1 TRIBUNAL ARBITRAL CINE COLOMBIA S.A.S. CONTRA CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. Y FIDUCIARIA BOGOTA S.A. OBRANDO COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ (Trámite 125482) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CINE COLOMBIA S.A.S. como parte convocante y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y FIDUCIARIA BOGOTA S.A. OBRANDO COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ como parte convocada, en razón del contrato de arrendamiento de fecha primero (1º.) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
I.
ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO El primero (1º.) de marzo de dos mil diecinueve (2019) entre CINE COLOMBIA S.A.S. y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y FIDUCIARIA BOGOTA S.A. OBRANDO COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO 2 AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTA, se celebró el contrato de arrendamiento del ESPACIO COMERCIAL L3-089, ETAPA I del PROYECTO EL EDÉN CENTRO COMERCIAL, que se localiza en el piso 3 del CENTRO COMERCIAL EL EDÉN, ubicado en la Avenida Boyacá No. 12B-16 de la ciudad de Bogotá.
2. EL PACTO ARBITRAL. En la “Cláusula Cuadragésima cuarta – Mecanismo Especial de Resolución de Controversias”, las partes acordaron: “Las controversias derivadas del presente CONTRATO, salvo por relacionadas con el cobro y ejecución de las obligaciones dinerarias, para lo cual el presente CONTRATO prestará mérito ejecutivo, se solucionarán de conformidad con los párrafos siguientes en caso de que (i) no exista un mecanismo especial de solución de una determinada controversia, (ii) existiendo el mecanismo especial de solución de una determinada controversia, dicho mecanismo autorice acudir al mecanismo general de que trata la presente Cláusula, cuando mediante aquel mecanismo especial no se haya solucionado la controversia o, (iii) si existiere alguna duda respecto del mecanismo de solución de controversias a aplicar.
Así las cosas, sujeto a lo establecido en el párrafo anterior, ante cualquier controversias derivada o relacionada con este CONTRATO y el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, LAS PARTES harán sus mejores esfuerzos de buena fe para llegar a un arreglo directo que permita resolver la(s) diferencia(s) en cuestión. Si dentro de un plazo de quince (15) días calendario contados a partir de la fecha de la primera comunicación enviada por una de LAS PARTES a la otra informando la existencia de una diferencia, no fuere posible o viable, por cualquier razón, llegar a un acuerdo, entonces se procederá como se indica en los numerales siguientes: 3 1.
La disputa será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2. El Tribunal estará conformado por un árbitro escogido de la lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, si la demanda es igual o no supera la suma equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 SMLMV), o por tres (3) árbitros tomados de la lista A si la demanda supera la suma antes indicada.
El árbitro o los árbitros serán designados de común acuerdo por LAS PARTES y, en su defecto, es decir, si dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de notificación a la parte convocada de la solicitud de convocatoria presentada por la parte convocante no se llega a un acuerdo entre LAS PARTES, por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.
El Tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá, y su decisión será adoptada en Derecho de conformidad con la ley colombiana.”
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Convocante Actúa como demandante la sociedad CINE COLOMBIA S.AS., sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada con NIT 890.900.076 – 0, representada legalmente por el señor CARLOS MUNIR FALAH ISSA. 3.2. Parte Convocada • CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., sociedad comercial legalmente constituida, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, identificada con el NIT 860.028.712-8 representada legalmente por el señor MAURICIO 4 PATIÑO ULLOA. • FIDUCIARIA BOGOTA S.A. obrando como vocera y administradora del patrimonio autónomo CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTA, identificado con el NIT 800.142.383-7, representada legalmente por la señora ANA ISABEL CUERVO ZULUAGA.
4. ETAPA INICIAL 4.1. El veintiséis (26) de octubre de dos mil veinte (2020), la sociedad CINE COLOMBIA S.A.S. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral en contra de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. con ocasión del contrato al que se ha hecho referencia y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo. 4.2.
De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria, se designaron como árbitros a los doctores JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, ANTONIO PABON SANTANDER y HECTOR JANUARIO ROMERO DIAZ, quienes oportunamente aceptaron el cargo. 4.3. El diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal en la que se admitió la demanda, decisión que fue objeto de adición por parte de la parte convocante para que la convocada presentará unos documentos y de recurso de reposición por la parte convocada. 4.4.
El veintiuno (21) de diciembre de dos mil veinte (2020), el Tribunal resolvió las peticiones de las partes accediendo a la solicitud de adición de la parte convocante, negando el recurso de reposición presentado por la parte convocada y ordenando su notificación y traslado respectivo. 4.5. El veinticuatro (24) de diciembre de dos mil veinte (2020), la parte 5 convocada interpuso recurso de reposición en contra del auto por el cual se le ordenó la presentación de documentos. 4.6.
El diecinueve (19) de enero de dos mil veintiuno (2021), una vez surtido el traslado respectivo, el Tribunal resolvió el recurso reponiendo parcialmente el auto impugnado. 4.7. El dieciséis (16) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. contestó la demanda, propuso excepciones de mérito, solicitó pruebas, objetó el juramento estimatorio y presentó demanda de reconvención. 4.8.
El veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la convocante descorrió las excepciones de mérito planteadas por la parte convocada. 4.9. El doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal dio por contestada oportunamente la demanda e inadmitió la demanda de reconvención. 4.10. El dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. subsanó la demanda de reconvención. 4.11.
El seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. retiró la demanda de reconvención. 4.12. El siete (7) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal ordenó retirar las pruebas allegadas con la demanda de reconvención y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación para el veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021). 4.13.
El veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de 6 la parte convocante reformó la demanda. 4.14. El veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal aplazó la audiencia de conciliación, admitió la reforma de la demanda y ordenó correr el traslado de la misma a la parte convocada. 4.15.
El diecisiete (17) de mayo de dos mil veintiuno (2021), la parte convocada contestó la demanda, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio, solicitó el decreto de pruebas y solicitó la debida integración del contradictorio para que se vinculara a la sociedad BIENES Y COMERCIO S.A. 4.16. El veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte convocante presentó memorial de réplica a la solicitud de integración de litisconsorcio, memorial por el cual descorrió la objeción del juramento estimatorio y memorial por el que descorrió las excepciones de mérito. 4.17.
El ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal negó la vinculación de la sociedad BIENES Y COMERCIO S.A. y fijó fecha para celebrar la audiencia de conciliación para el diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021). 4.18. El quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021), la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto que negó la vinculación de la sociedad BIENES Y COMERCIO S.A., siendo descorrido por la parte convocante mediante memorial del veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). 4.19.
El veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal negó el recurso de reposición interpuesto por la parte convocada y fijó fecha para la audiencia de conciliación para el seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). 7 4.20. El seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021), se dio inició a la audiencia de conciliación pero fue suspendida por voluntad de las partes, fijándose fecha para su continuación para el tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021). 4.21.
El tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021), continuó la audiencia de conciliación declarándose fallida, procediéndose a fijar mediante Auto No. 15, los costos del proceso, los cuales serían consignados oportunamente por cada una de las partes, en la proporción correspondiente. 4.22. El primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para decidir las controversias sometidas a su consideración, interponiéndose recurso de reposición por la parte convocada y suspendiéndose la audiencia para resolverlo. 4.23.
El quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal negó el recurso de reposición interpuesto y ordenó oficiosamente la vinculación de la Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial —Fidubogotá. 4.24. El treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se notificó personalmente a la Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial —Fidubogotá. 4.25.
El cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021), la Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial — Fidubogotá, interpuso recurso de reposición en contra del auto en el que se dispuso su vinculación. 4.26. El once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021), durante el término de traslado del recurso, el convocante presentó un escrito de réplica. 8 Por su parte, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. guardó silencio. 4.27.
El veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal negó el recurso de reposición interpuesto por la Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial — Fidubogotá 4.28. El veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial —Fidubogotá, contestó la demanda, propuso excepciones de mérito, solicitó el decreto de pruebas y objetó el juramento estimatorio. 4.29.
El veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestas por Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial —Fidubogotá. 4.30. El dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), la parte convocante replicó las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio, solicitando el decreto de pruebas adicionales. 4.31.
El nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal emitió el auto de decreto de pruebas. 4.32. El dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), todos los sujetos procesales interpusieron recurso de reposición en contra del auto que decreto las pruebas. 4.33. El diecisiete (17) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la parte convocante solicitó la suspensión del proceso desde el diecisiete (17) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) hasta el veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022), ambas fechas inclusive.
La solicitud fue coadyuvada en la misma fecha por los 9 apoderados de la parte convocada. 4.34. El veinte (20) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal decretó la suspensión del proceso desde el diecisiete (17) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) hasta el veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022), ambas fechas inclusive. 4.35.
El veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022), el apoderado de la parte convocante descorrió el traslado de los recursos de reposición interpuestos contra el auto de decreto de pruebas por la Fiduciaria Bogotá S.A., en su calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial —Fidubogotá y por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. 4.36.
El primero (1) de febrero de dos mil veintidós (2022), el Tribunal resolvió los recursos de reposición interpuestos, decretó unas pruebas y declaró legalmente concluida la primera audiencia de trámite.
5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 5.1. Los Hechos de la Demanda Reformada Las alegaciones de hecho en las que la convocante apoya sus pretensiones fueron presentadas y pueden compendiarse del texto original del siguiente modo: A. LOS ANTECEDENTES DEL CONTRATO
1. CINE COLOMBIA S.A.S. es una sociedad que tiene por objeto social primordial desarrollar actividades de exhibición de películas cinematográficas y videos, y la explotación directa o indirecta o en asocio con terceros, de las distintas actividades vinculadas a la diversión y al entretenimiento. Actividades que por excelencia son su principal fuente de ingresos. 10
2. CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. es una sociedad que tiene por objeto social la elaboración de diseños urbanísticos y arquitectónicos, la urbanización de terrenos y la construcción de edificaciones. Esta sociedad, al igual que BIENES y COMERCIO S.A., ADMICENTROS S.A.S. y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. pertenecen al grupo societario LUIS CARLOS SARMIENTO ANGULO, inscrito el 31 de enero de 2019 bajo el No. 02419543 del libro IX en la Cámara de Comercio de Bogotá, es por este motivo que las cuatro (4) sociedades mencionadas constantemente han coincido en las personas que son delegadas como sus representantes legales y los miembros de sus juntas directivas.
3. CINE COLOMBIA tuvo conocimiento del desarrollo del proyecto «Centro Comercial El Edén», a través de los promotores de ese proyecto quienes hicieron los contactos para que se hiciera parte del mismo. 4. En desarrollo de las negociaciones, las partes acordaron verbalmente los aspectos económicos del contrato. El 6 de enero de 2015 CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS le remitió a CINE COLOMBIA el proyecto de un contrato denominado «CARTA DE INSTRUCCIONES Y DESIGNACION DE BENEFICIARIO DE ESPACIO COMERCIAL», que contemplaba un precio de $28,000 por metro cuadrado como canon mínimo garantizado, y un variable del 12% del «total de las VENTAS NETAS MENSUALES que sean facturadas en el ESTABLECIMIENTO».
5. CINE COLOMBIA solicitó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS considerar el cambio de la modalidad del atípico contrato propuesto por un contrato de arrendamiento, que consideraba coherente con los elementos esenciales y las prestaciones propias de esa relación jurídica que estaba por nacer En consecuencia, desde el comienzo y dada la actividad a desarrollar en el inmueble arrendado, que aún no se había entregado, el canon de arrendamiento estaba exento del pago de IVA, según el artículo 476 11 numeral 5 (actual numeral 15) del Estatuto Tributario desarrollado por la DIAN en el Oficio No. 100650 de 29 de noviembre de 2006.
Concepto de la DIAN que, por lo demás, fue acreditado ante CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS para su consideración. 6. No obstante que CINE COLOMBIA le había puesto de presente a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS el mencionado concepto de la DIAN, entre otros conceptos de expertos tributaristas, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS hizo caso omiso a esos conceptos, y consultó con sus propios asesores tributaristas. 7.
Las sugerencias de CINE COLOMBIA de ajustar el contrato a lo que en realidad debía ser (un contrato de arrendamiento) fueron ignoradas por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS. En efecto, el 28 de mayo de 2015 el señor Gabriel Mesa Zuleta, quien para entonces era representante legal de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, citó a algunos de los representantes legales de CINE COLOMBIA (sic) sus oficinas para firmar el atípico contrato de denominado «CARTA DE INSTRUCCIONES Y DESIGNACION DE BENEFICIARIO DE ESPACIO COMERCIAL».
El texto de este proyecto de contrato, que no modificó la naturaleza jurídica del atípico contrato, no correspondía al inicialmente negociado, pues contenía condiciones económicas diferentes a las ya discutidas. El texto duplicaba las condiciones económicas inicialmente acordadas, pues pasó de un valor mensual mínimo garantizado de $28,000 por metro cuadrado a $45,000, con un variable del 16% sobre las VENTAS NETAS MENSUALES. 8.
En la reunión de 28 de mayo de 2015, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS manifestó que CINE COLOMBIA tendría la primera opción para operar su negocio de exhibición cinematográfica en el local ya mencionado, en atención a la relación que había entre las partes, y particularmente la del presidente de CINE COLOMBIA con el señor Luis Carlos Sarmiento Angulo, pero que el contrato debía 12 firmarse casi que de inmediato; de lo contrario advirtieron que la firma del contrato se realizaría con uno de los competidores de CINE COLOMBIA. 9.
La presión comercial ejercida resultó en la celebración del contrato en tiempo récord: el día 1 de junio de 2015, 3 días después de la reunión ya indicada, CINE COLOMBIA aceptó firmar el documento denominado «CARTA DE INSTRUCCIONES Y DESIGNACION DE BENEFICIARIO DE ESPACIO COMERCIAL», con número de control interno No. 015-2015, relacionado con el «ESPACIO COMERCIAL L3- 089, ETAPA I» (la «Carta de Instrucciones»).
B. DE LA EXTINCIÓN DE LA CARTA DE INSTRUCCIONES Y EL SURGIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. 10. Con posterioridad a la celebración de la Carta de Instrucciones, el Sr. Luis Carlos Sarmiento Angulo, en un almuerzo social en el que coincidieron, le informó al Dr. Munir Falah Issa que cambiaría el tipo de contrato firmado por uno de arrendamiento y le manifestó que daría las instrucciones precisas a sus ejecutivos para proceder de conformidad.
Dado que este ofrecimiento coincidía con la reiterada solicitud que CINE COLOMBIA había formulado para celebrar un contrato de arrendamiento, su presidente contactó al Dr. Gabriel Mesa Zuleta, quien se comunicó o coordinó con los funcionarios encargados de adelantar el proceso de cambio del contrato. 11. El 27 de agosto de 2018, a las 11:51 a.m. el presidente de CINE COLOMBIA, Dr. Munir Falah Issa, recibió un correo electrónico proveniente del señor Edgar Alfonso Solano Romero, Gerente General (Representante Legal) de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, con asunto «EL EDEN- Minuta Cto ARRENDAMIENTO – CINE COLOMBIA».
En ese correo, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS adjuntó la minuta de un «CONTRATO DE ARRENDAMIENTO del ESPACIO COMERCIAL L3-089, ETAPA I, NÚMERO DE CONTROL INTERNO No. 015 -2015», que fue, en últimas, la minuta que serviría de base fundamental para la suscripción del Contrato. 13 En el correo, el señor Solano se presentó y, entre otras cosas, puso a disposición la minuta del contrato de arrendamiento que reemplazaría en su totalidad la Carta de Instrucciones. 12.
Con posterioridad al 27 de agosto de 2018, se iniciaron las tratativas entre los representantes de CINE COLOMBIA y de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS con el fin de discutir algunos temas pendientes y acordar el texto final del contrato a partir de la minuta propuesta por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS a través del señor Solano. Aseguró CINE COLOMBIA que el margen de discusión de la minuta por ellos presentada fue escaso, y las discusiones en torno a los posibles cambios de la misma fueron resueltas en favor del ARRENDADOR.
C. EL CONTRATO 13. El día 1º de marzo de 2019 CINE COLOMBIA, en su condición de ARRENDATARIA y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, en su condición de ARRENDADOR, suscribieron contrato de arrendamiento en virtud del cual esta le concedió a aquella el uso, disfrute y goce en calidad de arrendamiento del ESPACIO COMERCIAL L3-089, ETAPA I del PROYECTO EL EDÉN CENTRO COMERCIAL, que se localiza en el piso 3 del CENTRO COMERCIAL EL EDÉN, ubicado en la Avenida Boyacá No. 12B-16 de la ciudad de Bogotá. 14.
La destinación específica del local comercial arrendado quedó pactada en la Cláusula Décima Novena, para el «funcionamiento continuo, permanente e ininterrumpido de su ESTABLECIMIENTO cuyo uso específico es Multiplex y que operará bajo el nombre comercial o marca «CINE COLOMBIA», en el cual EL ARRENDATARIO distribuirá y/o comercializará bienes y servicios correspondientes al giro ordinario de sus negocios que se describen en el Anexo No. 1 de este CONTRATO». 15.
El término de duración del Contrato fue de 20 años, contados a partir de la entrada en funcionamiento de la ETAPA OPERATIVA DE LA ETAPA 14 I del FIDEICOMISO (Cláusula Trigésima), esto es, desde el día 1 de octubre de 2019. 16. El inmueble arrendado se entregaría en obra gris para que el ARRENDATARIO ejecutara las ADECUACIONES, esto es, aquellas «obras internas a llevarse a cabo en el ESPACIO COMERCIAL las cuales serán a cargo exclusivo de cada arrendatario» (Cláusula 1.3), «según sus requerimientos comerciales» (Cláusula 12.2), «para su explotación económica», y debían adelantarse en el plazo de «once (11) meses contados a partir de la fecha en que se complete la entrega de la totalidad del ESPACIO COMERCIAL» (Cláusula 17.2). 17.
Las ADECUACIONES debían ser «realizadas por el ARRENDATARIO por su propia cuenta y bajo su riesgo exclusivo, con sus propios recursos y bajo sus criterios comerciales» y respecto de las mejoras, los acordado se plasmó en las cláusulas 18.9, 19.4 y 25.3 del Contrato, que obra en el proceso. 18. Como contraprestación por el uso y goce concedido en tenencia del bien objeto material del Contrato, CINE COLOMBIA se obligó, en síntesis, a pagar las siguientes prestaciones económicas: i. Una «PRIMA DE VINCULACIÓN»: definida como «el valor que le permitirá al EL ARRENDATARIO [CINE COLOMBIA] adquirir el carácter de tal y en dicha condición, el derecho de explotar en la etapa operativa EL ESPACIO COMERCIAL asignado dentro del PROYECTO y descrito en este CONTRATO y en el Anexo No. 1 de conformidad con el procedimiento operativo estipulado en la Cláusula SEXTA del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, que manifiesta conocer y aceptar.
Esta PRIMA DE VINCULACIÓN es independiente del CANON establecido en la Cláusula Décima Tercera de este CONTRATO». (Cláusula Primera, 1.44). ii. Un «CANON» mensual: definido como «la suma que el ARRENDATARIO pagará a EL ARRENDADOR por el derecho de explotar el ESPACIO COMERCIAL» (cláusula PRIMERA 1.9). El valor del 15 CANON dependía de dos elementos: (a) un VALOR FIJO o MÍNIMO GARANTIZADO, junto con sus incrementos anuales (Cláusula Décima Tercera, 13.4.) y (b) un VALOR VARIABLE, cuyo cálculo dependía de las ventas netas mensuales de CINE COLOMBIA en la forma y términos previstos en la Cláusula Décima Tercera. iii.
Servicios públicos con relación al goce el bien arrendado. (Cláusula Vigésima Segunda, 22.12) iv. «CUOTAS MENSUALES DE SOSTENIMIENTO»: destinadas a cubrir los gastos de operación del Centro Comercial, esto es, «las erogaciones requeridas para garantizar el adecuado, permanente y pleno funcionamiento del CENTRO COMERCIAL, en los términos establecidos en el REGLAMENTO INTERNO Y DE OPERACIÓN. En estos gastos se incluye el costo de vigilancia, aseo, mantenimiento y servicios públicos de las áreas de uso común tanto interiores como exteriores del CENTRO COMERCIAL» (Cláusula Vigésima Tercera, 23.1-23.2). 19.
El valor de la PRIMA DE VINCULACIÓN fue de $2,279,453,400, Suma que el ARRENDADOR reconoció haber recibido del ARRENDATARIO desde antes de la firma del Contrato (Cláusula Cuarta). 20. El precio del arrendamiento se pactó en una modalidad mixta: i. Un valor MÍNIMO GARANTIZADO fijado inicialmente en la suma de $380,220,300, «el cual resulta de multiplicar cuarenta y cinco mil pesos moneda corriente ($45.000) por los metros cuadrados del ÁREA SOMBRA», el cual sería incrementado anualmente (Cláusula Décima Tercera).
Este VALOR FIJO del canon sería «pagado mensualmente por parte de EL ARRENDATARIO a EL ARRENDADOR, de manera anticipada, dentro de los primeros cinco (5) días calendario de cada mes» (Cláusula 14.1); y, ii. «Un VALOR VARIABLE, siempre que el valor equivalente al dieciséis por ciento (16%) de las VENTAS NETAS MENSUALES del ARRENDATARIO, sea superior al valor MINIMO GARANTIZADO» 16 (Cláusula Décima Tercera) que sería «liquidado mensualmente y pagado anualmente», si fuere procedente, de conformidad con el procedimiento establecido en la Cláusula Décima Cuarta (14.2.).
D. LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 21. El local comercial objeto del Contrato fue entregado materialmente y en obra gris al ARRENDATARIO en las fechas establecidas en el Anexo No. 4 del Contrato, en el estado que dan cuenta las fotos incluidas como prueba documentales, que se adjuntaron con la demanda. 22. CINE COLOMBIA, por su cuenta y riesgo y a su cargo, ejecutó todas las adecuaciones necesarias para acondicionar el local arrendado y ponerlo en estado óptimo para utilizarlo con la destinación pactada, con una inversión que ascendió a más de COP$14,700,000,000 en ADECUACIONES y de COP$19,000,000,000 en equipos.
23. CINE COLOMBIA abrió el Multiplex El Edén en el local arrendado al público el día 3 de diciembre de 2019, fecha a partir de la cual comenzaron a hacerse exigibles el canon de arrendamiento y el pago mensual de una cuota de sostenimiento «con el fin de cubrir los gastos de operación del CENTRO COMERCIAL» (Cláusula Vigésima Tercera y Cláusula 23.2). 24.
Las Partes acordaron que durante los doce (12) meses siguientes a la «FECHA DE APERTURA DE LA ETAPA I», el valor de la PRIMA DE VINCULACIÓN que CINE COLOMBIA pagó al ARRENDADOR se compensaría con el VALOR FIJO del canon de arrendamiento: 25. En aplicación a los pactos anteriores, y durante el lapso en que estuvo abierto al público el Multiplex El Edén, el BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO S.A., según derecho concedido por 17 CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS como ARRENDADOR (definición 1.5 del Contrato), emitió facturas a cargo de CINE COLOMBIA para el cobro de los cánones de arrendamiento desde el mes de diciembre de 2019 hasta el mes de marzo de 2020, mes hasta el cual el Multiplex El Edén estuvo abierto al público, las cuales afirmó CINE COLOMBIA fueron oportunamente pagadas.
E. LAS CIRCUNSTANCIAS DE FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Y LAS TRATATIVAS DE LAS PARTES PARA EQUILIBRAR LAS CONDICIONES ECONÓMICAS DEL MISMO. 26. Es de público conocimiento que para diciembre de 2019 y sin que sus consecuencias futuras fueran previstas o previsibles para las Partes, había surgido una enfermedad denominada «COVID-19» cuyo primer caso en Colombia se registró el 6 de marzo de 2020. 27.
Desde el 4 de marzo de 2020, en medios colombianos, ya anticipaba el impacto económico que tendría la COVID-19 en la industria cinematográfica mundial y en Colombia. 28. El 10 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, a través de la Resolución 380, y con el fin «de prevenir y controlar la propagación de la epidemia del Coronavirus COVID 2019» adoptó determinadas medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena. 29.
El día 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró la enfermedad del COVID-19 como una pandemia. 30. El día 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 385, por la cual declaró «la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus».
Entre otras medidas sanitarias adoptadas por la 18 Resolución 385, suspendió los eventos con aforos de más de quinientas (500) personas (numeral 2.1). 31. CINE COLOMBIA, el día 14 de marzo de 2020, atendiendo a las medidas de seguridad adoptadas por las autoridades de salud durante la emergencia sanitaria, anunció al público por redes sociales que la compañía había tomado «la decisión de cerrar el 100% de sus Multiplex y sus Salas de Cine.” 32.
Mediante Decreto Legislativo 420 del 18 de marzo de 2020, el presidente de la República estableció nuevas instrucciones a los mandatarios territoriales para que prohibieran, entre varias actividades «las reuniones y aglomeraciones de más de cincuenta (50) personas, a partir de las seis de la tarde (6:00 p.m.) del día jueves 19 de marzo de 2020 hasta el sábado 30 de mayo de 2020». 33.
Con motivo de la pandemia y el cierre del Multiplex El Edén, el presidente de CINE COLOMBIA promovió acercamientos con el representante legal del BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO S.A., Dr. Gabriel Mesa Zuleta, con el fin de procurar la modificación a los términos económicos del Contrato. 34. Sólo hasta el día 1º de abril de 2020, BIENES Y COMERCIO S.A. le envío a CINE COLOMBIA la comunicación titulada «OFERTA DE ALIVIO ECONÓMICO», seguramente remitida a todos los demás tenedores de locales comerciales de Centro Comercial El Edén. En este documento el BENEFICIARIO GENERAL sostuvo que «Considerando la forzosa situación que atraviesa actualmente el país por cuenta de la pandemia de COVID-19, Centro Comercial El Edén que no es ajeno a las dificultades que esto ha ocasionado», e hizo una oferta, pro tempore y sujeta a condiciones, de alivio económico a los arrendatarios que, para el caso de CINE COLOMBIA, no llenaba las expectativas para obtener un equilibrado ajuste a las condiciones económicas actuales y futuras del Contrato, porque apenas 19 contemplaba un descuento del 25% en el valor del canon de arrendamiento sólo para el mes de abril de 2020. 35.
En la forma solicitada en la oferta de 1º de abril de 2020, CINE COLOMBIA envío al ARRENDADOR, a las direcciones de correo indicadas (mdiazva@sadinsa.com y dfbarreto@sadinsa.com), la copia impresa de aquella carta, firmada por la representante legal. 36. Mediante comunicación de fecha 24 de abril de 2020, CINE COLOMBIA expresó a BIENES Y COMERCIO S.A., Fideicomitente del Fideicomiso-Centro Comercial El Edén y BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, que con motivo del COVID-19 y las medidas adoptadas por los gobiernos nacional y local, la ARRENDATARIA estaba impedida para ejercer las actividades comerciales para las que se había tomado en arrendamiento el local comercial, configurándose «un evento imprevisible de fuerza mayor» y además expresó que, en aplicación de los principios de solidaridad, equidad y buena fe, era imperiosa la necesidad de reequilibrar las prestaciones del Contrato, incluso desde el día 14 de marzo de 2020 y propuso ajustar las condiciones económicas (i) suspendiendo el cobro del valor fijo del canon (mínimo garantizado) mientras durará la coyuntura, (ii) pagar el equivalente al 25% del valor fijo del canon y de la cuota de administración del centro comercial, mientras durara la coyuntura, (iii) una vez abierto el Multiplex y mientras se reestableciera la operación a niveles aceptables, pagaría el valor variable del canon sobre las ventas del periodos, sin que fuera inferior a lo pactado en el sub numeral (i) del numeral 2 y, (iv) normalizada la operación del Multiplex, acodar un nuevo valor fijo del canon acorde con las nuevas condiciones. 37.
Ante de la falta de respuesta a la anterior propuesta, el día 4 de mayo de 2020, mediante comunicación VA-095-2020, CINE COLOMBIA de nueva cuenta se dirigió al Fideicomitente Aportante – Fideicomiso Centro Comercial El Edén y BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, reiterándole que el Multiplex El Edén estaba cerrado al público desde el 14 de marzo de 2020 y que así permanecería mientras persistieran 20 las condiciones sanitarias y legislativas; pero que esperaba «alcanzar un acuerdo mutuamente satisfactorio» en orden al cual, para honrar su propuesta del 24 de abril anterior, efectuaba el pago del mes de mayo de 2020 en la forma consignada en la carta, haciendo la siguiente salvedad: 38.
Mediante carta del 5 de mayo de 2020, BIENES Y COMERCIO S.A. respondió a CINE COLOMBIA las comunicaciones de fecha 24 de abril y 4 de mayo de 2020 mencionadas. En la carta de respuesta, el representante legal de BIENES Y COMERCIO S.A., le informó a CINE COLOMBIA que: 39. El día 10 de mayo de 2020, BIENES Y COMERCIO S.A. envió a CINE COLOMBIA la comunicación titulada «ALIVIO ECONÓMICO», mediante la cual rechazó las solicitudes de CINE COLOMBIA «de renegociar las condiciones pactadas en el Contrato de Arrendamiento». 21
40. CINE COLOMBIA respondió la anterior propuesta mediante comunicación VA-096-2020 de fecha 14 de mayo de 2020 con asunto «Su comunicación del 10 de mayo de 2020 titulada “Alivio Económico”», reiterando que continuaba sin poder usar el espacio arrendado e insistiendo en discutir el restablecimiento del equilibrio del Contrato. 41.
A partir de la comunicación de fecha 24 de abril de 2020, CINE COLOMBIA buscó acercamientos con el BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, beneficiario de los derechos económicos, para discutir alternativas que permitieran restablecer el equilibrio económico del Contrato, celebrándose reuniones no presenciales y remitiéndose la carta de fecha 6 de junio de 2020 que tenía como objeto primordial llegar a un acuerdo final respecto del reajuste de las cargas económicas con ocasión de la pandemia.
A través de esa carta CINE COLOMBIA comunicó a BIENES Y COMERCIO el haber pagado el 25% del Valor Fijo del Canon (Mínimo Garantizado) del mes de junio de 2020, pero más que una conducta meramente unilateral, el pago se hizo como muestra de que CINE COLOMBIA deseaba concretar un acuerdo de buena fe entre las partes respecto del reajuste de los términos del Contrato. 42.
Entre los días 26 y 27 de junio de 2020, el Dr. Gabriel Mesa y el Dr. Munir Falah se cruzaron comunicaciones relacionadas con las negociaciones que venían adelantándose para hacer frente a la incidencia en la ejecución del Contrato de la pandemia y las medidas con fuerza de ley adoptadas por el ejecutivo, evidenciándose diferencias entre las posiciones de las partes. 43.
