TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). El Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias suscitadas entre CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A., PROING S.A. como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN, como Parte Convocante y Demandante, y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC, como Parte Convocada y Demandada, profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, de manera unánime y después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.
CAPÍTULO PRIMERO I.
ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1.-La parte convocante está compuesta así: -El CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN con NIT. 900.804.617-1, representado por Carlos Alberto Ferreira Sandino. -CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S identificada con NIT No. 800.140.959- 1, representado por Carlos Alberto Ferreira Sandino. -DISICO S.A identificada con NIT No. 860.074.186-9 representada por Nelson Ríos Villamizar. -PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A identificada con NIT No. 800.093.320-2, representada por Alonso Yugueros Izquierdo. 1.2.- La parte Convocada es la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC, representada legalmente para el momento de la presentación de la demanda por el Dr. Andrés Díaz Hernández.
En consecuencia, desde ya deja claro el Tribunal que los presupuestos procesales conocidos como “capacidad para ser parte” y “capacidad para comparecer al proceso” están reunidos a cabalidad. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 2.- EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral invocado para convocar este Tribunal Arbitral, aparece en la cláusula décima quinta del Contrato de Obra 402 de 2014, el cual es del siguiente tenor: “DÉCIMA QUINTA – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes, en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del Contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción o el arbitraje.” El día 28 de febrero de 2020 las Partes mediante Otrosí No.15, modificaron la cláusula décima quinta anteriormente citada de la siguiente manera: “CLÁUSULA CUARTA-MODIFICACIÓN: Modificar la cláusula décima quinta “Solución de controversias” la cual quedará así: CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes, en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la ejecución del Contrato, acudirá a los mecanismos de solución previstos en el Estatuto de contratación, y la Ley, tales como el arreglo directo, la conciliación, amigable composición, transacción o el arbitraje, para la cual se tendrá en cuenta lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que regulen la materia:
PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que las partes requieran acudir a un Tribunal de Arbitramento se deberá tener en cuenta lo siguiente: Todas las controversias o diferencias que se susciten en relación con la suscripción, ejecución, interpretación y/o liquidación del Contrato, serán dirimidas ante un tribunal de arbitramento que funcionará bajo las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo a lo siguiente: 1.
El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo; 2. En caso de que no fuere posible la designación de común acuerdo el árbitro será nombrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes y; 3. El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y decidirá en derecho;
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 4. Para todo lo no escrito y previsto en el presente documento, se dará aplicación al Reglamento General del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en particular, al reglamento de procedimiento de Arbitraje Nacional que se encuentre vigente.
Las partes podrán limitar los honorarios de los árbitros y el secretario según lo estime conveniente.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Todos los costos que se generen con ocasión a la convocatoria del Tribunal de arbitramento, gastos del Centro de Arbitraje, Conciliación y honorarios de árbitros y secretarios del Tribunal estarán a cargo del Contratista.” 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.
La Demanda Arbitral: El 28 de septiembre de 2021, CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN, presentaron demanda arbitral contra la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC. 3.2 Árbitros: Fueron designados de común acuerdo por las partes, los doctores BLANCA LUCIA BURBANO ORTIZ, JORGE SUESCÚN MELO y JORGE OVIEDO ALBÁN. 3.3.
Instalación y admisión de la demanda: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal Arbitral se instaló el 23 de febrero del 2022, en sesión realizada mediante el uso de medios virtuales (Acta No 1), designó como Presidente a la doctora BLANCA LUCIA BURBANO ORTÍZ, se inadmitió la demanda y designó como Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, quien fue informado de tal designación y oportunamente la aceptó en cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. 3.4.
Subsanación de la demanda y Auto Admisorio de la Demanda: El día 28 de febrero de 2022, el apoderado de la parte Convocante mediante correo electrónico y encontrándose TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) dentro del término otorgado para el efecto presentó un escrito subsanatorio junto con la correspondiente demanda integrada.
El Tribunal mediante Auto 3 (Acta No. 2) de 29 de marzo de 2022, admitió la demanda y el cual fue notificado por la Secretaría a la parte Convocada, al Ministerio Público, y se comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado tal como lo ordena el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 3.5. Contestación de la demanda: El día 3 de mayo del 2022, el doctor MANUEL FELIPE DÍAZ CHICUASUQUE, presentó poder otorgado por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC, contestó la demanda, solicitó pruebas, y presentó excepciones previas y de mérito. 3.6.
Traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio: Dentro del término previsto en la ley, la parte Convocante guardó silencio respecto de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda, presentada por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS – USPEC. 3.7. Reforma de la demanda: El día 24 de mayo de 2022, el apoderado de la Convocante, presentó en término, escrito de reforma de la demanda, y solicitó que se le conceda un término para aportar un dictamen pericial técnico y otro dictamen pericial financiero y contable.
La reforma de la demanda se admitió mediante Auto 5 de 3 de junio de 2022 y se otorgó el término para la presentación de los dictámenes periciales indicados. 3.8. Contestación de la reforma de la demanda: Mediante Auto 6, en atención a que la parte Convocada guardó silencio dentro del término de traslado de la reforma de la demanda, se tuvo por no contestada la misma y se fijó fecha para audiencia de conciliación. 3.8.
Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios: El día 12 de julio del 2022 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada, ante lo cual se procedió a surtir fijación de gastos y honorarios de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1563 del 2012, sumas que fueron pagadas oportunamente y en su totalidad por la parte Convocante, tal como lo dispone la modificación del pacto arbitral antes transcrita. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1.- Primera audiencia de trámite: El día 1 de septiembre de 2022, se surtió la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos respecto de las diferencias sometidas a arbitraje, y por auto de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 4.3.- En el desarrollo del proceso fueron tenidos como pruebas la totalidad de los documentos aportados por las partes.
A solicitud de las partes se recibió el testimonio y la declaración de la propia parte del señor CARLOS ALBERTO FERREIRA SANGUINO (Acta No 9), los testimonios de la señora LIDA MILENA GUANUMEN PACHECO, DIEGO OTONIEL MARTÍNEZ, GILMA CAROLINA SÁNCHEZ CARREÑO. Fueron desistidos los testimonios de los señores MARÍA LILIANA VARGAS, RENÉ GARZÓN, TEÓFILO RAMÍREZ, LUIS DAZA, CLAUDIA MARCELA RAMÍREZ, JORGE SÁNCHEZ y JAIRO OBANDO.MIGUEL WALTEROS y LEONARDO RODRIGUEZ.
El día 11 de octubre de 2022, el apoderado de la parte Convocada, remitió por correo electrónico un mensaje con el cual remitía un link de Google Drive con los documentos objeto de exhibición, respecto de los cuales se corrió traslado a la parte Convocante quien se pronunció respecto de la misma, ordenándole a la parte Convocada para que realizara las aclaraciones requeridas, guardando silencio al respecto.
Mediante providencia de 12 de diciembre de 2022, se cerró la exhibición de documentos a cargo de la parte Convocante. El día 3 de octubre de 2022, la parte Convocante presentó los dictámenes periciales los dictámenes periciales técnico, financiero y contable. 4.4.- Una vez concluida la instrucción del proceso el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones y presentación del concepto del señor Representante del Ministerio Público, esta se celebró el 30 de enero de 2023. 4.5.- El Tribunal mediante Auto 20 de 17 de abril de 2023, en ejercicio del Control de Legalidad, procedió a poner en conocimiento de las partes los dictámenes periciales técnico, financiero y contable, contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición por el Agente del Ministerio Público coadyubado por el apoderado de la entidad Convocada.
Dicho medio de impugnación fue decidido mediante Auto 21 de 27 de abril de 2023. La parte Convocada y el Ministerio Público guardaron silencio dentro del término de tres (3) días en el que se pusieron en conocimiento los dictámenes periciales antes mencionados. 4.6.- El Tribunal mediante Auto 22 de 8 de mayo de 2023, realizó nuevamente el cierre de la etapa probatoria y citó nuevamente para audiencia de alegatos de conclusión el día 18 de mayo de 2023.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO En cumplimiento de lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se indica que la primera audiencia de trámite en este proceso se surtió el día 1 de septiembre del 2022.
El término de duración del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se fijó en seis (6) meses. De igual manera, el Tribunal estuvo suspendido por solicitud de las partes entre los días 2 de septiembre de 2022 y 18 de septiembre de 2022, (11 días hábiles), entre los días 21 de septiembre de 2022 y el día 2 de octubre de 2022 (8 días hábiles), entre los días 13 de diciembre de 2022 hasta el día 27 de enero de 2023 (33 días hábiles), 31 de enero de 2023 hasta el día 14 de abril de 2023 (52 días hábiles), entre los días 16 de mayo de 2023 y el día 8 de junio de 2023 (16 días hábiles) para un total de (120 días hábiles) suspendidos.
Por lo anterior, una vez adicionados, los días en los cuales el Tribunal estuvo suspendido, el plazo máximo es hasta el día 24 de agosto de 2023, razón por la cual el presente laudo se profiere en tiempo. CAPÍTULO SEGUNDO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su demanda reformada, en los siguientes términos: “ 1.
Pretensiones declarativas 1.1. Pretensiones principales asociadas a los costos derivados de la mayor permanencia en obra 1.1.1. Que se declare que entre la USPEC y el CONSORCIO CYG DISICO PROING GIRÓN se suscribió el Contrato de Obra No. 402 de 2014 (en adelante el “Contrato”), con un plazo inicial que iría desde la suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 1.1.2. Que se declare que la USPEC incumplió la ley y, entre otras, pero sin limitarse a ellas, las cláusulas primera, quinta, octava, novena y vigésimo sexta del Contrato, por las siguientes causas: (i) Por no entregar en forma completa, idónea y oportuna los estudios y diseños, así como los permisos necesarios para el inicio de la ejecución de las obras del proyecto, incluyendo, pero sin limitarse a ellos, los permisos ambientales requeridos;
(ii) Por no preveer ni adoptar oportunamente las determinaciones técnicas, jurídicas y financieras que se requerían para el correcto desarrollo del Contrato, lo que incluye, sin limitarse a ello: - La definición de aspectos técnicos indispensables para el inicio y avance de las obras, incluyendo, sin limitarse a ello, la entrega de un lote apto para la ejecución de las obras; - La aprobación de precios unitarios de actividades no previstas y/o adicionales; - La aprobación y adición de recursos requeridos para las obras; - La entrega y aprobación de planos de diseño ajustados y/o corregidos requeridos para la ejecución de diferentes actividades de obra; - La definición y aprobación tardía de actividades de obra adicionales no previstas.
(iii) Por no haber contratado de forma oportuna una Interventoría luego del 31 de octubre de 2016, fecha en la que terminó el Contrato suscrito entre la USPEC y el Consorcio JASAN – 3. (iv) Por no permitir al Consorcio el acceso al anticipo del Contrato que se encontraba depositado en la fiducia elegida para el efecto. (v) Por demorar injustificadamente el pago de las Actas de Obra. 1.1.3.
Que se declare que el Consorcio no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega final de los nuevos TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) estudios y diseños que se requerían para la correcta ejecución del Contrato. 1.1.4.
Que se declare que el plazo del Contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.5. Que se declare que, además, el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.6.
Que se declare que el Consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones. 1.1.7.
Que, consecuencialmente, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas antes mencionadas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.8.
Que se declare que la USPEC debe reconocer al Consorcio todos los gastos, costos y perjuicios en los que ha incurrido el Consorcio y que se derivan de los incumplimientos de la USPEC señalados en la pretensión 1.1.2 y de la extensión del plazo del Contrato. 1.2. Pretensiones subsidiarias a las pretensiones 1.1.4 a 1.1.8. 1.2.1. Que se declare que el plazo del Contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 1.2.2. Que se declare que el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias ajenas y no imputables al Consorcio y/o riesgos que este no podía prever. 1.2.3.
Que se declare que el Consorcio no asumió el riesgo de soportar los efectos o riesgos de las prórrogas ni de las suspensiones del plazo del Contrato cuando estas se generasen por causas que le fueran ajenas y no imputables, pues dicha condición no hizo parte de su oferta. 1.2.4. Que se declare que el Consorcio ha incurrido en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones. 1.2.5.
Que, consecuencialmente, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas antes mencionadas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias ajenas y no imputables a la Convocante. 1.3.
Pretensiones relativas a la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios 1.3.1. Que se declare que la estipulación contenida en las cláusulas primera y novena del Contrato, según la cual este se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, solo tenía aplicación dentro del plazo originalmente previsto del Contrato, esto es, desde la fecha de suscripción del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.3.2.
Que se declare que, como consecuencia del hecho que el plazo del Contrato se hubiera debido prorrogar y/o suspender por causas imputables a la Convocada, el Consorcio debió ejecutar actividades de obra cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos o vigencias anteriores a aquellas en las que realmente fueron ejecutadas y pagadas dichas actividades, tanto para los TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) precios unitarios originales del Contrato como para los precios unitarios no previstos de actividades adicionales que fueron incorporados al Contrato posteriormente y durante la ejecución del mismo. 1.3.3.
Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Convocada debe pagar al Consorcio la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajuste y/o actualización a los precios unitarios originales y a los precios no previstos incorporados al Contrato, los cuales se hayan debido ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellas en las que se previó su ejecución, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. 1.4.
Pretensión subsidiaria a las pretensiones 1.3.2 a 1.3.3.: 1.4.1. Que se declare que la ejecución de actividades cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores le generó al Consorcio un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar. 1.4.2. Que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio la suma que resulte de aplicar una fórmula de ajustes y/o actualización a los precios originales y a los precios no previstos del Contrato que se debieron ejecutar en vigencias o períodos diferentes de aquellos en los que se previó la ejecución de las actividades remuneradas por esos precios unitarios, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso. 2.
Pretensiones de condena 2.1. Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.1., o subsidiariamente lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.2., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia, la suma de SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($7.543,330.781) y/o la suma que resulte probada en el proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 2.2. Que se condene a la Convocada a pagar las sumas mencionadas en la pretensión 2.1 debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de liquidación del Contrato (3 de diciembre de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral. 2.3.
Que, como consecuencia de lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.3., o subsidiariamente lo solicitado en el grupo de pretensiones declarativas 1.4., se condene a la Convocada a pagar a favor de la Convocante, por concepto de la aplicación de la fórmula de actualización sobre los diferentes precios unitarios, la suma de TRES MIL SEISCIENTOS DOS MILLONES OCHENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($3.602.080.487) y/o la suma que resulte probada en el proceso. 2.4.
Que se condene a la Convocada a pagar la suma mencionada en la pretensión 2.3 anterior, debidamente actualizadas con el IPC, entre la fecha de terminación de las obras del Contrato (17 de junio de 2020) y la fecha en la que se profiera el respectivo laudo arbitral. 2.5. Que respecto de cualquier suma que resulte en la sentencia en favor del Demandante, se decreten, a partir de la ejecutoria de la misma, intereses moratorios a favor del Consorcio a la tasa más alta utilizada. 2.6.
Que se condene a la Convocada a pagar al Consorcio todas las costas del proceso y las agencias en derecho, incluyendo, sin limitarse a ello, los valores pagados por el Consorcio a sus apoderados judiciales, los costos de los dictámenes periciales y los honorarios del H. Tribunal, del secretario y los costos y gastos administrativos del Centro de Arbitraje y Conciliación, según lo que resulte probado en el proceso”. 2.- LOS HECHOS DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Los hechos que sirven de sustento a la reforma de la demanda se encuentran a folios 2 a 55 del escrito de reforma de la demanda. 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Tal como se indicó anteriormente, la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-USPEC no contestó la reforma de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) No obstante lo anterior, en la contestación de la demanda se presentaron las siguientes excepciones: Se formuló como “excepción previa” la falta de competencia del Tribunal.
Como excepciones de mérito se formularon las siguientes: I. SOBRE EL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA NO. 402 DE 2014 i. Viabilidad de la modificación del plazo de ejecución contractual ii. La naturaleza suspensiva del Contrato de Obra II. De la prórroga del contrato i. La procedencia de la prórroga contractual por acuerdo de las partes ii.
Los Otrosí al Contrato de Obra No. 402 de 2014 III. De la suspensión del contrato i. Respecto a la Actas de Suspensión No. 1, No. 2, No. 3 y No. 4 del Contrato No. 402 de 2014. ii. Actas de Suspensión por la situación de emergencia sanitaria COVID-19. iii. De los efectos de la suspensión del contrato. IV. Respecto a la necesidad de hacer ajustes a los diseños.
V. Respecto a la interventoría. VI. Respecto a la Mayor Permanencia. i. Desconocimiento de los efectos de la suspensión y modificación contractual. ii. Incumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio contratista. iii. Las adiciones al contrato. VII. Respecto a la aplicación de una fórmula de ajuste de precios. VIII. Respecto a los gastos de bioseguridad.
IX. Respecto a los gastos del Centro de arbitraje. X. Ausencia de incumplimiento por parte de la USPEC. XI. Cobro de lo no debido. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) CAPÍTULO TERCERO III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.PRESUPUESTOS PROCESALES En el presente caso se encuentran plenamente acreditados los denominados presupuestos procesales, dado que las partes ostentan capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al juicio; además, la competencia del Tribunal se decidió en la primera audiencia de trámite mediante providencia que se encuentra ejecutoriada y sobre la cual no es necesario volver en esta etapa del proceso.
Finalmente, la demanda reformada cumple con los requisitos establecidos en la ley. De igual manera, considera el Tribunal que no observa causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad realizado durante el proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento. 2.
Definiciones, análisis jurisprudencial y doctrinario aplicable a la presente controversia 2.1. El Contrato estatal 2.1.1 Definición, características y finalidad dentro del marco de la Función Administrativa El contrato estatal, es por excelencia el instrumento jurídico por medio del cual la administración pública, en colaboración con particulares u otros entes también estatales, y en explícito y exclusivo interés público1 ejecuta y desarrolla toda serie de actividades que requieren el concurso de diferentes saberes y competencias para cumplir con el mandato constitucional de procurar de manera activa el bienestar y desarrollo de todos los ciudadanos. El origen de esta institución se remonta a la necesidad de las organizaciones estatales, que no obstante su especialidad en la generación y aplicación del ordenamiento jurídico, carecían de conocimientos y competencias o saberes para la ejecución de obras materiales y/o inmateriales, indispensables para suplir las necesidades públicas, en lo que la doctrina distingue tradicionalmente como actos de imperio propios de la naturaleza y razón del ser 1 El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, refiere una definición en ese sentido.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) primaria de la organización estatal, y actos de gestión en donde el Estado asume la naturaleza de proveedor de servicios y bienes para el bienestar común2.
Tal como lo señala la doctrina, originalmente se entendía como contrato administrativo aquel en que el particular asumía un encargo o mandato de la administración en nombre del interés general, a partir de un acto administrativo de naturaleza bilateral al que el particular se adhería 3. Ante las dificultades que esta teoría genera al momento de entender los derechos y deberes tanto de la administración como del contratista, y resolver los conflictos y dudas que surjan en torno a esta relación, finalmente la jurisprudencia francesa a comienzos del siglo XX entendió que había en esta relación un verdadero contrato con referencia directa a los contratos tradicionales del Derecho Privado, pero, conservando en todo caso la administración, facultades extraordinarias y exorbitantes justificadas en la prevalencia del interés general como causa y finalidad esencial de este tipo de relaciones 4.
Anteriormente se distinguía entre relaciones reglamentarias, contratos administrativos y contratos privados de la administración5. Esas distinciones fueron superadas con la Ley 80 de 1993, a partir de la cual se entiende que “(…) son contratos estatales todos los acuerdos de voluntades en los que participe como obligada una de las que la propia ley ha denominado, en su artículo 2º, entidades estatales”6, de naturaleza solemne, toda vez que el artículo 39 de la Ley 80 establece que: “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito (…)”, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, siempre siendo una de ellas la entidad pública, en donde no obstante existir singularidad de las obligaciones contractuales en cada caso así como la posibilidad de pactar cláusulas accidentales o adicionales y llenar los vacíos de contenido con las herramientas del Derecho Privado, presente el deber de buena fe, hoy de rango constitucional7, además, en este tipo 2 RODRÍGUEZ TAMAYO, MAURICIO FERNANDO, Los contratos estatales en Colombia, Tirant lo Blanch, Bogotá, 2022, p. 22. 3 “Por ello resultaba natural que el contrato administrativo se definiera como un instrumento a través del cual la administración contratante obtiene la colaboración de un particular que permanece subordinado a ella por completo.
La dirección y el control del contrato, así como la amenaza de fuertes sanciones, reposan sobre la protección del interés general a cargo de la administración y reducen los elementos contractuales de la relación jurídica. No en vano los autores clásicos veían en el contrato administrativo un acto administrativo, aunque de naturaleza bilateral, en lo que vemos hoy una contradicción lógica”.
BENAVIDES RUSSI, JOSÉ LUIS, El contrato estatal. Entre el Derecho Público y el Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, reimpresión, 2009, p. 33 4 RODRÍGUEZ TAMAYO, ob. cit., p. 23. 5 MUTIS VANEGAS, ANDRÉS; QUINTERO MÚNERA, ANDRÉS, La contratación estatal: análisis y perspectivas, Pontificia Universidad Javeriana; Fundación Social, Bogotá, 2001, p. 155. 6 MUTIS VANEGAS, ANDRÉS;
QUINTERO MÚNERA, ob. cit., p. 156. El artículo 32 de la Ley 80 estableció que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)”.
La norma incurre en una equivocación conceptual, toda vez que el concepto “acto jurídico” alude en general a toda manifestación de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos, y que según el número de voluntades confluyentes se clasifica en acto jurídico convencional y acto jurídico unipersonal. Al respecto: OSPINA FERNÁNDEZ, GUILLERMO;
OSPINA ACOSTA, EDUARDO, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª ed., Temis, Bogotá, 2016, p. 17 y 41 a 46. 7 Art. 83 de la Constitución Política. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) de contratos, el interés público como imperativo legal en todo el proceso de formación, ejecución y liquidación del contrato, reflejado tanto en las cláusulas exorbitantes como en la interpretación del contrato mismo y sus actos de ejecución tanto por el contratista como por la entidad contratante.
En relación con el principio de interés público como finalidad primordial de la contratación administrativa, ha dicho la Corte Constitucional: “En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, pues sólo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad.
Desde esta perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento más importante y la justificación de la contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo diseñaron. Por ejemplo, la celebración del contrato con abuso o desviación de poder es una causal de nulidad absoluta del negocio jurídico público (artículo 44.3 de la Ley 80 de 1993) y la celebración del mismo en provecho particular, ya sea propio o de terceros, puede tipificar la conducta penalmente reprochable de indebida celebración de contratos (artículo 409 del Código Penal)” 8.
En la génesis, celebración, ejecución y liquidación de todo contrato estatal, en desarrollo del interés público ya señalado, deben encontrarse reflejados y presentes los principios de la función administrativa; conforme lo expresa el Consejo de Estado: “Pero además, existe una cláusula de competencia especial para la Administración que deriva de las funciones que le asignó el constituyente en el artículo 209 constitucional 9, siendo estas: i) Estar al servicio de los intereses generales; ii) Ceñirse a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, iii) Ejercer estas funciones mediante los instrumentos de la descentralización, la delegación y la desconcentración de ellas.
Así, de la lectura de dichos principios es claro que se derivan en el ordenamiento 8 Corte Constitucional, Sentencia C -933 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 9 Constitución Política. Artículo 209. “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. La transcripción se encuentra en la sentencia citada. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) jurídico – en materia de contratación pública – otros tales como el de planeación del negocio, legalidad, economía de mercado, llamados a gobernar la acción de la Administración. Resulta evidente, entonces, que en el orden jurídico colombiano existe una especificidad constitucional a favor de la administración pública, comoquiera que, además de encontrarse sujeta a los principios y valores del preámbulo y los artículos 1º, 2º y 3º, el artículo 209 le asigna un especial rol funcional, como lo es el de estar al servicio de los intereses generales, observando unos particulares principios de acción10.
Y justamente la contratación estatal es uno de aquellos instrumentos con que cuenta la Administración para el cumplimiento de los fines constitucionales del Estado 11, razón por la cual durante las etapas de estructuración, proyección o planeación12 de los contratos del Estado, la precontractual propiamente dicha y, luego de ello, a lo largo de la existencia del contrato estatal se impone a la Administración hacer uso razonable de las herramientas jurídicas de dirección y manejo del contrato conforme a los principios constitucionales y con miras a satisfacer el interés general13.”14. 10 “Se trata de lo que SCHMIDT-ASSMAN llama como la legitimación institucional y funcional de la Administración “con la que se designa la posición directa que la Constitución le ha otorgado al Ejecutivo, para subrayar su propia autonomía e identidad ante el poder legislativo y judicial”.
SCHMIDT-ASSMAN, EBERHARD, “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría general del Derecho Administrativo”, en: BARNÉS, JAVIER, Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, 2a ed., Global Law Press, Sevilla, 2012, p. 66”. (Cita dentro de la sentencia). 11 “Bajo esta perspectiva, a la par de los procedimientos y actuaciones administrativas que sustentan el acto administrativo unilateral – el cual, dicho sea de paso, se ha constituido en el instrumento ordinario dentro del Estado de derecho para el cumplimiento de sus propósitos –, se hace imprescindible que todos los servidores públicos entiendan que existe, igualmente, la figura del contrato como mecanismo fundamental para la realización efectiva de los cometidos a cargo del Estado.”.
SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO, “El concepto de contrato estatal. Complejidades para su estructuración unívoca”, en: Temas relevantes sobre los contratos, servicios y bienes públicos. VI Congreso de Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Venezolana y Centro de Adiestramiento Jurídico, Margarita, 2014, p. 301 a 302”. (Cita dentro de la sentencia). 12 Particularmente sobre la planeación esta Sala ha apuntado, entre otras, las siguientes consideraciones: “La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal.
Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 1° de febrero de 2012, Exp. 22464”.
(Cita dentro de la sentencia). 13 “Así las cosas, un concepto operativo de contrato estatal, realmente material, debe necesariamente tener como punto de partida la interrelación de los contextos doctrinales y jurídicos que la normatividad contractual del Estado artículo (…) es decir, que cualquier aproximación al diseño de unas bases consistentes de la idea central del negocio público implica reconocer (…) la caracterización privatista de la institución pero dispuesta de manera directa al cumplimiento de los propósitos y finalidades del interés público y general en los términos del artículo 2 constitucional”.
SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO, “El concepto de contrato estatal. Complejidades para su estructuración unívoca”, ob. cit., p. 339. (Cita dentro de la sentencia). 14 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, Sentencia de 27 de enero de 2016, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 49847. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Esto es, no obstante el contrato es un instrumento singular fuente de obligaciones que vincula tan solo a las partes, en este tipo de contratos son extraños los criterios de libertad de selección o calificación propios de los contratos entre particulares; por el contrario, la entidad contratante, como ente público, parte del estado, regido por un principio rector de función reglada, si bien tiene libertad y autonomía en promover un proceso contractual, determinar qué tipo de contratos celebrar, así como flexibilidad en diseñar los pliegos e invitaciones conforme a sus necesidades específicas, debe conservar en sus procedimientos los criterios de transparencia, economía y responsabilidad, esto es: • Transparencia: promover y adelantar los procesos de contratación de manera pública mediante actos administrativos susceptibles de control administrativo y/o judicial, con aplicación efectiva del principio de igualdad y objetividad a la calificación de los proponentes.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “Cabe recordar que el principio de transparencia, a que alude el artículo 24 de la Ley 80 de 1983, garantiza la imparcialidad de la administración y por consiguiente la escogencia objetiva de contratistas. La aplicación de dicho principio implica que dicha escogencia se efectúe siempre a través de licitación o concurso, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que en los procesos contractuales los interesados tengan oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se deben establecer etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
(…)”. “En virtud del mismo principio de transparencia, el artículo 24, exige que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se indiquen los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección, y se definan reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.
Prohíbe, además, la inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, y finalmente, cabe también resaltar que como otra garantía adicional, derivada del principio de transparencia, la norma dispone que toda actuación de las autoridades, derivada de la actividad contractual, deberá ser motivada”15. • Economía: Entendida como el deber de racionalidad, austeridad y proporcionalidad, íntimamente ligado al principio de planeación. Así ha señalado el Consejo de Estado: 15 Corte Constitucional, Sentencia C - 128 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis donde se estudió la constitucionalidad de los artículos 409 de la Ley 599 de 2000 y 145 del Decreto 100 de 1980.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) “En desarrollo del principio de economía que rige la actividad contractual del Estado, el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece determinados deberes relacionados con la planeación del contrato, entre estos, los de adelantar los trámites “con austeridad de tiempo, medios y gastos”, impedir las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato y analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, “con antelación al inicio del proceso de selección”16. • Responsabilidad: se refiere a que la entidad, como representante y/o parte del Estado, debe obrar en derecho como única regla de conducta, responsable de dirigir los procesos contractuales y responder por los actos administrativos y contratos que culminen los procesos.
Al respecto ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “No cabe afirmar que el informe de evaluación de las propuestas sea un acto administrativo definitivo, en tanto no crea una situación jurídica particular ni pone fin a una actuación administrativa. Es, un acto de trámite -preparatorio- no definitivo, habida cuenta que no contiene una decisión de fondo en tanto en la etapa de evaluación de las propuestas no se define la adjudicación, ya que, por el contrario, una vez elaborado el informe se continúa con el trámite licitatorio que termina con la adjudicación. “(…).
“No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administración da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas, de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que ésta sólo la tiene el jefe o representante de la entidad estatal (art. 26 ord. 5º ley 80 de 1993).
Además, esa calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes”17. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Sentencia de 7 de mayo de 2021, exp. 43055, M.P. Maria Adriana Marin. 17Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 2004, exp. 13790, M.P. Nora Cecilia Gómez Molina (E).
Esta postura fue reiterada el 27 de marzo de 2014 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 24.845 con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La entidad asume pues un doble rol, el rol de parte contractual y administración pública a la vez: como parte contractual está obligada a lo pactado y tiene el derecho y el deber de exigir de su contratista lo acordado, referido al contrato como fuente y límite de obligaciones.
Como administración pública conserva su poder como titular del interés público y las necesidades colectivas y en tal medida tiene, por ministerio de ley imperativa, facultades extraordinarias frente al contrato. Su naturaleza pública le exige comportarse en los dos roles, dentro de los principios de la función pública. Estos principios de la función pública conforme la doctrina tienen una estirpe Constitucional donde se encuentran: i) El interés público (art. 2 C.P.); ii) Responsabilidad (arts. 6º y 90 C.P.); iii) Legalidad (arts. 6º, 121 y 122 C.P.); iv) Igualdad (art. 13 C.P.); v) Debido proceso (art. 29 C.P.) y vi) Buena fe (art. 83 C.P.)18.
Adicionalmente a ese marco general, conforme el artículo 209 de la Constitución Política se señalan los deberes de imparcialidad, economía, celeridad, eficacia, publicidad, moralidad administrativa, participación y coordinación19. Y ya en el campo específico de la contratación estatal, la Ley 80 de 1993 expresamente se establece: “Artículo 23.
De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
En palabras de la Corte Constitucional: “En ejercicio de la atribución legislativa del último inciso del artículo 150 de la Constitución, el Congreso de la República expidió la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Dicho estatuto pretendió materializar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución de 1991 y, por lo tanto, el estatuto se concibió a partir de la idea de que la lucha contra la corrupción en la contratación estatal no puede sacrificar el principio de eficacia administrativa, para el logro de los fines del Estado.
Así, contrario a lo dispuesto en el Decreto Ley 222 de 1983, anterior estatuto de contratación, entre 18 RODRÍGUEZ TAMAYO, ob. cit., p. 86. 19 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) otros aspectos, la Ley 80 de 1993 confirió de manera amplia la capacidad contractual, incluso a entes públicos desprovistos de personalidad jurídica propia, con el fin de que pudieran, cada de uno de ellos, de manera autónoma, y actuando de buena fe (artículo 83 de la Constitución), dirigir procedimientos de selección de contratistas y celebrar contratos, como instrumento indispensable para el logro de los fines de interés general confiados a cada entidad pública.
