras, en la medida en que estas son las que construyen las redes a partir del “City Gate” (puerta de ciudad) y tienen la obligación de prestar el servicio a sus suscriptores, bajo la modalidad de un Contrato de Condiciones Uniformes41, servicio que sólo podría ser negado por razones técnicas.
Se hace referencia a esta normatividad, toda vez que es esbozada por el apoderado de TURGAS para tratar de sustentar su obligación de prestar el servicio a CEMEX. En efecto, un Distribuidor de gas natural, también denominado Distribuidor - Comercializador presta el servicio público domiciliario de gas natural en un área geográfica determinada, en las condiciones previstas en la regulación, los cuales adicionalmente tienen tarifas reguladas.
La regulación define la Distribución y al Distribuidor, así: “ARTÍCULO 2º.- RESOLUCIÓN CREG 011 DE 2003. DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones contenidas en la ley 142 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes: DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE: Es el transporte de gas combustible a través de redes de tubería, desde las Estaciones Reguladoras de Puerta de Ciudad, o desde un Sistema de Distribución, hasta la conexión de un usuario, de conformidad con la definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994. 41 “Artículo 14.
Ley 142 de 1994. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 14.31. Suscriptor. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.” 262 262 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DISTRIBUIDOR DE GAS COMBUSTIBLE POR REDES (DISTRIBUIDOR): Persona encargada de la administración, la gestión comercial, la planeación, la expansión, la operación y el mantenimiento de todo o parte de la capacidad de un Sistema de Distribución. Los activos utilizados pueden ser de su propiedad o de terceros.” Frente a la relación entre un Comercializador y un Usuario No Regulado, la normatividad ha indicado lo siguiente: “ARTÍCULO 38º.- RESOLUCIÓN CREG 011 DE 2003.
DISPOSICIONES ESPECIALES PARA COMERCIALIZACIÓN DE GAS A USUARIOS NO REGULADOS. El comercializador podrá celebrar contratos de suministro y de transporte de gas destinados exclusivamente a atender el mercado de usuarios no regulados. Los precios y demás condiciones de dichos contratos deberán sujetarse a las disposiciones vigentes establecidas por la CREG para el transporte y suministro de gas, cuando esto sea aplicable.
(Énfasis fuera de texto) Los valores correspondientes al suministro y transporte del gas destinado a los Usuarios No Regulados no se incluirán en el cálculo de los costos de suministro y transporte de gas (Gm y Tm) de la Fórmula Tarifaria General conforme a lo previsto en el Artículo 35 y el Artículo 36 de esta Resolución. Los Comercializadores podrán suministrar gas natural a precios acordados libremente sólo a quienes se definen como Usuarios No Regulados…” De conformidad con lo anterior, ostentar la calidad de Usuario No Regulado no implica que un comercializador como TURGAS está en la obligación de venderle gas natural, sino que por esta misma calidad, ambas partes tienen la facultad de negociar libremente las condiciones del suministro, lo que determina que -de no llegarse a un acuerdo- no se generan consecuencias legales adversas, precisamente por tratarse de un “Usuario No Regulado”.
Adicionalmente, la condición de Usuario No Regulado que ostenta CEMEX es diferente de la situación de otros usuarios no regulados, como se indica a continuación: En relación con los Usuarios No Regulados que se encuentran dentro de la red de distribución, huelga señalar que estos corresponden a aquellos que se encuentran localizados dentro de las ciudades y que por tal motivo están conectados a la infraestructura del Distribuidor.
En estos casos, ese usuario tiene dos opciones: (i) Solicitarle al Distribuidor la prestación del servicio o (ii) contratar con un Comercializador la prestación del mismo y adicionalmente contratar con el Distribuidor el uso de sus redes, pagando lo que se denomina el DT (margen de Distribución). En ambos casos se aplica la 263 263 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – norma según la cual el precio del suministro debe ser pactado libremente por las partes, situación diferente al uso de las redes, que sí tiene una tarifa regulada42.
La Planta cementera de CEMEX, ubicada en Caracolito, no se encuentra dentro de una red de distribución urbana, sino que está interconectada con el Sistema Nacional de Transporte STN en el City Gate de Buenos Aires - Gualanday de propiedad de TGI S.A. ESP., que hace parte integral del gasoducto del interior del País. De otro lado, la infraestructura construida por TURGAS y VP INGENERGÍA llega hasta la Planta Cementera de Caracolito de propiedad de CEMEX ubicada en el corregimiento de Buenos Aires del municipio de Ibagué, utilizando el ramal de propiedad de CEMEX que se puede interconectar con el City Gate de TGI43.
Por esta razón puede llevar gas natural producido en el interior del país desde otros campos, bien sea desde Cusiana o desde La Guajira hasta Buenos Aires - Gualanday en el Tolima (City Gate)44; y por ello cualquier Comercializador de gas natural le puede ofrecer y suministrar gas natural o también, puede comprarlo directamente a un Productor-Comercializador o al Distribuidor-Comercializador de la zona45.
Adicionalmente, en este caso concreto, el uso del gas natural por parte del Usuario No Regulado CEMEX, es un respaldo de generación eléctrica para el funcionamiento de su planta. En efecto, para este Tribunal es relevante reiterar que los comercializadores no están obligados a suministrarle gas natural al Usuario No Regulado (CEMEX), toda vez que adicional a la condición de CEMEX de ser Usuario No Regulado, de no estar dentro de una red de distribución y de que tiene una infraestructura propia de transporte de gas natural46, éste último no requiere de este servicio público domiciliario de gas natural, sino que lo que pretende es generar energía eléctrica para el funcionamiento de su planta 42 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 310.
Artículo 38, Resolución CREG 011 de 2003. 43 Testimonio Carlos Naranjo: “DR. PARRA: Recuerda usted el precio? SR. NARANJO: No tengo el dato exacto, teníamos unos escalones de precio, dependiendo de los montos. La fórmula final de asignación que definimos contemplaba unos bloques de firmeza y de interrumpible, pues porque tenemos una condición directa a la red, entonces nosotros podemos ir balanceando autogeneración con red, y esa la flexibilidad la queríamos tener.
Entonces tuvimos unas escalas de precio y había unas indexaciones anuales. Esto ha tenido dos indexaciones desde que se cerró y ahora no recuerdo el precio exacto, pero estaba por debajo de la otras ofertas” 44 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 318. 45 Testimonio Carlos A. Naranjo, funcionario de CEMEX: “DR. PARRA: Y nos podrías comentar, dentro de esas alternativas que … ustedes a quiénes contactaron, por ejemplo, para esas ofertas? SR. NARANJO: Pues contactamos empresas específicas surtidores de gas en la región o en la zona donde estábamos, contactamos incluso, conversamos en algunas ocasiones con transportadores, y hablando específicamente de TGI, pues para buscar alternativas de suministro fuera del radio natural de la planta, y contactamos incluso a algunos inversionistas que planteaban proyectos para surtir de gas las necesidades de nuestra planta.
Esas fueron básicamente las alternativas que exploramos. También dentro del equipo exploramos la conveniencia de surtirnos con red eléctrica y dejar de autogenerar. Siempre ponemos sobre la mesa las diferentes alternativas energéticas.” 46 Artículo 38, Resolución CREG 011 de 2003. 264 264 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – y el gas natural lo utiliza como materia prima para generar dicha energía, usando el gas natural como respaldo de generación, pero siempre tiene la opción de comprar toda la energía en el mercado de energía eléctrica47.
En consecuencia, el gas natural para CEMEX no es un bien esencial como lo predica la Ley 142 de 1994 de Servicios Públicos, como si lo es para un Usuario Regulado, al cual le proveen un servicio “regulado”, como por ejemplo, el suministro de gas para cocción de alimentos o calentamiento de agua de uso doméstico. CEMEX puede operar sin gas natural, pero simplemente, por eficiencia y reducción de costos, genera parte de su propia energía eléctrica con gas natural, siempre y cuando el precio del mismo le resulte conveniente en relación con el precio del KVH.
Lo anterior es corroborado por el señor Carlos Antonio Naranjo, funcionario de CEMEX, en su declaración, manifestó: “DR. PARRA: Y nos podrías comentar, dentro de esas alternativas que … ustedes a quiénes contactaron, por ejemplo, para esas ofertas? “(…) SR. NARANJO: También dentro del equipo exploramos la conveniencia de surtirnos con red eléctrica y dejar de autogenerar.
Siempre ponemos sobre la mesa las diferentes alternativas energéticas. “DR. PARRA: Y frente a la nueva negociación qué nos puede informar usted? SR. NARANJO: (…) Mi rol en abastecimiento es llevar esos procesos de negociación cumpliendo esas políticas, y en ese sentido, frente a la necesidad de tener una solución energética para la planta Caracolito, pues salimos a buscar alternativas de suministro de gas para la autogeneración, evaluando diversas alternativas y enmarcadas pues las políticas de negociación …(interpelado) “(…) SR. NARANJO: En este caso buscamos diferentes alternativas de suministro, y cuando digo diferentes alternativas de suministro, contemplamos varias maneras de surtir la necesidad energética de la planta, tanto red eléctrica como autogeneración, con diversas alternativas de suministro.
“(…) 47 Testimonio Carlos A. Naranjo, funcionario de CEMEX. 265 265 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. NARANJO: No tengo el dato exacto, teníamos unos escalones de precio, dependiendo de los montos.
La fórmula final de asignación que definimos contemplaba unos bloques de firmeza y de interrumpible, pues porque tenemos una condición (sic) directa a la red, entonces nosotros podemos ir balanceando autogeneración con red, y esa la flexibilidad la queríamos tener. Entonces tuvimos unas escalas de precio y había unas indexaciones anuales.
Esto ha tenido dos indexaciones desde que se cerró y ahora no recuerdo el precio exacto, pero estaba por debajo de la otras ofertas. SR. NARANJO: Se evaluaron 3 propuestas y de las 3 propuestas se consolidaron 3 soluciones energéticas, por llamarlas así, pues porque eran una serie de combinaciones entre suministro de gas y red.” (Énfasis fuera de texto) De todo lo anterior se desprende que, el uso del gas natural por parte de CEMEX es exclusivamente para generación eléctrica, como un Backup para la labor industrial, puesto que está conectado al Sistema Interconectado Nacional (SIN) de energía eléctrica que le puede abastecer toda la energía eléctrica necesaria, sin necesidad de utilizar gas natural, lo cual demuestra una vez más que no es un bien esencial en los términos que predica la Ley 142 de 1994.
Esto es corroborado por el señor Jairo Guerrero Cortes, funcionario de CEMEX, en su declaración, quien manifestó: “DRA. RAMOS: Creo que mi última pregunta es, si había prevista alguna solución por parte del equipo si ninguna de las propuestas resultaba aceptable para Cemex? SR. GUERRERO: Si ninguna de las propuestas resultaba aceptable la otra opción que tenía la compañía era parar la planta de energía y proveer la energía a través de la Red Eléctrica Nacional porque no íbamos a tener el suministro de combustible.
DR. ELJADUE: Sí, yo solo tengo una pregunta. Cuando se refiere a que al no haber conseguido el suministro de combustible o de gas se hubiera tenido que parar la planta, eso hubiese sido posible también de no haber conseguido las calidades que se requerían y haber hecho el suministro de la materia o del recurso en cuestión más costoso para la operación de las plantas cementeras? SR. GUERRERO: La energía es un insumo dentro de la fabricación del cemento y lo que buscamos es tener el insumo más económicamente viable para el proceso, entonces si tenemos una energía autoproducida en la planta que es más costosa que la de la red pues seguramente no tiene sentido operar con la planta que tenemos, entonces traeríamos la de la red y eso son consideraciones económicas que se hacen permanentemente en este tipo de industria.
Si no hubiésemos conseguido una oferta que se ajustara a las necesidades en tarifa, en volumen o en condiciones de contratación sencillamente hubiese sido imposible operar la planta de gas de energía y hubiéramos tenido que recurrir a la única opción que nos quedaba que es la red, que por fortuna también tiene esa opción la planta. 266 266 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Y no sé si eso contesta la pregunta, pero al final es lo que se hace es un balance económico de las mejores opciones, por eso para la compañía era fundamental tener unas propuestas que cumplieran con unos requisitos económicos, técnicos y de contratación que pudieran competir con la otra fuente de energía que es la red.”48 (Énfasis fuera de texto) Efectivamente, en el objeto del contrato de suministro de gas natural No. ENE-313-2017 suscrito entre TURGAS y CEMEX, también se acordó que el gas natural se utilizaría exclusivamente para generación eléctrica49.
“ANEXO 2 … “De acuerdo con lo estipulado en el objeto del contrato, EL COMPRADOR, se adquiere a EL VENDEDOR el combustible (CDE), Gas Natural, con fines de transformarlo en energía eléctrica en la planta de Motores de Combustión Interna de su propiedad ubicada en la Planta Caracolito”…. (Énfasis fuera de texto) Por estas razones, se reitera que la mayoría de los principios de la Ley 142 de 1994 y normas regulatorias que invoca TURGAS como violadas en este caso concreto no son aplicables, y sólo cuando los usuarios no regulados actúan directamente frente a un Distribuidor-Comercializador se les aplica, tal como lo prevé, por ejemplo, la Resolución CREG 123 de 2013, artículos 1150, 12 y 21 o cuando se trata de una Demanda Esencial, más no como un backup de generación eléctrica.
La Demanda Esencial de gas natural está definida mediante el Decreto 2345 de Diciembre 3 de 2015, “Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, con lineamientos orientados a aumentar la confiabilidad y seguridad de abastecimiento de gas natural.” así: 48 Cuaderno de Pruebas 1, CD - folio 395.
Transcripciones audiencías. 49 Así mismo lo confirma el apoderado de TURGAS en sus alegatos de conclusión, cuando sostiene: “4.1.4. CONCLUSIÓN: En efecto, el contrato ENE-393-2017 se suscribió el día 28 de septiembre del año 2017, esto es, una vez CEMEX había adelantado todo su proceso de selección de un nuevo proveedor para su planta caracolito, y comenzó a ejecutarse solo hasta el día primero (1°) de octubre del año 2017, cuando ya había finalizado el plazo del contrato OPE-439-2011.
Lo anterior obedeciendo a un principio lógico, y es que no resultaba posible para CEMEX contratar el día primero (1°) de octubre del año dos mil diecisiete (2017) el suministro de gas natural para su planta al ser necesario garantizar el suministro constante de gas natural a su planta de generación, motivo por el cual se debió suscribir con antelación el contrato mencionado.” (Énfasis fuera de texto) 50 “Parágrafo 1.
El distribuidor de gas natural también tendrá las obligaciones establecidas en los numerales 1 a 11 del presente artículo con el usuario no regulado que actúe directamente frente a él. Lo dispuesto en el numeral 12 de este artículo le será aplicable al distribuidor en relación con el usuario no regulado según corresponda.” 267 267 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Artículo 2°.
Decreto 2345 de 2015. Modificar la definición de demanda esencial, contenida en el Título II del Sector de Gas, artículo 2.2.2.1.4, del Decreto 1073 de 2015, la cual quedará así: “Demanda Esencial: Corresponde a i) la demanda de gas natural para la operación de las estaciones de compresión del SNT, ii) la demanda de gas natural de usuarios residenciales y pequeños usuarios comerciales inmersos en la red de distribución, iii) la demanda de GNCV, y iv) la demanda de gas natural de las refinerías, excluyendo aquella con destino a autogeneración de energía eléctrica que pueda ser reemplazada con energía del Sistema Interconectado Nacional”.
La Demanda Esencial no incluye el gas natural como materia prima para generación de energía eléctrica. Es más, cuando se presentan insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia transitorias y no transitorias o racionamiento programado de gas natural de que trata el Decreto 880 de 200751, “Por el cual se fija el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de Gas Natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda” (modificado por los Decretos 4500 de 2009 y 2345 de 2015), los industriales, como es el caso de CEMEX, quedan de penúltimos para ser atendidos de conformidad con el artículo 4 del Decreto 880 de 200752.
Por otra parte, el mismo apoderado de TURGAS en sus alegatos de conclusión reconoció la libertad de negociación y la especialidad de esta clase de usuarios no regulados, “Sea lo primero aclarar que la relación entre la calidad del gas natural que exige CEMEX y el que dicha sociedad sea un Usuario No Regulado del servicio de Gas Natural, es clara, al otorgar la regulación cierto grado de libertad negocial al Usuario No Regulado para exigir condiciones en la prestación del servicio consistentes en calidades y cantidades específicas del recurso, además de la autonomía de negociar condiciones económicas con el prestador del servicio.” (Énfasis fuera de texto) Las dos partes (TURGAS y VP INGENERGÍA) son Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios E.S.P. y en su calidad de comercializadores en el mercado secundario son autónomas para firmar sus propios contratos.
En efecto, así fue afirmado por el propio apoderado de TURGAS en todo el 51 Definido en el mismo Decreto 880 de 2007: “Insalvable Restricción en la Oferta de Gas Natural o Situación de Grave Emergencia, No Transitoria: Limitación técnica que implica un déficit de gas en un punto de entrega, al no ser posible atender la demanda de gas natural en dicho punto, pese a las inmediatas gestiones por parte de un Agente Operacional para continuar con la prestación normal del servicio.” 52 “ARTÍCULO 4o.
Según el orden de prioridad dispuesto en el artículo 2o del presente decreto, fíjese el siguiente orden de atención entre los Agentes que tengan el mismo nivel de prioridad cuando pudiera presentarse una Condición Crítica en el Mercado Mayorista de Electricidad simultáneamente con una Insalvable Restricción en la Oferta de Gas Natural o Situación de Grave Emergencia, No Transitoria. 6.
En sexto lugar, tendrá prioridad de atención la demanda de gas natural de los usuarios industriales, en el volumen que se requiera como combustible, declarado por estos al Ministerio de Minas y Energía.” 268 268 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – transcurso del proceso al justificar la exoneración de la obligación para prorrogar o firmar un nuevo contrato de suministro con VP INGENERGÍA; por ejemplo, en los alegatos de conclusión cuando expresó: “…ello no le resultaba posible a menos que TURGAS, quien se reitera no se encuentra obligado, le continuara suministrando gas natural a VP para que este lo revendiera a CEMEX.” (Énfasis fuera de texto).
Así pues, resulta incomprensible cómo, según el apoderado de TURGAS, la regulación imperativa y las consecuencias de su incumplimiento se aplicaban en su integridad a su actividad con un cliente como CEMEX, a quien según él, se estaba obligado a suministrarle gas natural, pero no frente a su relación con VP INGENERGÍA (E.S.P.), a quien también según el mismo apoderado, no se encontraba obligado a continuar suministrándole el gas natural.
En concordancia con lo anterior, la única razón que podría tener TURGAS para venderle a CEMEX sería su mera voluntad. La normatividad imperativa a que se refiere el apoderado de TURGAS, que lo obligaba a suministrar gas natural a CEMEX, y que según él, sólo aplicaba frente a este último agente, mas no frente a VP INGENERGÍA, (quien ostenta una categoría de empresa de servicios públicos domiciliarios E.S.P. y dentro de su objeto social también requiere de gas natural), corresponde a una afirmación que no resulta coherente, pues no puede predicarse la obligación de suministrar gas natural a un agente del mercado, pero a otro no. Por último, CEMEX, en su calidad de Autogenerador y de Usuario No Regulado de Energía Eléctrica, tiene su propia regulación y reglamentación como está consagrado en la Ley 143 de 1994, conocida comúnmente como la Ley Eléctrica, calidades que ella define así: “ARTÍCULO 11.
Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: Usuario No-Regulado. Persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada.
“(…) “Autogenerador: aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades.” Para corroborar algunas de las aseveraciones anteriores y sostenidas hasta este momento, se traen apartes de lo consignado en la pericia del experto Jorge Pinto Nolla, entre otras: 269 269 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Para el caso que nos ocupa, Turgas y VP Ingeniería son comercializadores de gas natural en el mercado secundario, pueden comprar su gas en el mercado primario y establecen sus relaciones comerciales con sus clientes mediante contratos, y están sometidas a la ley 142 y a la regulación de la CREG.
(…) La existencia de un mercado secundario dentro de la regulación, indica que el regulador permite la intermediación en el mercado de gas natural, y que está permitida su existencia. Esta existencia se entiende con el deseo de permitir que haya la posibilidad de que los usuarios tengan más oportunidades de conseguir suministradores de gas natural y además de evitar que la oferta se concentre en unos pocos vendedores.
Por ello la regulación establece como contrapeso, la libertad de escogencia en cabeza del usuario, respecto del suministrador (comercializador) por parte del gran consumidor. Así pues, gracias a la regulación este tiene una doble ventaja: tiene un mercado ampliado debido a la existencia de un mercado secundario, y tiene el derecho de escoger a su suministrador, no siendo el gran consumidor cautivo de nadie.
(…) CEMEX, es un gran consumidor toda vez que su planta Caracolito tiene un consumo máximo de Gas Natural de entre 5 y 5,5 Millones de Pies Cúbicos Diarios de Gas Natural, mientras que el límite para ser considerado pequeño consumidor, es consumir hasta 100.000 PCD. Así pues, vemos que está bastante por encima del límite entre Gran y Pequeño consumidor.” La regulación no permite la existencia de usuarios cautivos en el caso de los grandes consumidores.
Es decir se trata de relaciones contractuales entre las partes donde el proveedor y el consumidor acuerdan precio, cantidades y tiempos. (subrayas fuera de texto) (…) Así pues CEMEX participa en calidad de usuario de gas natural dentro del mercado mencionado, como gran consumidor. Necesariamente para alimentar la planta de caracolito, CEMEX ha de recurrir a los suministradores que le puedan entregar gas en firme en el territorio donde se encuentra dicha planta, es decir en ese mercado en particular.
(…) El gran consumidor, como ya se ha mencionado, tiene la libertad de escogencia de su proveedor, el cual establece que ha de ser un comercializador debidamente registrado ante la SSPD. Este tipo de consumidores puede comprar su gas libremente. Este es un principio fundamental en el mercado del gas natural. Aquí simplemente la CREG se limita a recoger los lineamientos de la ley de servicios públicos, que ha sido el pilar fundamental del mercado del gas natural en los últimos 20 años.
(…) Esto le permite a Cemex, escoger al comercializador que mejores condiciones de cantidad, precio, calidad y firmeza le ofrezca para cubrir sus necesidades. En la regulación existe lo que se denomina gasoducto dedicado. Es aquel que es construido para uso de un único cliente o por un solo propietario para su propio uso. Sin embargo, es bueno precisar, que la regulación establece que al propietario de un gasoducto dedicado se le puede pedir acceso de ser necesario, y este deberá darlo de haber capacidad disponible.
Es pertinente explicar que, estos gasoductos no forman parte del SNT, no están obligados a convertirse en transportadores. Sin embargo, a pesar de todo lo anterior, como ya se dijo más arriba, se les aplica el principio del libre acceso. Aquí se conjugan dos principios que caracterizan el mercado de gas. 270 270 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por un lado se trata de un mercado abierto donde se negocia libremente, tanto la conducción como el suministro, y por otro el hecho de que estamos ante un servicio público domiciliario, lo cual impone ciertos deberes a quienes prestan este servicio.
En resumen un mercado con amplias libertades, pero que al mismo tiempo implica obligaciones por parte de los prestadores del servicio. Sobre este último punto es importante aclarar que en lo que se refiere a gasoductos dedicados. El propietario u operador del mismo no puede unilateralmente negarse a prestar el servicio, y si finalmente el prestador no desea continuar, está en su derecho de vender o ceder el activo a otro prestador que si esté dispuesto a prestarlo.
Es bueno aclarar que los contratos de suministro que se han firmado con CEMEX, establecen la entrega del gas en la planta, o sea que el precio cobrado a Cemex, lleva incluido los derechos de acceso y conexión al gasoducto dedicado. En lo que respecta a Cemex. No existe diferencia entre la operación de un gasoducto dedicado y el suministro de gas a Cemex.”53 (subrayas fuera de texto) Dentro de lo manifestado por el doctor Pinto resulta importante resaltar que: i) las dos partes son comercializadores de gas natural en el mercado secundario; ii) la calidad del Usuario No Regulado de Cemex le da la libertad de escoger su Comercializador; y iii) el propietario y operador de un Gasoducto Dedicado no puede unilateralmente negarse a prestar el servicio.
Lo anterior para el Tribunal significa que, de conformidad con las normas regulatorias, cualquier tercero puede solicitar el acceso libre al gasoducto, lo que implica que, independientemente de quien suministre el gas, Cemex siempre puede pedir el acceso al Gasoducto Dedicado construido por las partes de este proceso. En este caso concreto, CEMEX solicitó un gas puesto en el punto City Gate de Buenos Aires, (Gualanday) -independientemente de cuál fuera la fuente del gas y de cómo llegara hasta el sitio de entrega- por lo cual podía ser suministrado por cualquier Comercializador al gasoducto de TGI.
Más adelante se hará un análisis detallado de las implicaciones que tiene el hecho de que dicha tubería sea considerada un Gasoducto Dedicado o una Conexión Dedicada. El doctor Pinto también se refirió a la calidad del gas que utiliza CEMEX, el cual, tiene un Número de Metano mayor, lo que genera un mejor rendimiento de combustión en los motores de generación. En su experticia54, señaló: “El RUT de gas exige que el gas natural no pueda tener un poder calorífico menor de 950 BTU/PC, ni mayor de 1150 BTU/PC.
Esto lo cumple tanto el gas de Cusiana como el de Toqui - Toqui tratado por TURGAS. Pero hay algo más, en el contrato de venta de gas natural, entre TURGAS y CEMEX, en su Anexo 2, “Definición de calidad en el gas natural entregado”, CEMEX le exige a TURGAS un Número de Metano no inferior de 75. 53 Cuaderno de Pruebas 1, folios 307 y ss. 54 Ibídem. 271 271 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Cabe decir que el Número de Metano del gas de Cusiana, está alrededor de 65,9, este valor fue calculado a partir de una muestra del gas de TGI tomado en la planta Caracolito de CEMEX (datos de septiembre de 2017).
Valor que se compara con el gas tratado de TURGAS en el mismo periodo (septiembre de 2017), que tiene un Número de Metano de 76,4. El Número de Metano, se utiliza para los motores de combustión interna. Se puede definir el método del número de metano, como el porcentaje en volumen de metano, que mezclado con el hidrogeno que produce la reacción denominada autoignición, productora de altas temperaturas y alta presión que degrada los materiales utilizados en los equipos de combustión y los corroe.
Entre más bajo es el Numero de Metano de un gas, mayor es su tendencia a producir auto ignición. Recordemos que CEMEX utiliza motores Wartzila de combustión interna.” Si bien es cierto que el gas natural proveniente de la planta de tratamiento de TURGAS tiene un mayor número de metano, lo anterior no significa que otros gases provenientes de diferentes partes del país, que tienen un número de metano menor, no sean idóneos para ser suministrados a CEMEX.
En igual sentido señaló la apoderada de VP INGENERGÍA en sus alegatos de conclusión, que: “De acuerdo con lo anterior, a partir del mismo dicho y declaración del representante legal de TURGAS se infiere que existían otros oferentes que podían suministrarle Gas Natural a CEMEX, sin que el único fuera VP INGENERGÍA, a través del Contrato de Cuentas de Participación y del Contrato de Venta.
La única diferencia con los demás oferentes era que ese Gas Natural que suministraban esos otros oferentes supuestamente tenía una combustión menor, sin que ello conllevara a que fuera un gas inidóneo para CEMEX.”55 Por otra parte, desde el punto de vista operacional, debido a la localización de la Planta Cementera de CEMEX, a la fecha existen restricciones de capacidad de transporte en el gasoducto en el trayecto Mariquita - Gualanday56, de propiedad de TGI.
Por esta circunstancia, las posibilidades de obtener ofertas de otros comercializadores están limitadas desde el punto de vista operacional y solo podrían prestar el servicio quienes tengan contratada la capacidad de transporte entre Mariquita y Gualanday. Adicionalmente, existe otra situación específica del área de influencia del departamento del Tolima con respecto a la regulación del gas natural que se obtiene de los Campos petroleros explotados de menos de 30 millones de MBTU/DÍA57 o no interconectados al Sistema Nacional de Transporte SNT. 55 Cuaderno principal 3, folio 57. 56 Sostiene el doctor Jorge Pinto en su experticio, entre otras, que: “… que hasta la fecha hay serias restricciones de capacidad en la cercana tubería del SNT, de propiedad del transportador TGI, por estar al límite de su capacidad en el tramo Mariquita-Gualanday,…” el “Sistema Nacional de Transporte, pues la capacidad de esta se encuentra comprometida en el tramo Mariquita - Gualanday, como ya se ha mencionado”. 57 “Artículo 2º.- Decreto 2100 de 2011.
Definiciones. Para la adecuada interpretación de las expresiones empleadas en este Decreto 272 272 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Para estos campos, la venta de gas natural es libre en cualquier época del año. Este es el caso de los Campos Petroleros del departamento del Tolima y Huila, entre ellos, el Campo Pulí del municipio de Piedras58, que produce el gas natural que TURGAS compra a los Productores-Comercializadores (INTEROIL y ECOPETROL, según la cláusula Novena de Contrato TURVP), para su procesamiento y posterior venta a terceros en su calidad de Comercializador en el mercado secundario, como también lo hace VP INGENERGÍA. De acuerdo con lo anterior, ni TURGAS ni VP INGENERGÍA ostentan la calidad de Productores-comercializadores.
En suma, de lo dicho hasta este punto, cobra especial relevancia el hecho de que CEMEX ostente la calidad de Usuario No Regulado, su planta se encuentre ubicada por fuera de la red de distribución urbana, y que requiera el gas únicamente como materia prima como respaldo para la generación de energía en su planta, comoquiera que de dichas circunstancias implican que no deba someterse a lo establecido en la Ley 142 de 1994.
En todo caso, como fue mencionado, de las pruebas recabadas en el proceso puede inferirse que CEMEX se encontraba en la posibilidad de obtener el gas de fuentes distintas a TURGAS e incluso VP INGENERGÍA, como se ampliará en acápites ulteriores. REGULACIÓN DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE GAS NATURAL: Desde el punto de vista de la prestación del Servicio Público de gas natural, TURGAS ha alegado a lo largo del proceso, que la cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Cuentas en Participación TURVP es nula absolutamente por adolecer de objeto y causa ilícitas, al violar, a su juicio, normas de orden público, especialmente los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución Política, asociados a la libre empresa y a los servicios públicos, este último artículo desarrollado por la Ley 142 de 1994 relativa al régimen jurídico de los servicios públicos.
Habida cuenta de lo anterior el Tribunal procederá en este capítulo a analizar de las normas que regulan la prestación del servicio público de gas natural, en lo relacionado con el objeto de la controversia. En primera medida es menester señalar que ambas partes ostentan la calidad de Comerciantes, según los artículos 10 y 22 del Código de Comercio. se tendrán en cuenta las definiciones de la Ley 142 de 1994 y las de las normas expedidas por la CREG y el MME hasta la fecha de expedición de este Decreto, a menos que un significado diferente sea expresamente atribuido a los mismos en las definiciones que se incluyen en este Artículo o en otra parte de este Decreto: … Campos Menores: Campos productores de hidrocarburos cuyo PP es igual o inferior a 30 MPCD.” Este Decreto 2100 de 2011, fue compilado en el Decreto 1073 de mayo 26 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía.” 58 Campo Toqui - Toqui y sus campos vecinos más pequeños, como Maná, Verdal y Popa. 273 273 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Adicionalmente, ambas partes son Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, según los artículos 18 (que define el objeto de las empresas de servicios públicos) y 1959 de la Ley 142 de 1994, sobre el régimen jurídico de las mismas.
Por tratarse de Empresas de Servicios Públicos, se les aplica el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, según el cual los contratos de las Empresas de Servicios Públicos se rigen por el derecho privado. En consecuencia, el Contrato de Suministro y el de Cuentas en Participación TURVP suscritos por las partes se rigen por el derecho privado.
Ambas partes son Comercializadoras de gas natural, según la Resolución CREG 114 de 2017. Así las cosas, en su calidad de comercializadores de gas natural, les resultan aplicables las resoluciones CREG que clasifican la regulación según los tipos de usuarios: Usuarios Regulados y Usuarios No Regulados. (Resolución 35 de 1996, Resolución 57 de 1997 y Resolución CREG 137 de 2013, ya mencionadas de forma precedente) De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que CEMEX es un Usuario No Regulado y no se encuentra dentro de una Red de Distribución, tiene la posibilidad de escoger un Comercializador, pero no puede obligarlo a prestarle el servicio.
Al respecto el apoderado de TURGAS trajo a colación uno de los conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos referidos a las cláusulas de no competencia, como sigue: “Dado lo anterior, si solicitada la conexión un prestador la niega por una razón no justificada técnicamente, como podría serlo la invocación de una cláusula de no competencia pactada con otro prestador, el usuario bien podría acudir a los recursos de reposición y apelación contra tal decisión, a voces del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de las sanciones que podría imponer esta entidad frente al prestador moroso de sus obligaciones, al margen de lo que este haya pactado con otros en contravía del régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
Es menester para este Tribunal llamar la atención en relación con que el legitimado para cuestionar las razones por las cuales no le prestan determinado servicio solicitado es el “usuario”, que en este caso sería CEMEX, por cuanto sería éste el agente supuestamente afectado por la negativa en la 59 “Artículo 19. Ley 142 de 1994. Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos.
Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: “19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras “empresa de servicios públicos” o de las letras “E.S.P.”. 19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.” 274 274 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – prestación del servicio.
Para este panel resulta claro que la normatividad en mención no establece que sean los comercializadores (las partes, en el caso concreto) quienes estén llamados a cuestionar las razones para prestar o negar un servicio, puesto que ellas no son las que resultan afectadas. Vale la pena reiterar que en el proceso de contratación realizado por CEMEX, esta empresa realizó una invitación libre para obtener un gas colocado en el City Gate de Buenos Aires y no pretendió hacer uso de conexión o de gasoductos dedicados.
En ese sentido, a CEMEX no le interesaba de dónde provenía el gas, como se observó en las declaraciones de los empleados de CEMEX60, ni pretendía tener derecho alguno sobre la Conexión construida por TURGAS y VP INGENERGÍA. Ahora bien, el apoderado de TURGAS en el capítulo “D. DE LAS CONSECUENCIAS LEGALES PARA TURGAS AL NEGARSE A PRESTAR EL SERVICIO PÚBLICO DE GAS NATURAL A CEMEX:” transcribió el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que contiene las sanciones que impone la Superintendencia de Servicios Públicos a las Empresas de Servicios Públicos que infrinjan mediante su acción u omisión las obligaciones legales como prestadores de servicios públicos y sostuvo en su demanda reformada, lo siguiente: “En síntesis, TURGAS al ser una Empresa de Servicios Públicos, estaba legalmente obligada a contratar con CEMEX si esta solicitaba la prestación del Servicio Público de Gas, lo que en efecto ocurrió, ya que la denegación a prestar el mencionado Servicio, le hubiera acarreado sanciones de orden administrativo como las ya expuestas e inclusive llegar a ser declarada responsable de los daños y perjuicios sufridos por CEMEX al entorpecerse o detenerse totalmente sus operaciones en la planta cementera Caracolito, al no contar con el recurso mencionado.”61 (Subrayas y Énfasis fuera de texto) No obstante, en la normatividad no se hace referencia a la obligatoriedad de los comercializadores para suministrarle gas natural a un Usuario No Regulado, estos juicios de valor expresados por el señor apoderado deben ser analizados con detalle. 60 Testimonio Carlos Naranjo, miembros del Commodity Team del Cemex para la elección del Contratista: “DR. PARRA: Recuerda usted el precio? SR. NARANJO: No tengo el dato exacto, teníamos unos escalones de precio, dependiendo de los montos.
La fórmula final de asignación que definimos contemplaba unos bloques de firmeza y de interrumpible, pues porque tenemos una condición directa a la red, entonces nosotros podemos ir balanceando autogeneración con red, y esa la flexibilidad la queríamos tener. Entonces tuvimos unas escalas de precio y había unas indexaciones anuales. Esto ha tenido dos indexaciones desde que se cerró y ahora no recuerdo el precio exacto, pero estaba por debajo de las otras ofertas.
Ver también: Testimonio Jairo Guerrero: DRA. RAMOS: Creo que mi última pregunta es, si había prevista alguna solución por parte del equipo si ninguna de las propuestas resultaba aceptable para Cemex? SR. GUERRERO: Si ninguna de las propuestas resultaba aceptable la otra opción que tenía la compañía era parar la planta de energía y proveer la energía a través de la Red Eléctrica Nacional porque no íbamos a tener el suministro de combustible.” 61 Cuaderno Principal 1, folios 262 y ss. 275 275 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En primer lugar, de las declaraciones de los empleados de CEMEX se desprende que iniciaron un proceso de licitación privada para la compraventa de gas natural, invitando a cualquier agente del mercado a presentar su oferta, mas no se desprende de estas declaraciones que conminaron a TURGAS a venderle el gas.
En relación con lo anterior, el testigo Carlos Antonio Naranjo, en su declaración, entre otras cosas, señaló: “DR. PARRA: Y frente a la nueva negociación qué nos puede informar usted? SR. NARANJO: Nada, se obedeció a un proceso de sourcing estratégico dentro de las políticas de negociaciones, compras e inventarios que tiene Cemex a nivel global, define una metodología que se denomina sourcing estratégico para hacer las negociaciones y compras, y dentro de ese marco se designó un commodity team, como lo llamamos nosotros, que es un grupo que desarrolla una negociación frente a un requerimiento o un suministro que necesita la compañía. Mi rol en abastecimiento es llevar esos procesos de negociación cumpliendo esas políticas, y en ese sentido, frente a la necesidad de tener una solución energética para la planta Caracolito, pues salimos a buscar alternativas de suministro de gas para la autogeneración, evaluando diversas alternativas y enmarcadas pues las políticas de negociación …(interpelado) DR. PARRA: Cómo desarrollan ustedes ese procedimiento? Lo hacen a partir de una invitación a ofrecer, un invitation for…, como dicen los americanos o hacen una invitación libre a que se presenten propuestas?, cómo lo desarrollan? SR. NARANJO: Hacemos invitaciones libres.
Parte de las funciones del commodity team es definir la estrategia de la negociación. En algunos casos hacemos negociaciones directas definidas con un proveedor específico o en otros buscamos alternativas de suministro y las ponemos sobre la mesa. DR. PARRA: Y en este caso específico cómo hicieron? SR. NARANJO: En este caso buscamos diferentes alternativas de suministro, y cuando digo diferentes alternativas de suministro, contemplamos varias maneras de surtir la necesidad energética de la planta, tanto red eléctrica como autogeneración, con diversas alternativas de suministro.
DR. PARRA: Y nos podrías comentar, dentro de esas alternativas que … ustedes a quiénes contactaron, por ejemplo, para esas ofertas? SR. NARANJO: Pues contactamos empresas específicas surtidores de gas en la región o en la zona donde estábamos, contactamos incluso, conversamos en algunas ocasiones con transportadores, y hablando específicamente de TGI, pues para buscar alternativas de suministro fuera del radio natural de la planta, y contactamos incluso a algunos inversionistas que planteaban proyectos para surtir de gas las necesidades de nuestra planta.
Esas fueron básicamente las alternativas que exploramos. 276 276 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – También dentro del equipo exploramos la conveniencia de surtirnos con red eléctrica y dejar de autogenerar.
Siempre ponemos sobre la mesa las diferentes alternativas energéticas.” (Énfasis fuera de texto) De acuerdo con la declaración en cita, no es cierto que CEMEX coartara a TURGAS a presentar su propuesta de suministro de gas natural, comoquiera que se trató de una invitación libre para que los interesados presentaran sus ofertas y, además, según las declaraciones de los empleados de CEMEX, fueron recibidas tres propuestas.
En segundo lugar, en relación con la afirmación del apoderado de TURGAS relativa a “…que la denegación a prestar el mencionado Servicio, le hubiera acarreado sanciones de orden administrativo”, este Tribunal se permite efectuar un análisis de las normas relacionadas con la facultad y funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos para imponer este tipo de sanciones.
Al respecto, el apoderado de TURGAS señaló en la contestación de la demanda de reconvención reformada62, en relación con el artículo 79 de la Ley 142 de 199463, lo siguiente: “El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 dispone que las personas prestadoras de servicios públicos “estarán sujetos a control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”, teniendo a su cargo como función: 1.
Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones. (…) 32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.” Por otro lado, el numeral 7 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 dispone que es función del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios “imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994”.
Este Tribunal debe señalar que los artículos mencionados por el apoderado de TURGAS hacen referencia únicamente a funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos, mas no a obligaciones expresas y concretas para los comercializadores. 62 Cuaderno Principal 2. Folios 122 y ss. 63 Titulado “Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos”, el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. 277 277 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Posteriormente el apoderado de TURGAS trajo a colación apartes del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, titulado de “Sanciones” por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según el cual, esta entidad podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas.
Señaló el apoderado, en la contestación de la demanda de reconvención reformada64, visible a lo siguiente: “Adicionalmente, el artículo 81 en mención dispone que: “La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta”, consagrándose esta como una cláusula general de prohibición, que da origen a las diversas tipologías de sanción. Desconocer el derecho de libre escogencia del prestador por parte de los usuarios, y negar la prestación del servicio sin estar en presencia de las causales contenidas para dicho efecto en la ley, son una violación a las normas de las cuales TURGAS se sujeta, y por lo tanto, puede ser objeto de sanciones.