El mismo 27 de junio de 2020, a las 4:41 p.m. el Dr. Munir Falah envío al señor Gabriel Mesa unas proyecciones financieras del Multiplex EL EDÉN para los años 2020 a 2023, respecto de las consecuencias directas e inmediatas de la pandemia del COVID-19 en la economía del Contrato reiterando las intenciones de CINE COLOMBIA para 22 resolver las diferencias.
Las proyecciones anteriores reforzaban la posición de CINE COLOMBIA en las negociaciones, de que la afectación económica del Contrato no acabaría el día de la apertura de las salas de cine, sino que era allí en donde se agravarían. 44. El impacto de la pandemia del COVID-19 en la industria del cine, en el sector de exhibición a nivel mundial, y en Colombia, para la época de la formulación de la demanda inicial había sido registrado por diferentes medios especializados, como se detalló en la demanda. 45.
Las órdenes de autoridad derivadas de la emergencia decretada, así como las medidas de precaución, cuidado y prevención epidemiológica adoptadas como consecuencia de la pandemia del COVID-19, que proyectaron sus nocivos efectos durante todo el año 2020, constituyen eventos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles que han traído como consecuencia que el ARRENDADOR no hubiera podido cumplir su principal obligación de permitirle al arrendatario, sin perturbación, como se pactó en la cláusula décima del contrato, el uso y goce del inmueble, que constituyó la razón de ser y la causa para celebrar el Contrato.
Por esta causa CINE COLOMBIA se vio privada de los ingresos esperados para cumplir con el pago de la renta. El riesgo de mantener la cosa en estado de ser utilizada para el fin arrendado le corresponde al ARRENDADOR y esa utilización regular e ininterrumpida del bien constituye no sólo la causa que llevó a la Convocante a contratar, sino que también constituía la correlativa fuente para el pago de la renta por parte del ARRENDATARIO.
La ocurrencia del riesgo en cabeza del ARRENDADOR imposibilitó a CINE COLOMBIA desarrollar su actividad esencial de exhibición cinematográfica durante el año 2020. 46. Con ocasión de la pandemia del COVID-19 desapareció la causa fundamental que llevó a CINE COLOMBIA a contratar, con lo cual desapareció uno de los elementos de validez del acto jurídico.
Y el ARRENDADOR dejó de cumplir su principal obligación de procurarle al ARRENDATARIO el goce pacífico y continuo del inmueble durante el año 2020. 23 47. Teniendo en cuenta las proyecciones económicas realizadas, CINE COLOMBIA tomó la decisión de no aceptar las propuestas para modificar los términos económicos del Contrato y, en consecuencia, las partes no suscribieron una modificación al Contrato para redefinir las cláusulas económicas del mismo. 48.
El Multiplex El Edén, que cerró sus puertas al público el 14 de marzo de 2020, prolongó ininterrumpidamente su inactividad de exhibición cinematográfica en el local arrendado hasta el 1 de junio de 2020 y a partir del día 1 de junio de 2020 CINE COLOMBIA continuó estando en imposibilidad de ejercer la actividad económica de exhibición cinematográfica en el Espacio Comercial L3-089, Etapa I de Centro Comercial El Edén como consecuencia del cumplimiento estricto de las instrucciones de orden público impuestas en toda la normatividad expedida para contener los efectos de la pandemia producida por el COVID-19 tanto por el Gobierno Nacional, como el Gobierno Distrital de la ciudad de Bogotá D.C. F. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO 49.
El día 4 de junio de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 797 de 2020 por el cual se adoptan «medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales, en el marco del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020». En los considerandos el Decreto plasmó explícitamente su espíritu y la motivación que soportan la expedición de esa norma con fuerza de ley. 24 50.
Con base en las anteriores y otras consideraciones, el artículo 3º del Decreto 797 de 2020, amplió el catálogo de las causales especiales de terminación del contrato de arrendamiento consagradas en los artículos 2008 del Código Civil y 518 del Código de Comercio para locales comerciales. Además, de manera general estableció una causal legal para terminar el Contrato (Art. 1602 del Código Civil).
La causal de carácter extraordinario y temporal se redactó de la siguiente manera: 51. La falta de consenso entre las Partes para llegar a un acuerdo económico mutuamente satisfactorio, y la reticencia del BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO S.A., a reconocer los ruinosos efectos económicos de la pandemia del COVID-19 y las medidas excepcionales del gobierno, condujeron a CINE COLOMBIA a tener que acogerse íntegramente a la opción legal de terminar el Contrato como solución establecida por el legislador prevista en el Decreto Legislativo No. 797 del 4 de junio de 2020.
En ejercicio de ese derecho, mediante carta P-008-2020 de fecha 13 de julio de 2020, CINE COLOMBIA le notificó al ARRENDADOR, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y al BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO S.A., su decisión de acogerse a la nueva norma y notificar que el Contrato terminaba el 31 de julio de 2020 (en lo sucesivo, la «Notificación de Terminación»). 25 52.
En la misma comunicación, CINE COLOMBIA le notificó al ARRENDADOR que con la terminación también se hacían exigibles en favor de aquella las sumas no amortizadas de la PRIMA DE VINCULACIÓN. Y, en consecuencia, que por virtud de la figura de la compensación, tal como lo había aceptado el BENEFICIARIO GENERAL en carta de fecha 10 de mayo de 2020, se entendieran pagados y extinguidos los cánones de los meses de mayo, junio y julio de 2020, de que trata el Decreto 797 de 2020. 53.
El ARRENDADOR, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, nunca se opuso a la terminación del Contrato y hasta el día de presentación de la demanda inicial guardó total silencio a las distintas comunicaciones enviadas por el ARRENDATARIO, incluidas la de terminación del Contrato y las señaladas adelante para concretar la fecha de entrega del inmueble por parte de la Convocante y del recibo por parte del ARRENDADOR, sus delegados o por quien correspondiera. 54.
BIENES Y COMERCIO S.A., BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, sin ser el ARRENDADOR dio respuesta a la Notificación de Terminación mediante carta de 15 de julio de 2020, afirmando que «las previsiones del decreto extraordinario 797 de 2020 son inaplicables en el presente caso» porque en su sentir el artículo 3° del decreto establece que el arrendatario «deberá estar al día con el pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos causados, así como las demás obligaciones pecuniarias a su cargo hasta la fecha de terminación del contrato».
Según su interpretación equivocada de las normas y aplicación indebida respecto del Contrato, mencionó inclusive que para esa fecha CINE COLOMBIA debía pagarle la suma de COP$15,395,223,867 a título de liquidación del Contrato, que incluye dos cláusulas penales por valor total de COP$14,666,666,667. 26 BIENES Y COMERCIO S.A. incluyó en su ejercicio de liquidación del Contrato dos penalidades: (i) el 100% de la cláusula penal, por valor de COP$11,000,000,000 y, (ii) un tercio (1/3) de la cláusula penal por valor de COP $3,666,666,667; pretensión esta sí evidentemente contraria al querer del legislador porque el método que BIENES Y COMERCIO S.A. empleó para sus cálculos va en total contravía de los considerandos y el tenor literal del Decreto 797 de 2020. 55.
Afirmó CINE COLOMBIA que la pretensión del BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, más no del ARRENDADOR, de cobrar una supuesta cláusula penal contractual, adicional a la establecida por el Decreto 797 de 2020, va en contra del referido Decreto, que dio aplicación al principio del non bis in ídem en materia de penas pecuniarias, y desconoció los términos del Contrato en punto de la cláusula penal, la cual no aplica a la situación particular que dio lugar a la terminación del Contrato.
Además de ser una pretensión extemporánea (después de producidos los pagos) e ilegítima a la luz de la ley y del Contrato, en cualquier escenario la suma reclamada sería totalmente exorbitante dados los límites establecidos en el inciso segundo del artículo 867 del Código de Comercio. 56. El día 27 de julio de 2020, CINE COLOMBIA envió al ARRENDADOR, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, y al BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO, la comunicación P-011- 2020 con asunto: «Requerimiento elevado en comunicación del 15 de julio de 2020, recibida en nuestras oficinas el 17 de julio de 2020».
En esta misiva, no obstante que para el 31 de julio de 2020, fecha de terminación del Contrato, existirían unos créditos exigibles a su favor y a cargo del ARRENDADOR, por concepto de saldo de PRIMA DE VINCULACIÓN, CINE COLOMBIA les notificó a los destinatarios que: 27 57. El resumen de los pagos hechos por CINE COLOMBIA y sus comprobantes aparecen relacionados en la misma comunicación P- 011-2020 del 27 de julio de 2020, corresponde a los indicados a continuación: 28 58.
Dadas las circunstancias de fuerza mayor acaecidas durante la ejecución del Contrato, a partir del 14 de marzo de 2020, CINE COLOMBIA consideró que no estaba en la obligación de pagar los cánones de arrendamiento ni las cuotas de sostenimiento de Centro Comercial El Edén. Solo hizo el pago requerido por el BENEFICIARIO GENERAL, con el exclusivo fin de allanar cualquier obstáculo que el ARRENDADOR pudiera oponer a la terminación del Contrato.
Por esta razón, en la misma comunicación P-011-2020, CINE COLOMBIA hizo la siguiente reserva: 59. En relación con la reserva contenida en la comunicación P-011-2020, el ARRENDADOR, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, no se pronunció. 60. El 30 de julio de 2020, CINE COLOMBIA envió a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, y al BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO, la comunicación P-012-2020 con asunto: «Acreditación pago del Tercio de la Cláusula Penal de conformidad con el Decreto Ley 797 de 2020, Artículo 3», informando que «con el fin exclusivo de cumplir los requisitos establecidos en el Decreto 797 de 2020», había pagado, mediante transferencia electrónica al BENEFICIARIO GENERAL, BIENES Y COMERCIO, la suma de $3,666,666,667, por concepto del «Tercio de la Cláusula Penal» pactada en la Cláusula Trigésima Quinta del Contrato, y les manifestó que «De esta manera, damos cumplimiento a todos los requisitos para que la terminación del 29 Contrato se haga efectiva el día viernes 31 de julio de 2020 a las 24:00 horas». 61.
El mismo 30 de julio de 2020, CINE COLOMBIA envío la comunicación P-013-2020 al ARRENDADOR, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, y al BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO S.A., para dar «Respuesta a su comunicación del 15 de julio de 2020, recibida en nuestras oficinas el día 17 de julio de 2020» indicando que sus peticiones de ajustar el Contrato nada tenían que ver con situaciones anteriores al Coronavirus COVID-19, que había dado cumplimiento íntegro por parte de CINE COLOMBIA de los presupuestos del Decreto 797 de 2020, que procedió a hacer los pagos únicamente «con la finalidad de que no exista cortapisa o excusa alguna para que acordemos la FECHA DE DEVOLUCIÓN del ESPACIO COMERCIAL L3- 089» y estaba al día en el pago de todas sus obligaciones bajo el contrato (cánones, cuotas de sostenimiento, servicios públicos, penalidades, etc.), exhortándolos a acordar la fecha de restitución del bien y a rembolsar a CINE COLOMBIA el saldo pendiente de la PRIMA DE VINCULACIÓN. 62.
Ninguno de los destinatarios se pronunció ni objetó la afirmación de CINE COLOMBIA de encontrarse al día en el pago de todas sus obligaciones. 63. El 30 de julio de 2020, CINE COLOMBIA envió comunicación VA-128- 2020 a la Fiduciaria Bogotá S.A., teniendo en cuenta que suscribió el Contrato, en la cual le informó la terminación del Contrato, y le remitió las comunicaciones P-008-2020, la comunicación de BIENES Y COMERCIO S.A. del 15 de julio de 2020, y las comunicaciones P-011- 2020 y P-012-2020, con copia al ARRENDADOR, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y al BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO S.A. 64.
El día 31 de julio de 2020, el BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, BIENES Y COMERCIO S.A., envió comunicación a la Fiduciaria Bogotá S.A., pronunciándose sobre la comunicación VA-128-2020 de CINE 30 COLOMBIA, argumentando que:
65. CINE COLOMBIA afirma que a partir del 1 de agosto de 2020, y como consecuencia de la terminación del Contrato, el ARRENDADOR se encuentra en mora de pagar a CINE COLOMBIA las sumas que no alcanzaron a amortizarse por concepto de la PRIMA DE VINCULACIÓN, deuda que a 31 de julio de 2020 ascendía a $807,306,413, más los intereses comerciales moratorios que deben liquidarse sobre esa cantidad. 66.
Con posterioridad a la fecha de notificación de terminación del Contrato, CINE COLOMBIA sostuvo reuniones con el representante legal del BENEFICIARIO GENERAL del Contrato, para discutir varias fórmulas económicas que hicieran posible una eventual renovación del mismo. Al efecto, el presidente de CINE COLOMBIA remitió a BIENES Y COMERCIO S.A. un correo electrónico el día 24 de julio de 2020 anexando un memorando de entendimiento («MOU») precisando el alcance de las reuniones, las cuales no afectarían, salvo pacto expreso en contrario, la terminación del Contrato el 31 de julio de 2020, notificada con anticipación por el ARRENDATARIO. 67.
El día 26 de agosto de 2020 el representante de CINE COLOMBIA y BIENES Y COMERCIO, se reunieron entregando éste la carta 13941 de la misma fecha, que contenía en consideración de CINE COLOMBIA una propuesta radicalmente diferente a la que venían conversando e inclusive, suprimía puntos que en principio ya habían sido acordados, e incorporando otras condiciones temporales y económicas nunca discutidas, otorgando un término perentorio de diez (10) días a CINE COLOMBIA para responder la propuesta. 31 68.
El 1º de septiembre de 2020, CINE COLOMBIA dio respuesta a la carta 13941 mediante la comunicación P-014-2020, remitida al representante legal de BIENES Y COMERCIO S.A., comunicándole que por decisión de la Junta Directiva se daban por concluidas las negociaciones para la celebración de un nuevo contrato en vista de que la nueva propuesta desconocía lo negociado y se alejaba de las expectativas de CINE COLOMBIA para acordar los términos de un nuevo contrato.
G.
HECHOS POSTERIORES A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DE CINE COLOMBIA HASTA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA INICIAL. EL INCUMPLIMIENTO DEL ARRENDADOR EN RECIBIR EL BIEN ARRENDADO. 69. Afirmó CINE COLOMBIA que de conformidad con lo establecido en la Cláusula Vigésima Segunda, numeral 22.17 del Contrato, el arrendatario tiene la obligación de devolver el ESPACIO COMERCIAL «en los casos en los que haya lugar a la terminación anticipada de la calidad de ARRENDATARIO, en los términos y condiciones que más adelante se estipulan». 70.
Como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato, por haberse ejercitado el derecho previsto en el Decreto 797 de 2020, procedía la restitución de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Vigésima Quinta del Contrato, según la cual el «ARRENDATARIO deberá hacer devolución del ESPACIO COMERCIAL a la FIDUCIARIA, quien lo recibirá a través del OPERADOR, en la FECHA DE DEVOLUCIÓN, la cual deberá ser avisada a la FIDUCIARIA con, por lo menos, treinta (30) días de anticipación» 71.
Desde la primera comunicación en la que se notificó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS la terminación anticipada del Contrato (comunicación P-008-2020 del 13 de julio de 2020), CINE COLOMBIA había expresado que estaba totalmente presta a hacer la devolución del Espacio Comercial L3-089, razón por la cual, desde esa fecha, inclusive, exhortó a la Convocada a contactar a las personas designadas para acordar los detalles pertinentes a la entrega del 32 local, sin embargo, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y ADMICENTROS le impidieron a CINE COLOMBIA cumplir la obligación de devolver el ESPACIO COMERCIAL durante el año 2020.
72. CINE COLOMBIA en la carta P-013-2020 del 30 de julio de 2020, además de ratificar la terminación del Contrato y notificar a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS el cumplimiento «a todos los requisitos para que la terminación del Contrato se haga efectiva el viernes 31 de julio de 2020 a las 24:00 horas», CINE COLOMBIA señaló que restaba «únicamente acordar la FECHA DE DEVOLUCIÓN, para lo cual, nuevamente, nos ponemos a su disposición». 73.
El día 9 de septiembre, mediante correo electrónico remitido desde la cuenta notificacionesjudiciales@cinecolombia.com, CINE COLOMBIA otorgó poder a los Dres. William Araque y David Araque Quijano, para promover demanda arbitral contra CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS a fin de dirimir las controversias surgidas del Contrato de Arrendamiento de Espacio Comercial L3-089, Etapa I, con Número de Control Interno 047 de 2019. 74.
El mismo 9 de septiembre de 2020, CINE COLOMBIA remitió comunicación a ADMICENTROS, informándole acerca del retiro de elementos de su propiedad y que se encontraban en el Local L3-089. 75. En comunicación de 10 de septiembre de 2020, el administrador de Centro Comercial El Edén, dio respuesta a la carta de 9 de septiembre de 2020, manifestando su negativa «a la solicitud para autorizar el retiro de los elementos enumerados en su comunicación» por cuanto el arrendador les había informado que estaban en mora en el pago de los cánones de arrendamiento y por otra parte, también estaba en mora de las cuotas de sostenimiento correspondientes a agosto y septiembre de 2020. 33 76.
Los apoderados de CINE COLOMBIA, dieron respuesta a ADMICENTROS el 14 de septiembre de 2020, negando el supuesto derecho de retención que dijo le había informado el arrendador, la supuesta mora en el pago de las cuotas de sostenimiento y la negativa a otorgar la autorización para retirar bienes del local arrendado. 77. Ante la falta de respuesta del ARRENDADOR a la carta P-013-2020 de fecha 30 de julio de 2020, CINE COLOMBIA el día 14 de septiembre de 2020, remitió por intermedio de sus mandatarios comunicación a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y a BIENES Y COMERCIO S.A., informando que de acuerdo con la cláusula 25 del contrato, la restitución del inmuebles se haría el 15 de octubre de 2020 a las 9:00 a.m. 78.
No obstante no ser necesario para iniciar este proceso arbitral, mediante la misma comunicación se dio inicio formal al Mecanismo Especial de Resolución de Controversias con el fin de dirimir de manera directa, entre otras, las siguientes disputas: «(i) la reticencia del arrendador a recibir el inmueble, (ii) la mora en el pago a Cine Colombia, a partir del 1 de agosto de 2020, del saldo de la PRIMA DE VINCULACIÓN, esto es, la suma de $807,306,413, (iii) el rembolso de los cánones de arrendamiento pagados durante el lapso en que circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito afectaron el Contrato y, (iv) la inexistencia de obligación alguna a cargo de Cine Colombia con posterioridad al 31de julio de 2020, fecha en que terminó el Contrato».
El plazo de quince (15) días calendario venció el 29 de septiembre de 2020.
79. CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS guardó silencio durante el término de la etapa de arreglo directo. BIENES Y COMERCIO S.A., quien es tercero respecto al Contrato y a esta demanda, contestó solicitando el envío de poder que inmediatamente se le remitió. 34 80. El día 24 de septiembre de 2020, CINE COLOMBIA solicitó a ADMICENTROS la expedición de un paz y salvo por cuotas de administración «correspondiente al periodo comprendido entre diciembre de 2019 y el día 31 de julio de 2020», con el fin de que se superaran las trabas que el administrador del centro comercial había impuesto a CINE COLOMBIA respeto (sic) del retiro de los bienes, ya que las cuotas de administración posteriores a la terminación del Contrato no eran de su responsabilidad, sin que se obtuviera respuesta a esa solicitud. 81.
El día 25 de septiembre de 2020, CINE COLOMBIA le informó a ADMICENTROS la fecha y hora en que pretendía iniciar las labores de retiro de los bienes en su posesión. H.
HECHOS POSTERIORES A LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA INICIAL (9 DE OCTUBRE DE 2020). 82. Afirma CINE COLOMBIA que el 15 de octubre de 2020 ADMICENTROS impidió ilegalmente el retiro de los bienes propios, a pesar de las múltiples peticiones que había elevado, en especial la comunicación del 14 de septiembre de 2020. 83. En comunicación GPA-0252-20 remitida a ADMICENTROS el 14 de octubre de 2020, CINE COLOMBIA solicitó, de nueva cuenta, autorización para el retiro de bienes y en particular de los signos distintivos que conformaban el portafolio de activos y derechos de propiedad intelectual de CINE COLOMBIA. 84.
El mismo 14 de octubre de 2020, a través de la comunicación GPA- 0253- 20, CINE COLOMBIA solicitó a ADMICENTROS que le permitiera el retiro de bienes de propiedad de terceros. 85. En comunicación del día 14 de octubre de 2020, ADMICENTROS respondió indicando que «ha recibido numerosas comunicaciones de 35 parte de Cine Colombia directamente o través de sus apoderados, en varias de las cuales se ha mención a una fecha de restitución del espacio comercial L3-089» y reiteró su negativa a permitir el retiro de bienes.
Esta carta fue debidamente contestada por CINE COLOMBIA en comunicación GPA-0263-20, en la cual dejó constancia de la actitud ilegal, ilegítima y abusiva de ADMICENTROS. 86. El día 15 de octubre de 2020, tal como lo había propuesto, el personal designado por CINE COLOMBIA para hacer la entrega, acudió al Espacio Comercial L3-089 para entregarlo.
Ni el ARRENDADOR, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, ni la FIDUCIARIA ni ADMICENTROS comparecieron a recibir el bien. Ninguna persona se presentó en su nombre. Sobre estos hechos CINE COLOMBIA dejó constancia escrita. 87. Los días 21 y 27 de octubre de 2020 ADMICENTROS y CINE COLOMBIA volvieron a cruzarse comunicaciones relacionadas con el retiro de los bienes.
En la comunicación de 21 de octubre de 2020 (GG-067-20), ADMICENTROS persistió en su posición de impedir el retiro de bienes al interior del Espacio Comercial L3-089, a lo que CINE COLOMBIA, mediante comunicación GPA-0282-20 respondió rechazando la actitud del administrador del Centro Comercial, 88. El día 10 de noviembre de 2020, mediante comunicación GPA-0299-20, CINE COLOMBIA insistió a ADMICENTROS para que le autorizara el retiro de todos los activos y derechos de propiedad intelectual de CINE COLOMBIA que estaban exhibidos en el Centro Comercial El Edén. 89.
Mediante comunicación GG-076-20 del 20 de noviembre de 2020, ADMICENTROS le dio respuesta a la carta anterior, indicando que mientras CINE COLOMBIA no estuviera al día en sus obligaciones no podría retirar los signos distintivos, de conformidad con los procedimientos conocidos por las partes. 90. Las conductas descritas de ADMICENTROS, dieron lugar a que CINE COLOMBIA acudiera a la acción de tutela para buscar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la propiedad 36 privada y a la igualdad, quebrantados por el administrador de Centro Comercial.
Dicha tutela fue finalmente negada porque el Juez Constitucional consideró que CINE COLOMBIA contaba con otros mecanismos de defensa, entre otros. 91. El 5 de enero de 2021 mediante carta con radicación 14669, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, junto con ADMICENTROS, BIENES Y COMERCIO y la FIDUCIARIA BOGOTÁ, le comunicaron a CINE COLOMBIA la terminación unilateral del Contrato, con efectos a partir del 1° de enero de 2021, invocando «el incumplimiento recurrente de las prestaciones económicas a cargo de CINE COLOMBIA… y la mora de más de noventa (90) días en su obligación de pago de los Cánones, según se regula en la cláusula décima tercera de El Contrato» y requirió la entrega del INMUEBLE para el 20 de enero de 2021, a las 8:00 a.m. 92.
La carta de 5 de enero de 2021 fue contestada por CINE COLOMBIA mediante la comunicación GP-0007-2021 del 8 de enero de 2021, en la cual rechazó la terminación notificada porque consideró que el Contrato había terminado el 31 de julio de 2020, y que los supuestos invocados para fundar la terminación no eran ciertos. Adicionalmente, manifestó que la restitución debería darse como consecuencia de la terminación del Contrato notificada por CINE COLOMBIA y, que, por ello, procedería a retirar los bienes en la fecha en que ADMICENTROS lo autorizara, anticipando que requería «un término no inferior a 25 días calendario» para desocupar el INMUEBLE. 93.
A juicio de CINE COLOMBIA, la pretendida terminación del Contrato notificada mediante la comunicación 14669 del día 5 de enero de 2021, carecía de fundamento válido porque para esa época CINE COLOMBIA no había incurrido en mora de más de 90 días en el pago de los cánones de arrendamiento bajo el Contrato, bien porque su cumplimiento estaba excusado con motivo la pandemia o bien porque para ese momento el ARRENDADOR adeudaría a CINE COLOMBIA el valor del tercio de la cláusula penal pactada en el Contrato, pagada oportunamente en los términos del artículo 3° del 37 Decreto 797 de 2020 y, además, adeudaba el saldo de la PRIMA DE VINCULACIÓN. Afirmó que en total, al 1° de enero de 2021, por la PRIMA DE VINCULACIÓN y la penalidad pagada por CINE COLOMBIA como consecuencia de haberse acogido al Decreto 797 de 2020, se le estaría adeudando a CINE COLOMBIA la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHENTA PESOS ($4,473,973,080), que compensaría con creces el valor de las obligaciones que supuestamente estarían a cargo del ARRENDATARIO a partir del 1 de agosto de 2020. 94.
Solo hasta el 9 de enero de 2021, mediante comunicación de esa fecha, ADMICENTROS manifestó que CINE COLOMBIA podía «retirar los elementos de su propiedad que se encuentran en el espacio comercial L 3-089». 95. En carta GP-008-2021 de 10 de enero de 2021, CINE COLOMBIA reiteró a ADMICENTROS que, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Vigésima Quinta del Contrato, la restitución se debe anunciar con más de treinta (30) días de anticipación. Por lo tanto, por estar pendiente acordar la fecha exacta de devolución, sugirió que la fecha de restitución del ESPACIO COMERCIAL L3-089 fuera el día 12 de febrero de 2021 a las 9:00 a.m. 96.
El 13 de enero de 2021, CINE COLOMBIA, ADMICENTROS y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, acordaron que el retiro de los bienes del ESPACIO COMERCIAL iniciaría el 12 de enero de 2021, y finalizaría el 12 de febrero de 2021, todo de lo cual quedó consignado en el documento denominado FORMATO RETIRO TOTAL DE MARCA diligenciado y firmado en aquella fecha y en el documento denominado «ACTA DE REUNIÓN». 38 97.
Mediante comunicación GG-127 del 14 de enero de 2021, remitida por la gerente general del Centro Comercial El Edén al gerente de proyectos de construcciones de CINE COLOMBIA, trató de desconocer el acuerdo al que habían llegado para entregar el local el día 12 de febrero de 2021, requiriendo la entrega para el 20 de enero de 2021. 98.
En comunicación GP-0015-2021 del 15 de enero de 2021, los apoderados de CINE COLOMBIA manifestaron a ADMICENTROS que no era aceptable hacer la restitución del local el día 20 de enero de 2021, porque ello contrariaba «las discusiones y acuerdos entre CINE COLOMBIA S.A.S., ADMICENTROS S.A.S., y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., y sus delegados para la entrega del Espacio Comercial»; acuerdo contenido en el FORMATO RETIRO TOTAL DE MARCA que le fue enviado a CINE COLOMBIA el 13 de enero de 2021, debidamente firmado.
En ese documento quedó expresamente convenido que el retiro de los bienes finalizaría el 12 de febrero de 2021, tal y como se había sugerido por CINE COLOMBIA en carta GP- 008- 2021. 99. Mediante correo electrónico de fecha 15 de enero de 2021, ADMICENTROS informó a CINE COLOMBIA que «mientras la localidad esté en cuarentena que es hasta el 21 no se pueden desarrollar actividades al exterior, aunado al toque de queda que mientras se mantenga para la ciudad imposibilita aún más estas actividades, por lo cual esta maniobra solo se podrá desarrollar cuando sean levantadas estas restricciones». 100.
Delegados de CINE COLOMBIA acudieron al local el día 20 de enero de 2021 y elaboraron el documento denominado «Acta Privada de Comparecencia», en el cual quedó constancia de que «la restitución debe darse con fundamento en la Cláusula Vigésima Quinta del Contrato» (constancia 11) y que, conforme a la misma, contaba para entregar el bien con treinta (30) días (constancia 12).
En consonancia con esto, afirmó que la entrega la realizaría el 12 de 39 febrero de 2021, a las 9:00 a.m. y no en la fecha indicada por el ARRENDADOR, la FIDUCIARIA, BIENES Y COMERCIO y ADMICENTROS en la comunicación del 5 de enero de 2021. Por su parte, en la misma fecha, los delegados de ADMICENTROS y BIENES Y COMERCIO sentaron un acta en la que expresaron que los representantes legales de CINE COLOMBIA y sus apoderados «manifiestan no aceptar la fecha de entrega el día de hoy por las razones que se exponen en el anexo adjunto». 101.
En comunicación GP-0019-2021 de 21 de enero de 2021, CINE COLOMBIA respondió la comunicación GG-133 de 19 de enero de 2021 y expresó, entre otras cosas, que la devolución (restitución) del ESPACIO COMERCIAL debía darse como consecuencia de la aplicación de la Cláusula 25ª. del Contrato, que contempla un término de 30 días calendario, y que este había sido el entendimiento mutuo e inequívoco que han tenido las partes.
Adicionalmente, manifestó que, a pesar de todo, CINE COLOMBIA adelantaría la fecha de entrega para el 8 de febrero, posición que ratificó mediante comunicación GP-0038-2021 del 4 de febrero de 2021. 102. El día 8 de febrero de 2021 CINE COLOMBIA se entregó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS el Espacio Comercial L3-089 por conducto de ADMICENTROS.
Las partes intervinientes firmaron el documento denominado “ACTA DE DEVOLUCIÓN FÍSICA, REAL Y MATERIAL DE ESPACIO COMERCIAL”, dejando constancias por separado sobe la terminación del contrato de arrendamiento. 103. CINE COLOMBIA afirmó que entre la fecha de la radicación de la demanda inicial y el día de presentación de la reforma a la demanda, los efectos devastadores de la pandemia en la industria cinematográfica fueron noticia mundial, para lo cual compartió gráficas y noticias de medios especializados de la industria. tal y como aparece en las publicaciones indicadas en la demanda; efectos a los 40 cuales no ha sido ajeno CINE COLOMBIA 5.2.