Igualmente, el estatuto contractual de 1993 recurrió a la técnica legislativa de formular principios que estructuran y guían la actuación de las entidades públicas en materia contractual (los propios de la contratación de las entidades públicas - transparencia, economía y responsabilidad-, los principios de la función administrativa y los principios generales del derecho administrativo) y, aunque también recurrió a formular reglas precisas, a través de los principios buscó configurar un sistema normativo completo en el que, a más de la integración con las normas civiles y comerciales, en ausencia de reglas precisas o incluso frente a ellas, las entidades públicas deben guiar su actividad hacia la materialización de dichos mandatos de optimización, que resultan también exigibles respecto de los contratistas, colaboradores de las entidades públicas en la realización del interés general.
De esta manera, el estatuto confirió importantes márgenes de discrecionalidad a las entidades públicas para satisfacer, de la mejor manera, el interés general que les es confiado. Para el estatuto de contratación, la discrecionalidad administrativa, lejos de ser un desconocimiento del sometimiento al ordenamiento jurídico y permisión de arbitrariedad, es un instrumento para la actuación administrativa eficiente y eficaz, al permitir márgenes adecuados de valoración y decisión para la toma de la decisión y la actuación que mejor responda a las necesidades de interés general.
Constituye entonces la Ley 80 de 1993 un instrumento de dirección o programación administrativa legal guiada hacia satisfacción de fines -eficacia-, más que al cumplimiento de reglas concretas" 20. Dicho de otra manera, la administración pública tiene un deber calificado de conducta desde al génesis del proceso contractual hasta su culminación con la liquidación del mismo: no goza de la discrecionalidad y libertad propia de un particular quien puede contratar a voluntad de forma con quien desee, con derecho de reserva y privacidad, sin obligación alguna de dar razón a nadie por su escogencia o por el contenido mismo de sus negocios jurídicos, con los límites acaso de la capacidad mínima y el objeto lícito: en el caso de la administración pública, cuya existencia se debe única y exclusivamente al interés común21, 20 Corte Constitucional, sentencia C – 119 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 21 Artículo 2 Constitución Política: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) los criterios de selección, el objeto y contenido del contrato (su causa y objeto) y la forma misma de manejo del contrato, son públicos (en todas sus acepciones) y se deben ceñir a los postulados de la función pública.
En cuanto a la finalidad de la contratación estatal, cabe destacar lo establecido en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, norma conforme a la cual: “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, (además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado), colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” 22. En relación con los fines de la contratación estatal, conforme a lo establecido en el citado artículo 3º, se ha dicho en la doctrina que: “En este sentido el artículo 3º amonesta a los servidores públicos recordándoles que la finalidad de la contratación es el cumplimiento de los fines estatales, la eficiente y continua prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
En lo que atañe a los contratistas, la norma pone de presente su carácter de colaboradores de las entidades estatales y de los fines que ellas persiguen, pero reconoce, quizás por primera vez en la legislación colombiana, el legítimo derecho del contratista a percibir una utilidad pecuniaria como resultado de la ejecución del contrato.
Estos postulados se reflejan en las demás normas del estatuto, pero especialmente en aquéllas que se refieren al equilibrio contractual y a los alcances de la posición privilegiada del contratante estatal” 23. Adicionalmente, sobre el fin de la contratación pública ha expresado la jurisprudencia constitucional: que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 22 El apartado entre paréntesis fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 23 MUTIS VANEGAS;
QUINTERO MÚNERA, ob. cit., p.
23. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) “El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas.
El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado”24. 2.2.
El contrato de obra pública. Las modalidades de precios unitarios o costo global fijo 2.2.1. El contrato de obra Establece la Ley 80 de 1993 en su artículo 32: “1. Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…”.
La definición es clara en tanto el contratista se obliga a construir y/o mantener e instalar un trabajo material sobre un inmueble. En términos generales, el contrato de obra, se define como un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y de ejecución sucesiva en donde el artífice se obliga a entregar una cosa tangible, determinada o determinable a cambio de un precio.
Estos contratos han sido utilizados por las administraciones públicas de vieja data, por cuanto con ellos se concretan proyectos de infraestructura que garantizan la construcción o fabricación de bienes esenciales para concretar los fines del estado y la función pública 24 Corte Constitucional, Sentencia C – 713 DE 2009 de 7 de octubre de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, donde se estudió la una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º (parcial) y 5º (parcial) de la Ley 1150 de 2007.
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El ya referido principio de planeación cumple una labor esencial en la proyección o programación de la obra pública, en tanto es la entidad la que define, en principio, que necesidad debe y puede suplir y con qué presupuesto cuenta para ello. La planeación previa de una obra debe incluir todas las variables posibles (geográficas, económicas y jurídicas) puesto que al momento de contratar, precisamente en desarrollo del postulado de buena fe en la fase precontractual, la entidad debe advertir si ha hecho un estudio suficiente que permita a los postores presentar sus ofertas sobre un proyecto sustentado y serio, viable desde todo punto de vista, posible física y jurídicamente hablando, para el cual se invita a elabora una oferta, se reitera, bajo el entendido que los estudios que preceden la licitación o concurso y sustentan la misma son sólidas y permiten que el proyecto sea viable conjurando con una debida planeación aquellas circunstancias que podrían hacer fracasar el proyecto ya por imposible (física o jurídicamente hablando) o excesivamente onerosa para la realidad presupuestal de la entidad.
En este sentido, el deber de planeación está primeramente en cabeza de la entidad y, una vez formulados los pliegos de condiciones, se trasladan al contratista quien, sobre el supuesto de seriedad y certeza de los pliegos debe elaborar una planeación de obra seria y ajustada al proyecto, de hecho, el objeto del pliego de condiciones queda ordinariamente incorporado en el contrato como objeto del mismo, y las obligaciones del contratista a la oferta finalmente aceptada, como consecuencia necesaria de la planeación previa del contrato26. 2.3.
La economía, como principio dentro del contrato estatal La economía, con respecto al contrato estatal, corresponde a un principio de racionalidad que de un lado exige la eficiencia en el uso de los recursos de la administración, situación que vincula la responsabilidad de escoger en el mercado los bienes y servicios a precios razonables y justificados en detalle, desarrollada esta acepción en el deber de planeación. La planeación ha sido entendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en estos términos: 25 RODRÍGUEZ TAMAYO, ob. cit., p. 553. 26 Consejo de Estado, sección tercera subsección A, Sentencia de 19 de marzo de 2021, M.P. Adriana Marin, exp. 42135.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) “La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido repetidamente que, en materia contractual, las entidades públicas están obligadas a respetar y cumplir el principio de planeación, en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos.
A título de ejemplo, se han enumerado como expresiones del principio de planeación, las siguientes: “(…) antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja;
(iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar”27. En la jurisprudencia antes citada se observó que el Decreto-ley 222 de 1983, respecto del contenido de los pliegos de condiciones, de manera expresa 28, impuso a las entidades públicas el deber de acatar el principio de planeación, “concretamente, en los contratos de obra pública, al ordenar la elaboración previa de los planos, 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 29 de agosto de 2007, radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854), actor: Hernán Duarte Esguerra, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano- IDU-, referencia: contractual- apelación sentencia”.
(Cita dentro de la sentencia). 28 “Refiriéndose al Artículo 84 del Decreto – ley 222 de 1983”. (Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) proyectos, presupuestos y demás aspectos necesarios para la identificación del contrato a celebrar” 29.
De otro lado, este principio de economía se refiere al derecho de origen legal (arts. 5º, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993) que tiene el contratista, en los contratos estatales, de que sus expectativas prestacionales originales de naturaleza económica no sufran menoscabo por circunstancias no imputables a él, esto es: i) Por el ejercicio de la administración de una facultad extraordinaria unilateral, referida al contrato mismo derivada de las llamadas clausulas exorbitantes; ii) Por el hecho del príncipe, concretado en una acto general y abstracto de la administración que afecta el equilibrio contractual; iii) Por la ocurrencia de hechos extraordinarios imprevistos e imprevisibles para la época de celebración del contrato, que han afectado sus expectativas originales y, iv) El incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante30.
El concepto de incumplimiento por parte de la entidad se refiere al quebrantamiento y abandono tanto de lo pactado expresamente, como el desconocimiento de los actos debidos en desarrollo del principio de buena fe en la planeación, celebración ejecución y liquidación del contrato, la entidad debe obrar de manera acusiosa, clara, coherente; el no hacerlo equivale a un tipo de incumplimiento que, de demostrarse por parte del contratista dará lugar a la reparación a este frente a los actos equívocos y errores reiterados de la entidad, no imputables a este.
La buena fe es deber de conducta para la entidad y el contratista, deber que incluye una conducta activa, seria y coherente en el desarrollo de la relación contractual. El concepto de buena fe, conforme el Consejo de Estado, se entiende como: “Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte 31, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y 29 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, sentencia de 29 de agosto de 2007, radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854), actor: Hernán Duarte Esguerra, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano- IDU-, referencia: contractual- apelación sentencia”.
(La referencia a estas sentencias se encuentra dentro de la sentencia). Sentencia de 8 de mayo de 2019, Exp. 59309, M.P., Marta Nubia Velásquez. 30 RODRÍGUEZ TAMAYO, ob. cit., p. 90. 31 En este sentido cfr. M. L. Neme Villarreal, “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva”, en Revista de derecho Privado, No. 17, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p.73.
(Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.
Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual. En consecuencia, si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interés en detrimento de los intereses de la otra y alejándose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negociales”32.
El mantenimiento de la ecuación contractual, entiéndase naturaleza conmutativa del contrato, busca proteger al contratista cumplido, garantizando al mismo que las expectativas asumidas al tiempo de contratar serán respetadas, aún frente a hechos como los señalados. Estas expectativas se refieren a la definición de economía dentro del contrato mismo.
En palabras del Consejo de Estado: “Por estas razones es que el fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”33.
Se concluye entonces, que el contratista tiene derecho a la conservación de la llamada ecuación original, la cual se refiere no exclusivamente a un concepto matemático, sino a las condiciones, plazos y modalidades originalmente pactadas y a los riesgos asumidos expresamente que vinculan a la entidad y al contratista; entenderlo de otra manera, esto es, que el contratista tiene derecho a reclamar un reajuste al contrato, porque con el tiempo no le resultaron económicamente interesantes los términos iniciales, rompe la ecuación original la responsabilidad en el ejercicio de la autonomía de la voluntad y el 32 Consejo de Estado de Estado Sección Tercera subsección C, Sentencia de 22 de junio de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 33 Consejo de Estado Sección Tercera subsección C, Sentencia de 22 de junio de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) sentido de seguridad y seriedad que la norma quiso darle al equilibrio contractual, protegiendo al contratista, se reitera frente a hechos que no le son imputables a él, que son extraordinarios e imprevisibles o que se escapan totalmente de su control, como el ejercicio de facultades extraordinarias por parte de la administración, en desarrollo de su poder como gobernante, al respecto el Consejo de Estado: “Ese rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal, conlleva el deber de reparar o atenuar los daños producidos por actos o hechos extraordinarios e imprevisibles que se presenten con posterioridad a su nacimiento, en aplicación de los principios de responsabilidad del Estado por daños antijurídicos, solidaridad, igualdad, respeto a la propiedad privada y a los derechos adquiridos con justo título, buena fe, equidad contractual 34 y bajo el entendido de que dicha relación negocial se fundamenta en la colaboración recíproca y de ayuda mutua para el cumplimiento de los fines públicos y el interés general que constituyen el objeto de aquél, con independencia de que la causa de su ruptura económica sea o no desencadenada por la administración. Esta obligación del Estado de indemnizar al cocontratante es corolario del principio según el cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido, como que se trata de la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas que regenta la responsabilidad del Estado (arts.13 y 90 C.P.).
En esencia, el “equilibrio financiero del contrato” protege su aspecto económico, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y 34 Dentro del contexto legal vigente gravita este deber en los artículos 4, 5-1, 14-1, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, como aquellos de la Constitución Política previstos en los artículos 2°, 13, 58, 83 y 90.
Vale anotar que el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, relacionado con las derogatorias que se surten en virtud de la misma, eliminó a partir de su vigencia la expresión “además de la obtención de las utilidades cuya protección garantiza el Estado” del inciso segundo del artículo 3º de la Ley 80 de 1993”, norma esta última que define al contratista como colaborador del Estado.
Según parece la reforma realizada por la Ley 1150 de 2007 al estatuto de contratación pretende armonizar esta eliminación con la asignación de riesgos en el proceso de contratación que se ordena en su artículo 4 y, como corolario, generar efectos en la aplicación del equilibrio financiero del contrato, en el entendido de que dicha disposición o expresión había amparado reclamaciones de los contratistas por este concepto y bajo la égida de aquel principio.
Sin embargo, lo cierto es que el equilibrio o equivalencia económica del contrato tiene como finalidad garantizar en equidad que durante su ejecución se conserven las mismas condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta o contratar, según la modalidad de contratación, figura que no debe entenderse que desaparece en virtud de la reforma, pues, aunque el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 fue modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, dicha ley no suprimió el concepto del contratista colaborador de la administración para el logro de los fines estatales, sobre el cual descansa el fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, como tampoco los artículos 4, 5-1, 14-1, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, que permiten aplicar este principio ante todas aquellas situaciones que puedan romper la ecuación contractual.
(Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) al contratista el recibo del beneficio pactado, de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración”35. 2.4.
La fórmula de reajustes y actualización de precios en el contrato de obra Dada la complejidad en la mayoría de las obras, es usual que, al contrato de obra, para surtir a cabalidad la planeación debida y principio de racionalidad económica preceda un contrato distinto y separado, este de consultoría y/o diseño, cuyo objeto es definir exactamente cómo debe ser la obra en todos sus aspectos y requerimientos, desde el diseño arquitectónico hasta los detalles de cimentación e ingeniería de redes.
Todo en aras a que el proyecto sea exitoso. También es posible que se contrate el diseño y construcción de un objetivo definido por la entidad. En cada caso, la responsabilidad y riesgos asumidos tanto por la entidad como por el contratista difieren: en el contrato de diseño y construcción, el contratista sin duda asume la responsabilidad de diseñar y ejecutar la obra: en su calidad de experto conoce y debe conocer las variables económicas de la planeación y ejecución de la obra.
En este preciso caso, la carga de la planeación y consecuencias de falta de esta, serán imputables al contratista, porque de manera expresa así se propuso el contrato por parte de la entidad. En el contrato de obra basado en un diseño preexistente en unas condiciones geográficas preestablecidas, el contratista se compromete a seguir un diseño elaborado por un tercero y aceptado por la entidad, y su responsabilidad y riesgos se ajustan entonces a la propuesta formulada con base en los diseños preexistentes elaborados por otro, que se asumen y presumen correctos y viables desde todo punto de vista En materia de costos es posible que la entidad ya proponga un modelo de contrato (precio global fijo, precio unitario fijo) basado en la investigación de mercado previa a la formulación de la invitación a contratar y la experiencia en obras similares del sector; siempre regida por los principios de economía y racionalidad, la entidad debe buscar la fórmula económica más razonable, que menos dificultades ofrezcan al éxito de la obra.
Es importante señalar que la escogencia de la modalidad de la obra (precios fijos, precio global variable, precios unitarios fijos) hace parte del deber de información que vincula tanto a la entidad como parte que convoca a la contratación, como al contratista, a quien desde un primer momento se le anuncia la modalidad escogida y debe ajustar su propuesta económica a la modalidad establecida. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 18080.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) En el proceso de formación contractual, la escogencia de la modalidad de pago vincula la responsabilidad de las partes: la entidad se obliga a la modalidad propuesta y el contratista con su propuesta también se obliga a la misma, en el entendido en que ha ajustado su propuesta concreta a las variables propias de precios, insumos, y tiempos de ejecución contractual.
De allí surge como posible, usual, lícito y vinculante el llamado “precio unitario fijo”, en donde el precio no varía, pero pueden variar las cantidades de obra. En este caso la verificación por parte de las partes y el interventor de dicho volumen determinará el valor a pagar, en los términos acordados. Esta posibilidad es razonable y precisamente es la forma en que de manera anticipada las partes anticipan los riesgos del mercado, distribuyendo y asumiendo los mismos de manera expresa a una u otra parte, garantizando en últimas el éxito del proyecto y el equilibrio económico del contrato.
En el decir del Consejo de Estado frente a las modalidades de obra, a costo global y precio unitario: “Sobre el punto deben ponerse presente dos circunstancias. La primera, el contratista presentó su oferta por la gestión socioambiental, manejo de tráfico y señalización por un valor global. Esto a diferencia de las obras, que serían pagadas a precios unitarios.
Como lo ha dicho el Consejo de Estado, en los contratos a precio global, o las obligaciones cuya remuneración se pacte de esta manera, en el precio “se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida”36.
Las partes pueden pactar un contrato a precio global, uno a precios unitarios, o cualquiera de las otras modalidades de pago propias del contrato de obra, o también, como se hizo en este caso, pactar que algunas obligaciones serán remuneradas a precios unitarios, como las de obra, y otras se pagarán por un valor global, como se hizo para las gestiones objeto de controversia.
La elección de la modalidad de pago del contrato de obra, o de remuneración de sus obligaciones, lleva ínsita una asunción de deberes de conducta que es relevante para estos propósitos. Así, en los contratos a precios unitarios la entidad asume la obligación de pagar las mayores cantidades de obra, mientras que en los contratos a precios globales dicha obligación es asumida, en principio, por el contratista. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2011, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 18080.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Esta asunción de obligaciones de origen contractual encuentra límite cuando los sobrecostos son causados por ciertos eventos.
Por ejemplo, cuando estos derivan de falencias en la planeación atribuibles a la entidad o en causas que generan la ruptura del equilibrio económico del contrato, como la imprevisión. No obstante, en uno y otro caso, es necesario determinar el origen del mayor valor en el cumplimiento de las obligaciones para poder determinar si se trata de costos derivados de una obligación asumida por el contratista o de una causa externa, bien sea fallas de planeación o la configuración de la teoría de la imprevisión”37.
Y respecto del precio unitario en específico: “Por naturaleza, el contrato de obra pactado a precios unitarios no presupone la estimación exacta de las cantidades de obra que definan el valor total de la construcción. Tal forma de estipulación del precio, lo hace indeterminado pero determinable por el procedimiento fijado por las partes del contrato38, y tiene un desarrollo habitual en los contratos de obra, tanto en el derecho contractual público39 como en el privado, en ejercicio de la autonomía privada de la voluntad40.
En términos generales, la doctrina del derecho civil detalla esta forma de pactar el precio así: “Aquí cabe advertir que el precio en el contrato de construcción de un edificio puede ser estipulado en diversas formas: (…) b. A precios unitarios, en cuyo caso no queda determinado el precio global de la construcción, sino apenas el de cada una de las partes más o menos homogéneas que componen aquella y en relación con una unidad de medida, como, por ejemplo, a tanto el metro cúbico de concreto, o el metro cuadrado de pintura, o el de pavimentos, o el de techumbre, etc.
En este caso el dueño de la obra no está seguro sino de los precios unitarios así estipulados, pero no de cuál irá a ser el costo total de la obra, pues todo depende de la cantidad de cada parte de la obra respecto de la cual se haya pactado el precio unitario. El precio total pues, solo podrá calcularse inicialmente en forma aproximada, es decir, con base en cálculo también aproximado de las cantidades de cada obra parcial; y solo se conocerá su monto definitivo una vez terminada la obra, cuando se sumen los 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de abril de 2021, M.P. Antonio Montaña Plata. 38 Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 18 de julio de 2002, M.P. Susana Montes de Echeverry, Rad. 1439. 39 Además del concepto citado en el pie de página anterior ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos del 9 de septiembre de 2008.
Rad. 11001-03-06-000-2008-00060-00(1920) y del 5 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00124- 00(2386). (Cita dentro de la sentencia). 40 Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC5568-2019 de 18 de diciembre de 2019, (Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) resultados parciales que arrojen la multiplicación de cada precio unitario por la cantidad de obra parcial para la cual se haya previsto.”41 (Se subraya) El sistema de precios unitarios supone, entonces, un acuerdo de voluntades en que las partes determinan el valor de cada ítem invertido en la obra, sin que ello necesariamente signifique una absoluta indefinición en ese o en otros aspectos esenciales del negocio.
En sentido contrario, exigir la exactitud en la obra a construir, como lo sugerían la demandante y las peritaciones practicadas, es un contrasentido frente a esta alternativa de fijación del precio del contrato”42. En resumen, en el ámbito de la Ley 80 de 1993, las partes están dotadas de autonomía suficiente para diseñar sus relaciones contractuales, anticipar los riesgos propios de todo mercado preservando en todo caso y en todo momento del proceso contractual, los principios de la función pública y la responsabilidad correlativa al interés público implícito en este tipo de vínculos jurídicos. 2.5.
El principio de planeación en el Contrato Estatal La Contratación Pública es uno de los vehículos que utilizan las Entidades del Estado para dar cumplimiento a su función pública. De ahí que esta no pueda ser realizada de manera arbitraria ni desorganizada, sino que debe atender sus fines propios y ceñirse de manera estricta a sus principios, reglas y directrices en protección del interés público al cual están afectas.
El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 es claro al prescribir que con la celebración y ejecución de los contratos estatales “las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e 41 GÓMEZ ESTRADA, CESAR, De los principales contratos civiles, 3ª ed., Temis, Bogotá, 1999, p. 329.
(Cita dentro de la sentencia). 42 Por ejemplo, respecto de una exigencia plasmada en un pliego de condiciones en sentido de contemplar que los precios debían contener la consideración de “todo factor”, la jurisprudencia sostuvo: “…resulta a todas luces inconsistente que a pesar de definir con claridad en el objeto del futuro negocio jurídico la modalidad de contratación por el sistema de precios unitarios, de manera simultánea se hubiera pretendido exigir en el mismo pliego de condiciones que el listado de análisis de precios unitarios debiera comprender la modalidad “considerando todo factor”, pues esta última modalidad no solo desdibuja la función del sistema de precios unitarios, sino que se opone a su finalidad en cuanto que los precios habrían de pactarse considerando todo factor, lo cual se asimila más a la modalidad de precio global o alzado en cuyo contenido estaría incluida la asunción de cualquier tipo de riesgo o eventualidad en la ejecución de la obra.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 27 de marzo de 2014, Rad. 41001-23-31-000-1996-08864-01(24845).
Subrayas fuera de texto. Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección 3 Sentencia de 21 de septiembre de 2020, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
(Subraya nuestra). En consecuencia, de la importancia que reviste la contratación estatal para la comunidad en general, su desarrollo debe obedecer a la permanente observancia de los principios que les son inherentes y demás reglas de obligatorio cumplimiento para este tipo de negocio jurídico. El artículo 23 de Estatuto de Contratación enlista una serie de principios de Contratación Estatal: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. Esta norma no solo hace una mención específica y concreta respecto de algunos principios sino que remite a todos aquellos principios generales del derecho y particulares del derecho administrativo.
La Constitución Política, en su artículo 209 menciona los principios de la función administrativa de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, sino que establece el deber en cabeza de las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado., siendo esta coordinación un presupuesto de una la debida planeación. Por su parte, el artículo 339 también responde a la planeación al hablar de la necesidad de contar con un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general que señalará “los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno”, y un plan de inversiones públicas que “contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal”.
Por su parte, regula la Ley 489 de 1998, en su artículo 3: “La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen”.
Finalmente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2001, inciso segundo del artículo 3, menciona los siguientes principios que rigen las actuaciones administrativas: principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
Es decir, que, si bien no se realiza una mención directa al Principio de Planeación, su inclusión ha sido reconocida al analizar de manera integral y sistemática las diferentes normas tanto Constitucionales, propias de la Función Administrativa, como aquellas que rigen la Contratación Pública, y así ha sido reconocido a nivel jurisprudencial.
La Corte Constitucional hace una precisión respecto del alcance del Principio de Planeación, considerando que se encuentra directamente relacionado con los principios de economía, eficacia, racionalidad, libre concurrencia. Y así lo plasmo en Sentencia C-300 de 2012, al explicar: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos 43.
Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios. 43 “En este orden de ideas, es una manifestación de la carga en cabeza de la entidad contratante de revelar la información importante del contrato”.
(Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista.
De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia –manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables44.
En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto.
Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación”. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha entendido el deber de planeación como una manifestación del principio de economía, concibiendo su alcance en los términos que se exponen a continuación: “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición 44 “Ver MATALLANA CAMACHO, Ernesto.
“Manual de contratación de la Administración Pública”. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2009. P.p. 348 - 349. Este doctrinante explica: “El principio de igualdad se vulnera porque la información que suministra la entidad no tiene certeza y por lo tanto no atrae una población de posibles oferentes que, de encontrar una información cierta, tal vez se animarían a participar en la convocatoria; es decir, el presupuesto del contrato determina el perfil del contratista, y por lo tanto un presupuesto alto puede atraer a un nivel de contratistas de superior categoría que si se tratara de un presupuesto bajo, y de igual manera, presupuestos bajos probablemente atraigan posibles oferentes que no tengan tanta experiencia”.
Ver también ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los Contratos de la Administración pública”. Bogotá: Legis, 1999”. (Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden”45.
Justamente analizando los 20 numerales que trae el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que regula el principio de economía, justamente hacen referencia a aquellos pasos metodológicos, constitutivos y organizados para llevar a cabo un proyecto, por ejemplo: # 3. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. # 4.
Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. # 7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. # 12.
Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.
Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño. Pero no solo el principio de economía es manifestación del principio de planeación. También los principios de transparencia y responsabilidad exigen a las Entidades Estatales el cumplimiento de reglas y directrices que necesariamente implican planeación. Y es que sin una debida planeación no se daría cumplimiento a lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 según el cual: “los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.
Y tendría que aplicarse lo regulado en su segundo y tercer numeral: “2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas”, y, “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren 45 Sentencia Consejo de Estado. Sección Tercera, C.P. Ruth Estella Correa, mayo 28 de 2012.
Rad.21489. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.
En general, una debida planeación implica la observancia de todas las normas de Contratación Estatal, incluidas, pero sin limitarse a ellas, las normas del artículo 8 de la Ley 1150 del 2007, arts. 74 y 87 de la Ley 1437 de 2011 y Decreto 1082 de 2015. Si entramos al concepto de planeación, se encuentra que hace referencia a la acción de planear: “Trazar o formar el plan de una obra”46, entendiendo por plan: “2. m. Intención, proyecto. 3. m. Modelo sistemático de una actuación pública o privada, que se elabora anticipadamente para dirigirla y encauzarla”47.
Por consiguiente, la planeación implica la realización de todos los estudios, análisis, definiciones previas a la realización de un proyecto, que impactan directamente sobre el éxito del mismo. En consecuencia, El “principio de la planeación o de la planificación aplicados a los procesos de contratación y a las actuaciones relacionadas con los contratos del Estado guarda relación directa e inmediata con los principios de interés general y de legalidad, procurando incorporar en el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos, no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación”48.
Para Colombia Compra Eficiente, el principio de planeación hace referencia a la necesidad de que: “Las Entidades Estatales deben realizar un juicioso estudio de planeación identificando sus necesidades y los medios para satisfacerlas. La planeación requiere de la Entidad Estatal un proceso encaminado al conocimiento del mercado y de sus partícipes para utilizar sus recursos de la manera más adecuada y satisfacer sus necesidades generando mayor valor por dinero en cada una de sus adquisiciones”49.
Y menciona las actividades que son necesarias realizar en la etapa de planeación de un contrato, con el objeto de identificar necesidades y actividades relacionadas con el conocimiento de los mercados a los que se deberá acudir para satisfacer dichas necesidades: 46 Concepto extraído de la página de internet www.rae.es. 47 Concepto extraído de la página de internet www.rae.es. 48 SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO, El contrato de concesión de servicios: coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Tesis doctoral, Departamento de Derecho Público del Estado, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2010, p. 412. 49 Información rescatada de la página de internet https://www.colombiacompra.gov.co/ciudadanos/preguntas-frecuentes/planeacion.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) • Plan Anual de Adquisiciones: el PAA es el primer ejercicio de planeación que las Entidades Estatales deben realizar para identificar y programar las compras públicas que van a necesitar y que deben adquirir durante el año. • Aplicación de Acuerdos Marco y/o Mecanismos de Agregación de Demanda: Las Entidades Estatales deben verificar si sus necesidades pueden ser satisfechas a través de los bienes o servicios ofrecidos en los Acuerdos Marco u otros mecanismos de agregación de demanda.
Si la Entidad Estatal es de la rama ejecutiva del orden nacional y aplica Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 deberá adquirir los Bienes o servicios ofrecidos en los Acuerdo Marco y otros mecanismos de agregación de demanda; en caso contrario, la Entidad debe analizar la conveniencia de utilizar el acuerdo marco o instrumento de agregación de demanda. • Estudio de sector: Las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, deben hacer un análisis serio y completo del estudio del sector al cual pertenecen las obras, bienes o servicios que necesitan y que previamente han identificado.
Este análisis ofrece herramientas para establecer el contexto del Proceso de Contratación, identificar algunos de los Riesgos, determinar los requisitos habilitantes y la forma de evaluar las ofertas. El alcance del estudio del sector depende de la complejidad del Proceso de Contratación. • Estudios y documentos previos: Las Entidades Estatales deben documentar y plasmar los estudios realizados durante la etapa de planeación, ya que estos son el soporte del reglamento del Proceso de Contratación, es decir del pliego de condiciones y/o invitación a participar, y del contrato.
Este documento deberá tener un contenido mínimo cómo (i) la descripción de la necesidad; (ii) el objeto a contratar; (iii) modalidad de selección; (iv) el valor estimado del contrato y su justificación; (v) análisis del Riesgo; (vi) garantías si estas son exigidas, y en general el contenido establecido en los artículos 2.2.1.1.2.1.1 y 2.2.1.2.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015. • Análisis de Riesgos: Las Entidades Estatales deben establecer la forma como administrarán los Riesgos previsibles que se puedan presentar en sus Procesos de Contratación, lo cual va desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad o disposición final del bien, cuando sea el caso.
El Riesgo es cualquier evento que puede generar efectos adversos en el Proceso de Contratación y que puede tener TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un contrato. • Preparación y publicación del proyecto de pliegos de condiciones y de la minuta del contrato: Una vez las Entidades Estatales hayan realizado los estudios previos del Proceso de Contratación, deberán preparar y publicar el proyecto de pliego de condiciones junto con el proyecto de minuta del contrato y publicarlo para que los posibles oferentes y quien se encuentre interesado en el Proceso de Contratación, puedan conocerlo y realizar las observaciones correspondientes50.
Teniendo presente que a partir de una debida planeación se estructura un proyecto, definiendo su alcance, su impacto, los posibles riesgos a los que puede verse expuesto y la forma de reaccionar ante los mismo y de gestionarlos, los efectos de una falta o indebida planeación pueden resultar de una alta gravedad. Doctrinariamente se ha considerado que: “ausencia de la planeación ataca la esencia misma del interés general, se reitera, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal, desconociendo en consecuencia fundamentales reglas y requisitos previos dentro de los procesos contractuales; es decir, en violación del principio de legalidad”51.
Un importante planteamiento doctrinal considera le necesidad de entender la planeación como una herramienta de gerencia pública: “la planeación en el ámbito contractual es una herramienta de “gerencia pública”52, y su objeto es analizar la factibilidad y eficiencia de las actuaciones estatales de carácter bilateral respecto al objeto de estas y su valor aproximado, y así procurar recoger para el régimen jurídico de los negocios del Estado el concepto según el cual la selección de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación53, y por ello en un Estado de Derecho, como el colombiano, es imperativo 50 Información rescatada de la página de internet https://www.colombiacompra.gov.co/ciudadanos/preguntas-frecuentes/planeacion. 51 SANTOFIMIO GAMBOA, ob., cit., p. 412. 52 SUÁREZ BELTRÁN, GONZALO, La nueva contratación pública en Colombia, Legis, Bogotá, 2014. 53 SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO, Tratado de derecho administrativo, t. IV, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 147.
En el mismo sentido, Sentencia de 1 de junio de 1995, exp. 7326, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, cuando afirma: “[…] La contratación administrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos […]”.