Dentro de la variedad de las sanciones se encuentran: i) la amonestación; ii) las multas hasta por cien mil salarios mínimos; iii) la orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor; iv) y el cierre de los inmuebles utilizados para desarrollar las actividades; v) la orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan y prohibirles trabajar en empresas similares hasta por diez años; vi) prohibir al infractor la prestación directa o indirecta de servicio públicos, hasta por 10 años.” En ese sentido, el referido apoderado transcribió apartes de un Concepto de la Superintendencia de Servicios (“Superintendencia de Servicios Públicos.
Concepto SSDP-OJ-2018-336” (sic, es 366) del 12 de junio de 2018), así: “Ahora bien, tal como se manifestó en la demanda inicial, la posición de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es clara en relación con cláusulas como la vigésimo tercera o la vigésima del contrato de suministro, como una excusa no válida para que una empresa de servicios públicos se niegue al mismo.
En efecto, esta entidad rindió concepto en el cual argumentó que: “Los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben abstenerse de pactar cláusulas de exclusividad, protección comercial, no competencia o similares, cuando quiera que el efecto de la aplicación de tales disposiciones sea impedir la libre competencia, repartirse las cuotas de mercado, crear restricciones de oferta, elevar artificialmente las tarifas por encima de las que se cobrarían en condiciones competitivas, o restringir el libre ejercicio del derecho por parte del usuario de escoger al prestador de tales servicios.
(…) Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista de hecho, la posibilidad de competir, ii) facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades de ESP, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios y iii) 64 Cuaderno Principal 2.
Folios 122 y ss. 278 278 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – responder civilmente por los perjuicios ocasionados a los usuarios, cuando quiera que los mismos causen por hechos imputables al prestador. (…) Son derechos de los usuarios y sobre todos el contenido en el numeral 2 del art. 9 de la Ley 142 de 94, según el cual los usuarios pueden escoger libremente al prestador del servicio y al proveedor de los bienes necesarios para su intención y utilización, sin que pueda oponerse al ejercicio de tal derecho, la existencia de tal acuerdo” Por otro lado, la Superintendencia de Servicios también ha indicado las posibilidades que puede ejecutar un usuario, cuando una empresa de servicios públicos se niega a prestarle el servicio.
En ese sentido, dado que el usuario puede interponer el recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la decisión de negar el servicio por parte de la empresa de servicios públicos, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ha afirmado que (subrayas fuera de texto) “Ahora bien, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuando recibe el recurso de apelación respecto de la decisión negativa del servicio o cuando de oficio advierte la violación al régimen de servicios públicos domiciliarios, debe adelantar el proceso de investigación correspondiente con el fin de determinar la legalidad de la decisión de la negativa del servicio, así como la responsabilidad del prestador y la posible sanción previo agotamiento del debido proceso al usuario prestador.” Por lo tanto, es imposible obligar a TURGAS al cumplimiento de una clausula cuyos efectos, lo pondrían en una situación en la que sea susceptible de ser sancionado, como lo sería si se niega a prestar el servicio público de gas a CEMEX alegando la cláusula de protección comercial, que ni siquiera le es oponible a dicho usuario final.” De nuevo, el apoderado de TURGAS pretende, erróneamente, hacer ver la obligatoriedad de venderle gas natural a CEMEX.
Ahora bien, de conformidad con el concepto de la Superintendencia de Servicios, este panel arbitral encuentra que: i. El concepto (366 del 12 de junio de 2018) solicitado a la Superintendencia de Servicios Públicos tenía por objeto: “PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA Se expone el caso hipotético de un prestador del servicio público domiciliario de gas (X), en sus actividades de distribución y comercialización, que suscribió con un comercializador (Y) de tal servicio un contrato de suministro, el cual contiene una cláusula de exclusividad comercial referida a un cliente en específico (Z), que impide al primer prestador competir o prestar el servicio a tal cliente, aun en periodos en los que el usuario final del gas no está siendo atendido por el segundo prestador, y en perjuicio de la voluntad de dicho usuario de que sea el primer prestador quien lo atienda, en ejercicio del derecho a la libre elección de que habla la Ley 142 de 1994.” (Énfasis fuera de texto) 279 279 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ii.
De la parte subrayada se desprende que el concepto se refiere a un Distribuidor que ostenta a su vez la calidad de Comercializador, denominado en la regulación como Distribuidor- Comercializador, a los cuales ya nos hemos referido anteriormente y son aquellos que prestan el Servicio Público Domiciliario por Redes a partir del City Gate; mientras que para el caso que ocupa a este Tribunal, estamos ante comercializadores que no son Distribuidores y que pueden entregar el gas en la City Gate a un Usuario No Regulado.
En consecuencia, se trata de supuestos de hecho que no pueden ser asimilados a aquellos que involucra el concepto. iii. Se observa en el concepto que son los Usuarios quienes tiene la facultad para interponer los recursos de reposición y apelación, facultad con la que no cuentan los comercializadores. iv. Por otra parte, este concepto expresamente ubica su contexto así: “…En relación con los antecedentes y consulta hipotética antes delimitados, se considera conveniente recordar que la propiedad de las redes y activos dedicados a la prestación de servicios públicos domiciliarios tiene una función social que, al tenor del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, obliga a los prestadores de tales servicios”65.
(Énfasis fuera de texto) Este concepto, entonces, hace un análisis de las redes y activos dedicados a la prestación de servicios públicos domiciliarios - que no son asunto de estudio en el presente caso - por cuanto aquellas redes son las que se encuentran después del City Gate y son de propiedad de los Distribuidores66 para prestar un servicio público domiciliario con una “función social”.
Por otra parte, la prohibición que trae el concepto de no pactar cláusulas de exclusividad en ningún caso aplicaría a la Clausula Vigésima Tercera del Contrato TURVP, por varias razones. La primera, por cuanto el contexto del concepto se refiere a la prestación de los Servicios Públicos por Redes, como se señaló anteriormente. La segunda, por cuanto tampoco es cierto que la cláusula Vigésima Tercera sea una cláusula de “exclusividad” para ninguna de las partes, comoquiera que simplemente se trata de una cláusula de abstención – consistente en una obligación de no hacer- y relativa al NO establecimiento de relaciones comerciales por una de las partes (TURGAS) con un potencial cliente específico y por un término de cinco años adicionales a la vigencia del contrato, suministro de gas entre VP INGENERGÍA - CEMEX (Oferta Aceptada OPE - 439-2011). 65 Concepto Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 366 de junio 12 de 2018. 66 Resolución CREG 067 del 21 de diciembre de 1995, “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por redes” 280 280 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Se traen otros conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que mencionó el apoderado de TURGAS, pero que, al contrario de lo afirmado por dicho apoderado, no resultan aplicables a este caso concreto, a saber: i. Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “SSPD-OJ-2005-160” del 15 de abril de 2005.
Este concepto se refiere “a) La decisión sobre la escogencia del prestador del servicio público para las unidades privadas” en relación con el Contrato de Condiciones Uniformes, el cual, como se ha señalado en este escrito, solo resulta aplicable a la relación jurídica entre los usuarios y los distribuidores del servicio público domiciliario por redes, situación que no se predica de la controversia traída a conocimiento de este Tribunal. ii.
Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “SSPD-OJ-2010-575” dirigido a la Empresa gas natural S.A. ESP67, el cual también trata asuntos relativos a la actividad de distribución de gas natural por redes en Bogotá. El fundamento legal del concepto es el artículo 17 de la Resolución CREG 108 de 1997, el cual no resulta aplicable a este caso concreto por referirse a la distribución por redes, como se explicará más adelante. iii.
Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “SSPD-187 de 2007” de julio 30 de 2007 referente a “1. Cuál es el fundamento legal sobre el cual se basa (sic) las resoluciones emitidas por la Superintendencia respecto de las solicitudes de silencio administrativo positivo” y el tipo de sanciones que puede imponer esta Institución. En relación con este concepto cabe señalar que la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sólo resulta procedente en los casos en los que efectivamente se verifica la existencia de una infracción contra una norma prevista en la Ley 142 de 1994 y sus modificatorias. iv.
Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ““SSPD-No. 448 DE 2018”, en el cual se planteó que un usuario solicitó a una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que “(…) le brinde el servicio en ejercicio de su derecho de libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, derecho establecido en la Ley 142 de 1994.” Este concepto reitera “lo indicado en el Concepto SSPD – OJ 366 de 2018” que se aplica a la actividad de distribución por Redes, comoquiera que “(…) la propiedad de las redes y activos dedicados a la prestación de servicios públicos domiciliarios tiene una función social (…)”, lo cual no es aplicable al caso 67 “Señor JUAN MANUEL OTOYA ROJAS Calle 71 A No. 5 - 30 Piso 8” 281 281 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – sometido a estudio de este Tribunal y analizado con detalle en apartes precedentes de este laudo.
En conclusión, este panel arbitral encuentra que, de conformidad con la Ley 142 de 1994, la prestación del Servicio Público Domiciliario busca proteger especialmente a los Usuarios Regulados, como lo son los usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios que prestan los Distribuidores por sus redes. La finalidad principal de esta Ley no es regular las relaciones entre los comercializadores y los Usuarios No Regulados no conectados a una Red de Distribución y menos aún, la de regular Contratos de Cuentas en Participación entre comercializadores, como es el del caso que nos ocupa.
OTRAS NORMAS REGULATORIAS MENCIONADAS POR EL APODERADO DE TURGAS, DE RELEVANCIA PARA EL ASUNTO OBJETO DE ANÁLISIS: El apoderado de TURGAS mencionó, y transcribió en algunos casos, artículos de la Constitución Política y de la Ley 142 de 1994, que según él considera fueron violados por la cláusula Vigésima Tercera del contrato TURVP.
A continuación procederá el Tribunal a efectuar el estudio respecto de cada una de ellas. Artículos 364, 365 y 367 de la Constitución Política, que contienen los principios generales en los servicios públicos y que son el fundamento para la expedición de la Ley 142 de 1994 y sus normas modificatorias. El artículo 2o. de la Ley 142 de 1994, titulado “Intervención del Estado en los servicios públicos”, el cual contiene principios, tales como el relativo a que la prestación del Servicio Público Domiciliario debe ser continua, ininterrumpida y eficiente, la libertad de competencia, la prohibición del abuso de la posición dominante; y también se refiere a los mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación. En el caso concreto, CEMEX consume volúmenes del orden de 5 millones de BTU Diarios, el cual no es representativo frente al consumo diario de gas natural en Colombia, que es del orden de 1.000 millones de BTU Diarios68.
Esto significa que tiene una participación del mercado muy pequeña e irrelevante y que lo pactado en la cláusula Vigésima Tercera del Contrato TURVP no afecta las reglas del mercado. 68 www.anh.gov.co. Producción diaria de gas natural mes de febrero de 2020, 1.143 Millones de Pies Cúbicos Diarios (MPCD). 282 282 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De esta manera, el cliente (CEMEX) es un simple actor en la cadena como un Usuario No Regulado, su consumo no es representativo frente al mercado general de gas natural en Colombia y tiene la libertad de contratar con cualquier Comercializador, como quedó expuesto en antecedencia. En el caso puesto en conocimiento del Tribunal, dos comercializadores en forma privada y libre pactaron que uno de ellos se abstendría de ofrecer sus servicios a un cliente potencial específico, por un término determinado.
El artículo 9º de la Ley 142 de 1994, titulado “Derecho de los usuarios” especialmente lo consagrado en el numeral: “9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.” Este principio fue precisamente el que facultó a CEMEX para escoger su proveedor, hecho que no se cuestiona en parte alguna en este proceso.
A la fecha, existe un contrato de suministro de gas natural suscrito entre CEMEX y TURGAS (ENE-393 2017), que no se está discutiendo en el presente trámite. La controversia puesta en conocimiento del Tribunal se circunscribe al acuerdo privado suscrito entre TURGAS y VP INGENERGÍA, en el cual se pactó que por un tiempo determinado TURGAS no podía establecer ninguna relación comercial con CEMEX (cláusula vigésima tercera).
El artículo 11 de la Ley 142 de 1994, titulado “Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos”, especialmente los siguientes numerales transcritos por TURGAS: “Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: 11.1.
Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros. 11.2. Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia. 11.6. Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios. 11.9.
Las empresas de servicios serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.” Lo pactado libremente por las partes en la cláusula vigésima tercera del Contrato TURVP no viola los principios consagrados en los artículos 10 y 11 de la Ley 142 de 1994.
Debe mencionarse que el referido acuerdo de voluntades es ley para las partes, puesto que, tal como se ha reiterado, el Usuario No Regulado es libre para contratar el suministro que requiere, y además, porque existen normas 283 283 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – especiales para los comercializadores en el caso que le suministren gas natural a un Usuario No Regulado.
En este caso concreto, el contexto es tan importante como el texto mismo de la cláusula, puesto que los efectos de ésta recaen sobre un Usuario No Regulado, que no se encuentra dentro de la red de distribución y que adicionalmente utiliza el gas como respaldo de generación eléctrica. De conformidad con el numeral 11.6. transcrito, CEMEX hubiera podido utilizar la Conexión (Gasoducto Dedicado) y para ello hubiera podido solicitar la imposición de una servidumbre ante la CREG, pagando una tarifa, como se verá más adelante, lo que se denomina el libre acceso a las redes y gasoductos.
Ahora bien, según lo dispuesto en el numeral 11.9 transcrito, la responsabilidad civil que se establece a las Empresas de Servicios Públicos por los perjuicios ocasionados a los usuarios, no se aplica al caso que nos ocupa, toda vez que CEMEX autónomamente y consciente de su situación, comenzó su proceso de búsqueda y selección del Comercializador que le suministraría el gas natural, con bastante anticipación, toda vez que por ser un Usuario No Regulado no puede imponerle a Comercializador alguno la obligación de que le suministren el gas natural, por las razones expuestas en apartes precedentes del presente laudo.
El artículo 28 de la Ley 142 de 1994, titulado “Redes.”, el cual sostiene: “Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley…” Con respecto a este artículo, el apoderado de TURGAS en la contestación de la demanda de reconvención reformada69, señaló: “Sin embargo, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la actividad de transporte de gas natural es una actividad complementaria del servicio público de gas natural, al igual que según lo dispuesto en el artículo 28 de la misma Ley 142 de 1994, la construcción y operación de redes para el transporte de gas, se regirá exclusivamente por la Ley 142 de 1994.” Precisa este Tribunal que el desarrollo regulatorio que ha tenido este artículo 28 se refiere a la construcción y operación de las “redes” de distribución por parte de los Distribuidores, y el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, por su parte, hace referencia al desarrollo de la actividad complementaria del transporte de gasoducto, como es el caso del Activo del Contrato de cuentas en participación TURVP que nos ocupa. 69 Cuaderno Principal 2.
Folios 122 y ss. 284 284 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Sobre el artículo 30 de La ley 142 de 1994, el apoderado de TURGAS en la demanda reformada señaló70: “En apoyo a lo planteado, el Articulo 30 de la Ley 142, establece en relación a las reglas de interpretación aplicables a los contratos celebrados por las empresas de Servicios Públicos en el ejercicio de su actividad, que: “Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar, en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios” (Énfasis fuera de texto).
El apoderado de TURGAS trae a colación el artículo 30 de la Ley 142 de 1994 en relación con la interpretación de los contratos. Efectivamente, siguiendo los parámetros señalados en este artículo, el Tribunal ha venido analizando los efectos de la Cláusula Vigésima Tercera del contrato TURVP no sólo para las partes (acuerdo privado de voluntades), sino teniendo en cuenta los efectos hacia terceros.
En relación con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, titulado “Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas.”, el apoderado de TURGAS en su demanda reformada expresa: “Cabe resaltar, que el Articulo 34 de la Ley 142 de 1994, prohíbe de manera tajante aquellos pactos, convenciones o estipulaciones tendientes a limitar la competencia como lo hace la cláusula atacada, al establecer que: “Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda practica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes: 34.3.
Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia” (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Ahora bien, es pertinente aclarar que pese a que ambas empresas involucradas en la controversia, esto es TURGAS y VP, se encuentran legalmente constituidas como Empresas de Servicios Públicos y ambas contemplan dentro de sus respectivos objetos sociales las actividades propias de la prestación del Servicio Público de Gas, solo TURGAS se dedica a la compra y tratamiento de Gas Natural, mientras que VP, funge como un intermediario que adquiere de TURGAS este recurso para posteriormente venderlo a precios más elevados al usuario final.
Con esto, incrementando los precios que CEMEX 70 Cuaderno Principal 1. Folios 262 y ss. 285 285 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – habría de pagar por la prestación del servicio de Gas Natural de haber contratado directamente con TURGAS.
Así las cosas, la cláusula VIGÉSIMA TERCERA establecida en el contrato “TURVP 12-01”, tiene como único propósito que VP conserve intacta su posición de intermediario en la prestación del servicio público de Gas, ya que su presencia en la cadena negocial de la prestación de dicho servicio, impide que TURGAS pueda prestarlo en unas condiciones económicas más favorables para el usuario final, esto es CEMEX, limitación que la parte convocada estableció no solo mientras estuviera vigente el contrato de suministro entre VP y CEMEX, sino que lo extendió por cinco (5) años más. Con esto, es claro que la cláusula VIGÉSIMA TERCERA se encuentra incursa en lo planteado por los artículos 34 y 34.3 de la Ley 142 de 1994 y los artículo 46 y 47 del Decreto 2153 de 1992 al establecer no solo privilegios anticompetitivos que saltan a la vista en favor de VP al tener la exclusividad sobre un cliente del servicio público de Gas, sino también al limitar a TURGAS como prestador del servicio público de Gas respecto de dicho usuario, restringiendo la oferta de prestadores del servicio público de Gas a los cuales CEMEX puede acudir e indirectamente, permitiendo que sea VP el único capaz de prestar el servicio y por tanto, permitiéndose así, establecer respecto de este usuario las tarifas que tenga a bien cobrarle.” Respecto a lo expresado por el apoderado de TURGAS, este Tribunal estableció previamente que en lo relacionado con los temas específicos de competencia desleal carece de competencia para decidir.
No obstante, en lo que se refiere a los hechos y pruebas realizadas dentro del proceso debe manifestar este panel arbitral lo siguiente: i. CEMEX puede adquirir el gas de cualquier Comercializador o él mismo, en calidad de Usuario No Regulado, puede adquirirlo directamente del Productor-Comercializador. ii. El acuerdo se limita a que una de las partes no pueda ofrecerle a CEMEX, e incluso la mencionada restricción se limitó por un tiempo determinado. iii.
En lo que se refiere a la calidad de Comercializadores de gas natural que ostentan TURGAS y VP INGENERGÍA, la regulación no diferencia entre aquel que “se dedica a la compra y tratamiento de Gas Natural” y aquel que “funge como un intermediario que adquiere de TURGAS este recurso para posteriormente venderlo a precios más elevados al usuario final”.
Para la regulación, ambos son comercializadores y se les da el mismo tratamiento. iv. El Contrato TURVP no establece precio alguno de venta de gas natural a CEMEX, toda vez que el precio de compra por parte de un Usuario No Regulado es producto de una negociación libre. v. La cláusula vigésima tercera del Contrato TURVP no trae como consecuencia “…que VP conserve intacta su posición de intermediario en la prestación del servicio público de Gas…” 286 286 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ya que CEMEX podía recurrir al mercado a buscar y comprar gas natural a cualquier proveedor, bien fuera un Comercializador o un Productor-Comercializador.
Por consiguiente, CEMEX estaba en capacidad de suscribir su contrato de suministro con quien le diera las mejores condiciones entre los diferentes comercializadores que en sana competencia le ofrecieran el servicio.. vi. CEMEX, en su calidad de usuario, es quien determina si contrata con exclusividad con un solo proveedor. Por ejemplo, en el Contrato ENE 393-2017, celebrado entre TURGAS y CEMEX para el suministro de gas, suscrito el 28 de septiembre de 2017, las partes no pactaron cláusula de exclusividad y por el contrario CEMEX se reservó expresamente el derecho de contratar con terceros: “25.
EXCLUSIÓN DE EXCLUSIVIDAD: La celebración del presente Contrato no otorga al VENDEDOR la exclusividad para el desarrollo del mismo, ni para ninguna de las adiciones realizadas durante la ejecución del Contrato y por tanto, el COMPRADOR está en total libertad de contratar en cualquier momento y con cualquier persona natural o jurídica, el objeto contractual aquí regulado.” vii.
Se reitera que TURGAS y VP INGENERGÍA suscribieron libremente la cláusula de Protección Comercial, no en uno solo, sino en dos contratos, a saber, el contrato TURVP INGENERGÍA y el Contrato de suministro de gas natural CVG-001-2012. viii. La cláusula de Protección Comercial no le causó perjuicio a usuario final alguno, que es precisamente lo que protege la Ley 142 de 1994. ix.
En relación con la causa ilícita, el apoderado de TURGAS en la contestación de la demanda de reconvención se remitió al artículo 90 de la Ley 142 de 1994, titulado “Elementos de las fórmulas de tarifas”: “Por otro lado, el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 dispuso que: “El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio”, en ese sentido, dada la existencia de una Conexión Dedicada y/o Directa, imponer a un intermediario como lo es VP INGENERGÍA constituye el traslado de costos ineficientes al usuario.
Al ser esta la causa y el motivo que se persigue con la cláusula VIGESIMA TERCERA, sin duda configura una causa ilícita.” (Énfasis fuera de texto) 287 287 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Es importante destacar que los cobros de los cargos que señala este artículo 90 de la Ley 142 de 1994, son los siguientes: un cargo por unidad de consumo (90.1); un cargo fijo (90.2) y un cargo por aportes de conexión (90.3).
En relación con lo anterior, debe precisarse que el apoderado de TURGAS se equivocó en su mención ya que no son aplicables para el caso que nos ocupa, puesto que aplican para Usuarios Regulados y en este caso, CEMEX, en calidad de Usuario No Regulado está facultado para negociar libremente, y pactó el suministro de gas natural a un precio unitario (MBTU) puesto en la Planta de Caracolito.
En ese sentido, no se requería pactar cargos adicionales, como en efecto no ocurrió. Estos cargos traídos por la regulación aplican a Usuarios Regulados y se cobran en las facturas de servicios públicos domiciliarios. Tan es así, que los referidos cargos no fueron pactados ni por VP INGENERGÍA y CEMEX, así como tampoco posteriormente por TURGAS y CEMEX.
En ambos casos se acordó un precio por la unidad de medida en MBTU en condiciones de firmeza y/o interrumpible, pero no pactaron cargos fijos o cargos de conexión. Todo lo anterior, permite reiterar que no se “configura una causa ilícita.”, pues no se pactó entre las partes en violación de norma imperativa alguna. En efecto, no se observa que el fin o móvil querido por las partes, al suscribir la cláusula de protección comercial, transgreda la ley o las buenas costumbres y, por el contrario, como se verá más adelante, corresponde a una previsión que crea una obligación negativa, proveniente de la autonomía de la voluntad y de común utilización en las reacciones comerciales.
A su turno, tampoco puede predicarse la existencia de objeto ilícito en la cláusula citada en precedencia, en tanto y en cuanto, no contraviene el derecho público de la Nación ni norma alguna en los términos de los artículos 151971 y 152372 del Código Civil. Continuando con sus argumentos, el apoderado de TURGAS hace referencia al artículo 136 de la Ley 142 de 1994, titulado “Concepto de falla en la prestación del servicio.” En la demanda reformada, señala: “Por otra parte, el Articulo 136 de la Ley 142 de 1994, establece respecto a la obligación de prestar de manera continua y eficiente los Servicios Públicos, que esto es “la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.
El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio. (Subrayado por fuera del texto original de la Norma). Con esto, es claro que las Empresas de Servicios Públicos como TURGAS, tienen a su cargo un deber legal de prestar a los usuarios finales los Servicios Públicos, de manera continua y en condiciones de calidad ya que, de no cumplir con dichas obligaciones, incurrirían en una Falla en el Servicio.” 71 “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.” 72 “Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.” 288 288 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De nuevo el apoderado de TURGAS pretendió hacer ver la obligatoriedad que tenía de vender el gas natural a CEMEX, o en su defecto incurriría en una falla en el servicio.
Observamos que se hace referencia a la obligación de una prestación continua del servicio, sin embargo, en el caso concreto, durante el período comprendido entre el año 2012 y 30 de septiembre de 2017, TURGAS no era la empresa que prestaba el servicio a CEMEX, en consecuencia no se puede señalar que debía continuar con la prestación del mismo.
En consecuencia, este Tribunal encuentra que la referida cláusula vigésima tercera del Contrato de Cuentas en Participación suscrito por las partes no adolece de objeto o causa ilícita, al no vulnerar ninguna norma imperativa de las anteriormente citadas. Sostiene el apoderado de TURGAS, en la contestación de la demanda de reconvención, lo siguiente: “En forma más reciente, (sic) la Resolución CREG 108 de 1997, estableció como causales taxativas de la negación del servicio, las contempladas en su artículo 17, el cual establece que: Artículo 17: Negación del servicio.
La empresa solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio en los siguientes casos: a) Por razones técnicas susceptibles de ser probadas que estén expresamente previstas en el contrato. b) Cuando la zona haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente. c) Cuando el suscriptor potencial no cumpla las condiciones establecidas por la autoridad competente.
La negación de la conexión al servicio deberá comunicarse por escrito al solicitante con indicación expresa de los motivos que sustentan tal decisión. Contra esta decisión procede el recurso de reposición ante la empresa, y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme a las normas legales, que regulan los recursos ante las empresas de servicios públicos.” (Negrilla fuera de texto) “Así las cosas, cuando CEMEX solicita la conexión del servicio de suministro de gas por parte de TURGAS, la existencia de la cláusula 20 del contrato de suministro no se encuentra como una causal que permita a TURGAS negar dicho servicio a CEMEX.
Más aún, cuando resulta aplicable lo previsto en el parágrafo del artículo 16 de la Resolución 108 de 1997, esto es: “Parágrafo 1: Cuando existan dos o más empresas comercializadoras que ofrezcan el servicio a los suscriptores o usuarios de una misma red local, sea que se trate del servicio de energía eléctrica o de gas combustible, la solicitud se hará al comercializador que libremente escoja el usuario, salvo que se trate de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio respectivo.” (Énfasis fuera de texto) Es por ello que, si la decisión de CEMEX fue acudir a TURGAS para la prestación del servicio público de gas, como Comercializador TURGAS debía respetar el derecho de libre elección del usuario, pues la única excepción 289 289 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a dicho derecho es la existencia de un área de servicio exclusivo, que en el caso concreto no se encuentra establecida y que, en todo caso, no puede establecer autónomamente VP.”73 (Énfasis fuera de texto) El Apoderado de TURGAS transcribió únicamente el primer inciso del parágrafo 1 del artículo 1674 de la Resolución CREG 108 de 1997, mas no el segundo inciso que se refiere expresamente a empresas distribuidoras que dice así: “Corresponderá al comercializador efectuar ante la empresa distribuidora todas las gestiones necesarias para la conexión a la red de los usuarios que atiende, sin perjuicio de que estos asuman los costos correspondientes.” (Énfasis fuera de texto) De conformidad con lo acreditado en el plenario y antes analizado, ninguna de las partes tiene la condición de “Empresa Distribuidora”, en cambio, ambas partes son “Comercializadores de Gas Natural.” Ahora bien, en relación con los comercializadores de gas natural, el aparte del parágrafo 1 del artículo 16 de la Resolución CREG 108 de 1997, señala que: “Cuando existan dos o más empresas comercializadoras que ofrezcan el servicio a los suscriptores o usuarios de una misma red local, sea que se trate del servicio de energía eléctrica o de gas combustible, la solicitud se hará al comercializador que libremente escoja el usuario, salvo que se trate de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio respectivo.” (Énfasis fuera de texto) De la norma en cita, el Tribunal puede colegir que: 73 Contestación de la demanda de reconvención reformada.
Cuaderno Principal 2, Folios 122 a 156 reverso. 74 Artículo 16º. Solicitud. De conformidad con el artículo 134 de la ley 142 de 1994, cualquier persona que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios de energía y/o gas por red de ductos, al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.
El prestador de servicios públicos, deberá decidir la solicitud de acuerdo con las siguientes reglas: (…) Parágrafo 1º. Cuando existan dos o más empresas comercializadoras que ofrezcan el servicio a los suscriptores o usuarios de una misma red local, sea que se trate del servicio de energía eléctrica o de gas combustible, la solicitud se hará al comercializador que libremente escoja el usuario, salvo que se trate de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio respectivo.
Corresponderá al comercializador efectuar ante la empresa distribuidora todas las gestiones necesarias para la conexión a la red de los usuarios que atiende, sin perjuicio de que estos asuman los costos correspondientes Parágrafo 2º. Sin perjuicio del derecho que tienen los usuarios a escoger el prestador del servicio, el comercializador que solicite y obtenga de la Comisión, la aprobación del costo de comercialización, cuando se trate del servicio de electricidad; o del costo unitario de distribución (Dt), tratándose del servicio de gas por red de ductos, para prestar el servicio en el área donde se localiza el suscriptor potencial o usuario, no podrá rechazar las solicitudes que le presenten los suscriptores potenciales o usuarios ubicados en esa área, cuando cumplan las condiciones previstas en el contrato para tal fin. 290 290 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a. Calidad de las partes - Empresas Comercializadoras: TURGAS y VP INGENERGÍA son comercializadores, pero no son lo que hoy se denominan Distribuidores - Comercializadores (anteriormente denominados Distribuidores), definidos en la misma Resolución CREG 108 de 1997, así: “DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE: Es la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible a través de redes de tubería u otros medios, de conformidad con la definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994.
Quien desarrolla esta actividad se denomina distribuidor de gas combustible. Para los propósitos de esta resolución, cuando se haga mención del distribuidor de gas combustible, se entenderá referido a la distribución a través de redes físicas, a menos que se indique otra cosa.” (Énfasis fuera de texto) b. Calidad de CEMEX: Como se mencionó en antecedencia, CEMEX detenta la calidad de Usuario No Regulado75.
En manera alguna se puede concluir que CEMEX ostenta la calidad suscriptor, toda vez que este último, según lo define la misma Resolución CREG 108 de 1997, corresponde a aquella “persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.”, y como es sabido, CEMEX no ha suscrito con alguna de las partes esta clase de contratos, sino que acordó libremente los contratos suscritos con VP y con TURGAS. c. Contrato de Servicios Públicos: En ese punto resulta pertinente citar las definiciones de Contrato de Servicios Públicos y de condiciones uniformes de Ley 142 de 1994, así: “Artículo 128.
Ley 142 de 1994. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte del contrato no sólo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio.
Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulacio- nes sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. “(…) Artículo 129. Ley 142 de 1994. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
(Énfasis fuera de texto) (…)” 75 “Usuario no regulado: es un consumidor que consume más 100.000 pcd o su equivalente en m3, medidos de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Resolución CREG 057 de 1996 y aquellas que la modifiquen o sustituyan. Para todos los efectos un gran consumidor es un usuario no regulado.” 291 291 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Como se puede observar, las normas citadas por el apoderado de TURGAS resultan aplicables a la relación entre un usuario regulado y un Distribuidor-Comercializador, mas no a la relación entre las partes, ni tampoco aplicables a CEMEX en su calidad de Usuario No Regulado.
CEMEX, por otra parte, suscribió con VP y posteriormente con TURGAS un contrato de suministro de gas natural, negociado libremente, que no tenía condiciones uniformes, y surtía efectos entre las partes contratantes. d. Redes y conexión del servicio: En adición a lo anterior, resulta pertinente citar la definición de Usuario y de Red Local establecida en la CREG 108 de 1997, como sigue: “USUARIO: Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio.
A este último usuario se denomina también consumidor.” RED LOCAL O DE DUCTOS: Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad, del que se derivan las acometidas de los inmuebles.” (Énfasis añadido). Resulta necesario indicar que cuando la norma menciona la prestación del “servicio público a una comunidad”, se refiere a Redes dentro de las ciudades y/o municipios, en los cuales se prestan los servicios públicos domiciliarios a través de acometidas de los inmuebles, tal como lo establece la norma.
En el caso de CEMEX, el suministro de gas natural se hace a través de un Gasoducto Dedicado y llega a la planta cementera de Caracolito. Esta actividad no es distribución de gas, ni tiene que ver con redes de distribución de gas. De igual manera, es menester señalar que el Código de Distribución de Gas por Redes76 resulta aplicable a las redes de los municipios y no a los Gasoductos Dedicados, a éstos, en el caso de convertirse en un Gasoducto del Sistema Nacional de Transporte, se le aplicaría la Resolución CREG 071 de 1999 que establece el Reglamento Único de Transporte RUT. 76 La Resolución CREG 067 del 21 de diciembre de 1995, “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por redes” 292 292 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así mismo, en cuanto al derecho a la Conexión del Servicio establecido en el parágrafo primero77 del artículo 16 de la Resolución CREG 108 de 1997, del cual el apoderado de TURGAS sólo menciona parcialmente el parágrafo primero, huelga mencionar, como se explicó ampliamente en antecedencia, que CEMEX no solicitó la conexión del servicio, sino que efectuó una invitación a varios oferentes para que presentaran propuestas para suministrar gas natural.
Se reitera que, CEMEX en su calidad de Usuario No Regulado, suscribió un contrato de suministro de gas natural que no puede calificarse de un Contrato de Servicios Públicos en los términos definidos por la Regulación. e. Protección de usuarios de servicios públicos domiciliarios por red física. El epígrafe de la Resolución CREG 108 de 1997 es el siguiente: “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.” En la referida Resolución se regulan entre otros aspectos, el consumo, la medición, la facturación, la lectura, la red interna, el prepago, las conexiones, la liquidación del consumo, las facturas, los derechos de petición, entre otros.
Estos son regulaciones aplicables a las relaciones entre Distribuidores y sus Usuarios. Esta Resolución CREG 108 de 1997 no se aplica a las partes, quienes no son Distribuidoras ni a CEMEX, quien no es Usuario ni Suscriptor en las Redes. En otro aparte, el apoderado de TURGAS en la contestación de la demanda de reconvención sostiene: “3.1.1.
EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CONTRATO DE SUMINISTRO DE GAS ENTRE VP INGENERGÍA Y TURGAS CGV-001-2012: El contrato de suministro entre TURGAS y VP contempló su propio régimen jurídico en la cláusula 29 del mismo, la cual disponía que: 77 “Cualquier persona que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios de energía y/o gas por red de ductos, al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.
El prestador de servicios públicos, deberá decidir la solicitud de acuerdo con las siguientes reglas: (…)” 293 293 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “El correspondiente suministro de Gas Natural se regirá por las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, el Código de Comercio, las resoluciones 180928 de 2006, 180286 de 2007 y el Decreto 1605 de 2002 del Ministerio de Minas y Energía, las normas y reglamentaciones expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y demás normas concordantes vigentes o las que modifiquen o sustituyan” (Énfasis fuera de texto) Se observa que, algunas de estas normas mencionadas por el apoderado de TURGAS, que se pactaron en el contrato de suministro entre TURGAS y VP INGENERGÍA específicamente las resaltadas en el párrafo anterior, no son aplicables a esta actividad de suministro, puesto que son normas relacionadas con Estaciones de Servicio (EDS): i. La Resolución del Ministerio de Minas y Energía 18-0928 de 2006, “Por la cual se expide el Reglamento Técnico aplicable a las Estaciones de Servicio que suministran Gas Natural Comprimido para Uso Vehicular.” ii.
La Resolución del Ministerio de Minas y Energía 18-0286 de febrero 28 de 2007, “Por la cual se modifica la Resolución 18 0928 de julio 26 de 2006.” iii. El Decreto 1605 de julio 31 de 2002, “Por el cual se define el esquema de vigilancia y control al que están sometidas las actividades relacionadas con el Gas Natural Comprimido para uso vehicular y se dictan otras disposiciones.” Continúa el apoderado de TURGAS: “Adicionalmente, el inciso segundo de la cláusula 30 que regula las causales de modificación del contrato de suministro entre TURGAS y VP establecía lo siguiente: “Si con posterioridad a la fecha de celebración y perfeccionamiento de la presente relación jurídica se expiden, promulgan o en cualquier forma se producen cambios en las leyes, decretos, acuerdos, resoluciones o instrucciones que modifiquen los términos de la relación jurídica y los derechos que se adquieren y contraen con este Contrato, las partes expresamente aceptan que estos cambios en las normas se entenderán incorporados en la relación jurídica que surge con la aceptación del presente Contrato, sin que se requiera suscripción de Acta de Modificación Bilateral del mismo para ello” Frente a ello, dado que el contrato se encuentra sometido de manera expresa a los cambios regulatorios o legales que se produzcan de manera posterior a su suscripción, le resultaba aplicable la Resolución CREG 114 de 2017, expedida el 14 de agosto de 2017 y vigente desde su publicación en el diario oficial, es decir, desde el 1 de septiembre de 2017, de conformidad con su artículo 56.
Dentro de este marco regulatorio, el referido contrato se enmarca en el mercado segundario de gas natural. En ese sentido, el artículo 30 de dicha resolución determinó taxativamente las tipologías contractuales a las cuales los 294 294 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – comercializadores deberán acudir para comercializar gas.
Adicionalmente, en el parágrafo 1 de dicho artículo, la resolución dispone que: “Los contratos del mercado secundario que estén en vigor a la entrada en vigencia de la presente Resolución, continuarán rigiendo hasta la fecha de terminación pactada en los mismos. Sin embargo, las partes no podrán prorrogar su vigencia” Por lo anterior, es claro que pensar que permitir la interpretación de la situación que el apoderado de VP plantea en cuanto a la viabilidad de continuar consiguiendo el suministro de Gas Natural de TURGAS en virtud de una modificación o prórroga del plazo contractual establecido, constituye una lectura errónea y contraria a lo manifestado de manera expresa por la norma citada.
(Énfasis fuera de texto) Así las cosas, es claro que las reglamentaciones emitidas por la CREG relativas al mercado de gas natural son una manifestación del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, que consagra la libertad económica y la iniciativa privada, como actividades permitidas dentro de los límites y alcances que determine la ley.
Es por ello por lo que la misma Constitución contempla que el Estado intervenga en los servicios públicos y privados, mandato que da origen a la Ley 142 de 1994 y a la regulación de la CREG.” De lo anterior, se concluye que es cierto: i. Que para el año 2017 se encontraba vigente la Resolución CREG 114 de 2017. ii. Que las modalidades contractuales permitidas a ese momento eran las previstas en dicha resolución. iii.
Que las partes actúan en el Mercado Secundario. iv. Que según el parágrafo 1 del artículo 30 de la mencionada Resolución, modificado por el artículo 5 de la Resolución CREG 021 de 2019 “Los contratos del mercado secundario que estén en vigor a la entrada en vigencia de la presente Resolución, continuarán rigiendo hasta la fecha de terminación pactada en los mismos.
Sin embargo, las partes no podrán prorrogar su vigencia.” Es cierto, entonces, que TURGAS y VP INGENERGÍA no podían prorrogar el contrato de suministro de gas natural que terminó el 30 de septiembre de 2017, pero lo que no mencionó el apoderado de TURGAS, es que por tratarse de un gas natural proveniente de un Campo Menor78, (Departamento del Tolima) que produce menos de 30 millones de MBTU/D, la regulación le permite negociar libremente y en cualquier época del año, y por tanto las partes (VP INGENERGÍA - TURGAS) podrían haber suscrito un nuevo contrato de suministro, como así lo hizo TURGAS con CEMEX. 78 Resolución CREG 114 de 2017, el literal a) del numeral 1 del artículo 22. 295 295 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DEFINICIÓN DE GASODUCTO Y CONEXIÓN: En el transcurso del proceso se ha planteado la discusión sobre si la infraestructura del gasoducto construido es una Conexión Dedicada o un Gasoducto Dedicado, comoquiera que, a juicio del apoderado de TURGAS, dicha circunstancia cobra relevancia para efectos de predicar la supuesta nulidad de la cláusula vigésima tercera del Contrato de Cuentas en Participación. TURGAS sostuvo en el hecho 9 de la demanda reformada, lo siguiente: “Ahora bien, ya que el único gasoducto en condiciones operativas en la región referida para poder prestar el servicio de Gas a CEMEX, era el de la empresa Transportadora de Gas Internacional (En adelante TGI) y que el mismo no podía ser usado para tales efectos debido a que no hubiera sido posible satisfacer las necesidades de CEMEX como usuario en cuanto a la cantidad y calidad del Gas que este requiere para el normal funcionamiento de su operación, CEMEX requirió como condición de obligatorio cumplimiento para adelantar el suministro de Gas Natural suscrito entre esta y VP, la construcción de un gasoducto dedicado a la prestación del servicio en su planta de operaciones “Caracolito”.
Para contestar este hecho, VP INGENERGÍA indicó, que: “Si bien el gasoducto de Transportadora de Gas Internacional -en adelante “TGI”- es el único en condiciones operativas en la región para poder prestar el servicio de Gas a CEMEX, no es cierto que dicho gasoducto no pueda ser utilizado para suministrar gas a CEMEX en las cantidades y calidad requeridas, pues precisamente antes de la entrada en operación de la Conexión dedicada, CEMEX recibió gas a través del gasoducto de TGI.
Tampoco es cierto que CEMEX requirió la construcción de la Conexión Dedicada como requisito obligatorio para suscribir el Contrato VP-CEMEX. Fue VP quien propuso a CEMEX la construcción de la Conexión Dedicada.” Adicionalmente, VP INGENERGÍA, en sus alegatos de conclusión reiteró y efectuó un análisis sobre la diferencia entre la Conexión Dedicada y el Gasoducto Dedicado: “La Conexión Dedicada no es ni menos ni más que eso, una Conexión Dedicada.