Las Pretensiones de la Demanda Principal Reformada Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral reformada son las siguientes: PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES. PRIMERA. DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S. suspendió voluntariamente su atención al público en el Espacio Comercial L3-089, Etapa I de Centro Comercial El Edén desde el 14 de marzo de 2020, situación que continuó el 17 de marzo de 2020 con el Decreto 417 de 2020, y que CINE COLOMBIA S.A.S. se mantuvo, a partir del 1 de junio de 2020, en imposibilidad de ejercer la actividad económica de exhibición cinematográfica como consecuencia de las instrucciones de orden público para ejercer actividades económicas en cines y teatros.
SEGUNDA. DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S., en su condición de arrendataria de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. del local mencionado en la pretensión anterior, como consecuencia del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL celebrado el 1º de marzo de 2019, antes del 31 de agosto de 2020 tenía la potestad de acogerse a la causal legal de terminación contemplada en el Decreto 797 del 4 de junio de 2020, que autorizó de manera extraordinaria y temporal la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento de local comercial por parte de los arrendatarios, entre otros, de locales comerciales destinados a cines y teatros que se encontraban en imposibilidad de ejercer actividades económicas a partir del 1 de junio de 2020.
TERCERA: DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S., durante el periodo de vigencia del Decreto 797 de 2020, mediante comunicación P-008-2020 del 13 de julio de 2020, notificó oportuna y válidamente a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., como arrendador, la terminación unilateral del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO 41 COMERCIAL, el día 31 de julio de 2020.
CUARTA: DECLARAR que para dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 797 de 2020, y dentro de su vigencia, CINE COLOMBIA S.A.S. pagó la totalidad de los cánones de arrendamiento, servicios públicos causados y las demás obligaciones pecuniarias derivadas del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, hasta el 31 de julio de 2020.
QUINTA: DECLARAR que para acogerse a lo establecido en el Decreto 797 de 2020, y dentro de su vigencia, CINE COLOMBIA S.A.S. pagó oportunamente la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($3,666,666,667), correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, para dar «cumplimiento a todos los requisitos para que la terminación del contrato se haga efectiva el día viernes 31 de julio de 2020 a las 24 horas», según los términos expresados al ARRENDADOR en la comunicación P-012-2020 de fecha 30 de julio de 2020.
SEXTA: DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S., mediante comunicación P-013-2020 de fecha 30 de julio de 2020, dentro de la vigencia del Decreto 797 de 2020, ratificó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. que la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL se produciría el 31 de julio de 2020. SÉPTIMA: DECLARAR que para el 31 de julio de 2020, dentro de la vigencia del Decreto 797 de 2020, CINE COLOMBIA S.A.S. había cumplido todos los requisitos establecidos en el Decreto 797 de 2020 para tener el derecho a dar por terminado unilateralmente el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL y, en consecuencia, el mismo terminó en esa fecha por la causal extraordinaria y temporal creada por dicha norma.
OCTAVA. DECLARAR que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., en su condición de ARRENDADOR incurrió en mora de notificarle a CINE COLOMBIA S.A.S. la fecha en que recibiría el inmueble como consecuencia de la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 42 DE ESPACIO COMERCIAL ocurrida el 31 de julio de 2020. NOVENA: DECLARAR que el 8 de febrero de 2021, como consecuencia de la terminación del contrato ocurrida el 31 de julio de 2020, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., en su condición de ARRENDADOR y por conducto de una persona diputada al efecto, recibió de CINE COLOMBIA S.A.S. el Espacio Comercial L3-089.
DÉCIMA: DECLARAR que con posterioridad al 31 de julio de 2020, como consecuencia de la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, cesaron para CINE COLOMBIA S.A.S. todas las obligaciones económicas que le correspondían como ARRENDATARIO, en especial, y sin limitación, el pago de la renta y de la cuota de sostenimiento.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Para el improbable caso en que el Tribunal Arbitral no acceda a las pretensiones SÉPTIMA a DÉCIMA principales, inclusive, solicito al H. Tribunal decidir sobre las siguientes pretensiones: SÉPTIMA: DECLARAR que como el contrato no terminó con fundamento en el Decreto 797 de 2020 el 31 de julio de 2020, a partir de esta fecha CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS estaba en la obligación de restituir y pagar a CINE COLOMBIA S.A.S. la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3,666,666,667) que la Convocante le había pagado al ARRENDADOR por conducto del BENEFICIARIO GENERAL del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL.
En consecuencia, CONDENAR a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. a restituirle a CINE COLOMBIA S.A.S. la mencionada cantidad de dinero, junto con los intereses moratorios causados a partir del día 31 de julio de 2020 y hasta el día en que se produzca el pago. OCTAVA: DECLARAR que entre el 31 de julio de 2020 y el 1° de enero de 2021, o entre las fechas que resulten probadas, acaecieron circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito que afectaron el cumplimiento de las prestaciones esenciales a cargo de CINE COLOMBIA S.A.S. y de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y, 43 como consecuencia, CINE COLOMBIA S.A.S. no estaba obligada al pago de los cánones de arrendamiento ni cuotas de sostenimiento ni intereses cobrados sobre estos durante el mencionado período.
En subsidio DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S. no incurrió en mora en el pago de los cánones de arrendamiento, ni en mora de reembolsar el valor de las cuotas de sostenimiento ni intereses que el ARRENDADOR hubiere pagado a ADMICENTROS S.A.S., que se hubieren causado entre el 31 de julio de 2020 y el 1° de enero de 2021 toda vez que operó la compensación entre tales obligaciones y las siguientes sumas de dinero adeudadas por el ARRENDADOR a CINE COLOMBIA S.A.S.: (i) TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($3,666,666,667) pagada por CINE COLOMBIA al ARRENDADOR por conducto del BENEFICIARIO GENERAL del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL con fundamento en el Decreto 797 de 2020; y (ii) OCHOCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($807,306,413), correspondiente al saldo no amortizado de la PRIMA DE VINCULACIÓN a 31 de julio de 2020.
NOVENA: Declarar que para el 1° de enero de 2021, CINE COLOMBIA S.A.S. no había incurrido en “mora de más de noventa (90) días en su obligación de pago de los Cánones, según se regula en la cláusula Décima Tercera de El Contrato”. DÉCIMA: Declarar que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, incumplió el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL con motivo de la injustificada, unilateral y anticipada terminación del contrato, notificada por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y otros mediante carta de fecha el 5 de enero de 2021.
UNDÉCIMA: DECLARAR que para el 31 de julio de 2020 aún no se había amortizado la totalidad de la PRIMA DE VINCULACIÓN pagada por CINE COLOMBIA S.A.S., quedando a esa fecha un saldo a cargo de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y a favor de la Convocante de OCHOCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($807,306,413). 44 DUODÉCIMA: CONDENAR a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. a pagarle a CINE COLOMBIA S.A.S. la cantidad de OCHOCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($807,306,413) por concepto de saldo no amortizado de la PRIMA DE VINCULACIÓN a 31 de julio de 2020, o la cifra que determine el Tribunal, junto con los intereses comerciales moratorios causados a la tasa máxima comercial desde el día 1 de agosto de 2020 hasta el día en que el pago total se produzca.
DÉCIMA TERCERA: DECLARAR que como consecuencia de los eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor durante la vigencia del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, CINE COLOMBIA S.A.S. no estaba obligada al pago de los cánones de arrendamiento y cuotas de sostenimiento ni intereses causados sobre estos, desde el 14 de marzo de 2020 y hasta la fecha de terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL.
DÉCIMA CUARTA: DECLARAR que durante la vigencia del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, entre el mes de marzo de 2020 y hasta el día de la terminación del mismo, acaecieron las circunstancias constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor, relatadas en los hechos, que afectaron el cumplimiento de las prestaciones esenciales a cargo de CINE COLOMBIA S.A.S y de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., no obstante las cuales CINE COLOMBIA S.A.S. honró prestaciones pecuniarias convenidas en el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL hasta la fecha de terminación del mismo.
DÉCIMA QUINTA. CONDENAR a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. a restituir a CINE COLOMBIA S.A.S. las siguientes sumas de dinero que le fueron pagadas por el ARRENDATARIO, no estando obligado a hacerlo, por concepto de cánones de arrendamiento, cuotas de sostenimiento e intereses, debidamente indexadas con el ajuste del IPC entre la fecha en que se hizo el pago y la fecha en que se pronuncie el laudo: Concepto Valor Devolución cánones de arrendamiento (14 de marzo a 31 de julio de 2020) $1,720,065,940 Devolución cuota de sostenimiento (14 de marzo a 31 de julio de 2020) $275,499,181 Intereses de mora pagados sobre cánones de arrendamiento (mayo a julio de 2020) $8,923,247 45 Intereses de mora pagados sobre cuotas de sostenimiento (mayo a julio de 2020) $1,318,291 TOTAL $2,005,806,659 DÉCIMA SEXTA: DECLARAR que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. ha causado perjuicios a CINE COLOMBIA S.A.S. como consecuencia de no haber recibido oportunamente o no haberse allanado a recibir el inmueble con motivo de la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL.
DECIMA SÉPTIMA: DECLARAR que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. por acciones y omisiones suyas, directamente o a través de terceros, impidió el retiro oportuno de la totalidad de los bienes de propiedad de la ARRENDATARIA y de las mejoras plantadas que tenía derecho a retirar bajo el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL. DÉCIMA OCTAVA: CONDENAR a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. a pagar a CINE COLOMBIA S.A.S. el valor de ONCE MIL MILLONES DE PESOS ($11,000,000,000) a título de cláusula penal por incumplir las obligaciones derivadas de la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL mencionadas en las dos pretensiones anteriores y/o por haber terminado injusta y anticipadamente el contrato con efectividad a partir del 1 de enero de 2021.
DÉCIMA NOVENA: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte Convocada. Finalmente, la convocante determinó sus perjuicios en el juramento estimatorio, de la forma como se discriminó en la reforma de la demanda 5.3. Contestación a la Demanda Principal Reformada 5.3.1. Contestación presentada por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. En el escrito de contestación a la reforma, el apoderado de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. aceptó algunos hechos, indicó que algunos no le constaban y negó los restantes. 46 En lo que se refiere a las pretensiones se opuso a todas ellas y propuso las siguientes excepciones: (i) Incompetencia de jurisdicción arbitral, (ii) Improcedencia de terminación de El Contrato por no cumplirse los presupuestos del artículo 3o. del Decreto Legislativo 797 de 2020, (iii) CINE COLOMBIA no notificó a todas las partes suscriptoras de El Contrato de su decisión de terminación unilateral de El Contrato, con base en el Decreto Legislativo 797 de 2020, (iv) Inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 de 2020, (v) Indebida integración del contradictorio, (vi) Falta de legitimación en la causa por pasiva, (vii) Improcedencia de compensación, (viii) El Demandante no puede alegar su propia culpa, (ix) No hay mora sin incumplimiento, (x) Inexistencia de los presupuestos para la imputación de responsabilidad por el hecho de un tercero, (xi) Cobro de lo no debido, (xii) El pago excluye la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, (xiii) Cláusula Penal, (xiv) La terminación unilateral de El Contrato no fue propuesta con 30 días de anticipación, (xv) Excepción de contrato no cumplido y (xvi) la genérica.
Finalmente, objetó el juramento estimatorio contenido en la reforma a la demanda. 5.3.2. Contestación presentada por la FIDUCIARIA BOGOTA S.A. OBRANDO COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ. En el escrito de contestación a la reforma de la demanda, el apoderado de la FIDUCIARIA BOGOTA S.A. OBRANDO COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ aceptó algunos hechos, manifestó que otros no le constaban y negó los restantes.
En lo que se refiere a las pretensiones de la demanda arbitral, se opuso a todas aquellas que se pudieran relacionarse con el fideicomiso y planteó las siguientes excepciones: (i) Incompetencia de jurisdicción arbitral, (ii) excepción de contrato no cumplido, (iii) no se terminó́ el Contrato por incumplimiento de los presupuestos del artículo 3o. del Decreto Legislativo 797 de 2020, (iv) CINE COLOMBIA no notificó a la FIDUCIARIA de su decisión de terminación unilateral de El Contrato, con base en el Decreto Legislativo 797 de 2020, (v) indebida integración del contradictorio, (vi) improcedencia 47 de compensación, (vii) Inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 de 2020 (viii) no hay mora sin incumplimiento, (ix) el pago excluye la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, (x), la terminación unilateral de El Contrato no fue propuesta con 30 días de anticipación, (xi) la COVID 19 no constituye fuerza mayor y (xii) la genérica.
Finalmente, objetó el juramento estimatorio contenido en la reforma a la demanda.
6. LAS MEDIDAS CAUTELARES. Con la demanda inicial se solicitó el decreto de las medidas cautelares innominadas que se citan a continuación y cuyo trámite se resume en los siguientes términos: “PRIMERA: ENTREGA ANTICIPADA DEL BIEN DADO EN ARRENDAMIENTO SIN MEDIAR INTERVENCIÓN DE AUXILIAR DE LA JUSTICIA. Solicito que se decrete la ENTREGA ANTICIPADA del ESPACIO COMERCIAL L3-089, ETAPA I del PROYECTO EL EDÉN CENTRO COMERCIAL, que se localiza en el piso 3 del CENTRO COMERCIAL EL EDÉN, ubicado en la Avenida Boyacá́ No. 12B-16 de la ciudad de Bogotá́ (en lo sucesivo el “Local L3- 089”), cuyo uso y goce fue dado en tenencia a CINE COLOMBIA S.A.S. por virtud del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, con número de control interno 047-2019, celebrado con CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. el 1o de marzo de 2019 (el “Contrato”).( ) SEGUNDA: En subsidio de la anterior medida cautelar, respetuosamente solicito decretar el SECUESTRO del inmueble objeto de la restitución para que mientras se tramita este proceso el bien esté en custodia de un SECUESTRE.
Ordenar al secuestre permitir a CINE COLOMBIA S.A.S. el retiro de todos los bienes de su propiedad que se encuentren dentro del inmueble arrendado, para lo cual se oficiará a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., en su condición de arrendador, y en su caso ADMICENTROS S.A.S, para que faciliten el retiro de los bienes. TERCERA: RESTRICCIÓN A CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., BIENES Y COMERCIO S.A. Y ADMICENTROS S.A.S PARA SEGUIR EXPIDIENDO Y ENVIANDO FACTURAS A CINE COLOMBIA DURANTE EL TIEMPO QUE DURE 48 EL TRÁMITE ARBITRAL.
Solicito que se le ordene a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., BIENES Y COMERCIO S.A., como BENEFICIARIO GENERAL del contrato, y a ADMICENTROS S.A.S. que, desde el momento en que les sea comunicada la cautela, y durante el tiempo en que dure el trámite arbitral, se ABSTENGAN inmediatamente de seguir expidiendo y enviando facturas a CINE COLOMBIA S.A.S. por aspectos que tengan origen o causa en el ya terminado Contrato.
CUARTA: ORDENAR a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., y a los terceros BIENES Y COMERCIO S.A. Y ADMICENTROS S.A.S., en su condición de terceros en este proceso, que se abstengan de iniciar cualquier acción que pretenda el cobro o el reconocimiento de obligaciones contra de CINE COLOMBIA S.A.S., supuestamente causadas y adeudadas con posterioridad al 31 de julio de 2020.” 6.1.
El veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2020), el Tribunal ordenó (i) a la parte convocante prestar caución mediante póliza de seguro, por el término de duración del trámite arbitral y por la suma de $2.762.622.614, con el fin de garantizar el pago de las costas y de los eventuales perjuicios que las medidas cautelares puedan acarrear a la convocada, (ii) prestada y aprobada la caución, ordenaría a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. permitir a CINE COLOMBIA S.A.S. retirar los bienes de propiedad de esta última que se encuentran en el espacio comercial L3-089 de la Etapa I del proyecto El Edén Centro Comercial ubicado en la Avenida Boyacá No. 12B- 16 de la ciudad de Bogotá, para lo cual oportunamente ordenaría a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y a ADMICENTROS S.A.S. prestar su colaboración para el retiro de los bienes y, (iii) ordenó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., BIENES Y COMERCIO S.A. y a ADMICENTROS S.A.S. abstenerse de seguir expidiendo y enviando facturas a CINE COLOMBIA S.A.S. durante el tiempo que dure el proceso arbitral y en relación con el Local L3-089 de la Etapa I del proyecto El Edén Centro Comercial, ubicado en la Avenida Boyacá No. 12B-16 de la ciudad de Bogotá. 6.2.
El veinticinco (25) de enero de dos mil veinte (2020), el apoderado de la parte convocante presentó solicitud de adición de la anterior providencia. 49 6.3. El tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020), el Tribunal adicionó el auto ordenando a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, a BIENES Y COMERCIO S.A. y a ADMICENTROS S.A.S. que se abstengan de iniciar cualquier acción ejecutiva en contra de CINE COLOMBIA S.A.S., encaminada al cobro de cualquier suma causada y adeudada con posterioridad al 31 de julio de 2020, en relación con el contrato de arrendamiento de espacio comercial celebrado entre CINE COLOMBIA S.A.S. y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. el día 1º de marzo de 2019 sobre el “ESPACIO COMERCIAL L3-089, ETAPA I”, al cual le fue asignado el número de control interno No. 047-2019. 6.4.
El convocante allegó GARANTIA BANCARIA No. 20210216 del BANCO SANTANDER DE NEGOCIOS COLOMBIA S.A. con un Valor Máximo Garantizado de Dos mil setecientos sesenta y dos millones seiscientos veintidós mil seiscientos catorce pesos (COP$ 2.762.622.614), con vencimiento hasta el 15 de enero de 2023. 6.5. El doce (12) de marzo de dos mil veintiuno, el Tribunal teniendo en cuenta que la caución cumplió con los términos ordenados, decretó las siguientes medidas cautelares: “PRIMERO: Ordenar a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. permitir a CINE COLOMBIA S.A.S. retirar los bienes de propiedad de esta última que se encuentran en el espacio comercial L3-089 de la Etapa I del proyecto El Edén Centro Comercial, ubicado en la Avenida Boyacá No. 12B-16 de la ciudad de Bogotá.
SEGUNDO: Ordenar a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A.y a ADMICENTROS S.A.S. que, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la comunicación de esta medida, y por un plazo no inferior a 7 días calendario, dispongan de lo necesario y presten su colaboración para que CINE COLOMBIA S.A.S. retire los bienes muebles de su propiedad que se encuentran en el Local L3-089 de la Etapa I del proyecto El Edén Centro Comercial, ubicado en la Avenida Boyacá No. 12B-16 de la ciudad de Bogotá.
TERCERO: Ordenar a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., a BIENES Y COMERCIO S.A. y a ADMICENTROS S.A.S. abstenerse de seguir expidiendo y enviando facturas a CINE COLOMBIA S.A.S. durante el 50 tiempo que dure el proceso arbitral, y en relación con el Local L3-089 de la Etapa I del proyecto El Edén Centro Comercial, ubicado en la Avenida Boyacá No. 12B-16 de la ciudad de Bogotá.
CUARTO: Ordenar a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, a BIENES Y COMERCIO S.A. y a ADMICENTROS S.A.S. que se abstengan de iniciar cualquier acción ejecutiva en contra de CINE COLOMBIA S.A.S., encaminada al cobro de cualquier suma causada y adeudada con posterioridad al 31 de julio de 2020, en relación con el contrato de arrendamiento de espacio comercial celebrado entre CINE COLOMBIA S.A.S. y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. el día 1º de marzo de 2019 sobre el “ESPACIO COMERCIAL L3-089, ETAPA I”, al cual le fue asignado el número de control interno 047-2019.
“ Para el cumplimiento de lo decretado, se elaboraron y tramitaron por secretaria los oficios correspondientes. 6.6. El veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021) se recibieron comunicaciones de los representantes legales de ADMICENTROS S.A.S. y BIENES Y COMERCIO S.A., solicitando información en relación con las medidas cautelares. 6.7.
El veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. interpuso recurso de reposición contra los autos por medio de los cuales se decretaron las medidas cautelares. 6.8. El veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021), una vez surtido el traslado, el Tribunal resolvió el recurso de reposición y las peticiones de ADMICENTROS S.A.S. y BIENES Y COMERCIO S.A., revocándolo parcialmente y ordenando el ajuste de la caución. 6.9.
El apoderado de la parte convocante, allegó otro si de la garantía bancaria con fecha tres (3) de marzo de 2021, ajustándola en los términos solicitados por el Tribunal. En consecuencia, por secretaria se ofició para cumplimiento de las medidas cautelares decretadas. 51
7. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 7.1. Mediante autos del nueve (9) de diciembre de 2021 y primero (1) de febrero de dos mil veintidós (2022), fecha esta en la que finalizó la primera audiencia de trámite, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. 7.2. El nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022), se practicaron las declaraciones e interrogatorios de los representantes legales de las partes.
El representante legal de la parte convocada proyectó cinco (5) diapositivas para ilustrar su respuesta, las cuales fueron agregadas al expediente. 7.3. El quince (15) y diecisiete (17) de febrero, el siete (7), catorce (14 ) y veintitrés (23) de marzo del dos mil veintidós (2022) se recibieron las declaraciones de los testigos solicitados por las partes.
La testigo Juanita Del Rocío León Peñarenas presentó documentos en los que apoyó su dicho, los cuales fueron agregados al expediente 7.4. Los testimonios de los señores José Alejandro Forero, Oscar Carreño, Adriana Suarez, Andrés Arango, Liliana Acevedo Caicedo, Clemencia Echeverri Díaz, Julián García y Laura Garzón fueron desistidos por voluntad de las partes. 7.5.
Dentro del término previsto para el efecto los apoderados de CINE COLOMBIA S.A.S. y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. allegaron los dictámenes periciales de parte anunciados con la demanda y su contestación, surtiéndose su contradicción con las experticias aportadas y el respectivo interrogatorio a los peritos. 7.6. El Tribunal practicó las exhibiciones de los documentos solicitados por las partes, excepto la ordenada a instancia de la parte convocante para CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y FIDUCIARIA BOGOTA S.A. OBRANDO COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL –FIDUBOGOTÁ, las cuales fueron desistidas. 7.7.
Mediante auto No. 37 de ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) 52 se declaró concluido el periodo probatorio y se fijó fecha para la celebración de la audiencia de alegatos.
8. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LA PARTES Luego de concluida la instrucción de la causa, las partes acudieron a la audiencia de alegatos prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales y presentaron sendos resúmenes escritos de sus intervenciones, los cuales son parte integrante del expediente.
9. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado transitoriamente por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 vigente para cuando se presentó la demanda, teniendo en cuenta que en la cláusula compromisoria las partes no pactaron un término para la duración del trámite arbitral, este será de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
Se tiene entonces que, al haber concluido la primera audiencia de trámite el día primero (1) de febrero de dos mil veintidós (2022), el término de (8) meses de duración del proceso vence el día 2 de octubre de dos mil veintidós (2022). Siendo que el proceso fue suspendido por solicitud conjunta de las partes en tres ocasiones, (i) desde el 17 de diciembre de 2021 hasta el 21 de enero de dos mil veintidós (2022) ambas fechas inclusive, (ii) desde el ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) hasta el veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) ambas fechas inclusive y, (iii) desde el treinta (30) de julio hasta el diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) ambas fechas inclusive, a la fecha han transcurrido ciento veintiocho (128) días del término de duración del proceso, por lo que este laudo se profiere oportunamente. 53 II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales indispensables para la validez del proceso, por lo cual es dable jurídicamente proferir el Laudo que decida la controversia sometida a su consideración. Así, el Tribunal encuentra que, conforme se estudia más adelante, es competente para conocer sobre las cuestiones sometidas a decisión arbitral en el marco de la cláusula compromisorio que ha sido invocada en el presente proceso; la demanda cumple con la totalidad de los requisitos dispuestos por las normas procesales que regulan la materia y se ha dirigido en contra de todas las personas cuya presencia se exige para proveer de fondo; las Partes son personas jurídicas debidamente constituidas y representadas dentro del presente proceso, actuando por conducto de sus respectivos apoderados judiciales y; el trámite del proceso se ajusta a las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional, cumpliéndose a cabalidad los principios y garantías constitucionales.
En atención a lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin que se haya advertido ninguna causal de nulidad u otra irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio. Ahora bien, por ser objeto de las excepciones de mérito formuladas por la sociedad CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y de la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ-, el Tribunal pasará a pronunciarse en forma particular en relación con la competencia y la integración del contradictorio. 1.1.
La competencia del Tribunal Teniendo en cuenta que Construcciones Planificadas ha reiterado en su alegato de conclusión un reparo a la competencia del Tribunal, y que la 54 sociedad Fiduciaria Bogotá, actuando como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso CENTRO COMERCIAL- FIDUBOGOTÁ propuso en la contestación a la demanda la excepción denominada “Incompetencia de jurisdicción arbitral” se procederá, en primer término, a analizar nuevamente esos argumentos, pues su prosperidad impediría el estudio de fondo de las controversias que han sido planteadas por las partes. 1.1.1.
La alegación de falta de competencia Sostiene el apoderado de Construcciones Planificadas que los árbitros deben limitarse a lo acordado por la voluntad de las partes para establecer las materias susceptibles de decisión arbitral, por principio de voluntariedad o de habilitación. Conforme a lo estipulado por la jurisprudencia, todas las decisiones tomadas en desarrollo del vínculo contractual deben ser resultado de la discusión de las partes y lo ateniente a la competencia de los árbitros es de interpretación restrictiva.
Afirma que “suscribió el 1º. de marzo de 2019 el pacto arbitral, que forma parte de El Contrato, en su condición de “Fideicomitente Gerente” del “Fideicomiso CENTRO COMERCIAL- FIDUBOGOTÁ”. Por lo tanto, no se obligó a nombre propio, sino en nombre del Patrimonio Autónomo que sí forma parte del pactum de compromittendo”. Por su parte, la Fiduciaria Bogotá, representando el citado Fideicomiso sostuvo, al responder la demanda, que aquel no es parte del contrato de arrendamiento y por ende no es parte de la cláusula arbitral, por lo cual este “Tribunal carece de incompetencia (sic) de jurisdicción para decidir sobre los derechos que le asisten en el Contrato a mi representada.” 1.1.2.
Consideraciones del Tribunal No obstante que el estudio de competencia ya fue realizado en el curso de la primera audiencia de trámite tal como lo dispone el artículo 30 de la ley 1563 de 2012, procederá nuevamente el Tribunal a revisar el tema. 55 Lo primero a precisar es que el presente proceso se refiere a unas controversias derivadas del contrato de arrendamiento celebrado el día 1 de marzo de 2019.
En segundo lugar, la cláusula compromisoria que sirve de sustento a las pretensiones de la demanda es aquella que se encuentra contenida en la estipulación cuadragésima cuarta de ese contrato. Es claro tanto para las partes de este proceso, como para el Tribunal, que el acuerdo arbitral invocado se refiere a esa cláusula, por lo cual bastará establecer quiénes prestaron su consentimiento en ese contrato, para concluir que son esos sujetos quienes quedaron vinculados al pacto arbitral.
En el escrito que contiene el contrato de arrendamiento allegado con la demanda que dio origen al presente trámite arbitral, se lee en el encabezamiento que el arrendador es “Construcciones Planificadas o Fideicomitente Gerente” y actúa como su Representante Legal EDGAR SOLANO ROMERO, calidad que se demuestra con copia del Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Sostuvo esa sociedad, a lo largo del proceso, que el encabezamiento del contrato contiene un error de quien lo redactó pues Construcciones Planificadas no es arrendadora.
El Tribunal, en el momento procesal correspondiente, analizó y resolvió esa alegación, y por ende resulta innecesario transcribir en esta providencia las consideraciones que en esa oportunidad se hicieron sobre el particular y que simplemente se reiteran. Sin embargo, en esta nueva revisión se advierte que, en adición a esas conclusiones, resulta relevante efectuar algunas precisiones adicionales.
En el literal o) del numeral (iii) de la cláusula décima séptima del contrato de fiducia que fue adicionada por la cláusula cuarta del otro sí número 4 de ese contrato, se estipuló por las partes lo siguiente: “Otras obligaciones de FIDEICOMITENTE GERENTE (…) 56 o) Celebrar y suscribir el(los) CONTRATO(S) DE ARRENDAMIENTO en su calidad de FIDEICOMITENTE GERENTE, junto con LA FIDUCIARIA como vocera del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ – el(los) CONTRATO(S) DE ARRENDAMIENTO (…)”.
No existe duda de que era obligación de Construcciones Planificadas celebrar y suscribir los contratos de arrendamiento, junto con la Fiduciaria, es decir, que tanto Construcciones Planificadas como la Fiduciaria en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo, debían prestar sus consentimientos en cada uno de los contratos de arrendamiento que se celebraran, lo cual aparece acreditado en este caso, no solamente con la suscripción que ambas entidades hicieron del contrato, sino con el hecho de que ninguna de ellas ha alegado la inexistencia del negocio jurídico.
Pero no solamente firmaron el documento negocial, sino que, además, tal y como da cuenta el acervo probatorio documental y testimonial, intervinieron activamente en la ejecución del contrato, es decir, ejecutaron aquellas tareas que por virtud de esa relación surgieron para ellas. ¿Y qué implica que Construcciones Planificadas haya celebrado el contrato? Pues que prestó su consentimiento en todas y cada una de las cláusulas que lo componen, ya que la celebración de un contrato no puede ser entendida como la aceptación de algunas cláusulas y el rechazo de otras, como parece desprenderse de las alegaciones invocadas para sustentar la falta de competencia del Tribunal.
Si Construcciones Planificadas celebró el contrato como se reconoce en el documento - y con la ejecución misma -, es claro que al momento de manifestar su consentimiento para que el arrendamiento se perfeccionara, lo hizo respecto de todas y cada una de sus cláusulas, y no existe razón jurídica para considerar o concluir que la única estipulación que no aceptó fue la cláusula compromisoria.
Tampoco aparece en el expediente documento alguno que permita evidenciar que esa sociedad se opuso en su momento al acuerdo arbitral o hizo salvedad al respecto, por lo cual, independientemente de la denominación que en el contrato se le haya dado a esa sociedad, la conclusión es que ella celebró y suscribió el 57 contrato de arrendamiento que contiene el acuerdo de arbitraje, y por ende la invocación de la falta de competencia que en el alegato de conclusión nuevamente se ha planteado, no resulta de recibo por el Tribunal.
En adición a lo anterior, es importante analizar el contenido de la cláusula arbitral, especialmente en el siguiente aparte: “(…) Así las cosas, sujeto a lo establecido en el párrafo anterior, ante cualquier controversia derivada o relacionada con este CONTRATO y el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, LAS PARTES harán sus mejores esfuerzos de buena fe para llegar a un arreglo directo que permita resolver la(s) diferencia(s) en cuestión”.