Por demás, la misma corporación judicial ha sido perseverante en sostener que “[…] la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la imrpovisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interpes público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación al invertir sus TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) realizar todo un plan de lo que se necesita para lograr una eficiente y continua prestación de los servicios públicos a su cargo, en orden a obtener la satisfacción del interés general, haciendo un análisis detallado de lo que se requiere contratar y de los medios técnicos y económicos con los que se cuenta para alcanzarlo, para con base en ello realizar el procedimiento legalmente idóneo a fin de escoger al particular o entidad pública que colaborará en la ejecución de la obra, bien o servicio determinado, realizar las previsiones técnicas, legales y económicas a que haya lugar para afrontar las contingencias previsibles que puedan afectar el desarrollo del contrato, y contar con elementos en lo posible suficientes para actuar ante situaciones inesperadas”54.
Por consiguiente, y en virtud de este principio, corresponde a la Administración, antes de iniciar un proceso de contratación, efectuar los estudios previos, de factibilidad, conveniencia y necesidad correspondientes, en atención al cumplimiento de los fines de la contratación, el correcto manejo de los recursos públicos, y teniendo como precepto el interés general, lo cual implica conocer el proyecto en todas sus dimensiones: técnicas, financieras, de diseño ejecución, evaluación, riesgos, impacto ecológico y ambiental, legales y, en general, todas aquellas que lleguen a impactar el proyecto de que se trate.
Lógicamente esta planeación minuciosa deberá ser realizada desde la etapa precontractual, siendo precisamente esta la etapa donde se analiza su necesidad y conveniencia, así como la viabilidad y factibilidad del proyecto. Según el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011: “Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental.
Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”. Todo esto deja ver que, de una planeación diligente, que se remonta incluso desde la planeación de los planes anuales y demás etapas previas a la contratación, depende que se eviten vicios y nulidades que impiden la realización del proyecto o contrato establecido, tal y como lo considera el Manual de Buenas Prácticas para la Contratación Pública, elaborado por el Departamento Nacional de Planeación, al advertir que: “las omisiones o errores que cometan las entidades públicas en esta etapa se verán reflejadas en el desarrollo del proceso de selección o durante la ejecución del contrato, en hechos tales como la declaratoria desierta de la licitación, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, la necesidad de ajustar el contrato a la realidad del bien, servicio u obra escasos recursos en obras o servicios que no son prioritarios ni necesarios […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contenciono Adminitrativo, Sección Tercera. Sentencia de 1 de diciembre de 2008, exp. 15.603. 54 EXPÓSITO VÉLEZ, JUAN CARLOS, La planeación y la validez del contrato estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) contratada, el reconocimiento de los mayores costos en los eventos en que haya lugar y, en el más extremo de los casos, el rompimiento del equilibrio económico”55. 2.6.
La Interventoría en la Contratación Estatal Una de las formas de garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación establecidos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, es mediante el seguimiento y control que es realizado sobre la actividad contractual. Para el efecto, las Entidades Públicas pueden realizar la supervisión de manera directa o, en casos en que la Ley o la necesidad así lo exija, acudir a la figura del Interventor.
Siendo así el interventor actúa como un colaborador del Estado en el cumplimiento de los fines de la contratación, mediante el ejercicio de un seguimiento técnico y especializado sobre la ejecución del contrato a intervenir, con el fin de ejercer control y supervisión al cumplimiento de las obligaciones contractuales, según el alcance dado a la interventoría: técnica, financiera, jurídica, entre otras.
Lo anterior permite al Estado que se ejerza un control directo y enfocado sobre un proyecto en particular, y que este control sea ejercido por una persona que ostente experticia en la materia a intervenir. Desde el aspecto legal, el Estatuto de Contratación, (Ley 80 de 1993), hace referencia a la interventoría al definir el contrato de obra en el artículo 32, cuando, en el segundo inciso del numeral 1º, establece que “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”.
(Subraya nuestra). A su vez, el numeral 2 del mismo artículo también hace referencia al contrato de interventoría cuando, al definir el Contrato de Consultoría, considera a la interventoría como una especie del contrato de consultoría, y determina de manera enfática que “ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente.
Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. Adicionalmente, el artículo 53 de dicha normatividad, modificado por el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018, regula el tema de la responsabilidad de los CONSULTORES, INTERVENTORES Y ASESORES, estipulando respecto de los interventores que: “los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el 55 Manual de Buenas Prácticas para la Contratación Pública, Departamento Nacional de Planeación, diciembre de 2004.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría”.
De las normas acabadas de referenciar no encontramos una definición precisa respecto de la Interventoría, aunque si nos permite empezar a dilucidar su alcance. La doctrina ha aportado definiciones de lo que se entiende por interventoría, una de las cuales considera que es la figura para “controlar, vigilar, inspeccionar la celebración, ejecución de un contrato primigenio instrumentando conocimientos científicos, técnicos y tecnológicos que son equivalentes o similares a quien presta obligaciones en el contrato principal”56.
Ya con la expedición de la Ley 1474 de 2011 podemos encontrar una precisión tanto de la Interventoría como de su diferencia con la supervisión contractual, al regular en su artículo 83 estas figuras: “ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo 56 PARRA PARRA, JOSÉ EURÍPIDES, El contrato de Interventoría, Ibánez, Bogotá, 2002.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal”. (Subraya fuera del texto). A nivel jurisprudencial encontramos importantes pronunciamientos respecto del alcance que reviste la figura de la Interventoría. El Consejo de Estado ha manifestado, respeto del contrato de interventoría, que el mismo “tiene por objeto supervisar o vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato”57, al punto de considerar que “hace parte de la naturaleza del contrato que el interventor controle, supervise, vigile, fiscalice las obras, pero no que elabore presupuestos, cantidades y especificaciones técnicas, razón por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al contrato, un interventor no está obligado a cumplir con tales actividades, salvo que dentro del clausulado correspondiente, en el caso sometido al análisis de la Sala, hubiera asumido esa obligación de manera expresa”58.
También ha estipulado que el contrato de interventoría es “una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de los contratos”59, y que “el interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad”60. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 24 de febrero de 1995, expediente n.° 3142, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. 5858 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente n.° 24266, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 59 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 2000-2259(AP), C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 60 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, Ref. 1767, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La sentencia C-037 de 2003, mediante la cual se analiza una demanda de inconstitucionalidad sobre algunas normas de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional expuso las siguientes consideraciones respecto de la figura del interventor de los contratos estatales: “(…) al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.
Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.
La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos”.
De lo expuesto en líneas anteriores, podemos rescatar que los verbos en común que se despliegan de la actividad del Interventor son: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) • Control: “Comprobación, inspección, fiscalización, intervención”61. • Supervisión, como acción de supervisar: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”62. • Vigilancia, como acción de vigilar: “Observar algo o a alguien atenta y cuidadosamente”63. 2.6.1.
Características y alcance de la Interventoria en la Contratación Estatal En relación con las características del contrato de Interventoría, consideramos adecuado remitirnos al pronunciamiento efectuado por el Consejo de Estado mediante Sentencia de 13 de febrero de 2013, radicado 24996 64, mediante la cual se precisó los siguientes elementos como propios del Contrato de Interventoría: “i) La interventoría es una especie del contrato de consultoría. (…) la característica fundamental o básica que servirá para identificar los contratos estatales de consultoría será la índole técnica de su contenido, la cual constituye el “común denominador” de todas las actividades descritas como posibles integrantes de su objeto, consideración que se robustece si se tiene presente que, según lo señala la propia norma legal, el desarrollo y la ejecución de esas actividades generalmente se requiere y se justifica en cuanto las mismas han de servir para evaluar, para analizar, para examinar, para diagnosticar la prefactibilidad o la factibilidad de proyectos de inversión o proyectos específicos, esto es que la consultoría tiene como objeto de análisis la ejecución de proyectos o de obras que por esencia son de relativa complejidad técnica o que giran en rededor de los mismos, bajo la modalidad de asesorías técnicas de coordinación, de control o supervisión, así como de interventoría, gerencia, dirección o programación de tales obras o proyectos, cuestión que naturalmente incluye la elaboración de los diseños, planos, anteproyectos y proyectos correspondientes. ii) La función de interventor no se encuentra limitada a la simple verificación o constatación. En virtud del contrato de interventoría la Administración Pública despliega, a través de un tercero, sus potestades 61 Información en línea, proveniente de la página www.rae.es. 62 Información en línea, proveniente de la página www.rae.es. 63 Información en línea, proveniente de la página www.rae.es. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de febrero de 2013.
Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02622- 01(24996). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) de coordinación, supervisión, control y en veces hasta la dirección misma respecto de la ejecución de otro u otros contratos.
(…) iii) El contrato de interventoría no se encuentra circunscrito al control del contrato de obra. En efecto, los contratos de interventoría bien pueden suscribirse para vigilar supervisar y controlar contratos de diversas clases o tipologías. (…) iv) El contrato de interventoría es principal y autónomo. Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, según ya se indicó, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación principal o de la finalización del contrato que aparece como principal, al cual debe su existencia. (…) v) Es un contrato bilateral, puesto que genera obligaciones mutuas o recíprocas entre la Entidad Estatal contratante y el contratista particular – persona natural o jurídica, singular o plural– que cumplirá atribuciones de consultor experto para coordinar, supervisar, controlar y en veces hasta dirigir la ejecución de uno o varios contratos por parte de un tercero. vi) Es un contrato solemne, en consideración a que su perfeccionamiento depende de la observancia de los requisitos consagrados y exigidos para el efecto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. vii) Puede tratarse de un contrato de ejecución sucesiva o de uno de ejecución instantánea.
El objeto del contrato de interventoría lo constituye la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos; (…) viii) Es un contrato oneroso. Tanto el consultor-interventor, como la entidad estatal contratante derivan un beneficio de su celebración y ejecución; el interventor lo verá reflejado en la remuneración que recibe por el desarrollo de su actividad y la entidad estatal contratante contará con un particular experto que le ha de colaborar en la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma la ejecución de otro específico contrato celebrado por ella.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Estas consideraciones tienen apoyo en diversos pronunciamientos jurisprudenciales y en el entendimiento de la figura del interventor.
Ya se ha dejado ampliamente precisado que el Interventor será el encargado de ejercer control, vigilancia y supervisión a la ejecución de otros contratos que reviste cierta importancia dada su complejidad, como son los contratos de obra, bajo la salvedad de aquellos de mínimas cuantías cuando se justifique la no necesidad de contar con interventoría, lo cual requiere indefectiblemente por parte del interventor que cuente con una experticia significativa en relación con el proyecto respecto del cual verificará su cumplimiento, dado que no de otra manera se entendería que puede hacer una correcta vigilancia y control respecto del desarrollo de las actividades inherentes a dicho proyecto.
Sin olvidar que se trata de un contrato independiente, tan así que la interventoría debe ser ejercida por un tercero ajeno tanto a la Entidad Contratante como al Contratista, como una medida de garantizar su imparcialidad. Tan es así que no necesariamente las responsabilidades e incumplimientos del contratista de la obra recaerán sobre el de interventoría y viceversa; por ejemplo, pensemos en el evento en que el Interventor realizó un efectivo seguimiento y control sobre la obra pero esta no llegó a su final.
O que la obra haya sido ejecutada pese a que quede en evidencia que el interventor no efectuó los seguimientos contractuales correspondientes. de manera que “Debe distinguirse entre el contrato de obra pública y el de interventoría, pues el incumplimiento del contratista de obra no puede imputarse al del interventor como si éste fuera obligado a la ejecución de la obra”65.
En esta medida, tal es la independencia que tampoco puede interferir el Interventor en el plazo de ejecución de la obra, de lo contrario se asumiría un incentivo inadecuado en cabeza del interventor, por lo que compartimos la posición asumida por el Consejo de Estado al considerar que “Con el acta de entrega y recibo de la interventoría la administración deja consolidada su posición en torno al contratista por sus trabajos de interventoría de acuerdo al contrato de conservación y por más que este último no se haya prorrogado, el interventor carece de facultades para exigir del contratante un supuesto derecho a prórrogas, como queriendo hacer el contrato de interventoría como un contrato accesorio del contrato de obra, y con esa perspectiva alegar que por la sola naturaleza accesoria debe obtener la misma suerte del contrato principal.
Quien así razona olvida que si el contrato de interventoría está contemplado para su juzgamiento por la jurisdicción de lo contencioso administrativo es porque se trata de aplicar un régimen jurídico especial puesto que con el carácter esencial de los contratos administrativos es que se someten a un conjunto de reglas especiales. Además, al suscribir el contrato, el contratista interventor también pone de manifiesto que su suerte no va a depender del contrato de obra sino de razones de oportunidad o conveniencia 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente n.° 5127, C.P. Carlos Betancur.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) pública, pero siempre dentro de los límites que sólo pueden variarse en una extensión razonable”66.
En conclusión, debemos manifestar que la figura del Interventor recobra una relevancia trascendental al impactar de manera directa en el efectivo cumplimiento de obras y contratos que revisten alta importancia dada su complejidad. De ahí el alto grado de responsabilidad que asumen, la cual guarda correspondencia con el nivel de experticia que debe reunir quien ostente la calidad de interventor de un contrato para efectos de realizar una debido, adecuada y correcta labor de inspección, comprobación, vigilancia, seguimiento respecto de la labor a intervenir. 2.7.
La distribución de riesgos en los Contratos Estatales El riesgo es definido por la Real Academia de la Lengua Española como una “contingencia o proximidad de un daño”67. El documento CONPES 3714 DEL RIESGO PREVISIBLE EN EL MARCO DE LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, entiende el riesgo como “una medida de la variabilidad de los posibles resultados que se pueden esperar de un evento 68.
El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo (…)”. El artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 regula la distribución de riesgos en los contratos estatales, bajo los siguientes términos: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva. 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 1996, expediente 8070, C. P. José María Carrillo Ballesteros. 67 Concepto extraído de la página de internet www.rae.es. 68 BRAVO MENDOZA, OSCAR;
SÁNCHEZ CELIS, MARLENY, Gestión Integral de riesgos, Tomo 1, Bravo & Sánchez, Bogotá, 2006. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) A su vez, el Decreto 1082 de 2015 define el riesgo como un “Evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato”.
En relación con la evaluación del riesgo, su artículo 2.2.1.1.1.6.3 estipula que “la Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente”. Es decir, como desarrollo de la debida planeación que debe guiar el proceso de contratación, la Entidad Estatal deberá realizar un análisis de esos posibles eventos que puedan llegar a afectar el normal desarrollo del objeto contractual.
Así las cosas, el artículo 2.2.1.1.2.1.3, determina que los pliegos de condiciones deben contener, entre otros aspectos, los riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes. (No. 8) El Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente, considera que la Administración “para reducir la exposición del Proceso de Contratación frente a los diferentes Riesgos que se pueden presentar, debe estructurar un sistema de administración de Riesgos teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: (a) los eventos que impidan la adjudicación y firma del contrato como resultado del Proceso de Contratación;
(b) los eventos que alteren la ejecución del contrato; (c) el equilibrio económico del contrato; (d) la eficacia del Proceso de Contratación, es decir, que la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó el Proceso de Contratación; y (e) la reputación y legitimidad de la Entidad Estatal encargada de prestar el bien o servicio”.
De manera que, al considerar que los riesgos pueden llegar a afectar la ejecución misma del contrato así como su equilibrio económico, su análisis recae en relación con las condiciones de previsibilidad e imprevisibilidad de esos eventos adversos. Lo previsible hace referencia a aquellos “que puede ser previsto o entra dentro de las previsiones normales”69, es decir, aquello que se pueda prever: “1.
Ver con anticipación. 2. Conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder.” El documento CONPES 3714 de 2011 menciona que la previsibilidad “va ligada a la posibilidad de la identificación y cuantificación del riesgo en condiciones normales, teniendo en cuenta que entre mayor probabilidad del evento mayor previsibilidad del 69 Concepto extraído de la página de internet www.rae.es.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) mismo. Dichas condiciones deben hacer parte de los estudios y documentos previos del proceso de contratación de acuerdo a lo previsto en la normativa”.
De ahí que resulte necesario, dentro de un juicioso y exhaustivo proceso de planeación, estimar, tipificar y asignar los riesgos que puedan recaer sobre el contrato como una manera de gestionarlos, dejando su control a la parte que se encuentre en mejor posición para asumirlo, generando el menor impacto posible tanto para el desarrollo del contrato como para las partes contratantes, dado que aquellos riesgos previsibles que no hayan sido objeto de estimación, tipificación y asignación, de llegar a ocurrir durante la ejecución del contrato, generaran un impacto negativo.
Entendiendo que aquellos eventos imprevisibles recaen en lo que se conoce como teoría de la imprevisión. Para el Consejo de Estado: “La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.
Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.
Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió (…)70. Igualmente, se ha pronunciado sobre la asignación de riesgos previsibles y su relación con la ecuación económica del contrato, en los siguientes términos: “(…) esta Corporación ha advertido que la distribución de los riesgos previsibles que concreten en cada caso el deber legal contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 se incorporan o forman parte de la ecuación económica o financiera de los contratos estatales y que, además, en razón de ese mismo imperativo legal, los pliegos de condiciones deben ofrecer a los proponentes una fórmula definitiva que les permita la anticipación en su oferta de un cuadro adecuado de conmutatividad prestacional.
En este punto, la jurisprudencia constitucional (…) ha 70 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2004, febrero 26. C.P. German Rodríguez Villamizar. Exp 14043. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) coincidido con el criterio del Consejo de Estado frente a que las causas del desequilibrio económico del contrato excluyen los riesgos que expresamente hayan sido asumidos por el contratista.
Asimismo, es preciso recordar que esta Corporación ha destacado la doble dimensión del principio de equivalencia económica del contrato estatal: de una parte, el equilibrio objetivo, visto desde la óptica de la razonabilidad que debe existir entre las prestaciones correlativas de los contratantes, y, de otro lado, el respeto y mantenimiento de las condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado algún procedimiento de convocatoria pública o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la contratación sin dicho tipo de convocatoria.
Como consecuencia, desde la óptica del precio del contrato, los riesgos previsibles se identifican con las referidas condiciones técnicas, económicas y/o financieras, las cuales considera el oferente para formular una oferta o para suscribir el contrato. Por ello, una distribución óptima de los riesgos previsibles, particularmente los asignados al contratista, requiere que la entidad estatal contratante, desde los estudios previos, los pliegos de condiciones o sus equivalentes reconozca, como parte de los costos, el impacto financiero que puedan tener en el precio las acciones necesarias para prevenir o administrar dichos riesgos”71.
En Laudo Arbitral proferido en el año 2008, dentro de la controversia presentada entre LA COMPAÑÍA AGROINDUSTRIAL YUQUERA DE SAN PABLO SUR DE BOLÍVAR S.A. EN LIQUIDACIÓN CONTRA MANUFACTURAS MIC S.A. MAINCOLSA, se consideró: “los riesgos en los negocios estatales están sometidos a los conceptos de previsibilidad e imprevisibilidad en donde el primero de ellos se consolida como un presupuesto básico de garantía en relación con la claridad y certeza en torno al contenido de los negocios estatales en perspectiva de su ejecución, lo que no implica de manera alguna, un abandono a la teoría de la imprevisión en materia de contratos estatales la cual se mantiene de manera complementaria en el análisis y adopción de posición en torno a las contingencias negociales públicas, constituyendo la imprevisibilidad una especie de regla de excepción en la materia”.
Y contempló que “El concepto de riesgo previsible implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del 71 Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 19 de julio de 2018.
Radicado 05001233300020130182600. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico”72.
De manera que la estructuración de la matriz de riesgos permitirá dar cumplimiento a la ecuación contractual, dado que cuando el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 determina que “en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar”, implica el conocimiento por parte del contratista de aquellos riesgos que debe asumir, con base en los cuales cálculo su oferta económica y su logística para la ejecución del contrato.
Es por esto que el documento CONPES 3714 de 2011, sostiene contundentemente que “la norma contenida en la Ley 1150 de 2007 contiene tres aspectos de especial trascendencia para el manejo de los riesgos previsibles: la necesidad de que las entidades hagan un adecuado ejercicio de planeación y establecimiento de los riesgos previsibles; que el ejercicio realizado por la entidad sea debidamente compartido, valorado y complementado por los particulares en virtud del deber de colaboración con la administración pública que se materializa en el aporte de su experiencia, conocimientos y especialidad para la realización de los fines del Estado; y, que una vez hecha una estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, sean asignadas contractualmente y se entiendan incorporadas dentro de la ecuación contractual”.
Y define los procesos de tipificación, estimación y asignación de los riesgos en los términos que se exponen a continuación: “La tipificación es el proceso de caracterización de los riesgos que puedan preverse en las diferentes etapas del contrato73, agrupándolos dentro de diferentes clases que presenten características similares. Así, la tipificación de los riesgos previsibles podrá consistir en la identificación de los distintos riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución del contrato y su incorporación en una clase si ella existe.
(…)” 72 Laudo Arbitral de fecha 27 de octubre de 2008. 73 Se recuerda que en atención al objeto contractual, a su forma de ejecución o a otras particularidades, es posible que en algunos Contratos Estatales no existan Riegos Previsibles bajo la órbita del artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, caso en el cual deberá incorporarse en los estudios y documentos previos el análisis que permitió dicha conclusión. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) En el ámbito del riesgo previsible, la estimación consiste en valorar la probabilidad de ocurrencia y el nivel de impacto de los riesgos que han sido tipificados, y que teniendo en cuenta su materialidad, requieren una valoración. (…) Para los efectos del presente documento, la estimación es una técnica que permite dar una aproximación de la magnitud del riesgo previsible de acuerdo con su probabilidad e impacto.
(…) La asignación es el proceso de distribuir los riesgos de acuerdo con la capacidad de cada una de las partes para gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo. (…). Esta asignación, al incluir los riesgos previsibles dentro de la ecuación contractual, permite dar un tratamiento específico a los mismos, suprimiendo la posibilidad de alegar posibles alteraciones al equilibrio económico”.
El Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación al cual nos referimos con anterioridad sugiere los siguientes pasos para el tratamiento de los riesgos: “(a) Evitar el Riesgo, para lo cual debe decidir no proceder con la actividad que causa el Riesgo o buscar alternativas para obtener el beneficio del Proceso de Contratación. (b) Transferir el Riesgo haciendo responsable a otra entidad quien asume las consecuencias de la materialización del Riesgo, típicamente se transfiere el Riesgo a través de las garantías previstas en el Proceso de Contratación o en las condiciones del contrato estableciendo con claridad quien es el responsable.
El principio general es que el Riesgo debe asumirlo la parte que pueda enfrentarlo en mejor forma, bien sea por su experiencia, conocimiento o papel dentro de la ecuación contractual, entre otras. (c) Aceptar el Riesgo cuando no puede ser evitado ni ser transferido o el costo de evitarlo o transferirlo es muy alto. En este caso se recomiendan medidas para reducir el Riesgo o mitigar su impacto, así como el monitoreo.
(d) Reducir la probabilidad de la ocurrencia del evento, cuando el Riesgo debe ser aceptado. Para el efecto se sugieren medidas como: (i) aclarar los requisitos, requerimientos y especificaciones y productos del contrato; (ii) revisar procesos; (iii) establecer sistemas de aseguramiento de calidad en los contratos; (iv) especificar estándares de los bienes y servicios;
(v) hacer pruebas e inspecciones de los bienes; (vi) establecer sistemas de TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) acreditación profesional;
(vii) incluir declaraciones y garantías del contratista; (viii) administrar la relación entre proveedores y compradores. (e) Reducir las consecuencias o el impacto del Riesgo a través de planes de contingencia, en los términos y condiciones del contrato, inspecciones y revisiones para revisar el cumplimiento del contrato y programas de apremio para lograr el cumplimiento del contrato”.
En consecuencia de lo anterior, acaecido un riesgo corresponde determinar que parte es la encargada de asumir sus consecuencias en aras de proteger equilibrio financiero del contrato, tal y como lo establece el Consejo de Estado en Sentencia de 10 de septiembre de 2021, al manifestar que: “El principio del equilibrio financiero del contrato estatal debe aplicarse tomando en consideración la distribución de los riesgos contractuales.
En términos generales, los contratos y sus estipulaciones son actos de previsión de las partes e implican de una manera u otra la distribución de riesgos. La forma de pago de una obra es, por ejemplo, un instrumento de asignación de riesgos. Así, en el contrato de obra a precios unitarios, el riesgo de mayores cantidades de obra frente a las estimadas inicialmente lo asume el dueño de la obra, pero si se pacta un precio global este riesgo lo soporta el contratista.
Con todo, debe tenerse en cuenta que a nivel legal se le adscribe más de un significado a la expresión riesgo”74. 2.7.1. El contrato No. 402 de 2014, antecedentes, análisis, licitación pública, estudios previos Los documentos aportados al proceso dan extensa razón del proceso de planeación que precedió al contrato de obra por precios unitarios fijos para “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD EPAMS GIRÓN, SANTANDER, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE”.
Esta demostrado, por los documentos de la USPEC aportados al proceso y pertinentes al mismo, que hubo un proceso de planeación de necesidades de la obra, con soporte en disponibilidad financiera, presupuestal y legal, para llegar a la determinación de hacer una licitación pública con un detallado pliego de condiciones que buscaba un contratista idóneo para suplir la construcción de varios bloques que ampliaran la capacidad de un establecimiento carcelario ya existente, en el municipio de GIRON SANTANDER. 74 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2021. Radicado 25000-23-26-000-2010-00779-01 (51219). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Dentro de los nominados documentos precontractuales, todos parte del expediente, hay un documento denominado ESTUDIOS PREVIOS, en donde se hace una descripción detallada, visual, técnica y jurídica de la necesidad de la entidad.
En ese documento ya la denominación de la necesidad es la “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD EPAMS GIRÓN, SANTANDER, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE. DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” Llama la atención del Tribunal que en el proceso de planeación, la propia USPEC, cumpliendo con un deber legal (artículo 15 Decreto 1510 de 2013) elaboró un documento nominado MATRIZ DE RIESGO AJUSTADO75 en donde la propia entidad identifica 26 riesgos que pueden amenazar el proyecto, asignándole a cada riesgo una calificación de probabilidad (raro, imposible, probable), tipo de riesgo (económico, financiero, regulatorio, social o político, de la naturaleza y ambientales) un impacto sobre la obra (insignificante, moderado, menor), valoración del riesgo, una ASIGNACION (ya al USPEC, ya al contratista) y un costo proyectado por cada riesgo.
Este documento demuestra que el proceso de planeación fue exhaustivo y que la propia entidad caracterizó y estudio todos los riesgos probables, asignando una proyección económica y la responsabilidad de estos, ya a la entidad, ya al contratista. Adelante se analizará la incidencia que este documento precontractual tiene en la responsabilidad alegada ante este panel.
Adicional a los documentos referidos se encuentran tres anexos técnicos (características técnicas infraestructura obra, eléctrica e hidrosanitaria) que dan detalle de la naturaleza y cantidades de obra proyectadas para la obra. La documental también prueba, lejos de toda duda que se surtió un proceso de licitación que se abrió con la resolución 1077 de 26 de noviembre de 2014 del USPEC, previa aviso de convocatoria y la publicación de pliego de condiciones y la definición de un proceso contractual que culminó, surtido el proceso propio de la licitación como de ello dan fe los documentos, con la expedición de la resolución 1242 de 23 de diciembre de 2014 en que la USPEC adjudicó el contrato a el CONSORCIO CYG DISICO PROING GIRÓN. 75 Anexo 10 DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES aportados con la demanda subsanada integrada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) El día 26 de diciembre de 2014, se firmó el contrato No. 402 de 2014 resultado del proceso de contratación ya referido, se destaca en este contrato: El objeto del contrato conserva exactamente la de nominación de los estudios previos: “CONSTRUCCIÓN DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD EPAMS GIRÓN, SANTANDER, MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE.
DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” esta es la cláusula primera. Respecto de las ACTIVIDADES ESPECIFICAS el contrato deja plasmado en su texto un compendio de los estudios previos y el pliego de condiciones en donde quedan detallados con lujo de detalle técnico se identifican 42 procesos específicos y en la denominación cronograma – hitos las cuatro fases del proyecto que idealmente llevarían a la culminación de la obra por parte del contratista; esta es la cláusula segunda Las obligaciones del contratista están desarrolladas en 45 numerales, en donde en el último se reitera la programación y cronograma de la planeación contractual; esta es la cláusula tercera.
Las obligaciones de la entidad se pueden resumir en pagar las sumas acordadas y disponer oportunamente de las mismas, dar la información necesaria para la ejecución de la obra, vigilar y supervisar la ejecución de la obra, y facilitar el acceso a los lugares necesarios para que el contratista cumpla sus obligaciones; esta es la cláusula quinta.
El plazo del contrato es definido y claro: “hasta el 31 de diciembre de 2015” contado desde el inicio de obra. El valor del contrato se señala en $63.673’297.882, todo concepto de AIU e impuestos incluidos con la expresión “la ejecución se realizará de acuerdo con los precios unitarios establecidos en su presupuesto económico”; Esta es la cláusula séptima.
En la cláusula octava, se determina la obligación de la entidad de girar el 50% del valor del contrato, a condición de que se constituya la fiducia pública para el manejo de estos dineros. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La cláusula novena del contrato, es una descripción detallada de la forma de pago, en donde se señala que se pagará “los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción”, a continuación hace una descripción del procedimiento de desembolso que se resume así: el 90 % en pagos autorizados con actas de entrega acordadas mensualmente en donde se irá amortizando el 50% del desembolso original, el 10% se pagará contra la liquidación final.
El 50% no condiciona el inicio de obra y en todo caso los dineros deben manejarse a través de encargo fiduciario. La cláusula es exhaustiva en detallar todos los conceptos incluidos en el concepto “precio unitario”, que a su vez define como “el valor por unidad de recurso, obra o trabajo, servicio o bien, señalado por EL CONTRATISTA en su propuesta económica el cual remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesario para la ejecución del contrato” y señala expresa y reiteradamente “los valores totales contenidos en la propuesta económica NO se actualizarán”.
La cláusula prevé que haya mayores o menores cantidades de obra, dando un papel esencial al interventor y a la entidad misma en la aprobación y pago de estas, para la inclusión de obras adicionales se expresa que en ningún caso superaran el valor del mercado. La cláusula estipula que no se pagarán obras no contratadas ni autorizadas expresamente.
Se hace una descripción detallada de cómo han de liquidarse las actas parciales, fijando un plazo para el pago por parte de la entidad de treinta (30) días que se cuentan luego de la aprobación de las cantidades de obra conforme los precios fijos pactados y/o obras adicionales, la presentación de la factura y los requisitos tributarios y bancarios requeridos al contratista para efectuar los desembolsos.
Para el Tribunal, la especificidad y complejidad de esta cláusula, es una forma de prever y regular episodios probables como cambios de diseños de última hora o necesidades de obras adicionales, en donde siempre, la entidad se reserva el derecho de ordenar y aprobar estas obras y el deber del contratista de ejecutarlas, aunque su pago se haga con posterioridad.
En este tipo de clausulado, perfectamente válido y vinculante, se ve reflejada la voluntad de las partes por anticipar y regular al máximo la ejecución contractual. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Basados en la experiencia, entidad y contratista saben que puede haber cambios que tratan de prever al máximo: la entidad busca proteger el interés público que representa y al contratista se le exige y se le obliga a ceñirse a su oferta económica, prohibiendo cambios de precios frente a los ofertados.
La realidad y los eventos sobrevinientes obligan a las partes a enfrentarlos de manera acuciosa y oportuna con apego a lo acordado; en defecto de una regla especifica expresa y escrita para cada evento (lo cual es imposible en la práctica) a interpretar lo acordado conforme los mandatos de la buena fe y el objetivo mismo del contrato que es llevar a término el contrato dentro de los estimados económicos, sin que sean de recibo el abuso del derecho de ninguna de las partes, ni el enriquecimiento sin causa, o el aprovechamiento del error ajeno como fuente de acción legal.
La infracción al contrato se concreta no solo por el abandono a lo pactado, sino por aquellas conductas que se separan del principio de buena fe, cuando por ejemplo una cláusula de la complejidad como la analizada se pretende aplicar o interpretar en contra de los intereses legítimos del contratista, o se guarda silencio frente a un reclamo del mismo, bajo el argumento de atenerse al texto de lo pactado.