Precisamente se denominó de esta forma pues no es posible asimilarla a un gasoducto dedicado toda vez que el artículo 1 de la Resolución 057 de 199679 de la CREG trae la siguiente definición de gasoducto dedicado: “Artículo 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente resolución y, en general, para interpretar las disposiciones sobre el servicio público de gas combustible por redes de tubería y sus actividades complementarias, incluyendo producción, transporte, comercialización y distribución, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de la contenidas en la ley 142 de 1994. 79 Resolución 057 de 1996 expedida por la CREG. 296 296 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ( ) GASODUCTO INDEPENDIENTE O DEDICADO: Conjunto de tuberías y accesorios que permiten la conducción del gas de manera independiente o dedicada, en los términos del artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994.” (Subrayado y resaltado fuera de texto original) A su vez, el artículo 14.15 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 14.
DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: ( ) “14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.” (Subrayado y resaltado fuera de texto original)” Por su parte, indicó la apoderada de VP INGENERGÍA en sus alegatos de conclusión: “TURGAS es una empresa que no produce bienes o servicios propios, transforma la materia prima que adquiere de sus proveedores INTEROIL, ECOPETROL y HOCOL, proveniente del campo petrolero Toqui- Toqui en gas natural y lo suministra a sus clientes a través del gasoducto de TGI.
Al igual que CEMEX, la clientela de TURGAS no se compone de personas con vinculación económica directa con TURGAS o sus socios y la finalidad de la Conexión Dedicada siempre fue transportar gas natural a CEMEX o a cualquier otro potencial cliente, pero nunca ha sido el consumo interno de servicios públicos ni facilitar el consumo de gas natural de socios de TURGAS.
En consecuencia, la Conexión Dedicada no cumple con los requisitos de Ley para tenerse como gasoducto dedicado. Tal como lo manifestó TURGAS incontables veces en los hechos de su demanda reformada y como quedó acreditado dentro del presente trámite arbitral, la Conexión Dedicada no tiene acceso directo a CEMEX y la Conexión a la planta de este en Caracolito se realiza a través del Nodo City Gate, en el mismo punto en dónde se encuentra la conexión de CEMEX al gasoducto TGI.
Ya quedó demostrado que la Conexión Dedicada no es un gasoducto dedicado.” Ahora bien, este Tribunal procederá a efectuar un esbozo de las normas regulatorias en relación con la calidad del tubo, bien sea de Conexión Dedicada, de Gasoducto Dedicado, de gasoducto de Conexión o de gasoducto de Conexión Dedicada. 297 297 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En primer término, la definición de Gasoducto Dedicado traído por la apoderada de VP INGENERGÍA ha sido modificada en repetidas ocasiones y la última de éstas, por el artículo 2º de la Resolución CREG 126 de 2010, que modificó la definición que consagraba la Resolución CREG 071 de 1999, conocida comúnmente como el RUT, Reglamento Único de Transporte, así: “Artículo 2º.
Resolución CREG 126 de 2010. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en la Ley 142 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes: Gasoducto Dedicado: Es el conjunto de tuberías y accesorios de propiedad de una persona natural o jurídica que permite la conducción de gas de manera independiente y exclusiva para un único consumidor desde un campo de producción, el SNT, un sistema de distribución, un sistema de almacenamiento, o desde una Interconexión Internacional.
Artículo 39º.- Resolución CREG 126 de 2010. Derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, y deroga aquellas disposiciones que le sean contrarias. Se deroga la definición de “Gasoducto Dedicado” contenida en la Resolución 071 de 1999.” En segundo lugar, la Resolución CREG 041 de 2008 “Por la cual se modifica y complementa el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural-RUT”, dispone que: “ARTÍCULO 1o.
MODIFICACIÓN A DEFINICIONES: Se modifican las definiciones de Condiciones Estándar, Conexión, Punto de Entrada, Punto de Salida y Punto de Transferencia establecidas en el Numeral 1.1. del Anexo General de la Resolución CREG-071 de 1999, por las siguientes respectivamente: (…) CONEXIÓN: Tramo de gasoducto que permite conectar al Sistema Nacional de Transporte, desde los Puntos de Entrada o Puntos de Salida, las Estaciones para Transferencia de Custodia.
PUNTO DE ENTRADA: Punto en el cual se inyecta el gas al Sistema de Transporte desde la Conexión del respectivo Agente. El Punto de Entrada incluye la válvula de conexión y la “T” u otro accesorio de derivación. PUNTO DE SALIDA: Punto en el cual el Transportador inyecta el gas a la Conexión del respectivo Agente. El Punto de Salida incluye la válvula de conexión y la “T” u otro accesorio de derivación.” En tercer lugar, la Resolución CREG 033 de 2018, estableció medidas regulatorias en relación con la definición y aplicación del Gasoducto de Conexión, definiéndolo así: 298 298 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Artículo 2º.
Resolución CREG 033 de 2018. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en la Ley 142 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes: “Gasoducto de Conexión: Gasoducto que permite al (los) productor(es) comercializador(es) o el (los) agente(es) comercializador (es) de gas importado inyectar gas natural desde una nueva fuente de suministro hasta el SNT o desde una nueva fuente de suministro hasta un sistema de distribución no conectado al SNT o desde un campo menor hasta un sistema de distribución o el SNT.” Este Tribunal observa que, si bien las partes han dado una discusión en relación sobre si la tubería en cuestión se trata de un gasoducto o una conexión dedicada, ésta circunstancia no genera efectos jurídicos en el Contrato de Cuentas en Participación TURVP y ni en las obligaciones derivadas del mismo.
En todo caso, este panel encuentra que existe un gasoducto, el cual, fue construido para atender a CEMEX, lo que quiere decir que es un Gasoducto Dedicado a CEMEX. Ahora bien, tampoco es equivocado decir que dicho Usuario No Regulado tiene una Conexión en dicho gasoducto, por cuanto realmente dicha empresa está conectada con ese gasoducto.
La infraestructura del gasoducto existente entre los Campos del Tolima de la Planta de Tratamiento de gas natural de TURGAS y la planta cementera de Caracolito ubicada en Buenos Aires (Ibagué) son de propiedad de ambas partes, 50% de TURGAS y 50% de VP INGENERGÍA, de conformidad con el Contrato de Cuentas en Participación TURVP. Al margen de lo anterior, es importante determinar los efectos de las definiciones contenidas en la regulación, dependiendo de cada caso concreto.
Para este Tribunal, resulta de relevancia para esta controversia lo siguiente: • El acceso al gasoducto por parte de un tercero. • Categoría de Uso Dedicado o exclusivo, como pasa a explicarse a continuación. La Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG 071 de diciembre 3 de 1999, “Por la cual se establece el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural - (RUT)”, conocida comúnmente como el RUT, ha sido modificada en múltiples ocasiones, y establece el libre acceso por parte de terceros a los gasoductos.
Por lo anterior, un tercero puede pedir su acceso y su propietario no lo puede negar bajo la figura que pregona el RUT, sobre el libre acceso. 299 299 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Otra posibilidad que tienen los Usuarios No Regulados es la de la construcción de su propio gasoducto y en este caso, deberán permitir el libre acceso a terceros, tal como está consagrado en el artículo 26º de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado mediante el artículo 5 de la Resolución CREG 079 de 2011, así: “Artículo 26º.- Gasoductos para atender a usuarios no regulados.
Los usuarios no regulados podrán construir un gasoducto a través de la opción prevista en el numeral 23.280 de la presente Resolución o a través de la figura de Gasoducto Dedicado. Si opta por un Gasoducto Dedicado estará sujeto al libre acceso a terceros cuando lo soliciten y sea técnicamente viable, caso en el cual se dará aplicación a las disposiciones establecidas en el numeral 23.181 de la presente Resolución.” En consecuencia, CEMEX, si así lo quisiera, podría construir su propio gasoducto o conectarse al Gasoducto Dedicado, dado que tiene derecho a un libre acceso solicitando la imposición de una servidumbre ante la CREG para la utilización del mismo.
De conformidad con la normatividad mencionada, un usuario interesado, por ejemplo CEMEX, en caso de que lo necesitara, hubiera podido pedir acceso al Gasoducto de las partes y no se lo hubieran podido negar. En todo caso, si se hubieran negado, tenía la posibilidad de solicitar a la CREG la imposición de una servidumbre y la fijación de una tarifa para su utilización, momento en el cual dejaría de ser un gasoducto dedicado.
En este caso concreto, CEMEX no necesitaba hacer uso de ese gasoducto porque podía comprar el Gas en City Gate de Buenos Aires - Gualanday, en consecuencia le es indiferente de dónde provenía el gas, comoquiera que su proveedor se encargaba de colocarlo en el punto City Gate. Ahora bien, su proveedor VP INGENERGÍA, entre 2012 y 2017 y TURGAS desde 2017 a la fecha, han utilizado 80 “23.2.Convocatoria para seleccionar al prestador del servicio de transporte.
El productor comercializador o el agente importador podrá realizar una convocatoria para transportadores, nacionales e internacionales, cuyo objeto será la prestación del servicio de transporte entre el punto de producción o importación y el SNT o un sistema de distribución no conectado al SNT…” 81 “23.1. Gasoducto de conexión. El productor comercializador o el agente importador puede construir un gasoducto de conexión desde la fuente de producción o el punto de importación hasta el SNT o hasta un sistema de distribución no conectado al SNT.
Sobre este gasoducto de conexión aplicará el libre acceso, conforme a las siguientes reglas. El productor o importador deberá facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o de usuarios no regulados, cuando sea técnicamente viable y el propietario del gasoducto de conexión proyecte contar con capacidad disponible tras cubrir su demanda proyectada para el largo plazo.
El propietario del gasoducto de conexión podrá decidir si permite el acceso a terceros para que utilicen, durante un período definido, aquella capacidad que cubre la demanda proyectada de largo plazo pero que no está siendo utilizada por el propietario de la conexión. El productor o importador y el interesado podrán acordar el pago de remuneración o peaje razonable por el uso de tal conexión. Si las partes no se convienen, la CREG podrá imponer la respectiva servidumbre a quien tenga el uso de la conexión, sin que sea necesario que el productor se constituya en transportador o deba constituir una empresa de servicios públicos ”(Énfasis fuera de texto). 300 300 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el Gasoducto Dedicado para entregar el gas en la Planta Caracolito y CEMEX se limita a pagar una tarifa por suministro.
Si bien, CEMEX tiene un derecho al libre acceso al Gasoducto Dedicado o Conexión, no lo es en la forma planteada por el apoderado de TURGAS en el hecho 33 de la demanda reformada, cuando indica que: “33. Ahora bien, se tiene que si TURGAS hubiera opuesto frente a CEMEX la cláusula VIGÉSIMA TERCERA del contrato de cuentas en participación “TURVP 12-01” suscrito con VP, hubiese tenido que negar el uso de la conexión pese a que CEMEX ha pagado y viene pagando el derecho de acceso o conexión al gaseoducto dedicado.” (Énfasis fuera de texto) En otros apartes de la demanda reformada, sostuvo: “Todo lo anterior es clara evidencia que desde mismo contrato de cuentas en participación se reguló entre TURGAS y VP el derecho de acceso o de conexión de CEMEX COLOMBIA S.A para su Planta de Caracolito, derecho que recae sobre el gasoducto dedicado y frente a lo cual TURGAS y VP acordaron las reglas de su construcción, operación y mantenimiento e incluso la tarifa de acceso o conexión. Lo que nos permite afirmar categóricamente que el actuar de TURGAS y VP en aras de la buena fe es de respetar dichos derechos de acceso o conexión que tienen CEMEX COLOMBIA S.A en el gasoducto para la conducción del gas natural, dado que la prestación de este servicio debe ser regular y continua por las características de la actividad industrial de CEMEX COLOMBIA S.A. El derecho de acceso o conexión que tiene CEMEX COLOMBIA S.A es un derecho personal que, a la luz del Código Civil, significa que tiene el derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones de hacer, de dar y de no hacer relacionadas con el acceso o conexión que están a cargo de TURGAS como socio gestor e incluso VP como socio oculto.
Dicho lo anterior, es necesario precisar cuáles son esos derechos que tiene CEMEX en cuanto al derecho de acceso o conexión. Dichos derechos son: derecho a la conducción del gas por ese gasoducto, derecho de uso del gasoducto de forma intemporal y el derecho a que se haga la operación y mantenimiento en las calidades que se requieren para los gasoductos de conducción de gas.
Por lo tanto, CEMEX COLOMBIA S.A al tener un derecho de acceso o de conexión, no se le podría violar esos derechos con la aplicación de la cláusula de protección comercial pactada en la cláusula vigésima tercera del contrato de cuentas en participación. VP no podía pactar que TURGAS en su calidad de participe gestor no podía tener ninguna relación comercial con CEMEX, tal como lo señala la cláusula vigésima tercera mencionada, toda vez que está de manifiesto una relación comercial de TURGAS y VP a través del contrato de cuentas en participación con CEMEX COLOMBIA S.A. Entonces salta aquí la pregunta a ¿cuál relación comercial se estaba haciendo referencia? Si la relación comercial que no se puede realizar es en cuanto el uso de la conexión, no se podía pactar dicha cláusula porque se viola el derecho de acceso o de conexión de CEMEX al gasoducto dedicado que ha pagado y viene pagando y además viene usando esa conexión desde su construcción hasta la fecha.
Pactar que TURGAS como participe gestor no puede tener una relación comercial en cuanto al uso de la conexión 301 301 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – viola al derecho de acceso o de conexión por lo que tiene causa ilícita, objeto ilícito; va contrario a la buena fe, buenas costumbres, a la moral y va en contra de la regulación vigente del servicio público domiciliario de gas natural que tiene que respetar el contrato de cuentas en participación. Ahora bien, si por relación comercial se hace mención a que TURGAS no podría suministrar gas natural a CEMEX COLOMBIA S.A con un contrato de suministro usando o no la conexión, igualmente, viola la ley de competencia desleal (ley 256 de 1996), en relación con que no se puede pactar contratos de suministro con pacto de exclusividad; la ley de competencia económica (Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009), en relación con que no se pueden realizar acuerdos contrarios a la libre competencia económica, y la Ley de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994, en cuanto que no se puede realizar acuerdos contrarios a la libre competencia y no se puede violar el derecho de la libre elección de los usuarios.
Por lo tanto, dichas violaciones a la ley constituyen causa y objeto ilícito de la cláusula en mención. Si la cláusula sigue vigente, se caería en el absurdo conclusivo a que llegó VP en la contestación de la demanda que TURGAS si podía suministrar gas a CEMEX COLOMBIA SA pero que no podía usar la conexión, desconociendo el derecho de acceso o conexión que viene ejerciendo CEMEX COLOMBIA S.A y el pago que ha realizado y que viene realizando este usuario por el derecho de acceso o conexión sobre el gasoducto dedicado construido, en operación y mantenimiento en virtud del contrato de cuentas en participación. Una interpretación acorde con los derechos de acceso o conexión de CEMEX COLOMBIA SA es la de que esa cláusula vigésima tercera del contrato de cuentas en participación es inoponible a CEMEX.” (Énfasis fuera de texto).
En este punto es relevante ahondar sobre lo planteado por TURGAS en relación con que CEMEX tenía un Derecho de Conexión. En primer lugar, es de reiterar que, en la oferta comercial aceptada, suscrita por VP INGENERGÍA y CEMEX de fecha 30 de noviembre de 2011, (Oferta Mercantil No. 3122)82 no existía una tarifa de Derecho de Conexión. El hecho de que dependiendo del Punto de Entrega se pactara una tarifa diferencial de 0.90 USD/MBTU, no implicaba que se estuviera pagando un Derecho de Conexión o amortizando el Gasoducto Dedicado a su favor.
Así mismo, en la Fase 2 del Contrato CEMEX cancelaba a VP INGENERGÍA un mayor valor por la entrega del gas natural en la Planta Cementera de Caracolito. Este mayor valor pactado en últimas se debía al cambio en el punto de entrega, pero nunca se pactó como Derecho de Conexión al Gasoducto Dedicado. En relación con lo anterior, el testigo Jairo Guerrero Cortés, empleado de CEMEX como “director regional de energía en la compañía Cemex”, sostuvo en su declaración83, lo siguiente: 82 Cuaderno de Pruebas 1.
Folios 00074 y ss. 83 Cuaderno de Pruebas 1. CD - Folio 395. Transcripciones audiencias. 302 302 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “DR. PARRA: Pero uno puede decir o podría deducirse que los precios también se establecen en función al transporte, que si se tenía que utilizar transporte del gasoducto del Sistema Nacional podría ser más costoso utilizar ese servicio que tener un suministro que no dependiera de ello? SR. GUERRERO: Aquí quiero ser un poquito, abrirme en la respuesta, al final lo que Cemex compra es lo que le ponen en la puerta del city gates, (sic) sabemos que detrás del city gates que hay ahí, componente de transporte, de distribución, de tratamiento, de producción, pero al final a nosotros lo que nos interesaba era lo que cuesta la molécula puesto en la puerta del city gates y ese era para nosotros al final el precio que nos llevaba a tomar la decisión económica.” (Énfasis fuera de texto) De acuerdo con lo expresado anteriormente, a saber, que los usuarios tienen derecho al libre acceso a los gasoductos, si así lo necesitan, es necesario precisar que dicha prerrogativa no se ha aplicado en el caso concreto, toda vez que, de acuerdo con lo probado en el plenario, CEMEX no estaba pagando un Derecho de Conexión, como erróneamente lo señaló el apoderado de TURGAS.
En efecto, CEMEX nunca solicitó acceso al Gasoducto, comoquiera que no lo necesitó puesto que lo que hizo fue contratar el suministro de gas puesto en el City Gate de Buenos Aires, independientemente de que su proveedor lo trajera por el Sistema Nacional de Transporte (SNT) o por la infraestructura construida por TURGAS y VP INGENERGÍA. Por último, el Tribunal trae a continuación el artículo 53 de la Resolución CREG 057 de 1996, titulado “Régimen para los gasoductos dedicados”, otra norma que sirve para corroborar que a los Gasoductos Dedicados no les resulta aplicable toda la legislación regulatoria que el apoderado de TURGAS pretende le sea aplicada: “Los dueños de gasoductos dedicados no se consideran transportadores ni están sujetos a esta regulación, salvo en el caso en que un tercero desee conectarse.
En este evento, su propietario tendrá obligación de permitir el acceso, previa negociación de las condiciones técnicas y comerciales. Si después de sesenta (60) días calendario no han convenido estos términos, cualquiera de las partes solicitará la intervención de la Comisión para que los fije.” (Énfasis fuera de texto) Precisamente, el Representante Legal de VP INGENERGÍA (Álvaro Augusto Vargas Bravo), en su declaración sostuvo que la intención de las partes era que al gasoducto no le fuera aplicable la regulación relativa a los servicios públicos domiciliarios84: “DR. MANZANO: Perdone que lo interrumpa, doctor Álvaro, quería pedirle al Tribunal que de pronto pues si es mejor para todos y sobre todo para el audio y la transcripción de su declaración que se ubique como estaba, si el Tribunal le parce bien así no lo veamos, para poderlo escuchar bien, porque no sé qué pasa que cada vez que se sienta ahí no se entiende el audio. 84 Cuaderno de Pruebas 1.
CD - Folio 395. Transcripciones audiencias. 303 303 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. VARGAS: Entonces, voluntariamente las partes decidimos acometer una tarea ingeniosa, creativa, inteligente que nos permitiera abstraernos del sistema nacional de transporte y de la aplicación de cualquier regulación porque no es que nos saliéramos del marco legal sino por el contrario que aprovechábamos la existencia de que estaríamos en excepciones previstas en la regulación para que pudiéramos operar libremente y atender de manera privada al cliente CEMEX de manera permanente y constante.
Toda vez que tanto la producción de gas como el transporte de gas están sujetos a verificación de un señor que se llama el sistema de gestor del mercado o de la misma intervención de la… y al estar ajenos a eso podíamos operar libremente y sobretodo de manera certera, de manera confiable. Con seguridad integral de los equipos de las partes porque pues la planta de CEMEX está transformándose 24 horas sin interrupción a la que pudiera ser sujeta por una suspensión llámese por un decreto de emergencia energética o alguna cosa así, pues para CEMEX costaba mucho dinero entonces nosotros nos preocupamos por salirnos por las excepciones de la regulación para estar en excepciones regulatorias y eso lo permitía hacer la conexión dedicada.
Todas esas supervisiones se tuvieron en cuenta en la misma redacción de los contratos y en la misma ejecución de las obras, todo el tiempo nos quisimos abstraer de esas regulaciones. (Énfasis y subrayas fuera de texto) “(…) “DR. ELJADUE: Ok, otra pregunta, en su intervención hace un momento usted manifestaba que la construcción del gasoducto, conexión dedicada para CEMEX, surge como respuesta, una necesidad de no utilizar la tubería de TGI, nos explicaba algo acerca de no estar sometido a la regulación como tal, pero mi pregunta es, ¿ella obedeció necesidades técnicas específicas del contrato con CEMEX también? SR. VARGAS: Lo que pasa es que la pregunta tiene dos palabras que no me cuadran, primero, no es una necesidad de separarse del sistema, es una oportunidad como una propuesta alterna, o sea la construcción de… surge como una idea de negocio en la cual se construye por parte de un andamiaje jurídica al cual invita a Turgas a participar, no es una necesidad, es una oportunidad y al contrario de como lo hace preguntar en el… que fuera un requerimiento de CEMEX todo lo contrario fue una oferta que hizo VP a Turgas, primero para ser socio y a CEMEX también para ser beneficiario de un elemento la cual, incluso hasta último momento estuvo reacio a recibir, o sea la misma demanda planeaba en algunas partes de la demanda dice que era una obligación o un requerimiento de CEMEX a VP.
Eso no existió, fue una expresión voluntaria de una oportunidad que le hicimos a CEMEX y nos tocó convencerlo de las bondades del negocio, hoy en día son muy evidentes, pero en aquel entonces era un riesgo, incluso CEMEX me hizo extender unas pólizas pedía indemnizar sobre cualquier cosa que sucediera de regulatoria y demás porque se estaban metiendo en un terreno gris, al contratar un comercializador que se comprometía a la construcción de algo para hacer esto, entonces ni era un requerimiento a CEMEX ni era una obligación y tampoco era una necesidad por lo colocó (sic) en la pregunta.” (Énfasis y subrayas fuera de texto) “(…) DR. ELJADUE (SIC): Usted nos manifestaba que la planta de CEMEX requiere de gas natural todo el tiempo, 24/7 en su operación, ¿el suministro de gas natural para esa planta podía verse interrumpido en algún momento de utilizarse la tubería de TGI para cumplir con ese propósito? SR. VARGAS: La operatividad de los gasoductos implica que no sea así, se supone que si yo he comprado como CEMEX, ahí tengo una categoría como CEMEX de remitente, el gas suficiente que requiero para mi operación no se puede suspender, no se debe suspender, existen unas previsiones en el sistema nacional que son los eventos exigentes, las situaciones de emergencia en los gasoductos, situaciones de emergencias en los campos, que son viables, que son aplicables a cualquier elemento productivo, a cualquier planta productiva, en el caso del 304 304 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cliente específico CEMEX, hay una necesidad de que compre el gas y de que aparte cumpla unos formalismos como son la nominación diaria y el reporte al gestor.
CEMEX no tenía esa dinámica como parte de eso, y nosotros lo que hicimos fue hacerle una alternativa demasiado fácil en la cual él ni siquiera tenía que decir que necesitaba más o menos gas, simplemente tenía la llave abierta para poder ejecutarlo, determinamos una coordinación operativa nacional entre las partes, ejecutaba Turgas como operador de la conexión dedicada y en el otro lado estaba CEMEX como operador de la planta, en esas dos coordinaciones podíamos atender cuando la presión de la conexión era mayor y menor y mantenía unas condición estable.
De hecho muchas veces el gas pudo ser más bajo, otras veces CEMEX pudo ser más bajo, teníamos que salir a vender el gas, pero lo que más queríamos evitar era la regulatoriedad y no por estar ajenos a la regulación como tal, sino por librarnos de una tramitología regulatoria que estando tan cerca geográficamente podíamos evitar. Realmente si había una cosa de demanda en el caso de una declaratoria de emergencia eléctrica que se da básicamente en las épocas de fenómeno del niño donde CEMEX se quedaba sin gas, esas épocas incluso a cuando estuvimos en fenómeno del niño y Turgas bajó sus compromisos de entrega con… los limitó solo al contrato porque no solamente el contrato vendió 5.00 o 4.3000, (sic) sino se vendió mucho más en muchas épocas, pero cuando se limitó sólo al contrato y CEMEX.
Si existe riesgo de que se pare entonces bajo toda las consideraciones que de esto pues hay riesgos de toda índole, pero bajo la premisa de que la conexión dedicada exitosa, que limitaba más los riesgos existentes.” (Énfasis y subrayas fuera de texto) “(…)” Como se puede claramente vislumbrar en esta transcripción, la intención de las partes al momento de la suscripción del Contrato TURVP era lograr precisamente que no se les aplicara la referida regulación. Ahora bien, corresponde a este Tribunal exponer algunas características del Gasoducto Dedicado, diferentes de aquellos que hacen parte del Sistema Nacional de Transporte (SNT): i. El Gasoducto Dedicado no está interconectado al Sistema Nacional de Transporte.
(Resolución CREG 071 de 1999). ii. Al Gasoducto Dedicado no se le fija tarifa por la CREG (artículo 73 de la Ley 142 de 1994), lo cual les permitía a las partes fijar libremente los precios entre ellos (entre TURGAS y VP INGENERGÍA) (Artículo 53 de la Resolución CREG 057 de 1996). iii. No están obligados a presentar informes sobre sus actividades ante la CREG y ni ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Artículo 53 de la Resolución CREG 057 de 1996). 305 305 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – iv.
No están obligados a registrar el Contrato TURVP ante el Gestor del Mercado (Resolución CREG 114 de 2017). v. No se paga la Cuota de Fomento del artículo 15 de la Ley 401 de 1997, modificada por la Ley 887 de 2004, ni el Impuesto de Transporte del artículo 52 del Código de Petróleos, (Decreto- Legislativo 1056 de 1953). vi. No están obligados a pagar cuotas regulatorias a la CREG ni de vigilancia a la Superintendencia de Servicios Públicos, previstos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
(Artículo 53 de la Resolución CREG 057 de 1996). vii. No se aplican las normas sobre prioridades para el consumo en los casos de racionamiento de gas (Decreto 880 de 2007).85 Todo lo anterior lleva a que se concluya que las partes tenían una intención clara de realizar un negocio privado, en el que se plasmara claramente toda su idea de negocio, el cual, se reitera, se encontraba regido por las normas del derecho privado.
Por último, resulta relevante resaltar algunos apartes de las declaraciones de los Representantes Legales de las partes, en relación con los antecedentes de la suscripción de la cláusula de Protección Comercial. El Representante Legal de TURGAS, en su interrogatorio de parte sobre la cláusula de protección comercial, narró los antecedentes de la negociación que sostuvo con VP INGENERGÍA: “DR. PARRA: Bien, pregunta número 10.
DR. MANZANO: ¿Por qué Turgas pactó con VP la cláusula de protección, o denominada de protección comercial? SR. YEPES: Turgas en algún momento pactó con VP esto, y lo explico por los antecedentes que rodearon la negociación entre Turgas y VP, si el Tribunal desea, yo les puedo explicar los antecedentes que rodearon ese contrato. DR. PARRA: Como usted desee, le hicieron una pregunta, simplemente usted tiene que contestarla y dentro de esa exposición suya tiene que precisar muy bien si eso está relacionado con la pregunta, debe existir una relación estricta con la pregunta que le están haciendo.
SR. YEPES: Mi objetivo es ese precisamente soportar lo que estoy afirmando, entonces, qué es lo que ocurre, Turgas inició relaciones con VP por allá en el año 2010 recuerdo si es marzo o abril, no s´pe, (sic) por esa fecha, inicia con una relación que obviamente muy comercial, precisamente es el que me contacta con VP, VP pues aparece solicitando gas para CEMEX por allá en esa época, se inicia entonces de acuerdo a eso y como es 85 Decreto 880 de 2007 “Por el cual se fija el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de Gas Natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda.” 306 306 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – normal, estábamos en una campaña, estaba una campaña de perforación unas compañías que en este momento están en el área, yo les trato y comercializo, compro el gas que vierten en las… lo limpio, le agrego valor y ese gas lo vendo al sistema.
En ese punto pues ya era necesario salir a vender ese gas, Turgas sale a vender el gas, lo pone en un lugar comercial, me contacta con el señor Vargas y se inicia una relación comercial por allá en ese tiempo con 500 de interrumpible, porque no era fijo, si los pozos iban a dar o no, entonces inician unas ventas interrumpibles que luego van incrementando en el tiempo y luego, en la medida que transcurre el tiempo se vuelve algo firme, lom (sic) otro continúa interrumpible y así va avanzando la relación comercial.
Llegando por allá hacia el año, terminando el año 2011, pues hay una campaña de perforación bastante agresiva del cambio, se habían dado unos cambios importantes de inyección de capital, digamos en las compañías que exploran en la zona, y es como aparece más gas. Había unas expectativas grandes de que apareciera bastante gas, ya ha estado apareciendo ese gas y precisamente nace la idea entonces de aumentar precisamente esas ventas de gas, en ese tiempo yo tenía digamos algunas ideas de vender ese gas y así fue, se le ofreció a Alcanos ese gas, se le vendió, se le ofreció a 4,90 y un día llegó un señor de CEMEX a pedirme gas.
Yo le dije listo, tengo el gas acá con este contrato para venderlo a Alcanos, lo tengo a 4,90, yo con mucho gusto se lo vendo pero más caro, yo no he firmado todavía con Alcanos, entonces tengo plazo hasta tal y tal fecha, si usted me ofrece más plata listo, entonces hombre bueno, le voy a ofrecer 20 centavos, bueno listo, ok. Entonces trato hecho, creí que el negocio quedaba hecho a 5,10.
Un día apareció Vargas y me dice, señor tengo el contrato con CEMEX firmado, yo cómo así, este que le pasa, cómo así si el negocio yo lo tenía con CEMEX, ¿qué pasó? Por qué aparece este señor, no le voy a pedir más caro. Efectivamente le dije, le voy a pedir más, le voy a pedir 5,30, y le pedí 5,30 a lo que el tipo ni siquiera reviró y me dice, estrecha la mano, listo, le hubiera podido pedir 5,50, 6 dólares, no sé cuánto haya sido.
Entonces imagínese, yo he trabajado para desarrollar unas ventajas competitivas y comparativas donde nadie me puede ganar, más sin embargo este señor me ganó. Entonces imagínese usted, si este señor me ganó entonces yo digo, cual es la ventaja competitiva que tiene este señor que es capaz de vender un producto más caro que el que yo le ofrecí directamente a CEMEX, así por eso creo que hay relación, mi respuesta es que estoy mostrando en estos son suficientemente claros por qué está en la obligación de firmar el contrato si ni siquiera revisar la cláusula, porque con el señor Vargas me dijo, yo estoy haciendo un contrato espejo, cuando el contrato que tengo con CEMEX, y yo listo.
A lo que hablábamos en algún momento de respetarnos el cliente yo lo vi completamente normal. DR. PARRA: Doctor Manzano, ¿está respondida la pregunta? DR. MANZANO: Es que toca interpretarla para ver si se ha respondido, porque está muy larga, pero yo sí le pediría que se hiciera concisa, es decir, ya ni me acuerdo como era, ¿por qué pactó la cláusula de protección comercial? Digamos dio un contexto de negociación, pero la razón por la cual pactó pues aún no me queda clara porque tendría que interpretar que fue lo que quiso decir con toda esa respuesta o alegación que se parece más a eso, en lo que acaba de dar.
DR. PARRA: Duodécima pregunta, don Elkin, la pregunta que le está haciendo el apoderado convocado es muy clara, ¿por qué pactó usted esa cláusula de protección comercia (sic)? SR. YEPES: No la pacté.” (Énfasis fuera de texto) “(…) DR. PARRA: ¿Cuando usted se refiere a cláusula compromisoria es compromisoria o la cláusula de protección? SR. YEPES: De protección comercial, perdón. DR. PARRA: Perfecto.” 307 307 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por su parte, el Representante Legal de VP INGENERGÍA, en su declaración y en el interrogatorio de parte, con la intención de defender la cláusula de Protección Comercial, sostuvo: “DR. MANZANO: ¿Usted podría por favor indicar como fue y si hubo mejor discusión acerca de la cláusula de protección comercial que tiene el contrato de cuánta participación, discusión entre las partes? SR. VARGAS: O sea en el momento de la confección del contrato y la construcción de la escritura, redacción del contrato fue exclusiva fue tratada expresamente incorporada como reclamo a la posibilidad de que CEMEX tuviera posibilidad de contratar con VP en ese momento y después no, entonces por lo menos Turgas se comprometía a no ser competencia de VP, eso fue lo que hicimos en la jugada pues de volvernos socios, para siendo socios enfrentarlo de manera conjunta, en ese momento había muchos riesgos.
En ese momento era una aventura esto que estamos discutiendo ahora, era una alternativa digamos atractiva pero realmente, por mucho que hoy es verificable en ese entonces podría no serlo, entonces se discutió plenamente la cláusula de protección comercial para suscribir al contrato, y nunca toco volverla a mencionar hasta el momento que aun sin Turgas decírmelo, yo le pregunto si él estaba teniendo conversaciones con CEMEX y le dije que sí, y me negó, y aunque lo negó yo le alcancé a decirle oiga existe una cláusula de comercialización, ahí fue cuando lo que yo relataba hace rato que no me acuerdo de la existencia de esa cláusula.
(…) DR. ELJADUE: De acuerdo, siguiente pregunta, desde su perspectiva u óptica, ¿cuál es el propósito o uso de esa cláusula de protección comercial en este contrato o este esquema en específico? SR. VARGAS: En este esquema específico tiene varios frentes, el primero es que es un aporte que VP ponía sobre la mesa para la incorporación en una sociedad con Turgas para actuar de manera conjunta en un proyecto riesgoso y que ameritaba que cada uno pusiera lo que tuviera que poner, entre esas yo ponía el cliente, como parte de la estrategia comercial, entonces pues la protección comercial protegió digamos que reconocía más que protegía, reconocía y eso fue lo que se hizo en ese momento, reconocer que CEMEX era un cliente de VP y que VP como socio de Turgas iba a seguir trabajando y que conjuntamente lo iban a seguir trabajando desde el contrato de cuenta de participación y desde el espíritu comercial del contrato de cuenta de participación entre Turgas y VP Y DE VP CON CEMEX.
DR. ELJADUE: Entonces sería justo afirmar ¿que su expectativa era tener como cliente a CEMEX para suministro de gas natural a través del activo por la vida útil del mismo, esto es 30 años aproximadamente? SR. VARGAS: Sería muy justo decir que eso era la expectativa de las partes involucradas, no solamente de Turgas sino también de CEMEX, en el momento que se firmó el contrato, esa era la voluntad de las partes, sabíamos de hecho CEMEX no firmó un contrato de más largo plazo conmigo, por algunas situaciones corporativas, pero el contrato se planteó inicialmente hasta la vida de la existencia de gas en las plantas de Ecopetrol… y también se planteó hacia la vida de la existencia de las plantas de cemento en caracolito, así se veían las dos puntas, cuando estábamos materializando eso, dijimos tenemos un contrato, y lo dijimos con tenemos un contrato como por cien años.
Porque tenemos una fórmula de éxito muy bien planteada, un cabezazo muy bien jalado y la expectativa de Turgas cuando firmamos ese negocio y cuando firme la cláusula de protección comercial con la que estuvo de acuerdo era una expectativa… de ir por muy largo plazo, no sé exactamente cambiaron algunas circunstancias que hace que ella cambie de ideas, pero las razones que generamos, por las cuales se mantenían si era una expectativa por las partes de un contrato de mucho más largo plazo que de 5 o que de 30. 308 308 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. ELJADUE: Entonces lo que nos quiere decir ¿es que esa cláusula de protección comercial, incluida en el contrato de cuentas en participación, iba… a mantenerlo a usted en la posición de comercialización de gas en este esquema? SR. VARGAS: Si fue acordado con las partes, era el reconocimiento a que era un cliente que previamente había trabajado VP y con el cual había adelantado gestiones comerciales de una magnitud que hoy por hoy son loables, son loables desde el punto de vista que logramos un negocio que se… de una situación, que son de éxitos y que hoy siguen siendo de éxito.
DR. ELJADUE: Pero finalmente ¿CEMEX no suscribió un contrato a un término mayor a 5 años y ese contrato no se prorroga, correcto? SR. VARGAS: De acuerdo, en ese orden de ideas y me pregunta que no se prorroga puntualmente sí, pero la respuesta incluye el por qué no se prorrogó, el por qué no se prorroga fue por Turgas unilateralmente violentó siendo socio mío las condiciones como las que él conoció, con las cuales me estaba ofertando a mí, y siendo de manera conjunta, preparando una oferta conjuntamente conmigo y a la vez presentando una oferta unilateral al otro lado, conociendo el precio que iba a presentar, el me presentaba a mí y tratando de jugar con un precio de tal manera que el fuera un oferente que habiendo sido invitado por CEMEX a ofertar, él tenía la delicadeza, la protección comercial o la relación jurídica conmigo, que le permitía poder hacerlo conjuntamente conmigo.
DR. ELJADUE: Su expectativa entonces era ¿que si Turgas le iba a ofertar a CEMEX, lo hiciera de manera conjunta con usted, es decir no se pudiera presentar en solitario? SR. VARGAS: La idea de contrato de cuenta de participación de la existencia de una protección comercial y la idea de que estemos juntos presentando una oferta, era que presentáramos una oferta conjunta en la que VP era el líder,… del negocio y además ese precisamente ese le motivo por el cual estamos sentados en este Tribunal reclamando unos perjuicios comerciales mediante los cuales yo hubiera seguido negociando con CEMEX, tendría un margen comercial que es el que hoy estamos siendo objeto de valoración por el perito, el perito experticia que está aportando la parte VP, corresponde exactamente a un ejercicio financiero mediante el cual se calculan las pérdidas o las ganancias que deja de percibir VP como perjuicios de la decisión unilateral por parte de Turgas.
DR. ELJADUE: ¿… alguna estipulación en el contrato de cuentas de participación o en el contrato de suministro de gas que se suscribieron entre Turgas y VP, que obligara a Turgas a seguirle suministrando gas a VP? SR. VARGAS: Literalmente como lo plantea, no existe ninguna estipulación que obligara nadie, ni el libre comercio, ni en la libre competencia, nadie está obligado, a no ser que se comprometa a ello a hacer algo que no está obligado, o sea no había una estipulación en ese sentido, lo que había era una sociedad en la cual unos aportábamos unas cosas, otros aportan otra y unos dinero y otros otro, y eso es lo que queda en un negocio jurídico, si estuviera esa situación estaríamos reclamando de manera distinta.
DR. ELJADUE: ¿Existía alguna estipulación contractual en el contenido o cuerpo del contrato que suscriben VP y CEMEX para suministro de gas en la planta caracolito, que obligar a CEMEX a continuar contratando e suministros, renovarlo con VP? SR. VARGAS: Para nada, para nada, la sociedad no era con CEMEX, la sociedad era con Turgas.” (Énfasis fuera de texto) En consecuencia, el Tribunal concluye del presente análisis que, sin importar si se trata de una conexión o un gasoducto dedicado, que en antecedencia se aclaró que no resulta erróneo afirmar ambas circunstancias, dicha calificación de la tubería en nada afecta las obligaciones emanadas del Contrato de Cuentas en Participación ni su naturaleza de derecho privado, como se mencionó con anterioridad. 309 309 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CONCLUSIONES A LAS QUE ARRIBA EL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES BAJO ESTUDIO: Este Tribunal a lo largo de los capítulos precedentes ha efectuado un análisis en torno a verificar si la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato TURVP adolece de algún vicio de nulidad absoluta por violación de normas imperativas especiales del sector de los Servicios Públicos Domiciliarios.
Iguales consideraciones tiene en cuenta el Tribunal con relación a lo plasmado en la cláusula 20 del contrato CVG 001-12 de protección comercial. Se ha probado durante este proceso, que ni la cláusula pactada por las partes ni sus efectos atentan contra las normas imperativas ya analizadas. En este proceso se probó que no se presentan causales de nulidad por objeto ilícito ni por causa ilícita.
Todas las razones que sustentan las anteriores afirmaciones fueron ampliamente explicadas y probadas a lo largo de este escrito, pero se sintetizan, por razones metodológicas, así: LOS CONTRATOS SUSCRITOS POR LAS PARTES: El Contrato de Cuentas en Participación TURVP-01/12 del 30 de diciembre de 2011 y el de Suministro de Gas CVG-001-2012, suscritos entre las partes, contienen la cláusula de Protección Comercial en condiciones idénticas (cláusulas vigésima tercera y veinte, respectivamente).
De conformidad con la cláusula Novena del Contrato TURVP, las propias partes han determinado que existe una coligación negocial entre los dos Contratos. LA CALIDAD DE LAS PARTES: Las dos empresas en litigio, por ser Empresas de Servicios Públicos (EPS) se rigen por la Ley 142 de 1994, y por los reglamentos y resoluciones que expide la CREG en materia de la prestación de los servicios públicos, tal como se expuso con suficiencia. A las dos partes les es aplicable el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que los actos de todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho 310 310 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – privado.