Si dentro del plazo de quince (15) días calendario contados a partir de la fecha de la primera comunicación enviada por una de LAS PARTES a la otra informando la existencia de una diferencia, no fuere posible o viable, por cualquier razón, llegar a un acuerdo, entonces se procederá como se indica en los numerales siguientes (…)” Como puede observarse, los contratantes se refirieron en ella a “LAS PARTES”, expresión que aparece a su turno definida en el numeral 1.41. del contrato en los siguientes términos “PARTE: Es cada uno de los contratantes de este CONTRATO, considerados de manera individual.
En conjunto serán LAS PARTES”. Y desde el punto de vista jurídico ¿qué se entiende por contratante? Pues es la persona que presta su consentimiento para la formación de un contrato. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define contratante como el sujeto “que contrata”, por lo cual la cláusula arbitral vincula a todos aquellos sujetos que, con su consentimiento, intervinieron en la formación del contrato que la contiene.
No resulta aceptable el argumento expuesto por Construcciones Planificadas consistente en que su intervención se limitó a firmar el contrato, pues analizado su clausulado se advierte que para Construcciones Planificadas surgieron del contrato de arrendamiento, derechos y 58 obligaciones. Desde las definiciones contenidas en la cláusula primera, las partes precisaron que el Contrato “Es el presente documento suscrito por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., en su carácter de FIDEICOMITENTE GERENTE y ARRENDADOR ( )”.
Y más adelante, por ejemplo, en la cláusula 18.2 relativa a las adecuaciones, Construcciones Planificadas tenía el derecho de aprobar los planos de esas adecuaciones y las obras a realizar; tenía la facultad de permitir el acceso del personal y de los equipos y materiales para esos propósitos. En la cláusula 19.4 se le confirió el derecho de aprobar los diseños para los avisos, mobiliarios y mejoras, y verificar el cumplimiento del manual de vitrinismo y adecuaciones.
En la cláusula vigésima, se le impuso, por ejemplo, la obligación de reparar cualquier vicio de la construcción, en un término de treinta (30) días hábiles. Por su parte, en la cláusula vigésima cuarta se le autorizó a utilizar el nombre del arrendatario en las piezas publicitarias que se emitieran para promocionar el Centro Comercial, y en la cláusula vigésima octava se estipuló en su favor el derecho a ser beneficiario de las pólizas de TRC y multirriesgo, y a ser asegurado en la póliza de responsabilidad civil, seguros que debían ser contratados por el arrendatario.
No se trata, como se ha sostenido en el curso del proceso, que Construcciones Planificadas hubiese actuado como un simple signatario del contrato, pues como ha quedado expuesto respecto de él se pactaron derechos y obligaciones, que en la práctica se ejercieron por esa sociedad. Su participación activa tanto en la firma del contrato como durante toda su ejecución desvirtúa aquel argumento y confirma que su consentimiento fue prestado al momento de la celebración del negocio, por lo cual se encuentra claramente vinculado a la cláusula arbitral en él contenida.
No resultan entonces de recibo los argumentos expuestos por Construcciones Planificadas en su alegato de conclusión encaminados a desvirtuar la competencia de este Tribunal por lo que con fundamento en las consideraciones que anteceden, se declarará no probada la excepción denominada “IMPROCEDENCIA DE JURISDICCION ARBITRAL” propuesta por esa sociedad. 59 En lo tocante con los reparos a la competencia planteados por el FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ, la conclusión es idéntica pues es claro que ese ente prestó su consentimiento en la formación del negocio jurídico y derivó para sí derechos del mismo tal y como lo confiesa desde la formulación misma de la excepción, al reconocer explícitamente que “Tribunal carece de incompetencia (sic) de jurisdicción para decidir sobre los derechos que le asisten en el Contrato a mi representada.” Y no se trata de que el contrato pueda ser entendido como estipulación en favor de otro, pues en su texto aparece como signatario del mismo el Fideicomiso representado por la Fiduciaria.
Pero adicionalmente, tal y como ocurre con Construcciones Planificadas, también surgieron para ese Fideicomiso derechos y obligaciones derivados del arrendamiento, como por ejemplo, el reconocimiento contenido en la cláusula 12.1 conforme a la cual la Fiduciaria, como vocera del Fideicomiso, le concede al arrendatario el derecho de explotar económicamente el espacio comercial, o la facultad que se le concede en la cláusula 14.2.1 de exigir una certificación suscrita por el representante legal y el contador de Cine Colombia en la que se registre el valor de las ventas netas mensuales acumuladas para el mes o los meses calendario anteriores.
En la cláusula 17.2 se le impone la obligación de entregar el espacio arrendado y en la estipulación 21 se convinieron 10 obligaciones específicas a cargo de la Fiduciaria como vocera del Patrimonio Autónomo tantas veces mencionado. Y si una parte deriva derechos y obligaciones de un contrato, es claro que la acción judicial inherente a esos derechos y atada a esas obligaciones se ejerce ante el juez natural del contrato, que en este caso es este Tribunal Arbitral por expreso acuerdo ente las partes.
No resulta entonces admisible la alegación formulada por el Patrimonio Autónomo consistente en que no es parte del contrato de arrendamiento, pues el texto mismo que lo contiene, los derechos y obligaciones que para aquel se estipularon y la firma registrada en él, demuestran con suficiencia que sí es parte de esa relación jurídica y que, con ello, es parte de la cláusula arbitral que sustenta este proceso. 60 Procederá en consecuencia el Tribunal, a declarar igualmente no probada la excepción denominada “IMPROCEDENCIA DE JURISDICCION ARBITRAL” propuesta por la Fiduciaria Bogotá como vocera del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL FIDUBOGOTA. 1.2.
La indebida integración del contradictorio Teniendo en cuenta que tanto Construcciones Planificadas, como la sociedad Fiduciaria Bogotá, actuando en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL-FIDUBOGOTÁ, formularon la excepción denominada “Indebida Integración del Contradictorio” procede el Tribunal a continuación a estudiar y resolver esos medios de defensa. 1.2.1.
Los argumentos expuestos por Construcciones Planificadas Para sustentar su posición, Construcciones Planificadas, sostiene en primer lugar, que no es posible resolver las pretensiones de Cine Colombia relativas a la vigencia del Contrato, los derechos económicos que de él nacen y las restituciones económicas que se reclaman, por cuanto el titular de esos derechos de contenido patrimonial es la sociedad Bienes y Comercio quien ha facturado y recibido el pago de los cánones de arrendamiento y fue con esa sociedad con quien se realizaron las conversaciones a raíz de la pandemia ocasionada por el Covid 19.
También considera que resulta necesario vincular a este trámite a la sociedad Admicentros puesto que en la pretensión décima de la demanda se solicita que el Tribunal declare que a partir del 31 de julio de 2020 cesó la obligación para Cine Colombia de cancelar la “cuota de sostenimiento” cuyo acreedor es aquella entidad. 1.2.2. Los argumentos expuestos por el fideicomiso Centro Comercial Fidubogotá Sostiene en síntesis el Fideicomiso, por conducto de la Fiduciaria Bogotá, en concordancia con Construcciones Planificadas, que en la pretensión 61 décima, se solicita al Tribunal que declare que a partir del 31 de julio de 2020 cesó la obligación para CINE COLOMBIA de cancelar la “cuota de sostenimiento” cuyo acreedor es la sociedad Admicentros S.A.S razón por la cual esta última ha debido ser vinculada a este proceso arbitral. 1.2.3.
Consideraciones del Tribunal i) La no vinculación de la sociedad Bienes y Comercio La figura del litisconsorcio necesario se encuentra definida en el artículo 61 del Código General del Proceso en los siguientes términos: “ARTÍCULO
61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
“En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. (…).” De conformidad con esa norma, el litisconsorcio necesario se presenta cuando el proceso tiene por objeto una relación jurídica en la que intervienen múltiples sujetos que están vinculados de manera tal que resulta forzosa su presencia en el trámite judicial para efectos de adoptar una decisión de fondo uniforme para todos, ya sea por la naturaleza de aquella relación o por la existencia de una disposición legal que así lo imponga.
Así las cosas, un requisito indispensable para su configuración es que la relación 62 jurídica objeto de la controversia sea inescindible respecto de los distintos sujetos involucrados, motivo por el cual el juez no puede decidir de mérito sin la comparecencia de todos ellos. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “El Litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente (…).
“En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de derecho, que habría podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto, no se impondría la citación forzosa que prevé el artículo 83.
“La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado.
“De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.”1 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 13 de marzo de 2017. Rad. No. 55299. C.P. Guillermo Sánchez Luque. 63 De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, cuando entre los distintos sujetos se presentan relaciones jurídicas independientes y escindibles, se conforma en realidad un litisconsorcio facultativo o cuasinecesario, según las circunstancias del caso, toda vez que no es imperativo resolver la cuestión de manera uniforme y es posible separar las distintas causas de forma tal que cada una podría ser objeto de un proceso independiente.
En esas hipótesis, no resulta necesario integrar el litisconsorcio. En el presente caso, como ha quedado expuesto, el contrato de arrendamiento fue celebrado por tres sujetos claramente individualizados en el texto que lo contiene, a saber, Cine Colombia, Construcciones Planificadas y el Patrimonio Autónomo Centro Comercial Fidubogotá, representado por la Fiduciaria Bogotá. Esos tres contratantes, se encuentran vinculados a este proceso y han participado activamente en él ejerciendo los derechos que la ley les confiere en cada una de los extremos procesales en que se encuentran.
Construcciones Planificadas sostiene, en su alegato de conclusión, que debió vincularse a la sociedad Bienes y Comercio por cuanto esa sociedad ha facturado y recibido el pago de los cánones de arrendamiento. Agrega que el establecimiento de comercio Centro Comercial El Edén fue dado en comodato a esa sociedad y por ende el contrato de arrendamiento le fue cedido.
En la definición 1.12 del contrato de arrendamiento, las partes acordaron lo siguiente: “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: También denominado el “CONTRATO”. Es el presente documento suscrito por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., en su carácter de FIDEICOMITENTE GERENTE y ARRENDADOR y, por el ARRENDATARIO, el cual contiene las reglas para que este asuma la tenencia del ESPACIO COMERCIAL a que se refiere el presente documento, previo el cumplimiento de las condiciones aquí establecidas y por el término convenido.” 64 En la cláusula tercera del contrato de arrendamiento, se convino: “Con ocasión de este CONTRATO, EL ARRENDATARIO pagará a EL ARRENDADOR como remuneración las sumas descritas en el presente documento como PRIMA DE VINCULACIÓN y CANON.
Las condiciones para el pago de los componentes de la remuneración se regulan en cláusulas siguientes.” Y en el parágrafo segundo de la estipulación décima cuarta se pactó: “Parágrafo Segundo: El ARRENDADOR y la FIDUCIARIA tendrán derecho, en cualquier tiempo, a revisar los documentos soporte de las VENTAS NETAS MENSUALES que sirvieron de base a EL ARRENDATARIO para liquidar el VALOR VARIABLE y, requerir a EL ARRENDATARIO el correspondiente pago en caso de encontrar diferencias con la información presentada en la CERTIFICACIÓN.” De conformidad con esas estipulaciones, entre otras, es claro que, por voluntad de las partes, la calidad de arrendador la ostenta la sociedad Construcciones Planificadas, por lo cual el derecho legal y contractual a percibir el canon de arrendamiento se radicó en cabeza de esa sociedad, circunstancia que aparece además ratificada en la cláusula décima tercera.
De otro lado, en la cláusula cuarta, las partes dejaron claramente estipulado que, mediante la firma del contrato, reconocían que el arrendatario había pagado en favor del Fideicomiso la llamada prima de vinculación. En el numeral tercero de la estipulación décima cuarta, acordaron las partes que cualquier pago en favor del arrendador, se haría a la Fiduciaria, es decir que convinieron que los derechos económicos que para Construcciones Planificadas nacían del contrato serían pagados en realidad al Patrimonio Autónomo y no a la Fiduciaria, como de manera imprecisa se registró en el contrato de arrendamiento.
Ese acuerdo coincide con lo previsto en el numeral 4 de la cláusula vigésima primera del contrato de Fiducia conforme al cual era obligación de la Fiduciaria, entre otras, recibir los recursos 65 provenientes de los beneficiarios de los espacios comerciales. Pero esa estipulación desde ningún punto de vista puede ser entendida como una cesión de los derechos del arrendador ni una renuncia a ellos, sino que tiene el alcance de constituir un acuerdo adicional sobre la forma como se recaudarían los pagos nacidos del contrato.
Así, los derechos propios del arrendador los confirieron las partes a la sociedad Construcciones Planificadas, conclusión que se refuerza por el contenido de la previsión del numeral 1.4.B introducida en el otrosí número 4 al contrato de Fiducia conforme a la cual era esa sociedad la encargada de establecer quién sería el arrendatario de los espacios, todo ello en concordancia con el literal g del numeral (iii) de la cláusula 17.3 del mismo contrato conforme a la cual esa sociedad era en la encargada de la operación del proyecto con la facultad de delegarla en un tercero. En igual sentido, en el parágrafo noveno de la cláusula 3 del contrato de fiducia, modificado por el otrosí número 4, la Fiduciaria, Construcciones Planificadas, y Bienes y Comercio, convinieron que “El pago de los cánones derivados del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO serán cancelados (sic) por EL ARRENDATARIO directamente a favor del FIDEICOMITENTE GERENTE o a quien este designe, circunstancia que es conocida y aceptada con la firma del presente CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, por lo tanto la obligación de pago de los cánones no constituye un pasivo del patrimonio autónomo.” Ahora bien, en lo tocante con la sociedad Bienes y Comercio, es cierto que en las definiciones contenidas en la cláusula primera, se pactó lo siguiente: “BENEFICIARIO GENERAL DEL FIDEICOMISO: Para efectos comerciales, tributarios y del presente CONTRATO, el BENEFICIARIO GENERAL del presente CONTRATO será BIENES Y COMERCIO S.A.” Se advierte en primer lugar que la cláusula - en su encabezado - está referida al contrato de fiducia y que las definiciones contenidas en la estipulación primera del contrato de arrendamiento fueron tomadas del texto del contrato de fiducia y se transcribieron, sin adaptación alguna, al de arrendamiento.
Ello explica la razón formal por la que las partes mencionan la existencia de un llamado beneficiario general en el contrato de arrendamiento, que como es sabido, no existe ni está previsto en la ley, y que simplemente se introdujo por los contratantes al incorporar extensos apartes del contrato fiduciario. No se 66 desconoce sin embargo que Bienes y Comercio fue quien recaudó los cánones y quien en buena parte de la ejecución del contrato fue el interlocutor de Cine Colombia como lo reconoce la Fiduciaria en la contestación al hecho 68 de la reforma a la demanda y como se evidencia en la prueba documental, pero lo que resulta innegable es que no obstante aparecer dentro del texto del contrato de arrendamiento, esa calificación de “Beneficiario General del Fideicomiso” y de haber participado en su ejecución, los derechos propios del arrendador, quedaron claramente radicados en cabeza de Construcciones Planificadas, sin que el hecho de que el recaudo delegado contractualmente en el Fideicomiso – y posteriormente realizado en la práctica por Bienes y Comercio - implicara un cambio en la titularidad de esos derechos, y sin que mucho menos pueda entenderse que se trasladaron o se radicaron en cabeza de la sociedad Bienes y Comercio por el hecho de haber sido llamada en el texto del arrendamiento “Beneficiario General del Fideicomiso”, por haber recaudado las prestaciones económicas o por haber sido negociador activo del trámite de la terminación. Establecido lo anterior, y para efectos de resolver la excepción, en este punto considera necesario el Tribunal distinguir los alcances y contenido de la relación jurídica nacida del contrato de arrendamiento y la forma como en la práctica se ejecutó el contrato.
Ya ha quedado establecido quiénes intervinieron en la celebración del contrato de arrendamiento, y es claro que esos contratantes están vinculados a este proceso. Sin embargo, la forma como se concibió y ejecutó el contrato de arrendamiento obedeció a una operación compleja que nace con el Contrato de Fiducia y en la cual intervinieron muchos otros actores por razón de hacer todos ellos parte del grupo empresarial propietario de los inmuebles.
Así por ejemplo, si bien en el contrato de arrendamiento se convino que el titular de los derechos económicos era el arrendador - Construcciones Planificadas - y que los pagos se harían al fideicomiso, en la práctica fue el llamado Beneficiario General quien facturó las prestaciones económicas y quien negoció la terminación. En igual sentido, la sociedad 67 Admicentros intervino activamente durante la etapa final del contrato, pero lo cierto es que esas intervenciones de otras sociedades, derivadas, se reitera, de la complejidad en la concepción del negocio y aceptadas por todos los intervinientes sin reparo alguno incluso cuando podían contradecir lo acordado en el texto negocial, no tienen la fuerza legal para desconocer o modificar las calidades que cada sujeto tiene en el contrato ni la titularidad de los derechos que para ellos nacieron.
Confirma esta conclusión la manifestación del representante legal de Bienes y Comercio quien, al ser preguntado por el Tribunal, contestó: “El relato que Usted ha hecho, un relato muy detallado, y los documentos ponen en evidencia que en la operación de este negocio intervinieron muchas veces Bienes y Comercio, Construcciones Planificadas y la Fiduciaria, en el lado, en el otro lado Cine Colombia.
¿Quién de esas sociedades tomada las decisiones respecto de todo lo que se negociaba con Cine Colombia? “Sr Mesa: Construcciones Planificadas en su calidad de fideicomitente gerente.” Coincide esta manifestación del testigo, con la obligación prevista a cargo de Construcciones Planificadas en el literal g del numeral (iii) denominado “Otras obligaciones del Fideicomitente gerente” a que se refiere la cláusula 17.3 del contrato de Fiducia, en el cual se convino como una de sus obligaciones la de realizar la operación del proyecto pudiéndola delegar en un tercero que él mismo designe y que fue lo que la postre, en la ejecución práctica del contrato ocurrió. Pero lo cierto es que no puede aceptarse que la forma particular como se ejecutó el contrato, esto es, con la interacción permanente de Bienes y Comercio y de Admicentros, e incluso con las instrucciones y supervisión de los directivos del grupo como lo relataron varios testigos, tengan la virtualidad de modificar el arrendamiento o de sustituir a una de sus partes, tema este que es el que procesalmente debe analizarse para establecer si al trámite han comparecido todos los sujetos que legalmente deben estar, esto es, para verificar si el contradictorio se conformó adecuadamente. 68 Así, verificada la vinculación procesal y, a riesgo de ser reiterativos, es innegable que en este trámite están presentes los tres sujetos que prestaron el consentimiento para la celebración del contrato y que son entonces los llamados a controvertir la procedencia de su terminación y sus pretensiones consecuenciales.
Y la circunstancia de que, en la práctica, para el recaudo, para las conversaciones y para la entrega del espacio comercial, hayan intervenido otros sujetos, no exige procesalmente su presencia en el trámite. En otras palabras, en atención a que el objeto de este proceso es la discusión sobre la terminación de un contrato, a él se ha citado a quienes participaron en su celebración. Finalmente, y en lo que se refiere al contrato de comodato celebrado sobre el establecimiento de comercio Centro Comercial el Edén, el Tribunal considera necesario precisar, en primer lugar, que en la medida en que el arrendador es Construcciones Planificadas, los derechos y obligaciones derivados del arrendamiento no hacen parte de los bienes que componen el establecimiento de comercio, por lo cual la alegación resulta infundada.
Pero adicionalmente, el comodato de ese tipo de bienes no puede ser entendido como una cesión de la posición contractual del comodante en los diferentes negocios jurídicos celebrados para la explotación de ese establecimiento. Si bien los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento serían ejercidos por el comodatario, no es menos cierto que la calidad de arrendador se sigue manteniendo en cabeza de Construcciones Planificadas y por lo tanto es esa sociedad la llamada a participar en la discusión sobre terminación del contrato en conjunto con la Fiduciaria, signataria del mismo.
No se puede perder de vista para resolver la excepción que aquí se estudia, que no aparece en el expediente prueba alguna de que los derechos que Construcciones Planificadas derivó del arrendamiento hayan sido cedidos a otro sujeto y, como ya se dijo, la intervención permanente de otras sociedades en la ejecución del negocio, por la particular forma en que este se desarrolló, no tuvo ni puede tener la virtualidad de sustituir la posición contractual del Arrendador o de la Fiduciaria. 69 No resultan pues de recibo los argumentos expuestos por Construcciones Planificadas en relación con la indebida integración del contradictorio pues es claro que con la presencia de todos aquellos que prestaron el consentimiento en la celebración del arrendamiento, el Tribunal puede entrar a resolver sobre su terminación, por lo cual se procederá a declarar no probada la excepción denominada “Indebida Integración del Contradictorio”. ii) La no vinculación de la sociedad Admicentros S.A.S. En relación con la sociedad Admicentros S.A.S, las dos demandadas coinciden en afirmar que teniendo en cuenta el contenido de la pretensión décima de la demanda reformada, esa persona jurídica debe ser citada al proceso.
En esa petición, se solicita textualmente lo siguiente: “DÉCIMA: DECLARAR que con posterioridad al 31 de julio de 2020, como consecuencia de la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, cesaron para CINE COLOMBIA S.A.S. todas las obligaciones económicas que le correspondían como ARRENDATARIO, en especial, y sin limitación, el pago de la renta y de la cuota de sostenimiento.” Lo primero que se debe precisar es que, como puede observarse, la pretensión – contrario a lo afirmado por las excepcionantes – no está dirigida contra la sociedad Admicentros S.A.S. En segundo lugar, no se advierte que la petición tenga el alcance que las demandadas pretenden atribuirle, pues no se está solicitando que el Tribunal deje sin efecto una obligación existente entre un deudor y un acreedor supuestamente no citado al proceso, sino que se está reclamando que se declare que, como consecuencia de la terminación del contrato de arrendamiento, las obligaciones que se derivan de ese contrato para Cine Colombia, dejan de serle atribuibles y exigibles por haber perdido su calidad de arrendatario. 70 Como es sabido, de la mano de la obligación de pagar la renta, por virtud del contrato de arrendamiento surgen para el arrendatario otras obligaciones tales como pagar los servicios públicos del inmueble y pagar las cuotas de administración. Lo que se solicita en esa precisa pretensión, es que se declare que, por razón de la terminación del contrato, esas obligaciones adicionales ya no quedan radicadas en cabeza de la demandante, pero no porque se esté esperando del Tribunal la declaratoria de extinción de una relación jurídica ajena e independiente del arrendamiento sino porque la finalización de la relación negocial conlleva para la demandante la liberación de cumplir con el deber consagrado en la cláusula 23 del contrato.
De admitirse la tesis de las demandadas en este punto específico, tendría entonces que vincularse a todas las empresas prestadoras de servicios públicos, pues la terminación del arrendamiento conlleva igualmente la extinción del deber de pagar las facturas correspondientes a esos servicios prevista en la cláusula 22.12 del contrato. En síntesis, el contenido de la pretensión 10 de la reforma a la demanda no puede ser entendido como una solicitud de que se resuelva un contrato ajeno al que fundamenta este litigio, sino que simplemente busca que se declare que otra de las obligaciones radicadas en cabeza de la convocante, dejó de serle exigible, por lo cual resulta innecesario vincular a este proceso a la sociedad administradora del Centro Comercial, pues la eventual prosperidad de esa petición no le está desconociendo el derecho a ese administrador de seguir cobrando las cuotas a quien sea nuevo arrendatario ni está extinguiendo la relación jurídica que pueda surgir entre este y el nuevo inquilino o el dueño del espacio comercial.
La excepción encaminada a que se vincule al proceso a la sociedad Admicentros S.A.S., no está llamada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de esta decisión.
2. PRESUPUESTOS MATERIALES PARA PROVEER DE FONDO Los presupuestos materiales son aquellos cuya presencia es indispensable para proveer de fondo; son necesarios para “resolver si el demandante tiene 71 o no el derecho pretendido, y el demandado, la obligación que se le imputa”2 Constituyen presupuestos materiales para la sentencia de fondo la legitimación en la causa, el interés para obrar, la debida acumulación de pretensiones, así como la ausencia de cosa juzgada, de caducidad, de transacción, conciliación o desistimiento.
El Tribunal encuentra que los presupuestos mencionados se encuentran satisfechos, en la medida que las pretensiones se encuentran acumuladas en debida forma, el interés de la Convocante es real y serio, no ha operado la caducidad y no existe en relación con las pretensiones cosa juzgada, transacción, conciliación o desistimiento. Ahora bien, el Tribunal pasará a examinar la excepción de falta de legitimación en la causa invocada por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., por tratarse de un presupuesto material del Laudo. 2.1.
La falta de legitimación en la causa por pasiva Construcciones Planificadas, propuso también la falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que se formulan pretensiones en su contra “que no tienen que ver con ella o que no ha participado en los hechos que dan lugar a las mismas”. Considera que ese medio de defensa debe prosperar respecto de las pretensiones séptima subsidiaria, octava, undécima, duodécima, décima quinta, décima sexta, décima séptima y décima octava de la demanda. 2.1.1.
Consideraciones del Tribunal La legitimación en la causa por pasiva supone que quien integra la parte demandada en el proceso sea aquel a quien efectivamente se le pueden exigir las pretensiones de la demanda por ser el deudor de la relación jurídica sustancial que se controvierte. Es decir, debe existir identidad entre el sujeto demandado y aquel contra el cual la ley concede el derecho de 2 Devis Echandía, Hernando.
Nociones Generales del Derecho Procesal Civil. Editorial Temis S.A., Bogotá. 2009. Pág. 381. 72 acción, según el caso de que se trate. En consecuencia, si se reclama un derecho frente a quien no está llamado a responder por su satisfacción, necesariamente se deberán negar las pretensiones respectivas. Por lo tanto, para establecer si se cumple con este presupuesto en un caso determinado, es necesario definir, en primer lugar, cuál es la relación jurídica que se debate y, seguidamente, si el demandado hace parte de ella.
Como ya ha quedado establecido, el presente proceso versa sobre la controversia surgida en relación con la terminación del contrato de arrendamiento celebrado por Cine Colombia, Construcciones Planificadas y Fiduciaria Bogotá como vocera del Patrimonio Autónomo Centro Comercial Fidubogotá, sobre el espacio comercial L3 -089 Etapa I del Centro Comercial El Edén. En igual sentido se ha resuelto que Construcciones Planificadas actuó, por expresa disposición de las partes, como arrendador de ese espacio y que el Fideicomiso prestó también su consentimiento en la celebración del contrato, sujetos que se encuentran vinculados a este proceso.
La excepción de falta de legitimación la ha invocado Construcciones Planificadas respecto de unas pretensiones específicas sosteniendo, en síntesis, que no le correspondía recibir el espacio comercial, que la prima de vinculación pasó a ser propiedad del Fideicomiso, que los cánones de arrendamiento fueron pagados a Bienes y Comercio y que la cuota de sostenimiento fue pagada a la sociedad Admicentros.
En el capítulo precedente el Tribunal concluyó que, con independencia de la forma como se ejecutó el contrato y de la constante intervención de unos terceros en su desarrollo, la calidad de arrendador, es decir la posición contractual de Construcciones Planificadas no se sustituyó ni fue cedida. En ese sentido si, en la práctica, el arrendador dispuso o convino que algunos de sus derechos fueran ejercidos por terceros, no por ello queda exonerado de ser el llamado a responder en un proceso judicial.
Llama poderosamente la atención del Tribunal que tanto Construcciones Planificadas como la Fiduciaria y, Bienes y Comercio, promovieron, consintieron y conocieron la forma en que se ejecutó el contrato, distribuyeron entre ellos las diferentes 73 actuaciones que se debían realizar, interactuaron permanentemente con Cine Colombia, y convinieron la forma como se recaudarían los dineros.
Sin embargo, esos diferentes roles asumidos por acuerdo entre ellos, no pueden ser entendidos desde el punto de vista procesal o sustancial como una trasferencia o traslado de las obligaciones a cargo del arrendador ni puede convertirse en herramienta para diluir las responsabilidades que por ley surgen para los signatarios de un contrato.
Si Construcciones Planificadas consintió que su derecho a percibir los cánones o las primas se ejerciera por conducto de Bienes y Comercio, y finalmente se incorporaran al patrimonio autónomo, ello no le quita la calidad de arrendador ni el deber de ser titular pasivo de la acción que por virtud de ese contrato surge para al arrendatario.
Tampoco dejó de serlo por el hecho de que las negociaciones para la terminación las haya liderado Bienes y Comercio. En ese sentido, es claro que sí le asiste legitimación por pasiva respecto de las pretensiones 7 subsidiaria, 8, 11,12, 15, 16, 17 y 18 por lo cual se declarará no probada esa excepción. Resueltas, como lo han sido, las excepciones relativas a la competencia del Tribunal, a la integración del contradictorio y la falta de legitimación en la causa por pasiva, procede el Tribunal a abordar el estudio de los asuntos de fondo.
3. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA REFORMADA 3.1. Consideraciones en torno a la suspensión de la actividad de exhibición cinematográfica de CINE COLOMBIA S.A.S. En la pretensión primera de la demanda, la Convocante solicita al Tribunal “declarar que Cine Colombia S.A.S. suspendió voluntariamente su atención al público en el Espacio Comercial L3-089, Etapa I de Centro Comercial El Edén desde el 14 de marzo de 2020, situación que continuó el 17 de marzo de 2020 con el Decreto 417 de 2020, y que CINE COLOMBIA S.A.S. se mantuvo, a partir del 1 de junio de 2020, en imposibilidad de ejercer la 74 actividad económica de exhibición cinematográfica como consecuencia de las instrucciones de orden público para ejercer actividades económicas en cines y teatros”.
Sobre el particular, encuentra el Tribunal que: El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud catalogó la Covid-19 como una pandemia. El 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución No. 385 mediante la cual se declaró “la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID – 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”, incluyendo la suspensión de eventos con un aforo superior a 500 personas y el aislamiento de viajeros que ingresaran a territorio colombiano. El 14 de marzo de 2020, CINE COLOMBIA, a través de su presidente Munir Falah, anunció vía twitter la decisión de “cerrar el 100% de sus Multiplex y sus salas de cine” como medida preventiva de cara a la enfermedad de la Covid – 19.
El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto 417, por el cual se declaró un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. El 18 de marzo de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto 420, mediante el cual se prohibieron, entre otras actividades, las reuniones y aglomeraciones de más de 50 personas desde el día 29 de marzo hasta el día 30 de mayo.
El 22 de marzo de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto 457, a través del cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional desde el 25 de marzo de 2020 hasta el 13 de abril de 2020. El 24 de abril de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto 593, mediante el cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos 75 los habitantes del territorio nacional desde el 27 de abril de 2020 hasta el 11 de mayo de 2020.