El clausulado continua con las cláusulas de: suspensión del contrato, solución de controversias (en donde se encuentra el acto arbitral que ha dado lugar a la integración del presente panel arbitral), independencia, exclusión de relación laborar, cesión y subcontratación, que corresponden a las cláusulas tipo para este tipo de contratos.
Mas adelante, se encuentran la cláusula que consagra las facultades exorbitantes típicas de los contratos estatales: modificación terminación e interpretación unilateral (en los términos y referidas a la Ley 80 de 1993), es la cláusula novena. La cláusula vigésima (aunque así quedo escrita en el contrato, es en realidad la décima) prevé los plazos de liquidación del contrato, las vigésima primera y vigésima segunda (sic) se refieren a las inhabilidades legales en las que el contratista declara solemnemente no estar incurso y respecto de las sobrevinientes se establece el mecanismo para que el contratista bien se separe, renuncie o ceda el contrato, previa autorización y ponderación de la entidad.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La cláusula vigésima tercera, vigésima cuarta y vigésima quinta (sic), se refieren: i. A la capacidad de la entidad conforme la ley de declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y la caducidad del contrato, ii.
A la imposición de multas y sanciones al contratista por parte de la entidad mediante procedimiento administrativo adelantado por la entidad, con la posibilidad de compensar las multas contra los saldos debidos al contratista; en este clausulado también se consagra la cláusula penal en favor exclusivo de la entidad, ante el incumplimiento del contratista y iii.
A la responsabilidad del contratista frente a terceros por hechos relacionados con la ejecución del contrato La cláusula vigésima sexta (sic) se dedica en extenso al tema de la interventoría (obligatoria para este tipo de contratos) determinando sus funciones y limites frente al contrato, así como las opciones de supervisión ante la ausencia temporal de interventor, para efecto de no paralizar el contrato.
La cláusula vigésima séptima (sic) establece la obligación del contratista de adoptar todas las medidas para evitar accidentes de trabajo en la obra y en todo caso asumir la responsabilidad de los daños que se puedan causar en esos eventuales accidentes. Mas adelante se declaran las leyes aplicables (referencia expresa a la Ley 80 de 1993 la Ley 1150 de 2007) así como el “total entendimiento” o cláusula de conformidad y comprensión cabal de lo contratado.
Para terminar, la cláusula trigésima (sic) se refiere a los requerimientos para ejecutar el contrato (registro presupuestal y aprobación de las garantías), la trigésima primera a los documentos que conforman la información anexa parte del contrato, la trigésima segunda el domicilio contractual y la trigésima tercera las direcciones físicas y electrónicas para la notificación del contratista. 2.8.
Los riesgos del contrato 402 de 2014 Con el fin de entender el alcance de los riesgos asumidos, partiremos precisando que el Contrato 402 de 2014 corresponde a un Contrato de Obra pactado a precios unitarios fijos, que serán cancelados según cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. Así, la CLAÚSULA NOVENA establece que la modalidad de pago será por el sistema de precios unitarios fijos, valor por unidad de recurso, obra, trabajo, servicio o bien, el cual TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) remunera la totalidad de las actividades y/o suministros que sean necesarios para la ejecución de su objeto, de conformidad con lo pactado, sin fórmula de reajuste, por tanto, el valor real del contrato será la suma de los resultados que se obtengan al multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas a satisfacción a la USPEC por los valores o precios unitarios pactados para el respectivo ítem en el contrato.
Además, según el contrato, cada precio unitario comprende todos los costos directos correspondientes al suministro de materiales, mano de obra, desperdicios, bodegajes, transportes, trasiegos, equipos, herramientas mayores y menores, formaletas, andamios, maderas, seguridad industrial e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del contrato.
Incluye entre otros los gastos de administración, honorarios, salarios y prestaciones sociales del personal, incrementos salariales y prestacionales, horas extras nocturnas, diurnas, festivas, desplazamiento, dotación, transporte, arriendos, alojamiento, alimentación, funcionamiento y apoyo de la oficina central, dotación de campamentos, mobiliario, cámaras, papelería fotocopias, copias heliográficas planos, caja menor, baños, instalación y sostenimiento de la seguridad industrial y salud ocupacional, computadores e impresoras con su software, pólizas y sus ampliaciones, todos los Impuestos, deducciones, contribuciones a cargo del contrato, en general todo costo en que incurra el contratista para el cumplimiento del objeto del contrato en su ejecución y administración AIU.
En relación con las mayores cantidades de obra, la misma cláusula estipula el contrato que estas mayores cantidades de obra que resulten necesarias para la ejecución del objeto contractual deberán ser ejecutadas por el contratista a los mismos precios unitarios contenidos en la propuesta, previa autorización de la Interventoría con el visto bueno por parte de la Supervisión de la USPEC.
Además, establece que si las mayores cantidades de obra implican el aumento del valor estimado del contrato, será necesaria su modificación previa expedición del certificado de disponibilidad presupuestal. Por su parte, respecto de ítems o actividades no previstas, convienen que corresponden a aquellas obras no previstas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual o técnicamente convenientes u oportunas, no pactadas desde el inicio del contrato.
Cuando se presenta la necesidad de ejecutar ítems o actividades no previstas, previo balance presupuestal y verificación de menores y mayores cantidades de obra deberán ser ejecutadas por el contratista previa celebración del contrato adicional. Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un 20% o más del valor inicial el contratista puede renunciar a su ejecución, tal y como lo establece el artículo 16 de la Ley 80.
Adicionalmente, encontramos la siguiente MATRIZ DE RIESGOS: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Los riesgos serán evaluados en cada uno de los acápites correspondientes de este Laudo Arbitral, donde se establecerá su acaecimiento y a quien le corresponde soportar los efectos adversos. 2.8.
Alteraciones sufridas durante la ejecución contractual Los contratos, para la consecuencia efectiva del objeto por el cual fueron celebrados, contienen una serie de condiciones estipuladas precisamente en atención a su necesidad, las cuales, dentro de su normal desenvolvimiento, deben ser acatadas sin ningún tipo de variación, toda vez que son resultado de una debida gestión en su planeación. No obstante, es posible que durante su ejecución se presenten situaciones inciertas, (previsibles o no), o hechos derivados de una deficiente planeación, que llevan a las partes a modificar su clausulado contractual o a alterar su normal ejecución. Entramos en el terreno de las prórrogas y adiciones contractuales y en las suspensiones.
Mediante las prórrogas se amplía el plazo contractual sin paralizar su ejecución. Mientras que mediante las suspensiones se paraliza la ejecución del contrato, total o parcialmente, por un término determinado. A su vez, las adiciones tienen que ver con el aumento en el valor del contrato. La Contratación Estatal corresponde a actividad reglada, de manera que no falta la simple y llana voluntad de los contratantes al momento de obligarse a dar, hacer o no hacer, sino que dicha voluntad esta supeditada a ciertas exigencias de tipo legal que operan desde la etapa misma de planeación y se extienden hasta el momento de la liquidación de dichos acuerdos o contratos.
Por esta razón, la posibilidad de modificar un contrato estatal debe responder a unos criterios de necesidad y debe respetar la legalidad misma que ronda el escenario contractual. El Consejo de Estado ha precisado los límites a la posibilidad de modificar un contrato, de la siguiente manera: “La jurisprudencia y la doctrina, nacional y extranjera, han señalado la existencia de restricciones de orden jurídico a la posibilidad de modificar los contratos, dentro del marco del principio de legalidad de las actuaciones de la Administración, y orientada principalmente a preservar los principios de origen legal, de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad.
(…) i) Límites de orden temporal - TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Relacionados con la vigencia del contrato. La posibilidad de modificar un contrato solo puede ejercerse durante su vigencia, así se trate de la simple prórroga del plazo, pues no resulta viable jurídicamente realizar modificaciones sobre un contrato con un plazo contractual vencido, como lo ha reiterado el Consejo de Estado.
(…) - La prohibición de consagrar prórrogas automáticas, sucesivas o indefinidas. La Corte Constitucional ha señalado que las prórrogas sucesivas, indefinidas, y las prórrogas automáticas son contrarias al derecho esencial de la libertad de competencia, pues restringe la facultad de particulares para concurrir en condiciones de igualdad a un proceso de contratación adelantado por la entidad estatal, tesis también sostenida por el Consejo de Estado.
(…) ii) Límites de orden formal - La solemnidad del contrato de modificación: El contrato celebrado por la Administración con los particulares, salvo disposición legal en contrario, es de carácter solemne y por lo tanto, se requiere que se eleve a escrito el acuerdo de voluntades (…) - La motivación y justificación de la modificación. El expediente de contratación y la actuación administrativa inicial que comprende los estudios previos, el análisis de riesgos y el presupuesto oficial o estimativo de costos necesario para la modificación del contrato, deberán dar cuenta de las razones de interés público que hacen necesario afectar lo inicialmente pactado.
Como regla general, las mismas razones del deber de planeación para el contrato inicial se imponen como requisito previo del contrato modificatorio. (iii) Límites de orden material - Límites cuantitativos. La Ley establece un límite para los contratos adicionales, en el sentido de que no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, salvo para el contrato que tenga como objeto la interventoría. - La prohibición de fraccionamiento del contrato y del objeto.
El objeto no puede dividirse o fraccionarse para realizar diversos contratos que tengan como finalidad evadir el proceso de selección, independientemente de la existencia de una norma expresa, pues se estaría incurriendo en una desviación de poder y en la pretermisión de los principios del proceso de selección, en especial, de igualdad, libertad de concurrencia y transparencia. - Límites relacionados con la variación del objeto y con el contenido sustancial del contrato y del pliego de condiciones.
No es procedente en la ejecución del contrato modificar aspectos sustanciales del pliego de condiciones que sirvieron de fundamento para la selección objetiva, previstos como requisitos habilitantes y ponderables de las ofertas o como contenido mínimo de la solicitud de elegibilidad. Si así fuera, se desconocerían los requisitos del ordenamiento jurídico, los derechos de los interesados en el TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) proceso precontractual, y se vulnerarían los principios de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad de oportunidades”76.
A su vez, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C – 300 de 2012 de fecha 25 de abril de 2012, Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, proferida dentro del análisis de exequibilidad del artículo 28 de la ley 1150 de 2007, estudió a profundidad el tema relacionado con la modificación del contrato estatal, precisando su necesidad, el tipo de modificación: unilateral o de común acuerdo, el objeto sobre el cual reza: plazo, valor, objeto, la posibilidad de que sea fruto incluso de la imprevisión, soportando cada argumento con importantes pronunciamientos del Consejo de Estado, razón por la cual transcribimos sus apartes dada la pertinencia para el debate en estudio: “
2.1. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL 2.1.1 Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado, a los cuales sirve el contrato.77 Así lo prevén por ejemplo los artículos 14 y 16 de la ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para “(…) evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”, entre otros.
En el mismo sentido, en la sentencia C-949 de 2001 78, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.79 Al respecto, vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009: “La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos 76 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 23 de abril de 2019, Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00117- 00(2385).
C.P. Oscar Darío Amaya Navas. 77 “Sobre la naturaleza instrumental del contrato para alcanzar los fines propios del estado social de derecho, ver la sentencia C-932 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra”. Cita dentro de la sentencia. 78 “M.P. Clara Inés Vargas Hernández”. Cita dentro de la sentencia. 79 “Ver también la sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, sobre la constitucional de la posibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria (artículo 8º de la ley 1º de 1991)”.
Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.”80 2.1.2 La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo. 81 En efecto, con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas, culturales, etc. sobre la forma cómo el Estado debe cumplir sus fines y sobre cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del negocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un remedio adecuado y específico.
En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso. En este respecto, la Sala de Consulta en el concepto citado explicó en relación con la mutabilidad de los contratos de concesión de servicios públicos: “Es claro que al cambiar el entorno en que se desenvuelve la prestación de un servicio público a la comunidad, en forma tal que afecte 80 “Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
En este concepto la Sala de Consulta se ocupó, entre otras preguntas, de la siguiente formulada por el Ministerio de Transporte: “1. ¿Bajo el supuesto que en un contrato de concesión existan razones de conveniencia que permitan una mejora del objeto contratado y una mejor prestación del servicio público encomendado a la entidad estatal contratante, es posible, por fuera de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 y en caso de que las partes hubieran pactado una modificación de común acuerdo desde la licitación, acudir a tal previsión y modificar el contrato, teniendo en cuenta, además, que con la modificación se busca un efectivo cumplimiento de los fines estatales y una eficiente prestación de los servicios públicos?”.
Cita dentro de la sentencia. 81 “Esta clasificación es tomada de la literatura del análisis económico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En: Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), pp. 233-261. SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”.
Harvard University Press, 2004. Dentro de esta literatura, también se señalan como causas de los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato, esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las contingencias y diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios esperados por las partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas con contingencias de baja probabilidad.
(ii) Los altos costos de hacer cumplir ciertas cláusulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena mencionar que por estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser incompletos”. Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) gravemente dicha prestación, independientemente de su previsibilidad, deben mutar las obligaciones del contrato que tienen que ver con tales cambios, o de lo contrario se estaría dando un servicio inadecuado a las nuevas realidades sociales, culturales o tecnológicas.
La realización del ideal de progreso también conlleva la necesidad de variar los contratos de concesión con miras a obtener la mayor satisfacción posible de las necesidades de la colectividad; fenómeno que ha sido estudiado desde antaño y a él se refieren los ejemplos transcritos anteriormente, dados por los autores Pareja y Sarria 82.
Hoy en día, la literatura jurídica habla de una cláusula presunta de progreso 83 en los contratos de concesión de servicio público, haciendo especial énfasis en los cambios o adelantos tecnológicos. Como lo explica el argentino Juan Carlos Casagne, en esta frase: ‘En nuestra opinión, el principio de mutabilidad del servicio público debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 CN84) y la cláusula de progreso (art. 75, inc. 18, CN) que tipifica, positivamente, el objetivo de bien común como fin del Estado.’ En esta perspectiva doctrinaria, la mutabilidad constituye un principio interpretativo de los contratos estatales de especial trascendencia en la concesión de servicio público” (negrilla fuera del texto). 2.1.3 En el caso colombiano, la modificación puede ser fruto de un acuerdo de voluntades o de una decisión unilateral de la entidad contratante en ejercicio de su función de dirección del contrato.
En este sentido y en relación con la interpretación del artículo 16 de la ley 80, la Sala de Consulta aseveró: “Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación grave del 82 “Además de la literatura antes citada, pueden verse las siguiente sentencias del Consejo de Estado: Actor: Guillermo Pardo Venegas.
(Compañía de Alumbrado Público de Pamplona contra Ministerio de Economía Nacional). Abril 16 de 1941. Ponente, Dr. Diógenes Sepúlveda. 19 de julio de 1940.”. Cita dentro de la sentencia. 83 “Vid. MEILAN GIL, José Luis. “PROGRESO TECNOLÓGICO Y SERVICIOS PÚBLICOS” Ed. Thomson Civitas. 1ª Edición. Madrid 2006. Igualmente: CASAGNE, Juan Carlos.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. Ed. Lexis Nexos. 2ª Edición. Buenos Aires. 2006. Págs. 186 187.”. Cita dentro de la sentencia. 84 “Constitución Nacional Argentina.”. Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel.
No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir modificaciones” (negrilla fuera del texto). 2.1.4 Ahora bien, como se indicó en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica.
Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal. 85 La Sala de Consulta explicó: “La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc.
Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar. 85 “Por ejemplo, las causas previstas en los artículos 14 y 16 de la ley 80”. Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes.
Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado. De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”86 (negrilla fuera del texto). 2.1.5 Es posible que la modificación sea necesaria aunque sea consecuencia de falta de previsión. En tal evento, si bien la modificación puede ser procedente, en tanto no sea imputable al contratista y de acuerdo con las reglas de distribución del riesgo, ello no exime a los 86 “En particular, la Sala de Consulta sostiene que son causas autorizadas por la ley, entre otras, las señaladas por el artículo 16 de la ley 80, es decir, “(…) evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él [el contrato]”, las cuales –en su concepto- deben interpretarse de la siguiente forma: “Un segundo parecer formula la Sala a partir del verbo ‘evitar’ utilizado por la norma.
Según el Diccionario, significa “apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda”, lo que permite interpretar que la norma está indicando que la administración debe anticiparse a un resultado posiblemente dañino que puede llegar a suceder más adelante en el tiempo. Es absurdo esperar a la paralización o a que el servicio público se afecte, hay que hacer lo posible para que esto no ocurra.
Esto implica una labor de planeación y de prevención necesaria para que la modificación del contrato evite el hecho dañino que se anticipa. Se anota que el artículo 18 del mismo Estatuto, al definir las situaciones en las que se puede declarar la caducidad de un contrato estatal, utiliza el mismo concepto, exigiendo de la administración una actuación preventiva más que sancionadora. || Las expresiones ‘paralización’ y ‘afectación grave’, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio.
La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada. En la primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo. || La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los citados se establece que las finalidades de las potestades de dirección y control, son las de ‘evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación’; y la definición de servicio público que trae la segunda norma citada, exige que se preste en ‘forma general, permanente y continua.’ De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se trata de prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general, permanente y continua, esto es, de buena calidad. || Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el servicio público de que se trata.
Nuevamente utiliza la ley expresiones de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto.” Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) funcionarios de la responsabilidad disciplinaria correspondiente. 87 Al respecto, la Sala de Consulta en el concepto en cita indicó: “Al respecto se observa que el artículo 16 no califica en absoluto las circunstancias que pueden dar lugar a la parálisis o a la afectación grave del servicio, de manera que es indiferente que fueran conocidas o, si debieron serlo, si se previeron y fracasaron los mecanismos para su regulación, etc.
En la actualidad, y dada la teoría constitucional que subyace en materia de prestación de servicios públicos a cargo del Estado, la mejor y más eficiente prestación de ellos, aún en caso de error o culpa de la administración, es razón suficiente para su modificación, (…)”. 2.1.6 Por último, es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que ya no estaríamos en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un nuevo contrato.88 En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil, los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales.89 El Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha señalado que el plazo es un elemento accidental del contrato –no de su esencia ni de su naturaleza- y por ello puede ser materia de modificaciones.
Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de agosto de 2005, afirmó: “Por otra parte, la prórroga del plazo de los contratos tiene el sustento jurídico de que el plazo no constituye un elemento de la esencia de los contratos a que alude el artículo 1501 del Código Civil y, por tanto, se 87 “Ver por ejemplo Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Primera Delegada para la Contratación estatal.
Radicación 154- 40468. 2001”. Cita dentro de la sentencia. 88 “Varios doctrinantes resaltan este punto. Por ejemplo, Dávila Vinueza define la modificación del contrato estatal así: “Cuando se alude a la modificación del contrato se lo hace para referirse a alteraciones, variaciones, sustituciones de calidad, componentes o número de obras, bienes o servicios.
No implican la sustitución del género del contrato sino modificaciones que responden a necesidades sobrevivientes o a errores en la fase previa”. Cfr. DAVILA VINUEZA Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Legis, 2001, p. 387”. Cita dentro de la sentencia. 89 “Esta disposición señala: “ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>.
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) puede modificar por acuerdo de las partes, pues no es una de ‘… aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente’.
Tampoco es un elemento de la naturaleza del contrato, esto es el que no siendo esencial en él, se entiende pertenecerle sin la necesidad de una cláusula especial, dado que si no se pacta, no existe norma legal que lo establezca. El plazo es, por tanto, un elemento accidental del contrato en razón a que, en los términos del mismo artículo, ni esencial ni naturalmente le pertenece a éste, y se le agrega por medio de cláusulas especiales, es decir que no es necesario para la formación del acto ni se sobreentiende como integrante de él. De consiguiente, no siendo el plazo un elemento de la esencia del contrato sino meramente accidental, se puede modificar por acuerdo de las partes, pues éstas lo establecen en el respectivo contrato.”90 Lo mismo ocurre con el precio, cuya adición, de conformidad con esta misma providencia, es además expresamente autorizada por el artículo 40 de la ley 80, siempre y cuando no exceda el 50% del valor inicial.
Respecto del objeto, existe un amplio debate jurisprudencial, como la Sala destacó al examinar su competencia para ocuparse de la demanda bajo estudio. En efecto, con fundamento en el artículo 58 del decreto ley 222 de 1983 que disponía: “En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviese vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas”, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 15 de marzo de 1990 –antes de la expedición de la ley 80- sostuvo (…)”.
En consecuencia, si bien es posible acudir a la modificación del contrato estatal para garantizar los fines de la contratación, adecuar el contrato a la realidad histórica y económica que se esté viviendo, e incluso, solucionar falencias derivadas de una inadecuada planeación, debe corresponder a efectos excepcionales y encontrarse debidamente justificados en cuanto a su necesidad, situación que debe ser analizada en cada caso en particular. 90 “Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad. 11001-03-28-000-2003-00041-01(3171)A, C.P. Darío Quiñones Pinilla”.
Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514)
2.8.1. ALCANCE DE LAS SALVEDADES CONSIGNADAS EN LOS ACUERDOS MODIFICATORIOS DE LOS CONTRATOS ESTATALES Como quedo anteriormente establecido, existen eventualidades dentro del transcurso de la ejecución contractual, que implican efectuar modificaciones a su clausulado y las condiciones inicialmente pactadas, pese a la exigencia de una debida planeación contractual, o a pesar de ella, y que en determinados eventos pueden llegar a afectar el equilibrio económico del contrato o la posición inicialmente asumida por cada una de las partes contractuales.
Estas modificaciones pueden tener origen en diversas causas, y su aceptación siempre estará supeditada al efectivo cumplimiento de los fines del estado representados en la ejecución contractual y en los intereses generales de la comunidad. De manera tal que sus motivos pueden obedecer a causas inherentes a la actividad del contratista o a situaciones ajenas a él, que obedezcan a la materialización de riesgos, (previsibles o no), situaciones externas de caso fortuito o fuerza mayor, o hechos enmarcados en el campo de acción de la Entidad Estatal contratante, o del Estado, que afectan la ejecución normal del contrato.
En este escenario, se contempla la posibilidad de realizar reservas o salvedades sobre lo expresamente consignado en el documento modificatorio como expresión de la autonomía de la voluntad, precisando el alcance de la posición asumida por la parte y la posibilidad de controvertir los efectos de lo estipulado en el documento modificatorio.
Esta facultad de consignar salvedades en los acuerdos modificatorios no se encuentra condicionada ni restringida a nivel legal puesto que, de ser así, se atentaría contra la autonomía de la voluntad. Por el contrario se han entendido como parte del principio de buena fe negocial91 en la medida en que, de manera oportuna y transparente, se dejan consignados los fundamentos de su inconformidad, máxime cuando al estar en presencia de un Contrato Estatal, se buscará adoptar todas las medidas que resulten conducentes para llevarlo a feliz término incluido el principio de conservación del contrato.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha asumido diversas posiciones en relación con la forma como se analiza o interpreta el haber hecho uso o no, de la facultad de realizar salvedades a los acuerdos modificatorios, cuando las controversias están sustentadas precisamente en dichos acuerdos. 91 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 22 de junio de 2011, expediente 18836; y del 29 de enero de 2018, exp. 52666, entre otras.
La buena fe “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) A continuación, realizaremos acopio de algunos pronunciamientos expedidos por el Honorable Consejo de Estado, durante los últimos años, en relación con las salvedades efectuadas sobre los acuerdos modificatorios: • Sentencia de fecha 13 de agosto de 2020, radicado 51833, en la cual se estableció 92: “La Sección ha considerado, por un lado, que al suscribir actos contractuales en los que se resuelvan vicisitudes surgidas en la ejecución de contrato –como las prórrogas, adiciones y suspensiones– sin hacer constar expresamente salvedades sobre elementos de la relación jurídica en los que subsista alguna inconformidad, quedan zanjadas todas las diferencias que hasta el momento de la suscripción del acto se presentaran, sin que quepa reclamarlas judicialmente.
En ello, la Sala ha entendido que, al suscribir el acto voluntariamente, la parte ocasiona el daño que padece, por lo que éste le es imputable a sí misma93-94-95. Ha considerado también esta Judicatura que, en razón al principio buena fe, no le es lícito a las partes venir contra sus actos propios, por lo que, al omitir la formulación de objeciones en la suscripción de actos y 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00453-01(51833).
C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 93 “No encuentra la Sala razonable que el contratista después de finalizado el contrato, por entrega total de la obra, pretenda censurar a la administración por prolongaciones en el plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con las mismas y en parte fue causante de aquellas. En ningún momento el contratista impugnó tales prórrogas y, si lo hizo, de ello no hay demostración alguna en el proceso.
En cambio, si se infiere que con las prórrogas y ampliaciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron, todo con el ánimo de obtener la ejecución del objeto contractual y de cumplir a cabalidad las obligaciones contractualmente adquiridas. De estas apreciaciones concluye la Sala que no hay lugar a aceptar el cumplimiento respecto del término del contrato planteado por el actor […]” (subrayado añadido).
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 1992. Exp. 6032. (Citada en la sentencia de esta Susbsección del 29 de enero de 2018, exp. 52666)”. Cita dentro de la sentencia. 94 “También ha dicho la Sala, en este mismo sentido, que “Finalmente, la demandante pretendió excusar su aceptación a la cláusula de sometimiento a la contribución especial argumentando que no le era permitido, por razones del servicio, detener la obra, lo cual encuentra apoyo en efecto en la ley pero lo que no es viable aceptar es la reiterada suscripción de contratos adicionales al valor del contrato sin salvedad alguna a esta cláusula en el entendido de encontrarse cobijado por el artículo 5 de la ley 80 de 1993, cuyo texto reza: […]. || Pero es que, en este caso, no se probó condicionamiento o coacción por parte de la entidad contratante sino que por el contrario se estableció la aceptación manifiesta y sin salvedades de la situación, por parte del contratista, sin haber desplegado ni previa ni concomitantemente actividad que permitiera a la Sala entender que en efecto la Sociedad demandante no aceptaba los términos del contrato adicional; su conducta evidencia todo lo contrario. || Pero además si es que la coacción administrativa hubiese sido cierta, la Sociedad demandante pudo, con su conducta, frustrar la celebración del contrato adicional y colocar a la Administración en la adopción de una modificación unilateral del contrato, la cual como acto administrativo habría podido ser objeto de demanda, si es que se consideraba que el acto era ilegal, para que el juez definiera si en verdad lo era”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de octubre 30 de 2003, exp. 17213”. Cita dentro de la sentencia. 95 “En este orden de ideas, si acaso se le causó un daño al contratista, este resulta imputable a su propia conducta, pues decidió suscribir varios negocios, pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica.
Además, si el actor ignoraba que cuando se suscribe un contrato adicional las partes no están atadas a los precios del contrato inicial, salvo que así se hubiera pactado en dicho contrato –lo cual no ocurrió en el presente caso-, esto no es excusa para solicitar del contratante una indemización, por desequilibrio financiero”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 7 de marzo de 2007, exp. 15799”. Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) entenderse, así, que se finiquitaron todos los asuntos pendientes, la reclamación de su restablecimiento no es procedente96.
Ha presumido, de esa forma, a partir del silencio de las partes, el restablecimiento del equilibrio económico y la conformidad total con las condiciones de ejecución del contrato, cada vez que se celebre un convenio modificatorio de un contrato en ejecución, por lo que no cabe reclamación alguna97-98-99-100“. 96 “Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea ‘venire contra factum propium non valet’, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. || En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080”. Cita dentro de la sentencia. 97 “Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales sí las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015, exp. 36644”. Cita dentro de la sentencia. 98 “Pues bien, la Sala entiende que el término adicional no pudo causar una mayor permanencia en la obra imputable a la entidad, por varias razones. || En primer lugar, porque este lapso fue objeto de un contrato donde las partes expresaron su voluntad sobre las condiciones en que se continuaría ejecutando la obra, de manera que siempre que se suscribe un contrato adicional la voluntad de las partes retorna a una posición de reequilibrio de las condiciones del nuevo negocio –como cuando se suscribió el contrato inicial-, porque tanto contratante como contratista tienen la posibilidad de suscribirlo o de abstenerse de hacerlo, y si ocurre lo primero, a continuación pueden establecer las nuevas condiciones del negocio”.
Consejo de Estad. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2012, exp. 22087”. Cita dentro de la sentencia. 99 “[A]demás de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente, ya que como el artículo 16 así como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo ‘los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…’, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de tales circunstancias que han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., es al momento de suscribir esos acuerdos que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes. || Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 20 de octubre de 2014, exp. 24809; del 9 de abril de 2015, exp. 32774; del 28 de mayo de 2015, exps. 30290 y 36644, entre otras”. Cita dentro de la sentencia. 100 “Al respecto la Sala examina el material probatorio y constata que ninguna de las comunicaciones fue coetánea con los contratos adicionales celebrados; algunas fueron anteriores y otras fueron presentadas con posterioridad a la suscripción de las modificaciones.
Las primeras pierden su efecto, puesto que al celebrar el acuerdo de voluntades modificando el contrato y sin hacer salvedad alguna, existe un desistimiento de tales reclamaciones, por lo tanto la potencial obligación quedaría extinguida en virtud del contrato adicional; y las reclamaciones hechas con posterioridad, en la medida en que se referían a los mismos hechos alegados antes de la suscripción de las modificaciones contractuales, son evidentemente extemporáneas.
Así las cosas, constata que no había lugar a una lectura integral TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Hasta aquí, con fundamento en el principio de la buena fe que irradia toda la función negocial, siendo una de sus manifestaciones impedir a las partes venir contra sus actos propios, se presume que la ausencia de salvedades implica conformidad con lo pactado.
Sin embargo, en la misma sentencia se aclara que: “la suscripción de convenios, como los de suspensión, adición o prórroga, no privan al contratista de la posibilidad de reclamar los perjuicios que como consecuencia del mismo acto pudieran originarse, teniendo en cuenta que el acuerdo modificatorio pudo responder al incumplimiento de la entidad contratante101 o a circunstancias no imputables al contratista102, o tratarse de medidas adoptadas para la consecución de los fines del contrato103.
En tales casos, ha dicho la Sección Tercera que, ante el silencio de las partes sobre lo que el acto representa para cada una de ellas, habría necesidad de analizar los hechos o actos que lo determinaron, y su imputabilidad a uno u otro104”. Es decir, se aclara que esta presunción de conformidad es creada judicialmente y, por consiguiente, admite prueba en contrario “conforme al artículo 176 del Código de Procedimiento Civil105.
A no dudarlo, la intención o la voluntad de un individuo puede como lo señala el recurrente, por consiguiente se desecha el cargo”. Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 27 de enero de 2016, exp. 53288”. Cita dentro de la sentencia. 101 “El hecho de que el contratista hubiese suscrito el acta de suspensión de la obra, de común acuerdo con la entidad contratante, en forma alguna lo priva de la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicha suspensión le ocasionó, pues aparece claramente establecido en el acta que la suspensión tubo como única causa el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del municipio”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de septiembre de 1994, exp. 8129”. Cita dentro de la sentencia. 102 “Aceptar la apreciación del tribunal daría lugar a pensar que el contratista so pretexto de no renunciar a una posterior reclamación judicial por los posibles perjuicios que le pudiere ocasionar la suspensión del contrato, no consintiera con ella y la dejara a la voluntad de la administración, porque es claro que el hecho de no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él. || Pero lo anterior no impide que las parten procedan ante la determinación de suspender el contrato a definir las contraprestaciones económicas de cada una de ellas durante el término de la suspensión, vale decir, que desde ese momento las partes convengan cuáles serán las actividades que seguirán a cargo del contratista (la vigilancia de la obra, el mantenimiento de equipos, por ejemplo) de manera que se eviten futuras reclamaciones y la negativa al reconocimiento de las mismas por parte de la entidad contratante”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 15 de octubre de 1999, rad. Núm. 11001-03-26-000-2000-10929-01, reiterada en la sentencia del 9 de marzo de 2000, exp. 10540”. Cita dentro de la sentencia. 103 “Sea lo primero advertir que la sola circunstancia de que el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente la formulación de reclamaciones fundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato se pueden presentar vicisitudes que las partes deben salvar mediante la adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas, resultan muy acertadas para el logro de las finalidades del contrato.