En consecuencia, a estos contratos se les aplica en su integridad el artículo 1602 del Código Civil. Los requisitos de validez que se predican del Contrato traído a este arbitraje son los previstos en la legislación civil y comercial. Los cocontratantes tienen la calidad de Comerciantes, según los artículos 10 y 22 del Código de Comercio y ejercen la actividad de Comercialización de gas natural que regula la Ley 142 de 1994 y demás normas que la desarrollan.
Los Comercializadores de gas natural pueden libremente negociar y pactar las condiciones de la prestación del servicio cuando su destinatario final se trate de Usuarios No Regulados, puesto que ostentar dicha calidad NO implica que un Comercializador, como TURGAS o VP INGENERGÍA, esté en la obligación de venderle gas natural. Al contrario, por esta misma condición de Usuario No Regulado, ambas partes pueden negociar libremente las condiciones del suministro, e incluso, de no llegarse a un acuerdo no se generan consecuencias sancionatorias, precisamente por tratarse de un “Usuario No Regulado”.
Diferente situación se presentaría si el cliente fuera un Usuario Regulado, caso en el cual la empresa prestadora del servicio del área de influencia estaría en la obligación de prestar el servicio público domiciliario, en las condiciones reguladas por los entes reguladores, bajo la modalidad de un Contrato de Condiciones Uniformes, como lo predica la Ley 142 de 1994.
En plenario quedó acreditado suficientemente la condición de CEMEX como Usuario No Regulado. Ahora bien, este Tribunal no entrará a pronunciarse respecto de la legalidad del Contrato de suministro suscrito entre TURGAS y CEMEX, pues no fue pretendido en este proceso. LAS NORMAS APLICABLES: La Ley 142 de 1994 busca proteger especialmente a los Usuarios Regulados como los de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya prestación corresponde a los Distribuidores por sus redes.
La finalidad principal de esta Ley no es regular las relaciones entre los Comercializadores y los Usuarios No Regulados no conectados a una Red de Distribución, cuyos contratos se rigen por normas de derecho privado, y menos aún, la de regular Contratos de Cuentas en Participación entre comercializadores. 311 311 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que los contratos que celebren las empresas de servicios públicos se regirán por el derecho privado.
En este caso concreto, el Contrato de Suministro de Gas y el de Cuentas en Participación suscritos por las partes, “son Ley para las partes” (Artículo 1602 del Código Civil), e incluyen la cláusula denominada de “Protección Comercial”. LAS CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL CLIENTE (CEMEX): CEMEX tiene la categoría, según la regulación vigente, de “Usuario No Regulado” por ser un “Gran Consumidor de Gas Combustible”.
Dicha calidad le otorga la posibilidad de contratar libremente con cualquier Comercializador, escoger quien le puede prestar el servicio y fijar libremente las condiciones de la prestación del mismo, obviamente, enmarcado dentro de las diferentes modalidades contractuales previstas en la regulación. No obstante, esta condición, de ningún modo le otorga el derecho de obligar a un Comercializador a suministrarle gas natural.
CEMEX, además de ser un Usuario No Regulado, no tiene ubicada su Planta cementera dentro de una Red de Distribución de un municipio. Por el contrario, para el acceso a su Planta de Caracolito se puede conectar al Sistema Nacional de Transporte, al City Gate (Buenos Aires - Gualanday) de TGI, a través de un ramal de propiedad de CEMEX. CEMEX, además de su condición de Usuario No Regulado y de no estar dentro de una red de distribución, no requiere el gas natural como servicio en sí mismo, sino como materia prima para generar energía. En ese orden de ideas, tal como se explicó con detalle previamente, lo que CEMEX requiere es energía eléctrica para el funcionamiento de su planta, es decir, dicha generación puede producirse con gas natural, como respaldo, puesto que tiene la opción de comprar toda la energía eléctrica en la red, razón adicional para señalar que los comercializadores no están obligados a suministrarle gas natural.
En consecuencia, el gas natural para CEMEX no es un bien esencial como lo predica la Ley 142 de 1994 de Servicios Públicos, como sí lo es para un Usuario Regulado, al cual le proveen un servicio “regulado”. CEMEX en condición de Usuario No Regulado le hubiere podido comprar el gas natural a cualquier Comercializador o comprarlo directamente a un Productor-Comercializador.
CEMEX en condición de Usuario No Regulado, en el año 2017 realizó una invitación privada y libre para obtener gas natural de un Agente del Mercado, entregado en el City Gate de Buenos Aires - Gualanday. Debe resaltarse que no pretendió hacer uso de una Conexión o Gasoducto Dedicado, comoquiera que no cobraba relevancia de dónde provenía el gas y no pretendía tener derecho alguno 312 312 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – sobre la Conexión construida por TURGAS y VP INGENERGÍA, simplemente solicitó ofertas para que le suministraran gas natural en la City Gate de Buenos Aires.
En dicho proceso de licitación Privada, varios oferentes86 presentaron propuestas a CEMEX para suministrarle gas natural, lo que prueba que se encontraban en un mercado de libre competencia. CEMEX no obligó a TURGAS a presentar su propuesta de suministro de gas natural, se trató de una invitación libre para que los interesados presentaran sus ofertas en sana competencia. CEMEX en su calidad de usuario decide si contrata con exclusividad o no, con un solo proveedor.
CEMEX consume volúmenes del orden de 5 millones de BTUD, los cuales no son representativos frente al consumo diario de gas natural en Colombia, que es del orden de 1.000 millones de BTUD. Lo anterior conlleva a concluir que tiene una participación del mercado muy pequeña y que lo pactado en la cláusula Vigésima Tercera del Contrato TURVP no afecta las reglas del mercado.
EL GASODUCTO O DERECHO DE CONEXIÓN: CEMEX no tenía la necesidad de hacer uso de la infraestructura de propiedad de TURGAS y VP INGENERGÍA (sin cobrar relevancia si se trata de un gasoducto o una conexión), toda vez que podía comprar el gas natural en City Gate de Buenos Aires - Gualanday, donde converge el gasoducto de TGI, y en consecuencia le es indiferente de dónde proviene el gas o por cuál infraestructura de transporte le llega, simplemente su proveedor se encargaría de colocarlo en el punto City Gate.
En la compraventa celebrada entre VP INGENERGÍA y CEMEX no se pactó un Derecho de Conexión, ni cargos de transporte, sólo se pactó una tarifa diferencial teniendo en cuenta el punto de entrega. Los dueños de un Gasoducto Dedicado no se consideran transportadores ni están sujetos a su regulación, por esto la CREG no les fija tarifas de transporte.
Los Terceros interesados pueden solicitar el acceso a cualquier gasoducto, es una obligación legal la de permitirles el libre acceso a los mismos. 86 En declaración del señor Naranjo funcionario de CEMEX, se lee: “DR. ELJADUE: Recuerda cuántas propuestas se presentaron a la junta directiva para su adjudicación? SR. NARANJO: Se evaluaron 3 propuestas y de las 3 propuestas se consolidaron 3 soluciones energéticas, por llamarlas así, pues porque eran una serie de combinaciones entre suministro de gas y red.” 313 313 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CONCLUSIONES FINALES DEL TRIBUNAL REFERIDAS A LA LICITUD DE LA CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA DEL CONTRATO TURVP: La cláusula Vigésima Tercera del Contrato TRUVP no es una cláusula de “exclusividad”, es simplemente una cláusula de abstención para establecer relaciones comerciales por una de las partes (TURGAS), con un solo potencial usuario (CEMEX), y por un término determinado.
El cliente (CEMEX), como un Usuario No Regulado, tiene la libertad de contratar con cualquier Comercializador y es un simple actor en el mercado, con un consumo que no es representativo frente al mercado general de gas natural en Colombia. Dos Comercializadores (TURGAS y VP INGENERGÍA) en forma privada optaron porque uno de ellos se abstuviera de ofrecer sus servicios a un cliente potencial específico, por el tiempo del acuerdo celebrado entre VP INGENERGÍA y CEMEX, y un término adicional de 5 años.
Las partes libremente acordaron la cláusula de Protección Comercial, la cual no le causó perjuicio a usuario final alguno, que es precisamente lo que protege la Ley 142 de 1994. En consecuencia de lo expuesto anteriormente, las partes han cumplido con todas las normas sobre Servicios Públicos traídas por la Ley 142 de 1994 y sus reglamentarias, y por ello, no encuentra este Tribunal nulidad alguna respecto de la cláusula Vigésima Tercera del Contrato TURVP, pues se reitera que: • El Usuario No Regulado, CEMEX tuvo la facultad de acceder al suministro de gas natural a través de una pluralidad de comercializadores, como se probó con el proceso de licitación privada que llevó a cabo. • A la City Gate de Buenos Aires- Gualanday, punto en el cual CEMEX hubiera podido recibir el gas natural, llegan dos infraestructuras de transporte, la del SNT de propiedad de TGI y el ramal construido por CEMEX para llegar a su planta cementera en Caracolito.
CEMEX hubiera podido contratar con un tercero el suministro y adicionalmente sí hubiera querido utilizar la infraestructura de las partes, lo hubiera podido realizar con base en las normas sobre el Libre Acceso a las Redes. • Con la Cláusula de Protección Comercial simplemente se reducía en uno, el número de posibles oferentes de gas natural, quedando los demás comercializadores disponibles para ofrecer el suministro de gas natural. 314 314 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – • El Usuario No Regulado CEMEX hubiera podido utilizar otros combustibles sustitutos, tales como GLP, Fuel Oil. • El Usuario No Regulado hubiera podido comprar su energía eléctrica en la red y no hubiera utilizado combustibles. • Con la cláusula de Protección Comercial, por voluntad de las partes, en un contrato que se rige por normas de derecho privado, una de las partes manifestó que se debía abstener de ofrecer su servicio a un potencial cliente específico y por un tiempo limitado.
(5 años), no se le restringió su posibilidad de continuar ejerciendo su objeto social frente a otros usuarios. • Las partes pactaron la misma cláusula dos veces, en dos contratos distintos, cualquier inconformidad pudo haber sido cuestionada en alguno de ellos al momento de su suscripción. • Como consecuencia de la cláusula no se generaba una interrupción del servicio, al contrario, existían y existen muchas posibilidades de prestación del servicio para CEMEX, tanto así, que con antelación a la finalización del contrato que tenía con VP INGENERGÍA, comenzó un proceso de licitación privada. • La cláusula Vigésima Tercera no le es oponible a CEMEX. • En el contrato actual que tiene CEMEX con TURGAS, para su suministro de gas natural existe expresamente una cláusula de no exclusividad. • La ley permite el pacto de cláusulas de protección, siempre que se observen los requisitos trazados por la Superintendencia de Industria y Comercio, tal como fue expuesto por la apoderada de VP INGENERGÍA en sus alegatos de conclusión. • Atendiendo a las normas del Código Civil y del Código de Comercio, esta cláusula no adolece de causales de nulidad por cuanto no tiene causa ni objeto ilícito, se cumplen los requisitos formales del Contrato, no es contraria a normas imperativas y las partes son plenamente capaces.
(Artículos 1740 y 1741 del Código Civil y 898 y 899 del Código de Comercio) • No existe objeto ilícito por cuanto no contraviene el Derecho Público. (Artículo 1519 del Código Civil) • No existe causa ilícita por cuanto no está prohibida por la ley, ni es contraria a las buenas costumbres o al orden público. (Artículo 1524 del Código Civil) • Bajo el principio fundamental del Derecho de que “Nadie puede alegar su propia culpa en su favor”, TURGAS consintió en la inclusión de esta cláusula en el contrato, no una sino dos veces. • El principio de la buena fe es de gran importancia en nuestro ordenamiento jurídico en la medida de que se trata de un principio de arraigo constitucional que lo permea en todos sus campos. 315 315 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – • Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.
(Artículo 1603 del Código Civil, 863 y 871 del Código de Comercio) • Las actuaciones de los particulares deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. (Artículo 83 de la Constitución Política). • Las reglas que emanan de este principio se concretan en valores que no admiten discrecionalidad en su aplicación. No opera de manera aislada, sino que integra el ordenamiento y salvaguarda las relaciones jurídicas.
En materia contractual la buena fe es objetiva y se concreta en reglas de conducta que deben desplegar las partes tanto en la negociación como en la ejecución de los contratos y no es una simple norma moral y abstracta, sino que genera deberes de conducta la lealtad mutua, la transparencia, la cooperación y la información entre otros.
Por lo anterior, este Tribunal no accederá a las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda principal, por encontrar probada la excepción “9. La causa de la Cláusula 23 es lícita”, propuesta por la parte convocada.
4. RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES CUARTA Y QUINTA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA, EN RELACIÓN CON LA SOLICITADA MORA EN LOS APORTES POR PARTE DE VP INGENERGIA.
4.1. LO PRETENDIDO En la demanda principal reformada TURGAS formuló las siguientes pretensiones en contra de VP INGENERGÍA: “CUARTA: Se declare que VP INGENERGIA S.A. incumplió sus obligaciones como socio partícipe inactivo del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 de 2011 al haber retardado la entrega del aporte del 50% de los recursos monetarios para el desarrollo del objeto del contrato.
QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior se condene a VP INGENERGIA S.A. al pago de la suma de TRESCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($312.300.345). Por concepto (sic) de los perjuicios causados a TURGAS S.A., por la mora en el aporte del 50% de los recursos monetarios para ejecutar el objeto del contrato.
Por cuanto fue TURGAS S.A. quien asumió́ los costos de construcción del Activo en beneficio de las dos partes”. 316 316 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
4.2. EXCEPCIONES FORMULADAS Con el fin de enervar las anteriores pretensiones, VP INGENERGÍA formuló las siguientes excepciones: “(…) 15. VP cumplió a tiempo sus obligaciones contractuales de pagar el 50% del costo de la construcción de la Conexión Dedicada; 16. TURGAS no puede sustentar un incumplimiento contractual y pretender el cobro de intereses moratorios como consecuencia invocando su propia culpa en su favor; 17.
VP no está obligada a lo imposible (…)”.
4.3. POSICIÓN DE TURGAS: El apoderado de TURGAS en sus alegaciones escritas afirmó que VP INGENERGÍA “incumplió con su obligación de aportar de manera oportuna los recursos para la construcción del Activo, trasladando el total de los costos inicialmente a TURGAS, con lo cual es pertinente cuestionar si se sirvió en el marco de la ejecución del contrato su propósito de colaboración.” Además, manifestó que VP INGENERGÍA también trasladó los costos de construcción a CEMEX como cliente, pues en la cláusula novena (9) del contrato de suministro de gas natural OPE-439-2011 se acordó que los costos de construcción y puesta en marcha del Activo estarían incluidos en el precio del gas natural suministrado a CEMEX.
Señaló así mismo que el pago de los aportes correspondientes se realizó tardíamente, como sigue: “En efecto, el gasoducto dedicado entró en funcionamiento el 1º de octubre de 2012, momento en el que VP no había realizado los aportes de la totalidad de construcción del gasoducto. Aportes que fueron realizados con posterioridad en el año 2013, configurando un cumplimiento tardío de sus obligaciones que impide que dicha empresa exija un cumplimiento correlativo de obligaciones que, en todo caso, se tornan ilegales”.
Así pues, el apoderado de TURGAS concluyó “que ambas partes debían realizar aportes en igual medida para la construcción y puesta en marcha del Activo, sin embargo, VP retraso (sic) de manera injustificada sus aportes y cargó a TURGAS con estos, viéndose obligado TURGAS a asumir de manera temporal la totalidad de los recursos necesarios para el desarrollo del objeto del Contrato.” 317 317 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
4.4. POSICIÓN DE VP INGENERGÍA: En primer término, el apoderado de la convocada precisó lo que en su opinión es el alcance y los términos y condiciones de la obligación de pago de los aportes, así: “1. El aporte sería entregado cuando las actividades a desarrollar así lo exigieran; 2. El partícipe gestor tenía la obligación de presentar al partícipe inactivo, una comunicación solicitando los montos y fechas en que eran requeridos el pago de los aportes; 3.
El plazo máximo para efectuar el desembolso no podía ser superior a 15 días calendario, contados a partir de la fecha de la solicitud; 4. Estando el Activo en la etapa de construcción se realizaría un informe de ejecución presupuestal y avance de obra cada dos semanas.” En adición a lo anterior, sintetizó la regulación contractual establecida frente al incumplimiento de esta obligación, en los siguientes términos: “1.
El socio cumplido tendría el derecho a crecer en su porcentaje, asumiendo a prorrata lo dejado de aportar por el incumplido en la etapa de construcción; 2. La parte cumplida recibiría de la incumplida intereses moratorios, a la máxima tasa vigente; 3. Si pasados quince (15) días continuaba el incumplimiento, la parte cumplida podía crecer en su participación en la proporción dejada de pagar sin detrimento de la sanción pecuniaria del 10 % dejado de desembolsar.” A continuación, VP INGENERGÍA señaló los medios probatorios que “de manera irrefragable acreditan el cumplimiento sostenido e ininterrumpido de VP de dicha obligación de pago del aporte”.
Para el efecto, el apoderado de VP INGENERGÍA citó varias pruebas documentales87 que, a su juicio, soportan y acreditan que el giro de los desembolsos se realizó de manera correcta y oportuna, y con sustento en las mismas concluyó que: (i) VP INGENERGÍA pagó sus aportes en los precisos términos que lo establecía el Contrato de Cuentas en Participación. (ii) No existe registro probatorio de que TURGAS haya objetado la relación de pagos en las fechas y montos en que VP INGENERGÍA lo reportó. 87 1.
Las certificaciones de la Revisoría Fiscal de TURGAS del 21 de enero de 2013 y del 25 de junio de 2013. Acreditación del desembolso de recursos o aportes por VP a TURGAS para la construcción de la Conexión Dedicada; 2. Comunicación del 11 de diciembre de 2012. VP acredita el pago de varios desembolsos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud de TURGAS, sin objeción de ésta respecto de la información reportada; 3.
Comunicación del 1 de noviembre de 2012 de VP y la respuesta final por TURGAS, hasta llegar al cruce final de cuentas y el pago de saldos pendientes también en tiempo 318 318 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (iii) Tampoco existe prueba de que tales montos no hayan sido recibidos o haya sido recibidos tardíamente.
(iv) El 6 de marzo de 2013, TURGAS consolidó el “corte de cuentas” de la construcción del Activo, y dio a conocer a VP INGENERGÍA que existía un saldo pendiente por pagar a cargo de la convocada, sin efectuar cobro alguno respecto de las sanciones derivadas de este supuesto incumplimiento. En opinión del apoderado de la convocada reconviniente, TURGAS no puede valerse de su propia culpa y negligencia para reclamar la supuesta mora de VP INGENERGÍA por pago de los aportes, pues “(…) los cobros que pretende ejecutar (…) son abiertamente improcedentes en la medida que la fuente para exigirlos no es más que el retraso en que incurrió la misma TURGAS a la hora de presentar las solicitudes de pago a VP”.
En adición a lo anterior, señaló que a VP INGENERGÍA no le era dable hacer un pago antes de la presentación de las correspondientes cuentas de cobro, en la medida que le era imposible conocer los montos que debía girar y el concepto por el cual lo debía hacer. VP INGENERGÍA puso de presente en sus alegaciones que realizó el pago de los aportes para la conexión dedicada a más tardar dentro de los 11 días siguientes a la fecha en que TURGAS le requirió, sin que ésta presentara objeción alguna en cuanto al momento en que se realizaron.
Así pues, destacó que la reclamación de TURGAS por el pagó de los aportes contradice su conducta contractual, pues “(…) la extemporaneidad de pagos que se hicieron durante el año 2012 y que por un período de más de seis (6) años nunca manifestó, habiendo generado en VP INGENERGÍA la certeza de que dicha discusión no existía.” Finalmente, el apoderado de la convocante reconviniente manifestó que en el presente trámite arbitral no se acreditó incumplimiento alguno que le fuera imputable.
Por ende, las pretensiones cuarta y quinta de la reforma de la demanda de TURGAS deben ser desestimadas88 y consecuentemente, el Tribunal Arbitral debe acceder a las excepciones de mérito correspondientes, propuestas por VP INGENERGÍA en la contestación de la reforma de la demanda89 88 Cuaderno Principal No. 1, folio 276. 89 Cuaderno Principal No. 1, folios 39 a 00388. 319 319 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 4.5.
CONSIDERACIONES: ANÁLISIS DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN: A continuación, el Tribunal destacará algunos apartes de las estipulaciones cuarta, décimo tercera, décima quinta, y vigésima segunda del Contrato de Cuentas en Participación, con el fin de establecer con total claridad el alcance y oportunidad del cumplimiento de la obligación de “entrega del aporte”, así como las sanciones acordadas por las partes frente a la ocurrencia de eventos de simples retardos, mora e incumplimientos relativos a esta prestación. i. Los primeros apartes de la cláusula cuarta y la cláusula vigésima segunda90 del Contrato hacen referencia a la obligación de pago y a la oportunidad de mismo.
Al respecto, el Tribunal pudo concluir que: § Las partes se obligaron, en idénticas proporciones91, a asumir la totalidad de los costos necesarios para la construcción y puesta en funcionamiento del Activo. § El aporte debía ser entregado “cuando las actividades a desarrollar así lo exijan como se describe en el cronograma de desembolsos estipulado en el denominado ANEXO I”, y dicho cronograma “sería ajustado en el tiempo a medida del avance de actividades”. § Sin perjuicio de la existencia del mencionado cronograma, las partes acordaron que correspondía al participe Gestor presentar al partícipe Inactivo, una comunicación solicitando los montos y fechas en que era requerido el pago de los aportes. § La cláusula vigésima segunda señaló que el plazo máximo para efectuar el desembolso no podrá ser superior a 15 días calendario, contados a partir de la fecha de la solicitud. 90 Cuaderno de Pruebas 1, folios 1 y ss. 91 La obligación de Turgas y VP INGENERGÍA referida al pago del aporte en idénticas proporciones también se encuentra regulada en el numeral segundo de la cláusula décima segunda y décima tercera del Contrato. 320 320 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ii.
En la cláusula cuarta en mención, también se estableció que “la participación definitiva” de las partes en el Activo estaría determinada por el cumplimiento de la obligación de pago del aporte, así: “Determinación de la participación definitiva. “En caso de que no se cumpliera con la obligación de entregar los aportes en la etapa de construcción conforme al cronograma de desembolsos fijado en el ANEXO I de este contrato, el socio cumplido crecerá en su porcentaje, asumiendo a prorrata de lo dejado de aportar por el incumplido en la etapa de construcción”.
(Énfasis fuera de texto) iii. En la cláusula Vigésima Segunda92 del Contrato de Cuentas en Participación, las partes establecieron las sanciones que se generarían en caso de mora en el pago de los desembolsos, así: § La parte cumplida recibirá de la incumplida intereses moratorios, a la máxima tasa vigente. § En todo caso, si pasados los quince (15) días continúa el incumplimiento, la parte cumplida podrá crecer en su participación en la proporción dejada de pagar sin detrimento a la sanción pecuniaria del 10% dejado de desembolsar. iv.
De otra parte, en la cláusula décima quinta93 del Contrato de Cuentas en Participación se estableció que mientras el Activo estuviera en etapa de construcción se realizaría un informe de ejecución presupuestal y avance de obra cada dos semanas. De acuerdo con lo anterior puede colegirse que: (i) TURGAS debía remitir una solicitud de aporte a VP INGENERGÍA en la que debía indicar el monto de dicho aporte y la fecha en la que el mismo era requerido;
(ii) En el evento en que VP INGENERGÍA no pagara el aporte en la fecha indicada debía pagar a TURGAS intereses moratorios respecto del valor adeudado; (iv) El plazo máximo para pagar el aporte que era de 15 días calendario, contados a partir de la fecha de la solicitud; (v) Vencidos los 15 días en mención, TURGAS sería acreedor de la suma equivalente al 10% del valor dejado de desembolsar, y podría crecer su participación en el Activo. 92 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 12. 93 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 12. 321 321 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ANÁLISIS DE OTRAS PRUEBAS DOCUMENTALES: En primer término destaca el Tribunal la comunicación remitida por TURGAS a VP INGENERGÍA, el 7 de diciembre de 201294, en la cual manifestó que “(…) cabe recordar que este proyecto fue llevado a feliz término en la fecha oportuna, fue posible principalmente a los esfuerzos del socio gestor que siempre estuvo al frente de las necesidades financieras del mismo, financiando los desembolsos pendientes por parte del socio inactivo debido a la celeridad requerida por el proyecto y al sinnúmero de imprevistos afrontados durante su ejecución.” (Énfasis fuera de texto).
En la comunicación en cita se evidencia que TURGAS manifestó haber “financiado” los desembolsos pendientes a cargo de VP INGENERGÍA. Sin embargo, dicha asunción temporal del aporte obedeció a “la celeridad del proyecto” y a los imprevistos del mismo, mas no incumplimiento por parte de VP INGENERGÍA. En el numeral 5 de la misma comunicación, TURGAS señaló que para la fecha de entrada en operación del gasoducto (1 de octubre de 2012), aun se encontraban pendientes “la liquidación de la utilización de vehículos, equipos y herramientas de propiedad de Turgas.
Así como, la reforestación para mitigación ambiental, el saldo de la Protección Catódica, trámites y legalización ante el INVIAS y la contingencia de una posible sanción por parte de CORTOLIMA” En la comunicación en mención, TURGAS reconoció que para la fecha de entrada en operación del Activo aun existían conceptos pendientes de liquidación, razón por lo cual su pago no podía ser exigible a VP INGENERGÍA. En esta comunicación también se advierte que TURGAS procedió la liquidación del 50% de la utilidad a favor de VP INGENERGÍA, desde la entrada en funcionamiento del Activo, pues en la misma se incluyó la siguiente manifestación: 94 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 276. 322 322 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El Tribunal también encuentra de especial importancia destacar la comunicación de 7 de diciembre de 201295, remitida por VP INGENERGÍA a TURGAS, en la que se hace referencia a una solicitud de información pendiente, razón por la cual “quedaría suspendida la cláusula vigésima segunda del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 sobre la solicitud de desembolso 387-2012 recibida el 5 de diciembre de 2012”.
En comunicación de fecha 11 de diciembre de 201296, VP INGENERGÍA manifestó que en repetidas oportunidades solicitó la presentación de la relación de gastos que se estaban causando, y cuando finalmente las recibió se “fueron tramitando los desembolsos”, como se evidencia en el siguiente cuadro: En esta comunicación, VP INGENERGÍA reiteró múltiples requerimientos de información efectuados durante la ejecución del Contrato.
Finalmente, por medio de comunicación de fecha 6 de marzo de 2013, TURGAS informó a VP INGENERGÍA, que el saldo a su cargo correspondía a la suma de $42.742.658. Este saldo fue pagado el día 15 de marzo de 2013. También obran en el expediente certificaciones de la Revisoría Fiscal de TURGAS del 21 de enero de 201397 y del 25 de junio de 201398, por medio de las cuales se acreditaron los pagos por concepto de inversión por VP INGENERGÍA a TURGAS en virtud del Contrato de Cuentas en Participación, como sigue: 95 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 256. 96 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 257. 97 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 119. 98 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 120. 323 323 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Del análisis de las pruebas documentales no se advierte que TURGAS hubiere requerido a VP INGENERGÍA por el supuesto retardo en el pago de la obligación, así como tampoco que dicho retardo hubiere afectado la determinación de la participación definitiva, pues, como se menciona en la comunicación de fecha 7 de diciembre de 201299 remitida por TURGAS a VP, TURGAS liquidó el 50% de la utilidad a favor de VP INGENERGÍA desde la entrada en funcionamiento del Activo.
Al revisar el expediente, el Tribunal echa de menos las comunicaciones en las que TURGAS requiriera los montos y fechas del pago de los aportes, que le habrían permitido determinar la exigibilidad de las obligaciones de pago del aporte, para determinar el retardo o mora respecto del cumplimiento de las mismas. En adición a lo anterior, tampoco obró en el plenario el Anexo No. 1 al Contrato de Cuentas en Participación en el que las partes supuestamente establecieron un cronograma de desembolsos.
En todo caso, el análisis de las pruebas en mención permitió al Tribunal constatar que VP INGENERGÍA pagó los aportes necesarios para construir el Activo de forma completa, sin que se hubiera configurado mora respecto del cumplimiento de esta obligación y por lo tanto, sin afectar su participación en el Activo. 99 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 276. 324 324 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – INTERROGATORIO PRACTICADO AL REPRESENTANTE LEGAL DE VP INGENERGÍA (ÁLVARO VARGAS) EN AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019 En el interrogatorio rendido por el Representante Legal de la convocada, éste manifestó lo siguiente en relación con el pretendido retraso en los aportes: “DR. MANZANO: Yendo un poquito más atrás, antes de que se me olvide, Turgas, reclama o se alega, un pago tardío de VP a unos aportes, ¿ese pago tardío existía a su juicio o qué explicación existe? SR. VARGAS: Tengo un récord y una moralidad de pago intachables con la relación jurídica con Turgas, donde jamás ni siquiera nos tomamos los plazos que ellas pidieron en ninguna factura que ellos nos presentaron, no obstante específicamente, con los pagos que tuvieron que ver la construcción todas las facturas y cobros que presentaron para la construcción de la conexión dedicada, fueron pagadas en un lapso no mayor a 4 días, el elemento más costoso, más tardío fue de 4 días, sabiendo que tenía hasta 30 días de plazo para pagar, pero yo era consciente de la necesidad del flujo de caja para efectos de la construcción, entonces no, nunca tuve moras en los pagos de la construcción, ni mora, ni retrasos, ni siquiera me tomé los plazos que tenía, a los que tenía derechos.
DR. MANZANO: Se entiende entonces la dinámica de esos pagos, que estaban a cargo de VP, ¿en esa dinámica habría una factura previa al pago? SR. VARGAS: No solamente iba una factura previa, había una liquidación previa antes, incluso antes de que elaboraran la factura, con el ánimo de ir preparando en que les podía ayudar, o en que nos podía cobrar, unas veces había algún tipo de discusión en esos momentos, pero la factura nunca fueron objeto de discusión, aun cuando tuvimos bastantes inconvenientes o digamos algunas imprecisiones, no inconvenientes, algunas imprevisiones todas y como por ejemplo el último pago, se efectuó a sabiendas de que íbamos a hacer una revisión de toda la documentación, documentación que quisimos como se hace en las empresas de servicios público, primero pagamos y luego reclamamos, no obstante revisamos y no objetamos el pago en ningún momento.
DR. MANZANO: Durante la ejecución contractual, me refiero contrato con participación, ¿en algún momento Turgas requirió a VP, todo esto antes de este Tribunal para efectos de que pagara algún tipo de indemnización o interese de mora, presupuesto pago tardío de los aportes? SR. VARGAS: No, nunca, al contrario, tuvimos un certificado de revisoría fiscal de Turgas, mediante el cual nos hacía constancia de que estábamos a paz y salvo con todo concepto por esa construcción. (…) DR. ELJADUE: Respecto a los aportes que debía realizar VP para la construcción del activo, usted sostiene que esto funcionaba a través de un sistema de facturas, asumo que Turgas le facturaba a VP y posteriormente este pagaba, como usted nos lo ha dicho, ¿contractualmente se contempló de esa manera? SR. VARGAS: Si, había una operatividad que estaba prevista de cómo se pagaban las facturas y como se presentaban, específicamente no sé cuándo usted dice asumo, porque está haciendo una pregunta con base en asumir no sé qué cosa, porque es que el asumo que me pone ahí, asume que hubo una relación jurídica la cual se presentaron unas facturas, sí señor, asume una relación jurídica que generó unos pagos 325 325 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a esas facturas, sí señor, y asume que un revisor fiscal determinó que había paz y salvo sobre esas facturas, totalmente de acuerdo, entonces lo que no sé es qué más puede asumir usted en la pregunta.
DR. ELJADUE: ¿Quiere decir usted que entonces no se pactó un cronograma de pagos o aportes a una fiducia o cuenta de ahorros establecida por las dos partes de contrato de cuentas en participación para poner los recursos para la construcción del activo? SR. VARGAS: Si se pactó una entidad financiera a la cual se le depositaban los dineros.
DR. ELJADUE: Pero repito la primera parte de la pregunta, ¿se contempló o no se contempló un cronograma de pagos? SR. VARGAS: No tengo recuerdo de que se haya contemplado un cronograma de pagos, lo que sí sé es que el revisor fiscal dijo que estábamos a paz y salvo y todos los dineros que me cobraron los pagué, y que en los 5 años de duración de contrato jamás me reclamaron que no hubiera atendido un cronograma de pagos”.
(Énfasis fuera de texto). De los apartes del interrogatorio en cita, es preciso resaltar que el Representante Legal de VP INGENERGÍA aseveró en varias ocasiones haber sido cumplido con el pago de los aportes, cuando éstos eran requeridos por el socio gestor, e incluso contar con las debidas certificaciones del pago oportuno de los mismos, atrás referenciadas.
Así mismo, indicó el señor Vargas que en el Contrato de cuentas en participación no se había pactado un cronograma de pagos de los aportes que se debían efectuar, frente a lo cual el Tribunal observa que ciertamente en el expediente se destaca por su ausencia tal cronograma. DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR EL PERITO JORGE PINTO NOLLA: Por su parte, el perito Jorge Pinto Nolla, al contestar la pregunta 33 del dictamen pericial, señaló: En adición a lo anterior, manifestó que “en ese momento no se hizo efectiva” la cláusula vigésima segunda, pero que TURGAS desea que VP INGENERGÍA “le reembolse esos intereses de mora incluyendo la sanción del 10% del monto retrasado, reconociéndoles 15 días de gracia.” El resultado de dicho cálculo, sin incluir la inflación de los transcurridos desde el 2012, fue la suma de $238.052.393.
Esta suma debidamente actualizada asciende al valor de $312.300.345. Para sustentar la cifra en mención, acompañó a su dictamen una hoja de cálculo en formato Excel, sin referencia alguna a las supuestas solicitudes en las que TURGAS hubiera requerido el pago de aportes a VP INGENERGÍA, de suerte que el Tribunal no puede constatar la fecha de la solicitud de 326 326 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – aporte y la fecha efectiva de pago del mismo para determinar en concreto el supuesto retardo de cada pago.
Habida cuenta de lo anterior, el Tribunal considera que el simple cálculo financiero por parte del perito Pinto Nolla no resulta suficiente para acreditar la mora pretendida, toda vez que han debido obrar como determinantes de la misma los requerimientos de TURGAS a VP INGENERGÍA, con el propósito de que este último atendiera en las diversas oportunidades el pago de los aportes.
Esta última circunstancia resulta suficiente para que el Tribunal desestime el dicho del perito en este aspecto, quien además no fue controvertido en los interrogatorios sobre este particular. Así las cosas, no obra en el expediente evidencia alguna que permita desvirtuar la prueba de pago oportuno de los aportes para la construcción del Activo que estructuró a su favor la convocada, y a la cual se hizo alusión en detalle en apartes precedentes del presente laudo.
CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL: Del acervo probatorio analizado, se evidencia que correspondía a TURGAS, en su calidad de socio gestor, solicitar a VP INGENERGÍA los aportes para la construcción del Activo. En dichas solitudes, el socio gestor debía indicar el monto y la fecha de pago del mismo. Así pues, para corroborar el eventual retraso en el pago del aporte, e inclusive la mora en su ejecución, resulta imperativo conocer las diversas solicitudes de desembolso.
Sin embargo, el Tribunal no encontró dentro de las pruebas arrimadas al proceso las referidas solicitudes, ni siquiera como sustento del dictamen del perito Pinto, quien se limitó a afirmar que VP INGENERGÍA incurrió en mora de hasta 165 días con sustento en un simple cálculo financiero. Ahora bien, las comunicaciones cruzadas entre las partes y los certificados de revisoría fiscal, citados en antecedencia, dan cuenta de que VP INGENERGÍA efectúo los pagos de los aportes, sin que hubiere existido entonces mención alguna por parte TURGAS acerca del supuesto retraso de en la ejecución de dichos pagos, ni mucho menos referencia alguna al perjuicio que el supuesto retardo le hubiere podido causar para esa época.
De ahí que no le resulta posible al Tribunal declarar que VP INGENERGÍA pagó o entregó tardíamente los aportes a su cargo. En adición a lo anterior, el Tribunal advierte nuevamente que TURGAS no elevó ninguna reclamación a VP INGENERGÍA por el supuesto pago extemporáneo del aporte y, por el contrario, desde la entrada funcionamiento del Activo liquidó el 50% de la utilidad a favor de VP INGENERGÍA. Lo anterior evidencia que TURGAS no probó incumplimiento alguno de VP INGENERGÍA por este concepto. 327 327 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así pues, la reclamación de TURGAS respecto del supuesto pago extemporáneo de VP INGENERGÍA resulta contraria a la conducta adoptada por ella misma durante la ejecución del Contrato.
Por lo anterior, este panel declarará la no prosperidad de las pretensiones cuarta y quinta de la demanda principal, por encontrar probada la excepción denominada “15. VP cumplió a tiempo sus obligaciones contractuales de pagar el 50% del costo de la construcción de la Conexión Dedicada”.
5. RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA, EN RELACIÓN CON LA UTILIZACIÓN DEL TRAMO DEL GASODUCTO DE PROPIEDAD DE TURGAS. 5.1. LO PRETENDIDO: TURGAS, en su demanda reformada, en las pretensiones sexta, séptima y octava solicitó lo siguiente: “6. Se declare que TURGAS S.A. realizó pago de sumas superiores a las debidas en favor de VP INGENERGIA S.A., toda vez que TURGAS en su calidad de Socio Participe Gestor del “Activo”, siempre liquidó las utilidades del Contrato de Cuentas de Participación TURVP – 01/12 de 2011 sin diferenciar o hacer distinción entre la tubería preexistente de su propiedad y el activo construido en virtud de dicho contrato. 7.
Como consecuencia de la anterior que se ordene a VP INGENERGIA S.A devolver a TURGAS la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS SIETE MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CIENTO SEIS PESOS Moneda Corriente ($2.407.093.106,00), por concepto del pago de lo no debido. 8. A dicha suma deberán adicionarse los ajustes por inflación y los intereses remuneratorios, desde que se profiriera el laudo arbitral hasta el momento en que se haga efectivo su pago.” 5.2.
EXCEPCIONES FORMULADAS: En su contestación a la demanda reformada, VP INGENERGÍA formuló, en relación con las pretensiones en cita, las siguientes excepciones: “1. Falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer las pretensiones No. 6, 7 y 8 de la demanda reformada. (…) 12. Teoría de los actos propios – TURGAS no puede desconocer sus propios actos ni su conducta contractual. 12.1.
La teoría de los actos propios respecto del cobró (sic) por el uso de la infraestructura de TURGAS. (…) 13. El Contrato es ley para las partes. Inexistencia de “pago de lo no debido”. 328 328 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 14.
Ausencia de título para el cobro realizado por TURGAS, por el uso de la infraestructura existente. (…) La tasación que ha realizado TURGAS del costo de uso de su infraestructura previa es unilateral y arbitrario”.
5.3. POSICIÓN DE TURGAS EN SUS ALEGATOS: Acerca del particular, la convocante aseveró en sus alegatos escritos que en la cláusula décima cuarta del Contrato de Cuentas en Participación se estableció que las utilidades y pérdidas resultantes de la explotación del Activo se repartirían en un 50% para cada una de ellas. A pesar de lo anterior, según lo afirmó la convocante, TURGAS siempre liquidó las utilidades “sin diferenciar o hacer distinción entre la tubería preexistente de su propiedad y el activo construido en virtud del contrato de cuentas en participación, reconociendo utilidades no justificadas a favor de VP, las cuales ascienden a la suma aproximada de DOS MIL CUATROCIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS Moneda Corriente ($2.406.270.171,00)”.
Adicionalmente, indicó que: “En cuanto a la extensión real del activo construido en virtud del contrato TURVP de cuentas en participación suscrito por TURGAS y VP, ya se encuentra demostrado en las pruebas que se enlistaron en el análisis del hecho DECIMO SEXTO y DECIMO NOVENO de la demanda arbitral de TURGAS, precisando que ello corresponde a 34 kilómetros.
En consecuencia, la liquidación de utilidades por la explotación económica del Gasoducto dedicado debida (sic) discriminar la parte construida en conjunto por TURGAS y VP, de la parte construida en solitario y de manera previa por TURGAS, ya que esta última no hace parte de las cuentas en participación”. Así mismo, aseveró que dicha circunstancia se manifestó en la factura de reliquidación enviada por TURGAS a VP INGENERGÍA, y que puede evidenciarse también en el dictamen pericial del doctor Pinto.
El apoderado de TURGAS afirmó en sus alegatos de conclusión que la liquidación de utilidades en porcentajes iguales para las partes, sin tener en cuenta la utilización del tramo de propiedad exclusiva de TURGAS, generó “un desequilibrio en las prestaciones del contrato en detrimento de los intereses de TURGAS, ya que éste no solo se vio obligado a aportar el 50% de los recursos monetarios para la construcción del “Activo” sino que también, tuvo que rescatar el proyecto de la imposibilidad de 329 329 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ejecutarse al haber permitido el acceso o conexión a una tubería de Gas que había construido de manera autónoma y previa a la celebración del contrato de cuentas en participación “TURVP 12-01””.