El 06 de mayo de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto 457, a través del cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional desde el 11 de mayo de 2020 hasta el 25 de mayo de 2020. El 06 de mayo de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto 457, por el cual se prorrogó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional hasta el 31 de mayo de 2020.
El 28 de mayo de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto 749, mediante el cual se ordenó el aislamiento obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional desde el 01 de junio de 2020 hasta el 01 de julio de 2020 y se prohibió la habilitación de múltiples espacios, tales como “cines y teatros”. El 25 de junio de 2020, el Presidente de la República expidió el Decreto 878, a través del cual se prorrogó el aislamiento obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional hasta el 15 de julio de 2020.
Tan solo con la Resolución No. 1408 de 14 de agosto de 2020, se autorizó la reactivación de la actividad de exhibición cinematográfica, con un aforo del 50%. Es claro entonces que con el advenimiento de la pandemia del Covid-19 y las subsiguientes medidas gubernamentales para conjurar la emergencia sanitaria se afectaron múltiples actividades que implicaban la aglomeración de personas, tales como eventos deportivos, conciertos, la asistencia a bares y discotecas, salas de cine y restaurantes.
Así, el Tribunal encuentra probado que CINE COLOMBIA, en efecto, suspendió voluntariamente su atención al público en el Espacio Comercial L3-089, Etapa I de Centro Comercial El Edén desde el día 14 de marzo de 2020. Además, que esta situación continuó el 17 de marzo de 2020 con el 76 Decreto 417 de 2020 y que, a partir del 1 de junio de 2020, se mantuvo en imposibilidad, en todo caso transitoria, de ejercer la actividad de exhibición cinematográfica como consecuencia de las medidas adoptadas por el gobierno nacional.
Por lo tanto, se declarará la prosperidad de la pretensión primera. 3.2. La terminación del contrato de arrendamiento del ESPACIO COMERCIAL L3-089, ETAPA I del PROYECTO EL EDÉN CENTRO COMERCIAL En orden a resolver r las peticiones de la demanda reformada, así como la contestación a la misma y los medios de defensa propuestos por la parte convocada, en cuanto tienen relación con la terminación o no del contrato de arrendamiento, resulta necesario, en primer lugar, determinar tales aspectos.
CINE COLOMBIA S.A.S., interpuso demanda arbitral contra la sociedad CONSTRUCCIONES PLANIFICADA S.A. En relación con la terminación del contrato, la Convocante pretende: […] “SEGUNDA: Que se declare que Cine Colombia S.A.S. en su condición de arrendataria de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. del local, como consecuencia del ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL celebrado el 1º. de marzo de 2019, antes del 31 de agosto de 2020 tenía la potestad de acogerse a la causal legal de terminación contemplada en el Decreto 797 del 4 de junio de 2020”;
“TERCERA: que Cine Colombia S.A.S., durante la vigencia del citado decreto 797, […] notificó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., […]”; “CUARTA: que, CINE COLOMBIA S.A.S. pagó la totalidad de los cánones de arrendamiento, servicios públicos causados y las demás 77 obligaciones pecuniarias derivadas del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO […] hasta el 31 de julio de 2020”;
“QUINTA: que la Convocante pagó $3.666.666,667, suma correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada, en cumplimiento del citado Decreto 797, para hacer efectiva la terminación del contrato el 31 de julio de 2020”; “SÉPTIMA: que la Actora había cumplido para el 31 de julio de 2020 todos los requisitos del Decreto 797 del mismo año”.
Séptima subsidiara: Que como el contrato no terminó con fundamento en el Decreto 797 de 2020, a partir del 31 de julio la Convocada la arrendadora debía devolver el tercio de la cláusula penal pagada a ella, más intereses moratorios hasta el pago. “OCTAVA: que, Construcciones Planificadas S.A. incurrió en mora al no notificarle a la Arrendataria la fecha en que le recibiría el inmueble, como consecuencia de la terminación […]”;
OCTAVA: Que Construcciones Planificadas incurrió en mora al no notificar a Cine Colombia la fecha en que recibiría el inmueble, como consecuencia de la terminación el 31 de julio de 2020. Como subsidiaria de la OCTAVA PRINCIAPAL, pidió: Declarar que entre el 31 de julio de 2020 y el 1 de enero de 2021, o entre las fechas que resulten probadas, acaecieron circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso o fortuito que afectaron el cumplimiento de las prestaciones esenciales a cargo de CINE COLOMBIA S.A.S., y de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., y, como consecuencia, CINE COLOMBIA S.A.S., no estaba obligada al pago de los cánones de arrendamiento ni cuotas de sostenimiento ni intereses. 78 En subsidio, declarar que CINE COLOMBIA S.A.S, no incurrió en mora en el pago de arrendamientos ni en mora de reembolsar el valor de la cuotas de sostenimiento ni intereses que el arrendador hubiere pagado a ADMICENTROS S.A.S., que se hubieren causado entre el 31 de julio de 2020 y el 01 de enero de 2021 toda vez que operó la compensación entre tales obligaciones y las siguientes sumas adeudadas por el arrendador a CINE COLOMBIA S.A.S, $3.666,666,667 pagada por CINE COLOMBIA […], con fundamento en el Decreto 797 de 2020; y, $807,306,413 por el saldo no amortizado de la prima de vinculación a 31 de julio de 2020 [ ].
“NOVENA, que la Arrendadora CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., recibió el local L3-089, el 8 de febrero de 2021, por conducto de persona diputada”; NOVENA SUBSIDIARIA: que Cine Colombia a 21 de enero de 2021 no había incurrido en mora de más de 90 días en el pago de cánones, según lo regula la cláusula 13 del contrato. “DÉCIMA: que con posterioridad al 31 de julio de 2020, como consecuencia de la terminación del contrato cesaron para Cine Colombia S.A.S. todas las obligaciones económicas […]”;
“DÉCIMA SUBSISDIARIA: Que Construcciones Planificadas incumplió el contrato por la injustificada y anticipada terminación, notificada el 5 de enero de 2021. […] “DECIMOSEXTA: que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. ha causado perjuicios a CINE COLOMBIA S.A.S. como consecuencia de no haber recibido oportunamente o no haberse allanado a recibir el inmueble con motivo de la terminación del contrato de arrendamiento de espacio comercial”. 79 “DECIMOSÉPTIMA: que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS […] impidió el retiro oportuno de la totalidad de los bienes y de las mejoras plantadas…”;
“DECIMOCTAVA: condenar a CONTRUCCIONES PLANIFICADAS a pagar a CINE COLOMBIA, el valor de ONCE MIL MILLONES DE PESOS a título de cláusula penal…” […]. La Convocada descorrió el traslado de la demanda, en cuanto a la terminación del contrato, en resumen, así: Recalcó la improcedencia de terminar el contrato de arrendamiento, atendiendo a la inexequibilidad del Decreto 797 de 2020 y a que la Convocante no cumplió los presupuestos exigidos por el artículo 3 del Decreto Legislativo 797 de 2020.
Lo anterior, particularmente, porque en su concepto: (i) CINE COLOMBIA S.A.S. no se encontraba al día con sus obligaciones pecuniarias y; (ii) porque la Convocante no pagó 1/3 parte de la cláusula penal. Además, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS argumentó que la Convocante no notificó de su decisión de dar por terminado el contrato a todas las partes suscriptoras, ni comunicó tal decisión con el término de antelación exigido en la cláusula 5.1., literal a) del contrato.
Por consiguiente, alega la Convocada que es CINE COLOMBIA S.A.S. quien ha incumplido el contrato y no CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A.S. 3.2.1. Consideraciones del Tribunal Antes de que el Tribunal se ocupe en el aspecto fundamental por decidir, si el contrato de arrendamiento origen de este litigio terminó o no, y en el primer caso, si terminó, cuándo ocurrió su finalización, es necesario precisar que, para llegar a una conclusión conforme a derecho, además de tener en cuenta el aludido Decreto extraordinario, se analizarán las normas sustanciales que regulan el arrendamiento de bienes, tanto en materia civil, como comercial y, desde luego, todo el acervo probatorio oportunamente 80 allegado al proceso, como lo impera el artículo 164 del C.G.P, para una decisión ajustada a la juridicidad.
Por lo que la base de la conclusión a que se arribe, en todo cuanto se relaciona con la culminación o no del contrato, estará fundamentada, desde el punto de vista probatorio, entre otros medios demostrativos, en las declaraciones de parte, los testimonios, la prueba documental, los peritajes, apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 176 CGP).
Por imperarlo así el artículo 1602 del Código Civil (C.C.) el contrato, resultado de la autonomía privada, tiene fuerza de ley para quienes lo celebran, lo que significa que ninguna de las partes puede motu proprio, sin causa legal, de manera unilateral, poner fin a la relación obligacional adquirida, pues, sólo habrá de disolverse o ponerse término al negocio, por su mutuo consentimiento, resultado de la misma autonomía privada o por las restantes causas que consagra el ordenamiento jurídico, de manera general o especial.
No todas las formas de terminar un contrato son compatibles con la totalidad de los negocios jurídicos, para el caso, con el contrato de arrendamiento y, más exactamente, el arrendamiento de locales comerciales, regido, en principio, por las normas generales consagradas en el Código Civil, y, particularmente, por las señaladas en los artículos 518 a 524 el Código del Comercio, aplicables al arrendamiento de local comercial, como uno de los elementos del establecimientos de Comercio (art. 516 C. de Co.).
Como lo han sostenido jurisprudencia y doctrina, existen y pueden existir muchas otras formas legales de extinción de los contratos. En efecto, en ocasiones no sólo se dan maneras de poner fin a una relación contractual por disposición permanente del legislador, pues, a veces algunas normas, de manera extraordinaria, consagran preceptos para terminar o disolver una o más relaciones negociales, por circunstancias especiales.
Precisamente lo anterior fue lo que ocurrió en Colombia y, sin duda, en buena parte del mundo, a raíz de la aparición de la pandemia conocida como Covid-19, circunstancia que, por mucho tiempo, obligó al aislamiento 81 y encierro de la población, con la consecuente paralización del comercio y de muchos negocios los cuales, en buen número, funcionaban con contratos de arrendamiento y sus arrendatarios se vieron afectados, hasta el punto de no poder pagar la renta que venían cancelando a sus arrendadores, situación que es precisamente la invocada por la Convocante en el asunto bajo litigio, para pedir que se declare terminado el contrato de arrendamiento, con fundamento en el Decreto Legislativo 797 de 2020, proferido por el Gobierno Nacional, consagración legal a la cual pasa a referirse el Tribunal, en aras de concluir si procede declarar la terminación conforme a dicho Decreto o, si por el contrario, la razón la tiene la parte Convocada, quien se opone a la aplicación del mismo.
En términos generales, el contrato de arrendamiento se halla regulado en los artículos 1973 y siguientes del Código Civil, normas aplicables al arrendamiento de locales comerciales, excepto cuando, por ser especial, la preceptiva legal aplicable sea la consagrada en el Código de Comercio, específicamente cuando se trata de arrendamiento de locales para establecimientos de comercio.
De acuerdo con la legislación civil, aplicable a lo mercantil, normalmente el contrato de arrendamiento expira cuando se venza el plazo pactado, si se ha convenido un término; o si la cosa se ha arrendado para un servicio especial, cuando este se haya prestado, o cuando termine el uso especial, si para este se ha arrendado, según la costumbre (artículo 2009 C.C.); salvo las excepciones y reglamentación para regímenes especiales, como la del arrendamiento de vivienda urbana (Decreto 3817 de 1982, Ley 820 de 2003) o la de locales comerciales (artículos 518 a 524 del C. de Co).
Si el contrato no es a plazo definido, para terminarlo, se requerirá hacer desahucio, esto es, dar aviso o noticia de que el contrato se termina. Si ocurrido lo anterior el arrendatario no devuelve la cosa, estará en mora. Igual cosa ocurre cuando es el arrendador quien se niega a recibirla. 82 i) Extinción especial del arrendamiento de locales comerciales por la causal especial consagrada en el Decreto 797 de 2020 El Presidente de la República, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, y con motivo de la epidemia causada por el coronavirus, COVID – 19, expidió el Decreto Legislativo 797 de 2020, por virtud del cual adoptó medidas transitorias en materia de arrendamiento de locales comerciales.
Este Decreto fue a control de constitucionalidad a la Corte Constitucional, entidad que lo declaró inexequible, con efectos a partir del comunicado que declaró su inconstitucionalidad. El Decreto 797, en lo pertinente, estableció una causal extraordinaria y temporal por la cual el arrendatario de local comercial podía terminar unilateralmente el contrato de arrendamiento.
Consagró el aludido Decreto, en su artículo 3, que “Los arrendatarios de locales comerciales a los que se refiere el artículo anterior podrán terminar unilateralmente su contrato de arrendamiento, hasta el 31 de agosto de 2020”. Y, el artículo anterior - el 2- incluyó los locales destinados a presentar “Cines y teatros”. En efecto, preceptuó el Decreto que sería aplicable a locales comerciales, cuando por instrucciones de orden público los arrendatarios estuvieran imposibilitados para ejercer sus actividades económicas.
Para tener derecho a la terminación unilateral establecida en el Decreto, este estableció unos requisitos que debían concurrir, de los que pasa a ocuparse el Tribunal, a saber: a) Que el arrendatario haya hecho uso del derecho a la terminación unilateral del contrato a más tardar el 31 de agosto de 2020. Esta exigencia, se reitera, se consagró en el Decreto Legislativo 797 de 2020 que autorizó a los arrendatarios de locales comerciales destinados a algunas actividades específicas, entre las cuales estaban las de CINE y TEATRO, para que, entre el 4 de junio y el 31 de agosto de 2020, terminaran los contratos de arrendamiento unilateralmente. 83 La autorización legal fue excepcional en la medida en que tuvo como fundamento la aparición de la pandemia conocida como Covid-19, que dio origen a que, por normas imperativas, se dispusiera el aislamiento o no reunión de cierto número de personas, como quedó dicho; y, temporal, se insiste, por cuanto de ella sólo podía hacer uso el arrendatario entre el 4 de junio y el 31 de agosto de 2020.
En efecto, conforme al mismo Decreto, CINE COLOMBIA tenía plazo, para dar el aviso de terminación, hasta el 31 de agosto de 2020. Y, está probado en el proceso que la Convocante dio el aviso de su decisión de acogerse al Decreto 797 mediante comunicación P-008-2020, el 13 de julio de 2020 a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y al llamado Beneficiario general, BIENES Y COMERCIO S. A, a quienes notificó que el negocio jurídico terminaría el 31 de julio de 2020 (cf.
Cuaderno 02, pruebas 01 pruebas demanda inicial, 5. Documentales, Archivo 25). Así mismo, obra prueba de que el 27 de julio de 2020 Cine Colombia S.A. se dirigió a la Convocada mediante comunicación P-011-2020, en la que le expresó que le había pagado el total de las obligaciones. (cf. 02 Pruebas, 01 pruebas demanda inicial. Documentales, Archivo 28).
El 30 del mismo mes, la Convocante probó haber enviado la Comunicación P-012-2020, en la que informa a la demandada haber pagado el tercio de la cláusula penal y agrega haberle allegado copia de la transferencia realizada a BIENES Y COMERCIO. En la misma comunicación CINE COLOMBIA informó a la arrendadora -CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS; y a BIENES Y COMERCIO, que había dado «cumplimiento a todos los requisitos para que la terminación del Contrato se hiciera efectiva el viernes 31 de julio de 2020 a las 24:00 horas” (cf. 02 Pruebas, 01 pruebas demanda inicial.
Documentales, Archivo 29). El mismo 30, la actora envió la comunicación P-013-2020 en la que ratificó al ARRENDADOR y a BIENES Y COMERCIO su decisión de terminar el CONTRATO y, además, que dejó constancia de que hizo los pagos de la renta, las cuotas 84 de sostenimiento y los servicios públicos (cf.02 Pruebas, 01 pruebas demanda inicial, Documentales, Archivo 30).
Para rematar, afirma CINE COLOMBIA, y lo probó, que remitió a LA FIDUCIARIA la comunicación VA-128-2020 del 31 de julio de 2020, mediante la cual le informó sobre la terminación del CONTRATO, y le envió copia de las comunicaciones P-008-2020, P-011-2020 y P-012-2020, que daban cuenta de la noticia de terminación del CONTRATO al ARRENDADOR y al llamado BENEFICIARIO GENERAL y del pago realizado a BIENES Y COMERCIO de todas las prestaciones establecidas en el Decreto 797 de 2020.
(cf. 02 Pruebas, 01 pruebas demanda inicial, Documentales, Archivo 31). La prueba de las comunicaciones que dice haber enviado la Convocante a la Convocada obran en el expediente, en el cuaderno de pruebas de la demanda, en los folios que han quedado relacionados. Por lo demás, el envío de los comunicados mencionados fue aceptado por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS.
Coherentemente, su acreditación y demostración no ofrece ninguna duda. Así se acepta, además, en la contestación de la demanda reformada, en la que se admiten como ciertos los hechos que se relacionan en seguida, con valor de confesión, al tenor del artículo 193 del CGP, precepto que alude a la confesión por apoderado judicial con autorización “la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones”, así como “las correspondientes contestaciones […]”, sin que sea admisible estipulación en contrario, como lo tiene sentado la jurisprudencia, (cf.
Corte Constitucional, Sala Plena, Sent. C-551 de 2016). Construcciones Planificadas corrobora lo anterior al responder el hecho 65 de la demanda, así: “Es CIERTO que CINE COLOMBIA, mediante comunicación P-008-2020 del 13 de julio de 2020, le notificó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y a BIENES Y COMERCIO S.A, su decisión de acogerse al Decreto 797 de 2020, a partir del 31 de julio de dicho año”. 85 Solo que, como lo han venido sosteniendo la Convocada Construcciones Planificadas, a FIDUBOGOTÁ nunca le fue notificada por parte de CINE COLOMBIA la terminación unilateral del contrato.
Igualmente, acepta esa Convocada, como cierto, el hecho de que Cine Colombia envió la comunicación P-011-2020 de 27 de julio y sostiene que la demandante, pretendió enervar las situaciones de mora de obligaciones dinerarias en que se encontraba, pero, agrega que nada dice dicha comunicación sobre el pago de la cláusula penal derivada de los incumplimientos del arrendatario.
También acepta, como CIERTO, el hecho de que CINE COLOMBIA, en la misma comunicación de 27 de julio de 2020 hizo un resumen de los pagos efectuados a BIENES Y COMERCIO S.A., y a ADMICENTROS S.A.S, pero agrega, que para la fecha dicho resumen acredita que el arrendatario “no se encontraba al día respecto de todas las obligaciones pecuniarias a su cargo” (respuesta al hecho 72 de la demanda reformada).
Al responder el hecho 75, ACEPTA como CIERTO, el hecho de que el 30 de julio de 2020, “mediante carta P-012-2020, CINE COLOMBIA acreditó el pago de una tercera parte de la Cláusula Penal prevista en el contrato, como lo disponía el Decreto extraordinario 797 de 2020”. También aceptó como CIERTO, al responder el hecho 76, que CINE COLOMBIA remitió la comunicación P-013-2020 de 30 de julio.
Agregó: “también es CIERTO que, a pesar de que Cine Colombia sostuvo que, con sus comunicaciones anteriores, ya habían cumplido los requisitos del Decreto 797 de 2020, en la comunicación del 30 de julio, reconoció que pagaba el tercio de la cláusula penal contractual “con el fin exclusivo de cumplir los requisitos establecidos” en tal Decreto”.
Frente a la anterior manifestación, para el Tribunal, lo cierto es que para el 31 de julio de 2020, fecha invocada por la Convocante para la terminación del contrato, había cancelado el tercio de la cláusula penal, requisito este exigido por el Decreto 797 de ese año. 86 Todas las comunicaciones que el demandante afirma haber remitido, se reitera, obran en el expediente y no fueron objeto de tacha u objeción alguna en cuanto a su envío. De lo dicho se intuye que no le asiste razón a la Convocada cuando dice que el aviso de terminación no cumple el presupuesto del artículo 3 del Decreto 797 de 2020.
Basta con lo anterior, para concluir, sin duda alguna, que la parte arrendataria hizo uso del derecho a la terminación unilateral del contrato antes del 31 de agosto de 2020, fecha máxima fijada por el Decreto 797. Así las cosas, es claro y está probado que el aviso de la arrendataria a la arrendadora se dio dentro de la oportunidad legal, sin que le sea exigible a CINE COLOMBIA, de manera adicional, cumplir con la antelación de 30 días señalada en la cláusula 5.1., literal a) del contrato. b) Que el arrendatario haya pagado un tercio de la cláusula penal pactada en el contrato De acuerdo con el mencionado Decreto Extraordinario 797 de 2020, está claro que, en virtud de la aparición de la pandemia del Covid 19, se autorizó a los arrendatarios de algunos locales comerciales, entre otros, a los arrendados para la proyección de CINE y TEATRO, para terminar unilateralmente el contrato de arrendamiento, con el lleno de algunos requisitos.
Además del estudiado en el acápite anterior, era indispensable que se pagara por el arrendatario al arrendador un tercio de la cláusula penal acordada en el contrato, cuando en este se hubiere acordado esta penalidad, como se convino en el contrato origen de esta controversia, en el cual se pactó en la Cláusula Trigésima Quinta, una cláusula penal de once mil millones de pesos.
Para el cumplimiento del pago del tercio de la cláusula penal, Cine Colombia, conforme al Decreto 797 tenía como plazo el mismo establecido para dar el aviso a la arrendadora de acogerse al Decreto y terminar el contrato, esto es, hasta el 31 de agosto de 2020. 87 En este orden de ideas, procede el Tribunal a analizar si la parte Convocante cumplió con esta segunda obligación y, en caso afirmativo, si lo hizo oportunamente y en la cuantía señalada por el Decreto: En el citado Comunicado P-011-2020 de 27 de julio de 2020 Cine Colombia S.A., informó a la Convocada que “había pagado el total de las obligaciones”.
Concretamente, en relación con el pago del tercio de la cláusula penal, en comunicación P-012-2020 del 30 de julio del mismo año, la Convocante, como está probado en el proceso, informó a la demandada haber pagado el tercio de la cláusula penal y le allegó copia de la transferencia realizada a su delegado, BIENES Y COMERCIO. Asevera CINE COLOMBIA, y está probado, que remitió a LA FIDUCIARIA la comunicación VA-128-2020 del 31 de julio de 2020, a través de la cual le informó y envió copia de las comunicaciones P- 008-2020, P-011-2020 y P- 012-2020, con la noticia del pago realizado a BIENES Y COMERCIO de todas las obligaciones establecidas en el Decreto 797 de 2020.
(cf. Archivo 31, folios 1-15, del libro de pruebas de la demanda inicial). Reitera el Tribunal que la prueba de las comunicaciones que dice haber enviado la Convocante a la Convocada obran en el expediente, en el cuaderno de pruebas de la demanda inicial, en los folios que han quedado relacionados. El envío de los comunicados mencionados no fue desconocido por la parte convocada.
En efecto, el extremo pasivo, al responder el hecho 75 de la demanda reformada afirma: “[…] Es CIERTO que sólo hasta el 30 de julio de 2020, mediante carta P012-2020 […] CINE COLOMBIA acreditó el pago de una tercera parte 88 de la cláusula penal prevista en El Contrato, como lo disponía el Decreto 797 de 2020. […] También es CIERTO que, a pesar de que CINE COLOMBIA sostuvo que, con sus comunicaciones anteriores, ya había cumplido los requisitos del Decreto 797 de 2020, en la comunicación de 30 de julio reconoció que pagaba el tercio de la cláusula penal contractual “con el fin exclusivo de cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 797 de 2020” (Resalta el Tribunal).
No obstante la aclaración que se hace al final del párrafo anterior, lo cierto y concreto es que la comunicación tuvo por finalidad informar acerca del pago del tercio de la cláusula penal, conforme lo dispuso el Decreto 797. Agrega la demandada Construcciones Planificadas que “nada dice dicha comunicación sobre el pago de la cláusula penal derivada de los incumplimientos del arrendatario”.
Empero, sobre el anterior aserto, es apenas lógico y coherente que nada podía agregar la Convocante frente al pago de la cláusula penal convenida en el contrato (COP $11.000.000.000) en razón de que ella no se debía cancelar por disposición del mismo Decreto 797, que de manera expresa y clara dispuso: “Como consecuencia directa de la terminación unilateral del contrato de arrendamiento de local comercial, el arrendatario será obligado al pago del valor correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el contrato, sin que proceda cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización, proveniente de la ley o de acuerdos entre las partes” [ ] (Resalta el Tribunal).
Lo cierto es que CINE COLOMBIA, en la comunicación de 27 de julio de 2020 muestra que pagó por concepto del tercio de la cláusula penal la cantidad 89 de $3.666.666.667, desde luego, que de esta suma hizo las retenciones impositivas de ley, como lo corrobora el siguiente cuadro: Más todavía, en el libro de pruebas, “archivo 09”, subcarpeta “dictamen pericial de Construcciones Planificadas”, obra copia del extracto del Banco AV Villas, de titularidad de Bienes y Comercio, correspondiente a julio de 2020, en el cual aparece como abono por transferencia realizada desde Bancolombia el 30 de julio de 2020.
El valor neto, hechas las deducciones impositivas, fue de: $2.897.913.334, el cual coincide con el valor liquidado por Cine Colombia. A su vez, en el peritaje realizado por la firma de auditoría BDO, para Cine Colombia, se informó: “El valor final objeto de pago para dar cumplimiento al Decreto 797 de 2020 pagado por Cine Colombia S.A.S. ascendió al valor de $ 3.666.666.667 y con un valor neto pagado después de retenciones de impuestos de $2.897.913.334, pago efectuado el 30 de julio de 2020 a nombre de Bienes y Comercio S.A. desde la cuenta de Bancolombia de Cine Colombia S.A.S. […]: Es oportuno dejar sentado que también quedó acreditado el pago del tercio de la cláusula penal en comento, con la siguiente declaración rendida en audiencia por el Representante de Construcciones Planificadas S.A., señor Mauricio Patiño Ulloa: «DR. ARAQUE: [01:17:32] Pregunta No. 13: Diga cómo es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que Construcciones Planificadas tuvo 90 conocimiento de que Cine Colombia le pagó a Bienes y Comercio una tercera parte de la cláusula penal pactada en el contrato.
SR. PATIÑO: [01:17:52] Es cierto, tuvimos conocimiento. (…) En similar sentido, confesó la Representante Legal de LA FIDUCIARIA, señora ANA ISABEL CUERVO ZULUAGA, como vocera del FIDEICOMISO: «DR. ARAQUE: ¿Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que la fiduciaria en su condición de vocera del fideicomiso nunca rechazó ni negó la validez del pago que Cine Colombia le hizo a Bienes y Comercio del tercio de la cláusula penal pactada? (…) SRA. CUERVO: Sí señor, entiendo la pregunta y respondo en el sentido de que fui informada por Cine Colombia sobre la propuesta o el pago que se había hecho a Bienes y Comercio.» «DR. ARAQUE: Pregunta No. 11.
Con todo gusto, dígale al Tribunal si en algún momento la fiduciaria, como vocera del fideicomiso, ¿le solicitó a Bienes y Comercio que le trasladara o le pagara el valor del tercio de la cláusula penal que se le había pagado por Cine Colombia a bienes y Comercio? SRA. CUERVO: No, eso no se solicitó.» Coherentemente, tampoco le asiste razón a la Convocada Construcciones Planificadas cuando mediante la excepción que llamó: “improcedencia de la terminación del contrato por no cumplir los presupuestos del artículo 3 del decreto 797 del 2020” porque el arrendatario […] no pagó al arrendador el tercio de la cláusula penal de que trata el mismo Decreto […]” Y, no le asiste razón, en virtud de que para el 31 de julio de 2020 fecha notificada por la arrendataria a la arrendadora como la de terminación del Contrato, como lo afirma la Convocante y quedó probado, se encontraba al día en los pagos, incluso, si Cine Colombia había incurrido en mora, como lo sostiene el extremo pasivo, al “[…] haber incurrido en mora en el pago de 91 los cánones de arrendamiento de los meses de mayo y de junio de 2020, algo que está fuera de todo debate, al punto que CINE COLOMBIA reconoció parcialmente intereses de mora por dicho incumplimiento, se causó la cláusula penal”.
Si, como es cierto, en rigor de verdad, la arrendataria, a julio no había cancelado las rentas de mayo y junio, también es cierto que las pagó en julio, con lo cual se puso al día en el pago de sus obligaciones pecuniarias, como lo exigía el artículo 3 del tantas veces citado Decreto 797 de 2020, incluso, lo hizo con el pago de intereses, pago que fue aceptado, sin salvedad, rechazo, reparo u objeción alguna.
De este modo, aun admitiendo que la arrendataria se encontraba en mora, al haber recibido la arrendadora el pago, tardíamente, sin protesta alguna, la mora fue condonada o perdonada. En otros términos, si el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta y, en estas circunstancias el arrendador le recibe el pago, sin observación alguna, este silencio significa que el arrendador le está perdonando o condonando la mora y, entonces, el pago se tendrá como normal u oportuno, como lo tiene, por demás, sentado la doctrina, figura esta que de vieja data se ha conocido como allanamiento o purga de la mora.
En efecto, varias veces antes de ahora, la doctrina, entre otros autores, Bonivento Fernández, ha acometido el estudio de esta importante institución jurídica, así: “[…] si en un principio se da la mora, luego, con la conducta del arrendador, al recibir las rentas atrasadas, libera al arrendatario de la mora en que se había colocado”.
(Bonivento Fernández, José Alejandro, Los Principales Contratos Civiles y su paralelo con los comerciales, Décima Quinta edición, Librería del Profesional, 2002, pág. 407). 92 Es más, sostiene el mismo autor: “Toda nota que, al margen del recibo, coloque el arrendador carece de importancia sustancial ya que la actitud que prevalece es la de la aceptación del pago” (Ob.
Cit. Pág. 408). Conforme a lo anterior, mal puede la Convocada, después de haber recibido el pago, alegar que la arrendataria a 31 de julio de 2020 se encontraba en mora de pagar los meses de mayo y junio. Por otra parte, en relación con el eventual incumplimiento alegado por la Convocada por el no pago de la cláusula penal pactada en el contrato, es preciso reiterar que el Decreto 797 fue claro y enfático al imperar: “[…] el arrendatario será obligado al pago del valor correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el contrato, sin que proceda cualquier otra penalidad, multa o sanción a título de indemnización […]” (Resaltado fuera de texto).