En este sentido se pronunció la Sala con anterioridad, […]. De esta manera cabe considerar que la suspensión del contrato, per se, no excluye el análisis de sus efectos para cada uno de los co contratantes, a la luz de la responsabilidad contractual”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, exp. 14394”. Cita dentro de la sentencia. 104 Ibíd. 105 “El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”.
Cita dentro de la sentencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) darse a conocer expresamente, pero también en forma tácita, y cuando ello ocurre de esta última manera, de esa intención o voluntad pueden derivarse consecuencias jurídicas siempre que las conductas o comportamientos revelen concluyentemente una posición intelectual previa y una determinación conforme a ella como ocurre con el acto administrativo presunto106 o con el mutuo disenso tácito107, entre otros institutos.
En todo caso, como elemento subjetivo por antonomasia, la intención o voluntad no expresa sólo puede ser objeto de conocimiento por vía indirecta, a través de inferencias que comportan mayor o menor grado de incertidumbre que no hace aconsejable la atribución unívoca e inexorable de sentido de la intención tácita de las partes o de una de ellas en desarrollo de la ejecución de la relación contractual.
Como lo ha manifestado recientemente esta Corporación: “[…] el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes pued[a] generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro.
El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe”108”109. Y esta Sentencia basa su interpretación tanto en el principio de buena fe atrás mencionado como en el principio de economía que rige la contratación estatal: “Tampoco debe desconocer el intérprete de la relación que, conforme al principio de economía definido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 110 y en ejercicio de la autonomía negocial111, las partes contratantes pueden fijar unas reglas contractuales en convenios 106 “Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencias 29 de octubre de 1993, radicación núm. 0992; y del 9 de marzo de 2006, exp. 3853”. (Cita dentro de la sentencia). 107 “Enfrentados los interesados al mutuo incumplimiento de sus obligaciones, es factible que acudan, para restar efectos al compromiso negocial recíproco, a la institución denominada mutuo disenso, la cual, por no contener una regulación específica en la codificación civil, la doctrina de la Sala se ha encargado de explicar que surge del irrefutable proceder de los contratantes (actos u omisiones) dirigido tácita o expresamente a desistir del convenio, sin que haya lugar a resarcimiento o condena ninguna y esté ausente de condicionamiento para que el otro extremo satisfaga alguna de las prestaciones a que se comprometió (CSJ SC de 20 de septiembre de 1978)”, rad. núm. 0800131030032007-00215-01”.
(Cita dentro de la sentencia). 108 “Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 5 de mayo de 2020, exp. 42962”. (Cita dentro de la sentencia). 109 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00453-01(51833).
C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas”. (Cita dentro de la sentencia). 110 “LEY 80 DE 1993. “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […] 3°. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. […] 5°.
Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”. (Cita dentro de la sentencia). 111 “LEY 80 DE 1993. “Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, […]. […] Artículo 40. […] Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”.
(Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) modificatorios, que zanjen parcial pero ágilmente una desavenencia, para garantizar los fines estatales, así como la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos, que son los fines últimos de la contratación estatal, postergando la resolución de aspectos atinentes a su remuneración para la fase de liquidación, que, conforme al artículo 60 del la Ley 80 112, fue concebida para que las partes acuerden los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, llegando a acuerdos, conciliaciones y transacciones, para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo113-114-115“.
Por consiguiente, con base en este pronunciamiento, será necesario analizar la conducta de los contratantes con el fin de validar si efectivamente existe conformidad con lo pactado o si por el contrario existen elementos de juicio para asumir que los acuerdos obedecen a la necesidad de satisfacer de manera inmediata los fines del estado sin perjuicio de que existan diferencias que puedan ser controvertidas en otras instancias. • Salvamento de voto presentado a la Sentencia de fecha 2 de junio de 2021, radicado 51529, por parte del Consejero Martín Bermúdez Muñoz, en el cual manifestó116: “salvo el voto frente a la decisión relativa a negar el reconocimiento porque el contratista no incluyó salvedades en las suspensiones posteriores a esa fecha.
Esa exigencia implicaría que las suspensiones sin salvedades tienen el 112 “LEY 80 DE 1993. “Artículo 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, […]. || También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. || En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. […]”.
(Cita dentro de la sentencia). 113 “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”. Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 10 de abril de 1997, exp. 10608. Reiterado en la sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 15598. (Cita dentro de la sentencia). 114 “Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, pues no existiendo tema o materia sobre la cual disponer –renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2008, exp. 16850. (Cita dentro de la sentencia). 115 “Por consiguiente, de acuerdo con la posición jurisprudencial pacífica en esta Corporación, cuando existe entre las partes un litigio de orden contractual, derivado de un contrato estatal sujeto a liquidación, en el acta de finiquito deben quedar expresamente consignadas las salvedades e inconformidades de las partes contratantes, porque lo contrario implicaría un desconocimiento de su manifestación anterior, contrario al principio de buena fe”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2019, exp. 44239. (Cita dentro de la sentencia). 116 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 15001-23-31-000-2013-00392-01(51529). C.P. Alberto Montaña Plata. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) carácter de renuncia de derechos.
En efecto, en un caso con ponencia de este despacho, se indicó lo siguiente: (…)- Si en el acta se deja constancia de la causa de la suspensión y se establece expresamente que ella es imputable a la entidad contratante, no puede entenderse, de ninguna manera, que el contratista haya renunciado tácitamente a su derecho a reclamar perjuicios, por las siguientes razones: 13.5.1.- De un lado, para que el acuerdo sobre la renuncia de derechos tenga validez, este debe provenir de la manifestación expresa de las partes.
Presumirlo implicaría desconocer el principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deduce que las partes solo se obligan a aquello que quieren y que manifiestan expresamente. 13.5.2.- De otro lado, implicaría dar al silencio del contratista un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir. No es razonable presumir que el contratista renuncia a reclamar los posibles perjuicios, cuando suscribe la suspensión de un contrato y no realiza ninguna manifestación al respecto.
Los artículos 2469 y 2375 del Código Civil no permiten considerar como transacción un acuerdo en el que una de las partes renuncie a un derecho futuro que <<no se disputa>> o que <<no existe>>. Bajo la misma lógica, tampoco puede presumirse la existencia de renunciar al reclamo de perjuicios cuando el contratista no la ha expresado al suscribir la suspensión del contrato.
(…) 13.5.3- Un acuerdo en el que se sujete la suscripción de la modificación del contrato a la renuncia de derechos del contratista violaría el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las autoridades no pueden condicionar la <<adición o modificación de contratos (…) a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>.
(…) 13.5.4.- Ahora bien, la situación planteada anteriormente difiere de los casos en que el silencio se equipara a una manifestación tácita de la voluntad de las partes, y por lo tanto, las obliga. En efecto, el silencio puede llegar a ser vinculante en aplicación del principio de buena fe, en aquellos casos en que el comportamiento ordinario o habitual de uno de los contratantes puede generar en el otro la expectativa de que continuará comportándose de la misma manera en un futuro.
El carácter vinculante de este tipo de silencio tiene como finalidad proteger a la otra parte contratante de cambios inesperados en la relación contractual, lo cual evidenciaría mala fe. (…) 13.5.5.- Sin embargo, el caso analizado en esta sentencia no se adecúa a aquellos en los que el silencio se equipara a un consentimiento tácito.
Así, el hecho de que el contratista se haya abstenido de anticipar reclamaciones por los perjuicios ocasionados por razón de la suspensión del contrato no implica una renuncia a sus derechos. De un lado, la ley no otorgó dicha consecuencia jurídica a la referida situación. De otro lado, el silencio del contratista en la firma del acta de suspensión no es una actividad habitual que genere en la TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) entidad la expectativa de la renuncia del derecho, es decir, no es una manifestación del principio de buena fe contractual. 117>> Teniendo claro que la exigencia de establecer salvedades en las suspensiones no es procedente, la Sala debía estudiar las causas que originaron las modificaciones contractuales.
En el proceso se acreditaron dos (2) causas de suspensión de la ejecución posteriores al 18 de diciembre de 2008 (…)”. • Salvamento de voto presentado a la Sentencia de fecha 9 de julio de 2021, radicado 61234, por parte del Consejero Martín Bermúdez Muñoz, en el cual manifestó118: “No comparto la decisión contenida en la sentencia de la referencia en la cual se negaron las pretensiones encaminadas al reconocimiento de perjuicios por mayor permanencia en obra, al considerar que el contratista no puede reclamar cuando no ha dejado salvedades en las adiciones, prórrogas o cualquier otra modificación contractual.
Sin que exista norma legal que lo sustente, no puede exigírsele al contratista que plasme una reclamación en el desarrollo del contrato como presupuesto para formular pretensiones judiciales, así estas versen sobre hechos ocurridos antes de la suscripción de convenios modificatorios. La ley solo establece este requisito respecto del acta de liquidación bilateral.
Debe tenerse en cuenta, además, que el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 establece que al contratista no se le puede imponer como condición el renunciar a sus reclamaciones. En consecuencia, entender que el silencio equivale a una renuncia, implica desconocer esa norma”. • Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2021, radicado 54004, en la cual se estableció 119: “Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección ha precisado que “no acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes”120.
Así mismo, ha destacado que “la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de 117Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, exp. No. 42962. 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00593-01(61234). C.P. Alberto Montaña Plata. 119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01711-01(54004). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 120 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020.
Exp. 64.701. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Fundamento jurídico
5.2.3. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes”121”.
En consecuencia, se manifiesta que corresponde al juez realizar el estudio de fondo de la controversia presentada aún frente a la ausencia de salvedades, precisando que “para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio –como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones, la materialización de riesgos asumidos por una parte o la ocurrencia circunstancias imprevisibles– y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas.
Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar –expresar reservas o salvedades– pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas y suspensiones –por tratarse, por ejemplo, de un riesgo asumido por ella–“. • Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2021, radicado 48815, en la cual se estableció122: “La Sala precisa que las salvedades o inconformidad que exigió el tribunal no tienen que ver con algún requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción; las partes acordaron aumentar el plazo de ejecución para superar algunos aspectos que demoraron la ejecución, sin modificar el precio pactado.
Como así lo entendieron cuando firmaron la modificación, no resulta admisible considerar que ese acuerdo era independiente de los efectos económicos que estaba llamado a generar porque, de ser así debieron acordarse de la misma forma, lo contrario equivaldría a sorprender a la contraparte quien, de buena fe, aceptó la adición bajo la convicción de que no le generaría costos adicionales; no se trata de afirmar que el contratista actuó de mala fe sino, de entender que no puede sorprenderse a la contratante con unos posibles efectos económicos del acto bilateral que no fueron acordados ni aceptados por ella.
La referida tesis jurídica no deriva de una postura jurisprudencial aislada adoptada en un tiempo determinado sobre la cual deban precisarse sus efectos temporales, sino de la aplicación de la 121 Además de la decisión anterior, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021. Exp. 46.726.
C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Fundamento jurídico 3.3.3. 122 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00579-01(48815) C.P.: Fredy Ibarra Martínez. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) ley en cuanto a la obligatoriedad de los contratos y a la aplicación de la teoría de los actos propios según la cual no es posible obrar en contra de estos”. • Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021, radicado 47779, en la cual se estableció123: “El principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603;
Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales, estén o no sometidos a la Ley 80 de 1993. Con fundamento en esos postulados, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar.
(…) Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección ha precisado contundentemente que no se trata de “[…] incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes”124.
Así mismo, ha destacado que “la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes”125.
(…) Esta misma postura fue reiterada en reciente providencia de esta Subsección en un caso que involucraba pretensiones relacionadas con el incumplimiento y desequilibrio económico de un contrato de suministro de bienes celebrado por el municipio de Manaure con un contratista para el apoyo de programas de seguridad alimentaria en la región. Frente a la alegación del contratista consistente en el reconocimiento de sobrecostos por mayor permanencia se señaló que:“[E]sta Subsección […] precisó que la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales no se identifica con la incorporación automática e inmutable de una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad.
En cada caso se debe partir del análisis del contenido del respectivo acuerdo, de sus antecedentes y de las condiciones particulares que, frente a la conducta de las partes como reglas hermenéuticas de su intención para determinar el alcance de los 123 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00963-01(47779). C.P.: José Roberto Sáchica Méndez. 124 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2020. Exp. 64.701. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Fundamento jurídico 5.2.3. 125 Además de la decisión anterior, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 5 de febrero de 2021, Exp. 46.726, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Fundamento jurídico
3.3.3. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) otrosíes correspondientes. […] Con todo, aun cuando la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, se advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes, en tanto es fundamental analizar igualmente la conducta de las partes en relación con los mismos aspectos que dan lugar a la suscripción de esos documentos, con el propósito de desentrañar su verdadera voluntad, y las reales causas del desequilibrio y, por ende, la determinación del sujeto llamado a restablecerlo.” 126 (énfasis agregado).
(…) Así mismo, en reciente oportunidad, esta Subsección señaló que, en definitiva, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio —como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones o la materialización de riesgos asumidos por una parte— y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con su objeto.
Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar —expresar reservas o salvedades— pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas 127.
En esta misma línea se ha pronunciado la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación al señalar que la ausencia de salvedades en las convenciones modificatorias no exime al juez del contrato de la tarea de “desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”128. 126 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de febrero de 2021, Exp. 65.277, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 127 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2021, Exp. 54.004, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 128 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de noviembre de 2020, Exp. 38.097., C.P. Guillermo Sánchez Luque.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) • Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021, radicado 52430, en la cual se estableció129: “también se ha advertido que las salvedades a esos acuerdos no se pueden erigir como una exigencia formal general ni un requisito ad substantiam actus para el reconocimiento de pretensiones de la demanda judicial, pues el acuerdo modificatorio pudo responder al incumplimiento de la entidad contratante, o a circunstancias no imputables al contratista, o tratarse de medidas adoptadas para la consecución de los fines del contrato.
En tales casos, se ha dicho que, ante el silencio de las partes sobre lo que el acto representa para cada una de ellas, debe examinarse cada controversia en concreto y verificarse el alcance real de los acuerdos celebrados durante el desarrollo del contrato 130. Al respecto, esta Subsección ha precisado que aun cuando “es posible inferir a partir de la conducta de las partes en la suscripción de convenios modificatorios la conformidad de ellas con la ejecución contractual y su anuencia en relación con el consiguiente restablecimiento del equilibrio de la ecuación contractual, [lo cierto es que] el intérprete de esa conducta debe siempre establecer si existen elementos de juicio que muevan a entender que tales acuerdos han obedecido a la necesidad de atender a la satisfacción inmediata de los fines estatales sin perjuicio de la pervivencia de algunas de las diferencias que, al quedar sin resolver, puedan ser planteadas en la fase de liquidación, que es el estadio en el que los contratantes se declaran a paz y salvo; o si, por el contrario, con su conducta, alguna de las partes del contrato dio lugar a que la otra confiara en que merced a tal acuerdo no presentaría reclamaciones posteriores con ocasión de los asuntos que fueron objeto de él” 131. 7.3.
En este orden de ideas, resulta necesario analizar lo ocurrido durante la ejecución del contrato objeto de la controversia y el comportamiento de las partes en la suscripción de los distintos acuerdos de voluntades (suspensión, adiciones y prórrogas). Esto con el propósito de establecer la responsabilidad de las partes respecto de la mayor permanencia en obra, de conformidad con lo establecido en los pliegos de condiciones, con sus respectivas adendas, y en los términos del contrato de obra No. 195, que al constituir un único acuerdo deben interpretarse armónicamente 132, entendiendo que dicho acuerdo constituía un 129 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de veintidós (22) noviembre de dos mil veintiuno (2021,.
Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00724-01(52430). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 130 “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de septiembre de 1994, expediente 8129; Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 1999, expediente 2000-10929; Sección Tercera, sentencia del 9 de marzo de 2000, expediente 10540; Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 2003, expediente 14394”.
(Cita dentro de la sentencia). 131 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de agosto de 2020, expediente 51833”. (Cita dentro de la sentencia). 132 Apartado 5.4 Cláusula Vigésima quinta) TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) contrato con obligaciones de resultado, que debía ser cumplido en el plazo indicado133”. • Sentencia de fecha 10 de junio de 2022, radicado 67233, en la cual se estableció134: “36.
Con ocasión del principio de buena fe y del respeto de las consecuencias de los términos de cualquier negocio jurídico celebrado, en caso de que las salvedades se incluyan en una comunicación aparte del acuerdo, en este documento, el contratista deberá manifestar, de forma expresa y clara, que no comparte alguna de las cláusulas incluidas en el negocio jurídico.
Ello, para efectos de que este pueda hacer una eventual reclamación derivada de una prórroga, suspensión o modificación del contrato”. • Sentencia de fecha 19 de abril de 2023, radicado 65646, en la cual se estableció135: “1) En relación con la obligación a cargo del contratista de incorporar salvedades o glosas en los documentos contractuales, la Sala ha precisado lo siguiente: “Con ocasión del principio de buena fe y del respeto de las consecuencias de los términos de cualquier negocio jurídico celebrado, en caso de que las salvedades se incluyan en una comunicación aparte del acuerdo, en este documento, el contratista deberá manifestar, de forma expresa y clara, que no comparte alguna de las cláusulas incluidas en el negocio jurídico.
Ello, para efectos de que este pueda hacer una eventual reclamación derivada de una prórroga, suspensión o modificación del contrato” 136. El artículo 1603 del Código Civil prevé que los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo expresamente pactado sino, también a todas las cosas que se desprenden de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella, de allí que si existen documentos contractuales dirigidos o encaminados a modificar aspectos del negocio jurídico es preciso que las partes en virtud de los postulados de lealtad y de información indiquen las salvedades o futuras reclamaciones que se derivan de la respectiva acta, otrosí o contrato modificatorio”. 133 Apartado 5.4 (Cláusula Sexta). 134 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de junio de 2022 Radicación: 25000-23- 36-000-2017-00532-01 (67233).
C.P. Alberto Montaña Plata. 135 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023)Radicación: 25000-23-36-000-2018-01214-01 (65.646). C.P. Fredy Ibarra Martínez. 136 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de junio de 2022, exp. 67.233, M.P. Alberto Montaña Plata; se debe precisar que el magistrado Martín Bermúdez Muñoz no comparte ese criterio jurisprudencial, por lo que en esa oportunidad aclaró el voto.
La posición de la necesidad de incorporar las reclamaciones o salvedades ha sido acogida de manera mayoritaria por esta Subsección; al respecto se puede consultar: sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 48.815, sentencia de 4 de mayo de 2022, exp. 63.690, entre otras. (Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) En virtud de lo establecido en esta última providencia, se llegó a la conclusión que “deviene contrario al principio de buena fe objetiva (artículo 1603 del CC) que el contratista formule de manera extemporánea salvedades, glosas o reclamaciones que debió efectuar en su momento, más aún si las modificaciones contractuales fueron promovidas por el mismo contratista; además, la parte actora no demostró el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato alegados”.
En consecuencia de lo anterior, cuando quiera que se presenten controversias que se soporten en modificaciones efectuadas al contrato, corresponderá al juez del contrato entrar a analizar el fondo del asunto teniendo presente no solo si materialmente existen o no salvedades respecto de lo acordado en el tenor literal de la modificación, sino también las circunstancias que rodearon dicha modificación, validando las causas que llevaron a las mismas y la conducta asumida por las partes, bajo el entendido que no existe una exigencia legal, o tarifa interpretativa que lleva a una conclusión general, pero si existen principios de buena fe, transparencia, y lealtad que inciden de manera directa en la convicción del fallador. 3.
Análisis de las pretensiones 3.1. Incumplimientos de USPEC De acuerdo con la pretensión principal 1.1.2 formulada por el Consorcio en el escrito de Reforma de la demanda, se solicita declarar que la USPEC infringió la ley y varias estipulaciones del Contrato, entre ellas, la primera, la quinta, la octava, la novena y la vigésima sexta en razón de diversos incumplimientos de las obligaciones que contrajo, consistentes principalmente en los siguientes: (¡) por la falta de entrega completa, idónea y oportuna de los estudios y diseños necesarios para el adelantamiento de los trabajos, así como por no haber tramitado los permisos ambientales requeridos;
(¡¡) por no haber previsto, ni adoptado oportunamente las determinaciones o decisiones técnicas, jurídicas y financieras que eran imprescindibles para el apropiado desarrollo del proyecto, tales como la entrega de un predio adecuado para la ejecución de las obras; la aprobación de los precios de actividades no previstas o adicionales; la retardada gestión para la adición de los recursos requeridos; la aprobación y entrega de los estudios y diseños corregidos para la ejecución de las distintas actividades; la inclusión tardía de actividades de obra no previstas;
(¡¡¡) la demorada contratación de un nuevo interventor una vez terminada la vinculación con el anterior; (¡v) por no permitir al Consorcio percibir el anticipo estipulado; y (v) por la demora en el pago de las actas de obra. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) El Tribunal procede a examinar los alegados incumplimientos siguiendo el mismo orden indicado, así:
3.2. EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO DE LA USPEC RELATIVO A SU OBLIGACIÓN DE ENTREGAR UN LOTE APROPIADO PARA LA CONSTRUCCIÓN El Consorcio puntualiza que una vez recibió de la USPEC el lote en el cual debía adelantar los trabajos, y, dado que en el mismo se encontraba un cuerpo de agua, solicitó de inmediato la entrega de los permisos y licencias para adelantar las obras en el aludido predio.
Con todo, la USPEC manifestó que no era necesario contar con permiso ni licencia ambiental, toda vez que se trataba de un cuerpo de agua artificial. Esta respuesta quedó plasmada en un oficio dirigido por la USPEC al Consorcio, del 16 de marzo de 2015, en el que se manifestó: “(…) de acuerdo con el estudio hidrogeológico adelantado por la Universidad Nacional de Colombia y entregado a ustedes en CD, les informo que este estudio determina que los cuerpos de agua no son naturales, por lo que no requiere estudio ambiental y se debe continuar con la fase 1 del Contrato 402 de 2014”137.
Esta misma explicación se encuentra en otros documentos allegados al proceso, entre ellos un oficio enviado por el Consorcio a la Interventoría, del 2 de marzo de 2015, en el que solicita información sobre el manejo que debía darse a los cuerpos de agua que se encontraban en el predio. En tal oficio se señala: “de acuerdo a lo informado en el comité de obra realizado el 27 de febrero de 2015, sobre la existencia de un cuerpo de agua que está atravesando parte de la zona de influencia del proyecto y que ustedes pudieron evidenciar en la visita realizada en conjunto con el USPEC, el día 27 de febrero de 2015, nos permitimos informar el resultado de la gestión hecha por parte nuestra ante la CDMB (Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga) (autoridad ambiental), adelantada el pasado 24 de febrero de 2015, dicha consulta se realizó en la oficina SUGAR (Sub Dirección de Gestión Ambiental Rural), por intermedio del ing.
Julio Roberto Camargo, en la que se nos informó los cuerpos de agua que están en la zona de influencia del proyecto…Al realizar la sobre posición de los mismos con el proyecto, encontramos que estos están afectando el área en donde se encuentran ubicados los bloques C,D,E y F, solicitamos que nos informen si estas afectaciones están contenidas en los permisos ambientales que requiere el proyecto y que a la fecha no tenemos conocimiento ya que esta situación afecta el desarrollo de la obra”138.
Mediante comunicación de la misma fecha, el Consorcio indagó de nuevo a cerca de la situación medioambiental del lote, señalando “ solicitamos se nos informe si existe 137 Oficio 165-123-020. 138 Oficio CE-165-124-015ª. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) licencia ambiental o plan de manejo ambiental para el desarrollo del proyecto de la referencia, cuya entidad contratante es la Unidad de Servicios Carcelarios y Penitenciarios y Carcelarios USPEC, de igual forma si sobre este predio existe algún tipo de afectación ambiental”139 De otra parte, el Consorcio subraya que se encontraron diversas y serias inconsistencias en los diseños elaborados por la Universidad Nacional, con lo cual se reforzó la conclusión de que la construcción no podía adelantarse en el lote dispuesto por la USPEC.
A este respecto la evidencia documentaria muestra lo que el Consorcio encontró al examinar el terreno: “Después de haber realizado en su totalidad la actividad topográfica, encontramos que, al hacer una implantación del proyecto arquitectónico con el levantamiento topográfico realizado, algunos de los edificios de este, se salen de los límites del predio de la cárcel, lo anterior basado en las siguientes consideraciones y en los planos anexos a la presente comunicación: • Al verificar las coordenadas suministradas en los planos del proyecto y materializarlas en campo, encontramos que los linderos de este se encuentran afectados en su costado occidental por el predio contiguo, denominado el Naranjal.
En este sentido, la subestación, cuarto de basuras, bloques I, C y D, vía de acceso y toda la zona de Guyanas se encuentra sobre este predio, utilizando aproximadamente 18 metros de profundidad sobre el mismo. • Al comparar la planimetría realizada por nuestro personal, con la suministrada por el consultor, encontramos que presenta un desplazamiento entre 15 y 42 centímetros, en el costado norte junto a la garita 3 de la antigua cárcel. • Por otra parte, los bloques 1 y D se encuentran 2,5 metros por debajo del nivel del terreno actual, del lote colindante hacia el occidente. • El área afectada con la implantación actual sobre este lote colindante es de aproximadamente de 4300m2 equivalente a un 16.5% del área total asignada para el desarrollo del proyecto (26400m2)”140.
Igualmente debe resaltarse que, mediante Oficio del 19 de mayo de 2015, el Consorcio le reitera a la Interventoría que el cuerpo de agua que se hallaba en el lote, el cual según la USPEC y la UN, era supuestamente artificial, se encontraba, no obstante, dentro del inventario de la CDMB. Al respecto puntualiza la Convocante: “Una vez revisado y 139 Oficio CE-165-124-015B. 140 Oficio CE-165-124-033B.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) estudiado el informe anexo a la solicitud, denominado Estudio Hidrogeológico Cárcel Palogordo, se programó visita y se realizó recorrido por el área del proyecto a construir y otros sectores de la actual periferia penitenciaria, a continuación, se relacionan las observaciones encontradas: • Se observó en el área a intervenir una cañada con presencia de agua en movimiento (fuente hídrica identificada en el SIG de la CDMB con N° 178-341), tres estructuras de reservorio de agua, abundante presencia de flora, fauna representada por alevinos, patos- anidando, reptiles, entre otros.
Los permisos que se requieren tramitar, que incluyen informes y estudios para estudiar la viabilidad de la actual proyección ampliación cárcel Palogordo – Girón son: Ocupación permanente del cauce, aprovechamiento forestal y Relleno de tierra. OBSERVACIONES Y / O RECOMENDACIONES A partir de las observaciones realizadas en visita de campo se recomienda reconsiderar y replantear el área proyectada para la ampliación de las instalaciones penitenciarias, ya que se cuenta con espacio predial hacia el costado norte y oriental que tienen menos incidencia y afectaciones ambientales.”141 Dada la sugerencia de trasladar la construcción a otra parte del inmueble escogido, en el mismo oficio indicado se plantean las dificultades y tareas adicionales que se derivarían de la nueva ubicación de los trabajos, en los siguientes términos: “La nueva ubicación aprobada solo hasta mayo, hace necesaria la elaboración de la implantación arquitectónica, la elaboración de los estudios de suelos, diseños estructurales y los diseños de instalaciones hidrosanitarias, eléctricas, seguridad y control y de comunicaciones, entre otros, estudios que están siendo acordados por la USPEC y que a la fecha solo han contratado el estudio de suelos, el cual inició actividades el pasado 22 de abril.
La nueva implantación arquitectónica generará adicionalmente, una modificación en todo el urbanismo del proyecto, así como la revisión y redefinición de las primeras plantas y accesos y ubicación de algunos edificios. Generará una revisión de la cimentación y diseño estructural de todos y cada uno de los bloques. A la fecha estamos a la espera del recibo integral de los diseños que hemos mencionado de manera que permitan iniciar las obras, más allá de las actividades preliminares que actualmente ejecutamos”142 En el mismo orden de ideas, con Oficio del 9 de septiembre del 2015, el Consorcio pone de presente a la Interventoría las repercusiones programáticas y económicas que traería el inevitable rediseño generado por el cambio del lote.
Al respecto se lee: “Sea lo primero 141 Oficio CE-165-124-054. 142 Oficio CE-165-124-054. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) aclarar que no se trata de ajustes al diseño como ustedes lo indican, sino que el proyecto por su cambio de implantación, sumado a las modificaciones solicitadas por la USPEC ha requerido un rediseño del mismo en todas las disciplinas.
(…) Queremos recordarle que en las reuniones sostenidas con la USPEC a las cuales usted ha asistido, la entidad siempre manifestó que esta sería la encargada de definir el alcance y los plazos de ejecución con los diseñadores; por lo que la labor del consorcio se limitaría al pago y apoyo en la coordinación que realizaría el arquitecto Eduardo Samper.
Nos sorprende que ustedes hoy afirmen que esta actividad no generará valor adicional al contrato, ya que como recordaran en comunicación CE-166-124-104, les indicamos que estaba pendiente formalizar los diseños que la USPEC acordó con cada uno de los especialistas, a fin de que se suscribiera el Acta y otrosí respectivo”143. Este estado de cosas y el tiempo destinado al rediseño del proyecto llevó a la Interventoría a solicitar, en diciembre de 2015 la suscripción del Otrosí N° 1, con el objeto de prorrogar el Contrato hasta el 23 de diciembre de 2016, tal como se relata en sus considerandos, donde, entre otros aspectos, se señala: “una vez se realizó la implantación del proyecto diseñado por la Universidad Nacional se encontraron numerosos inconvenientes… que provocan el cambio de lote y por ende el reajuste de todos los diseños”144.
De otra parte, a comienzos del 2016, mediante oficio del 19 de enero, se empiezan a vislumbrar nuevos inconvenientes, pues surge para el Consorcio la preocupación por las demoras en la entrega de los diseños reelaborados y de los corregidos o ajustados, situación que se extiende a lo largo del año 2016. El Consorcio sostiene que junto al rediseño requerido por el cambio de ubicación de las obras, se presentaron otros inconvenientes que trastornaban la normal ejecución de los trabajos y generaban retrasos apreciables y para ilustrar lo acontecido cita el caso de las excavaciones que debió realizar, las cuales se incrementaron de 9.398 m3 a 22.764m3145, habiendo sido necesario desplazar la colocación del acueducto veredal, mientras que con la nueva ubicación del proyecto se afectaba la comunidad vecina146.
El Convocante resume los inconvenientes acaecidos como consecuencia del incumplimiento del USPEC de entregar un lote apto para el desarrollo del proyecto, lo que hizo necesario el ulterior replanteo del mismo. En este sentido se precisa que: (¡) la Contratante no identificó apropiadamente la naturaleza de los cuerpos de agua que se hallaban en la zona, lo que significa que no revisó los estudios adelantados por la UN;
(¡¡) no constató que los diseños de la UN, entraban a un terreno vecino; (¡¡¡)una vez se reubicó el proyecto, fue necesario ajustar prácticamente todos los diseños; y (¡v) la mencionada reubicación trajo otros inconvenientes programáticos, como la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra y obras adicionales no previstas, que impactaron el tiempo previsto de ejecución. 143 Oficio CE -164-124-110. 144 Oficio CINT-JASAN3-USPEC-112-2015 DE LA Interventoría. 145 Oficio enviado a la Interventoría CE-124-165-357. 146 Oficio enviado a la Interventoría CE-165-124-357.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La USPEC no contestó la Reforma de la Demanda, tampoco formuló argumento alguno en su Alegato de Conclusión en relación con el incumplimiento que se le trata de atribuir relativo a la no entrega de un inmueble apropiado para allí desarrollar el proyecto, ni se refiere a los múltiples problemas que surgieron de la necesidad de reubicar la zona de los trabajos.
El Tribunal observa que, según el Pliego de Condiciones numeral 2.4.2., no era obligatorio para los proponentes realizar la visita al sitio de las obras, de manera que era opcional hacerlo, con lo que ha de entenderse que, en caso de no llevarla a cabo, los proponentes asumían el riesgo de que no advirtieran hechos o circunstancias relevantes que, por ser evidentes, habrían podido conocer con una revisión meramente visual del predio.