En las mismas alegaciones, mencionó también que el apoderado de VP INGENERGÍA incurrió en un error al considerar que no podría alegarse un desequilibrio económico al tratarse de un contrato bilateral, comoquiera que “(…) en el marco de la ejecución de los contratos pueden acaecer acontecimientos que provoquen que las condiciones inicialmente previstas por las partes sean modificadas, tal y como ocurrido (sic) en este caso con la imposibilidad de construir el gasoducto dedicado en su trazado y extensión originalmente previstos”.
Finalmente, el apoderado de la convocante reconvenida concluyó en sus alegatos escritos que debían acogerse sus pretensiones, como sigue: “Este hecho ha quedado debidamente acreditado a la luz del dictamen pericial elaborado por el Dr. JORGE PINTO NOLLA y los documentos que soportan su elaboración, siendo procedente que el Honorable Tribunal reconozca la suma solicitada en favor de TURGAS.
Así las cosas, y encontrándose probados todos y cada uno de los hechos propuestos por parte de TURGAS mediante su demanda arbitral, se solicita al Honorable Tribunal acoger todas y cada una de las pretensiones que se han ventilado por la parte convocante. En consecuencia, se solicita al Honorable Tribunal que mediante Laudo Arbitral que haga tránsito a cosa juzgada y preste merito (sic) ejecutivo, declare como prosperas (sic) todas y cada una de las pretensiones que TURGAS ha ventilado en este proceso, y de manera correlativa tenga como no probadas las excepciones propuestas por VP.
Ello en virtud del análisis probatorio expuesto”.
5.4. POSICIÓN DE VP INGENERGÍA EN SUS ALEGATOS: En primer término, el apoderado de la convocada reconviniente hizo referencia a la falta de competencia del Tribunal para pronunciarse respecto de las pretensiones sexta, séptima y octava, toda vez que consideró que la naturaleza de estas reclamaciones es extracontractual, comoquiera que “no existió un acuerdo de las partes tendiente a regular el uso de esa tubería prexistente, quedando así indeterminado, muy a pesar del entendimiento que le imprimieran las partes (…)” (Énfasis fuera de texto).
En segundo lugar, y sin perjuicio de la alegada falta de competencia del Tribunal, el apoderado de VP INGENERGÍA se opuso de fondo a las pretensiones objeto de estudio, aseverando que: 330 330 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – i. En desarrollo del objeto contractual contenido en la cláusula cuarta del Contrato de Cuentas en Participación, las partes concibieron que la Conexión que construirían tendría una longitud de 41 kilómetros, siendo una Conexión Dedicada totalmente nueva, y que las partes utilizarían tubería preexistente, que es justamente por la que TURGAS vino a reclamar posteriormente en este trámite, cuando, insistió, la posibilidad de usarla ya estaba prevista originalmente en el Contrato y el precio pactado cubría dicha utilización. ii.
La conducta y entendimiento contractual, referido a que no se negoció pago alguno por el uso del tramo de 9 km de propiedad de TURGAS, “es confirmada por el hecho de que a lo largo de más de seis (6) años de ejecución contractual no existió una controversia sobre este asunto. La controversia no surgió ni siquiera en el curso del año 2017, que fue el año donde se fracturó de forma tajante y definitiva la relación entre TURGAS y VP INGENERGÍA.” En efecto, señaló que esta reclamación surgió de forma “injustificada y sorpresiva”, con la presentación de la demanda reformada radicada el 6 de marzo de 2019. iii.
En consecuencia de lo anterior, “el cobro que pretende hacer TURGAS, por el uso de la infraestructura preexistente, se encuentra vedado por contravenir sus actos propios durante la ejecución del Contrato TURVP”. iv. También indicó el mencionado apoderado que “TURGAS nunca cobró el uso de la infraestructura a VP INGENERGÍA durante la ejecución del Contrato, sino que lo hace ahora como retaliación ante la demanda de reconvención que interpuso VP INGENERGÍA dentro del presente proceso.” (Énfasis fuera de texto). v. A juicio del apoderado de VP INGENERGÍA, TURGAS también tuvo la oportunidad de examinar, evaluar y sopesar en plena celebración y etapa de ejecución del Contrato de Cuentas en Participación el alcance de sus obligaciones, las cargas y los riesgos derivados de la ejecución de las mismas, todos asociados al uso de los 9 kilómetros de tubería prexistentes, de su propiedad, frente a lo cual nunca formuló reserva alguna. vi.
Arguyó que TURGAS no acreditó el supuesto daño que reclama, y la tasación que ha realizado del costo del uso de su infraestructura previa es unilateral, arbitraria y carente de sustento. vii. Finalmente, el apoderado de VP INGENERGÍA indicó en sus alegaciones que en el caso concreto no se encuentran acreditados los supuestos de un desequilibrio económico en las prestaciones del Contrato, habida cuenta que el proyecto fue ejecutado de mutuo acuerdo 331 331 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – por las partes.
En relación con este punto, aseveró que “Tampoco hay lugar a hablar de un desequilibrio económico. Ello no existe como tal en un contrato de derecho privado, más allá de la teoría de la imprevisión. Aquí no se dan los supuestos para ello. No existe un hecho sobreviniente, imprevisible y ajeno a las partes que legitime un cobro o la modificación del acuerdo de las partes (sea escrito o verbal).
El uso de la tubería existente obedeció a una decisión conjunta y libremente acordada”.
5.5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: MORFOLOGÍA DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN TURVP 01/12 EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN: El artículo 507 del Código de Comercio dispone que: “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.
De la anterior definición, la Superintendencia de Sociedades ha desarrollado como doctrina las siguientes características propias del contrato de cuentas en participación: “1. Es un contrato de colaboración, en el cual pueden participar dos o más personas que ostenten la calidad de comerciantes. 2. Está conformado por un participe gestor, quien ejecuta todas las operaciones, aparece frente a los terceros como dueño del negocio y responde ante ellos de manera exclusiva.
Los restantes participes, llamados inactivos, son pasivos en la negociación y deben permanecer ocultos, so pena de responder solidariamente con el gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan (artículo 511 del Código de Comercio). 3. Las operaciones mercantiles sobre las que recae, que pueden ser una o varias, deben ser determinadas. 4.
Todos los participantes deben contribuir con aportes para el negocio común. Como, por ejemplo: dinero, valores, inmuebles. 5. Los partícipes deben estipular claramente en el contrato a celebrar, la proporción con la cual participarán en las ganancias o pérdidas”. Así las cosas, este Tribunal procederá a efectuar el estudio concreto del Contrato traído a este arbitraje para verificar, en primer lugar, que corresponda a la nominación contractual que le atribuyeron las partes, y en segundo lugar, a la incidencia del mismo frente a las pretensiones y excepciones que alinderan esta controversia. 332 332 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN TURVP 01/12: Sea lo primero advertir que el Contrato suscrito entre las partes realmente corresponde a la nominación que le atribuyeron las mismas, toda vez que cumple con los elementos esenciales de tal negocio jurídico, identificados por la doctrina antes transcrita, a saber: i. En efecto, en el contrato traído a este arbitraje participan dos sociedades comerciales profesionales, expertas en el ramo de comercialización de derivados del petróleo, específicamente de gas natural. ii.
En el mencionado Contrato se estableció que TURGAS obraría como partícipe gestor, y VP INGENERGÍA como partícipe inactivo. iii. En este Contrato de Cuentas en Participación se puede corroborar la determinación de las operaciones mercantiles sobre las que recae su objeto, consistentes en la construcción, operación, mantenimiento y explotación comercial del Activo. iv.
En el Contrato en mención se estableció que ambas partes aportarían recursos para la construcción y puesta en funcionamiento del Activo en proporciones iguales. v. Las partes establecieron que participarían respecto de las utilidades y pérdidas, en función de su “participación definitiva”, en los términos del Contrato. Todo lo anterior, permite al Tribunal concluir que el Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12100, suscrito el 30 de diciembre de 2011, corresponde a la naturaleza misma de su nominación, cuya existencia, validez y eficacia no fue cuestionada por ninguna de las partes, en razón de lo cual el Tribunal le reconoce la totalidad de los efectos legales y negociales que emanan de sus estipulaciones.
Ahora bien, para iniciar el análisis relacionado con la controversia sometida a la decisión de este panel, debe mencionarse que en la cláusula primera del Contrato de Cuentas en Participación se consignaron como antecedentes del mismo, la suscripción del Contrato de Venta de Gas del 30 de noviembre de 2011 celebrado entre VP INGENERGÍA y CEMEX, el Contrato de Venta de Gas suscrito 100 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 2. 333 333 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – entre las partes de este arbitraje, así como el interés de las mismas en construir conjuntamente una conexión dedicada entre los puntos Toqui y Caracolito.
El Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12101 traído a este arbitraje fue suscrito el 30 de diciembre de 2011, y tiene como objeto “establecer las condiciones para la construcción, operación, mantenimiento y explotación comercial de una conexión para el transporte de Gas Natural, con una extensión aproximada de 41 kilómetros de largo, en tubería de 4 pulgadas de diámetro, con todas las obras suplementarias, entre las facilidades del pozo Toqui y las de la planta Caracolito de CEMEX COLOMBIA S.A., la que denominaremos en adelante EL ACTIVO” (Énfasis fuera de texto) (Cláusula segunda).
En relación con el Activo, en la misma cláusula segunda se dispuso que “(…) tendrá como uso inicial el transporte de Gas en forma exclusiva a CEMEX COLOMBIA S.A. para el cumplimiento del contrato de suministro de Gas suscrito por VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. No obstante, las partes podrán acordar o establecer condiciones particulares, para conectar nuevos puntos, nuevos clientes o construir tramos adicionales que se conecten a este y transportar cantidades de Gas Natural que permitan mayor explotación económica del activo” (Énfasis fuera de texto).
Así mismo, en la cláusula cuarta se estableció que el Activo sería de propiedad de las partes en función de sus aportes. En la cláusula tercera del referido Contrato se estableció como partícipe inactivo a VP INGENERGÍA y como partícipe gestor a TURGAS, especificando en todo caso que la condición de partícipe inactivo se encontraba afectada para el cumplimiento de sus obligaciones adquiridas con Cemex, quien sería el destinatario final del gas natural; y la condición de partícipe gestor estaba afectada por la relación comercial con los proveedores Interoil y Ecopetrol.
Así mismo, en la cláusula cuarta del Contrato de Cuentas en Participación se estableció que las partes aportarían los recursos para la construcción y puesta en funcionamiento del Activo en porcentajes iguales, es decir, cada una en un cincuenta por ciento (50%). El aporte debía ser entregado de conformidad con el cronograma de desembolsos, y en todo caso, el partícipe gestor presentaría al partícipe inactivo una comunicación solicitando los montos y fechas de pago de los aportes (Cláusula cuarta).
También se dispuso que en caso de que no se cumpliera con la obligación de entregar los aportes en los términos establecidos en el Contrato “(…) el socio cumplido crecerá en su porcentaje, asumiendo 101 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 2. 334 334 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a prorrata de lo dejado de aportar por el incumplido en la etapa de construcción” (cláusula cuarta).
De igual modo, la cláusula vigésima segunda del Contrato dispuso que en caso de presentarse incumplimiento en el desembolso de estos dineros “(…) la parte cumplida recibirá de la incumplida intereses moratorios a la tasa máxima vigente. En todo caso el plazo máximo para efectuar el desembolso no podrá ser superior a 15 días calendario, contados a partir de la fecha de la solicitud.
PARÁGRAFO. Si pasados los 15 días continúa el incumplimiento, la parte cumplida podrá crecer su participación en la proporción dejada de pagar sin detrimento a la sanción pecuniaria del 10% de lo dejado de desembolsar” En virtud de lo anterior, la “participación definitiva” de cada socio respecto del Activo determinaría la responsabilidad del socio frente a eventos de incumplimiento, el porcentaje de utilidad o asunción de pérdidas que resulten del uso del mismo, así como su participación en la adopción de decisiones respecto a la celebración de negocios.
En la cláusula quinta del Contrato de dispuso que la dirección y administración del mismo se encontraría a cargo del socio gestor, es decir, de TURGAS, el cual se obligó a ejecutar en su solo nombre y bajo su crédito personal el Contrato. La duración del Contrato se fijó en la cláusula séptima, de la siguiente manera: “(…) tendrá una duración igual a la vida útil estimada del activo (30 años) pero podrá modificarse si las condiciones técnico operacionales lo exigen”.
Por otro lado, se estableció como tarifa de compensación del transporte del gas la suma de USD $0.84 “(…) por cada MBTU transportado para ser entregado a CEMEX COLOMBIA S.A. Esta tarifa cubre los costos de operación y mantenimiento del ACTIVO y será pagada por VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. dentro de la tarifa de gas acordada con TURGAS S.A. E.S.P. dentro del contrato de suministro” (Cláusula octava).
La liquidación de dicha suma corresponde a TURGAS en su calidad de socio gestor. En la misma disposición contractual se indicó que las partes elaborarían un contrato de suministro de gas natural, y que tendría las siguientes características: 335 335 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Como es sabido, en virtud de la anterior disposición las partes celebraron el Contrato de Venta de Gas No. CVG – 001 – 2012 (por medio del cual VP INGENERGÍA compraba gas a TURGAS para suministrarle a Cemex), en el que las partes acordaron adicionar el valor del precio del gas con el valor de la tarifa de transporte.
Así las cosas, desde la fecha de inicio de funcionamiento del Activo, VP INGENERGÍA debía pagar a TURGAS USD$5.3 por concepto de tarifa de gas más USD$0,84 centavos de dólar, por concepto de transporte, para un total de USD$ 6.14. Según la cláusula novena, en el evento en que se llegara a terminar el Contrato de suministro suscrito entre VP INGENERGÍA y TURGAS, y/o el Contrato de suministro de gas entre Interoil y Ecopetrol y TURGAS, y/o el Contrato de suministro de gas entre VP INGENERGÍA y Cemex, las partes podrían dar por terminado el Contrato de Cuentas en Participación, en cuyo caso, éstas tendrían las siguientes alternativas: i) Constituir una sociedad con sujeción a la participación en el Activo; ii) Vender a la otra parte sus derechos sobre el Activo resultante de la construcción con todos los elementos que lo componen; o iii) Acordar las relaciones comerciales que determinen la generación de ingresos de explotación del Activo, o cualquier otra que las partes determinen de común acuerdo.
A su vez, en el parágrafo de la misma cláusula del Contrato se dispuso expresamente que “Las partes reconocen que existen nexos jurídicos entre el contrato de cuentas en participación y el contrato de suministro de gas entre VP INGENERGÍA S.A. E.S.P y CEMEX COLOMBIA S.A. y nexos jurídicos entre el contrato de cuentas en participación y los contratos entre TURGAS S.A. E.S.P. y Ecopetrol e Interoil que permitan el suministro de gas de TURGAS S.A. E.S.P. a VP INGENERGÍA S.A. E.S.P.”.
De igual modo, en la cláusula décima primera del Contrato se dispuso en relación con la construcción de la conexión que: 336 336 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De análoga manera, en la cláusula décima cuarta del Contrato se dispuso acerca de la determinación de las utilidades del mismo lo siguiente: Ahora bien, teniendo en cuenta que el Activo es de propiedad de ambas partes, en la cláusula décima cuarta – utilidades y pérdidas, se estipuló que el resultado del ejercicio del contrato de cuentas en participación se repartiría o asumiría en los porcentajes de “participación definitivos”.
(Énfasis fuera de texto) En el Contrato de marras se pactó una cláusula de protección comercial, en la cual se estipuló que (cláusula vigésima tercera): 337 337 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Finalmente, en la cláusula vigésima cuarta se acordó que el partícipe inactivo reconocería al partícipe gestor como única contraprestación económica por las actividades de dirección, administración y ejecución de la construcción de la conexión una suma que sería definida al terminar el contrato, la cual correspondería a mínimo a ciento cincuenta millones de pesos colombianos ($150.000.000) y máximo doscientos millones de pesos colombianos ($200.000.000), y que sería pagada al momento de entrar en operación el ACTIVO.
LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL RELATIVA A ESTAS PRETENSIONES - AUTO NO. 21 DEL 2 DE SEPTIEMBRE DE 2019 En la oportunidad procesal pertinente, este panel arbitral resolvió acerca de la solicitud de falta de competencia formulada por la convocada, y en relación con las pretensiones que aquí se estudian, como sigue: 338 338 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En ese sentido, en dicha oportunidad, este panel arbitral concluyó que las pretensiones sexta, séptima y octava de la demanda se encuentran cobijadas por el pacto arbitral, habida cuenta que el pago original fue efectuado por TURGAS en virtud de una causa contractual sometida al conocimiento del Tribunal, pago cuya rectificación o ajuste se solicitó mediante las pretensiones objeto de estudio, y que por tanto, consideró entonces que le asistía plena competencia para resolver sobre ellas.
EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN TURVP 01/12 Y LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES Y PÉRDIDAS: En la cláusula segunda del Contrato en mención se dispuso que “El presente Contrato de Cuentas en Participación tiene por objeto establecer las condiciones para la construcción, operación, mantenimiento y explotación comercial de una conexión para el transporte de Gas Natural, con una extensión aproximada de 41 kilómetros de largo (…)”102.
A dicha conexión las partes denominaron el Activo. Según la cláusula cuarta del mismo Contrato, las partes estarían obligadas a aportar los dineros para la construcción y puesta en funcionamiento del Activo, cada una en un porcentaje del 50%, como sigue: “Las partes participarán así: SOCIO GESTOR: TURGAS S.A. E.S.P. 50%. SOCIO INACTIVO: VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 50%” De acuerdo con la cláusula cuarta103 del Contrato de Cuentas en Participación, los socios debían aportar los costos de la construcción del Activo en porcentajes iguales (50% - 50%), lo que determinaría, a su vez, que ambas partes fueran propietarias del Activo en proporciones iguales.
Ahora, en la cláusula en mención también se dispuso que en el evento en que alguno de los socios no cumpliera con el pago de su aporte en los términos establecidos en el Contrato, el otro socio podría acrecer su porcentaje de participación (propiedad) respecto del Activo, por medio de la asunción del valor dejado de aportar por el socio incumplido.
Así pues, la “participación definitiva” de cada uno de los socios respecto del Activo resultaría determinada por los valores efectivamente aportados para la construcción del mismo. 102 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 2. 103 Cláusula Cuarta del Contrato de Cuentas en Participación, Folio 0004 cuaderno de pruebas No. 1. 339 339 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De igual manera, la “participación definitiva” de cada socio respecto del Activo determinaría su responsabilidad frente a eventos de incumplimiento, al porcentaje de utilidad y a la asunción de pérdidas que resultaran del uso de aquel, así como la participación de cada una de las partes en la adopción de decisiones en relación con los eventuales negocios que involucraran el citado Activo.
Por su parte, en la cláusula octava104 del Contrato de Cuentas en Participación traído a este arbitraje se fijó el valor de la “compensación” del transporte de gas en ochenta y cuatro centavos de dólar americano (USD$ 0.84) por cada MBTU. La liquidación de este valor le correspondía a TURGAS en su calidad de Socio Gestor. En esta misma cláusula, y habida cuenta de la existencia del Contrato de Venta de Gas No. CVG – 001 – 2012 -en virtud del cual VP INGENERGÍA compraba gas a TURGAS para suministrarle a Cemex- las partes acordaron adicionar al precio del gas, el monto de la tarifa de transporte.
Así las cosas, desde la fecha de inicio de funcionamiento del Activo, VP INGENERGÍA debía pagar a TURGAS USD$5,3 por concepto de tarifa de gas, más USD$0,84 centavos de dólar, por concepto de transporte, para un total de USD$ 6.14. En adición a lo anterior, en la cláusula décimo primera del Contrato, se estableció que “(…) Las partes acuerdan hacer uso temporal de un tramo existente de la conexión Toqui Caldas Viejo a la cual se conectará a la altura del cruce con el ferrocarril provisionalmente la conexión a Cemex”.
(Énfasis fuera de texto) Según lo mencionado, las partes acordaron desde la celebración del Contrato la utilización temporal del tramo de propiedad de TURGAS, sin establecer remuneración específica al respecto. Dicha característica de temporalidad, durante la ejecución del Contrato se tornó permanente por la conducta que las partes asumieron durante la ejecución del mismo, sin que éstas hubieran suscrito un otrosí para formalizar la situación, ni tampoco cobrado alguna remuneración por la mencionada utilización del tramo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el Activo es de propiedad de ambas partes, en la cláusula décima cuarta – utilidades y pérdidas, se estipuló que el resultado del ejercicio del Contrato de Cuentas en Participación se repartiría o asumiría en los porcentajes de la “participación definitiva”, que según se estableció en capítulo precedente, es del cincuenta por ciento para cada parte, toda vez que no se acreditó en el proceso incumplimiento alguno por parte de ellas respecto del pago del aporte, ni tampoco acuerdo escrito en virtud del cual el uso permanente del tramo preexistente acreciera la 104 Folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 340 340 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – participación de TURGAS respecto al Activo, de manera que ello le permitiere el reconocimiento de un valor adicional por concepto de utilidad.
ANÁLISIS DE LOS INTERROGATORIOS DE PARTE RENDIDOS ANTE EL TRIBUNAL: REPRESENTANTE LEGAL DE VP INGENERGÍA (ÁLVARO VARGAS), PRACTICADO EN LA AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: En su declaración, y en relación con las pretensiones objeto de estudio, el Representante Legal de VP INGENERGÍA aseveró que: “DR. ELJADUE: Diga cómo es cierto, ¿sí o no? que no fue posible construir el activo en cuestión, esto es el gasoducto para prestar el servicio público de gas natural a CEMEX en su planta Caracolito de acuerdo con las medidas y trazado originalmente diseñado para ello.
SR. VARGAS: No es cierto que no fuera posible construir, volviendo a retomar la precisión de que no fue para atender a CEMEX sino que fue para atender el contrato de suministros de VP a CEMEX, las partes encontraron que podían evaluar diferentes alternativas de construcción y encontraban en toda construcción de tubos y… que involucra participar por predios vecinos y encontrarse… encontraron situaciones donde eran mejores unos trazados que otros o más viables unos que otros, esa es la razón por la cual se pudo hacer un cambio de trazado105.
(…) DR. ELJADUE: Diga cómo es cierto, ¿sí o no? que el activo que finalmente se construyó hace uso de una tubería o infraestructura construida previamente por Turgas en solitario en la zona. SR. VARGAS: … cierto. DRA. ZAPATA: Podría repetir por favor doctor Vargas. SR. VARGAS: Es cierto, la pregunta que hace referente a que si había un gasoducto existente construido en solitario por Turgas, que si esa conexión que se iba a construir bajo el contrato de participación usó parte de ese gasoducto es cierto106.
(…) “DR. MANZANO: Hablemos un poco sobre la extensión de la tubería, de la conexión, la tubería comprada le entendí que no se utilizó toda, ¿es correcto? 105 Cuaderno de Pruebas 1. Folio 395. CD – Transcripción audiencias. Transcripción de 21 de octubre de 2019. Página 8 de la transcripción. 106 Cuaderno de Pruebas 1. Folio 395. CD – Transcripción audiencias.
Transcripción de 21 de octubre de 2019. Página 9 de la transcripción. 341 341 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “SR. VARGAS: Absolutamente correcto. “DR. MANZANO: ¿Quién se quedó con esa parte de la tubería que no se utilizó? “SR. VARGAS: Pues dado que un día de sol acordamos en campo cambiar el trazado, hicimos un acuerdo verbal en el cual él se quedaba con esa tubería ya comprada cabíamos el trazado, nos íbamos a ahorrar una serie de costos, no solamente por no incurrir en la construcción de ese tramo sino que en el nuevo trazado íbamos a utilizar una servidumbre nacional del ferrocarril que no nos iba a costar tanto como las servidumbres personales, hicimos una serie de análisis en sitio, allá en cambio y decidimos pues él se quedaba con la tubería y la podía destinar y nos ahorrábamos y que él podía utilizar el tramo ya existente para cumplir el compromiso que teníamos juntos.
“DR. MANZANO: Ese pedazo de tubería que no se usó ¿Turgas le hizo algún tipo de reembolso a VP? “SR. VARGAS: No, no habría lugar porque en el acuerdo que llegamos era usar la tubería él (sic) y aparte de eso de alguna manera ese mismo día dejamos como la idea de que de pronto algún día lo usábamos, de pronto se iba a necesitar para otra cosa, pero no, digamos que lo cierto es que Turgas se quedó con la tubería y a la fecha no hizo ningún reembolso y él pudo haber hecho destinación libre de esa tubería como quisiera.
“DR. MANZANO: Durante la ejecución pacífica del contrato de cuentas y participación, ¿alguna vez Turgas le hizo algún reclamo a VP o le solicitó a VP reestructurar el contrato en relación con el reparto de utilidades en función de la tubería utilizada o mejor dicho en función de la tubería existente? “SR. VARGAS: O sea, yo creo que no hizo nunca nada, es claro, pero creo que también era desconocimiento dado la existencia de, creo que es la cláusula 11 de cuenta y participación, donde nosotros preveíamos dentro el contrato el uso de la tubería existente y que preveíamos que la tarifa reconocida suficientemente los costos de inversión que ambos habíamos incurrido, y pasaron los 5 años y nunca hubo ningún tipo de reclamación, ni siquiera de comentario.”107 (Énfasis fuera de texto) Como puede vislumbrarse de la declaración transcrita, el Representante Legal de VP INGENERGÍA manifestó que, efectivamente, se había utilizado el tramo de propiedad de TURGAS para realizar el suministro de gas a Cemex, en ejecución de la Oferta aceptada OPE-439-2011.
No obstante, también anotó que: i) dicha utilización había sido acordada por ambas partes; ii) durante la ejecución del Contrato de Cuentas en Participación, TURGAS en ningún momento solicitó a VP INGENERGÍA reconocimiento económico alguno por el uso del referido tramo; iii) las partes nunca definieron cobro alguna por ese sector del tramo durante la ejecución del Contrato; y iv) que la utilización del tramo, bajo la ausencia de acuerdo de remuneración para los 9,3 kilómetros de propiedad de TURGAS, está vinculada únicamente a la atención de la Oferta aceptada OPE-439-2011 entre VP INGENERGÍA y Cemex. 107 Cuaderno de Pruebas 1.
Folio 395. CD – Transcripción audiencias. Transcripción de 21 de octubre de 2019. Página 21 de la transcripción. 342 342 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – REPRESENTANTE LEGAL DE TURGAS (ELKIN YEPES), PRACTICADO EN AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: En relación con las pretensiones objeto de estudio, el Representante Legal de TURGAS manifestó en su declaración que: “DR. MANZANO: Gracias presidente.
Ingeniero en este proceso se ha dicho que para la conexión dedicada correspondiente al contrato cuenta en participación, se usó un tramo de tubería existente, sobre eso le voy a hacer la pregunta, diga cómo es cierto, ¿sí o no? que la tubería que no se utilizó para la conexión dedicada la conservó para sí Turgas. SR. YEPES: Es cierto y complemento mi respuesta en lo siguiente, la tubería que se construyó entre el sitio que llamamos caucho negro y el sitio de su destino que era el mismo… de Cemex, tuvo muchos problemas durante su ejecución, fue así como entramos en una disputa muy grande con Invías, hecho que fue liberado por la misma gobernación del Tolima y la alcaldía municipal del municipio de Piedras, en el sitio conocido como… Allí había un tramo de tubería que no se exigieron entonces levantar, nosotros como gestores del proyecto principalmente aquí los llevamos precisamente a solucionar estos problemas, entonces había ahí un interrogante muy grande y es necesario obviamente proceder a guardar esta tubería, es decir, en todo momento Turgas reconoce efectivamente que allí sobró una tubería y nunca lo hemos negado, simplemente es que se requiere uno… para atender la continuidad del activo y el mantenimiento del activo.
(…) DR. MANZANO: ¿Por qué razón Turgas hasta antes de este Tribunal de arbitramento no cobró la porción de las utilidades que dice que le corresponden por el uso del tubo existente? ¿Por qué no lo hizo antes? SR. YEPES: La relación que teníamos VP y Turgas era una relación bastante amistosa, éramos dos amigos más que dos negociantes trabajando.
(…) DR. ELJADUE: Profundicemos un poco respecto a las vicisitudes que tuvo la construcción del activo, ¿hubo cambios en el trazado original que se había diseñado? SR. YEPES: Efectivamente si hubo, teníamos un compromiso grande suscrito con VP en el sentido de que tenía que estar el tubo precisamente construido para el primero de octubre, el cronograma era demasiado estrecho, creíamos tener todas las variables resueltas y en el transcurso se nos presentaron un poco de problemas con unos habitantes de una vereda que se llama… la cual tuvimos fuertes problemas para conseguir las servidumbres.
Este proceso se estaba demorando demasiado por lo que se nos ocurrió entonces finalmente después de agotar mucho tiempo en esas negociación, hacerle una variante el proyecto, entonces precisamente se hizo pues de una forma donde se aprovechaba Precisamente la infraestructura ya construida por Turgas en la conexión desde la planta hasta el sitio llamado Caldas Viejo, donde Turgas 343 343 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – vende e inyecta el gas que procesa al sistema nacional interconectado y a través del punto en el cual obviamente se desarrollaba esa primera etapa comercial con VP para atender a CEMEX.
DR. ELJADUE: Bien, Turgas tenía en la zona en la que acabo de mencionar, alguna infraestructura construida previamente? SR. YEPES: Si, Turgas nació con una tubería muy pequeña de dos pulgadas que se conectaba en el ramal que conecta TGI al municipio de Piedras, esto se nos quedó corto muy rápidamente en el momento en que llenamos los 2 millones de pies cúbicos al día, allí inició esto como un proyecto muy pequeño de 700.000 pies cúbicos o 1 millón, y fue creciendo, fue creciendo, y en esa medida Turgas fue adaptando su infraestructura a esa nueva producción y fue así como diseño una conexión de 11km que nos conecta entonces a la planta de Turgas con infraestructura directamente de TGI en el gasoducto principal Mariquita-Gualanday.
DR. ELJADUE: ¿El activo que se construyó en virtud del contrato en cuentas en participación suscrito con VP hace uso de esa infraestructura? SR. YEPES: Correcto, tuvo que hacer uso de esa infraestructura. DR. ELJADUE: ¿En qué proporción hace uso de esa infraestructura, en qué extensión? SR. YEPES: Me perdonan que no tenga las cifras exactas pero conozco más o menos esa relación, digamos que finalmente el gasoducto utiliza mejor dicho la conexión completa dedicada está formada por más o menos 7 metros (sic) más o menos, algo así y 37 km más o menos de la conexión dedicada, esa es más o menos la composición, eso creo, me perdonan que no sea exacto pero no recuerdo exactamente los metros ni las cifras de esto.
(…) DR. ELJADUE: Previo a que se iniciara este Tribunal de arbitramento, ¿Turgas le envió a VP una factura o liquidación de aquello que le había pagado de más? SR. YEPES: Sí. DR. ELJADUE: Y recuerda cuando se envió esa liquidación más o menos. SR. YEPES: No, no recuerdo. (…) DR. PARÍS: Cuéntele al Tribunal como es el tema de esos 9 kilómetros que existían en, la tubería, usted dice que habían sido construidos previamente por Turgas? SR. YEPES: Correcto, es decir, Turgas a raíz de ese crecimiento exponencial de la… ya la conexión que teníamos en dos pulgadas a través del ramal que iba a Piedras, no era suficiente, allí alcanzamos recuerdo sacar hasta 2.8 millones, pero de ahí ya no salió más, entonces nos vimos en la obligación de hacer una conexión directa en 4 pulgadas que nos abría un espacio de 15 millones de pies cúbicos más de potencial, para seguir creciendo el potencial de la región, para sacar el gas e integrarlo al sistema nacional interconectado.
Por eso fue que diseñamos ese gasoducto de conexión al sistema Nacional de Transporte hasta el sitio que llamamos Caldas Viejo. DR. PARRA: ¿Y qué extensión tenía ese gasoducto?. 344 344 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. YEPES: Ese gasoducto entiendo que tiene el orden de 11. y pico km.
DR. PARRA: ¿Usted negoció con VP lo relacionado con esos 9 kilómetros? SR. YEPES: Como yo le dije, esto es una relación de confianza y allí eso fue lo que nosotros entendimos y por eso nuestra disposición. “DR. PARRA: Pero con una extensión que estaban utilizando uno ya construido. “SR. YEPES: Todavía estamos utilizando ese gasoducto, ese gasoducto todavía funciona, solamente que a ese mismo gasoducto aprovechamos nosotros para solucionar el problema de la conexión dedicada a CEMEX, por los problemas que teníamos en la vereda … DR. PARRA: Pero mi pregunta es, usted negoció, una cosa es el entendimiento comercial, pero ¿negociaron ustedes ese tramo? SR. YEPES: No, no negociamos.
DR. PARÍS: ¿Y todos los tiene que pasar por la planta de tratamiento? SR. YEPES. No todo, parte de ese gas también lo vendo al sistema nacional interconectado en el sitio de caldas viejo, y parte también lo vendo directamente en el sitio de la planta a una empresa que se llama Termopiedras.”108 (Énfasis fuera de texto) En relación con la declaración en cita debe resaltar el Tribunal que el Representante Legal de TURGAS confesó que la utilización del tramo de su propiedad no había sido negociada, al manifestar expresamente, ante la pregunta relativa a si habían negociado dicho tramo, que “No, no negociamos”.
En todo caso, dicha confesión será analizada por el Tribunal en forma conjunta e integral con las demás pruebas recabadas en el proceso, en especial con la específica mención al respecto que hicieron las partes en el Contrato de Cuentas en Participación. Finalmente, reitera el Tribunal que la ausencia de negociación entre las partes respecto de la utilización de la tubería propiedad de TURGAS, sólo le permite en razón del principio de congruencia que rigen la actuación del Tribunal, extender los efectos de tal manifestación a la ejecución de la Oferta aceptada OPE-439-2011 entre VP y Cemex, pues ello corresponde al alcance de las pretensiones sometidas a consideración del Tribunal, toda vez que incluso la prueba pericial que a continuación se estudia, se limitó a contemplar exclusivamente lo relativo al negocio jurídico antes citado, y hasta su fecha de terminación. 108 Cuaderno de Pruebas 1.
Folio 395. CD – Transcripción audiencias. 345 345 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DICTAMEN PERICIAL DEL DOCTOR JORGE PINTO NOLLA: En relación con la utilización del tramo de propiedad de TURGAS, y el eventual reconocimiento económico en virtud de ello, el perito Pinto manifestó en su dictamen lo siguiente109: 109 Cuaderno de pruebas No. 1, folios 307 y siguientes. 346 346 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Al respecto, este Tribunal llama la atención que el valor de $2.407.093.106, liquidado por el perito por concepto de devolución retroactiva de lo supuestamente pagado de más por TURGAS a VP INGENERGÍA desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2017, corresponde a la suma cuyo reconocimiento solicita la convocante por medio de las pretensiones sexta y séptima de la demanda principal.
En relación con las respuestas 30 y 31 anteriormente transcritas, el Tribunal ha de advertir su extrañeza por la forma en la que el perito sustenta su respuesta, toda vez que el Contrato de Cuentas en Participación en parte alguna estructuró la diferencia a la que hace referencia el perito, es decir la relacionada con el hecho según el cual la remuneración por el transporte debía ser repartida en 347 347 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – proporciones idénticas entre las partes del contrato para los primeros 34 kilómetros, y los 9 kilómetros restantes corresponderían a TURGAS.
En razón de lo anterior, el Tribunal encuentra contraevidente la respuesta del perito por su abierto desconocimiento del texto contractual. Acerca de lo aseverado en su dictamen, el perito Pinto indicó en el interrogatorio practicado la metodología a utilizar con el fin de calcular la eventual remuneración a favor de TURGAS por la utilización del tramo de su propiedad: “DR. MANZANO: Entonces la pregunta es por qué afirma, dando respuesta en función de lo que está en el contrato, que hubo un pago de más. SR. PINTO: Ah porque muy sencillo, porque como se estaba liquidando era 50-50, cierto, pues resulta que una parte del tubo es 100% de propiedad de Turgas, entonces Turgas digamos, ignoro esa parte, por qué lo hizo, no tengo idea, estaba alquilándolo mal, entonces lo que yo hice fue un cálculo estrictamente en función de la propiedad del tubo de las partes, o sea, que le corresponde a cada uno. DR. MANZANO: ¿Pero podríamos decir que eso es estrictamente en función de lo que dice el contrato? SR. PINTO: Es que el contrato no dice, no esa es una afirmación suya, no es mía. (…) SR. PINTO: Claro es que si usted en términos reales, si usted tiene un servicio de transporte, o sea, los tubos hay que hacerles mantenimiento, los tubos se gastan, los tubos, hay que hacerles reparaciones, hay tramos que se pudren y hay que cortarlos y volverlos a poner, hay que ponerle protecciones, y eso tiene costo, entonces es lógico que los costos pues se le paguen al propietario del tubo.
Ahora, si en el contrato, cosa que yo no vi, dice que uno de los socios va a poner eso como un aporte y que no lo va a cobrar, pero en sana distribución de costos, por decirlo de algún modo, pues cada metro lineal de tubo pues tiene sus costos y si el tubo tiene 100km pues habrá que cada metro tendrá unos costos asignados y habrá que pagarle, ahora, quien es dueño de cada metro, pues eso lo dice el contrato y lo dice la propiedad, los títulos de propiedad que cada propietario o que cada empresa tiene sobre el tubo, entonces esto es digamos como simplemente unos hechos.
Quien es dueño de este pedazo, ah bueno usted es el dueño, quien es el dueño de este otro pedazo, el señor ah bueno, a eso nos vamos, no es más, esto es todo. Y los costos como bien está explicado en el peritazgo, los ingresos se repartieron 50-50, entonces hay había un error de distribución de costos porque la propiedad no era 50-50, eso es básicamente, no hay nada más que agregar al respecto”.
En relación con lo anterior, el perito Pinto constató que durante la ejecución del Contrato de venta de gas suscrito entre TURGAS y VP INGENERGÍA (y el celebrado entre VP INGENERGÍA y CEMEX) se utilizó para la conducción del gas un tramo de propiedad exclusiva de TURGAS de 9,3 kilómetros, no obstante dicha propiedad, la repartición de utilidades se liquidó en porcentajes iguales, y además reconoció expresamente en el interrogatorio de parte que el Contrato nada dispuso frente a una alteración de la suma equivalente para las dos partes que había sido consagrada en el mismo como participación definitiva de cada una de ellas.
LIQUIDACIONES EFECTUADAS POR TURGAS: 348 348 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por su parte, la presentación de liquidaciones parciales de utilidad por parte de TURGAS y a favor de VP INGENERGÍA convalidó el hecho de que no se acordó una remuneración adicional por la utilización del tramo preexistente de propiedad de TURGAS, comoquiera que en las mismas reconoció el cincuenta por ciento de utilidad a favor de VP INGENERGÍA, sin reserva alguna, como sigue: 349 349 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 350 350 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 351 351 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 352 352 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Así las cosas, en cada una de las liquidaciones anteriores correspondientes a diferentes etapas del Contrato, TURGAS reconoció y liquidó a favor de VP INGENERGÍA el 50% por concepto de utilidad del Contrato de Cuentas en Participación, en una operación contable que en el plenario no fue reconocida como objeto de anulación o corrección alguna, y a la que el Tribunal entonces debe brindar plena eficacia. CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL: De las consideraciones expuestas hasta este punto, el Tribunal colige lo siguiente: i. En virtud del Contrato de Cuentas en Participación las partes acordaron construir el Activo (entre las facilidades del pozo Toqui hasta la Planta Caracolito de Cemex), y para el efecto se obligaron a asumir los costos de dicha construcción (aportes) en idénticas proporciones. ii.
De acuerdo con la cláusula cuarta del Contrato, cada uno de los socios tendría una participación del cincuenta por ciento del Activo, salvo que alguno de ellos incumpliera su obligación de aportar, y el otro socio asumiera el pago de dicho aporte, y en consecuencia, acreciera su participación en el Activo a prorrata del monto asumido. La ocurrencia de dicha circunstancia tampoco fue acreditada en el proceso. 353 353 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – iii.
Así pues, la “participación definitiva” de cada socio respecto del Activo corresponde a un cincuenta por ciento, circunstancia que también determina la responsabilidad frente a eventos de incumplimiento, y el porcentaje de utilidad o asunción de pérdidas que resulten del uso del mismo. Ahora bien, en el Contrato de Cuentas en Participación las partes acordaron la utilización temporal del tramo preexistente de propiedad exclusiva de TURGAS (entre el campo Toqui y el punto de conexión Caldas Viejo a la altura del cruce del ferrocarril), para la conducción del gas hasta la planta de CEMEX, sin regular de manera particular la remuneración por el uso de dicho tramo.
También resulta relevante para este panel anotar que TURGAS: (i) presentó a VP INGENERGÍA liquidaciones parciales y continuas, habiéndole reconocido en todas ellas el 50% de la utilidad; y (ii) no efectuó cobro ni reclamación alguna referida a la remuneración por el uso del tramo de su propiedad hasta el 19 de octubre de 2018, mes en el cual remitió una factura a VP INGENERGÍA por concepto de “reliquidación Contrato de Cuentas en participación”, mediante la cual solicitó el pago retroactivo por la utilización del tan mencionado tramo, habida cuenta que, en palabras de la convocante, la liquidación en partes iguales que se había realizado con anterioridad a dicha fecha se debió a “un error involuntario”110.