Para abreviar, está probado que a 31 de julio 2020 fecha en que la Convocante, en uso del derecho que le otorgó el nombrado Decreto para la terminación unilateral del contrato, había cancelado el tercio de la cláusula penal. Luego, es preciso concluir que la arrendataria dio cabal cumplimiento a la segunda obligación establecida en el artículo 3 del Decreto Extraordinario 797 de 2020 al haber pagado a la arrendadora dentro del término legal, un tercio de la cláusula penal convenida. c) Que el arrendatario esté al día en el pago de los cánones, servicios públicos causados, así como las demás obligaciones pecuniarias Para una mejor comprensión del último requisito que debía cumplir la arrendataria, si quería con éxito hacer uso del Decreto Legislativo 797 de 4 de junio de 2020, se hallaba el de “estar al día en el pago de los “cánones”, de los servicios públicos “causados”, “hasta la fecha de terminación del 93 contrato” así como de las demás obligaciones de carácter pecuniario.
(resaltado del Tribunal). Procede el Tribunal a determinar si CINE COLOMBIA, para el 31 de julio de 2020, fecha señalada por la actora arrendataria para poner fin al contrato de arrendamiento celebrado con Construcciones Planificadas, como arrendadora, se encontraba al día en materia de cánones, servicios públicos causados, así como las demás obligaciones pecuniarias a la fecha de terminación del contrato.
El Decreto Legislativo 797, no obstante haber sido declarado inconstitucional, no afectó ninguna de las actuaciones que hubieren llevado a cabo los arrendatarios, durante su vigencia, así lo decidió la Corte Constitucional, al dejar claro que, por razones de seguridad jurídica, la inexequibilidad no está condicionada en el tiempo, por lo que “solo produce efectos a partir de su comunicación”, que lo fue el 16 y 17 de septiembre de 2020 (cf.
Comunicado No. 39). Dicho de otra manera, todas las actuaciones que sobre el tema hayan adelantado los arrendatarios a los que se refiere el Decreto con anterioridad al comunicado de la Corte, mantienen vigencia y validez. Con apoyo en lo anterior, acomete, en seguida el Tribunal la tarea de verificar si Cine Colombia S.A., a 31 de julio de 2020, se encontraba al día en los pagos enunciados.
Como quedó reseñado, tanto Construcciones Planificadas como la Fiduciaria propusieron al respecto, en su defensa, la excepción que titularon “Improcedencia de terminación de El Contrato por no cumplirse los presupuestos del artículo 3o. del Decreto Legislativo 797 de 2020”. Argumentaron para sustentarla, concretamente, que la arrendataria no se encontraba al día en el pago de las obligaciones pecuniarias a 31 de julio de 2020.
Por su parte, la Convocante expresa haber cumplido con la obligación de estar al día a la fecha de terminación. 94 En efecto, la actora, como a espacio consta en el relato de su posición sobre este tema, expresó: […] Para el 31 de julio de 2020, […] estaba al día en el pago de la totalidad de obligaciones derivadas del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO pues […] había pagado los cánones de arrendamiento, las cuotas de sostenimiento y los servicios públicos […] a BIENES Y COMERCIO […] el arrendamiento y a ADMICENTROS las cuotas de sostenimiento, […] con base en la delegación que les hizo LA FIDUCIARIA, diputada inicial por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS. […] Para hacer el pago, CINE COLOMBIA liquidó los cánones de arrendamiento de los meses de mayo y junio de 2020 de la siguiente manera: (i) descontó del valor total del mínimo garantizado la doceava parte de la prima de vinculación, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula Décima Cuarta;
(ii) retuvo un 3,5% y un 0,966% de los impuestos de renta e ICA, en cumplimiento a sus obligaciones como agente retenedor; (iii) liquidó intereses moratorios para el canon de mayo de 2020 entre el 1 de junio de 2020 y el 20 de julio de 2020; y, para junio de 2020 los liquidó entre el 1 de julio de 2020 y el 20 de julio de 2020, sobre la suma resultante después de amortizar la prima de vinculación y de hacer las retenciones en la fuente […] En relación con las cuotas de sostenimiento correspondientes a los meses de mayo y junio de 2020 ocurrió lo propio: CINE COLOMBIA liquidó y pagó el 50% restante de cada cuota de sostenimiento, incluidos los intereses moratorios. […] 95 Según la contabilidad de ADMICENTROS, específicamente la cuenta No. 130101001 CUOTAS DE SOSTENIMIENTO, movimientos 1-01-2-1816 a 1-02-1-1421, aparece que las cuotas de sostenimiento correspondientes a los meses de mayo y junio de 2020 fueron pagadas en su totalidad. […] Respecto a los cánones de arrendamiento y cuotas de sostenimiento de julio de 2020, CINE COLOMBIA los pagó el 21 de julio de 2020, antes de la fecha de vencimiento establecida en las correspondientes facturas, por la totalidad de las sumas liquidadas y facturadas por BIENES Y COMERCIO y ADMICENTROS, previa retención en la fuente e ICA. […].
Desde el punto de vista probatorio las anteriores aseveraciones de la arrendataria encuentran respaldo en el dictamen pericial allegado por la propia arrendadora CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, y controvertido en el proceso, en el cual aparece claro que el canon de arrendamiento de julio, último mes de vigencia del contrato, se encontraba pago, por lo que el saldo equivalía a $0 (cero pesos).
Igualmente está demostrado con las comunicaciones allegadas al proceso atrás citadas, las cuales fueron aceptadas y reconocidas como recibidas por la Convocada. También ocurrió, finalmente, con el pago de los servicios públicos de lo cual da fe la comunicación P-011-2020 del 27 de julio 2020, allegada oportunamente al proceso por la Convocante, sin tacha ni desconocimiento de Construcciones Planificadas ni de la Fiduciaria.
Los hechos y pruebas descritos demuestran fehacientemente que tanto los arrendamientos, como las cuotas de sostenimiento y los servicios públicos se encontraban pagos a 31 de julio de 2020, fecha de la terminación del contrato. Sin embargo, no puede pasarse por alto que el extremo pasivo alega que a 31 de julio la arrendataria adeudaba por concepto de intereses de mayo y junio la suma de $969.572. 96 La Convocante negó deber la anterior suma, no obstante, dijo que en el evento de que llegase a existir tal deuda, ha debido compensarse con el saldo que la arrendadora le adeuda por concepto de prima de vinculación. En efecto, para el Tribunal es manifiesto y claro que a 31 de julio de 2020, día de la terminación del contrato por el aviso de la arrendataria, CINE COLOMBIA se encontraba al día en el pago de las rentas de arrendamiento, cuotas de sostenimiento, servicios públicos y demás obligaciones dinerarias, como lo acreditó la actora, entre otras pruebas, con las siguientes copias digitales, las que no fueron tachadas o desconocidas por las partes: Comunicación P-011-2020, del 27 de Julio de 2020 enviada por Cine Colombia S.A.S. y dirigida a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS donde informan sobre el PAGO TOTAL DE OBLIGACIONES (cf. 02 Pruebas, 01 pruebas demanda inicial, Documentales, Archivo 29, folios 2, 4 y 6) En el libro de pruebas, “archivo 09”, subcarpeta “dictamen pericial de Construcciones Planificadas”, obra copia del extracto del Banco AV Villas de titularidad de la empresa Bienes y Comercio, correspondiente al mes de julio de 2020, en el cual aparece como abono por transferencia realizada desde Bancolombia, el 21 de julio de 2020, el valor de: $581.085.389, el cual coincide con el valor liquidado por Cine Colombia.
También se allegaron las facturas pagadas correspondientes a los servicios públicos de energía, gas y acueducto, al mes de junio de 2020. (cf. 02 Pruebas, 01pruebas demanda inicial, Documentales, Archivo 29, folios 3 y folios 7 a 13) Para concluir, quedó probado que la demandante a 31 de julio de 2020 había pagado la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato, aún los arrendamientos de mayo y junio, época de pandemia, más intereses de mora.
Ergo, ninguna duda queda de que la arrendataria pagó el mes de julio al igual que las cuotas de mantenimiento y servicios públicos. 97 Por lo demás, la Construcciones Planificadas, a folio 27 de su contestación ACEPTA como CIERTO que Cine Colombia envió un resumen de los pagos hechos a Bienes y Comercio S.A., pero agrega que, con el hecho de pagar intereses de mora, se prueba que no estaba al día en sus pagos.
No obstante, para el Tribunal, es claro que cuando el arrendador recibe pagos de renta atrasados o en mora del arrendatario sin salvedad u observación alguna, como quedó dicho, se presenta la figura jurídica conocida por la doctrina y la jurisprudencia como la Condonación o el Perdón de la Mora, por lo que mal puede la arrendadora, después de haber recibido los pagos, aun tardíamente, alegar, como causal de incumplimiento, mora del arrendatario, por las razones que atrás quedaron consignadas.
Pero adicionalmente, de conformidad con las exigencias del tantas veces referido Decreto 797 el correcto entendimiento para que el arrendatario pudiera ejercer la facultad de terminación del contrato es que al momento de la terminación no adeudara ningún canon de arrendamiento ni los pagos adicionales a que estaba obligado, como en efecto ocurrió en este caso.
Cine Colombia, para poder ejercer esa facultad, se puso al día en los cánones atrasados pagando además los intereses moratorios, por lo cual el requisito legal para la procedencia de la terminación se encontraba satisfecho en la fecha fijada para ello. El peritaje rendido por Valoraciones Empresariales, dictamina que, por concepto de canon de arrendamiento de julio, Cine Colombia no adeudaba nada.
Así lo asevera cuando dice “el saldo impagado de arrendamiento del mes de julio era $0”. Para esta afirmación el perito dice haberse basado en el Libro de Contabilidad de Bienes y Comercio. (cf. Libro 02 de pruebas, Archivo 09, dictamen pericial construcciones planificadas, folio 62). En adición a lo ya analizado anteriormente, en cuanto al pago de los servicios públicos, Cine Colombia afirma haberlos hecho en su totalidad; para corroborar esta aseveración envió la comunicación P-011-2020 de 27 de julio de 2020.
La anterior comunicación no fue tachada de falsa ni desconocida por la parte Convocada. 98 En relación con la manifestación de Construcciones Planificadas y de la Fiduciaria, en el sentido de que la arrendataria no podía hacer uso del derecho a dar por terminado el contrato de arrendamiento por cuanto Cine Colombia no se encontraba al día en el pago de las obligaciones pecuniarias a 31 de julio de 2020, debido a que adeudaba $11.000.969.572 por los conceptos de mora del canon de mayo y junio, y por incumplimiento del contrato de arrendamiento es necesario precisar: La cláusula penal contemplada en la estipulación trigésima quinta del contrato no aplica para cualquier incumplimiento, sino para aquellos que las partes enunciaron en su texto.
En lo tocante con la mora en el pago de los cánones, que es la que invocan las demandadas, la aplicación de la cláusula penal debe analizarse en concordancia con lo previsto en el literal c de la cláusula 5.1. que textualmente dispone: “En caso que EL ARRENDADOR incumpla el pago de una o varias de las mensualidades del CANON pactado en este CONTRATO, se causará el máximo interés de mora que autoriza la ley, sobre las cuotas vencidas, durante el tiempo que dure la mora, el cual no podrá exceder un término de noventa (90) días. /…/ Una vez cumplido dicho plazo máximo EL ARRENDADOR quedará en libertad de terminar el presente CONTRATO sin necesidad de requerimiento judicial o privado y podrá, además, exigir el pago de la pena equivalente al valor de la cláusula penal general establecida en el presente CONTRATO en la Cláusula Trigésima Quinta y, ejercer los demás derechos y acciones a su favor de acuerdo con lo establecido en este CONTRATO, sin que EL ARRENDATARIO tenga derecho a indemnizaciones de ninguna clase”.
Como puede observarse, la aplicación de la cláusula penal general no operaba de manera automática frente al primer retraso en el pago del canon, sino que las partes convinieron la posibilidad de un retraso máximo de 90 días en los pagos y contemplaron como sanción para esa hipótesis, el pago de intereses moratorios. La exigibilidad de la cláusula penal procedía cuando el arrendador, después de 90 días de mora del arrendatario, ejercía la facultad de terminar el contrato lo cual tiene sentido pues se frustraba el negocio por razón de su terminación, sustentada en la mora.
Lo que no podría aceptarse es que el retraso de uno o dos meses de canon, generara 99 automáticamente el derecho a aplicar la cláusula penal, porque esa interpretación dejaría sin efecto el término de 90 días que las partes expresamente introdujeron al regular la mora en el pago del canon. En esos términos, no tiene cabida la alegación presentada por Construcciones Planificadas y por la Fiduciaria, relativa a que se encontraba pendiente el pago de la cláusula penal para la procedencia de la terminación. Ahora bien, en cuanto a la manifestación de Construcciones Planificadas en el sentido de que la Convocante, a 31 de julio de 2020, se encontraba en mora en el pago de intereses de mayo y junio por cuantía de $969.572, el Tribunal encuentra que le asiste razón a la Convocante cuando alega y prueba que el menor valor tiene una causa legal, como fue la de que, por estar obligado tributariamente, de los intereses de mayo y junio de 2020, hizo los siguientes descuentos: 1.
La doceava parte de la prima de vinculación, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula Décima Cuarta del contrato. 2. El 3,5% y el 0,966% de los impuestos de renta e ICA, en cumplimiento a sus obligaciones como agente retenedor. 3. Que liquidó intereses moratorios para el canon de mayo de 2020 entre el 1 de junio de 2020 y el 20 de julio de 2020; y, para junio de 2020 los liquidó entre el 1 de julio de 2020 y el 20 de julio de 2020, sobre la suma resultante después de amortizar la prima de vinculación y de hacer las retenciones en la fuente. 100 Lo anterior, encuentra soporte en el siguiente cuadro, también allegado por Cine Colombia: Con base en lo anterior, no cabe ninguna duda, como lo admitió el perito en la prueba de contradicción del peritaje allegado por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, que la liquidación de intereses efectuada por este perito y que ascendió a $969.572 es equivocada, en razón de que tuvo como base la suma de $208.516.42491, “sin restar, previamente, las retenciones por los impuestos de renta e ICA”, retenciones que Cine Colombia estaba obligada a hacer para consignarlas a favor de la Dian y de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, respectivamente, como lo preceptúan las normas tributarias.
Coherentemente, la Convocada no puede liquidar ni reclamar intereses sobre la suma de impuestos, pues, de esta no es acreedor, dado que, lo es el Estado, quien podría, en caso de mora del retenedor, hacer efectivos los intereses moratorios. El perito aludido, señor GARCÍA al responder, en audiencia decretada por el Tribunal para realizar la contradicción del dictamen respondió que: “[…] liquidó los intereses moratorios sobre la suma de 208.516.426 […] no sobre la suma de “[…] 190.720.71 […]” 101 Y, agregó que el valor de $208.516.426 incluía el valor de los impuestos, de la retención en la fuente y de ICA”.
Luego quedó suficientemente probado que los intereses en la forma como fueron liquidados y pagados por la Convocante corresponden a cuanto debía pagar Cine Colombia, como en efecto lo hizo. En este orden de ideas, concluye el Tribunal que, mal puede la Convocada exigir el reconocimiento de saldos a su favor, por concepto de intereses moratorios de cánones de arrendamiento de mayo y junio de 2020, cuando la liquidación fue realizada y se fundamenta en que la Convocada para decir que se le quedó adeudando la suma de $969.572, tiene como base la cantidad de $208.516.424, cifra que no corresponde a la real para hacer la liquidación, debido a que la base de esa liquidación debía ser $190.720.714, valor neto después de descontar las retenciones tributarias que, por mandato legal, estaba en la obligación de retener la Convocante para consignarlas como impuestos objeto de retención. Sobre la suma anterior y con base en la cual la Arrendataria hizo la liquidación, pagó los intereses moratorios discutidos de mayo y junio, como lo aceptó y admitió como correctos el Representante Legal de BIENES Y COMERCIO en correo electrónico que fue reconocido por él mismo, como aparece en el siguiente cuadro: 102 En relación con las cuotas de sostenimiento ningún debate ni duda existe en que mayo y junio fueron pagadas con sus intereses.
Igualmente, que se pagó la cuota de julio, como aparece también, a continuación: En suma, la Convocante, como quedó demostrado, cumplió con todas las obligaciones que como arrendataria tenía, hasta el 31 de julio de 2020, hecho que fue reconocido, incluso por el propio Representante Legal de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, quien al responder una pregunta del Tribunal Arbitral sobre las razones por las cuales consideraba que CINE COLOMBIA había incumplido el CONTRATO y la época en que ocurrió, contestó: «DR. ROMERO: En general, usted tiene en su poder el contrato, si usted sabe es su libre manifestación decirlo, tiene conocimiento si Cine Colombia cumplió ese contrato para el espacio comercial que se le entregó en arrendamiento […] SR. PATIÑO: [01:26:51] No, no cumplió con el contrato. […] Entonces ahí hubo una falta en el pago que hace que no se cumpliera a cabalidad, el contrato de parte de Cine Colombia. 103 DR. ROMERO: [01:27:36] Usted sabe desde cuándo dejó de cumplirse […]? SR. PATIÑO: [01:27:44] No, no sabría la fecha exacta, no sabría, pero es desde el momento en que dejó de asumir, en que generó cartera, que dejó de cumplir sus obligaciones en la cuota de sostenimiento, específicamente si no estoy mal, el 31 de julio del 2020 (se resalta).
A contrario sensu, según la manifestación anterior es preciso inferir que la arrendataria cumplió hasta el 31 de julio de 2020. Desde luego, que a partir de esta fecha no puede predicarse incumplimiento, pues, las obligaciones de pagos se habían extinguido, en razón de que el contrato ya se había terminado por la causal excepcional y temporal que consagró el artículo 3 del Decreto Ley 797 de 2020, como quedó explicado.
A lo anterior se agrega que, por mandato legal, como es de la naturaleza del contrato, la parte arrendataria debe pagar el precio o renta mientras el contrato subsista, salvo que este haya terminado por causa imputable al arrendatario, evento en el cual habrá de pagar hasta la expiración del plazo convenido o hasta el día en que hubiere terminado por desahucio (art. 2003 C.C.).
Es claro, entonces, que cuando el contrato termina, pero no por culpa del arrendatario sino por una causa extraña o especial, como la que estableció El Decreto 797 de 2020, o por culpa del arrendador, el arrendatario queda exonerado de pagar el precio o renta por el tiempo que falte para el vencimiento del plazo convenido. PRIMA DE VINCULACIÓN: Por lo demás, como lo alega la Convocante, está acordado en el Contrato y probado en el proceso que se convino una prima de vinculación que se iría descontando y compensando por partes, con la misma periodicidad de los pagos que estaba obligada a hacer la arrendataria. 104 En el parágrafo primero del numeral cuatro Cláusula Décima Cuarta que se ocupa de “Liquidación y Forma de Pago del Canon”, se pactó: “LAS PARTES acuerdan que el valor pagado por el Arrendatario a título de PRIMA DE VINCULACIÓN, se imputará a la liquidación del mínimo garantizado a cargo de EL ARRENDATARIO…en desarrollo de lo anterior, el valor MÍNIMO GARANTIZADO se compensará contra el pago mensual en doce (12) cuotas iguales y sucesivas produciendo una amortización de la PRIMA DE VINCULACIÓN por el valor de cada cuota en la respectiva mensualidad” (resaltado nuestro).
En virtud de lo anterior, la actora pidió a la Convocada, que se hicieran las compensaciones correspondientes a cánones de arrendamiento de mayo, junio y julio (cf. comunicación P-008-2020 del 13 de julio de 2020 remitida a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y BIENES Y COMERCIO), así: La compensación, si es que la arrendadora creía que se le adeudaba por arrendamientos, procedía, pues, además de que así lo habían acordado las partes, concurrían los requisitos de la legislación civil para que tuviera cabida dicho modo de extinguir las obligaciones, a saber: 1.
Que existan dos extremos que sean deudores recíprocamente; 2. Que se trate de obligaciones dinerarias o de cosas fungibles; 3. Que las obligaciones sean exigibles al momento de hacer la compensación (artículos 1714 y 1715 del C.C.). Acerca de la deuda que tenía la arrendadora, a partir de la terminación del contrato, por concepto de prima de vinculación, la arrendataria pidió el pago de la misma en comunicación P-013-2020 del 30 de julio de 2020, así: 105 En la anterior línea de pensamiento, si la arrendadora no hacía uso de la nombrada compensación, como modo de extinguir las obligaciones (artículo 1625 del C.C.) mal podría alegar su propia culpa – nemo dat turpitudines allegans- para endilgar responsabilidad e incumplimiento a su contraparte.
Finalmente, no sobra recordar, como repetidamente lo tiene dicho la jurisprudencia, que no todo incumplimiento da lugar a la resolución o terminación de un contrato ni es motivo para alegar per se, incumplimiento capaz de invalidar o dejar sin efecto una relación negocial o poner fin a un contrato alegando que hubo incumplimiento. Para que este tenga la idoneidad o fuerza suficiente, debe ser de suma importancia, gravedad y trascendencia. En efecto, entre muchas decisiones, en el sentido anotado, en Sala de Casación Civil – Sentencia del 30 de agosto de 2011, radicado 11001310301219990195701, M.P. William Namén Vargas, consideró la Corte Suprema: […] un incumplimiento [debe ser] cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho […].
Así las cosas, aunado a las pruebas y argumentos que se han dejado expuestos, la reiterada posición jurisprudencial resulta aplicable al asunto que aquí se debate debido a que la suma de dinero que alega Construcciones Planificadas se le adeudaría a 31 de julio de 2020, en la hipótesis de que existiera tal deuda, sería un monto mínimo, frente a la cuantía del contrato y de las prestaciones u obligaciones que el mismo contempla. 106 Ahora bien, habida cuenta del repetido argumento de esa sociedad de que los pagos hechos por la Convocante resultan inválidos en razón de que no se hicieron a Construcciones Planificadas, es oportuno reiterar que el pago, por haberlo dispuesto así el contrato de arrendamiento, se hizo válidamente al diputado o delegado por la arrendadora Construcciones Planificadas, para recibirlo, situación ajustada a la ley, específicamente, al artículo 1634 del C.C., según el cual el pago puede hacerse al acreedor o “[…] a la persona diputada por el acreedor para el cobro”.
Está fehacientemente probado en el contrato y confirmado con el comportamiento de las partes en la ejecución y desarrollo del mismo, que designaron un diputado o mandatario para que recibiera los pagos, delegación que se encuentra perfectamente ajustada a derecho, conforme a la legislación y a la doctrina. En efecto, “[…] en el título [contrato] las partes pueden haber indicado a alguien distinto del acreedor como beneficiario de la obligación o como destinatario único o alternativo del pago, en fin, el acreedor puede haber designado representante general o especial, o diputado a alguien para recibir” Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones, tomo I, U. Externado de Colombia, 2002.
Pág. 580). “El diputado recibe un encargo concreto: cobrar, recibir, expedir la carta de pago. En principio no sustituye completamente al acreedor, no lo reemplaza o releva, sino que simplemente acoge el ruego de este con la comisión precisa para cobro y pago” Hinestrosa, ob. Cit. Pág. 472). Corolario, entonces, es que CINE COLOMBIA a 31 de julio de 2020, no solo tenía la posibilidad de acogerse a la causal legal de terminación contemplada en el Decreto 797 de 2020, sino que había cumplido con las exigencias establecidas por el mismo para que procediera la terminación unilateral del contrato y por ende habrá de accederse a la prosperidad de las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la 107 demanda reformada, y con fundamento en los argumentos aquí expuestos, declarar no probadas las excepciones denominadas “Improcedencia de la terminación del contrato por no cumplir los presupuestos del artículo 3 del decreto 797 del 2020”;
“Cine Colombia no notificó a todas las partes suscriptoras del contrato de su decisión de terminación unilateral del contrato con base en el Decreto Legislativo 797 de 2020”, “Inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “La terminación unilateral de El Contrato no fue propuesta con 30 días de anticipación” y “Cine Colombia no puede alegar su propia culpa” formuladas por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS.
Tampoco prosperarán las excepciones intituladas “No se terminó el contrato por incumplimiento de los presupuestos del artículo 3 del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “CINE COLOMBIA no notificó a la FIDUCIARIA de su decisión de terminación unilateral de El Contrato, con base en el Decreto Legislativo 797 de 2020”, “Inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 de 2020”, y “La terminación unilateral de El Contrato no fue propuesta con 30 días de anticipación” formuladas por la FIDUCIARIA BOGOTÁ en representación del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL FIDUBOGOTÁ. Finalmente, en lo que se refiere al medio de defensa que Construcciones Planificadas y el Fideicomiso denominaron “Improcedencia de compensación” tampoco habrá lugar a acceder a su prosperidad por cuanto, como quedó analizado, no existían obligaciones dinerarias a cargo de Cine Colombia que permitieran la aplicación de esta figura. ii) A la terminación del contrato el arrendatario debe restituir el bien arrendado Terminado el contrato de arrendamiento nace para el arrendatario la obligación de devolver la cosa al arrendador o a su delegado en el estado en que la recibió, y, para éste, la obligación de recibirla (Art. 2005 C.C.).
En razón de lo anterior, la actora pidió al Tribunal en la pretensión DECIMOSEXTA que se declarara que la Convocada le causó perjuicios al no haberle recibido el inmueble a la terminación del contrato. En la 108 DECIMASÉPTIMA que se declarara que Construcciones Planificadas impidió que Cine Colombia retirara oportunamente los bienes y mejoras a que tenía derecho.
Y, en la DECIMOCTAVA que se condenara a la Convocada a pagar a la Convocante once mil millones de pesos por cláusula penal, en razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la terminación del contrato. Es preciso anotar que para que el arrendador esté obligado a recibir, cuando no media petición judicial o extrajudicial o se ha renunciado al requerimiento, el arrendatario ha de constituirlo en mora a través, precisamente, del requerimiento, el cual se cumple judicial o extrajudicialmente y, consistirá en el aviso o noticia que el arrendatario da al arrendador para restituir la cosa y, coherentemente, que se le reciba (art. 1608 C.C.).
Ocurrido lo anterior, si la parte arrendadora no recibe la cosa concedida en arrendamiento, queda constituida en mora de recibir, con las consecuencias legales que ello implica, básicamente, el derecho que nace para el arrendatario de que se le indemnicen los perjuicios que se le hayan causado. En el asunto bajo examen la arrendataria estaba eximida de hacerle a la arrendadora el nombrado requerimiento, en virtud de que, recíprocamente, a él renunciaron las partes, como quedó consagrado en la CLÁUSULA CUADRAGÉSIMASEXTA del contrato de arrendamiento.
Sin embargo, no basta con el solo hecho de que el arrendador se encuentre en mora, para que el arrendatario pueda reclamar perjuicios al arrendador que se niega a recibir el bien arrendado, pues, la ley procesal regula la actividad que el arrendatario ha de adelantar, en caso de mora, para que el arrendador le reciba. En los casos en los cuales las partes no hayan pactado cláusula arbitral o compromiso, puede el arrendatario demandar a su arrendador para que le reciba el bien, como lo prevé el artículo 385, inciso dos del CGP, proceso dentro del cual puede el arrendatario pedir que se condene al arrendador al pago de perjuicios por no haberle recibido el bien. 109 En casos, como el que ahora ocupa al Tribunal, la vía jurídica para que la arrendadora le recibiera el local y le permitiera sacar sus bienes, no era el proceso ante la jurisdicción ordinaria civil, en virtud de que se pactó acudir al proceso arbitral en caso de que surgieran diferencias.
Se procede, entonces, a analizar, a partir de la terminación del contrato, o sea, el 31 de julio de 2020, si el arrendatario debía constituir en mora al arrendador y si hubo o no mora por parte de la arrendadora para recibir el local y, para ello, es indispensable establecer la fecha en que la Convocada debía recibirlo. Ninguna duda existe en que el contrato terminó el 31 de julio de 2020, con base en el Decreto 797 de 2020, como quedó probado y analizado.
Acerca de si la arrendataria debía constituir en mora a la arrendadora, la respuesta es negativa, pues, como ya quedó dicho, las partes renunciaron a cualquier requerimiento para constituirse en mora en caso de incumplimiento de sus obligaciones. La arrendadora estaba notificada de que, a partir del 31 de julio de 2020, la arrendataria había ejercido la facultad legal de terminar el contrato.
Luego es desde esta fecha que debieron contarse los términos para que la arrendadora recibiera el local. CINE COLOMBIA le dio aviso de que terminaría el contrato con fundamento en el citado Decreto extraordinario, a través de la comunicación P-008-2020 del 13 de julio de 2020 (cf. Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, archivo 25), lo cual ratificó mediante la comunicación P-13-2020 del 13 de julio de 2020 (Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, archivo 30).
Para determinar el plazo dentro del cual la arrendadora debía recibir el inmueble, resulta indispensable dejar claro que de acuerdo con lo pactado en el contrato aquella debía ser avisada de la fecha de entrega con, por lo menos, treinta (30) días de anticipación, conforme a la cláusula VIGÉSIMAQUINTA del contrato, en la cual se pactó: 110 “EL ARRENDATARIO deberá hacer devolución del ESPACIO COMERCIAL a la FIDUCIARIA, quien lo recibirá a través del OPERADOR, en la FECHA DE DEVOLUCIÓN, la cual deberá ser avisada a la FIDUCIARIA con, por lo menos, treinta (30) días de anticipación”.
De acuerdo con lo anterior, el término de 30 días se venció el 30 de agosto de 2020, fecha a partir de la cual se ha debido recibir el inmueble. Como quedó probado, en razón de que la arrendataria no había recibido respuesta alguna para que se le recibiera el local, esta, mediante comunicaciones de 13 y 30 de julio y de 9 de septiembre de 2020, se dirigió a ADMICENTROS diciéndole que “que autoriza Fredy Alonso García…para retirar a partir de la fecha […] los elementos de propiedad de Cine Colombia (Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, archivo 36).
La Gerente de ADMICENTROS S.A.S respondió la comunicación anterior diciendo que no autorizaba el retiro de los elementos, porque había solicitado al “arrendador” el paz y salvo correspondiente, quien le respondió que CINE COLOMBIA se encontraba en mora en el pago de los cánones de arrendamiento y cuotas de sostenimiento de agosto y septiembre de 2020, que debía también cancelar la cláusula penal por el incumplimiento, y que ejercerían el derecho de retención consagrado en el art. 2000 del C.C., por lo que no expediría el correspondiente paz y salvo.