En el caso que nos ocupa el consorcio no acudió al lote, según lo admite en su Alegato de Conclusión,y, de haber realizado la visita, ello le habría permitido saber que existían cuerpos de agua, pero según la evidencia no se habría podido establecer su naturaleza, esto es, si se trataba de cuerpos naturales o artificiales, conclusión que se basa en el hecho de que la UN, a quien la USPEC le encargó los estudios y diseños para el desarrollo del proyecto, manifestó que los cuerpos de agua que se encontraban en la zona eran artificiales, de manera que no se requería licencia o permiso ambiental, lo que resultó totalmente equivocado, toda vez que dichos cuerpos se encontraban dentro del inventario hídrico de la autoridad ambiental (CDMB).
Así las cosas, no encuentra el Tribunal razón para considerar que el Consorcio actuó negligentemente, ni para atribuirle los inconvenientes que surgieron por el cambio del lote y el rediseño del proyecto. Ahora bien, los problemas y retrasos derivados del cambio del sitio en donde debían desarrollarse los trabajos de construcción, así como las secuelas adversas, tanto en aspectos programáticos como de incremento de costos, resultantes del replanteo del proyecto y del consiguiente ajuste de diseños, dieron origen a los 4 acuerdos de suspensión iniciales, al igual que al Otrosí N°1, según se desprende de sus respectivas consideraciones que se analizan a continuación: Acta de Suspensión 1 Esta acta fue suscrita el 16 de febrero de 2015, habiendo suspendido el contrato durante 78 días, hasta el 4 de mayo de 2015.
En su consideración 3 puntualiza que la Interventoría, mediante oficio del 16 de febrero solicitó: “(…) la suspensión del contrato de obra debido a que se está a la espera de la visita por parte del funcionario de la CDMB…el cual debe determinar si es necesaria licencia ambiental para la ejecución del proyecto”. Esta solicitud, como fue ya explicado, obedeció a que antes del inicio de los trabajos se detectó la existencia de un cuerpo de agua en el predio destinado por la USPEC para la construcción, lo que requería definir si de acuerdo con la autoridad ambiental era menester contar con licencia o permisos ambientales, toda vez que este asunto no había sido aclarado en los estudios previos de la UN.
Así las cosas, la suspensión se requería TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) para definir con la CDMB si el predio en cuestión era objeto de protección administrativa, y de ser positiva la respuesta, proceder a adelantar los trámites pertinentes.
En desarrollo de tales gestiones, el Contratista con comunicación CE-165-004-015ª del 2 de marzo de 2015 dio cuenta de lo siguiente: “(…) nos permitimos informar el resultado de la gestión hecha por parte nuestra ante la CDMB (autoridad ambiental) adelantada el pasado 24 de febrero de 2015, dicha consulta se realizó en la oficina SUGAR (subdirección de Gestión Ambiental Rural) por intermedio del ingeniero Julio Roberto Camargo en la que se nos informó los cuerpos de agua que están en la zona de influencia del proyecto (…).
Al realizar la sobreposición de estos con el proyecto, encontramos que estos están afectando el área en donde se encuentran ubicados los bloques C, D, E y F, solicitamos que se nos informe si estas afectaciones están contenidas en los permisos ambientales que requiere el proyecto y que a la fecha no tenemos conocimiento ya que esta situación afecta el desarrollo de la obra”.
A este respecto, para efectos de determinar los graves defectos y omisiones de la topografía, entregada por la USPEC, apreciables con la super posición de los planos e implantación del proyecto arquitectónico, cabe referirse a la comunicación del Consorcio CE-165-124-033B del 18 de marzo de 2015, en la que se señala: “…Después de haber realizado en su totalidad la actividad de topografía, encontramos que, al hacer una implantación de proyecto arquitectónico con el levantamiento topográfico realizado, algunos de los edificios del mismo, se salen de los límites del predio de la cárcel, lo anterior basado en las siguientes consideraciones y en los planos anexos a la presente comunicación: • Al verificar las coordenadas suministradas en los planos del proyecto y materializarlas en campo, encontramos que los linderos de este se encuentran afectados en su costado occidental por el predio contiguo denominado el Naranjal.
En este sentido la subestación, cuarto de basuras, bloques I, C y D, vía de acceso y toda la zona de Guyanas se encuentra sobre este predio, utilizando aproximadamente 18 metros de profundidad sobre el mismo. • Al comparar la planimetría realizada por nuestro personal, con la suministrada por el consultor, encontramos que presenta un desplazamiento entre 15 y 42 centímetros, en el costado norte junto a la garita 3 de la antigua cárcel. • Por otra parte, los bloques I y D se encuentran 2,5 metros por debajo del nivel del terreno actual, del lote colindante hacia el occidente. • El área afectada con la implantación actual sobre este lote colindante es de aproximadamente de 4300 m2 equivalente a un 16,5% del área total asignada para el desarrollo del proyecto (26.400 m2) Adicionalmente, encontramos los siguientes puntos del levantamiento realizado: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) • En la altimetría no se detalló la escorrentía que atraviesa el lote sobre los bloques E, F y D lo que significa que la sección actual es más amplia que la suministrada generando un aumento en las cantidades de movimientos tierras y rellenos. • En el levantamiento suministrado por la consultoría, no se incluyen los elementos que existen en área del proyecto, edificaciones actuales, rocas hasta 30% del lote del proyecto y 5 árboles de más de 30 centímetros diámetro.” En síntesis, el proyecto se vio seriamente afectado por la carencia de permisos ambientales, pero también por falencias y omisiones relativas a las condiciones reales del terreno provocadas por una deficiente topografía, lo cual llevó a que las obras se proyectaran parcialmente sobre un lote contiguo y ajeno. Acta de Suspensión 2 Si bien el Acta de Suspensión 1 había suspendido el Contrato hasta el 4 de mayo de 2015, en el considerando 6 del Acta de Suspensión 2 se indica que la Interventoría, mediante escrito del 4 de mayo del citado año, solicitó a la USPEC la ampliación de la suspensión dado que las causas que la motivaron inicialmente aún persistían, precisando que “…se continua con la espera de la visita por parte del funcionario de la CDMB, el cual debe determinar si es necesaria la licencia ambiental para la ejecución del proyecto..” En esta Acta se pidió la extensión del período de suspensión hasta el 19 de mayo, de suerte que dicho lapso se extendió 15 días.
Acta de Suspensión 3 En este documento se señala que la Interventoría, mediante oficio del 19 de mayo de 2015, solicitó una nueva extensión del término de suspensión, hasta el 6 de julio de 2015, por las mismas razones que justificaron las anteriores, las cuales seguían sin resolver. En el texto de esta Acta se puntualizan las explicaciones que se insertan a continuación: “Que por medio de comunicación CINT- JASAN3-USPEC-081-2015 del 19 de mayo de 2015, la representante de la interventoría a cargo del CONSORCIO JASAN-3, solicita de nuevo ampliar la suspensión de las actividades del contrato de obra, debido a las razones expuestas en la mencionada comunicación que a continuación se copian: 1.
Después de la visita del funcionario de la CDMB, este recomendó (sic) replantear el área escogida para desarrollar el proyecto debido a las incidencias y afectaciones TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) ambientales como son: el cruce del agua que atraviesa el lote, el cuerpo de agua, abundante presencia de flora y fauna, que llevaría a tramitar el permiso de la ocupación permanente de un cauce y otros, los cuales necesitan informes y estudios que entrarían en análisis para confirmar la viabilidad de la construcción existiendo otros sectores con mínima afectación dentro del mismo predio. 2.
Dentro del lote escogido existen abundante flora representada por árboles, arbustos y vegetación propia del sector, que hace imprescindible su tala o traslado para lo cual se necesita tramitar la factibilidad del permiso y en consecuencia tener la licencia del aprovechamiento forestal. 3. De acuerdo con las comunicaciones suscritas por el Consorcio CYG una vez realizaron el replanteo del proyecto, los edificios I, C y D y parte de la Guyana por este sector, invaden el lote vecino de propiedad del señor Pedro Nel Martinez lo cual fue corroborado por esta interventoría, razón que lleva a buscar otro lote dentro del predio de la cárcel de Palogordo para realizar una nueva implantación. 4.
Los edificios fueron diseñados sobre una topografía que no concuerda con la encontrada en terreno y su construcción en este sitio elevaría demasiado los costos de excavación, rellenos y elementos estructurales, haciendo demasiado onerosa su realización. Con respaldo en lo anterior se acuerda lo siguiente:
PRIMERO: Suspender las actividades objeto del Contrato de Obra N° 402 de 2014, a partir del 19 de mayo de 2015 hasta el día 06 de julio de 2015; solicitud que se encuentra avalada por Consorcio JASAN-3, interventor del contrato.
SEGUNDO: La presente suspensión no modifica el plazo de ejecución establecido en el contrato de obra N° 402 de 2014”. Acta de Suspensión 4 Una vez más en este escrito aparece la interventoría solicitando una ampliación del lapso de suspensión, esta vez con oficio del 7 de julio de 2015, invocando las mismas consideraciones de las Actas precedentes y señalando que las mismas no habían sido aún solucionadas, de manera que pide que la suspensión se amplie hasta el 17 de agosto de 2015.
Dentro de las justificaciones que se exponen para respaldar la solicitud cabe reseñar las que a continuación se trascriben: “Que por medio de comunicación CINT-JASAN3-USPEC-089-2015 del 07 de julio de 2015, la representante legal de la interventoría a cargo del CONSORCIO JASAN-3, solicita de nuevo ampliar la suspensión de las actividades del contrato de obra a partir del 07 de julio TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) de 2015 con reiniciación el día 18 de agosto de 2015, debido a las razones expuestas en la mencionada comunicación que a continuación se copian: 1.
Con base en las premisas que dieron lugar a la anterior suspensión, se escogió un lote en el sector nor-oriental del predio, donde las condiciones son totalmente diferentes al original pues su topografía es medianamente ondulada, carente de árboles y arbustos sin inconvenientes ambientales, ni cuerpos de agua que den lugar a objeción por parte de la autoridad ambiental de CDMB. 2.
Solamente hasta esta fecha se tienen los planos terminados para la construcción de los ajustes que se llevaron a cabo al diseño en lo correspondiente a la cimentación de los primeros edificios y los demás se irán recibiendo a lo largo de los siguientes 2 meses” Con respaldo en lo anterior se acordó:
PRIMERO: Suspender las actividades objeto del Contrato de Obra N° 402 de 2014, a partir del 07 de julio de 2015 hasta el día 17 de agosto de 2015; solicitud que se encuentra avalada por Consorcio JASAN-3, interventor del contrato”. EL OTROSÍ 1 En este documento aparece que la Interventoría no solicitó la suspensión del Contrato, pues en esta ocasión optó por pedir la prórroga del término de ejecución contractual hasta el 23 de diciembre de 2016, respaldando su petición, entre otras razones, por los numerosos inconvenientes que llevaron al cambio de lote en el que se construiría el proyecto, así como la consiguiente necesidad de corregir prácticamente todos los diseños.
Más concretamente, en los Considerandos de este instrumento se encuentran las siguientes explicaciones principales: “4- Que El interventor del contrato de obra 402 de 2014 solicitó a la USPEC prorrogar el término de ejecución del contrato de obra 402 de 2014 hasta el 23 de diciembre de 2016, una vez analizada la solicitud del contratista y los argumentos presentados. 5-Que mediante oficio CINT-JASAN 3-USPEC-112-2015 suscrito por NELSY LIDIA CRUZ SUAREZ representante legal del Consorcio Jasan-3 (Interventor) solicitó prorroga al contrato de obra 402-2014 hasta el 23 de diciembre de 2016 de acuerdo con los siguientes argumentos: (…) a. Una vez se realizó la implantación del proyecto diseñado por la Universidad Nacional se encontraron numerosos inconvenientes los cuales se relatan a continuación y que provocan el cambio de lote y por ende el reajuste de todos los diseños (…) b. Una vez los especialistas son contratados, estos entregan una programación de los diferentes aspectos y dan como fecha ultima el mes de noviembre lo cual no se ha cumplido, todavía quedan algunos tópicos por definir, esta demora ha llevado a no poder TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) coordinar y programar con exactitud algunos ítems importantes para la ejecución y que corresponde a la ruta crítica (…)”.
Con respaldo en lo anterior las partes acordaron las siguientes estipulaciones: CLAUSULA PRIMERA-PRORROGA: Prorrogar el término de ejecución del contrato de obra N402 de 2014 hasta el 23 de diciembre de 2016. CLAUSULA SEGUNDA-VIGENCIA: Las demás estipulaciones del contrato N°402 de 2014 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes.
CLAUSULA TERCERA-GARANTIAS: El contratista se obliga a ampliar las garantías contractuales de conformidad con el presente otro sí. CLAUSULA CUARTA-PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION: El presente otro si se perfecciona con la suscripción por las partes. Para constancia se firma a los 30 días del mes de diciembre de 2015”. El análisis de los mencionados acuerdos de suspensión – 1, 2, 3, y 4, así como el de la primera estipulación sobre prórroga del término del Contrato (Otrosí 1) – ponen en evidencia que todos estos negocios jurídicos desembocaron en ampliaciones del lapso de ejecución del Contrato por razones exclusivamente atribuibles a la USPEC, en particular por haber entregado al Contratista estudios y diseños inapropiados que provocaron la sustitución del predio en el que se desarrollaría el proyecto y el imprescindible replanteo de este, al igual que la modificación sustancial de los diseños, con lo cual le es imputable al Convocado todo el tiempo que cubren los señalados acuerdos, el cual se extiende, para las 4 Actas de suspensión, entre el 16 de febrero y el 17 de agosto de 2015, en tanto que respecto del Otrosí 1 va del 30 de diciembre de 2015 al 23 de diciembre de 2016.
Con lo anterior es claro que la USPEC quebrantó su deber de planeación.
3.3. INCONVENIENTES CAUSADOS POR LA DETERMINACIÓN DE LA USPEC DE OPTIMIZAR LOS DISEÑOS CON POSTERIORIDAD AL INICIO DEL CONTRATO Según afirma el Consorcio, poco antes de iniciar el proceso de contratación de la cárcel de Girón, la USPEC venía desarrollando otros proyectos de construcción carcelaria, de los cuales obtuvo más conocimientos y experiencia que la llevaron a considerar la necesidad y conveniencia de mejorar los diseños ya elaborados de la aludida cárcel, de manera que aprovechó las suspensiones del contrato, antes referidas, producto del cambio de lote y demás inconvenientes reseñados, para llevar a cabo la optimización de los diseños.
De la anterior determinación da cuenta el oficio de la Interventoría del 25 de junio de 2015 dirigido al Consorcio en el que le informa los cambios que la Convocada quería hacer TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) al diseño y se refiere a la colaboración que requiere del Consorcio para esa labor147.
Allí se lee que “el día 01 de junio se realizó un Comité Técnico en la USPEC con el consorcio constructor de la cárcel de Ibagué y el subdirector de infraestructura con el fin de analizar la viabilidad de realizar cambios a algunos ítems del contrato de construcción de esta cárcel pero que son también aplicables a la cárcel de Girón, así…” y a continuación incluye una lista de 17 puntos, materias o actividades que deben ajustarse.
Simplemente para ilustrar el tipo de cambios que debían adelantarse se citan los tres primeros: “Fachada Prefabricada en GRC”; “Plaza sobre Corredores Celdas”; y “Ventanas Marcos y Puertas Celdas”. Y luego se puntualiza en el mismo Oficio: “Ahora bien, todos estos cambios a algunos ítems contractuales se realizan como sugerencias a la Subdirección de la USPEC de acuerdo con la experiencia tenida en las otras cárceles que están en ejecución ” Arguye el Consorcio que la implementación de los cambios indicados generó múltiples trastornos en la ejecución de las obras, toda vez que tomó mucho tiempo para hacerla, habiendo ordenado cambios y ajustes de los diseños a todo lo largo de la ejecución de los trabajos, señalándose que para noviembre de 2017 ya se habían aprobado 485 nuevos precios lo que da la idea de la gran cantidad de ajustes de significación. Sirven de ejemplo para evidenciar la magnitud y complejidad de las modificaciones los antecedentes que sirvieron de base para la suscripción del Otrosí N° 5, en los cuales se detalla: “Que mediante el oficio CE-165-122-1002 suscrito el 24 de noviembre de 2017, el CONSORCIO CYG -- DISICO - PROING GIRÓN, solicitó: “1.
Incorporar en otrosí los precios unitarios de obra no prevista que se han generado a la fecha y que han sido radicados mediante comunicaciones, CE-165122.927, CE-165-122-9048, CE-165-122-890, CE-165- 122-896, CE-165-124-951, y CE-165-124-974 entre otras. Precios que se adjuntan en el balance presupuestal. A la fecha se han generado un (sic) total 485 precios, de los cuales se han incorporado en Otrosí sólo 51 precios. 2.
Definir el alcance del proyecto, toda vez que el contrato requiere una adición de $18.389.052.903, de acuerdo con el balance actualizado que adjuntamos con la presente comunicación y tal como lo manifestamos en diversas comunicaciones y en nuestra última carta CE-165-124-787, 3. Dar solución a los siguientes temas técnicos que se han comunicado a la supervisión del contrato, sin los cuales no es posible terminar las obras: «Diseños de redes de gas «Diseño de ventilación mecánica y aire acondicionado. » Diseño geométrico de la vía de acceso. «Diseño del disipador de energía.» Diseño de la tubería de impulsión para descarga de la PTAR. + Diseño del edificio de celdas primarias, en el evento de requerirse. «Diseño de la Estructura de captación y desarenador. + Definición de los espacios de talleres, de las actividades de mobiliario, sistemas de extracción de cocinas, zonas de lavandería y talleres, eliminados inicialmente del contrato, toda vez que se requiere definir las cargas 147 Oficio CE-165-125-052.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) eléctricas, las cuales condicionan el tipo de tableros y transformadores.» Ajuste de la Cimentación de los puentes.
Considerando que el terreno donde se va a cimentar el puente que sirve de caminería entre los bloques H, C y E corresponden a un relleno de mala calidad y que tiene un espesor aproximado de 3 metros. Evaluar la alternativa de construcción de unas zanjas de coronación que se comuniquen con las cunetas y que mitiguen la llegada de agua, tanto al pozo, como a la tubería. «Definición del tipo de recubrimiento en las bajantes de aguas lluvias del proyecto» Aprobación de diseños de voz y datos de acuerdo con los ajustes técnicos de visita de obra del 27 de febrero de 2017 y cambios de tecnología de productos especificados.» Aprobación por parte de la USPEC de los cambios efectuados por la anterior Subdirección de Infraestructura de USPEC, que se implementaron y/o están contratados y/o en fabricación.» Aprobación del sistema de revegetalización de taludes y control de erosión en las zonas norte, oriental y occidental externas y norte interna y oriental interna tal como se encuentra indicado en las recomendaciones dadas por el Ingeniero de Suelos del proyecto. + Definición de las puertas de cuarto de máquinas de tanques. + Definición del tipo de Impermeabilización externa e interna del tanque + Definir si se ejecutarán los Prefabricados de fachadas 4.
Contar de manera permanente con la presencia o supervisión de la entidad en campo, de manera que se atienda el día a día del proyecto y se resuelvan los temas que se presentan en la ejecución de los trabajos y que hasta antes del 31 de octubre de 2016 eran revisados por la Interventoría del proyecto”. Cabe reiterar que todos los inconvenientes programáticos causados por los rediseños y ajustes de todo orden a los planos de construcción, así como por todo su proceso de aprobación, son atribuibles a la USPEC, pues era ella la que tenía la obligación de entregar al Contratista tales diseños, sin los cuales no se podían adelantar las obras, dado que se trataba de un contrato de construcción148.
Al respecto, cabe traer a colación lo dispuesto en la Cláusula Primera del contrato, que fija su objeto al puntualizar que se trata de un negocio de construcción, “de acuerdo con los estudios, diseños planos y especificaciones suministrados por la USPEC”. En relación con los contratiempos surgidos de las numerosas y constantes modificaciones de los diseños, la USPEC, si bien no contestó la reforma de la Demanda, si lo hizo respecto de la demanda inicial, en la que expresó: “… los diseños no constituyen la esencia del contrato, sino más bien un elemento del mismo que aporta a su correcta ejecución. Así pues, ante la necesidad de hacer ajustes a los diseños surge paralelamente la necesidad de ejecutar las modificaciones pertinentes para preservar esa finalidad contractual de realización de la obra.
Es precisamente que, entendiendo y reconociendo el fin perseguido 148 Declaración ing. Carlos Ferreira Representante Legal del Consorcio. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) por el objeto del Contrato de Obra N° 402 de 2014, la USPEC, ante los inconvenientes relacionados con los diseños, efectuó acciones encaminadas al ajuste de los diseños…” Y en otro apartado de la Contestación a la demanda inicial, la USPEC señaló: “a lo largo de la ejecución contractual, ante las dificultades relacionadas con los diseños, las necesidades surgidas en el transcurso del proyecto (modificaciones, inclusión de ítems no previstos, solicitudes de obra por parte del INPEC), la USPEC siempre efectuó lo necesario para trascender ante las dificultades”.
En los párrafos transcritos se observa que la Convocada reconoce la generación de retardos e inconvenientes causados por los numerosos ajustes y cambios de los diseños y parece dar a entender que siempre obró con diligencia. Sin embargo, no explica por qué se decidió a llevar a cabo la optimización de los diseños después de que comenzó la ejecución contractual, quebrantando así su deber de planificación oportuna y adecuada, ni porqué empleó tanto tiempo en el proceso de rediseño y aprobación de los ajustes.
Tampoco alega que hubiera responsabilidad del Consorcio, ni que este debiera asumir los mayores costos por el alargamiento del lapso de ejecución del contrato.
3.4. EL CONSORCIO LE IMPUTA INCUMPLIMIENO A LA USPEC POR INOBSERVANCIA DEL DEBER DE ADOPTAR DECISIONES OPORTUNAS RELATIVAS A LA APROBACIÓN Y ENTREGA DE LOS NUEVOS DISEÑOS RESULTANTES DEL PROCESO DE OPTIMIZACIÓN El Consorcio le reprocha a la USPEC no haber actuado diligentemente para la oportuna adopción de determinaciones necesarias para el apropiado desenvolvimiento de la ejecución contractual, no solo por lo referido en relación con la corrección y aprobación de los diseños, sino también en lo concerniente a la incorporación de precios unitarios nuevos; el adelantamiento de gestiones para la adición de recursos necesarios para financiar los faltantes con el objeto de cubrir la totalidad del costo de las obras; y la diligente contratación del Interventor sustituto a fin de no dejar acéfalo este cargo destinado al control del ordenado avance del desarrollo del contrato.
Agrega el Consorcio que era responsabilidad exclusiva de la USPEC entregar diseños idóneos en el tiemplo programado y, una vez tomada la decisión de optimizarlos, era menester entregar los diseños rehechos o corregidos completos y de manera oportuna. Esto exigía de la Convocada adoptar decisiones en tiempo, técnicamente apropiadas e impartir las aprobaciones que le correspondían sobre los distintos aspectos de los planos y diseños, dado que tenía el deber de revisar los proyectos de diseño, ordenar los ajustes y correcciones a los mismos y finalmente aprobarlos para entregarlos al Contratista.
De esto dan cuenta, según lo sostiene el Consorcio, diversas comunicaciones dirigidas por él a la USPEC y a la interventoría solicitando la entrega de diseños y definiciones técnicas, lo que pone en evidencia que la Contratante tenía la última palabra respecto de la aprobación de los diseños, sin importar que el Contratista hubiere contratado diseñadores TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) por instrucciones de aquélla, toda vez que, para efectos de la optimización, la USPEC seleccionó unos especialistas de diseño que serían pagados a través del Contrato de Obra, a quienes instruyó sobre las modificaciones que luego revisó y finalmente aprobó. Al respecto, esto es, en cuanto al pleno poder decisorio de la entidad pública, se cita un oficio del 15 de febrero de 2016 en el que la interventoría precisa lo siguiente: “la coordinación de los especialistas que realizaron el ajuste a los diseños es competencia únicamente de la USPEC y la autorización para su contratación por parte del consorcio CYG es también de ellos…”149.
En la declaración del ing. Carlos Ferreira, representante legal del Consorcio, se manifestó, sobre la contratación de los nuevos diseñadores, lo que a continuación se transcribe: “ la USPEC nos dice venga necesito que nos ayude con el tema de los diseños, en qué consiste ayudar, que ustedes pagan los diseñadores para poder pasar la cárcel del sitio donde está al nuevo sitio; la USPEC pide una serie de personas, hay personas, la Interventoría invita a profesionales de las diferentes ramas, todos muy prestigiosos, el ingeniero Samper, todos muy prestigiosos en su área, para que les haga los nuevos diseños de la cárcel en el sitio donde finalmente va a quedar”150.
A pesar de la importancia manifiesta que tenía la entrega puntual de diseños completos e idóneos, el Consorcio afirma que la constante a lo largo de la ejecución contractual fue su permanente insistencia para que se le entregaran diseños adecuados de manera oportuna para el cabal desarrollo de los trabajos en concordancia con la programación establecida.
En respaldo de las anteriores aseveraciones, el Consorcio cita números oficios en los cuales quedaron plasmadas sus solicitudes y reclamos, entre ellos los relativos a las reiteradas demoras causadas por la falta de aprobaciones a los diseños. Cabe resaltar, dentro de la prueba documental aludida, algunas comunicaciones que ponen de relieve las dudas surgidas en torno a los diseños después de la relocalización del proyecto, lo que explica las apreciables demoras para adelantar, concluir y aprobar los ajustes pertinentes.
En este sentido es del caso citar lo manifestado en oficio del 21 de abril de 2016, el cual permite observar la cantidad, magnitud y manifiesta importancia de las materias que se encontraban sin definición técnica, así: “Como es de su conocimiento debido al cambio de ubicación del proyecto, fue necesario realizar ajustes a los diseños realizados por la Universidad Nacional labor que fue coordinada directamente por la USPEC, en atención a esto y considerando que el Ingeniero Gabriel Amado (subdirector de infraestructura) realizaba de manera directa esta labor, agradecemos su atención para la resolución de los siguientes temas de diseño, los cuales requieren pronta atención, toda vez que la obra se encuentra en ejecución. Diseño del Edificio de control de acceso 149 Oficio CE-165-125-100. 150 Transcripción Audiencia del 20 de septiembre de 2022.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Definición del trazado de cerramiento, sobre el bloque E. Definición de puertas, no incluidas en guyanas Definición de circulación en segundos pisos Definición de alturas y especificaciones en diseño de garitas Muros de contención contra el bloque E en sótano Puentes de conexión ente bloques C y E Diseño de cubierta en zona de caminerías, así como su cerramiento Manejo de agua vía en zonas de taller Definición de accesos a los edificios Diseños de canchas Definición de cerramiento de zona de maniobra Especificaciones para la Impermeabilización cubiertas Cubierta en rampa de edificio administrativo Diseños de redes de gas natural Diseños de Equipos de aire acondicionado y Ventilación mecánica Diseños de Vía de acceso Manejo de agua en zona de canchas, nivel por debajo Diseño de zonas verdes Redes eléctricas con sellos de aprobación de Empresa de Servicios Públicos Finalmente, y tal como lo hemos reiterado a interventoría en diferentes comunicaciones y reuniones, agradecemos nos entreguen un juego definitivo de planos, con los sellos de “Aptos para Construcción”, lo anterior considerando que los diseñadores han enviado la información vía correo electrónico (exceptuando el estructural) y no hay control de últimas versiones, situación que puede generar problemas en la construcción de los edificios”151.
Ocho meses más tarde, vale decir en diciembre de 2016, los problemas, lejos de atenuarse, se habían complicado, pues no obstante el tiempo transcurrido subsistía gran cantidad de indefiniciones técnicas a cargo de la USPEC. Esto puede apreciarse en la comunicación del 20 de diciembre de 2016 del Consorcio, en la que se puntualiza: “Mediante comunicaciones CE-165-124-552 y CE-165-124-662 de julio y octubre 2016 respectivamente, dirigidas a la Interventoría y a la USPEC, así como en comunicaciones CE-165-122-719 de (29 de Noviembre de 2016) y CE-165-122-736 de (12 de diciembre de 2016) remitidas directamente a la USPEC, hemos venido poniendo de presente que el próximo 23 de diciembre vence el plazo del Contrato No, 402 de 2014 (el “Contrato”) y, por ello, en dichas misivas hemos solicitado una prórroga, debidamente justificada, para terminar las obras y que llevaría el plazo hasta el 31 de diciembre de 2017. 151 Oficio CE – 165 -122 - 380 del 21 de abril de 2016.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Este plazo incluye la proyección de mayores cantidades e ítems adicionales generados con la información técnica disponible en ese momento, e igualmente contempla que, para dar cumplimiento al mismo y lograr la culminación de las obras, se requiere la resolución de innumerables temas técnicos y jurídicos de responsabilidad exclusiva de la USPEC que a la fecha siguen sin resolverse.
(…) A continuación, presentamos nuevamente, como se ha hecho en una docena de comunicaciones, el listado de estos pendientes: 1. En cuanto a diseños: (i) Entrega de los diseños de gas, para los cuales su alcance fue definido por la USPEC. Una vez se elaboren se requiere la aprobación de la USPEC. (ii) Ajuste de cimentación de puentes y garitas: Una vez se reciba la información técnica del Ingeniero de fundaciones, se requiere la aprobación de la USPEC.
(ii) Aprobación por parte de la USPEC de la reubicación del portal de acceso y ajuste a la cimentación. (iv) Diseño ventilación mecánica y aire acondicionado, los cuales se encuentran en proceso de contratación y definición de alcance. (v)Diseño de geométrico de vía de acceso los cuales se encuentran en proceso de contratación y definición de alcance.
(vi)Aprobación por parte de USPEC de los diseños de voz y datos y seguridad y control para ejecución. (vii) Aprobación por parte de la USPEC de los diseños eléctricos externos. (viii)Diseño de disipador de energía, para los cuales su alcance fue definido por la USPEC. Una vez se elaboren se requiere la aprobación de la USPEC. (ix)Diseño de tubería de impulsión para descarga de la PTAR, para los cuales su alcance fue definido por la USPEC.
Una vez se elaboren se requiere la aprobación de la USPEC. (x)Diseño colector de aguas lluvias de la vía: Depende de la definición del diseño de la vía, para los cuales su alcance fue definido por la USPEC. Una vez se elaboren se requiere la aprobación de la USPEC.”152 En el mismo orden de ideas se encuentra que el estado de cosas descrito persistió durante el año siguiente, 2017, como lo acreditan las misivas dirigidas por el Consorcio, entre ellas el oficio del 24 de noviembre del citado año en el que reitera a la USPEC estas precisiones: “Considerando que el próximo 31 de diciembre vence el plazo de ejecución del Contrato 402 de 2014, solicitamos la prórroga del mismo, en razón a las siguientes consideraciones: (…) 3.
Dar solución a los siguientes temas técnicos que se han comunicado a la supervisión del contrato, sin los cuales no es posible terminar las obras: Diseños de redes de gas. Diseño de ventilación mecánica y aire acondicionado. 152 Oficio CE -165 – 122 - 743 del 20 de diciembre de 2016. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Diseño geométrico de la vía de acceso.
Diseño del disipador de energía. Diseño de la tubería de impulsión para descarga de la PTAR Diseño del edificio de celdas primarias, en el evento de requerirse. Diseño de la Estructura de captación y desarenador. Definición de los espacios de talleres, de las actividades de mobiliario, sistemas de extracción de cocinas, zonas de lavandería y talleres, eliminados inicialmente del contrato, toda vez que se requiere definir las cargas eléctricas, las cuales condicionan el tipo de tableros y transformadores.
Ajuste de la cimentación de los puentes. Considerando que el terreno donde se va a cimentar el puente que sirve de caminería entre los bloques H, C y E corresponden a un relleno de mala calidad y que tiene un espesor aproximado de 3 metros. Evaluar la alternativa de construcción de unas zanjas de coronación que se comuniquen con las cunetas y que mitiguen la llegada de agua, tanto al pozo, como a la tubería. Definición del tipo de recubrimiento en las bajantes de aguas lluvias del proyecto.