Como quedó acreditado en los interrogatorios rendidos por sus representantes legales atrás transcritos, las partes admitieron haber adquirido la tubería para construir el tramo originalmente convenido, y con ocasión de la modificación de su trazado, se decidió entre ellas que TURGAS se quedaría con la tubería nueva inicialmente adquirida.
Por su lado y respecto a la mención de la institución del desequilibrio económico del contrato111 por parte de la convocante, el Tribunal debe, en primera medida, indicar que al presente Contrato no le resulta aplicable dicha institución, toda vez que el negocio jurídico traído a arbitraje se encuentra sometido al régimen de derecho privado, pues fue celebrado entre dos sociedades comerciales sin participación estatal alguna, a las que no les resulta bajo ninguna circunstancia aplicable el Estatuto 110 Cuaderno Principal No. 2, folio 134. 111 “Esta particularidad de la contratación estatal determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto vertebral y es por esto que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralización o inejecución. Uno de tales mecanismos es precisamente aquel que permite que puedan reajustarse los precios pactados de tal suerte que manteniéndose su valor real en el decurso del plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se lleve a feliz término la ejecución del contrato”(Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia 2004-02147 de marzo 18 de 2015. Rad.: 730012331000200402147 01 (33223). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). 354 354 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de Contratación Estatal. Amén de lo anterior, el desequilibrio económico del Contrato no fue producto de pretensión alguna en el presente trámite.
TURGAS en el escrito de reforma de la demanda como fundamento de las pretensiones señaló que: “Lo anterior generó un desequilibrio en las prestaciones del contrato en detrimento de los intereses de TURGAS, ya que éste no solo se vio obligado a aportar el 50% de los recursos monetarios para la construcción del ‘Activo’ sino que también, tuvo que rescatar el proyecto de la imposibilidad de ejecutarse al haber permitido el acceso o conexión a una tubería de Gas que había construido de manera autónoma y previa a la celebración del contrato de cuentas de participación ‘TURVP 12-01”112.
Frente a la mención de TURGAS relativa a la figura del desequilibrio económico de las prestaciones del Contrato, este Tribunal debe precisar que el artículo 1498 del Código Civil, relativo a la conmutatividad negocial, aplicable a los negocios comerciales en virtud de la remisión que hace el artículo 822 del Código de Comercio, tiene como presupuesto la autonomía de la voluntad de las partes, que puede morigerar aquel principio, sin que por ello se desvirtúe el balance de la ecuación contractual.
En este orden de ideas, los contratos libremente acordados consignan una equivalencia subjetiva en sus prestaciones, puesto que así pueden disponerlo y consentir en ello las partes, de suerte que dicha equivalencia, se reitera, no es objetiva, en tanto y en cuanto no supone una correspondencia estricta del valor nominal de las prestaciones negociales, sin que de manera alguna se autorice la ejecución de actos que conduzcan a un abuso de derecho o de la posición dominante contractual, o a la consumación de un fraude en perjuicio de alguna de las partes.
Habida cuenta de lo anterior, el Tribunal no encuentra supuesto alguno que le permita apreciar un desequilibrio económico por el hecho de que para la ejecución de la Oferta aceptada OPE-439-2011 (entre VP INGENERGÍA y Cemex), las partes no hubiesen regulado una remuneración especial a favor de TURGAS, con ocasión del tramo preexistente, propiedad de este último.
Ahora bien, culminada la ejecución del mencionado Contrato, las partes pueden dar cumplimiento a lo dispuesto por ellas mismas en la cláusula novena del Contrato de cuentas en participación, en el sentido de adoptar cualquiera de las tres actuaciones allí contempladas para regular el Activo del cual resultaron copropietarias en virtud del Contrato TURVP.
Lo expuesto en antecedencia en manera alguna impide que el juez pueda intervenir el contrato para modificar las condiciones acordadas por las partes, cuando se presente una evidente asimetría 112 Cuaderno Principal No. 1, Folio 272 355 355 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – prestacional que lesione de manera aguda los intereses de alguna de ellas.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, corporación que sobre este aspecto específico sostuvo: “La simetría prestacional del negocio jurídico, en atención a su concreta disciplina normativa, especie, función práctica o económica social, autorregulación, utilidad o fines, en oportunidades se altera por causas sobrevenidas, extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes, no asumidas por disposición legal o negocial, y generatrices de una manifiesta, grave e injustificada desproporción o excesiva onerosidad.”113 Se destacan de la cita las causas que alteran la mencionada simetría, debiendo ser ellas extraordinarias, sobrevenidas, ajenas a las partes y, por sobre todo, no asumidas en el contrato.
Así también lo consagró la misma Corporación en sentencia previa al poner de presente la existencia de varios mecanismos contemplados en el derecho nacional, encaminados a: “(…) paliar la desproporción prestacional, el abuso y el engaño, entre varias disfunciones, anomalías y vicisitudes que pueden rodear una determinada negociación, lo que pone de presente que al lado de la lesión, ello es importante, convergen herramientas que, ministerio legis, propenden por asegurar o reestablecer el equilibrio roto o erosionado y por conjurar la injusticia contractual.”114 Como a continuación se observará, en la jurisprudencia antes referenciada, en el derecho privado también es viable corregir el desequilibrio económico contractual solamente en presencia de situaciones que generen injusticia e inequidad: “Para la Sala, las partes deben evitar razonablemente, y en su caso, corregir la alteración sobrevenida del equilibrio económico contractual, por cuanto el negocio jurídico jamás es instrumento de injusticia e inequidad y ‘obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes’ (cas. civ. sentencia de 31 de mayo de 2010, exp. 25269-3103- 001-2005-05178-01).
En efecto, todo negocio jurídico está permeado por la buena fe, la equidad y la justicia contractual, sujeto a ineludibles dictados éticos, políticos y jurídicos imperantes en la época, lugar y medio de su celebración, ejecución y terminación, cumple una función práctica o económica social, procura la satisfacción de intereses, necesidades o designios en la vida de relación, y por supuesto, se celebra para su cumplimiento.
Además, el contrato es por excelencia un mecanismo de cooperación o colaboración intersubjetiva.” 113 Sala de Casación Civil. MP: William Namen Vargas. 21 de febrero de 2012. 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. MP: Arturo Solarte Rodríguez. 1 de diciembre de 2008. 356 356 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En igual sentido la misma Sala de Casación Civil115, sostuvo que “(…) el suceso determinante de la alteración ha de ser ajeno a la esfera o círculo de la parte afectada, y del riesgo asumido por la ley o contrato.
Los riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisión. Por supuesto, ausente disposición legal o negocial, ningún contratante debe soportar aleas anormales y ajenas al contrato, salvo las asumidas sensatamente en armonía con el tipo contractual y su disciplina legal (…)”.
De conformidad con lo antes mencionado, en el caso en estudio no se configuró ninguno de los presupuestos que permitan aseverar el desequilibrio económico alegado por TURGAS, pues se reitera nuevamente que la conteste conducta de las partes en la ejecución del Contrato116, predicada de la forma como asumieron durante toda la ejecución contractual la explotación del tramo preexistente propiedad de TURGAS, excluyó de suyo aquella anomalía negocial.
Amén de lo anterior, el desequilibrio económico del Contrato no fue objeto de pretensión en el presente trámite. Por otro lado, el Tribunal considera relevante analizar la excepción relacionada con la doctrina de los actos propios propuesta por VP INGENERGÍA. La mencionada doctrina hace referencia a que una parte no puede válidamente aprovecharse de su propia inconsistencia en perjuicio de la otra117.
En relación con la prohibición de ir en contravía de los actos propios (venire contra factum proprium non valet), la jurisprudencia ha aseverado que “(…) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, principio constitucional que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.
Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”118 (Énfasis fuera de texto).
En ese orden de ideas, la regla del venire contra factum proprium non valet está prevista como un mecanismo de protección de los intereses legítimos de los sujetos, y que los obliga a mantener un comportamiento coherente con sus propios actos. Ahora bien, la prohibición de contravenir los propios actos se configura cuando concurren los siguientes requisitos: “i) una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz, por tanto el comportamiento se tiene dentro de una relación jurídica que afecta intereses vitales y suscita confianza del destinatario de la conducta; ii) el ejercicio de una facultad o 115 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
MP: Margarita Cabello Blanco. 31 de julio de 2014. 116 Artículo 1622 del Código Civil. 117 Gamboa Morales N. Apuntes sobre arbitraje internacional. Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, p. 86. 118 Corte Constitucional. Sentencia T-295/99. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 357 357 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción entre la conducta anterior y posterior, atentatoria de la buena fe existente entre ambas conductas; iii) la identidad del sujeto o centro de interés que se vincula en ambas conductas”119.
En el presente caso, este panel encuentra plenamente acreditados los supuestos establecidos jurisprudencialmente en relación con la prohibición de contravenir los actos propios, comoquiera que: i) Existe una conducta anterior de TURGAS, en el sentido de ejecutar el Contrato durante varios años sin solicitar regulación o remuneración alguna por la utilización del tramo de tubería prexistente de su propiedad: a. Las partes acordaron la utilización del tramo de propiedad de TURGAS para la conducción del gas hasta la planta de CEMEX, sin remuneración particular por este concepto, de acuerdo con la cláusula décima primera del Contrato. b. El mencionado acuerdo fue ratificado por la conducta inequívoca de la convocante al no haber efectuado cobro alguno por dicho concepto durante toda la ejecución de la Oferta aceptada OPE-439-2011 (entre VP INGENERGÍA y Cemex). ii) La reclamación que en este trámite pretende TURGAS, en relación con la rectificación de las sumas pagadas por el uso del mencionado tramo desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 30 de septiembre del 2017, se contradice flagrantemente con su conducta anterior, como se aprecia a continuación: a. En octubre de 2018, TURGAS presentó a VP INGENERGÍA la factura por concepto de “reliquidación Contrato de Cuentas en participación”, lo que ciertamente contradice sus actos propios desplegados durante toda la ejecución del Contrato, lo que actuó en contravención del principio de la confianza legítima que generó en su contraparte. b. En todo caso, si la falta de cobro se debió a “un error involuntario”120 es deber de este Tribunal advertir que no le es dable a TURGAS alegar en su favor su propia culpa, menos aun cuando se trata de un profesional en el mercado de gas. 119 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia 2013-00417 de 02 de marzo de 2017. C.P. Hugo Bastidas Bárcenas. 120 Respuesta al hecho 41 de la contestación a la demanda de reconvención. Cuaderno Principal No. 2, folio 134. 358 358 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En consecuencia, el Tribunal debe interpretar el Contrato de Cuentas en Participación de acuerdo con el canon previsto en el artículo 1622 del Código Civil, referido a la conducta de las partes o al entendimiento que una de ellas dio al contrato con aprobación de la otra.
Así las cosas, del comportamiento desplegado por las partes se puede inferir que la conducta de las mismas durante la ejecución del Contrato configuró un acuerdo para la utilización permanente de los 9,3 kilómetros de tubería de propiedad exclusiva de TURGAS, para la conducción del gas a Cemex en virtud del Contrato de suministro celebrado entre esta última y VP INGENERGÍA, sin la asignación de remuneración particular alguna por aquella utilización. Por todo lo anterior, este panel declarará la no prosperidad de las pretensiones sexta, séptima y octava de la demanda principal, por encontrar probadas las excepciones denominadas “12.
Teoría de los actos propios – TURGAS no puede desconocer sus propios actos ni su conducta contractual”, “12.1. La teoría de los actos propios respecto del cobró (sic) por el uso de la infraestructura de TURGAS, y “13. El Contrato es ley para las partes. Inexistencia de “pago de lo no debido”, habida cuenta de haber sido demostradas dichas excepciones en este proceso, tal y como quedó expuesto en los apartes precedentes.
En todo caso, la decisión que adopta este Tribunal se circunscribe única y exclusivamente a las pretensiones incoadas por TURGAS, referidas a la reliquidación de la utilidad reconocida por éste a VP INGENERGÍA desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2017, conforme a las pretensiones sexta, séptima y octava de la demanda principal, y a la liquidación practicada por el perito Pinto Nolla y consignada en la respuesta 31 del cuestionario formulado por TURGAS.
6. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES 1.1., 1.3., 1.5, 1.6. 1.7 Y 1.8 DECLARATIVAS Y 2.1. Y 2.5, DE CONDENA FORMULADAS POR VP INGENERGÍA EN RELACIÓN CON EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO TURVP 01/12 Y DEL CONTRATO CVG-001-2012, DE LA IMPOSICIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL A TURGAS Y LA SOLICITADA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS A FAVOR DE VP INGENERGÍA.
6.1. PRETENSIONES FORMULADAS POR VP INGENERGÍA: En virtud de los incumplimientos solicitados por VP INGENERGÍA y analizados en capítulos precedentes del presente laudo, la convocada reconviniente formuló las siguientes pretensiones en su demanda de reconvención: 359 359 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “1.1.
Que se declare que Turgas se obligó, de conformidad con la cláusula veintitrés del Contrato de Cuentas de Participación TURVP 01/12, a abstenerse a contratar con CEMEX el suministro y transporte de gas natural desde sus instalaciones a planta “Caracolito” de CEMEX, ubicada en Buenos Aires, Tolima, o al nodo “City Gate” al que se encuentra conectada dicha planta, mientras estudiar vigente el Contrato de Suministro y transporte de gas natural entre CEMEX COLOMBIA S.A. y VP, sus prórrogas y 5 años más. (…) 1.3.
Que se declare que TURGAS al negociar y celebrar un Contrato de Venta de Gas con CEMEX COLOMBIA S.A. contravino su deber de ejecutar el Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 de buena fe. (…) 1.5 Que se declare que TURGAS incumplió el Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12. 1.6. Que se declare que TURGAS incumplió el Contrato de Venta de Gas CVG -001-2012 al negociar y celebrar un Contrato de Suministro con CEMEX. 1.7.
Que se declare que TURGAS debe cancelar a título de pena una suma igual al doble de la suma de dinero que VP ha invertido en el proyecto, en los términos de la cláusula décima octava del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12”. 1.8. Que se declare que TURGAS está obligado a indemnizar a VP por los perjuicios previsibles e imprevisibles que sufrió en virtud del incumplimiento del Contrato de Cuentas en participación TURVP01/12.
“2.1. Que se condene a Turgas a pagar a favor de VP la suma de cinco mil sesenta millones trescientos sesenta y tres mil ciento sesenta y seis pesos ($5.060.363.166,00) de 2013, o la suma que se pruebe en el proceso por concepto de cláusula penal sancionatoria 2.5. Que se condene a TURGAS a pagar a VP la sumas correspondientes a la indemnización de los perjuicios que le ocasionó de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso”.
6.2. PRONUNCIAMIENTO DE TURGAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO: En primera medida, el apoderado de TURGAS en la contestación al hecho 16 indicó en relación con la cláusula penal que “(…) esta se limitaba al incumplimiento derivado de la falta de inversión, construcción y puesta en funcionamiento del Gasoducto, pues la misma hace referencia expresa al doble de lo invertido para dicho efecto por quien cumple la obligación. Específicamente, se refiere al incumplimiento de aportar el cincuenta por ciento (50%) del capital que se requiera para cumplir con la construcción y entrada en funcionamiento del gasoducto y no al potencial incumplimiento que se pudiere presentar respecto de las demás obligaciones surgidas del contrato; por tanto, resulta claro que las partes no quisieron establecer esta penalidad para el incumplimiento de las demás obligaciones del contrato de cuentas en participación celebrado”.
Adicionalmente, la convocante objetó el juramento estimatorio. Específicamente en relación con la cláusula penal aseveró que “Es cierto además que VP aporta en las pruebas de la demanda el certificado de inversiones efectuadas, tardíamente, pero realizadas. En efecto, aporta dos certificaciones de inversión, una por un monto de 2.487.438.925 y la otra del siguiente año de 360 360 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 42.742.658, que suman un total de 2.530.181.583.
El doble de este monto, es decir, 5.060.363.166 es la estimación del monto del perjuicio”. Sin embargo, indicó haber demostrado con suficiencia que TURGAS no incumplió la cláusula vigésima tercera del Contrato “(…) en la medida que nadie está obligado a lo imposible, nadie está obligado a ir en contra de las normas de orden público y se ha demostrado que cumplir dicha cláusula es imposible conforme al marco legal y reglamentario que rige tanto la actividad de TURGAS como la de VP”.
Finalmente adujo que no todas las inversiones efectuadas por VP INGENERGÍA corresponden a la construcción del gasoducto, como lo son “(…) nómina, pago del servicio de electricidad a Enertolima, servicio de internet, alquiler de herramientas y los costos relacionados con los mantenimientos preventivos y correctivos que necesariamente deben restarse del cálculo realizado por VP en el juramento estimatorio”.
6.3. POSTURA DE VP INGENERGÍA EN SUS ALEGATOS: En sus alegatos escritos, VP INGENERGÍA solicitó se accediera a las pretensiones bajo estudio señalando que “(…) Teniendo en cuenta el incumplimiento acreditado imputable a TURGAS, la procedencia de la sanción por incumplimiento contenida en la cláusula penal se encuentra debidamente acreditada toda vez que la suma de COP$5.060.363.166,00 corresponde al doble de lo invertido en el gasoducto, valor que se obtuvo a partir de los rubros que VP INGENERGÍA giró para la construcción del Activo, los cuales se encuentran aportados y soportados en el presente trámite arbitral, por ejemplo con las certificaciones de revisoría fiscal expedidas por TURGAS, de acuerdo con las cuales la suma invertida asciende a COP$2.530.181.583”.
Adicionalmente, el apoderado de VP INGENERGÍA indicó que dicha cifra fue corroborada por el perito Carlos Mesa en su dictamen. Finalmente solicitó el referido apoderado que “(…) los Señores Árbitros habrán de condenar a TURGAS a pagar a VP la cláusula penal, tomando como referente todo desembolso que efectivamente haya hecho y que deba hacerse”.
6.4. POSTURA DE TURGAS EN SUS ALEGATOS En adición a los argumentos esgrimidos con el fin de desvirtuar la pretensión de incumplimiento de la cláusula vigésima tercera, el apoderado de TURGAS se refirió expresamente en sus alegatos escritos a la cláusula penal, reiterando que su alcance se limitaba al incumplimiento derivado de la falta de inversión, construcción y puesta en funcionamiento del gasoducto, comoquiera que, a su juicio, la 361 361 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – misma cláusula hacía referencia expresa “al doble de lo invertido para dicho efecto por quien cumple la obligación”.
Adicionalmente, enfatizó que la pretensión de VP INGENERGÍA en relación con la imposición de la cláusula penal resulta improcedente “(…) toda vez que la Convocada incumplió de manera reiterada con su obligación de aportar de manera oportuna el 50% de los recursos para la construcción del Activo, con lo cual y atendiendo a esto, no es dado que se declare incumplimiento alguno en su favor respecto de las obligaciones de un contrato que este mismo incumplió previamente”.
Finalmente el referido apoderado esgrimió que “(…) si en gracia de discusión fuere procedente solicitar la activación de la cláusula penal, esta no permite de manera expresa que se pueda solicitar conjuntamente la ejecución de las obligaciones principales y la suma estipulada como pena, tal y como lo ha hecho de manera equivocada el apoderado de la parte convocante en reconvención al haber solicitado en favor de VP la ejecución de obligaciones presuntamente incumplidas por parte de TURGAS y el monto de la cláusula penal.
En este orden de ideas, y al estar mal acumuladas las pretensiones de la parte convocante en reconvención, tampoco sería procedente reconocerle el monto que especifica la cláusula penal consignada en el contrato TURVP”.
6.5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: INTERROGATORIO A LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PARTES: REPRESENTANTE LEGAL DE TURGAS (ELKIN YEPES) PRACTICADO EN LA AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: El Representante Legal de TURGAS aseveró en relación con las pretensiones bajo estudio que: “ DR. MANZANO: ¿Por qué razón Turgas sostenía negociaciones con VP para suministrar gas, para venderle gas, para que VP a su vez lo vendiera a gas, al mismo tiempo que Turgas sostenía negociaciones directas con CEMEX? (…) SR. YEPES: Siempre honramos la cláusula compromisoria, fue CEMEX quien se acercó a nosotros a solicitarnos una oferta.
(…) DR. MANZANO: ¿Por qué Turgas, en el contexto de la pregunta anterior, no le informó a VP sobre las negociaciones que estaba adelantando con CEMEX? SR. YEPES: Se hizo un contrato, obviamente, y lo acabo de decir, es CEMEX el que se acerca a nosotros a solicitarnos una oferta, todo esto en marco de negociaciones se desarrollan en un ambiente de 362 362 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – confidencialidad, es más, yo le advierto a CEMEX, y así pues lo debe soportar el mismo CEMEX de que nosotros no les buscamos a ellos, ellos nos buscaron a nosotros, y yo le advertí a ellos sobre la existencia de esta cláusula, y sobre el riesgo que había precisamente de que nosotros hiciéramos negociación con ellos por la existencia de la cláusula.
(…) DR. MANZANO: ¿Por qué Turgas pactó con VP la cláusula de protección, o denominada de protección comercial? SR. YEPES: Turgas en algún momento pactó con VP esto, y lo explico por los antecedentes que rodearon la negociación entre Turgas y VP, si el Tribunal desea, yo les puedo explicar los antecedentes que rodearon ese contrato. DR. PARRA: Qué pena volver a interrumpir, ¿por qué ese concepto de pago de más, qué significa? SR. YEPES: A ver, en esa revisión posterior, y aquí se dan unos hechos, perdón señor presidente, que tenga que evocarme a historia, dice que estamos hablando de época desgraciadamente es eso, la relaciones entre Álvaro y mi persona fueron relaciones muy fluidas, éramos más que amigos en este tema y hacia el año no sé, mediados del contrato, estalló un escándalo con CEMEX, en ese preciso momento es cuando se acerca Álvaro a mí y me dice Elkin tenemos que de alguna forma cambiar la fiducia, le dije pero qué es lo que pasa, no cambiemos la fiducia, necesito cambiar la fiducia. Dije, bueno listo yo no le veo problema a eso, hable con Yolanda, no hay ningún problema, en ese momento pues adicionalmente a eso pues yo, como le digo, él viene y me dice también que era necesario que le vendiera el gas para el siguiente periodo de una vez, estamos hablando ya dos años antes estaba pidiendo que renováramos el contrato, yo le dije, como así no porque le tengo que vender a usted, yo no tengo obligación de venderle a usted, dije no es que nosotros tenemos una cláusula compromisoria.
Y ahí sí me fui a revisar el contrato en detalle, me perdonan, puedo salir de inocente aquí en este Tribunal, lo que sea, pero yo no falto a la verdad, eso fue lo que vi en ese momento. (…) DR. PARRA: ¿Cuando usted se refiere a cláusula compromisoria es compromisoria o la cláusula de protección? SR. YEPES: De protección comercial, perdón.” (Énfasis fuera de texto).
REPRESENTANTE LEGAL DE VP INGENERGÍA (ÁLVARO VARGAS) PRACTICADO EN LA AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: El Representante Legal de VP INGENERGÍA aseveró en relación con las pretensiones bajo estudio que: DR. MANZANO: Cuando estaban a las puertas del vencimiento del plazo del contrato de VP y CEMEX, este que se surtió a través de la conexión dedicada, ¿VP tuvo acercamiento con CEMEX para renovar el contrato, para hacer un nuevo contrato, prorrogarlo, lo que sea? SR. VARGAS: Si, habíamos entendido en nuestra relación, de los 5 años atrás y demás que nuestro interlocutor, es el señor Carlos Naranjo, que además está citado para declarar como testigo por parte del gas, Carlos Naranjo fue el interlocutor nuestro comercialmente hablando, a él le presentamos una oferta con él discutimos muchas alternativas, por si posibles negocios como por ejemplo referir el precio de gas al precio de bolsa de… como por ejemplo hacer una demanda gradual con precios graduales, y digamos que 363 363 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – les propuse varias alternativas que fueron discutidas con ellos, en cabeza de Carlos Naranjo, que se llevaron hasta el final, antes de que se cerrar el proceso de negociación por parte de CEMEX.
DR. MANZANO: En ese proceso de negociación con CEMEX, ¿a su vez usted tenía un proceso de negociación con Turgas? SR. VARGAS: Sí, eran en paralelo, porque precisamente yo me apoyaba en Turgas como socios que éramos para enfrentar de manera conjunta el negocio hacia CEMEX… el precio con él. (…) DR. ELJADUE: Entiendo, puntualmente haciendo referencia al término de duración de dicha cláusula, ¿quién sugiere que se incluya la estipulación por 5 años más después de terminada la relación comercial entre CEMEX y VP? SR. VARGAS: EL contrato de cuenta en participación tiene una duración de 30 años, la previsión que teníamos de ser socios con Turgas es de 30 años, entonces si construíamos un andamiaje contractual en el cual íbamos a estar amarrados 30 años, pero el contrato de comercialización que CEMEX había suscrito con VP, era solo de 5 años, pues entonces de común acuerdo, yo no podría decir en qué momento uno o el otro, pero en común acuerdo decidimos poner 5 años y prorrogarse precisamente porque 30 años tenía la duración el contrato de cuenta en participación. DR. ELJADUE: Usted nos manifestaba hace un momento cuando su apoderado le formulaba preguntas, en el marco de esta declaración de parte, que esa cláusula previa (sic) que Turgas no fuera competencia de VP, ¿podría explicarnos un poco más respecto de dónde venía esa noción de que Turgas pudiera ser competencia de VP? SR. VARGAS: Habría que contextualizar exactamente que estaba respondiendo, pero sin embargo el origen de la verdad de la existencia de la cláusula es que yo siempre me vi siendo socio de Turgas, hasta el último momento de hecho hoy estamos siendo socios, no estoy desconociendo ese derecho, bajo el concepto de que somos socios no podemos ser competencia, debemos ser uno solo.
DR. ELJADUE: Entonces sería justo afirmar ¿que su expectativa era tener como cliente a CEMEX para suministro de gas natural a través del activo por la vida útil del mismo, esto es 30 años aproximadamente? SR. VARGAS: Sería muy justo decir que eso era la expectativa de las partes involucradas, no solamente de Turgas sino también de CEMEX, en el momento que se firmó el contrato, esa era la voluntad de las partes, sabíamos de hecho CEMEX no firmó un contrato de más largo plazo conmigo, por algunas situaciones corporativas, pero el contrato se planteó inicialmente hasta la vida de la existencia de gas en las plantas de Ecopetrol… y también se planteó hacia la vida de la existencia de las plantas de cemento en caracolito, así se veían las dos puntas, cuando estábamos materializando eso, dijimos tenemos un contrato, y lo dijimos con tenemos un contrato como por cien años.
Porque tenemos una fórmula de éxito muy bien planteada, un cabezazo muy bien jalado y la expectativa de Turgas cuando firmamos ese negocio y cuando firme la cláusula de protección comercial con la que estuvo de acuerdo era una expectativa… de ir por muy largo plazo, no sé exactamente cambiaron algunas circunstancias que hace que ella cambie de ideas, pero las razones que generamos, por las cuales se mantenían si era una expectativa por las partes de un contrato de mucho más largo plazo que de 5 o que de 30.
(…) DR. ELJADUE: Su expectativa entonces era ¿que, si Turgas le iba a ofertar a CEMEX, lo hiciera de manera conjunta con usted, es decir no se pudiera presentar en solitario? SR. VARGAS: La idea de contrato de cuenta de participación de la existencia de una protección comercial y la idea de que estemos juntos presentando una oferta, era que presentáramos una oferta conjunta en la que VP era el líder,… del negocio y además ese precisamente ese le motivo por el cual 364 364 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estamos sentados en este Tribunal reclamando unos perjuicios comerciales mediante los cuales yo hubiera seguido negociando con CEMEX, tendría un margen comercial que es el que hoy estamos siendo objeto de valoración por el perito, el perito experticia que está aportando la parte VP, corresponde exactamente a un ejercicio financiero mediante el cual se calculan las pérdidas o las ganancias que deja de percibir VP como perjuicios de la decisión unilateral por parte de Turgas.
DR. ELJADUE: ¿… alguna estipulación en el contrato de cuentas de participación o en el contrato de suministro de gas que se suscribieron entre Turgas y VP, que obligara a Turgas a seguirle suministrando gas a VP? SR. VARGAS: Literalmente como lo plantea, no existe ninguna estipulación que obligara nadie, ni el libre comercio, ni en la libre competencia, nadie está obligado, a no ser que se comprometa a ello a hacer algo que no está obligado, o sea no había una estipulación en ese sentido, lo que había era una sociedad en la cual unos aportábamos unas cosas, otros aportan otra y unos dinero y otros otro, y eso es lo que queda en un negocio jurídico, si estuviera esa situación estaríamos reclamando de manera distinta.
DR. ELJADUE: ¿Existía alguna estipulación contractual en el contenido o cuerpo del contrato que suscriben VP y CEMEX para suministro de gas en la planta caracolito, que obligar a CEMEX a continuar contratando e suministros, renovarlo con VP? SR. VARGAS: Para nada, para nada, la sociedad no era con CEMEX, la sociedad era con Turgas. DR. ELJADUE: Pero en el tema de negocios que usted nos plantea, dice que la expectativa de VP era continuar suministrando gas a CEMEX, por el gasoducto o conexión dedicada, por incluso la ida útil del mismo esto es 30 años.
SR. VARGAS: Me acuerdo, pues primero el negocio se planteó de manera lógica y se ejecuta de manera exitosa, se hace de manera decente y manera conciliada jurídicamente, desde el punto de vista el de… para pelear, por el contrario, lo único que yo hice fue poner un negocio sobre la mesa, ese negocio se planteó abiertamente, la construcción jurídica, con Turgas en la redacción del contrato, incluyó claramente el destinatario final del negocio del gas y del suministro de gas que le compraba VP a Turgas, era para CEMEX, también dentro del contrato cuenta de participación que era para CEMEX y en ambos casos se describió claramente que era para atender el contrato de comercialización que VP tenía con CEMEX.
Entonces esa es la revisión contractual que se tenía, no sé si para su gustos, sea obligatorio no, o si eso no es suficiente para velar la naturaleza jurídica, la calidad de obligatoriedad que usted le está poniendo a la pregunta, podría ser discutible en la medida que las cláusulas están cifradas ahí, son cláusulas que prevén hechos y relaciones comerciales que estaban siendo reales, ahora que sean de… está sujeto a su revisión o a su concepto”.
(Énfasis fuera de texto). ANÁLISIS DEL CONTRATO TURVP 01/12: En la reforma de la demanda de reconvención integrada, el apoderado de la sociedad VP INGENERGÍA, exponiendo los antecedentes que dieron lugar al nacimiento de los contratos TURVP 01/12 y CVG-001-2012 consignó en su acápite (C) que tituló “LA PROTECCIÓN COMERCIAL PACTADA ENTRE LAS PARTES”, y en particular en lo que corresponde al numeral 16 de éste, que ellas pactaron una cláusula penal que impone como sanción la obligación de restituir dobladas las inversiones realizadas en la conexión dedicada, que corresponde a una línea de tubería que permite transportar el gas desde la planta de TURGAS, ubicada en el Municipio de Piedras y el nodo “City 365 365 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Gate”, en donde CEMEX recibiría el gas, de conformidad con lo previsto en la aceptación de la Oferta OPE-439-2011 del 30 de noviembre de 2011.
De igual manera definieron que la pena acordada no impedía reclamar la indemnización de los perjuicios ocasionados a la parte cumplida. Para mayor claridad del análisis que se hará con posterioridad por este Tribunal, el tenor literal de dicha previsión contractual es el siguiente: “Cláusula decima octava – Cláusula Penal En caso de terminación del contrato de manera unilateral sin justa causa por cualquiera de las partes, o en caso de presentarse incumplimiento de las cláusulas del presente contrato por alguna de las partes, la parte cumplida podrá exigir el pago de la cláusula penal estimada en la suma equivalente al doble de lo invertido en el gasoducto por el incumplimiento.
PARÁGRAFO: Esta cláusula penal presta mérito ejecutivo y se podrá cobrar sin detrimento a la solicitud de los perjuicios ocasionados generados por el incumplimiento.” (Énfasis fuera de texto). A su turno y antes de desarrollar las consideraciones sobre el asunto expuesto, es imprescindible reiterar lo dispuesto por la cláusula 23 del Contrato TURVP, en la medida en que precisamente constituye la razón de ser de la cláusula 18 transcrita en precedencia, frente a un incumplimiento de su contenido por parte de TURGAS.
La mencionada previsión contractual establece: “VIGÉSIMA TERCERA – PROTECCIÓN COMERCIAL EL PARTÍCIPE GESTOR no podrá establecer ninguna relación comercial con CEMEX S.A. E.S.P. a través suyo, de sus empleados o de empresas donde él o sus socios tengan participación, mientras esté vigente el contrato de suministro y/o transporte de Gas Natural entre CEMEX COLOMBIA S.A. y V.P. INGENERGÍA S.A. E.S.P., hasta la terminación del contrato, sus prórrogas y 5 años más.” De la lectura armónica e integral de ambas disposiciones -conforme al artículo 1622 del Código Civil- surgidas del ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad de los suscribientes, puede este panel concluir que la intención de los mismos fue la de convenir una obligación de no hacer para el Partícipe Gestor, quien tenía a su cargo una prestación negativa y un deber de abstención, en la medida en que el interés del Partícipe Inactivo, consistía en que una determinada situación permaneciese durante un tiempo, impidiendo así que su contratante deudor, emprendiese una actividad determinada que, de otra forma, sería lícita y normal121.
Sobre este aspecto particular el Tribunal se remite al raciocinio que adelantó a propósito de la pretendida nulidad de la cláusula vigésima tercera del Contrato de Cuentas en Participación y que se encuentra consignado en apartes precedentes de este laudo. 121 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Bogotá, D.C., Universidad Externado de Colombia, 2002, Pág. 229. 366 366 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – CONCLUSIONES A LAS QUE ARRIBA EL TRIBUNAL: El Partícipe Gestor, por esta previsión de voluntad, restringió su iniciativa, libertad y radio de acción por un tiempo específico.
Importante resulta precisar que esta obligación negativa, o de no hacer recayó sobre un acto lícito consecuencia de una decisión libérrima del obligado durante la ejecución del Contrato en estudio y 5 años más, tiempo durante el cual TURGAS se comprometió a no “(…) establecer ninguna relación comercial con CEMEX S.A. E.S.P. (…)”. Además, su objeto está directamente relacionado con el contenido del Contrato y su alcance no priva al deudor de la posibilidad de desarrollar sus actividades comerciales, puesto que se encuentra limitado tanto temporalmente (duración del contrato y 5 años más) como espacialmente (CEMEX).
Por consiguiente, esta obligación de no hacer no sólo no viola ningún derecho constitucional, sino que resulta acorde con la ley y es razonable en términos comerciales, tal como se expuso con suficiencia en capítulos anteriores del presente laudo. Valga la pena comentar que, en tratándose de obligaciones de no hacer, una de sus características fundamentales se contrae a descartar la aplicación del concepto de mora del deudor y tiene la vocación de que si se despliega una activad comisiva, esto implica de suyo un incumplimiento que se concreta de manera inmediata, consistiendo exactamente en la violación de la abstención, lo que transgrede su obligación negativa, sin que obviamente pueda predicarse el concepto de retraso, retardo, ni mucho menos mora.
Así las cosas, la realización del acto prohibido configura por sí solo el incumplimiento de la cláusula contractual. Es de mencionar que, cuando se habla de una obligación de no hacer, el deudor, en este caso TURGAS, se obligó a obtener un resultado específico, esto es, a no contratar con CEMEX, con lo cual es claro que dicha obligación es necesariamente de resultado.
En efecto, el deudor está compelido por su voluntad a garantizar la obtención de un fin preciso y determinado en favor del acreedor, es decir de VP INGENERGÍA, lo que como se ha indicado, constituyó un incumplimiento al no obtenerse dicho resultado. En opinión de este Tribunal, es esencial señalar que, en lo que hace a obligaciones negativas, la privación corre exclusivamente a cargo de su deudor, es decir, del Partícipe Gestor, y está dirigida puntualmente a la satisfacción de un interés específico y legítimo del acreedor, es decir, del Partícipe Inactivo.
En el caso bajo examen, no cabe duda al Tribunal, después del análisis detallado del expediente y de sus pruebas, que el interés de VP INGENERGÍA estaba dirigido fundamentalmente a que el objetivo de la precitada cláusula 23, contentiva de una protección comercial, fuera eminentemente disuasiva, 367 367 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – función preponderante y principalísima en las obligaciones de no hacer.
Como se anotó, con el sólo acto de desplegar la conducta objeto de abstención, necesariamente se genera un incumplimiento que no es viable retrotraer, cuyos efectos se pueden extender durante un largo e indeterminado lapso de tiempo, y traducirse en daños en cascada de muy difícil prueba. Así las cosas, el incumplimiento de esta clase de obligaciones se torna definitivo, es decir, en la medida en que no puede predicarse ni siquiera lo mora con relación a dicho incumplimiento.
Por lo anterior, precisamente, en esta clase de relaciones comerciales, se suelen estipular importantes penas asociadas a la contravención, máxime si se tiene en cuenta la enorme dificultad y complejidad de probar los perjuicios del incumplimiento en este tipo de obligaciones negativas. Igual consideración debe hacer el Tribunal con relación a lo plasmado en la cláusula 20 del contrato CVG 001-12 de protección comercial122.
Con sustento en lo expuesto por el Tribunal al estudiar la nulidad de cláusula vigésima tercera del Contrato TURVP 01/12 y la cláusula vigésima de Contrato CVG 001-12, como también en lo expuesto en los párrafos precedentes, resulta palmario concluir que el acto de suscripción del Contrato de suministro de gas natural ENE 393-2017 por parte de TURGAS con CEMEX, configuró el incumplimiento evidente de la obligación negativa que había asumido el mismo TURGAS de acuerdo con las estipulaciones consagradas en los Contratos anteriormente identificados.
Evoca el Tribunal a propósito de esta consideración, la manifestación inequívoca del representante legal de TURGAS quien en su interrogatorio de parte, al indagársele precisamente por la suscripción del nuevo contrato de suministro de gas celebrado entre TURGAS y Cemex, hizo alusión a haberle advertido a los representantes de este último sobre la existencia de la cláusula de protección comercial y del riesgo que significaba desconocerla, pese a lo cual optó por suscribir el citado Contrato123.
Ahora bien, demostrado como quedó el incumplimiento de TURGAS frente a las estipulaciones relativas a la protección comercial, procede entonces la valoración de sus consecuencias, para lo cual ha de iniciarse primeramente con el estudio de la cláusula penal consagrada en el Contrato TURVP 01/12. 122 “EL VENDEDOR no podrá establecer ninguna relación comercial con el Destinatario Final a través suyo o de empresas donde EL VENDEDOR o sus socios tengan participación, mientras esté vigente el contrato de suministro y/o transporte de Gas Natural entre Destinatario Final y EL COMPRADOR, hasta la terminación del contrato, sus prórrogas y 5 años más.” 123 Cuaderno de Pruebas 1.
Folio 395. CD – Transcripción audiencias. Transcripción de 21 de octubre de 2019. “DR. MANZANO: ¿Por qué Turgas, en el contexto de la pregunta anterior, no le informó a VP sobre las negociaciones que estaba adelantando con CEMEX? SR. YEPES: Se hizo un contrato, obviamente, y lo acabo de decir, es CEMEX el que se acerca a nosotros a solicitarnos una oferta, todo esto en marco de negociaciones se desarrollan en un ambiente de confidencialidad, es más, yo le advierto a CEMEX, y así pues lo debe soportar el mismo CEMEX de que nosotros no les buscamos a ellos, ellos nos buscaron a nosotros, y yo le advertí a ellos sobre la existencia de esta cláusula, y sobre el riesgo que había precisamente de que nosotros hiciéramos negociación con ellos por la existencia de la cláusula.” 368 368 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En general puede afirmarse que las cláusulas penales sancionatorias contempladas a propósito de las obligaciones de no hacer deben tener la consistencia necesarias para estimular la vigencia de la abstención convenida.
Por lo anterior, la cuantía de las mismas debe estar definida en función de impedir precisamente la vulneración del pacto negativo celebrado entre las partes. Por el contrario, las cláusulas penales sancionatorias de bajo monto: (i) frente a pactos de exclusividad; (ii) de no competencia; (iii) de confidencialidad; (iv) de evitar conflictos de interés y otras de naturaleza negativa, perderían el objetivo pretendido de evitar que el deudor realice la conducta materia de la abstención. En otras palabras, con cláusulas de esta naturaleza, pero de una escasa cuantía, podría generarse el incentivo perverso de incluir dentro de lo que se gana con el incumplimiento, aquello que se debe pagar como pena.
Así las cosas, cabría la posibilidad de incentivar el no respeto por el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, facilitando con ello que los deudores de las mismas no honren su palabra ni mantengan la lealtad y buena fe requerida en los acuerdos de voluntades. Es más, estipulaciones de este linaje proyectarían, incluso, sus efectos de forma mucho más general puesto que incentivarían una suerte de “promiscuidad comercial” que traería como consecuencia una inestabilidad de las relaciones dentro de un ramo determinado y, por ende, el entorpecimiento de las relaciones comerciales y un posible aumento de los precios, entre otras.
En este orden de ideas, las altas penas que castigan el incumplimiento de obligaciones de no hacer, no sólo están llamadas a preservar el elemento disuasivo que conduce al respeto de dichos compromisos, sino que adicionalmente, en sentir del Tribunal, el juez, para el ejercicio de su facultad de morigerarlas -conforme al artículo 867 del Código de Comercio-, debe tener en cuenta este especial “interés” del acreedor en el sentido de proteger una actividad lícita, como es en este caso, la comercialización de gas natural.124 Adicionalmente, este tipo de cláusulas negativas generalmente resultan útiles y beneficiosas para el mercado.