(cf. Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, archivo 37) A la anterior comunicación, CINE COLOMBIA respondió el 14 de septiembre de 2020, afirmando que no era cierto que adeudara cánones de arrendamiento a partir del 1 de agosto porque el contrato terminó el 31 de julio de 2020; que quien estaba incumpliendo era el arrendador, pues se encontraba en mora de recibir, y reiteró la petición de que se le indicara cuándo la arrendadora recibiría el inmueble; agregó que también se encontraba en mora la arrendadora por cuanto no había reembolsado el saldo de la prima de vinculación y que nada tenía que ver el otorgamiento de paz y salvos con el supuesto derecho de retención. Nuevamente solicitó se le permitiera retirar los bienes de su propiedad (Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, archivo 38). 111 El mismo 14 de septiembre CINE COLOMBIA envió comunicación a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y a BIENES Y COMERCIO S.A., en la cual les manifestó que: […] no ha recibido respuesta […] sobre la fecha en que en su condición de Arrendadores recibirán el local arrendado y que ´ante la evidente reticencia y contumacia de su silencio al impedir al Arrendatario en cumplimiento de la obligación de restituir el inmueble´…con fundamento en la cláusula vigésima quinta, con más de treinta días de anticipación le confirmamos que la restitución se hará el 15 de octubre de 2020 a las 9:00 a.m. (Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, archivo 40) Para el Tribunal es claro, a todas luces, la permanente disposición de la arrendataria para cumplir con la obligación de entregar el inmueble, desde el 31 de julio de 2020.
A pesar de que la anterior comunicación señalando fecha para la entrega no era competencia de la arrendataria, dio una muestra más de diligencia y allanamiento a entregar el inmueble, en vista del silencio que seguía guardando la Convocada. Nuevamente, CINE COLOMBIA, se dirige a ADMICENTROS el 25 de septiembre de 2020, para manifestarle que le informaron a la Oficina de Administración del Centro Comercial que realizaría la mudanza de los bienes de su propiedad a partir del tercer día hábil siguiente a la fecha de radicación de esa comunicación y le recordó que la entrega del local se haría el día 15 de octubre a partir de las 9:00 a.m., (Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, archivo 69).
Llegado el 15 de octubre, CINE COLOMBIA acudió al local con el fin de entregarlo, pero, como lo afirma la demandante en comunicación que allegó al proceso, sin que fuera tachada o desconocida, ni CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS ni la FIDUCIARIA ni ADMICENTROS comparecieron a recibir el local. Tampoco en esta fecha se permitió a la Convocante el retiro de sus bienes (comunicaciones de 21 y 27 de octubre, también allegadas al proceso). 112 En comunicación de la Convocada que la Convocante reconoce haber recibido, se le dice que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, ADMICENTROS, BIENES Y COMERCIO y LA FIDUCIARIA BOGOTÁ, terminan el contrato, con efectos a partir del 1 de enero de 2021 por incumplimiento de CINE COLOMBIA, y, requirió a esta para que le entregue el inmueble el 20 de enero de 2021, a las 8:00 a.m. (cf.
Radicación 14669 del 05 de enero de 2021). CINE COLOMBIA respondió la anterior comunicación el 8 de enero de 2021, rechazando los términos de la misma, y, reiteró, que la terminación del contrato fue el 31 de julio de 2020. En comunicación de 10 de enero de 2021, nuevamente, CINE COLOMBIA se dirige a ADMICENTROS (carta GP-008-2021) y le manifiesta que la entrega fuera el 12 de febrero de 2021 a las 9:00 a.m. (Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, replica, archivo 19), a lo cual ADMICENTROS respondió el 19 de enero de 2021, diciéndole que la fecha del 20 de enero para la restitución surge del contrato de arrendamiento en cuya cláusula 33 parágrafo 1, establece el término de 15 días: “contados a partir de la fecha en que la FIDUCIARIA a través del operador hubiere requerido la devolución e insistiendo en que el contrato que se dio por terminado el 05 de enero, al 20 de enero, se tienen los 15 días para la devolución. (Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, replica, archivo 22).
El 20 de enero se hicieron presentes en el local la Representante Legal de ADMICENTROS, el Gerente de Operaciones de la misma sociedad, el abogado de Bienes y Comercio, los Representantes de CINE COLOMBIA y su apoderado, pero expresó esta que no aceptaban el 20 de enero como fecha de entrega, por las razones que se expusieron en el anexo adjunto.
A su vez, la representante de ADMICENTROS, manifestó que: “[…] no comparte ni acepta las razones esgrimidas por CINE COLOMBIA, para no realizar en la fecha la devolución del Espacio 113 Comercial y ratificó que, de conformidad con lo pactado en el contrato de arrendamiento la entrega debía ser hoy, 20 de enero de 2021 a las 8:00 a.m.” Agrega la misma acta que por la razón anterior no se realizó la devolución del espacio comercial.
En el anexo a que se refiere la comunicación de 20 de enero, de Cine Colombia, se lee: […] que el 13 de julio de 2020, […] Cine Colombia notificó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., y a BIENES Y COMERCIO S.A., la terminación del contrato de arrendamiento para el 31 de julio de 2020 y exhortó a acordar una fecha para la restitución del bien.
Que el 30 de julio de 2020, ratificó a la Convocada la terminación del contrato efectiva el 31 de julio a las 24:00 horas y que, “restaba únicamente acordar la fecha de devolución, para lo cual, nuevamente, nos ponemos a su disposición”. Que de acuerdo con la cláusula vigésima quinta el arrendatario deberá hacer devolución del espacio comercial a la FIDUCIARIA, quien lo recibirá a través del operador en la fecha de devolución, la cual deberá ser avisada, por lo menos con 30 días de anticipación. Que ante la reticencia y contumacia que surge del silencio a impedir que el arrendatario restituya el inmueble, con más de 30 días de anticipación le confirmamos que la restitución del inmueble se hará el 15 de octubre de 2020 a las 9:00 a.m., que en esta fecha se dejó constancia de la imposibilidad de entregar el inmueble porque construcciones planificadas, ni la FIDUCIARIA, ni ADMICENTROS no comparecían.
Que CINE COLOMBIA siempre ha estado presto a restituir el local, como consecuencia de la terminación del contrato el 31 de julio de 2020; que el 5 de enero de 2021, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, ADMICENTROS y la FIDUCIARIA, le comunicaron a CINE COLOMBIA, la terminación del contrato invocando una supuesta mora 114 de más de 90 días en el pago de los cánones y requirió la entrega del inmueble para el 20 de enero de 2021 a las 8:00 a.m.; que CINE COLOMBIA, por comunicación de 8 de enero, rechazó la terminación notificada porque el contrato había terminado el 31 de julio de 2020, y, que los supuestos invocados para fundar la terminación no eran ciertos; que en comunicación del 10 de enero de 2021, CINE COLOMBIA, reiteró a ADMICENTROS, que de conformidad con la cláusula vigésima quinta del contrato, la restitución se debe anunciar con más de 30 días de anticipación y, que por tanto, CINE COLOMBIA sugirió como fecha de restitución el 12 de febrero de 2021; que mediante comunicación del 14 de enero de 2021 ADMICENTROS trató de desconocer el acuerdo al que habían llegado el 13 de enero de 2021, CINE COLOMBIA, ADMICENTROS Y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, requiriendo la entrega para el 20 de enero de 2021; que, el 12 de febrero de 2021, a las 9:00 a.m., CINE COLOMBIA, dejó constancia de comparecencia y se retiran del inmueble”.
(cf. Carpeta 02, pruebas de la demanda reformada, replica, archivo 23). Finalmente, mediante acta, el local comercial fue entregado por CINE COLOMBIA a ADMICENTROS, representada por Jenny Ivonne Zabala Guerrero, quien en anexo adjunto dejó constancia que el contrato había sido terminado por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., BIENES Y COMERCIO y ADMICENTROS el 5 de enero de 2021, y que la suscripción del acta de devolución no allanaba la mora en que incurrió el arrendatario para la restitución del inmueble.
Por su parte, CINE COLOMBIA, también en anexo al acta de devolución, ratificó que el contrato había terminado el viernes 31 de julio de 2020 a las 24:00 horas. De las anteriores consideraciones, relación de hechos y pruebas surgen, para el Tribunal, las siguientes inequívocas conclusiones: El contrato de arrendamiento origen de este litigio terminó legalmente el 31 de julio de 2020, con fundamento en el artículo 3 del Decreto extraordinario 797 de 2020, que facultó a los arrendatarios de locales comerciales para dar 115 por terminado el contrato de arrendamiento con las condiciones y requisitos que el mismo Decreto estableció y que la arrendataria, CINE COLOMBIA, cumplió a cabalidad, como quedó probado en el proceso y ya explicado en esta providencia. CINE COLOMBIA demostró que se encontraba en disposición de restituir el local, como era su obligación, desde la terminación del contrato e incluso antes, e insistió a su arrendadora que le señalara fecha para la entrega del inmueble y el retiro de sus bienes.
Los argumentos de la Convocada para negarle a CINE COLOMBIA el retiro de sus bienes fueron relacionados atrás. Pero, en todo caso, carece de fundamento la afirmación de la Convocada de que Cine Colombia adeudaba las rentas de agosto y septiembre de 2020, así como otros gastos de los mismos meses, más la cláusula penal. Y, carece de fundamento, pues, como, sin ninguna duda quedó establecido, el contrato terminó el 31 de julio de 2020.
Ergo, a partir de esta fecha desaparecieron las obligaciones que las partes tenían en relación con la vigencia del negocio jurídico origen de este proceso. En punto de la alegación de la Convocada para reclamar de la arrendataria obligaciones pecuniarias, no tiene fundamento, pues, la verdad jurídica y real, es que quien se hallaba en mora era la arrendadora (artículo 1608 del C.C), debido a que no quería recibir, más aún, ni siquiera señalar fecha para esta diligencia, desde agosto de 2020, pues, hizo caso omiso de los constantes, claros y repetidos avisos o requerimientos efectuados por la arrendataria para que le recibiera el local.
Por el contrario, la arrendataria se liberó de toda responsabilidad por la no entrega oportuna del local, al demostrar su ausencia de culpa, como está corroborado con los abundantes hechos y requerimientos que hizo para que su arrendadora le recibiera. Conviene rememorar que la Corte Suprema de Justicia refiriéndose a la responsabilidad del arrendatario por la no entrega de la cosa, al finalizar el arrendamiento, ha establecido: 116 […] lo que el arrendatario debe demostrar, para librarse de toda responsabilidad, es la falta o ausencia de culpa; pero como lo ha dicho la Corte, a esa prueba de ausencia de culpa puede llegarse […] por medios positivos […] (CSJ, 6 de septiembre de 1950, LXVIII, p.387).
También tiene dicho la Corte Suprema: “Si el hecho de la restitución no se realiza por culpa del arrendador, el arrendatario se salva de la responsabilidad comprobando que estuvo listo a hacer la entrega de la cosa arrendada. (CSJ, sent. De 6 de mayo de 1952, p.55)”. Los hechos referidos son relevantes para concluir, sin dubitación alguna, que, si la entrega del local no se hizo oportunamente, ello se debe única y exclusivamente a la conducta omisiva de la arrendadora, no otra cosa fue lo que quedó demostrado y que impidió a la arrendataria que le recibieran el inmueble, quien, como también quedó probado, se repite, desde la terminación del contrato siempre estuvo dispuesta a devolver el local, de lo cual enteró y notificó a la arrendadora.
El término de 30 días, contados desde el aviso que debía dar la arrendataria, a que tenía derecho la arrendadora y que está consagrado en la cláusula VIGÉSIMAQUINTA del contrato, se contaba a partir del 31 de julio de 2020, fecha de la terminación de aquel. Luego, como el aviso que obligaba a la arrendataria se cumplió el 30 de agosto de 2020, a partir de este día la arrendadora debió señalar fecha para recibir el local a su arrendataria.
Como no lo hizo, se insiste, incurrió en mora frente a CINE COLOMBIA. Además, se comprobó que la mora de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS ocasionó perjuicios a la Convocante, representados en la contratación de personal de logística y transporte para las fechas en que se impidió el retiro de los bienes, así como de personal de seguridad entre los meses de septiembre y octubre de 2020, tal como quedó establecido con la declaración del señor William Torres Parra, Gerente de Operaciones de Cine Colombia: 117 “«SR. TORRES: ( ) Nosotros somos especialistas en abrir Multiplex y no en cerrarlos y mucho menos desmontarlos.
( ) Esto sucede por allá en el mes de septiembre mediados de septiembre, cuando estábamos en plena pandemia y confinados todos en la ciudad de Bogotá, levantamos permisos, permisos de las autoridades para poder hacer este trabajo y nos encerramos 30 días allá en desarmar nuestros multiplex, se nos dio una fecha de entrega. Que era el 15 de octubre para desocupa para entregar el inmueble.
( ) Cuando empezamos a desocupar y a bajar todo el mobiliario al lobby principal y a los espacios que teníamos abiertos. Esto se nos llenó muy rápido. Y requeríamos empezar a bajar todo ese mobiliario a los camiones para empezar a trasladar ese mobiliario en las bodegas que teníamos para esto. Sin embargo, ahí empezamos a tener algunos inconvenientes desafortunadamente no se nos permitió bajar ninguna caja, ningún mueble, ningún activo, pese a las distintas solicitudes con el centro comercial no fuimos autorizados a bajar absolutamente nada.
Y esto, pues, es delicado, porque esto ocasionó que hubo un momento en que ya no podíamos desarmar ni siquiera una silla más es decir, creamos unos pasillos al interior del multiplex por seguridad, además que tocaba una cantidad de estibas contratamos gente para empacar, para embalar, para tomar fotografías de todos los activos y se nos llenó absolutamente el lobby, las salas.
Empezamos a desarmar la silletería psiquiatría y a dejarla en la misma sala son 16 salas de cine, 2740 sillas. ( ) El día 15 de octubre no se pudo entregar, nadie se apareció a recibir y la instrucción de la compañía es tenemos que parar la misión porque no podemos ya bajar absolutamente ninguna caja. Ahí se nos fue noviembre, diciembre.
En eso yo quedé en casa, terminamos todas las labores, despachamos todos los contratistas, toda la parte de logística que estaba trabajando. Yo quedé encargado de la llave de multiplex. Pusimos un guardia 24 horas, un servicio de vigilancia 24 horas. 118 Esto equivale a dos hombres cada uno de 12 horas. Yo los monitoreada los llamaba y cada dos días o día de por medio íbamos y damos una vuelta al multiplex.
Tuvimos muchos inconvenientes con el invierno de esa fecha nos tocó absolutamente todo el material que habíamos empacado y dejado muy organizadamente en los lobbys, cubrirlo, sobre todo en el lobby central. Empezó esto a gotear nos tocó cubrir absolutamente toda la mercancía y todos nuestros activos. En las casillas, los proyectores y demás sufren con el agua.
Todo esto nos tocó cubrirlo”. Ahora bien, es oportuno dejar sentado, en relación con la suma que la arrendataria afirma le costó el traslado de sus bienes, que ningún derecho tiene a reclamarla, dado que en la cláusula veinticinco del contrato, en el numeral 25.4, se pactó: “25.4. EL ARRENDATARIO asumirá todos los gastos que suponga el retiro de los bienes del ARRENDATARIO, lo cual se hará bajo la supervisión del OPERADOR, de tal forma que se garantice el mejor estado del ESPACIO COMERCIAL”.
(Resaltado fuera de texto). Con arreglo a lo anteriormente expuesto, resulta necesario concluir que, los planteamientos de Construcciones Planificadas tales como que el contrato no había terminado, que la arrendataria no se encontraba al día en sus pagos a 31 de julio de 2020, que seguía corriendo el término para pagar rentas y que le debía la cláusula penal contractual, carecen de fundamento, como a espacio ya lo analizó y estudió el Tribunal.
Por lo expuesto, el Tribunal accederá a las pretensiones octava, novena, décima, décima sexta y décima séptima formuladas por CINE COLOMBIA en el escrito de reforma a la demanda. Por las mismas razones, se declararán no probadas la excepciones denominadas “no hay mora sin incumplimiento” y “excepción de contrato no cumplido”, formuladas por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y por la 119 FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en representación del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL FIDUBOGOTÁ. Igualmente, se rechazará la excepción denominada “Inexistencia de los presupuestos para la imputación de responsabilidad por el hecho de un tercero” invocada por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS toda vez que para el Tribunal quedó establecido que fue esa sociedad quien incurrió en mora de recibir el inmueble y quien impidió, por conducto de ADMICENTROS, el retiro oportuno de los bienes de CINE COLOMBIA del espacio comercial.
Con apoyo en lo establecido en líneas precedentes y, con base en que ha quedado evidenciado el incumplimiento de la arrendadora, procede el Tribunal a analizar los efectos de dicho incumplimiento de cara a la cláusula penal pactada en el contrato. En el contrato se pactó una cláusula penal para el evento en que cualquiera de las partes incumpliera, en los siguientes términos: Se trata de una cláusula penal sancionatoria, que la parte cumplida puede exigir como pena, en adición a la indemnización de perjuicios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1600 del C.C. 120 Por otra parte, en la cláusula penal transcrita se pactó que el incumplimiento del arrendador, para que fuera merecedor de la multa establecida como cláusula penal, debería ser grave.
En este sentido, pasa el Tribunal a analizar si el incumplimiento comprobado de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS habilita el cobro de la cláusula penal por parte de CINE COLOMBIA y, de ser así, si es procedente o no la reducción del monto de la pena. En el asunto bajo examen, la mora de la demandada en recibir el inmueble fue desde el 14 de septiembre de 2020, fecha a la que se llega con fundamento en que, a partir del 31 de julio, debían contarse los 30 días correspondientes al aviso que debía dar el arrendatario, a través del operador a la fiduciaria para la fecha de devolución. La arrendadora, en consecuencia, ha debido señalar fecha para recibir el inmueble en los 15 días siguientes, en aplicación analógica de la cláusula TRIGÉSIMATERCERA, parágrafo segundo, a falta de término específico consagrado para el arrendatario.
Si bien la cláusula mencionada está dirigida como un derecho del arrendador a quien le señala el término de 15 días para que el arrendatario le entregue el inmueble, contados desde la fecha en que le requiera la devolución, en una interpretación análoga, el mismo término debe aplicarse para el arrendatario, es decir, que el arrendador debería recibirle el bien dentro de los 15 días siguientes al vencimiento de los 30 días en que el arrendatario le manifestó que estaba dispuesto a devolverle el local.
La entrega del inmueble finalmente se verificó en el mes de febrero de 2021; sin embargo, también quedó comprobado que la arrendadora impidió a CINE COLOMBIA el retiro de sus muebles y enseres del espacio comercial durante varios meses con posterioridad a la terminación del contrato. Aunado a lo anterior, observa el Tribunal que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS desconoció el derecho que el decreto extraordinario 797 de 2020 confirió a los arrendatarios para la terminación del contrato, e igualmente desconoció el cumplimiento que CINE COLOMBIA hizo de las 121 condiciones de ese decreto al ponerse al día en los cánones, pagar los intereses moratorios y pagar un tercio de la cláusula penal, actuación que constituye un incumplimiento de los denominados deberes secundarios de conducta, que a su turno tipifican un desconocimiento del deber de actuar de buena fe.
La convocante, frente a la imposibilidad de un acuerdo en la renegociación de los términos del contrato, de tal forma que pudiesen reequilibrarse las prestaciones de las partes (comunicación de fecha 04 de abril de 2020, comunicación de fecha 4 de mayo de 2020, comunicación de fecha 14 de mayo de 2020, comunicación de fecha 06 de junio de 2020), decidió ejercer el derecho que la ley en ese momento le confería, no obstante lo cual CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS interpuso múltiples obstáculos para que la arrendataria pudiera ejercer ese derecho, conducta esta que no puede pasar por alto el Tribunal.
Advierten los artículos 1603 del C.C. y 871 del C. Comercio que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Lo anterior indica claramente que, como efecto del convenio contractual, para las partes surgen no solamente las prestaciones del caso sino también deberes. Al principio general de la buena fe se le reconoce una función creadora, integradora y resarcitoria.
La Corte Suprema de Justicia, con total acierto, ha descrito el rol de la buena fe en el ordenamiento jurídico colombiano, así: “En efecto, principio vertebral de la convivencia social, como de cualquier sistema jurídico, en general, lo constituye la buena fe, con sujeción a la cual deben actuar las personas –sin distingo alguno– en el ámbito de las relaciones jurídicas e interpersonales en las que participen, bien a través del cumplimiento de deberes de índole positiva que se traducen en una determinada actuación, bien mediante la observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención), entre otras formas de manifestación. Este adamantino axioma, insuflado al ordenamiento jurídico –constitucional y legal– y, en concreto, engastado en un apreciable número de instituciones, grosso modo, presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y 122 sin dobleces.
Identificase entonces, en sentido muy lato, la bona fides con la confianza, la legítima creencia, la honestidad, la lealtad, la corrección y, especialmente, en las esferas prenegocial y negocial, con el vocablo ‘fe’, puesto que ‘fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando que esta no lo engañará”.3 De la buena fe se desprenden lo que se han llamado los sub-deberes implícitos de conducta, que llevan a las partes a tener un especial miramiento frente a la expectativa que con el negocio pretende obtener su contraparte.
La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca de los deberes secundarios de conducta, en los siguientes términos: “[L]os denominados deberes secundarios, accesorios o colaterales de conducta, que se integran al contenido contractual por virtud de la buena fe objetiva (arts. 1603 del C.C. y 871 del C. de Co.), con el fin de que, con fundamento en criterios de corrección, honestidad y probidad, el deudor, a pesar de no haberlo pactado expresamente, realice lo que sea indispensable para la satisfacción y protección del interés del acreedor (v.gr. deberes de reserva, seguridad, información, lealtad, consejo o coherencia, entre los más relevantes), todo esto, claro está, sin perjuicio de las cargas, gravámenes o de otras relaciones jurídicas pasivas que, dependiendo del negocio de que se trate, puedan igualmente generarse para las partes.”4 En el contrato de arrendamiento que nos ocupa se presentó una circunstancia especial y extraordinaria, que fue precisamente la pandemia del Covid-19, que juntamente con las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, afectaron la vida, los negocios y la cotidianidad de la sociedad colombiana.
El confinamiento de suyo, impedía la utilización plena de los centros comerciales y la atención al público por parte de estos. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 02 de agosto de 2010, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 05 de noviembre de 2013, Magistrado Ponente Arturo Solarte Rodríguez, Ref. 20001-3103-005-2005-00025-01. 123 La buena fe, como exigencia de comportamiento probo, en situaciones como esta, impone a las partes el atenuar o mitigar las consecuencias perjudiciales que puede sufrir cada una de ellas.
La buena fe y, particularmente, el deber secundario de lealtad, impone el diálogo entre las partes de tal forma que se logren conjurar las situaciones extraordinarias directamente y que la colaboración se mantenga hasta el final de la relación negocial. En la parte Convocada, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, se observó todo lo contrario a atender la buena fe contractual y al deber de precaución y de mitigación de las consecuencias nefastas que traía la pandemia al comercio en general, y a la industria de exhibición cinematográfica en particular.
Así, para el Tribunal quedó comprobado con los distintos medios de prueba allegados al expediente, que la arrendadora desconoció el derecho de la convocante a acudir a las herramientas que la ley le otorgó para sortear la situación de crisis y obstaculizó de manera reiterada la terminación del contrato, hasta el punto que sostuvo argumentos contrarios a la realidad tales como la existencia de una mora que estaba saneada, o la necesidad de pagar íntegramente una cláusula penal, en contravía de lo dispuesto en las normas vigentes en ese momento, e incluso de las hipótesis previstas en el contrato para su aplicación. Así mismo, solo siete meses después de terminado, y de intensas discusiones, se pudo hacer la entrega del local y el retiro de los bienes, agregando además que esa restitución se realizó sin que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS devolviera el saldo de la prima de vinculación no amortizado, como más adelante se analiza.
En las concepciones contemporáneas de la responsabilidad contractual, se derivan consecuencias no solamente por faltar a las prestaciones, sino también por la desatención de los deberes implícitos de la buena fe. Así las cosas, no queda para el Tribunal la menor duda de que se presentó un incumplimiento por parte de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS al obstaculizar los derechos que la ley de urgencia le confirió al arrendatario, al no recibir oportunamente el inmueble que era objeto del contrato de arrendamiento una vez terminado dicho contrato, al impedir el retiro de los 124 muebles y enseres de CINE COLOMBIA, al no restituir el saldo de prima de vinculación no devengado, y con todo ello desatender el deber secundario de lealtad al cual estaba obligada, con un especial énfasis, dadas las circunstancias que estaba viviendo el país. Sin duda, la calificación de grave es atribuible a estas circunstancias de incumplimiento: a los obstáculos impuestos para que el demandante ejerciera las facultades que la ley le otorgó en ese momento y con ello la desatención del principio general de buena fe, a la demora en recibir el espacio comercial, y a la no restitución de la prima no devengada.
Además, al hecho consistente en no recibir el inmueble durante varios meses, se le agrega que CINE COLOMBIA no podía retirar sus equipos y enseres con los que se había adecuado el inmueble y fue necesario incurrir en gastos para la celaduría de los mismos. La parte obligada a recibir, en lugar de atender esa obligación oportunamente y mitigar las consecuencias del perjuicio en la que podía verse inmiscuida la arrendataria, hizo todo lo contrario, demorando injustificadamente el cumplimiento de la obligación. Así las cosas, es procedente el cobro de la cláusula penal pactada en el Contrato.
A continuación, el Tribunal analizará si hay lugar a la reducción de la cuantía de la pena. En la hipótesis de un eventual pago excesivo, si se condena en el monto acordado como pena, conviene memorar que el juez puede y debe, previo análisis, atendiendo la proporcionalidad y teniendo en cuenta la equidad, fijar su reducción. El artículo 1596 C.C., consagra una excepción al pago de la totalidad de la cláusula penal en caso de que el deudor cumpla solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepte esa parte, tendrá derecho para que se le rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.
En el mismo sentido, el artículo 867 del C. de Comercio, inciso tercero, faculta al juzgador “para reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor 125 de que se cumpla la pena. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. En relación con la facultad que tiene el juzgador para graduar o moderar la pena, es relevante fijar los criterios que han sido expuestos sobre este tema, para llegar a una conclusión jurídica fundada, sobre si en el asunto sub iúdice sería aplicable alguna reducción de la pena, habida cuenta de la suma señalada en el contrato de arrendamiento.
Aun cuando quedó demostrado el incumplimiento de la arrendadora al desatender los deberes secundarios de conducta que se desprendían de su exigencia de actuar de buena fe en la ejecución del contrato, así como al no recibir oportunamente el local y no reintegrar la prima de vinculación no devengada, no puede desconocerse que, en últimas, el contrato fue terminado unilateralmente por CINE COLOMBIA y que el incumplimiento de las obligaciones a cargo de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS fue parcial, pues, aunque con mora, y con las dificultades relatadas durante toda la negociación por razón de la pandemia, finalmente la arrendadora recibió el inmueble.
Tampoco puede pasarse por alto que el valor adeudado por concepto de prima de vinculación, es sustancialmente inferior al monto de la cláusula penal pactada en el contrato. Por su puesto que procede entonces dar aplicación a la ley que consagra expresamente la proporcionalidad de la cláusula penal para casos como el que aquí se decide.
La aplicación del postulado de la proporcionalidad es de obligatorio cumplimiento para el juzgador a quien le corresponda imponer la sanción, sobre todo, cuando, una vez superados todos los obstáculos negociales, el local fue finalmente entregado por la arrendataria CINE COLOMBIA y recibido por la Convocada. Con la no aplicación de la proporcionalidad y la igualdad en la interpretación del contrato, cuando a ello haya lugar, se podría incurrir en una falta de aplicación de la ley. 126 La facultad - deber que se impone al juzgador de graduar la pena, para el caso bajo análisis, está consagrada en los artículos 867 de C. de Co. y 1596 de C.C. De acuerdo con los anteriores preceptos, la pena no será exigible en su totalidad, sino que habrá de tenerse en cuenta si el incumplimiento fue total y definitivo o apenas parcial.
Dicho de otra manera, el legislador y la jurisprudencia imperan que el juzgador debe establecer o graduar equitativamente la pena cuando la obligación se haya cumplido parcial o irregularmente. Las citadas normas tienen carácter imperativo y, como se dijo, se fundamentan en el principio de la proporcionalidad. La doctrina chilena, partidaria de la tesis de la gradualidad o moderación de la cláusula penal, cuando se considera excesiva y habida consideración de la ejecución parcial del contrato, se pronuncia, así: “en ambos casos -por defecto o por exceso-, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra” (cf.
Consejo de Estado, Tercera, Sentencia de octubre 19 de 2005. Exp. 15.011. CLARO SOLAR, Luis. Derecho Civil – Obligaciones. Tomo I. Imprenta Universal de Chile. Santiago de Chile, 1968. Págs. 505 y 508). En la misma línea de pensamiento PHOTIER –citado por Felipe Navia Arroyo- al exponer los cinco principios propios de la naturaleza de las obligaciones penales, expresó: “La pena estipulada en caso de inejecución de una obligación, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le parezca excesiva.” (NAVIA ARROYO, Felipe.
La cláusula penal en la transacción. Parte de: Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1936-2003. Tomo II. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Pág. 496. Se resalta). 127 La Corte Suprema de Justicia ha puntualizado el tema de la reducción, así: Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende del artículo 1596 del C.C. (CSJ., cas. civ., 7 de octubre de 1976, CLII, p. 450).
Atendiendo a la lógica anterior, en una hermenéutica teleológica de los preceptos citados, acompasados con la naturaleza sancionadora del instituto de la cláusula penal, es preciso concluir que, en el caso bajo análisis y decisión, procede la moderación, para reducir la cuantía de la cláusula penal pactada en el contrato, por las razones suficientemente expuestas, y, desde luego, por haberse tipificado la conducta de las partes en la descripción del artículo 867 del C. de Co.
Con apoyo en lo establecido en las líneas precedentes, el Tribunal aplicará al asunto que se viene examinando, los criterios recientemente expuestos. Los hechos referidos son relevantes frente a la cuantía acordada en el convenio negocial, concretamente, como está probado, que se pactó una cláusula penal de once mil millones de pesos, pagadera en caso de incumplimiento por la parte incumplida a la cumplida y, como está igualmente acreditado, la arrendadora CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. incumplió el contrato por las razones ya analizadas.