Aprobación de diseños de voz y datos de acuerdo con los ajustes técnicos de visita de obra del 27 de febrero de 2017 y cambios de tecnología de productos especificados. Aprobación por parte de la USPEC de los cambios efectuados por la anterior Subdirección de Infraestructura de USPEC, que se implementaron y/o están contratados y/o en fabricación. Aprobación del sistema de revegetalización de taludes y control de erosión en las zonas norte, oriental y occidental externas y norte interna y oriental interna; tal como se encuentra indicado en las recomendaciones dadas por el Ingeniero de Suelos del proyecto.
Definición de las puertas de cuarto de máquinas de tanques. Definición del tipo de Impermeabilización externa e interna del tanque. Definir si se ejecutarán lo Prefabricados de fachadas”153. Para el año 2018 la falta de definición de materias técnicas y los retardos en el suministro de diseños corregidos y aprobados continuaban. Así, por ejemplo, mediante oficio del 20 de marzo del mencionado año, el Consorcio reiteró las solicitudes y reclamaciones que se transcriben: “(…) el proyecto tiene una serie de temas técnicos sin resolver, entre ellos la elaboración, aprobación y entrega de los diseños para la construcción de ciertas obras. 153 Oficio CE – 165 – 122 – 1002 del 24 de noviembre de 2017.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Al respecto, el Consorcio ha efectuado labores de gestión para agilizar la entrega de estos productos que son responsabilidad exclusiva de la USPEC.
Por ello, nos permitimos resumir cual es el estado de ejecución de estos diseños, los cuales son necesarios para ejecutar las obras en los plazos establecidos, de manera que no se generen más sobrecostos al proyecto. A continuación, El Consorcio presenta una lista de nueve ítems cuyos diseños todavía no habían sido entregados indicando en qué estado se encontraba el avance de los mismos y luego continua así: “Sobre los anteriores diseños, es preciso aclarar los siguientes aspectos, tal como lo hicimos en nuestra comunicación CE-165-122-1098: 1.
El Consorcio no tiene ningún tipo de obligación frente a estos diseños, tampoco está entre sus obligaciones efectuar gestiones con proveedores y/o diseñadores o con "empresas locales prestadoras de servicios" para que estas diseñen. 2. La labor del Consorcio sobre algunos de estos diseños necesarios para el proyecto se ha dado en el marco de la ejecución de buena fe de los contratos públicos y del principio de colaboración. Pero ello no lo convierte en una obligación, ni se puede desprender de allí responsabilidades para el Consorcio, si los diseños contienen errores o si los tiempos de ejecución de los mismos superan los tiempos del Contrato 402 de 2014. 3.
Las directrices para la ejecución, así como la revisión y aprobación de los diseños que elaboren los diferentes proveedores/diseñadores corresponde exclusivamente a la USPEC. Si los diseños dejan de contemplar algún punto importante o necesario, será responsabilidad exclusiva de la USPEC. El Consorcio no revisa, no aprueba, no avala ni asume como propios los diseños que la USPEC está en la obligación de entregar.
Con lo anterior solicitamos realizar una reunión con el área técnica de la USPEC para revisar el avance de estos diseños, toda vez que el proyecto requiere que los mismos sean suministrados inmediatamente para poder terminar el Proyecto en los plazos previstos.” 154 El Contratista afirma que durante el 2018 las cosas no mejoraron, pues persistían los casos en que no se tomaban las determinaciones técnicas requeridas para el avance de 154 Oficio CE – 165 – 122 – 1100 del 20 de marzo de 2018.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) los trabajos, ni se entregaban en tiempo los diseños revisados y autorizados por la USPEC.
Para ilustrar estas aseveraciones el Contratista se refiere a una comunicación que le dirigió a la USPEC el 28 de agosto en la que manifestó: “(…) es importante resaltar los siguientes aspectos que fueron aprobados en dicho comité y señalar los que están pendientes por entregar y resolver por parte de la USPEC: (…) 4. Diseño estructural de tanque de almacenamiento agua tratada (tubería impulsión PTAR) (…) 5.
Entrega de los diseños de la cubierta de la PTAR: El diseñador, Ingeniero Andrés Neira entregó los diseños a la USPEC y a la fecha no han sido aprobados. (…) 6. Diseño de cubierta, en el patio de visitas conyugales: La supervisión del contrato solicitó al contratista presentar un diseño preliminar para que sea revisado y aprobado por la USPEC. 7.
Aprobación de diseños eléctricos y entrega por parte de USPEC de documentación para entrega y recibo por parte de la ESSA. Continúa pendiente la aprobación por parte de la USPEC de los diseños definitivos de esas redes. La USPEC manifiesta que hará una última solicitud al diseñador con las observaciones encontradas en la versión 6 de planos del 14 de agosto/18, para poder hacer entrega al constructor (…) (…) 11.
Entrega de los diseños de seguridad, voz y datos, hidrosanitarios e incendio para los edificios de cuarto de basuras, subestación eléctrica, celdas primarias y celdas de aislamiento: El consorcio entregó un diseño preliminar para estas áreas, el cual fue aprobado por la USPEC. 12. Definición de espacios para talleres: Continúa pendiente por parte de la USPEC la presentación del plano con la distribución de los espacios en zonas de talleres, para dejar previstas las redes que correspondan. 13.
Diseño de red de gas para equipos de cocina, lavandería y panadería (…) 14. Redes de vapor: Continua pendiente la entrega por parte de la USPEC de los diseños aprobados. 15. Diseños de ventilación mecánica y aire acondicionado (…)”155 155 02 PRUEBAS >
3. PRUEBAS DOCUMENTALES > 004. COMUNICACIONES DEL CONSORCIO > 1. Totalidad Correspondencia Enviada a la USPEC. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La evidencia escrita muestra que para mediados de 2019 el Consorcio aún solicitaba definiciones técnicas y el suministro de planos y diseños aprobados.
Así se corrobora con oficio del 30 de abril que este último envió a la USPEC, precisando lo siguiente: “A continuación, nos permitimos resumir los asuntos pendientes de respuesta y/o decisión por parte de la USPEC que exigen que el plazo del Contrato deba modificarse nuevamente para lograr la terminación del proyecto: (…) 2.Instalación de las concertinas solicitadas por el INPEC, para los patios y cerramiento externo, cantidades y planos aprobadas previamente por USPEC en marzo 1 de 2019. 3.Ejecución de las adecuaciones de las áreas de oficina ubicadas en el nivel -1 del edificio E, aprobadas por la USPEC el 1 de marzo de 2019. 4.Construcción del edificio de la planta de emergencia, cuyos diseños estructurales fueron aprobados por la USPEC el 29 de marzo de 2019. 5.Ejecución de las obras eléctricas de las redes externas del proyecto, de acuerdo con los diseños de estas redes, aprobados por ESSA el pasado 27 de febrero de 2019. 6.Definición y presupuesto de la vía de acceso al bloque E (…) 7.
Ejecución de las cubiertas sobre la zona de visitas familiares, cubierta de la PTAR y edificio de subestación eléctrica, cuyos diseños fueron aprobados por la USPEC el 29 de marzo de 2019. 8. Línea de impulsión de la PTAR(…) 9.Via de Acceso al nuevo penal: Está pendiente la definición por parte de la interventoría y la USPEC. (…) 10.Ejecución de las redes externas de gas natural que conectan la estación de regulación y los medidores de lavandería y cocina, aprobados sus costos por interventoría y USPEC el pasado 24 de abril de 2019. 11.Ajuste y ampliación del área para las celdas del transformador, aprobado en comité de seguimiento al contrato el pasado 26 de abril, sin embargo, a la fecha está pendiente la entrega de los diseños estructurales. 12.Cubiertas que conectan el portal de acceso con las celdas primarias: Corresponden al área de cubierta que cubre los patios que conectan el edificio portal de acceso y el edificio de celdas primarias, solicitadas en comité de obra del 1 de marzo por la USPEC, actualmente se encuentra en ejecución los diseños estructurales de estas obras.”156.
La prueba examinada no deja duda acerca de que la USPEC, como responsable de la elaboración, revisión, ajuste y aprobación de los diseños, así como de la adopción de las 156 Oficio CE – 165 – 122 – 1499 del 30 de abril de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) definiciones y decisiones técnicas indispensables para la ejecución de las obras, quebrantó sus deberes de planeación y diligencia al haber optado por adelantar simultáneamente el proceso de diseños y la construcción del proyecto y por haber incurrido en las demoras mencionadas que a la postre sumaron años de alargamiento de las labores constructivas.
Por el contrario, la prueba revisada no permite concluir que el Consorcio hubiera incumplido las eventuales prestaciones de diseño a su cargo, ni que la entidad pública le hubiere formulado reclamaciones a este respecto. La situación descrita se mantuvo a lo largo de la fase de ejecución del Contrato, como se aprecia en los considerandos de varios de los Otrosíes formalizados por las partes, que posteriormente serán examinados, que dieron lugar a las prórrogas acordadas.
Tal es el caso, entre otros, del Otrosí N°4, al igual que de los Otrosíes 10,11, y 12, en los cuales aparece que las causas principales del desface programático fueron los incumplimientos reseñados de las obligaciones de la USPEC.
3.5. EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO DE LA USPEC DE SU OBLIGACIÓN DE ADOPTAR DECISIONES OPORTUNAS RESPECTO DE LA APROBACIÓN Y ENTREGA DE LOS PRECIOS UNITARIOS (APUs) NUEVOS RESULTANTES DE LOS DISEÑOS OPTIMIZADOS El Consorcio puntualiza que, al tenor de lo preceptuado por el art. 4 de la Ley 80 de 1993, a la entidad pública contratante le corresponde tomar decisiones oportunas para la adecuada ejecución del contrato, aspecto sobre el cual ha precisado la jurisprudencia contencioso administrativa: “…se tiene que a las entidades estatales les corresponden las facultades-deberes de dirigir y controlar la ejecución del contrato, por lo cual deben estar siempre atentas al desarrollo o estado del mismo y deben adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su adecuada y oportuna ejecución”157.
Para el Convocante, en lo atinente a la estructuración, aprobación e incorporación al Contrato de los nuevos precios unitarios, la USPEC obró negligentemente, quebrantando así su deber de dirección y colaboración, toda vez que también para la realización de tales labores se tomó muchísimo e injustificado tiempo. Sobre este reproche que se le formula a la Contratante cabe traer colación la Cláusula Novena del Contrato, la que dispone: “FORMA DE PAGO: (…) ítems o actividades no previstas -.
Son obras no previstas aquellas necesarias para el cumplimiento del objeto contractual o técnicamente convenientes u oportunas, no pactadas desde el inicio del contrato. Si durante el desarrollo de la obra surge la necesidad de ejecutar ítems o actividades de obra no previstos contractualmente, previo balance presupuestal y 157 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera del 31 de agosto de 2006.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) verificación de menores y mayores cantidades de obra EL CONTRATISTA los deberá ejecutar, previa celebración del contrato adicional correspondiente.
Le está prohibido al CONTRATISTA ejecutar ítems o actividades de obra no previstos en el contrato, sin que, previamente hayan sido aprobados. Cualquier ítem que ejecute sin la respectiva aprobación, será asumido por cuenta y riesgo del CONTRATISTA, de manera que la USPEC no reconocerá valores por tal concepto”. Arguye el Contratista que, de acuerdo con la estipulación citada, para la ejecución de obras no contempladas originalmente era menester suscribir un contrato adicional, y que no podía acometer actividades cuyos precios no estuvieran formalmente aprobados por la USPEC, lo que suponía su incorporación al negocio jurídico mediante un otrosí, gestiones para las cuales era necesario contar con la activa colaboración y respaldo diligente de la Contratante.
Agrega el Consorcio que, en este caso, dada la gran cantidad de obras y actividades no previstas, derivadas del cambio de lote y la consecuente reimplantación del proyecto, así como por la optimización de los diseños, fue necesario incorporar una gran cantidad de APUs nuevos que llegaba a la mitad de los inicialmente previstos. Sobre este particular, el perito del Convocante, ing.
David Gómez, precisó: “es supremamente diciente que el presupuesto inicial tenga aproximadamente 1.100 ítems de Precios Unitarios y la liquidación final aproximadamente 1.620, lo que representa un incremento de 47%. La responsabilidad de estas aprobaciones corresponde al Interventor y este depende del CONTRATANTE”158. Esto subraya la ineludible necesidad de contar con el oportuno respaldo de la USPEC a fin de que no se retardara el inicio y desarrollo de los trabajos por carencia de precios aprobados y de su formalización. Para acreditar la lentitud con que actuó la Convocada para dar cumplimiento a las gestiones de estructuración, aprobación y formalización de los nuevos precios unitarios, el Consorcio presenta en su alegato de conclusión (pág. 53) un cuadro cuya información se basa en los Otrosíes suscritos por las partes y en sus respaldos, en el cual se muestra el número de precios unitarios nuevos que fueron formalizados a través de cada uno de los 10 Otrosíes que allí se incluyen (del 4 al 15) que van de agosto de 2017, a partir del Otrosí 4, hasta febrero de 2020 con el Otrosí 15.
El total de los nuevos precios unitarios aprobados en el lapso indicado, de dos años y medio, fue de 521. El Contratista ilustra lo ocurrido poniendo de presente que la primera incorporación de nuevos precios unitarios se llevó a cabo dos años y medio después de iniciado el Contrato, con el Otrosí N°4 en agosto de 2017, cuando se formalizaron 51 precios; sin embargo, el Consorcio había advertido a la USPEC, desde octubre de 2016 (10 meses antes) que existían alrededor de 180 precios unitarios de obras adicionales sin aprobar159. 158 Dictamen Técnico.
Pág. 649. 159 Oficio CE-165-124-662 del 18 de octubre de 2016. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) En otras comunicaciones del Consorcio se refleja que el problema por la incorporación tardía de nuevos precios unitarios fue recurrente a lo largo de la fase de ejecución contractual, pues en palabras del Contratista se convirtió en una constante que lo obligó a escribir repetidamente para exigir su solución. Las dos misivas que se transcriben son ejemplo de lo señalado: (i) “Comunicación CE-165-124-684 del 3 de noviembre de 2016: “(…) En atención a nuestra comunicación CE-165-124-670, en la que solicitamos la realización de unas mesas de trabajo entre la USPEC, Interventoría y Contratista a fin de agilizar los trámites de aprobación con la USPEC, del 25 al 27 de octubre realizamos dichas reuniones en donde nuevamente revisamos los precios en discusión y presentamos las explicaciones y soportes a los mismos, allí se aprobaron los siguientes precios (…) Finalmente queremos insistir en que los precios que ya fueron aprobados deben ser incorporados en Otrosí para que puedan ser ejecutados, sobra recordar que las actividades ya mencionadas seguirán suspendidas hasta la suscripción del Otrosí mencionado.” (ii) Comunicación CE-165-122-776 del 31 de enero de 2017: “El pasado 22 de diciembre de 2016 se suscribió el Otrosí No. 3 mediante el cual se decidió prorrogar el plazo de ejecución del Contrato (…) y con la firma de este documento quedó establecido por parte de la entidad los siguientes compromisos, para ser cumplidos antes de finalizar el mes de Enero: (…) d. Revisión, aprobación e incorporación en Otrosí de los Precios Unitarios (…).” Para el mes de noviembre del 2017, se seguía hablando de 215 precios nuevos como se observa en el oficio CE-166-122-817: “c) Análisis de precios unitarios: Se reitera la importancia de elevar a otrosí los análisis de precios unitarios aprobados por la Interventoría y posteriormente también revisados en mesas de trabajo con el personal técnico de la USPEC, precios que aún no se han incorporado al contrato y que a la fecha se viene ejecutando y tramitando el pago provisionalmente en ítems contractuales.” La baja productividad en esta actividad relativa a la incorporación de nuevos precios unitarios se debió, según en Consorcio, a las demoras en aprobar y formalizar esos acuerdos e igualmente por la tardanza de la USPEC (y el INPEC) para definir la totalidad de trabajos y actividades que querían agregar al proyecto.
A tal estado de cosas contribuyó igualmente la falta de Interventor. De ahí que en diversas comunicaciones enviadas en 2017 el Consorcio solicita paralelamente la aprobación y formalización de TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) nuevos precios unitarios, así como la supervisión de la ejecución diaria de los trabajos a efecto de agilizar la aprobación de dichos precios160.
En cuanto a lo ocurrido en el año 2018, aparecen documentos que también dan cuenta de las reiteradas peticiones formuladas por el Contratista requiriendo la aprobación y entrega de nuevos precios unitarios, toda vez que sin ellos no podía iniciar las obras en cuestión, ni cobrar por su ejecución. Es así como el Contratista, mediante Oficio del 17 de mayo de 2018, refiriéndose a la suscripción del Otrosí N°7, a través del cual se prorrogó la vigencia del contrato hasta el 31 de diciembre de 2018 y se adicionó su valor, precisa: “… como lo advertimos en nuestra carta CE-165-122-1161, la prórroga ni la adición antes mencionadas incluyen las siguientes actividades que son absolutamente necesarias para la puesta en marcha del proyecto: 1.
Obras eléctricas (…) 2. Red de vapor y agua caliente y sus respectivos equipos (…) 3. Cuartos fríos (…) 4. Redes de gas (…) 5. Red de impulsión para el funcionamiento de la PTAR (…) 6. Redes de voz y datos (…) 7. Equipos de la red contra incendio (…) 8. Equipos de presión de las redes de agua potable (…) 9. Actividades civiles (…) 10.
Vía de acceso al proyecto (…)”161 En el mismo orden de ideas, para el año 2019, vuelven a aparecer las solicitudes escritas del Consorcio recordando la necesidad de aprobar y formalizar precios unitarios aún pendientes. Sirve de ejemplo a este respecto el Oficio del 30 del mes aludido, en el que se lee: “(…) el contrato (…) vence el próximo 30 de junio de 2018 y tal como hemos venido indicando en varios oficios y comités de seguimiento al Contrato, ese plazo estaba condicionado al cumplimiento de diferentes actividades y asuntos a cargo de la USPEC, que no se han cumplido de forma oportuna, generando nuevos retrasos en la ejecución de obras. 160 Oficios CE-165-122-829;
CE-165-122-807 de marzo; CE-166-122-929 de mayo; y CE-165-122-872 de julio. 161 Oficio CE – 165 – 122 – 167. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) A continuación, nos permitimos resumir los asuntos pendientes de respuesta y/o decisión por parte de la USPEC que exigen que el plazo del Contrato deba modificarse nuevamente para lograr la terminación del proyecto: 1.
Incorporación al Contrato de los precios adicionales de obra no prevista (precios eléctricos y de obras civiles), correspondiente a las actas de fijación de precios no previstos No. 10 y 11 (…) Insistimos en que la ejecución de las actividades que dependen de la aprobación e incorporación en otrosí de los precios adicionales, no se pueden ejecutar hasta que la entidad formalice e incorpore los precios respectivos.”162 El Consorcio manifiesta que, con el cambio de directivas de la USPEC, llevado a cabo en octubre de 2018, finalmente se logró acelerar y concluir el proceso de obtención de los precios unitarios que aún faltaban, señalando, igualmente, que con este cambio en la dirección de la entidad pública también se alcanzó la financiación faltante para concluir la totalidad del proyecto.
La revisión probatoria adelantada muestra, entonces, que la USPEC, sin que se hubiera acreditado razón técnica que la justifique, incurrió en repetidas y desmesuradas demoras en la revisión, aprobación y formalización de los nuevos precios unitarios, demoras que ocurrieron aún en casos en los que el Consorcio y la Interventoría estaban ya de acuerdo, todo lo cual incidió en el inusitado alargamiento de período de ejecución contractual.
Como ya se puntualizó, los Otrosíes suscritos por las partes (del 4 al 15) recogen en sus Considerandos lo acaecido en torno a la exagerada lentitud en la adopción de determinaciones relativas a los nuevos precios unitarios y la repercusión que esto tuvo en la generación de las demoras que a la postre resultaron. Nótese que se vinieron a aprobar precios unitarios hasta el primer trimestre de 2020, cuando se suscribió el Otrosí 15 en el cual se incorporaron 21 precios unitarios adicionales.
3.6. EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO DE LA USPEC DERIVADO DE LA TARDANZA EN ADICIONAR LOS RECURSOS REQUERIDOS PARA CUBRIR EL VALOR DE TODAS LAS OBRAS DEL PROYECTO Señala el Consorcio que otra secuela resultante de la demora en la aprobación y formalización de los nuevos precios unitarios fue el retardo en el que incurrió la 162 Oficio CE – 165 – 122 – 1499.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Contratante para gestionar y obtener los recursos necesarios para la ejecución de los trabajos.
En relación con esta materia se deben tener en cuenta las siguientes disposiciones legales y estipulaciones convencionales: art. 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 1150 de 2007: “Artículo 41 DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. De otra parte, la Cláusula Novena del Contrato reitera la exigencia anterior de disponer de recursos suficientes, señalando que “si durante el desarrollo de la obra surge la necesidad de ejecutar ítems o actividades de obra no previstos contractualmente, previo balance presupuestal y verificación de mayores y menores cantidades de obra EL CONTRATISTA los deberá ejecutar, previa celebración del contrato adicional correspondiente”.
El Consorcio manifiesta que a medida que se iban entregando los diseños optimizados resultaba clara la insuficiencia de recursos, lo que el Convocante puso de presente en diversas oportunidades a la entidad pública. Sirve de ejemplo el oficio enviado a la directora de la USPEC con fecha 10 de agosto de 2016, en el cual se enumeran temas pendientes de resolver, y entre ellos se indica: “3.
Adición del Contrato. La construcción de la cárcel de Girón requiere una adición de $17.009.669125, cuyo cálculo está hecho sobre las cantidades de obra que se ejecutarán realmente y las actividades nuevas que deben ejecutarse. (…)”163 Ahora bien, como varios meses después el tema de la carencia de recursos seguía sin solución, el 17 de febrero de 2017, el Contratista dirigió otra comunicación a la Interventoría en la que puntualizó: “Considerando que el proyecto requiere una adición de $17.159.028.108, tal como lo hemos manifestado entre otras en nuestras comunicaciones CE-165-124-601, CE-165-122-719, CE-165-122:759 y considerando que a la fecha no hemos recibido una respuesta formal en la que nos indiquen si los recursos están en trámite, nuevamente nos permitimos presentar el balance presupuestal en el cual el Consorcio ha realizado la valoración de las actividades que deben ejecutarse para dejar funcionando el penal y en el que se han eliminado actividades y si la USPEC lo dispone más adelante se incorporarían a través de una adición y un mayor plazo para su ejecución”164 Como se acredita en la prueba documentaria, los recursos solo vinieron a ser adicionados mediante los otrosíes 6,8,12,13 y 15, en la forma que a continuación se precisa: 163 Oficio CE-165-122-575. 164 Oficio CE – 165 – 124 – 788.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Fecha Valor adición Adición No. 1 (otrosí No. 6) 15-05-2018 $9.819.665.161 Adición No. 2 (otrosí No. 8) 06-08-2018 $10.005.340.175 Adición No. 3 (otrosí No. 12) 18-09-2019 $4.499.809.149 Adición No. 4 (otrosí No. 13) 14-11-2019 $1.599.976.912 Adición No. 4 (otrosí No. 15) 28-02-2020 $601.475.468 TOTAL $26.526.275.865 Como se aprecia en la información anterior, el total de los recursos adicionados ascendió a $26.526.275.865, monto que equivale al 41,6% del valor original del Contrato lo que subraya la importancia de las gestiones del USPEC para lograr la financiación completa del proyecto.
Con todo, se tomó más de tres años, desde el inicio del contrato, para contar con un presupuesto ajustado según la normatividad aplicable, situación que refleja el quebranto del deber de planificar de manera integral y oportuna, esto es, antes de iniciarse la fase de ejecución contractual.
3.7. EL INCUMPLIMIENTO QUE SE LE ATRIBUYE A LA USPEC POR NO HABER MANTENIDO, A TODO LO LARGO DE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL, UNA INTERVENTORÍA PERMANENTE En lo concerniente al deber que tienen las entidades estatales de designar y mantener una interventoría para la supervigilancia del desarrollo de los contratos estatales, es del caso señalar las disposiciones que reglamentan esta materia, a saber: Ley 80 de 1993, art. 32 respecto de los contratos de obra, segundo inciso: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto”.
De otra parte, la Ley 1474 de 2011, establece como obligación de las entidades públicas contar con la interventoría de sus contratos, en los casos que a continuación se reseñan: “ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
(…) La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión de este lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. (…)
PARÁGRAFO 1 o. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.” En concordancia con las disposiciones citadas, en el Pliego de Condiciones que antecedió este Contrato, se dispuso: “5.20.
INTERVENTORÍA En atención a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 83 de la ley 1474 de 2011, “En adición de la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciaran sobre la necesidad de contar con interventoría”.
Para la ejecución de estas obras, se requiere la contratación de una interventoría, toda vez que la entidad no cuenta con personal suficiente para realizar directamente la supervisión de dichas obras y además el valor del presente contrato supera la menor cuantía de la entidad.” En este mismo sentido en el Contrato se pactó: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA. - INTERVENTORÍA. En atención a lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 83 de la ley 1474 de 2011, "En adición de la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la ley 80 de 1993, TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con la independencia de la modalidad de selección, se pronunciaron sobre la necesidad de contar con interventoría".
Para la ejecución de estas obras, se requiere la contratación de una interventoría, toda vez que la entidad no cuenta con personal suficiente para realizar directamente la supervisión de dichas obras y además el valor del presente contrato supera la menor cuantía de la entidad.” A pesar de que de las estipulaciones transcritas se desprende claramente que la USPEC no contaba con los recursos necesarios para asumir directamente la supervigilancia y control del Contrato y que, por tanto, debía para ello contratar el servicio de interventoría con un tercero, permitió la terminación, el 31 de octubre de 2016, del contrato de interventoría que originalmente había suscrito con la firma Jasan 3 sin prorrogarlo, ni contratar con otra persona natural o jurídica la continuación del servicio de interventoría. No se sabe con certeza a que se debió la decisión de prescindir de la firma interventora original, ni porqué tomo tanto tiempo reemplazarla, pues sólo se designó su sucesora el 28 de diciembre de 2018, lo que significa que el cargo de interventor estuvo acéfalo por dos años y dos meses, hasta cuando se firmó el contrato entre Fonade (hoy EN Territorio) y el nuevo interventor Consorcio USPEC 2018.
De acuerdo con la declaración de la coordinadora de la sociedad Jason 3, ing. Carolina Sánchez, la única explicación para ella plausible de la razón por la cual la USPEC no quiso continuar el contrato con dicha compañía interventora, fue el malestar que le causó el hecho de que ésta se negó a aprobar los nuevos diseños producto de la decisión de la Contratante de optimizarlos, negativa que obedeció a que la interventoría contratada era para la construcción y no para los diseños, de manera que el interventor no quería asumir una responsabilidad que no le correspondía, dado que tal aprobación excedía el alcance de sus obligaciones.165 La USPEC cuando dio aviso de la terminación del contrato con Jasan 3 no expresó ningún motivo ni ofreció ninguna justificación; simplemente señaló: la USPEC “se permite informar que a partir del 31 de octubre de 2016 terminó la vigencia del contrato de interventoría con el CONSORCIO JASAN 3, por lo tanto, se restringe el acceso a las áreas de obras del personal del CONSORCIO JASAN 3.
(…) Finalmente, comunicarle que la Dirección de Infraestructura asume la Supervisión del contrato de obra, en consecuencia, todas las solicitudes y requerimientos de tipo técnico, 165 Transcripción de la Audiencia del 20 de septiembre de 2022. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) administrativo, financiero y jurídico con relación a la ejecución de los contratos de obra deben ser dirigidas a la Dirección de Infraestructura.”166 Nótese que, a pesar del reconocimiento explícito hecho por la USPEC en las cláusulas antes transcritas, en el sentido de que no disponía de los recursos necesarios para encargarse de la supervisión del contrato y, no obstante que en esas condiciones la ley la obligaba a contratar con terceros el servicio de interventoría, decidió dejar fenecer el contrato precedente y asumir directamente la supervigilancia del contrato.} Ante la determinación adoptada por la USPEC, el Contratista le pidió ciertas precisiones para saber cómo se supliría la falta de interventor en todas aquellas materias que demandaban su intervención para alcanzar las soluciones requeridas en el día a día de las obras.
Así mismo, indagó acerca de cómo podría superarse el inconveniente derivado del hecho de que en el contrato se preveían múltiples gestiones y actuaciones en que debía participar el interventor, así como aprobar diversas actuaciones del Contratista y dar luz verde para que este obtuviera sus pagos. Estas inquietudes fueron plasmadas por el Consorcio en Oficio del 23 de noviembre de 2016, en el que señaló: “Recibimos vía correo electrónico el 21 de noviembre de 2016 a las 3:37 pm, la comunicación de la referencia en la que le informan al Consorcio que, a partir del 31 de octubre de 2016, el Consorcio JASAN 3 no continuará en ejerciendo la Interventoría sobre el Contrato de Obra No. 402 de 2014 y ser la USPEC la que asumirá directamente las funciones de interventor.
En primera medida, queremos señalar que atendemos cabalmente todas las instrucciones que nos dicte la USPEC, tal como lo hemos hecho hasta la fecha. < No obstante, agradecemos que nos den indicaciones sobre cómo se deben manejar y atender las siguientes actividades del día a día en el proyecto, otras que contractualmente sólo pueden ser ejecutadas por la Interventoría o que dependen de aprobaciones que contractualmente sólo pueden ser dadas por ésta, a continuación, nos permitimos listar: 1.
Aprobación de giros de anticipo 2. Actas de recibo parcial de obra, en especial las del mes de octubre 3. Aprobación de precios unitarios de obra no prevista TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 4.
Aprobación de diseños de redes de voz y datos 5. Trámite de prórrogas del contrato 6. Incorporación en Otrosí de los precios unitarios de obra no prevista aprobados con el área de presupuesto de USPEC. 7. Diseños que se encuentran pendientes, según comunicación CE-185-124-662 de octubre 18 de 2016. 8. Definiciones técnicas que impiden el avance de actividades como: Impermeabilización de cubiertas, cable de protección según nueva normatividad Retie, cambio de ubicación portal de acceso, cambio de ubicación cuarto de basuras, cambio de ubicación de subestación, definición del cerramiento de la PTAR y cimentación de garitas entre otras. 9.
Acompañamiento técnico en obra. 10. Informes mensuales de obra. 11. Comité semanal de obra. 12. Manejo diario de bitácora de obra. Solicitamos respetuosamente a la USPEC definir si estas atribuciones exclusivas de la Interventoría serán asumidas por el supervisor del Contrato. Y en caso afirmativo, si ello requiere de una modificación contractual.
Es de resaltar que se trata de temas de suma importancia que de no definirse con la mayor claridad posible ya que pueden afectar gravemente el flujo de caja del proyecto y la evolución de las mismas obras. Igualmente, de la manera más respetuosa queremos solicitar a la USPEC que evalúe si la determinación tomada por dicha Entidad no podría implicar una eventual contradicción con lo señalado en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993” Con todo, no obstante, la evidente necesidad de contar con un interventor, la USPEC se tomó mucho tiempo para designarlo, si bien entre tanto señalaba que se estaba ocupando de ello.
Así lo manifestó, por ejemplo, en comunicación del 28 de diciembre del 2016, en la que indicó: “la Entidad comprende la importancia de la gestión de la interventoría en el desarrollo del contrato de obra y por ello está adelantando el proceso para la contratación de nueva TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) firma interventora”167.
La falta de interventor, como ya se señaló, se extendió durante 26 meses, lapso durante el cual, en palabras del Contratista, se continuaron las obras, pero se presentaron serias dificultades por la ausencia de interventoría (con el agravante de que por esa misma causa la Contratante había dejado de tomar decisiones necesarias para el avance de la ejecución), lo que llevó al Consorcio a solicitar reiteradamente que se suspendiera el contrato, petición que no acogió la USPEC168.