En el caso que se examina, las cláusulas vigésima – del contrato CVG-001/12 - y vigésima tercera – del contrato TURVP 01/12 ya mencionadas, lejos de ser nulas o abusivas, como se estudió ampliamente en antecedencia, están llamadas a proteger al comercializador en su actividad y provienen de la autonomía de las partes. 124 Código de Comercio.
Artículo 867. “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” 369 369 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por todo lo antes expuesto y corroborado el incumplimiento de la cláusula vigésima tercera del Contrato de Cuentas en Participación y vigésima del Contrato de Venta de Gas CVG 001-12, se condenará a TURGAS a lo dispuesto en su cláusula décima octava, es decir, al pago de un monto igual al doble de la suma de dinero que VP INGENERGÍA invirtió en el proyecto al que hace referencia el Contrato TURVP 01/12.
Comoquiera que el apoderado de TURGAS afirmó en la contestación al hecho 16 de la demanda de la reconvención que la cláusula penal no resultaba aplicable sino a los eventos relacionados con el no aporte oportuno del mismo, y en razón de ello se estructuró como un doble de la totalidad de dichos aportes, el Tribunal debe desestimar este argumento en atención a la diáfana expresión de la mencionada cláusula en el sentido de extender los efectos de la misma a cualquier incumplimiento de la obligaciones asumidas por las partes en virtud del Contrato de Cuentas en Participación. Ninguna interpretación diferente admite la siguiente transcripción literal de la estipulación en comento: DÉCIMA OCTAVA - CLÁUSULA PENAL.
En caso de terminación del contrato de manera unilateral sin justa causa por cualquiera de las partes, o en caso de presentarse incumplimiento de las cláusulas del presente contrato por alguna de las partes, la parte cumplida podrá exigir el pago de la cláusula penal estimada en la suma equivalente al doble de lo invertido en el gasoducto por el cumplido, la parte incumplida no podrá solicitar el reembolso de los dineros aportados antes del incumplimiento.
PARÁGRAFO. Esta cláusula penal presta mérito ejecutivo y se podrá cobrar sin detrimento a la solicitud de los perjuicios ocasionados generados por el incumplimiento. “ (Énfasis fuera de texto) De otro lado, el mismo apoderado de TURGAS afirmó en la objeción al juramento estimatorio125 consignado en la contestación a la demanda de reconvención reformada, que para efectos del cálculo de la cláusula penal deben restarse de la “inversión” certificada por el Revisor Fiscal de TURGAS, los conceptos de nómina, pago del servicio de electricidad a Enertolima, servicio de internet, alquiler de herramientas y los costos relacionados con los mantenimientos preventivos y correctivos, pues la cláusula penal solo está referida al doble de lo aportado para la construcción. Encuentra el Tribunal que tal afirmación carece de soporte probatorio alguno, puesto que tales deducciones las efectuaba TURGAS sólo para reconocer las participaciones de utilidad de cada parte, según lo consignado en las liquidaciones parciales de utilidad126, sin evidencia alguna de una aplicación diferente.
Así pues, para el Tribunal tal afirmación no puede ser reconocida con mérito alguno que permita deducir del monto de la inversión los gastos citados por el apoderado de la convocante. 125 “Por otro lado, no todas las inversiones realizadas por VP en los años 2012 y 2013 corresponden a la construcción del gasoducto, en la medida que existen diversos rubros, asumidos en un 50% por VP que no se derivan de la actividad de construir el gasoducto, como lo son, por ejemplo, nómina, pago del servicio de electricidad a Enertolima, servicio de internet, alquiler de herramientas y los costos relacionados con los mantenimientos preventivos y correctivos que necesariamente deben restarse del cálculo realizado por VP en el juramento estimatorio”.
Contestación a la demanda de reconvención reformada. Cuaderno Principal 2. Folio 153. 126 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 127, 138,154, 170, 180 y 195. 370 370 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Con sustento en lo expuesto en los apartes anteriores, el Tribunal condenará a TURGAS al pago de la cláusula penal, cuya cuantía asciende a cinco mil sesenta millones trescientos sesenta y tres mil ciento sesenta y seis pesos ($5.060.363.166,00), equivalente al doble de la inversión de VP INGENERGÍA, de acuerdo con las certificaciones emitidas por el Revisor de Fiscal de TURGAS, obrantes como prueba en este plenario127.
En relación con la petición 2.6. de la demanda de reconvención referida a “[q]ue se condene a TURGAS a pagar las sumas de dinero a las que sea condenada, debidamente indexadas al valor del dinero en la fecha que se realice el pago”, el Tribunal no accederá a la mencionada pretensión con sustento en la sentencia del 23 de junio del 2000 de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se dispuso que no hay lugar a aplicar la corrección monetaria de la cláusula penal, como sigue: “En torno a las anteriores circunstancias no se ve razonabilidad a la argumentación justificatoria de la corrección de la cláusula penal, (…), además de considerarse que la pena se estipula precisamente para sancionar a un deudor incumplido, y generalmente con un rol recíproco para ambas partes.
Legalmente esa conciencia sobre los hechos pudiera llevar a las partes a la estipulación de cláusulas de valor que mantuvieran el equilibrio económico de la pena, para enervar así el efecto nocivo de la inflación, pero si esa disposición no se pacta, el remedio judicial no se abre paso porque habrá que presumir que el monto de la pena sigue siendo equitativo, mas, cuando como ocurre en el presente caso, se enfrenta una cláusula penal que permanece proporcionada con la obligación principal que tenía de referente.”128 Ahora bien, en relación con la solicitud de la convocada reconviniente relativa a que el Tribunal declare que TURGAS contravino su deber de ejecutar el Contrato de Cuentas en Participación TURVP de buena fe al suscribir el Contrato ENE 393-2017, este panel debe indicar que dicha solicitud implicaba que VP INGENERGÍA debió desvirtuar la presunción de buena fe establecida en el ordenamiento jurídico, por medio de la demostración de la intención positiva de TURGAS de inferirle daño129, bien sea: a. Por medio del empleo de maquinaciones o trampas propiamente dichas; b. Mediante la utilización de afirmaciones mendaces; o c. En virtud de omisiones o reticencias respecto de información que una de las partes estaría obligada a revelar. 127 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 119 y 120. 128 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de junio del 2000. Exp. 4823. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. 129 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Bogotá, D.C., Editorial Temis, 2005, Pág. 203. Ver también: Mala fe. Base de datos Volters Kluwer. Disponible en: https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params 371 371 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En ese sentido, el Tribunal encuentra que en el plenario no se lograron acreditar los supuestos necesarios que le permitan calificar la conducta de TURGAS como contraria a la buena fe, comoquiera que no resultó probado que esta última hubiere actuado de manera tendenciosa o maliciosa con el fin de infringir daño a VP INGENERGÍA130.
Lo anterior sin perjuicio de que el incumplimiento de la cláusula de protección comercial se encuentra suficientemente probada en el acervo probatorio. Como se anotó, la dificultad para probar los daños que se generan con ocasión del incumplimiento de obligaciones de no hacer, radica precisamente en la enorme complejidad que surge para acreditar perjuicios que se pueden presentar, y cuyo vínculo causal con el incumplimiento de la obligación en mención hace más compleja su probanza.
En razón de lo anterior, el Tribunal procede a considerar la experticia rendida por el Ingeniero Carlos H. Mesa, quien realizó varias proyecciones sobre la utilidad que hipotéticamente dejaría de recibir VP INGENERGÍA como consecuencia de haber sido privado de la posibilidad de contratar con Cemex la venta de gas que le suministrara TURGAS, así como respecto de los perjuicios económicos adicionales irrogados a VP INGENERGÍA, como consecuente del incumplimiento de TURGAS frente a la cláusula de protección comercial.
En primer término, resulta pertinente destacar que las proyecciones de esta experticia no pueden tener como sustento la privación de los derechos de VP INGENERGÍA sobre el activo construido en conjunto con TURGAS, pues el Contrato de Cuentas de participación entre ellos continúa vigente, toda vez que no se solicitó en este proceso la terminación y liquidación del mismo.
De otra parte, y con relación con la misma experticia y a los perjuicios adicionales que valora ella como producto del incumplimiento de contrato de cuentas en participación por parte de TURGAS, en lo relativo a la cláusula de protección comercial, el Tribunal formula los siguientes interrogantes: 130 Corte Constitucional. Sentencia No. C-544 - 94.
Radicado: D-619. MP: Jorge Arango Mejía.“(…) Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.
Y es una falta el quebrantar la buena fe”. Ver también: Consejo de estado sección segunda 2014-03814 DE 12 DE ABRIL DE 2018. CP SUÁREZ VARGAS, RAFAEL FRANCISCO: “Se explica que el principio de buena fe incorpora una presunción legal que admite prueba en contrario y, por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el actor actuó de mala fe.
Es decir, se explica que hace relación a la exigencia a los particulares y a las autoridades públicas de ajustar sus comportamientos a una conducta honesta y leal en sus actuaciones” 372 372 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a) ¿CEMEX aceptó la oferta que le presentó VP INGENERGÍA, denominada “Propuesta Prorroga Oferta Mercantil 3122/OPE 439-2011”131, el 23 de agosto del año 2017? b) ¿Existió una mejor propuesta de precio a Cemex, diferente a la formulada por TURGAS? c) ¿Tenía VP INGENERGÍA gas disponible o en firme para ofrecer cuando presentó su oferta a Cemex? d) ¿Tenía VP INGENERGÍA un acuerdo en firme con TURGAS cuando presentó su propuesta de venta de gas a Cemex? Las respuestas a los cuatro interrogantes anteriores, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, son negativas, circunstancias que aparecen corroboradas ampliamente mediante las respuestas que brindó el perito Mesa durante su interrogatorio132 donde puso de presente su trabajo con sustento en proyecciones financieras, sino especialmente por la certificación del representante de VP 131 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 187-190. 132 “DR. MORENO: (…) ¿CEMEX estaba obligado a continuar con la… o renovar el contrato, con VP? SR. MESA: No, no estaba obligado (…) DR. MORENO: La siguiente pregunta, ¿por qué asume que la tarifa de 7.20 dólares a la cual suministraba gas VP a CEMEX se mantendría después de terminada la relación comercial entre CEMEX y VP? (…) usted lo está sugiriendo ahí. SR. MESA: (…) entonces cuando usted coge el contrato que se firmó inicialmente y deposes (sic) arranca digamos con ya con el uso de la instalación dedicada, y usted lleva mes a mes y si quiere pide la última factura que corresponde a cuando terminó ese contrato, la tarifa que estaba pagando CEMEX era 6.27 dólares por millón de BPU, esa era la tarifa.
Entonces en ese momento se dijo bueno, era una tarifa razonable en este contrato podría ser 8.02, pero VP había pasado una propuesta a CEMEX para renegociar un periodo adicional de 5 años y bajó la tarifa un 13%, es un descuento considerable e importante en la negociación que ya venía y que se estaba ejecutando. Por eso apareció la tarifa de 7.20, ahí es donde aparece esa tarifa, esa tarifa es un descuento sobre la tarifa que ya venía ejecutando el contrato.
DR. MORENO: Pero si usted… de pronto por qué asume ese valor si fue una propuesta, dentro de una propuesta aceptada, ¿por qué asume ese valor? SR. MESA: Mire, ese valor es una tarifa razonablemente valida, yo conozco, (…)” DR. PARRA: Perdón ingeniero pero como la pregunta específica, por qué usted considero ese presupuesto para este caso, no para otro caos sino para este.
SR. MESA: Porque fue la tarifa que puso VP EN LA NEGOCIACIÓN y que era una tarifa comercial y técnicamente valida porque él venía con una ejecución de un contrato muy bien llevado (…). DR. MORENO: (…) ¿cómo hace proyecciones si no se celebró ningún contrato entre CEMEX y VP? SR. MESA: Porque precisamente una de las preguntas que me hacían era, qué pasa si VP ejecuta o continua con el contrato, y esas proyecciones están soportadas en una metodología muy robusta de modelación financiera, porque precisamente reconstruyó 7 años y proyectó, son proyecciones.
(…) DR. MORENO: Otro supuesto, otras proyecciones, ¿por qué usted asume que la demanda de gas natural, de gas de CEMEX, continuaría en los niveles que se venían manteniendo del 2012 al 2019? SR. MESA: Digamos, a ver explico esto de una manera más clara, digamos el modelo financiero inicial que hice consideraba el crecimiento, en incluso es un decrecimiento vegetativo que tenía el contrato que ejecutó VP en los primeros 7 años digamos, entonces el gas empezaba a decrecer muy poco, gradualmente, peor en el segundo modelo, que es el que me dijeron bueno construya un modelo únicamente mirando el contrato que firmó Turgas con CEMEX.” 373 373 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – INGENERGÍA, y requerida por el Tribunal como prueba de oficio133, en la que el señor Álvaro Augusto Vargas Bravo indicó: “Al respecto, VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. precisa que la estructura contractual que respaldaba las obligaciones de VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. (sic) asumió y asumiera a CEMEX S.A., estaba conformada por el acuerdo de colaboración empresarial (contrato de cuentas en participación) que se celebró con TURGAS S.A. E.S.P. (…) En esa medida VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. CERTIFICA que la estructura contractual para el suministro y transporte de gas natural (volumen y plazo) para el 1 de octubre de 2017 para suministrarle el gas natural a CEMEX S.A. en la planta cementera de Caracolito ubicada en el municipio de Buenos Aires – Tolima, era aquella estructura celebrada con TURGAS S.A. E.S.P. Es más, para el transporte de gas que hoy en día suministras TURGAS S.A. E.S.P. a CEMEX S.A., aquella empresa está haciendo uso del contrato de cuentas en participación, sin reconocerle a VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. lo que le corresponde.” El documento anterior acredita el hecho según el cual VP INGENERGÍA no contaba con ningún contrato de suministro de gas natural -suscrito ni vigente al 1 de octubre de 2017- como sustento para ofrecerlo a su vez en venta a CEMEX, hecho en que el Tribunal se apoya para no reconocer, por este concepto, la prueba económica del perjuicio alegado por la convocada reconviniente134.
Por lo expuesto, y aunque el convocante en reconvención se dio a la tarea de procurar concretar los perjuicios a través de un peritaje, demostrando con ello su actuar diligente, no logró comprobar, a juicio del Tribunal, el monto de los perjuicios efectivamente ocasionados por el incumplimiento de las cláusulas vigésima tercera y 20 de los Contratos objeto de estudio, es decir, por la ejecución del hecho materia de la abstención, por parte de TURGAS, circunstancia que se reflejará en la parte resolutiva de este laudo.
En este orden de ideas, se despacharán favorablemente al demandante en reconvención, las pretensiones declarativas 1.1., 1.5., 1.6., 1.7., y la 2.1 de condena. Por su parte, y por lo expuesto, se denegarán las pretensiones 1.3., 1.8., 2.5. y 2.6., comoquiera que no se acreditó en el plenario el monto económico de los perjuicios alegados por VP INGENERGÍA en virtud del incumplimiento de TURGAS de la cláusula de protección comercial. 133 Certificación. Cuaderno Principal 2, folio 348. 134 “El problema del hecho negativo resulta mucho más complejo cuanto más vagas e indeterminadas son sus coordenadas espacio- temporales […].
En casos de este tipo es muy improbable que funcione la técnica de la coartada, ya que no es fácil imaginar hechos incompatibles con hechos indeterminados en el tiempo y/o en el espacio si no es en forma de aproximación genérica y no rigurosa. Por otra parte, la única posibilidad de probar directamente hechos negativos indeterminados parece ser la de utilizar declaraciones del sujeto al que aquellos son atribuidos (‘nunca he dicho que…’, ‘nunca he hecho…’).
No parece, en efecto, que se pueda configurar al respecto una prueba testimonial aceptable (‘Sé que Ticio nunca ha dicho…’, ‘sé que Ticio nunca ha hecho…’) ni mucho menos algún tipo de prueba documental. Por tanto, en muchos casos el hecho negativo indeterminado no puede ser probado ni directa ni indirectamente”. Taruffo, Michele. La prueba de los hechos.
Trad. Jordi Ferrer Beltrán. Ed. Trotta, Madrid, 2005, p. 140. 374 374 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
7. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: RESOLUCIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES 1.2. DECLARATIVA Y LAS PRETENSIONES 2.2., 2.3. Y 2.4 DE CONDENA FORMULADAS POR VP INGENERGÍA EN RELACIÓN CON LA RENDICIÓN DE CUENTAS POR PARTE DE TURGAS.
7.1. LO PRETENDIDO POR VP INGENERGÍA: En la demanda de reconvención presentada por VP INGENERGÍA se formularon las siguientes pretensiones en relación con la obligación de TURGAS de rendir cuentas: “1.2. Que se declare que TURGAS es el socio gestor del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 y que se obligó a rendir cuentas a VP, socio inactivo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 de la cláusula 12 del Contrato.
(…) 2.2. Que se condene a TURGAS a rendir cuentas a VP. 2.3. Que se condene a TURGAS a pagar las sumas adeudadas a VP por concepto de transporte (utilidad). 2.4. Que sobre los valores adeudados a VP por concepto de transporte (utilidad), se condene a TURGAS al pago de un 10% adicional de lo dejado de desembolsar.”
7.2. OPOSICIÓN DE TURGAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: TURGAS se opuso expresamente a la prosperidad de las pretensiones bajo estudio. En primer lugar, en relación con la pretensión 1.2. declarativa, indicó que “[N]os oponemos, habida cuenta que la petición formulada por el apoderado de la convocada resulta superflua y carente de sentido, ya que se encuentra solicitando que se reconozca a TURGAS la calidad que se encuentra estipulada a este en el contrato TURVP 01/12 y conforme a la cual siempre ha obrado”.
En segunda medida, acerca de la pretensión 2.2. de condena, señaló que “[N]os oponemos dada la generalidad de la petición, ya que el apoderado de la parte convocada falla en especificar sobre qué aspecto o gestión particular solicita que verse la rendición de cuentas solicitada”.
7.3. POSTURA DE VP INGENERGÍA: El apoderado de VP INGENERGÍA adujo en sus alegatos escritos que quedó plenamente acreditado en el trámite arbitral que TURGAS se obligó, en virtud del Contrato de Cuentas en Participación, a rendir cuentas, en su calidad de socio gestor, al socio inactivo VP INGENERGÍA. 375 375 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Adicionalmente afirmó que TURGAS no negó el anterior hecho en su contestación a la demanda de reconvención, por lo que ambas partes coinciden al respecto.
Resaltó también el apoderado de VP INGENERGÍA en sus alegatos escritos que “TURGAS se opuso a la declaratoria de la pretensión no porque el numeral 2 de la Cláusula DÉCIMA SEGUNDA del Contrato de Cuentas en Participación no haya sido convenido, sino porque supuestamente la pretensión es superflua y carente de sentido (…)”. Adicionalmente, señaló que la convocante reconoció expresa y ampliamente su calidad de socio gestor bajo el esquema contractual de participación. Por todo lo anterior, solicitó el referido apoderado al Tribunal acceder a las pretensiones transcritas en líneas atrás.
7.4. POSTURA DE TURGAS: En sus alegatos escritos, el apoderado de TURGAS afirmó categóricamente que “Se encuentra demostrado que el contrato de cuentas en participación reconoce a TURGAS la calidad de socio gestor del Activo”. En primera medida, manifestó que “(…) el apoderado de la contraparte admite que TURGAS le remitió liquidaciones de utilidades hasta abril de 2018.
Ahora bien, a partir de este punto no se continuaron remitiendo las liquidaciones ya que por una parte el contrato de cuentas en participación no establece la periodicidad de estas liquidaciones y VP nunca requirió a TURGAS para la rendición de cuentas respecto de la explotación del gasoducto; por el contrario cuando TURGAS intentaba remitirle liquidaciones se negaba a recibirlas de manera infundada, tal y como ha quedado demostrado con el material probatorio que ha sido relacionado en el análisis del hecho trigésimo sexto de la demanda arbitral reformada por TURGAS”.
Por su parte, y en relación con la aseveración de VP INGENERGÍA relativa a que TURGAS incumplió su obligación de rendir cuentas al omitir dar respuesta a la petición de la convocada de exhibir el contrato suscrito con CEMEX en el año 2017, el apoderado de la convocante indicó que “TURGAS siempre ha dado cumplimiento cabal a sus obligaciones como Socio Gestor del Activo, lo cual no implica que en el marco de dichas obligaciones este deba revelar el contenido total de los contratos que suscribe con sus clientes a VP, ya que a este último solo le basta con conocer el número de 376 376 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – MBTU conducidos haciendo uso del activo para efectos de corroborar o establecer las utilidades a que se hace acreedor por su participación en el Activo”.
Finalmente, manifestó que si bien se encuentra acreditado en el proceso que VP INGENERGÍA solicitó la exhibición del Contrato ENE-093-2017, también se probó que TURGAS se opuso expresamente a ella “(…) motivado sobre la confidencialidad que se encuentra plasmada en la cláusula décimo octava (18°) del contrato en comento”, y “Sin perjuicio de lo anterior, TURGAS cumplió con la orden judicial de exhibir los documentos a VP”.
7.5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: EL CONTRATO TURVP 01/12: De la cláusula tercera del contrato de Cuentas en Participación emana con total claridad la condición de Socio participe Gestor de TURGAS, como sigue: SOCIO PARTÍCIPE GESTOR Nombre TURGAS S.A. E.S.P Naturaleza jurídica Sociedad anónima con domicilio principal en Bogotá D.C., cuyos estatutos sociales están contenidos de manera integral en la Escritura Pública No. 1378 del 19 de mayo de 2005 y su reforma mediante escritura pública 1209 otorgada en la Notaría 32 del Círculo Notarial de Bogotá D.C. e inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Dirección Carrera 16 A No. 80-36 Bogotá NIT 900.028.111-6 Representada por Elkin Darío Yepes Ceballos Identificación 70.077.920 Expedida en Medellín Cargo Gerente Teléfono 6363497-5313980 email gerencia@turgas.com Del texto contractual anterior se deduce con toda nitidez que TURGAS funge dentro de dicho Contrato como socio gestor, en los términos allí definidos.
El numeral segundo de la cláusula décima segunda del Contrato de Cuentas en Participación dispuso que “[E]l partícipe gestor deberá permitir en cualquier tiempo que el partícipe inactivo revise todos los documentos de la participación y que el Gestor le rinda cuentas de su gestión”. 377 377 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Si bien es cierto que en el referido numeral no se consagró periodicidad respecto de la obligación del socio gestor en relación con la rendición de cuentas, sí se pactó que dicha obligación, y correspondiente prerrogativa de VP INGENERGÍA, podría ser invocada en cualquier tiempo.
Así mismo, la cláusula décima quinta del mismo Contrato señaló que en la etapa de construcción del Activo se realizaría un informe de ejecución presupuestal y avance de obras cada dos semanas. Ahora bien, en la etapa de operación y mantenimiento del Activo se realizaría un corte de cuentas cada mes con el fin de liquidar las utilidades y solicitar los correspondientes desembolsos a la fiducia. OTRAS PRUEBAS DOCUMENTALES: El 1 de noviembre de 2012135 VP INGENERGÍA solicitó a TURGAS el envío de certificación de abonos recibidos, la ejecución presupuestal, copia de las facturas con los soportes de los costos y gastos cargados a la construcción de la conexión dedicada ya finalizada, y la correspondiente certificación de revisor fiscal en la que se “ (…) indique que el informe presentado como soporte de las cuentas a VP, está tomado de la contabilidad y contabilizado conforme a las normas de contabilidad en lo relacionado con la ejecución del contrato de cuentas en participación”.
A su vez, mediante comunicación del 11 de diciembre de 2012136 VP INGENERGÍA solicitó a TURGAS, entre otras cosas: i) el envío de soportes y certificaciones de los aportes efectuados; y ii) el informe de ejecución presupuestal. También obra en el expediente comunicación del 6 de marzo de 2013137 por medio de la cual TURGAS remitió a VP INGENERGÍA el detalle de los desembolsos realizados al 31 de enero de 2013 por parte del socio inactivo.
No resulta superfluo afirmar que estas comunicaciones están referidas a la etapa de construcción del Activo, y en estricto sentido, no constituyen una solicitud de rendición de cuentas a TURGAS, en su calidad de Partícipe Gestor. 135 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 255. 136 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 257. 137 Cuaderno de pruebas No. 2, folio 259. 378 378 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Por su parte, se encontraron en el plenario las liquidaciones de utilidades parciales de noviembre de 2013138, marzo de 2014139, diciembre (sin indicarse el año correspondiente)140, septiembre y diciembre de 2016, ninguna de ellas acompañadas de la carta remisoria o constancia de entrega.
Sin embargo, el Tribunal les otorga total validez, pues ninguna de las partes desconoció dichos documentos. El 4 de mayo de 2018, TURGAS remitió a VP INGENERGÍA sendas comunicaciones que contenían las liquidaciones de utilidades del Contrato de Cuentas en Participación para los meses de noviembre141 y diciembre142 de 2017, enero143, febrero144, marzo145 y abril146 de 2018, con sus respectivos soportes, consistentes, entre otros, en los libros en los que TURGAS consignó las mediciones de la conducción del gas por el Activo hasta abril de 2018.
Es menester anotar que en ninguna de las cartas remisorias se evidencia constancia de entrega. Sin embargo, el Tribunal les otorga total validez, pues ninguna de las partes desconoció dichos documentos. Adicionalmente, obra en el expediente147 comunicación de VP INGENERGÍA a TURGAS del 5 de diciembre de 2017, por medio de la cual aquella indicó, frente a la liquidación parcial de utilidades del Contrato de Cuentas en Participación del mes de octubre de 2017 -la cual obra en el expediente148, más no se aportó su carta remisoria-, que: “1.
El documento no es claro, pues no identifica los inputs de la liquidación correspondiente. 2. No encontramos que el documento remitido por TURGAS sea consonante con lo estipulado en el Contrato de Cuentas en Participación, que prevé que sea VP INGENERGIA el comercializador del gas. 3. Debido a lo anterior no es posible convalidar la liquidación remitida.
Por lo tanto, para poder evaluarla de fondo requerimos que TURGAS ponga formalmente en nuestro conocimiento toda la información que dio lugar a la liquidación, incluyendo las cantidades de gas transportadas, el comprador final del gas objeto de la liquidación y copia del Contrato o el título correspondiente que acredita la venta y subsecuente transporte de gas a través de la Conexión de propiedad de TURGAS y VP INGENERGIA S.A. E.S.P. para el mes de octubre de 2017”.
(Énfasis fuera de texto). 138 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 278. 139 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 284. 140 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 291. 141 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 127. 142 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 138. 143 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 154. 144 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 170. 145 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 180. 146 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 195. 147 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 37. 148 Cuaderno de pruebas No.1, folio 123. 379 379 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Lo manifestado en dicha comunicación se reiteró el 15 de mayo de 2018149, mediante comunicación por medio de la cual VP INGENERGÍA manifestó respecto de la liquidación de las cuentas en participación correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2017 que “(…) es preciso señalar que VP ya se refirió en dos (2) ocasiones a la liquidación que desde el mes de diciembre de 2017 ha pretendido realizar TURGAS.
Mediante las comunicaciones VP-1170 del 5 de diciembre de 2017 y la enviada por correo electrónico del 23 de enero de 2018, VP señaló entre otras cosas, lo siguiente: Como puede observarse de las comunicaciones en cita, VP INGENERGÍA solicitó reiterada y expresamente se le informara respecto de los pormenores de la liquidación parcial de utilidades.
En relación con lo anterior, debe señalar este Tribunal que no obra prueba en el expediente que dicha información haya sido atendida por TURGAS a VP INGENERGÍA. Como corolario anterior, resulta evidente que VP INGENERGÍA no solicitó a TURGAS una rendición formal de cuentas en la forma dispuesta en el numeral segundo de la cláusula décima segunda del Contrato, y que la única solicitud en tal sentido fue la formulada en la demanda de reconvención, conclusión a la que arriba el Tribunal habida cuenta de lo siguiente: a. No obra en el expediente prueba alguna de solicitud formal de rendición de cuentas con anterioridad a la demanda de reconvención, pues las comunicaciones fechadas el 5 de diciembre de 2017 y 15 de mayo de 2018, antes citadas hacen referencia solamente a “la liquidación de utilidades City Gate Cemex” y “liquidaciones de 149 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 42. 380 380 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – cuentas en participación correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2017, enero, febrero, marzo y abril del 2018”, respectivamente. b. VP INGENERGÍA solicitó la prueba extrajudicial de inspección judicial con exhibición de documentos de fecha 10 de marzo de 2018150, con fundamento en “que Turgas entabló negociaciones comerciales con Cemex prohibidas en los contratos mencionados” y no con sustento en el supuesto incumplimiento de la obligación de rendición de cuentas.
INTERROGATORIOS DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PARTES: REPRESENTANTE LEGAL DE VP INGENERGÍA (ÁLVARO VARGAS) PRACTICADO EN AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019: En su declaración, el representante legal de VP INGENERGÍA aseveró que: “DR. ELJADUE: Diga cómo es cierto, ¿sí o no? que VP Ingenergía SA se ha negado a recibir las liquidaciones de utilidades que Turgas SA, en su calidad de socio gestor del activo, le ha remitido desde octubre del año 2017.
SR. VARGAS: No es cierto que se haya negado, aclarando que… con relación a la pregunta que… no es cierto que haya negado… en esa fecha. (…) DR. ELJADUE: Respecto al particular y a la respuesta que nos acaba de dar el doctor Vargas, me gustaría pedir la autorización de los miembros del Tribunal para citarle una comunicación que él suscribe en su calidad de representante legal de VP Ingenergía SA dirigida a Turgas, fechado del 15 de mayo del 2018 en la cual hace afirmaciones contrarias a lo que nos acaba de responder en audiencia. (…) DR. ELJADUE: Diga cómo es cierto, ¿sí o no? que usted en su calidad de representante legal de VP Ingenergía SA, se ha negado a convalidad las liquidaciones que Turgas SA como socio gestor del activo construido en virtud de cuentas de participación del contrato TURP0112, le ha remitido desde octubre del años 2017.
SR. VARGAS: Es cierto,… no es que VP se haya negado a recibir el pago sino a convalidar las liquidaciones por falta de soporte y por reservarse el derecho a reclamación. (…) DR. ELJADUE: Diga cómo es cierto ¿sí o no? que usted en su calidad de representante legal de VP Ingenergía SA le ha manifestado a Turgas que solo recibirá el pago de las utilidades que se le han liquidado, en virtud del uso del activo a título de compensación de perjuicios. 150 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 28 a 35. 381 381 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SR. VARGAS: Es cierto que ante una presentación unilateral de voluntad de parte extemporánea, insoportada, de manera arbitraria, podría aceptar cualquier suma que no tendría la característica de utilidad hasta que no fura determinada como tal, podría ser recibida por pago, entonces sí es cierto, no convalido las utilidades o no recibo las utilidades a título de pago de utilidades, el dinero… (…) “DR. MANZANO: Hablemos ahora un poco de las liquidaciones que envió Turgas, en relación con el contrato con CEMEX, en ese contexto la pregunta primera es la siguiente: ¿Usted conoció en ese momento de su momento y hablando del contexto de liquidaciones, el contrato entre Turgas y CEMEX? SR. VARGAS: No, de hecho, no supe por gentileza de Turgas que se hubiera firmado, cuando supe que se firma pues entonces quedé yo, pues como un poco inquieto de que hacer, pero pues me aprecio que en algún momento dado que éramos socios, dueños en el tubo, iba ser contactado para algo, por Turgas, además de que en el contrato de participación creería que existía unas reuniones periódicas mensuales para poder discutir las cosas inherentes a la relación contractual en esas partes, nunca se dieron.
(…) DR. MANZANO: Específicamente ¿usted le pidió el contrato a después de que tuviera sospecha sobre la existencia de ese contrato?, ¿usted le pidió a Turgas el contrato de ellos y CEMEX? y ¿qué ocurrió? SR. VARGAS: Sé que enviaron unos emails pidiendo unos soportes de las liquidaciones que estaba enviando, no tengo referencia exactamente de haber usado un medio escrito para decirle que necesitaba el contrato, pero si el contrato se le fue pedido para efectos de Tribunal la conciliación y él se negó ante el Tribunal, tuvimos que ir a un Tribunal de Cundinamarca para poder que nos diera copia del contrato”.
(Énfasis fuera de texto). En suma, el representante legal de VP INGENERGÍA aseveró categóricamente el hecho de que TURGAS faltó al deber de remitirle los soportes de las liquidaciones parciales, así como tampoco le suministró el contrato suscrito con CEMEX, con el fin de verificar las mediciones del gas que se condujo por el Activo. INTERROGATORIO DEL REPRESENTANTE LEGAL DE TURGAS (ELKIN YEPES) PRACTICADO EN AUDIENCIA DEL 21 DE OCTUBRE DE 2019, SEGUIDO DE SU DECLARACIÓN DE PARTE: Por su parte, el Representante Legal de TURGAS indicó acerca del particular lo siguiente: “DR. MANZANO: Turgas le envió unas liquidaciones a VP relacionadas con el transporte realizado por la conexión dedicada a CEMEX en el marco del contrato de Turgas con CEMEX, VP le hizo un requerimiento de información, mi pregunta es, que tenía que ver con los soportes de esas liquidaciones, mi pregunta es qué razón tuvo Turgas para no enviar los soportes de cantidades requeridos por VP utilizados para realizar las liquidaciones.
SR. YEPES: Los soportes siempre se pusieron a disposición, me extraña la pregunta, los soportes siempre se pusieron allí a disposición del socio y quiero hacer claridad acá que allí hay un medidor que registra el gas que transita por el tubo, creo que para demostrar eso la utilización del tubo y la cantidad de gas que cruza por el tubo para liquidar el transporte es suficiente. 382 382 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (…) DR. MANZANO: ¿Por qué razón Turgas dejó de enviar esas liquidaciones a VP? SR. YEPES: Se hicieron múltiples intentos, se le mandaron en repetidas ocasiones y siempre respondía lo mismo VP, esto lo recibo en calidad de anticipo a lo que usted me debe, y yo entiendo que nunca le he debido nada a VP, jamás le he debido un peso, entiendo que siempre he estado dispuestos a liquidarle sus cuentas en participación como efectivamente lo hemos liquidado mes a mes como venimos haciendo y aún lo estamos haciendo.
(…) DR. MANZANO: ¿Por qué razón Turgas nunca le entregó a VP una copia o un ejemplar o le informó sobre el contrato que tenía Turgas con CEMEX hasta antes de la exhibición de documentos que solicitó en el Tribunal? SR. YEPES: Lo he dicho y lo reitero, considerábamos que era suficiente información aquella que estaba registrada por el computador… y por el respectivo cromatógrafo, para la liquidación de las cosas, del uso del activo, entonces allí siempre estamos dispuestos a entregarle y abrirle los libros al socio oculto, esto no estaba… él puede llegar cuando quiera a mirar esto y adicionalmente en reiteradas ocasiones y lo repito se negó a recibir las liquidaciones y nos cansamos de ese hecho, siempre informándole, mandándole un liquidación y él respondiendo el mismo, no lo recibo si no es a título de pago parcial de la indemnización del dinero que usted me debe, yo no le debo nada repito.
(…) DR. MANZANO: ¿Por qué Turgas no le envió a VP las liquidaciones de las que estamos hablando desde el inicio de la ejecución del contrato entre Turgas y CEMEX, si no meses después? (…) SR. YEPES: Se enviaron oportunamente. (…) DR. ELJADUE: Cuando se remite la primera liquidación de utilidades para VP después de haberse suscrito el contrato de suministro con CEMEX.
SR. YEPES: Esa remisión se hace siempre y es rutinaria, digamos cada mes en los primeros tantos días hábiles, al primer día hábil, al segundo, tercero. DR. ELJADUE: Cuál ha sido la respuesta, o ¿VP ha aceptado las liquidaciones que Turgas le ha remitido? SR. YEPES: En ningún momento las ha aceptado. DR. ELJADUE: Se pactó en el contrato algún tiempo límite para que se remitieran las liquidaciones y para que VP las aceptara.
SR. YEPES: No se pactó nada al respecto. DR. ELJADUE: ¿Cuál ha sido el motivo por el cual VP no ha aceptado esas liquidaciones de utilidades? SR. YEPES: Ha argumentado VP que Turgas le debe un dinero, nosotros que sepamos no le debemos absolutamente nada. DR, ELJADUE: ¿Por qué concepto han dicho que se le debe ese dinero? SR. YEPES: Han dicho que por una indemnización de unos perjuicios ocasionados y a nosotros no nos ha condenado ningún Tribunal, ningún juez nos ha condenado.
(…) 383 383 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. ELJADUE: Volviendo al tema de la liquidación de utilidades que Turgas le hace respecto de VP, si VP aceptara en este momento esas liquidaciones y accediera a que Turgas le realizara el pago… (Interpelado).
SR. YEPES: Ahí está la plata, si la quiere buscar ahí está, no tenemos ningún problema. (…) DR. MANZANO: Usted hace un rato había dicho que pues existía un medidor, ¿ese medidor dónde se encuentra ubicado? SR. YEPES: Ese medidor se encuentra en el sitio de caracolito, en la entrada del gasoducto dedicado al sistema de CEMEX. DR. MANZANO: Ok, ¿cómo podría tener acceso VP a ese medidor? SR. YEPES: Nosotros somos el socio gestor, como tal pues somos nosotros por razones de seguridad los únicos responsables de recoger la medida, de modo puede hacerlo perfectamente y está abierto a hacerlo y que lo solicite expresamente sin poner en riesgo la parametrización y la integridad del medidor por razones obvias de seguridad.
DR. MANZANO: En ese contexto entonces ¿por qué usted dice que en lugar, y eso me lo dijo hace un rato, de enviarle las cantidades a VP con la liquidaciones VP debía verificar el medidor? SR. YEPES: No, perdón él puede verificarlo en cualquier momento, en cualquier momento él tiene todo el derecho de hacer una auditoría como la puede hacer el comprador directamente que es CEMEX, pero recuerden que aquí VP es el representante comercial de CEMEX.
DR. PARRA: Perdón un segundo doctor, pero entonces si VP quisiera revisar el medidor tendría que hacerlo a través de ustedes. SR. YEPES: A través de nosotros con una debida autorización y un acompañamiento. DR. PARRA: ¿En alguna oportunidad VP le solicitó esa autorización a ustedes? SR. YEPES: No, nunca. DR. MANZANO: Cuando VP le solicita las cantidades que mide el medidor, ¿usted no cree que eso es una solicitud de que le entregue esa información? SR. YEPES: Claro, él tiene todo el derecho de solicitarla cuando quiera.
DR. MANZANO: Sí, pero, bueno, dejémosla ahí que eso ya está clarísimo. ¿Turgas alguna vez le entregó un inventario a VP, en el que aparezca este medidor? SR. YEPES: Dentro de la ejecución del proyecto y al final, con el cierre de la conexión aparece descrito una cosa que se llama libro Tumo, un dossier completo del sistema construido al cual él tuvo acceso porque finalmente en esa conciliación de cuentas que tuvimos él pudo verificarlo con esto, con el dossier que se hizo y ahí aparece detallado cada elemento y cada accesorio de ese gasoducto.
DR. PARRA: Entonces la respuesta es, ¿cuál es la respuesta? ¿Le entregó un inventario? SR. YEPES: Sí, correcto. DR. MANZANO: Me recuerda cuando se la entregó. SR. YEPES: Pues me perdona que no tenga la fecha exacta pero debió haber sido, dos, tres, cuatro cinco meses, tal vez no sé, y no recuerdo la fecha pero sí creo que tuvimos un tiempo muy demorado para conciliar esas, después de entregado el gasoducto.
Razón por demás y lo complemente si me permite el Tribunal, por las demoras de VP en pagar aquello que había construido el gestor y que no había puesto la plata, y era tanto el nivel de confianza de nosotros que nunca Turgas le reclamó a él por el hecho de haber puesto la plata a destiempo. 384 384 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DR. MANZANO: Está absolutamente claro todo lo que pretende aprobar, luego no tengo más preguntas”.
(Énfasis fuera de texto) Es deber del Tribunal reiterar que el Representante Legal de TURGAS, si bien en varias ocasiones no fue preciso al responder varias de las preguntas formuladas por el apoderado de VP INGENERGÍA y por el Tribunal mismo, así como también en otras oportunidades afirmó no recordar hechos relativos a varios de los interrogantes que le fueron formulados, como puede constatarse en la transcripción anterior, ello no configura mérito para reconocer la confesión ficta pretendida por el apoderado de la convocada, aspecto que fue desarrollado por el Tribunal en acápite anterior.
Ahora bien, en relación con los soportes de las liquidaciones parciales remitidas por TURGAS, y la falta de remisión oportuna de las mismas, el Representante Legal de TURGAS manifestó categóricamente haber enviado la totalidad de soportes y liquidaciones -aseverando, a lo sumo, haberse demorado-, no obstante, no recordó fechas exactas relacionadas con el mencionado envío. DICTAMEN RENDIDO POR EL PERITO CARLOS MESA: Como pregunta sexta, se le solicitó al perito indicar “De acuerdo con la información que se le suministre, sírvase indicar detalladamente cómo se realizó el cálculo de utilidades presentado por TURGAS a VP INGENERGIA S.A. E.S.P, mediante correo electrónico remitido por TURGAS el 30 de noviembre de 2017, cuyo asunto es “Liquidación utilidades city gate Cemex”.