Pero, también está acreditado que, en estado de mora, la arrendadora recibió el inmueble de su arrendataria CINE COLOMBIA S.A.S. permitió el retiro de los bienes de esta y quedó pendiente de restituir la prima de vinculación. Con arreglo a lo anterior, ante el hecho real de que la arrendadora, en últimas, en las condiciones aludidas, se reitera, recibió el local y así lo aceptó CINE COLOMBIA, por encuadrar los hechos en el artículo 867 del C. de Comercio, se rebajará la pena estipulada en el contrato a un veinte (20) por ciento, es decir, se reconocerá la suma de dos mil doscientos millones de pesos (COP $2.200.000.000). 128 Se agrega a lo anterior que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A, en la contestación de la demanda, al proponer la excepción de mérito numeral, 3.13 “Cláusula penal” pidió: “En cualquier caso, el monto de la penalidad convencional es desproporcionado frente al presunto incumplimiento que se imputa, por lo que, llegado el caso, el Tribunal debe moderar el monto de la penalidad convencional, en los términos de los artículos 867 del Código de Comercio y 1596 y 1601 del Código Civil, siendo preferente la norma comercial por tratarse de un contrato mercantil.
Dicta la jurisprudencia: “( ) el remedio legal para eventuales desproporciones en ese campo se concreta, con evidente lógica, en el otorgamiento de atribuciones al juez para, enfrentado a la hipótesis específica de incumplimiento de que se trate, “moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme” –siguiendo la previsión del mencionado artículo 1601 del Código Civil-, o para “reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación”-conforme a lo dispuesto en el artículo 867 del Código de Comercio-” (Carlos Alberto Sierra Murillo, Allbright Enterprises Corp., Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation VS Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP Fondo de Capital Privado Administrado por Alianza Fiduciaria S.A., CAC –CCB, 2018)”.
Así las cosas, se declarará la prosperidad de la excepción “3.13. Cláusula penal”, propuesta por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. iii) Efectos de la terminación del contrato en relación con la prima de vinculación Con fundamento en que la terminación del contrato de arrendamiento acaeció el 31 de julio de 2020, la Convocante solicita en la pretensión 129 duodécima que se condene a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS al pago del valor de la prima de vinculación que no alcanzó a amortizarse para dicha fecha, junto con los intereses comerciales moratorios causados a la tasa máxima comercial desde el día 1 de agosto de 2020.
Por su parte, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS sostiene, en resumen, que no fue esta sociedad quien recibió la prima de vinculación por parte de CINE COLOMBIA, y que ni el Fideicomiso ni la sociedad BIENES Y COMERCIO la recibieron por cuenta de ella. Por esta razón, alega que al 31 de julio de 2020, no existía por este concepto ningún saldo a cargo de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS que debiera por tanto restituírsele a CINE COLOMBIA.
Sobre el particular, encuentra el Tribunal lo siguiente: CINE COLOMBIA pagó la prima de vinculación como anticipo de la remuneración debida con ocasión de la utilización del espacio comercial, de conformidad con la cláusula tercera de la Carta de Instrucciones con designación de beneficiario de espacio comercial, suscrita el 01 de junio de 2015.
En el contrato de arrendamiento suscrito el 1 de marzo de 2019 por CINE COLOMBIA, en calidad de arrendataria y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, en calidad de arrendadora, tal como ha quedado analizado en esta providencia, se dispuso lo siguiente en relación con la prima de vinculación: Cláusula 1.44. “PRIMA DE VINCULACIÓN: Corresponde al valor que le permitirá a EL ARRENDATARIO adquirir el carácter de tal y en dicha condición, el derecho de explotar en la ETAPA OPERATIVA el ESPACIO COMERCIAL asignado dentro del PROYECTO y descrito en este CONTRATO y en el Anexo No. 1, de conformidad con el procedimiento operativo estipulado en la Cláusula Sexta del CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, que manifiesta conocer y aceptar.
Esta PRIMA DE VINCULACIÓN es independiente del CANON establecido en la Cláusula Décima Tercera de este CONTRATO.” 130 Cláusula 3. “REMUNERACIÓN: Con ocasión de este CONTRATO, EL ARRENDATARIO pagará a EL ARRENDADOR como remuneración las sumas descritas en el presente documento como PRIMA DE VINCULACIÓN y CANON. Las condiciones para el pago de los componentes de la remuneración se regulan en cláusulas siguientes.” Cláusula 4.
“PRIMA DE VINCULACIÓN: Mediante la firma del presente documento, las partes reconocen que EL ARRENDATARIO ha pagado a favor del FIDEICOMISO por concepto de PRIMA DE VINCULACIÓN, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES, CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($2.279.453.400) (…)” Cláusula 14, parágrafo 1: “LAS PARTES acuerdan que el valor pagado por el Arrendatario a título de PRIMA DE VINCULACIÓN, se imputará a la liquidación del mínimo garantizado a cargo de EL ARRENDATARIO (…) en desarrollo de lo anterior, el valor MÍNIMO GARANTIZADO se compensará contra el pago mensual en doce (12) cuotas iguales y sucesivas produciendo una amortización de la PRIMA DE VINCULACIÓN por el valor de cada cuota en la respectiva mensualidad”.
Por lo anterior, es claro que la prima de vinculación hizo parte de la remuneración que CINE COLOMBIA pagó anticipadamente como contraprestación por el uso y goce del espacio comercial, misma que se iría amortizando con el valor mínimo garantizado pactado por las partes a título de canon de arrendamiento. Además, encuentra el Tribunal que se trata de una prestación cuyo acreedor era CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, en su calidad de arrendador, pues no hacía otra cosa que remunerar la explotación del espacio comercial por parte de CINE COLOMBIA.
Ahora bien, el pago de la prima de vinculación se realizó a favor del Fideicomiso, porque así lo dispusieron las partes. Tal como se estudió en detalle en acápites anteriores, en el numeral tercero de la estipulación décima cuarta, las partes acordaron que cualquier pago en favor del 131 arrendador se realizaría al patrimonio autónomo, lo que no supone de ninguna manera una cesión o renuncia de los derechos del arrendador por parte de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS.
Tampoco lo es el hecho consistente en que la sociedad BIENES Y COMERCIO, así denominada por las partes como beneficiario general del contrato, hubiere sido quien facturara los cánones de arrendamiento y realizara la amortización correspondiente a la prima de vinculación. Inclusive, mediante certificación de fecha 18 de enero de 2021, el gerente administrativo y financiero de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, certificó que recibió los pagos por concepto de prima de vinculación de parte de CINE COLOMBIA.
Veamos: Por otro lado, teniendo en cuenta que la amortización de la prima de vinculación sería realizada en doce cuotas mensuales, es evidente que para el 31 de julio de 2020, fecha de terminación del contrato de arrendamiento, se encontraba un saldo pendiente por amortizar de ochocientos siete millones trescientos seis mil cuatrocientos trece pesos (COP $807.306.413).
Considerando que la prima de vinculación constituye un anticipo realizado por CINE COLOMBIA a la remuneración convenida por las partes para la 132 explotación del espacio comercial, encuentra el Tribunal que, como consecuencia de la terminación del contrato, el saldo no amortizado de la prima de vinculación ha debido ser reembolsado a la Convocante.
Lo anterior en la medida que con la terminación del contrato de arrendamiento cesó para CINE COLOMBIA la obligación de pagar el canon de arrendamiento y, por consiguiente, el saldo disponible por concepto de prima de vinculación no podía amortizarse, hacia el futuro, contra el precio mínimo garantizado pactado en el contrato. Además, no se configuró en el presente caso ninguna de aquellas hipótesis que autorizaban al arrendador para retener el valor de la prima de vinculación, al tenor de lo dispuesto en las cláusulas 17.4, 19.2 y 19.3 del contrato de arrendamiento.
Habiéndose determinado que el saldo no amortizado de la prima de vinculación ha debido ser reembolsado a CINE COLOMBIA, es necesario establecer el momento a partir del cual CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, como arrendador, se constituyó en mora de proceder con tal reintegro. Sobre este punto, observa el Tribunal que CINE COLOMBIA, mediante comunicación P-013-2020 de 20 de julio de 2020, requirió a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS para que procediera con el pago del saldo no amortizado de la prima de vinculación dentro de los primeros cinco días de agosto de 2020.
En atención a que las partes renunciaron a los requerimientos para la constitución en mora, el Tribunal considera que la devolución del saldo debió haberse realizado a la fecha de terminación del contrato, pero teniendo en cuenta que CINE COLOMBIA solicitó esa devolución dentro de los cinco días siguientes a la finalización, se accederá al reconocimiento de intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, esto es, una y media veces el interés bancario corriente, desde el día 6 de agosto de 2020, teniendo en cuenta el plazo de cinco días otorgado en la comunicación referida, y hasta el pago total de la obligación. 133 Por lo expuesto, el Tribunal despachará favorablemente las pretensiones undécima y duodécima de la demanda reformada, advirtiendo que los intereses moratorios correspondientes comenzarán a correr desde el 6 de agosto de 2020 y no desde el 1 de agosto de ese año. 3.3.
Consideraciones en torno a las circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito invocadas por la Convocante En las pretensiones décima tercera a décima quinta de la demanda reformada, CINE COLOMBIA invoca la ocurrencia de un hecho extraordinario, constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, para solicitar que el Tribunal declare que no estaba obligada al pago de las prestaciones económicas del contrato desde el 14 de marzo de 2020 y hasta la fecha de terminación del mismo, así como que se condene a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS a reintegrarle las sumas de dinero pagadas sin estar obligada a hacerlo, veamos: “DÉCIMA TERCERA: DECLARAR que como consecuencia de los eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor durante la vigencia del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, CINE COLOMBIA S.A.S. no estaba obligada al pago de los cánones de arrendamiento y cuotas de sostenimiento ni intereses causados sobre estos, desde el 14 de marzo de 2020 y hasta la fecha de terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL.
DÉCIMA CUARTA: DECLARAR que durante la vigencia del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, entre el mes de marzo de 2020 y hasta el día de la terminación del mismo, acaecieron las circunstancias constitutivas de caso fortuito o fuerza mayor, relatadas en los hechos, que afectaron el cumplimiento de las prestaciones esenciales a cargo de CINE COLOMBIA S.A.S y de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., no obstante las cuales CINE COLOMBIA S.A.S. honró prestaciones pecuniarias convenidas en el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL hasta la fecha de terminación del mismo. 134 DÉCIMA QUINTA.
CONDENAR a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. a restituir a CINE COLOMBIA S.A.S. las siguientes sumas de dinero que le fueron pagadas por el ARRENDATARIO, no estando obligado a hacerlo, por concepto de cánones de arrendamiento, cuotas de sostenimiento e intereses, debidamente indexadas con el ajuste del IPC entre la fecha en que se hizo el pago y la fecha en que se pronuncie el laudo: CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, a su turno, propuso la excepción denominada “el pago excluye la fuerza mayor como eximente de responsabilidad”, alegando que en el presente caso no constituye un hecho irresistible para el cumplimiento de las prestaciones, aquel que no impide el pago correspondiente.
Además, sostiene que la fuerza mayor aplica como una circunstancia eximente de responsabilidad ante el incumplimiento del deudor, cosa que no ocurrió en la medida que CINE COLOMBIA hizo el pago correspondiente a los cánones de arrendamiento hasta el 31 de julio de 2020. En idéntico sentido se pronunció la FIDUCIARIA BOGOTÁ en representación del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL FIDUBOGOTÁ, agregando como excepción aquella que denominó “la covid 19 no constituye fuerza mayor”.
En relación con la pandemia del Covid-19 y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional como una circunstancia constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito, estima el Tribunal que no se cumplen los presupuestos para ello en el caso concreto, pues la imposibilidad que afectó la obligación de permitir el uso y goce de la cosa por parte del arrendador y en favor del arrendatario, no fue definitiva sino únicamente transitoria.
Dicha imposibilidad fue superada y, por lo tanto, no operó la extinción de la obligación en cabeza de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, ni tampoco de la obligación correlativa a cargo de CINE COLOMBIA consistente en pagar el canon de arrendamiento y las cuotas de sostenimiento. 135 Como lo ha establecido de antaño la jurisprudencia y la doctrina, la imposibilidad transitoria o temporal no libera al deudor del cumplimiento de sus obligaciones, puesto que continúa siendo posible, total o parcialmente, la satisfacción del interés del acreedor.
De esta manera, la imposibilidad transitoria no tiene la virtualidad de eximir de responsabilidad al deudor tal y como se desprende de la fuerza mayor, pues para ello la imposibilidad ha de ser no solo irresistible, objetiva e imprevisible, sino también absoluta o definitiva hacia el futuro. No obstante, no desconoce el Tribunal que el hecho extraordinario sobreviniente que ocasiona la imposibilidad transitoria de las prestaciones puede acarrear o bien la suspensión de la ejecución de las prestaciones, por la frustración parcial o temporal de la causa, o incluso, en determinadas ocasiones, el reajuste o la terminación del contrato.
No se trataría, sin embargo, del acaecimiento de la fuerza mayor, pues se reitera que esta institución opera como causal eximente de la responsabilidad del deudor y acarrea la extinción de la obligación. Sin embargo, estima el Tribunal que dicha discusión no es relevante para el caso que nos convoca, pues lo cierto es que CINE COLOMBIA se acogió al Decreto Legislativo 797 de 2020, empleando la causal excepcional y transitoria de terminación unilateral de contratos de arrendamiento, para lo cual debió acogerse a los presupuestos necesarios para que operara dicha terminación, dentro de los cuales se incluyó el que el arrendatario debía estar al día en el pago de todas sus prestaciones pecuniarias (artículo 3).
El mencionado Decreto estableció legislativamente un remedio especial para conjurar las graves afectaciones que venían sufriendo los arrendatarios de determinados locales comerciales. Lo anterior, con el fin de corregir el desequilibrio prestacional generado con ocasión de la pandemia del Covid- 19 y las medidas que, como el confinamiento obligatorio, adoptó la administración para conjurar la crisis.
De esta manera, como quedó expuesto, el Decreto 797 de 2020 consagró un remedio particular para los arrendatarios, consistente en la posibilidad de terminar unilateralmente los contratos de arrendamiento, remedio que 136 aparejaba un costo o carga asociada a la salida del contrato para cada una de las partes. De esta manera, la carga impuesta al arrendatario para hacer uso del remedio consistió en exigírsele el pago de 1/3 parte de la cláusula penal, así como el encontrarse al día con el pago de la totalidad de las prestaciones pecuniarias a su cargo, hasta la fecha efectiva de terminación. Por su parte, los arrendadores debieron soportar la terminación unilateral de sus contratos, muchos de los cuales, como el que aquí se discute, tenían una vigencia que aún se extendía por una década o incluso más. Por lo tanto, no es dable para CINE COLOMBIA, simultáneamente, emplear la causal de terminación excepcional y transitoria del Decreto 797 de 2020 y exigir el reembolso de todas aquellas prestaciones cuyo pago era de obligatorio cumplimiento si deseaba acogerse al referido Decreto.
Cosa diferente sería que la arrendataria no hubiera hecho uso de la facultad de terminación unilateral consagrada en el Decreto 797 de 2020 para que, persistiendo el contrato, acudiera al juez competente solicitando el reembolso de determinadas prestaciones que considera no debidas por la ocurrencia de un hecho extraordinario y sobreviniente.
O, inclusive, que discutiera la terminación del contrato de arrendamiento con ocasión del acaecimiento de tal hecho extraordinario, pero no con fundamento en el Decreto 797 de 2020. Por lo expuesto, el Tribunal negará las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta de la demanda reformada. Por su parte, en la medida que no se dan los presupuestos axiológicos para acoger dichas pretensiones, no se hace necesario adentrarse en el estudio de la excepción denominada “el pago excluye la fuerza mayor como eximente de responsabilidad” formulada por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y la FIDUCIARIA BOGOTÁ, ni aquella denominada “la covid 19 no constituye fuerza mayor” invocada solo por esta última. 137
4. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Procede el Tribunal a pronunciarse expresamente sobre las excepciones de mérito formuladas por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ. El Tribunal desestimará las excepciones de “incompetencia de la jurisdicción arbitral” e “indebida integración del contradictorio” propuestas por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS y por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., por las razones expuestas en el acápite relativo a los presupuestos procesales.
De igual forma, declarará no probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” por los argumentos señalados en el capítulo “2. Presupuestos materiales para proveer de fondo”. Adicionalmente, por las razones indicadas en el acápite “3. Análisis de los fundamentos de la demanda reformada”, el Tribunal declarará no probadas las excepciones denominadas “Improcedencia de la terminación del contrato por no cumplir los presupuestos del artículo 3 del decreto 797 del 2020”;
“Cine Colombia no notificó a todas las partes suscriptoras del contrato de su decisión de terminación unilateral del contrato con base en el Decreto Legislativo 797 de 2020”, “Inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “La terminación unilateral de El Contrato no fue propuesta con 30 días de anticipación”, “Cine Colombia no puede alegar su propia culpa”, “No hay mora sin incumplimiento”, “excepción de contrato no cumplido”, “improcedencia de compensación” e “Inexistencia de los presupuestos para la imputación de responsabilidad por el hecho de un tercero” formuladas por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS.
En idéntico sentido, tampoco prosperarán las excepciones intituladas “No se terminó el contrato por incumplimiento de los presupuestos del artículo 3 del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “CINE COLOMBIA no notificó a la FIDUCIARIA de su decisión de terminación unilateral de El Contrato, con base en el Decreto Legislativo 797 de 2020”, “Inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “La terminación unilateral de El Contrato no fue propuesta con 30 días de anticipación”, “Improcedencia de 138 compensación”, “no hay mora sin incumplimiento” y “excepción de contrato no cumplido”, formuladas por la FIDUCIARIA BOGOTÁ en representación del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL FIDUBOGOTÁ. Tal como se expuso en detalle en el acápite tercero anterior, en el proceso quedó comprobado que la Convocante (i) cumplió a cabalidad los requisitos exigidos por el Decreto Ley 797 de 2020 para la terminación unilateral del contrato, mismo que para julio de 2020 se encontraba produciendo plenos efectos jurídicos; por lo tanto, (ii) notificó a la arrendadora oportunamente de su decisión de acogerse al mencionado Decreto, pagó una tercera parte de la cláusula penal y se puso al día en todas sus obligaciones pecuniarias, realizando los pagos a quien con ocasión del contrato se encontraba autorizada para recibirlos por parte de la arrendadora.
De igual forma, encuentra el Tribunal que para la fecha de terminación del contrato, 31 de julio de 2020, la Convocante se encontraba al día con sus obligaciones y en disposición de entregar el inmueble a la arrendadora, quien se rehusó a recibirlo e impidió el retiro de los bienes de CINE COLOMBIA del espacio comercial. En relación con la excepción formulada por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS titulada “cobro de lo no debido”, en virtud de la cual señala que ninguno de los cobros realizados los debe esta sociedad, por haberse realizado los pagos en favor del FIDEICOMISO o la sociedad BIENES Y COMERCIO S.A., quienes los recibieron a nombre propio, el Tribunal procederá a desestimarla por las razones expuestas en el acápite relativo a la legitimación en la causa y la integración del contradictorio.
Para el Tribunal es evidente que al ser CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS la arrendadora en el contrato de arrendamiento es la acreedora de las prestaciones que a cargo de CINE COLOMBIA se convinieron en el contrato, lo que incluye, sin duda, la prima de vinculación y los cánones de arrendamiento. Igualmente, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS es quien debe la cláusula penal convenida en el evento de incumplimiento pues, se reitera, es la arrendadora del espacio comercial. 139
5. EL JURAMENTO ESTIMATORIO Con respecto al juramento estimatorio presentado por la Convocante, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre si procede o no dar aplicación a la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, según el cual: “( ) Si la cantidad estimada excediera en el cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.
(…) Tal como se advierte del artículo anteriormente transcrito, el legislador reguló la figura del juramento estimatorio procurando que las partes evitaran la presentación de demandas con pretensiones desproporcionadas relativas al reconocimiento de indemnizaciones, compensaciones, frutos o mejoras, carentes de fundamento. Bajo el anterior marco jurídico, el Tribunal estima que las pretensiones de la demanda no pretenden, en su mayoría, el reconocimiento de perjuicios, frutos y mejoras, sino la devolución de sumas previamente pagadas en favor de la arrendadora en virtud del Contrato, así como el pago de una cláusula penal sancionatoria o de apremio.
Por lo tanto, no encuentra el Tribunal que sea aplicable la sanción establecida en la norma anteriormente citada, máxime ante la prosperidad de las pretensiones 1° a 12° y 16° a 18° de la demanda reformada.
6. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En observancia de lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal procede a calificar la conducta procesal de las partes. Sobre el particular, el precepto procesal citado dispone: “El juez siempre deberá́ calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir 140 indicios de ella”.
De la norma antes transcrita se desprende que de la calificación que haga el juzgador pueden eventualmente desprenderse, entre otras, consecuencias probatorias para las partes, por la vía de indicios que el fallador pueda deducir. En el presente caso, sin embargo, el Tribunal considera que no hay lugar a aplicar dicha consecuencia probatoria, en la medida que se acreditó suficientemente el cumplimiento de los presupuestos del Decreto 797 de 2020 para la terminación unilateral del contrato, así como la renuencia de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS en recibir el espacio comercial a la terminación del arriendo. 7.
COSTAS El artículo 365 del Código de General del Proceso dispone que “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” Téngase en cuenta que en este caso los gastos y honorarios del proceso fueron sufragados por CINE COLOMBIA S.A.S. y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. por partes iguales.
En el presente trámite arbitral han prosperado la mayoría de las pretensiones de la Convocante, particularmente, las pretensiones relativas a la terminación del contrato con fundamento en el Decreto 797 de 2020 y al incumplimiento de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS. Así mismo, las excepciones formuladas por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS, prácticamente en su totalidad, no fueron probadas.
Por esta razón y en atención a lo dispuesto en el numeral 5º precitado, el Tribunal condenará a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS a pagar el 70% de las sumas que CINE COLOMBIA pagó por su propia cuenta por concepto de 141 honorarios y gastos del Tribunal, lo que equivale a la suma de trescientos cuarenta y siete millones novecientos ochenta y nueve mil seiscientos noventa y seis pesos (COP $347.989.696).
De manera adicional, se condenará a la Convocada a pagar a la parte Convocante por concepto de agencias en derecho la suma de $150.000.000, atendiendo la cuantía de la condena, y precisando que la misma se encuentra enmarcada dentro de los límites fijados por el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
No habrá condena en costas en contra de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre CINE COLOMBIA S.A.S. como convocante, y CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO CENTRO COMERCIAL – FIDUBOGOTÁ como convocadas, administrando justicia, por voluntad de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “Incompetencia de jurisdicción arbitral”, “Improcedencia de terminación del contrato por no cumplirse los presupuestos del artículo 3º del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “CINE COLOMBIA no notificó a todas las partes suscriptoras del contrato de su decisión de terminación unilateral del contrato con base en el Decreto Legislativo 797 de 2020”, “Inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “Indebida integración del contradictorio”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Improcedencia de compensación”, “El Demandante no puede alegar su 142 propia culpa”, “No hay mora sin incumplimiento”, “Inexistencia de los presupuestos para la imputación de responsabilidad por el hecho de un tercero”, “Cobro de lo no debido”, “La terminación unilateral del contrato no fue propuesta con 30 días de anticipación” y “Excepción de contrato no cumplido”, formuladas por CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., en la contestación a la demanda reformada.
SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “Incompetencia de jurisdicción arbitral”, “Excepción de contrato no cumplido”, “No se terminó el contrato por incumplimiento de los presupuestos del artículo 3º del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “CINE COLOMBIA no notificó a la Fiduciaria de su decisión de terminación unilateral del contrato con base en el Decreto Legislativo 797 de 2020”, “Indebida integración del contradictorio”, “Improcedencia de compensación”, “Inexequibilidad del Decreto Legislativo 797 de 2020”, “No hay mora sin incumplimiento” y “La terminación unilateral del contrato no fue propuesta con 30 días de anticipación”, formuladas por FIDUCIARIA BOGOTÁ como vocera del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL FIDUBOGOTÁ, en el pronunciamiento sobre la demanda reformada.
TERCERO: DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S. suspendió voluntariamente su atención al público en el Espacio Comercial L3-089, Etapa I del Centro Comercial El Edén desde el 14 de marzo de 2020, situación que continuó el 17 de marzo de 2020 con el Decreto 417 de 2020, y que CINE COLOMBIA S.A.S. se mantuvo, a partir del 1 de junio de 2020, en imposibilidad transitoria de ejercer la actividad económica de exhibición cinematográfica como consecuencia de las instrucciones de orden público para ejercer actividades económicas en cines y teatros.
CUARTO: DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S., en su condición de arrendataria de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., del local mencionado en la declaración anterior, como consecuencia del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL celebrado el 1o de marzo de 2019, antes del 31 de agosto de 2020 tenía la potestad de acogerse a la causal legal de terminación contemplada en el Decreto 797 del 4 de junio de 2020, que autorizó de manera extraordinaria y temporal la terminación unilateral de los contratos de arrendamiento de local comercial 143 por parte de los arrendatarios, entre otros, de locales comerciales destinados a cines y teatros que se encontraban en imposibilidad de ejercer actividades económicas a partir del 1 de junio de 2020.
QUINTO: DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S., durante el periodo de vigencia del Decreto 797 de 2020, mediante comunicación P-008-2020 del 13 de julio de 2020, notificó oportuna y válidamente a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., como arrendador, la terminación unilateral del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL a partir del día 31 de julio de 2020.
SEXTO: DECLARAR que para dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 797 de 2020, y dentro de su vigencia, CINE COLOMBIA S.A.S. pagó la totalidad de los cánones de arrendamiento, servicios públicos causados y las demás obligaciones pecuniarias derivadas del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, hasta el 31 de julio de 2020.
SÉPTIMO: DECLARAR que para acogerse a lo establecido en el Decreto 797 de 2020, y dentro de su vigencia, CINE COLOMBIA S.A.S. pagó oportunamente la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($3,666,666,667), correspondiente a un tercio de la cláusula penal pactada en el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, para dar «cumplimiento a todos los requisitos para que la terminación del contrato se haga efectiva el día viernes 31 de julio de 2020 a las 24 horas», según los términos expresados al ARRENDADOR en la comunicación P-012-2020 de fecha 30 de julio de 2020.
OCTAVO: DECLARAR que CINE COLOMBIA S.A.S., mediante comunicación P-013-2020 de fecha 30 de julio de 2020, dentro de la vigencia del Decreto 797 de 2020, ratificó a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. que la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL se produciría el 31 de julio de 2020.
NOVENO: DECLARAR que para el 31 de julio de 2020, dentro de la vigencia del Decreto 797 de 2020, CINE COLOMBIA S.A.S. había cumplido todos los 144 requisitos establecidos en el Decreto 797 de 2020 para tener el derecho a dar por terminado unilateralmente el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL y, en consecuencia, el mismo terminó en esa fecha por la causal extraordinaria y temporal creada por dicha norma.
DÉCIMO: DECLARAR que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., en su condición de ARRENDADOR, incurrió en mora de notificarle a CINE COLOMBIA S.A.S. la fecha en que recibiría el inmueble como consecuencia de la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL ocurrida el 31 de julio de 2020.
UNDÉCIMO: DECLARAR que el 8 de febrero de 2021, como consecuencia de la terminación del contrato ocurrida el 31 de julio de 2020, CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A., en su condición de ARRENDADOR y por conducto de una persona diputada al efecto, recibió de CINE COLOMBIA S.A.S. el Espacio Comercial L3-089.
DUODÉCIMO: DECLARAR que con posterioridad al 31 de julio de 2020, como consecuencia de la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL, cesaron para CINE COLOMBIA S.A.S. todas las obligaciones económicas que le correspondían como ARRENDATARIO, en especial, y sin limitación, el pago de la renta y de la cuota de sostenimiento.
DECIMOTERCERO: DECLARAR que para el 31 de julio de 2020 aún no se había amortizado la totalidad de la PRIMA DE VINCULACIÓN pagada por CINE COLOMBIA S.A.S., quedando a esa fecha un saldo a cargo de CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. y a favor de la Convocante de OCHOCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($807.306.413).
DECIMOCUARTO: DECLARAR que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. ha causado perjuicios a CINE COLOMBIA S.A.S. como consecuencia de no haber recibido oportunamente el inmueble, con motivo de la terminación del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL. 145 DECIMOQUINTO: DECLARAR que CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. por acciones y omisiones suyas impidió el retiro oportuno de la totalidad de los bienes de propiedad de la ARRENDATARIA y de las mejoras plantadas que tenía derecho a retirar bajo el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO COMERCIAL.
DECIMOSEXTO: CONDENAR a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. a pagarle a CINE COLOMBIA S.A.S. la cantidad de OCHOCIENTOS SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS TRECE PESOS ($807.306.413) por concepto de saldo no amortizado de la PRIMA DE VINCULACIÓN a 31 de julio de 2020, junto con los intereses comerciales moratorios causados a la tasa máxima comercial, esto es, una y media veces el interés bancario corriente, desde el día 6 de agosto de 2020 hasta el día en que se verifique el pago total de la obligación. DECIMOSÉPTIMO: DENEGAR las pretensiones décima tercera, décima cuarta y décima quinta de la demanda reformada.
DECIMOCTAVO: DECLARAR probada la excepción de “Cláusula Penal” en relación con la pretensión décima octava de la demanda reformada. DECIMONOVENO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. a pagar a CINE COLOMBIA S.A.S. el valor de DOS MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS (COP $2.200.000.000) a título de cláusula penal, por incumplir las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de espacio comercial.
VIGÉSIMO: Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, para efectos de lo cual este laudo constituye soporte de esa decisión, sin necesidad de oficios adicionales.
VIGÉSIMO PRIMERO: CONDENAR por concepto de costas y agencias en derecho a CONSTRUCCIONES PLANIFICADAS S.A. en favor de CINE COLOMBIA S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, así: 146 1. Por concepto de costas, la suma de trescientos cuarenta y siete millones novecientos ochenta y nueve mil seiscientos noventa y seis pesos (COP $347.989.696). 2.
Por concepto de agencias en derecho, la suma de ciento cincuenta millones de pesos (COP $150.000.000).
VIGÉSIMO SEGUNDO: ORDENAR el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los árbitros y el secretario, para lo cual el Presidente del Tribunal hará las deducciones correspondientes, realizará el pago, y librará las comunicaciones respectivas.
VIGÉSIMO TERCERO: ORDENAR que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos del proceso, y que se proceda a la devolución de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
VIGÉSIMO CUARTO: DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, con las constancias de Ley.
VIGÉSIMO QUINTO: ORDENAR la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados. Asiste por telepresencia JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Árbitro presidente 147 Asiste por telepresencia Asiste por telepresencia ANTONIO PABÓN SANTANDER HÉCTOR JANUARIO ROMERO DÍAZ Árbitro Árbitro Asiste por telepresencia HENRY VEGA PRECIADO Secretario