A lo anterior, el perito respondió que la liquidación parcial incluía la tarifa del transporte de gas exacta de 0.8864 dólares por MBTU “(…) pero no se tiene la evidencia de las cantidades de gas que se entregaron”. Así mismo, indicó que los costos de operación y mantenimiento sí estaban debidamente soportados, comoquiera que los gastos de administración corresponden exactamente a lo pactado contractualmente.
En relación con lo anterior, en el interrogatorio practicado al perito éste manifestó lo siguiente: “DR, MORENO: Ya me quedan solamente 3 preguntas, quisiera seguir adelantando una que me llamó la atención, está en la página 41, es la respuesta a la pregunta 6, dice anexo 14, dice en respuesta a la pregunta 6, usted hace una afirmación ahí que simplemente dice lo siguiente, la liquidación parcial tiene la tarifa de transporte de gas está en 0.864 dólares MBTU pero no se entiende la evidencia de las cantidades de gas que se entregaron, la cifra total es razonable frente al comportamiento histórico, peor mi pregunta es ¿qué quiere decir eso? Esa afirmación. SR. MESA: Bueno, en el negocio del gas y todos lo sabemos, hay que hacer una validación diaria, es más, las empresas que están en esto hace una proyección anual después hacen una proyección mes por mes y después tienen que diariamente informar cuanto gas va a transportar o a vender, en el caos exacto, entonces 385 385 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – sencillamente el contrato terminó en septiembre y esta fue una factura que me dieron para que la revisara solamente en la relación Turgas-VP, entonces en esa liquidación yo confirmo la tarifa sí es, perfecta, pero los volúmenes ellos no reportaron, porque aquí tiene que haber una entrega diaria de gas y al final consolidar, entonces ellos no entregaron.
Pero como yo reconstruí todo el ejercicio mes por mes pues yo sí me atrevo a decir que digamos la cifra total de gas que se vendió en octubre, que ellos no la pusieron ahí, no está el detalle de cuanto se entregó día por día, me parece razonable, solamente la cantidad, no más, yo no puedo decir nada más. DR. MORENO: Ya en lo que sigue usted hace esta afirmación, los costos de operación y mantenimiento están debidamente soportados, los gastos de administración corresponden a los anuarios mínimos mensuales acordados contractualmente y la utilidad para VP SA corresponde al 50% de las utilidades antes de impuestos como esta contractualmente pactado, mi pregunta es en relación con esa afirmación suya, ¿eso quiere decir que se podría afirmar que la liquidación estaba acorde con los términos del contrato? SR. MESA: La liquidación si peor hay una duda en el volumen de gas, porque ellos no lo dieron, el volumen de gas yo asumo que es parecido a los meses anteriores” (Énfasis fuera de texto).
En suma, y en concordancia con lo evidenciado en lo relativo a las pruebas documentales, el perito Mesa afirmó que VP INGENERGÍA no estaba en la capacidad de corroborar el volumen de gas conducido por el Activo para el mes de octubre de 2017, precisamente por no contar con los soportes técnicos para ello. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL: En primera medida, debe reiterarse que la convocada en su demanda de reconvención solicitó a este Tribunal declarar que TURGAS ostenta la calidad de socio gestor del Contrato de Cuentas en Participación, y que por tanto, está obligado a rendir cuentas al socio inactivo VP INGENERGÍA. Como consecuencia de lo anterior, pretende la convocada reconviniente se condene a TURGAS a “rendir cuentas a VP”.
Es menester indicar que el hecho de que TURGAS ostenta la calidad de socio gestor, y que por tanto, se obligó a rendir cuentas a VP INGENERGÍA, no fue objeto de controversia en el presente trámite, habida cuenta que TURGAS, como se mencionó en antecedencia, lo admitió abiertamente. Por lo anterior, el Tribunal Arbitral partirá de la base de que dicho hecho está probado como cierto, al coincidir las partes respecto del mismo.
En todo caso, dicha circunstancia resulta fácilmente comprobable dentro del acervo probatorio, comoquiera que: i) en la cláusula tercera del Contrato de Cuentas en Participación se designó expresamente a TURGAS como socio gestor y a VP INGENERGÍA como socio inactivo; y ii) en el numeral segundo de la cláusula décimo segunda del mismo Contrato TURGAS se obligó a “(…) 386 386 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – permitir en cualquier tiempo que el partícipe inactivo revise todos los documentos de la participación y que el Gestor le rinda cuentas de su gestión”.
El numeral 5 del artículo 42 del CGP dispone que el juez deberá “(…) interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia”. En ese sentido, si bien las partes quisieron controvertir en la etapa probatoria del presente trámite un eventual incumplimiento por parte de TURGAS en la remisión de los soportes de las liquidaciones parciales a partir de octubre de 2017 hasta abril de 2018, como se mencionó en acápites precedentes, lo cierto es que dicho incumplimiento no fue pretendido de ninguna manera por VP INGENERGÍA en su demanda de reconvención, comoquiera que su solicitud se deriva única y exclusivamente de la obligación que, en virtud del Contrato de Cuentas en Participación, adquirió TURGAS en su calidad de socio gestor.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procederá a resolver sobre la pretensión de condena de la convocada reconviniente partiendo de dos supuestos: i) que en su pretensión VP INGENERGÍA solamente solicitó se condenara a rendir cuentas a TURGAS -sin especificar nada adicional- y ii) que en el Contrato de marras tampoco se determinó el alcance de dicha obligación, sino que solamente se dispuso que “El partícipe gestor deberá permitir en cualquier tiempo que el partícipe inactivo revise todos los documentos de la participación y que el Gestor le rinda cuentas de su gestión”.
Ahora bien, y partiendo de la base de que las partes coinciden y se encontró probado en el proceso que TURGAS ostenta la calidad de socio gestor y se obligó a rendir cuentas a VP INGENERGÍA, el Tribunal procederá a analizar la pretensión de condena de VP INGENERGÍA, la cual se formuló de la siguiente manera: “Que se condene a TURGAS a rendir cuentas a VP”.
Como quedó plasmado en el análisis probatorio efectuado líneas atrás, no se acreditó en el plenario que VP INGENERGÍA hubiera solicitado a TURGAS la rendición de cuentas de su gestión durante la ejecución del Contrato, por lo que la formulación de la pretensión bajo estudio correspondería a la primera oportunidad en la que VP INGENERGÍA hace uso de dicha prerrogativa contractual, toda vez que la obligación de rendir cuentas es diferente de la simple solicitud del corte de cuentas y liquidación de utilidades, al cual se han referido las partes en diversas oportunidades dentro de este trámite.
En lo que respecta a la obligación contractual de rendir cuentas, ha establecido la Superintendencia de Sociedades que ella tiene dos finalidades: “Inmediata: constituido por las cuentas, esto es los ingresos y egresos, con sus respectivos soportes, de la actividad desarrollada por quien se ha encargado de administrar bienes o negocios de otra persona, sea que su origen esté en un acto de voluntad de las partes, como acontece con el contrato, o de una situación contemplada en la ley, 387 387 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – como en el secuestre o el albaceazgo. b) Mediata: consiste en establecer quién debe a quién y cuánto, o sea, cuál es el saldo que queda a favor de una parte y a cargo de otra, llámese demandante o demandado”151.
En consecuencia, la obligación de rendir cuentas consiste en la presentación de un estado detallado de la gestión de quien se encuentra obligado a rendir las cuentas a quien tiene derecho a solicitarla, como sigue: “La rendición de cuentas consiste en una exposición ordenada de los ingresos y egresos con sus comprobantes respectivos. La obligación de rendir cuentas, se concreta mediante la descripción gráfica de las operaciones realizadas por cuenta o en interés del principal, con su respaldo documental correspondiente, a los efectos de que aquél pueda entrar en el conocimiento de las mismas para su examen, verificación y eventual impugnación”152.
En consecuencia, y toda vez que la rendición de cuentas es una obligación en cabeza de TURGAS, cuyo cumplimiento puede solicitar VP INGENERGÍA -en su calidad de socio inactivo-, en cualquier tiempo, este Tribunal despachará favorablemente las pretensiones 1.2. y 2.2. de la demanda de reconvención y condenará a TURGAS a rendir cuentas de su gestión con el alcance que este Tribunal ha definido para tal obligación desde el inicio del Contrato hasta el momento en que se rindan las cuentas, circunstancia que deberá ocurrir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo, y para lo cual habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto por el Tribunal en relación con las pretensiones sexta, séptima y octava de la demanda principal.
Ahora bien, este panel no despachará favorablemente la pretensión 2.3. de condena de la demanda de reconvención, comoquiera que para la fecha en la que se profiere este laudo no se habrá efectuado la rendición de cuentas por parte de TURGAS, en su calidad de socio gestor, que permita determinar los puntos relevantes para su resolución. En cuanto se refiere a la pretensión 2.4. el Tribunal tampoco la declara próspera, toda vez que no solamente está ausente a la fecha de este laudo la rendición de cuentas que permita establecer la utilidad a favor de la convocada, derivada del Contrato de Cuentas en Participación, sino que además la sanción del 10% a la cual se refiere la pretensión citada fue restringida en el Contrato153 a la mora en el pago de los aportes para la construcción del Activo, sin vocación de extensión alguna a otras 151 Superintendencia de Sociedades.
Oficio 220-020481 del 2 de abril de 2012. 152 Marisa Gacio. Aspectos sustanciales de la rendición de cuentas. Disponible en: http://www.economicas.uba.ar/wp content/uploads/2016/05/CECONTA_SIMPOSIOS_T_2012_A1_GACIO_ASPECTOS.pdf 153 Cláusula vigésima segunda, “Mora en los desembolsos.” Contrato de cuentas en Participación. Cuaderno de Pruebas 1, folios 1 y ss. 388 388 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – situaciones como la mora en el cumplimiento de otras obligaciones, como resulta ser la relativa a la entrega de las utilidades emanadas del Contrato de Cuentas en Participación.
8. EXCEPCIONES FORMULADAS POR TURGAS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: En razón de lo expuesto en antecedencia, este Tribunal declarará no probadas las excepciones de mérito propuestas por TURGAS en la contestación a la demanda de reconvención, y que denominó: A. Falta de claridad del régimen jurídico aplicable a los contratos objeto del litigio por parte de VP, la cual desglosó en varios numerales;
B. El cumplimiento de las cláusulas vigésima tercera del Contrato TURVP 01/12 y del Contrato CVG 001/2012 implica el desconocimiento del orden público, que a su vez presentó en numerales explicativos; y C. Nadie está obligado a lo imposible, toda vez que los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento de las mismas no fueron demostrados en el proceso, y en consecuencia no tuvieron por virtud enervar las pretensiones de la demanda de reconvención. IV.
CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Como quiera que el Artículo 280 del CGP conmina al juez a calificar siempre la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella, el Tribunal pone de presente los elevados referentes de decoro, señorío, responsabilidad y diligencia profesional con el cual actuaron los representantes de las partes y sus apoderados, en una causa que no resultó trivial o superflua para ninguna de ellas.
Nada distinto puede entonces deducir el Tribunal de la cabal actuación de las partes, enmarcada ella dentro la calificación que acaba de realizarse. V. SOLICITUD FORMULADA POR EL APODERADO DE VP RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE LA INFORMACIÓN ALLEGADA POR EL PERITO JORGE PINTO A. TRÁMITE: El 23 de octubre de 2019 se llevó a cabo el interrogatorio del perito JORGE PINTO NOLLA, por solicitud de VP INGENERGÍA, con la finalidad de ejercer su derecho de contradicción del dictamen.
De su declaración, en relación con la cromatografía de los gases, se extrae lo siguiente: 389 389 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “DR. PARÍS: Yo le quiero hacer claridad que el gas que llega por el sistema nacional de transporte a Buenos Aires, donde está el city gate del gas de Cusiana, tiene un poder calorífico mayor que el gas de Turgas y tiene un metano mayor que el de Turgas, entonces ¿por qué razón usted sostienen que es mejor utilizar el gas que trata Turgas vs el gas del sistema nacional de transporte? Si me dice que tiene 82% de metano, el gas de Cusiana, y el otro tiene 73% pues obviamente que es mucho mejor el gas de Cusiana de 82%.
SR. PINTO: No, no, no, a ver, el gas de Cusiana es un gas que es más rico porque trae líquidos que hay que tratarlos, entonces se podría utilizar pero siempre y cuando que le extraigan esos líquidos para cumplir con las características que exige CEMEX. O sea, no es casual que CEMEX prefiere el gas de Turgas que viene tratado, eso responde a unas características técnicas.
DR. PARRA: ¿Usted nos podría decir las dos… la del gas de Turgas y la del gas de Cusiana? SR. PINTO: Pues no las tengo aquí pero… (Interpelado) DR. PARRA: No, no, no pero agregado a la, ¿cuánto tiempo necesita usted para eso? SR. PINTO: No pues digamos de aquí al lunes.” Como resultado de esta declaración, el Tribunal, dentro del curso de la audiencia profirió el Auto No. 32, en virtud del cual decidió: “Conceder al perito JORGE PINTO NOLLA el término de cinco (5) días hábiles para que aporte la cromatografía del gas natural que procesa TURGAS S.A. ESP. en el área del departamento del Tolima, como también de otros gases, tales como, los que provienen de Cusiana y la Guajira, especialmente en el porcentaje de metano de cada uno de éstos, para el mes de septiembre”.
El 29 de octubre de 2019 el perito presentó el documento solicitado, cuyo contenido relevante se relaciona a continuación: i. Cromatografías de gas natural, así: - La que suministra TURGAS a Cemex (Anexo 1). - La del pozo Toqui-Toqui (Anexo 2). - La del pozo Ballena154 Guajira (Anexo 3). - La del pozo Cusiana (Anexo 4). - La del gas de Mariquita155 (Anexo 5). ii.
Dio explicaciones sobre el funcionamiento de los motores utilizados por CEMEX, frente a procesos técnicos y el proceso para “(…) evitar la autoignición o “knocking” de los equipos que sucede en ocasiones en cámaras de combustión de bujía, cuando se produce una 154 Técnicamente no debería denominarse pozo, sino Campo, como también en el caso de Cusiana. 155 En Mariquita no hay pozo o campo petrolero, el perito se refiere a la cromatografía del gas natural que llega al Nodo de Salida del Gasoducto del SNT de propiedad de TGI. 390 390 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – combustión no por la ignición de la bujía sino por la compresión del pistón anticipándose a ésta.” iii.
Ilustró sobre el Número de Metano, el cual “ayuda a determinar si un gas combustible, puede tender o no a la autoignición”. iv. Explicó que con la cromatografía de los gases se pueden conocer los diferentes porcentajes de gases que componen el gas natural. v. También señaló que: “El contrato de compra de gas actualmente existente entre TURGAS y CEMEX, contempla unos requerimientos de calidad exigidos por el comprador, concretamente en lo que refiere al Número de Metano. Dentro del ANEXO 2 del Contrato entre TURGAS y CEMEX, se especifica que el Número de Metano (NM) mínimo del gas a suministrar será de 75”.
Adicionalmente explicó en detalle la fórmula contenida en el Anexo. vi. Entregó como anexos: “…estas cromatografías requeridas, y se añaden las cromatografías del gas a la salida de la Planta de TURGAS en el municipio de Piedras (el gas que se suministra actualmente a CEMEX)”. vii. Adicionalmente, ratificó en términos similares, algunos apartes de su primer peritaje presentado, cuando manifestó: “Desde dicha planta el gas llega a la planta de cemento CEMEX por el gasoducto dedicado de 4 pulgadas de diámetro y 43,3 Kilometro (sic) de longitud (34 Km construidos en conjunto por TURGAS y VP, y 9,3 Km de propiedad exclusiva de TURGAS).” “(….) En conclusión, el único gas presente en el área que cumple con las características de NM exigidas por CEMEX, es el gas de la planta de TURGAS.
Por lo tanto TURGAS no solo comercializa gas, sino que le da valor agregado al tratarlo, pues el gas local de Toqui-Toqui y campos vecinos, no le serviría a CEMEX sino fuese tratado como lo hace TURGAS.” Las anteriores aseveraciones se encuentran en términos muy similares a su primera experticia156, en el cual señaló: “En ese momento, y hasta ahora, ningún comercializador en la zona, diferente de TURGAS está en capacidad de cumplir estas necesidades, garantizando continuidad, cantidad y calidad.
“(…) 156 Cuaderno de Pruebas 1, folios 307 y ss. 391 391 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Entonces, de la conexión original de Toqui-Toqui al SNT, para llevar gas a CEMEX se utilizan estos 9,3 Kilómetros del tubo originalmente construido por TURGAS.
Así las cosas, el gasoducto que corresponde a las cuentas de participación, es aquella parte que fue construida en 2012 y que tiene 34 Kilómetros. En la actualidad el gasoducto dedicado tiene 43,3 Kilómetros, de los cuales 34 están dentro del contrato en cuentas de participación. “(…) La parte relativa al tramo de 34 Km, se reparte a partes iguales entre TURGAS y VP INGENERGIA, y el resto, 9,3 Kilómetros, corresponde en un 100% a TURGAS.
Reiterando lo mencionado, el gasoducto dedicado que conduce el Gas Natural suministrado a CEMEX, desde la plata Toqui-Toqui hasta la planta cementera Caracolito, consta de 43.3 kilómetros de longitud, de los cuales, 34 kilómetros fueron construidos de manera conjunta por TURGAS y VP en el marco del contrato de cuentas en participación y los otros 9.3 kilómetros, fueron construidos en su totalidad previamente por TURGAS.” Del documento presentado por el perito Pinto, el Tribunal mediante Auto No. 34 del 30 de octubre de 2019, contenido en el Acta No. 21, se corrió traslado a las partes, frente a lo cual, el apoderado de VP INGENERGÍA dentro del término de traslado presentó memorial de fecha 5 de noviembre de 2019157, quien solicitó que se excluyera como prueba el documento allegado por el perito Pinto y “que le RESTE cualquier valor o mérito probatorio dentro del trámite arbitral”, por cuanto, a su juicio, el documento excedió la orden del Tribunal aduciendo que el perito hizo una serie de apreciaciones que no se encontraban dentro de la órbita de lo que se le solicitó, tales como: “Introducir apreciaciones y calificaciones que no le fueron solicitadas”;
(numeral 4 literal a); “Realizar valoraciones y apreciaciones fuera de las etapas probatorias…”; (numeral 4 literal b); “Actuar con una evidente falta de imparcialidad, soportada de marras en el documento que allegó”; (numeral 4 literal c); La solicitud de VP INGENERGÍA fue reiterada en sus alegatos de conclusión, en las páginas 184 y 185, como sigue: “7.2.
REITERACIÓN DE LA SOLICITUD DEL 5 DE NOVIEMBRE DE 2019. EXCLUSIÓN DE INFORMACIÓN ALLEGADA POR EL PERITO JORGE PINTO NOLLA: El 29 de octubre de 2019 el perito Jorge Pinto Nolla allegó un documento, con el que el pretendió dar cumplimiento a la orden del Tribunal Arbitral, y en el que excedió y violó la orden contenida en Auto No. 32 del 23 de octubre de 2019, toda vez que hizo una serie de apreciaciones y consideraciones no solicitadas por el Tribunal sobre puntos tales como: 157 Cuaderno Principal 2, folios 298 a 300. 392 392 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1.
La calidad del gas natural y su concepto sobre la viabilidad en el uso de otros gases, incluso extendiéndose a realizar apreciaciones del porqué el comprador requiere gases con cierto tipo de especificaciones (Cfr. Páginas 1 y 2). 2. El contrato suscrito entre Turgas y Cemex (Cfr. Página 2); 3. Los hechos afirmados por el perito en el curso de su audiencia de interrogatorio (Cfr. Página 3); y 4.
Cromatografías y datos que no fueron requeridos por el Tribunal Arbitral, introduciendo incluso conceptos y apreciaciones subjetivas sobre las cromatografías que aportó (Cfr. 3 y 4); VP INGENERGÍA reitera su solicitud158 al Tribunal para que excluya del documento allegado por el perito Jorge Pinto Nolla toda la información que excede la orden del Tribunal Arbitral y le reste cualquier valor o mérito probatorio dentro del trámite arbitral.
Igualmente se solicita que se tengan en cuenta sólo aquellos anexos (cromatografías) con que se da cumplimiento a la orden del Tribunal Arbitral. De lo contrario, tener en cuenta tales apreciaciones y valoraciones del perito conduciría a la violación al debido proceso y derecho de defensa de VP INGENERGÍA en tanto se estarían teniendo en cuenta en el trámite arbitral valoraciones y/o consideraciones en franca violación a las órdenes dictadas por el Tribunal Arbitral y fuera de las etapas probatorias y procesales previstas por ley.” Más adelante en sus alegatos de conclusión VP INGENERGÍA, en las páginas 188 y 189, señala: “Finalmente, lo más diciente de su falta de imparcialidad e independencia fue el hecho de vulnerar la orden del Tribunal Arbitral, contenida en Auto No. 32 del 23 de octubre de 2019, para introducir conceptos y/o valoraciones distintas a aquellas que dio en la audiencia de contradicción; todo para mejorar la posición de TURGAS en el presente trámite arbitral una vez conocida sus falencias en la audiencia de contradicción y obtenida retroalimentación sobre el particular, ampliando sus conceptos a la manera en que lo haría no un perito sino una parte.
De la falta de diferenciación entre parte y perito es diciente el pronunciamiento de TURGAS sobre el documento que el perito radicó el 29 de octubre de 2019, en el que esa parte destaca que el perito validó todas sus tesis justamente con un concepto que no le había solicitado el Tribunal Arbitral. Por lo anterior, VP IGENERGÍA (sic) solicita respetuosamente al Tribunal Arbitral que al momento de valorar las pruebas les reste credibilidad a las manifestaciones del perito Jorge Pinto Nolla contenidas en su dictamen pericial, en su declaración al momento de su contradicción, y en su documento del 29 de octubre de 2019, y no les conceda valor probatorio.” En relación con las cromatografías del gas natural, se refirió el apoderado de TURGAS, en sus alegatos de conclusión, en las páginas 13 y 55, así: 158 Cuaderno Principal No. 2, folios 298 a 300. 393 393 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “2.6.3.2.4.
Cromatografías de los gases de los pozos Cusiana (66,50 NM), Mariquita (66,47 NM), Toqui (62,34 NM), Ballenas (98,49 NM), y su respectiva explicación, documentos que fueron aportados por el Dr. JORGE PINTO NOLLA a petición del honorable tribunal, y con los cuales se demuestra que el número de metano del gas que se extrae de dichos pozos es inferior al que requiere CEMEX y le suministra TURGAS (76,20 NM), con excepción del gas natural que se extrae del pozo Ballenas en la Guajira, el cual no es posible suministrar a CEMEX, dada la falta de capacidad del gasoducto de TGI, tal y como quedó demostrado en el análisis probatorio del hecho VIGÉSIMO PRIMERO de la demanda arbitral de TURGAS.
(…) Lo anterior, dado que, aunque CEMEX hubiera querido obtener gas natural de cualquier otro proveedor diferente a TURGAS o VP, no hubiera podido hacerlo dado que de acuerdo con la cromatografía aportada por el Dr. JORGE PINTO NOLLA por petición del Honorable Tribunal, el gas disponible no contaba con las calidades exigidas por CEMEX, a excepción aquel que se extrae del pozo Ballenas en la Guajira, siendo este último imposible de suministrar a CEMEX a través del tubo de TGI debido a la falta de capacidad de este activo, tal y como quedó demostrado en el análisis del hecho VIGESIMO PRIMERO de la demanda arbitral de TURGAS.” B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: El Tribunal considera que, sin perjuicio de que los últimos apartes transcritos del documento del 29 de octubre de 2019 del perito Pinto son una reiteración de lo sostenido en su primera experticia, formalmente se excedió la orden contenida en Auto No. 32 del 23 de octubre de 2019, como lo manifestó el apoderado de VP INGENERGÍA. En efecto, la orden del Tribunal consistió en solicitar al perito Pinto el aporte de la “cromatografía del gas natural que procesa TURGAS S.A. ESP. en el área del departamento del Tolima, como también de otros gases, tales como, los que provienen de Cusiana y la Guajira, especialmente en el porcentaje de metano de cada uno de éstos, para el mes de septiembre”; sin embargo, la dimensión de su respuesta resultó excedida frente a lo requerido, toda vez que en esta última incluyó apreciaciones referidas a: (i) La calidad del gas natural y su concepto sobre la viabilidad del uso de otros gases;
(ii) El contrato suscrito entre TURGAS y Cemex y; (iii) Aclaraciones relativas a afirmaciones efectuadas en el curso de su interrogatorio. Por estas razones para este panel resulta procedente excluir las aseveraciones del documento presentado por el perito Jorge Pinto, que exceden la orden contenida en el Auto No. 32 del 23 de octubre de 2019.
Al contrario, para los demás temas en que fue requerido el ingeniero Pinto, su respuesta fue muy ilustrativa, especialmente para aclarar el tema de las cromatografías de los gases y el Número de Metano del gas natural. 394 394 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En razón de lo anteriormente expuesto, el Tribunal no otorgará valor probatorio a los apartes ya señalados en los que el perito Jorge Pinto se excedió a lo ordenado por el Auto No. 32.
VI. JURAMENTOS ESTIMATORIOS El artículo 206 del CGP, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Inciso 4º modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. Modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 395 395 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
1. JURAMENTO ESTIMATORIO DE LA CONVOCANTE: “Bajo la gravedad de juramento y de acuerdo al artículo 206 del Código General del Proceso, estimo razonadamente y discrimino los perjuicios sufridos por el demandante, en los siguientes conceptos: • PAGO DE LO NO DEBIDO POR PARTE DE TURGAS A VP: Se estima en la suma DOS MIL CUATROCIENTOS SIETE MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CIENTO SEIS PESOS Moneda Corriente ($2.407.093.106,00). • INTERESES MORATORIOS POR EL RETARDO INJUSTIFICADO POR PARTE DE VP EN LA ENTREGA DE LOS DINEROS PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN “TURVP 12-01”: Se estima en la suma de TRECIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS MIL TRECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($312.300.345).
Señores Árbitros, esta estimación no incluye los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda conforme al inciso 5 del artículo 206 del Código General del Proceso, de igual manera, estas cantidades deberán actualizarse conforme al artículo 284 del Código General del Proceso.”159 El artículo 206 del CGP antes transcrito regula la figura del llamado juramento estimatorio, con miras a conjurar las causas judiciales con aspiraciones cuantiosas pero infundadas, cuando quiera que se pretenda el reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras.
Esta institución contempla la posibilidad de imponer las siguientes sanciones: (i) Relativa al 10% de la diferencia de la pretendido y lo efectivamente probado para quien estime su pretensión en más del cincuenta por ciento (50%) de lo acreditado en plenario; y (ii) Relativa al 5% del valor pretendido en la demanda, cuando se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
No obstante, cabe precisar que estas dos sanciones son de naturaleza subjetiva, tal como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013160 y, posteriormente, el legislador con la modificación introducida a dicha disposición legal a través del artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. En efecto, la aplicación de las mencionadas sanciones está sujeta a la valoración de la conducta desplegada en el proceso por la parte que realizó la estimación, de suerte que la condena sólo será procedente en el evento en que el juez encuentre debidamente acreditado en el expediente 159 Cuaderno Principal 1, folio 301. 160 En la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”. 396 396 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que “la causa de la falta de demostración de los perjuicios es imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Con sustento en lo anterior, el Tribunal considera que, si bien en el presente caso no se accederá a las pretensiones económicas estimadas bajo juramento formulado por TURGAS, ello no obedece, a la temeridad, ligereza o impericia en la formulación del juramento estimatorio, así como tampoco a la negligencia en el desarrollo de su actividad probatoria, motivo por el cual en este Laudo no se impondrá a TURGAS ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del CGP.
2. JURAMENTO ESTIMATORIO DE LA CONVOCADA RECONVINIENTE: En la subsanación de la demanda de reconvención y con el propósito de dar cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal en el Auto No. 12, sobre el juramento estimatorio, se considera de importancia transcribir la afirmación de VP INGENERGÍA, en la que señaló: “A efectos del cumplimiento de lo dispuesto en Auto No. 12, y considerando necesariamente que las cifras de transporte que maneja TURGAS no han sido objeto de rendición de cuentas – teniendo únicamente liquidaciones parciales por dicho concepto que en todo caso no han sido validadas-, la cuantía asciende a $17.618.914.958”.
Nótese que esta afirmación se repite a lo largo del documento enfatizándose por la demandante en reconvención que al no haberse rendido cuentas por TURGAS, las cifras del juramento estimatorio se vieron impactadas. La conclusión del apoderado de VP INGENERGÍA es una enfática solicitud al Tribunal redactada en los siguientes términos: “Se ruega a los Señores Árbitros considerar las limitaciones de información, y que ello precisamente es objeto del presente arbitramento, al considerar las consecuencias propias de este juramento estimatorio.” Del análisis de la totalidad del expediente puede determinarse que efectivamente en el escrito de reforma de la demanda de reconvención, aparece como pretensión declarativa del numeral 1.2, “Que se declare que TURGAS es el socio gestor del Contrato de Cuentas en Participación TURVP 01/12 y que se obligó a rendir cuentas a VP, socio inactivo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 de la Cláusula 12 del Contrato.” Como ya se ha sostenido por este Tribunal, la probanza de perjuicios en obligaciones de no hacer resulta compleja y los daños se pueden extender en el tiempo sin facilidad alguna para medir su 397 397 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – magnitud, dado lo cual la tan repetida “función disuasiva de la cláusula penal sancionatoria es centro de interés del acreedor para proteger la actividad comercial lícita” y procurar sea honrada la palabra del deudor, manteniendo la buena fe y lealtad del mercado.
Así las cosas, cabe mencionar que el demandante en reconvención desplegó su actuar dirigido a probar perjuicios incluso por medio del peritaje financiero rendido el 8 de julio de 2019, por el consultor Carlos Hernando Mesa Duarte, hecho que en unión con otras circunstancias que se advierten en el plenario, permiten concluir que VP INGENERGÍA no obró con deslealtad, temeridad o mala fe en la valoración y acreditación del monto de los perjuicios, conclusión que tiene importantes consecuencias frente a la imposición de las sanciones que consagra la ley con relación al juramento estimatorio y que tiene su origen e inspiración en el principio de buena fe y lealtad que se impone a las partes y a los apoderados concretándose en deberes de conducta procesal.
La razón de ser de las sanciones contenidas en el artículo 206 precitado, no es ni puede ser la de escarmentar a quien no ha logrado que sus pedimentos resulten acogidos. De igual manera, se considera que la imposición de las penalidades a las que hemos venido haciendo referencia, no podrían operar de forma objetiva, sino que es tarea del Tribunal examinar la conducta desplegada por quien formuló el juramento estimatorio, sin que sea viable una aplicación automática y objetiva de sanciones, sin realizar una ponderación de las circunstancias particulares de cada caso.
A su turno, en Sentencia C-175 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo del artículo 206 del CGP “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.
En las consideraciones de esta sentencia, la Corte Constitucional también precisó que para efectos de la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo.” En dicha oportunidad la Corte indicó que si la carga de la prueba no se satisface por circunstancias o razones ajenas a la voluntad de la parte, como aquí ocurrió, y ya se explicó, es menester realizar otro tipo de análisis, para lo cual debe sopesarse la contingencia a la que está sujeta el medio de prueba, máxime si se trata de obligaciones de no hacer y frente a la inexistencia de una rendición de cuentas que arrojaría una información real que permitiera precisar y ajustar de forma más exacta el juramento 398 398 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estimatorio y que además validaría las cifras a tener en consideración, sin olvidar que la mencionada rendición precisamente forma parte de las pretensiones que debe resolver el Tribunal.
A su turno, en Sentencia del Consejo de Estado, refiriéndose a pronunciamientos del máximo tribunal constitucional, se estableció que: “La Corte Constitucional, al referirse a esta norma vista en su integralidad y no solo en relación con el parágrafo final de la misma, ha considerado que la finalidad del precepto es evitar la presentación de reclamaciones temerarias, de modo que, a partir de tal interpretación, es razonable considerar que no estamos ante una obligación que surja de la simple comparación de lo estimado y lo probado y que la decisión sobre la misma está efectivamente sujeta al examen de este presupuesto, el cual se enuncia en el citado parágrafo como el «actuar negligente o temerario de la parte».”161 (Negrilla fuera de texto) Encuentra el Tribunal que frente a la estimación de perjuicios en la demanda de reconvención reformada no procede aplicar una sanción o castigo por razón del juramento estimatorio, en tanto y en cuanto, no se presenta ninguno de los supuestos en los que, de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso tantas veces citado.
VII. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN El Código General del Proceso dispone en el numeral 5º del artículo 365 lo siguiente: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Adicionalmente, dicho artículo 365 señala que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando estas aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. Para su liquidación, el artículo 366 señala: “Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan 161 Consejo de Estado. Acción de Tutela. Rad. 11001-03-15-000-2019-01060-01. Septiembre 19 2019 399 399 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
El Tribunal encuentra que, del análisis de la reforma de la demanda efectuado a lo largo de este laudo arbitral, no han prosperado las pretensiones formuladas por TURGAS. Por su parte, del estudio de la demanda de reconvención reformada, se encuentra que prosperaron parcialmente las pretensiones presentadas por VP INGENERGÍA. Por lo anterior, el Tribunal condenará a TURGAS a pagar el 30% de las costas del proceso que se encuentren debidamente acreditadas en el expediente, para lo cual, se calcularán las costas conforme con el valor decretado mediante auto No 18, sin tener en cuenta el impacto de impuestos correspondientes a cada una de las partes.
Para estos efectos, el Tribunal procederá a condenar en costas a TURGAS, de conformidad con la siguiente liquidación: Por concepto de costas, el 10% de la suma correspondiente al trámite arbitral por concepto de honorarios de los Árbitros, de la secretaria, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros, porcentaje que es equivalente a ciento diez millones de pesos ($110.000.000).
Por concepto de Agencias en Derecho, se fija a cargo de TURGAS y a favor de VP INGENERGIA la suma de ciento treinta y dos millones ciento cuarenta y un mil ochocientos sesenta y dos pesos ($132.141.862), que equivale a la mitad de los honorarios de un árbitro. En conclusión, por concepto de costas y agencias en derecho, será de cargo de TURGAS y a favor de VP INGENERGIA, la suma de doscientos cuarenta y dos millones ciento cuarenta y un mil ochocientos sesenta y dos pesos, ($242.141.862), que deberán pagarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.
De conformidad con lo anteriormente descrito, no prospera la pretensión novena de la demanda reformada y, prospera, parcialmente, la pretensión 2.9 de la demanda de reconvención reformada. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y en ejercicio de la competencia deferida por las partes, el Tribunal Arbitral 400 400 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre TURGAS S.A. E.S.P., como parte convocante reconvenida, y VP INGENERGÍA S.A. E.S.P., como parte convocada reconviniente,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar que no prospera la solicitud elevada por el apoderado de VP INGENERGÍA en el sentido de aplicar las consecuencias procesales previstas en el artículo 205 CGP, respecto de la supuesta actitud renuente y evasiva del Representante Legal de TURGAS en su declaración, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
SEGUNDO. - Declarar procedente la solicitud de exclusión de la información allegada por el perito Jorge Pinto el 29 de octubre de 2019, exclusivamente en lo que excede la orden contenida en el Auto No. 32 del 23 de octubre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. TERCERO.- Declarar la prosperidad de la excepción 9 formulada por la convocada reconviniente, VP INGENERGÍA, frente a la demanda principal, denominada “9.
La causa de la Cláusula 23 es lícita”, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. CUARTO.- En consecuencia, declarar que no prosperan las pretensiones primera, segunda, y tercera, formuladas por la convocante reconvenida, TURGAS, en la demanda principal, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
QUINTO. - Declarar la prosperidad de la excepción 15 formulada por la convocada reconviniente, VP INGENERGÍA, frente a la demanda principal, y denominada: “15. VP cumplió a tiempo sus obligaciones contractuales de pagar el 50% del costo de la construcción de la Conexión Dedicada”, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
SEXTO. - En consecuencia, declarar que no prosperan las pretensiones cuarta y quinta formuladas por la convocante reconvenida, TURGAS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. SÉPTIMO.- Declarar la prosperidad de las excepciones 12., 12.1. y 13. formuladas por la convocada reconviniente, VP INGENERGÍA, frente a la demanda principal, y denominadas: “12.
Teoría de los actos propios – TURGAS no puede desconocer sus propios actos ni su conducta contractual”, “12.1. La teoría de los actos propios respecto del cobró (sic) por el uso de la 401 401 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – infraestructura de TURGAS”, y “13.
El Contrato es ley para las partes. Inexistencia de “pago de lo no debido”, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. OCTAVO.- En consecuencia, declarar que no prosperan las pretensiones sexta, séptima y octava formuladas por la convocante reconvenida, TURGAS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
NOVENO. - Declarar la no prosperidad de la pretensión novena de la demanda principal y en consecuencia, abstenerse de condenar en costas y en agencias en derecho a VP, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMO.- Abstenerse de pronunciarse de las restantes excepciones formuladas en la contestación a la demanda, en virtud de los dispuesto inciso 3 del artículo 282 del CGP, a saber: “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes”.
UNDÉCIMO. - Declarar la no prosperidad de las excepciones formuladas por la convocante reconvenida, TURGAS, frente a la demanda de reconvención y denominadas: “A. La Falta de claridad del régimen jurídico aplicable a los contratos objeto del litigio por parte de VP”, la cual desglosa en varios numerales; “B. El cumplimiento de las cláusulas vigésima tercera del contrato TURVP 01/12 y del Contrato CVG 001/2012 implica el desconocimiento del orden público”, que a su vez se presenta en numerales explicativos; y “C. Nadie está obligado a lo imposible.” DUODÉCIMO.- Declarar la prosperidad de las pretensiones 1.1., 1.2., 1.5., 1.6., 1.7., 2.1., 2.2. y 2.7. formuladas por la convocada reconviniente, VP INGENERGÍA, en la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
DÉCIMO TERCERO. - Declarar que no prosperan las pretensiones 1.3., 1.8., 2.3., 2.4. 2.5., 2.6. y 2.8. formuladas por la convocada reconviniente, VP INGENERGÍA, en la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. DÉCIMO CUARTO.- Frente a la pretensión 1.4. “Que se declare que TURGAS incurrió en actos de competencia desleal al negociar y celebrar un contrato de suministro con CEMEX” de la demanda de reconvención presentada por VP INGENERGIA, estarse a lo dispuesto mediante el Auto No. 21 del 2 de septiembre de 2019, contenido en el Acta No. 17. 402 402 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DÉCIMO QUINTO.- Condenar a TURGAS a pagar a favor de VP INGENERGÍA dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de CINCO MIL SESENTA MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS COLOMBIANOS (COP$ 5.060.363.166,00), conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente laudo.
Vencido este término, la citada partida causará intereses a la tasa moratoria máxima legal permitida para entonces. DÉCIMO SEXTO.- Condenar a TURGAS a rendir cuentas de su gestión a VP INGENERGÍA, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo, con el alcance que este Tribunal ha definido para tal obligación, desde el inicio del Contrato hasta el momento en que se rindan las cuentas.
DÉCIMO SÉPTIMO. - Declarar la prosperidad de la pretensión 2.9. de la demanda de reconvención y en consecuencia, condenar en costas y en agencias en derecho a TURGAS, por la suma de doscientos cuarenta y dos millones ciento cuarenta y un mil ochocientos sesenta y dos pesos, ($242.141.862), valor que corresponde a ciento treinta y dos millones ciento cuarenta y un mil ochocientos sesenta y dos pesos ($132.141.862) por concepto de agencias en derecho y a ciento diez millones de pesos ($110.000.000) por concepto de costas.
Esta suma debe ser pagada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo. DÉCIMO OCTAVO.- Abstenerse de decretar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo arbitral. DÉCIMO NOVENO.- En firme este laudo se causará el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente y, adicionalmente, rendirá cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y devolverá a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado, conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.
Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días hábiles a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con este 50% de sus honorarios. VIGÉSIMO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1743 de 2014, descontar del pago final de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria el valor correspondiente a la contribución especial arbitral y consignarla a la orden del Consejo Superior de la Judicatura. 403 403 TRIBUNAL ARBITRAL DE TURGAS S.A. E.S.P. CONTRA VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. 15787 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – VIGÉSIMO PRIMERO.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, que prestan mérito ejecutivo, con destino a cada una de las partes.
VIGÉSIMO SEGUNDO. - Ordenar que en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Dado en Bogotá, D. C., a los ocho (8) días del mes de junio de dos mil veinte (2020). Se deja constancia que el presenta laudo es suscrito por los Árbitros y la Secretaria, mediante firma digitalizada, tal como lo autoriza el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020. HERNANDO PARRA NIETO Presidente MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO Árbitro EDGAR FRANCISCO PARÍS SANTAMARÍA Árbitro ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria 404 404 CONSTANCIA DE AUTENTICIDAD La suscrita secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias entre TURGAS S.A. E.S.P. como parte convocante reconvenida, y VP INGENERGÍA S.A. E.S.P. como parte convocada reconviniente hace constar que la presente es fiel copia del laudo arbitral proferido por el Tribunal el 08 de junio de 2020, la cual presta mérito ejecutivo.
La presente constancia se da en Bogotá D.C., el 08 de junio de 2020. ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria 405 405