Sobre la situación imperante a mediados de 2017, no sobra subrayar lo reseñado en Oficio de la USPEC, según el cual “Una vez asignado el Interventor se tendrá una fase de empalme entre la interventoría saliente y la nueva interventoría en el cual los profesionales responsables de cada disciplina establecerán los mecanismos necesarios dando prioridad a las actas pendientes y trámite de adición presupuestal y posteriormente darán trámite al pago de las mismas.
Así las cosas, la nueva interventoría resolverá los temas de precios, trámites presupuestales demás temas técnicos relacionados”169. Dadas las anteriores previsiones de la Contratante, el Consorcio concluyó lo siguiente: “Es decir, la USPEC se niega a autorizar el desembolso del anticipo retenido desde octubre de 2016, el pago de las actas de obra pendientes desde el mismo mes y cerrar las definiciones frente a diseños y precios unitarios que están pendientes desde hace varios meses.
La posición de la USPEC es dejar todo en manos de la nueva interventoría que a la fecha no está contratada. (…) Agregamos que la USPEC parece no comprender que la falta de toma de decisiones también constituye una omisión que genera responsabilidades y perjuicios, pues estas omisiones tienen clara la incidencia presupuestal, no sólo por las demoras que las mismas generan en la ejecución del Contrato, sino por los perjuicios que el Consorcio, al paso que vamos, tendrá que reclamar a través del mecanismo arbitral pactado en la cláusula décimo quinta del Contrato, para que sean árbitros quienes definan tomen las decisiones que la USPEC no ha querido tomar y determine el futuro del mencionado Contrato.
Por todo lo anterior y tal como le manifestamos al Dr. Pérez el día de ayer en las oficinas de la USPEC, solicitamos nuevamente a la Entidad que se suspenda formalmente la ejecución del Contrato”170 167 Oficio 150-DINFRA-24379. 168 Oficio CE-165-122-792 de febrero 23 de 2017; Oficio CE-165-122-807 de 8 de marzo de 2017. 169 Oficio de la USPEC 150 DINFRA 1263 del 03 de marzo de 2017. 170 Oficio CE – 122 – 807 del 8 de marzo de 2017.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Con todo, no obstante, los evidentes inconvenientes que se venían presentando, la USPEC no accedió a suspender el contrato.
No sobra en este punto traer a colación las actividades del Contratista que se estaban viendo afectadas por la falta de interventor seis meses después de la salida de Jasan 3, actividades reseñadas por el Consorcio en escrito del 28 de mayo de 2017, en el cual se precisa: “f) Interventoría: Desde el 31 de diciembre se nos informó mediante oficio 150- DINFRA-22080 del 21 de noviembre de 2016, qué la interventoría contratada ( ) no continúa ejerciendo esa laborar (sic) y qué sería "la USPEC la que asumiría directamente las labores de interventoría".
No obstante, lo anterior, a la fecha las siguientes actividades no se han atendido durante este periodo: • Aprobación de giros de anticipo • Aprobación de actas de recibo de obra • Aprobación de precios unitarios y Obras no previstas • Aprobación de diseños faltantes • Solución a indefiniciones técnicas • Acompañamiento técnico en obra • Aprobación de informes mensuales • Realización de comités técnicos semanales • Manejo diario de bitácora de obra A la fecha no tenemos comunicación que nos indique la fecha en que será contratada la nueva interventoría. Por el contrario, tenemos entendido que los procesos de contratación están suspendidos y que, por ende, el tiempo para la entrada en funcionamiento de una nueva interventoría es indeterminado”171.
Meses después las cosas no habían mejorado y los problemas seguían acumulándose por no contar el contrato con interventor. Al respecto, con oficio del 25 de julio de 2017, EL Consorcio señaló: “A la fecha, persisten aún una serie de definiciones técnicas y temas contractuales que deben ser resueltos en corto plazo a fin de poder terminar las obras en julio de 2018 (nuevo plazo propuesto).
(…) 171 Oficio CE – 165 -122 – 824-del 30 de mayo de 2017. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) IV. Regularización del trámite de las actas de recibo parcial de ejecución de obra, pues sólo hasta el mes de julio de 2017 se trasladó al área de tesorería las facturas tramitadas por el Consorcio desde noviembre de 2016, (…) V. Regularizar la aprobación de los giros de anticipo, toda vez que hasta la semana anterior fueron tramitados los giros de anticipo que vienen solicitando hace un poco más de 8 meses.
(…). VI. Contar con la presencia o supervisión de la entidad en campo, de manera que se atienda el día a día del proyecto y se resuelvan entre otros los siguientes temas que se presentan en la ejecución de los trabajos y que hasta antes del 31 de octubre de 2016 eran revisados por la interventoría del proyecto: 6.1. Aprobación de actas de recibo de obra 6.2.
Aprobación de precios unitarios y obras no previstas 6.3. Aprobación de diseños faltantes 6.4. Solución a temas técnicos que surgen en el día a día 6.5. Acompañamiento diario en obra 6.6. Aprobación de informes mensuales 6.7. Realización de comités técnicos semanales 6.8. Manejo diario de bitácora de obra”172. En el dictamen pericial del ing.
Gómez Villasante, experto designado por el Convocante, se encuentra la siguiente apreciación: durante “…2 años y 2 meses, entre el 01 de noviembre de 2016 a 31 de diciembre de 2018, no se contó con Interventoría oficial, y es un período coincidente con las mayores demoras en: Aprobación de diseños, Autorizaciones de <nuevos precios unitarios, presupuestos y pagos.
Debo agregar que el Contratante asignó un Supervisor para ese período de interinidad, pero conforme con los resultados de las demoras en las aprobaciones reportadas tampoco se consiguió resolverlos oportunamente. Los prácticamente 2 años de ausencia representan cerca del 34% de la duración final del contrato, y la responsabilidad de su contratación es del Contratante173. 172 Oficio CE – 165 – 122- 872. 173 Dictamen Técnico.
Pag.
63. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La prueba examinada permite señalar que la falta de interventor durante 26 meses generó serios trastornos en el desarrollo de los trabajos, entre ellos, por los apreciables retardos en la adopción de decisiones técnicas indispensables para el avance de las actividades contractuales.
Todo esto contribuyó, por razones atribuibles exclusivamente a la USPEC, a que se ampliara de manera desmesurada la extensión del plazo contractual, circunstancias éstas que se recogen en los antecedentes y Considerandos de algunos de los Otrosíes suscritos por las partes, en particular los Otrosíes 4 al 9.
3.8. INCUMPLIMIENTOS QUE SERÍAN IMPUTABLES A LA USPEC EN MATERIAS FINANCIERAS POR HABER QUEBRANTADO SUS DEBERES RESPECTO DE LA LIBERACIÓN OPORTUNA DEL ANTICIPO Y PAGO DE LAS ACTAS DE OBRA Para el análisis de los temas debatidos en materia de pago oportuno de las prestaciones pecuniarias a cargo de la USPEC deben tomarse en consideración las siguientes estipulaciones: a) “CLAUSULA QUINTA- OBLIGACIONES DE LA USPEC: La USPEC se obliga a: 1.
Pagar el valor pactado como contraprestación de la obra contratada, de acuerdo con los plazos establecidos en el presente contrato.” b) “CLAUSULA OCTAVA. - ANTICIPO: La USPEC ha establecido un ANTICIPO del CINCUENTA POR CIENTO 50% del valor total del contrato, sujeto a la programación del PAC, una vez se encuentre constituida la fiducia correspondiente, los requisitos previos a la legalización y los requisitos presupuestales a que haya lugar.
La suscripción del acta de iniciación del contrato no está sujeta a la entrega del anticipo”. c) “CLAUSULA NOVENA. - FORMA DE PAGO: La USPEC pagará al contratista el valor resultante de los precios unitarios por los cuales le fue adjudicado el contrato multiplicado por las cantidades efectivamente realizadas y recibidas a satisfacción. La USPEC desembolsara al contratista a título de anticipo en cuantía equivalente al 50% (cincuenta por ciento) del valor asignado del contrato”.
Según el Consorcio, la USPEC no observó sus obligaciones de pago oportuno, toda vez que, con la desvinculación del interventor inicial, Jasan 3, se detuvieron los trámites dirigidos a liberar el anticipo, así como aquellos destinados a la aprobación y cancelación de las actas de obra. Esta situación se mantuvo a lo largo del lapso en que no hubo interventor, vale decir, de 2017 hasta los primeros meses de 2019, en este último caso debido al tiempo que le tomó al nuevo interventor, Consorcio USPEC 2018, ponerse al día con el avance del proyecto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Varias comunicaciones del Consorcio ponen en evidencia sus solicitudes reiteradas encaminadas a lograr los pagos pendientes del anticipo y actas de obra.
Tres de esas misivas reflejan lo ocurrido, a saber: “a) Con respecto a la gestión de las actas de recibo parcial de obra y en especial la del mes de octubre de 2016, es importante aclarar que las memorias relacionadas con esta Acta fueron radicadas oportunamente a la Interventoría, Consorcio Jasan 3, sin que se efectuaran comentarios de presuntos errores en los acumulados de los ítems.
En lo relacionado con las Actas de los meses de noviembre y diciembre de 2016, es preciso señalar, tal como lo hicimos en nuestra comunicación CE-165-122-758 del pasado 27 de diciembre de 2016, que el Consorcio revisó en conjunto con el Ing. Luis Daza de la USPEC la proyección de estas obras y se determinó incluir las actividades que se presentaron en la misma, sin necesidad de adjuntar las memorias de obra.
Sin embargo, estamos presentando nuevamente el Acta de estos meses con los soportes respectivos, sobre lo que agradecemos el trámite de pago correspondiente. En su comunicación señalan, con respecto a los pagos de anticipo, que es responsabilidad del Consorcio hacer la gestión para cambio de firma ante la Fiducia. Sin embargo, nuestra solicitud ha estado relacionada es con la designación del funcionario de la USPEC que realizará las aprobaciones de estos pagos, para lo cual necesitamos los datos de contacto y copia de la cédula de ciudadanía de dicho funcionario, tal como lo manifestado en nuestras comunicaciones y en diferentes correos electrónicos”174. b) “Como consecuencia de la ausencia de interventoría no ha habido acceso a la cuenta de anticipo del contrato (saldo hoy $ 12.599’196.815) cuya última relación de pagos fue la #62, radicada el 1 de noviembre de 2016 y tampoco ha habido acceso a trámite de actas de obra, la última de ellas fue la correspondiente al acta # 9 correspondiente a la obra ejecutada en septiembre de 2016.
Completamos 4 meses sin supervisión directa de obra ni autorizaciones en la cuenta de anticipo y 5 meses sin trámite, ni pago de actas de obra, a pesar de innumerables solicitudes, comunicaciones, reuniones, compromisos, talleres de trabajo conjuntos que hemos realizado al respecto. Tan es así, que el consorcio ha radicado ante ustedes y se ha visto obligado a anular posteriormente 10 facturas de obra, correspondiente a revisiones que hemos realizado, atendiendo sus instrucciones, de las obras ejecutadas en los meses de octubre, noviembre y diciembre. 174 Oficio CE – 165 – 122 – 763 del 17 de enero de 2017.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La situación es insostenible económicamente para el consorcio, la estructura del contrato nunca contempló estas necesidades de financiación. No obstante, lo anterior, no hemos suspendido ningún trabajo, hemos aportado el capital de trabajo para mantener las obras en ejecución y hemos acudido al sector financiero en busca de recursos adicionales para mantener operativas las obras encontrándonos con la respuesta del Banco Colpatria, donde tenemos cupos aprobados, que los desembolsos están sujetos a la existencia de interventoría de obra”175. c) “A la fecha, persisten aún una serie de definiciones técnicas y temas contractuales que deben ser resueltos en un corto plazo a fin de poder terminar las obras en agosto de 2018 (nuevo plazo propuesto).
Por ello, para cumplir con esta nueva fecha, es necesario superar las restricciones actuales, que, de manera muy respetuosa, nos permitimos volver a resumir. 1. Regularización del trámite de las actas de recibo parcial de ejecución de obra pues sólo hasta el pasado 10 de julio de 2017 se cancelaron las facturas tramitadas por el Consorcio desde noviembre de 2016.
Si bien este pago aliviana la carga financiera del Contrato y es una gestión que agradece el Consorcio, es claro que tuvieron que pasar casi 9 meses para que ello ocurriera, lo cual tuvo un impacto significativo en el avance de las obras que, por razón de la falta de pago, estuvieron en un punto de inminente suspensión total. Por ello, es fundamental que se regularice este tema y se definan procedimientos para el seguimiento de las obras y el trámite y pago de las actas, para que no se generen nuevos impactos financieros en la ejecución de las obras. 2.
Regularizar la aprobación de los giros de anticipo, toda vez que sólo hasta la semana anterior fueron tramitados los giros de anticipo que se vienen solicitando hace poco más de 8 meses, por un monto estimado de tres mil millones de pesos. Es importante para el Consorcio y para el avance oportuno de las obras, el que se pueda contar con estos recursos de forma oportuna”176.
Un año más tarde, a mediados de 2018, los problemas derivados de los pagos retrasados continuaban, por lo que el Consorcio dirigió otra comunicación a la Contratante haciéndole un recuento de lo adeudado, en los términos que se transcriben: el Contratista “se encuentra muy preocupado por la lenta gestión de la USPEC en la aprobación de pagos, situación que como ustedes saben puede generar graves atrasos en la programación de 175 Oficio CE- - 165 – 122 – 792 del 23 de febrero de 2017. 176 Oficio CE – 165 – 127 -872 del 25 de julio de 2017.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) obra. A continuación, nos permitimos señalar los pagos que se encuentran pendientes a la fecha…”.
Se adjunta para tal efecto un cuadro del que se destaca la siguiente información: se hace referencia a cuatro facturas de abril, mayo y junio de 2018 (correspondientes a las Actas de Obra 18,19,20 y 21) con un valor neto acumulado de $2.884711.302.50. De otra parte, respecto del reembolso del Anticipo pendiente de pago, en el mismo cuadro se señala que asciende a un monto de $715.661.672.00177.
Otra comunicación posterior, de mayo de 2019, permite inferir que la situación descrita, de pagos reiteradamente retardados, prácticamente fue una constante a lo largo de la prolongada fase constructiva.178 Dado este recurrente déficit en los pagos, el Contratista planteó, en varias ocasiones, como quedó plasmado en diversas comunicaciones antes reseñadas, la conveniencia de suspender el contrato, a lo cual nunca accedió la entidad estatal.
La prueba examinada claramente acredita que la USPEC incumplió los deberes que asumió en lo relativo a la solución oportuna de las prestaciones dinerarias a su cargo, particularmente respecto del desembolso del anticipo y pago de las actas parciales de obra. El Convocante arguye que los mencionados incumplimientos afectaron adversamente los rendimientos en obra, los cuales incidieron en la prolongación del tiempo de ejecución contractual, por lo que la USPEC está obligada a repararle los perjuicios correspondientes.
3.9. EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO DE LA USPEC DE SU DEBER DE PLANEACIÓN POR LA TARDÍA INCORPORACIÓN DE OBRAS De acuerdo con el Consorcio, durante la ejecución de los trabajos se evidenció que la Contratante no coordinó oportunamente con el INPEC la inclusión de ciertas obras, labor que ha debido hacerse desde la planificación del Contrato.
Se destaca a este respecto la adición de la ampliación de la Planta de Aguas Residuales (PTAR)existente en el penal antiguo. En cuanto a la incorporación tardía de obras a pedido del INPEC, cabe resaltar que la Contratante no tuvo en cuenta que estaba llamada a planificar las obras después de haber conciliado y coordinado con el INPEC, al tenor de lo establecido en el Contrato, así: 177 Oficio CE-165-122-1194 del 28 de junio de 2018. 178 Oficio CE-165-124-1501 del 2 de mayo de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) “(…) hemos convenido celebrar el presente Contrato de Obra que se regirá por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1510 de 2013, las normas que los modifique y/o complementen y las demás normas civiles y comerciales concordantes, previas las siguientes consideraciones: (…) 4.
Que es deber de la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS USPEC, definir, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, los lineamientos que en materia de infraestructura se requieran, para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 5.
Que el director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC mediante oficio 8100-OFPLADINPE-1454 de fecha 11 de marzo de 2013, remite a la USPEC el documento “NECESIDADES PRESUPUESTALES PRESENTADAS POR EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC A LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS”, el cual incluye las necesidades actuales de los centros de reclusión, con el fin de adelantar la respectiva contratación y satisfacer la necesidad de CONSTRUCCION DE UN SECTOR DE MEDIANA SEGURIDAD Y OBRAS CONEXAS EN EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD EPAMS GIRÓN, SANTANDER MEDIANTE EL SISTEMA DE PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FORMULA DE REAJUSTE.
DE ACUERDO CON LOS ESTUDIOS, DISEÑOS, PLANOS Y ESPECIFICACIONES SUMINISTRADOS POR LA USPEC.” Anota el Consorcio que las solicitudes del INPEC para incorporar nuevas obras comenzaron a formularse a mediados de 2019, citando al efecto un Oficio de octubre del citado año dirigido a la Interventoría por la USPEC dando cuenta de lo pedido adicionalmente por el INPEC y los directores de los penales, en donde se señala: ““Como es de su conocimiento y según lo manifestado en comités de obra, se requiere atender las solicitudes presentadas por los directores de los Establecimientos de EPAMS Girón y EPMCS Ipiales, quienes a través de los oficios No. 2019EE-0168152 de 29 de agosto de 2019 y No. 217-EPMSC Ipiales -DIR del 9 de octubre de 2019, respectivamente, solicitaron la instalación de lavaderos en celdas y/o patios comunes.
Por lo anterior, la Subdirección de Seguimiento a la Infraestructura ve oportuno y conveniente realizar dichas adecuaciones teniendo presente las medidas de orden judicial a través de acciones constitucionales las cuales fueron presentadas por el Personal Privado de la Libertad en Establecimiento del mismo tipo, en la cuales se ordenó instalar el servicio de lavaderos de ropa por fuera de las celdas en los patios comunes” 179. 179 Oficio CE – 165 – 123 – 1609ª del 11 de octubre de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Se subraya que el Oficio antes indicado tenía como anexo una comunicación del INPEC (Radicado 219EE0168152) enviado a la Interventoría en la que se solicitaba que esta última pidiera a la USPEC introducir ciertas modificaciones al Contrato, por cuanto los diseños adolecían de deficiencias de seguridad.
Concretamente la comunicación aludida puntualizaba: “En armonía con lo descrito anteriormente es necesario poner en conocimiento ante la dirección todas y cada una de las falencias presentadas en las obras que a futuro serán entregadas al INPEC donde claramente se perciben fallas en la infraestructura que generan aspectos de inseguridad (…) Realmente es necesario que sean atendidas estas sugerencias y valoraciones que se han realizado ya que no de otra forma nos veríamos inmersos como INSTITUTO a recibir obras de las cuales no cuentan con todos y cada uno de los protocolos que a futuro sería objeto de investigaciones por parte de la procuraduría así como vernos inmersos en acciones constitucionales por no acatar los mandatos de nuestra constitución y leyes existentes que afectarían el buen funcionamiento del futuro establecimiento, debe tenerse en cuenta que la lógica y la experiencia penitenciaria nos arrojan que el no contar con las precauciones en seguridad y salud en el trabajo genera que el trabajador que se le ocasione accidentes por la no existencia de las mínimas medias (sic) de bioseguridad atraen que el INSTITUTO sea demandado y por ende URGENTE por la Dirección de Infraestructura de la USPEC, para que se solucione con la firma contratista Consorcio C&G-DISICO-PROINGGIRON”.
Y en comunicación del Consorcio a la Interventoría, aquel plasma su entendimiento en cuanto a las consecuencias de no acceder a ejecutar las obras adicionales, en los siguientes términos: “ (…) como es de su conocimiento el pasado 11 de octubre de 2019 la USPEC envió al Consorcio…el comunicadoE-2019-014620 en el que solicita a este la ejecución de obras adicionales en la cárcel de Girón, las cuales han sido requeridas por el INPEC como requisito para el recibo del penal por parte de dicha Entidad”180.
Con respaldo en manifestaciones como las que vienen de transcribirse, el Contratista afirma que no tenía alternativa distinta a la de aceptar las exigencias del INPEC, aprobadas por la USPEC, de incorporar nuevas obras, pues si bien no hacían parte del alcance contratado, era evidente que sin ellas ninguna de las dos entidades mencionadas recibiría el penal.
En relación con este tema sirve de ilustración lo manifestado en Oficio de la USPEC dirigido al Consorcio en los siguientes términos: la USPEC “requiere que se estudie la posibilidad de incluir estas obras solicitadas por el INPEC para los contratos de obra N°s 401 y 402 y de esta manera cumplir con no solo los requerimientos de operación 180 CE-165-124-1846 del 13 de enero de 2020.
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La situación reseñada se encuentra reflejada en varios de los Otrosíes formalizados por los contratantes, como se observa por ejemplo en el Otrosí N° 11, del 29 de agosto de 2019, en el que se precisa: “Para tal fin, se adelantaron comités de seguimiento de obra con la intervención de Interventoría, Contratista de obra, EN TERRITORIO y USPEC, en los cuales se reiteraba por parte del Contratista de Obra que el plazo de ejecución del contrato estaba condicionado al cumplimiento de diferentes actividades y asuntos, los cuales son indispensables para la ejecución, terminación y puesta en marcha del proyecto, por lo tanto mediante oficio CE-166-122-1672 y oficio CE-166-122-1686 el representante del Consorcio CYG-DISICO-PROING Girón solicitó ampliar el plazo del Contrato de Obra de conformidad con las siguientes Consideraciones: (…) (vi) Ejecución de otras obras y actividades pendientes, cuyas definiciones se han dado de forma tardía y otras que han sido solicitadas por el INPEC sobre la marcha, requiriendo del ajuste a las actividades contractuales”.
Las solicitudes del INPEC para obras adicionales aparecen también como antecedentes del Otrosí No. 12, así: “(…) Hemos recibido el oficio de la referencia por parte del CONSORCIO CYG-DISICO- PROING GIRÓN, mediante el cual solicita una prórroga de 15 días al plazo de ejecución del contrato del asunto, es decir hasta el 15 de noviembre de 2019, sustentada en la necesidad de incluir actividades que han sido solicitadas por el INPEC o la USPEC y que deben quedar dentro del proyecto, y cuyo costo asciende a la suma de $4.499.809.149.oo, (CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE) adicionales al valor contractual actual es decir que el valor final del contrato asciende a la suma de $87.998.112.367 (OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CIENTO DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE.) El valor adicional solicitado por el contratista de obra está sustentado en la ejecución de mayores cantidades de los siguientes ítems: • Acero de refuerzo figurado para los concretos de las bases del cerramiento adicional y muros de contención. 181 Oficio CE-165-123-1609.
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Instalación de malla microperforada en corredores para manejo de aguas lluvias. Ejecución de 626 ml adicionales de cerramiento en el costado nororiental. De otra parte, se alude al Otrosí N°14, en el cual se hace referencia a ciertos problemas en la importación de insumos requeridos para obras y trabajos adicionados tardíamente por el INPEC, por lo que el Contratista puntualiza que el mayor tiempo asociado a tales problemas de importación debe asumirlo la Contratante, por cuanto él no estuvo en capacidad de hacer la adquisición en el exterior con anticipación, dado que se trataba de obras no previstas.
Las pruebas precedentes permiten concluir que la USPEC obró con negligencia y quebrantó su deber de planificar adecuada y oportunamente las obras contratadas, haciendo participar, desde un principio, esto es, desde la etapa de diseños al INPEC, a los directores de los penales y demás entidades y funcionarios llamados a intervenir en dicha fase, a fin de evitar posteriores reprocesos de diseño y construcción, así como la extensión TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) del tiempo de ejecución contractual, so pena de tener que asumir los mayores costos indirectos que por esa mayor extensión pudo haber sufrido el Contratista.
En lo relacionado con la inclusión tardía por parte de la USPEC de las obras requeridas para la ampliación de la PTAR existente en el antiguo penal, cabe precisar que esos trabajos no hacían parte del alcance del contrato y sólo vinieron a ser adicionados a mediados de 2019, para resolver serios problemas ambientales cuya solución exigía la construcción de una planta mucho más grande que la prevista originalmente en el contrato.
Con todo, de la necesidad de encontrar un remedio a los aludidos inconvenientes ambientales que afrontaba la comunidad, las partes venían hablando y contemplando alternativas desde los primeros meses de 2016. Así se aprecia en comunicación de abril del citado año, en la que se dice: “De acuerdo con la solicitud de la USPEC, realizada en comité de obra del pasado 17 de diciembre de 2015, en la cual determina la necesidad de ampliar la capacidad de la PTAR incluida en los diseños y especificaciones de 2.500 habitantes a una para 3.500 habitantes.
Adjuntamos a la(s) presente(s) memorias técnicas realizadas por la firma TECO (firma con la que el consorcio realiza el servicio) para el nuevo requerimiento y el Precio Unitario que representa el suministro y la construcción adicional que complemente la PTAR ya contratada por el Consorcio, la cual valga la pena aclarar se encuentra en proceso de fabricación”182.
No obstante, como se dijo, la USPEC retomó el tema y adoptó la decisión definitiva sobre la ampliación de la PTAR sólo 3 años después, cuando la comunidad vecina del proyecto comenzaba a obstruir el avance de las obras del Contrato por las afectaciones ecológicas que se seguían produciendo a causa de la PTAR del antiguo penal. Al respecto, el Contratista le planteó a la USPEC: “ De acuerdo con los compromisos establecidos en la reunión del seguimiento al contrato, realizada el pasado 3 de abril de 2019 en las oficinas de la USPEC y considerando que actualmente no se ha resuelto con la comunidad los permisos para construcción de la tubería de impulsión de la PTAR del nuevo proyecto, adjunto a la presente hacemos entrega de la cotización de los módulos adicionales que incluirán el tratamiento de las aguas residuales de la PTAR existente”183. 182 Oficio CE-165-124-390 del 28 de abril de 2016. 183 Oficio CE-165-124-1483 del 8 de abril de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) De la adición de las obras de la PTAR dan cuenta los Otrosíes N° 11, suscrito el 29 de agosto de 2019;
N°12 del 18 de septiembre de 2019; y N°15 del 28 de febrero de 2020, en todos los cuales se indican, entre las causas de su celebración y de la consecuente mayor extensión del tiempo de ejecución del contrato, la adición extemporánea de las obras de la PTAR, según se ve a continuación: “a) Otrosí No. 11 “Para tal fin, se adelantaron comités de seguimiento de obra con la intervención de Interventoría, Contratista de obra, EN TERRITORIO y USPEC, en los cuales se reiteraba por parte del Contratista de Obra que el plazo de ejecución del contrato estaba condicionado al cumplimiento de diferentes actividades y asuntos, los cuales son indispensables para la ejecución, terminación y puesta en marcha del proyecto, por lo tanto mediante oficio CE-166-122-1672 y oficio CE-166122-1686 el representante del Consorcio CYG-DISICO-PROING Girón solicitó ampliar el plazo del Contrato de Obra de conformidad con las siguientes Consideraciones: (…) (viii) Ampliación de la PTAR existente, con el fin de tratar las aguas negras del penal existente, (ix) Ampliación del diámetro de la línea de impulsión (…)” b) Otrosí No. 12 “(…) Hemos recibido el oficio de la referencia por parte del CONSORCIO CYG- DISICOPROING GIRÓN, mediante el cual solicita una prórroga de 15 días al plazo de ejecución del contrato del asunto, es decir hasta el 15 de noviembre de 2019, sustentada en la necesidad de incluir actividades que han sido solicitadas por el INPEC (…) (…) Adicional a lo anterior se requiere incorporar la actividad complementaria “Ampliación del sistema de tratamiento de aguas residuales PTAR”, que garantice un caudal de agua: 4.5lps y capacidad nominal de toda la PTARD de 8.5-9lps, para lo cual se suscribió el Acta de fijación de precios No. 13, cuyos precios unitarios y alcance se anexan junto con la comunicación de solicitud de prórroga entregada por el contratista: Esta solicitud fue socializada previamente con la USPEC en comité de seguimiento técnico de 14 de agosto de 2019 considerándose viable, en virtud de lo cual nos permitimos remitir dicha solicitud de prórroga por 15 días es decir hasta el 15 de noviembre de 2019 y de adición por valor de $4.499.809. 149.oo, (CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE).” TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) C) Otrosí N° 15 “20.- Que de conformidad con los documentos radicados I-2020-001616 y 2020-001676, el supervisor del contrato solicita prórroga, adición, inclusión de ítems no previstos y modificaciones de la cláusula de controversias contractuales teniendo en cuenta lo siguiente: “Se requieren ejecutar una serie de actividades y obras adicionales para mitigar el problema de lodos, taponamiento y rebose, restaurando provisionalmente el funcionamiento hidráulico (sic) de la antigua PTAR, por lo tanto, es necesario adicionarle al contrato de obra 402 de 2014 algunas actividades y así permitir la construcción del modula (sic) adicional a la nueva PTAR compacta del proyecto de ampliación de un sector de mediana seguridad en el establecimiento EPAMS GIRÓN”.
(…) “Para la correcta planificación y ejecución de estas actividades, se requiere de un plazo adicional, contado desde el momento de la adición de los recursos que se calcula en $601.475.468. 3.10.LA ALEGADA RESPONSABILIDAD DE LA USPEC DERIVADA DE LAS MÚLTIPLES OBRAS Y ACTIVIDADES ADICIONALES INCORPORADAS TARDIAMENTE QUE HICIERON QUE LA EJECUCÍON DEL CONTRATO SE ENFRENTARA AL COVID 19 El Contratista arguye que la inclusión tardía de obras requeridas por el INPEC, entre ellas las concernientes a la ampliación de la PTAR, hizo que los trabajos se encontraran enfrentados con la pandemia del COVID 19 y que los contratantes debieran asumir el manejo de sus secuelas, razón por la cual, agrega el Consorcio, la USPEC debe reparar los perjuicios ocasionados por la ampliación del plazo de ejecución, según se determinó en el Otrosí N°16 y en la Suspensión N°5.
En respaldo de su interpretación el Contratista afirma que la revisión de los Otrosíes muestra que antes de que se decidiera adicionar las obras no previstas, ordenadas por el INPEC y la USPEC - esto es, antes de que se suscribieran los Otrosíes que las establecieron, vale decir, el N° 11 (del 31 de octubre 2019), 12, 13 y 14, así como antes de incorporar la ampliación de la PTAR (Otrosíes N° 11, 12 y 15) - el final del término contractual estaba marcado por el Otrosí N° 10 el que lo fijó el día 30 de agosto de 2019.
Así las cosas, ha de concluirse que, si la USPEC hubiera cumplido cabalmente su deber de planificar y hubiera coordinado con el INPEC, desde la fase de diseños, los requerimientos TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) técnicos y de seguridad exigidos por esta entidad, el Contrato habría concluido meses antes del inicio de la pandemia al no haber sido necesarias las actividades adicionales que ampliaron en un año la duración de la ejecución.
3.11. EL ALEGADO INCUMPLIMIENTO ATRIBUIDO A LA USPEC POR SU FALTA DE COLABORACIÓN EN LA REANUDACIÓN DE LAS ACTIVIDADES SUSPENDIDAS POR EFECTO DEL COVID-19 Se precisa que la ocurrencia y secuelas de la epidemia del COVID 19 se mencionan como razón fundamental para la suspensión del Contrato dispuesta en la Suspensión N° 5 así como motivación del Otrosí N° 16.
Ante esa situación el Consorcio reclama la falta de colaboración de la Contratante para hacer frente a tan adversas circunstancias y para reiniciar los trabajos una vez se dio la autorización para ello. Al respecto el Consejo de Estado puntualiza que “…se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que este obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante”184.
Ahora bien, en el Acta de la mencionada Suspensión N° 5 del 27 de marzo de 2020, se reseñan las disposiciones gubernamentales expedidas con motivo de la pandemia, entre ellas el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual se decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica; el Decreto 457 de 2020 que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio a partir del día 25 de marzo hasta el13 de abril del citado año; y la Resolución 01144 del 22 de marzo, con la que se decretó la Emergencia Carcelaria en los establecimientos carcelarios del orden nacional a cargo del INPEC.
Con estos antecedentes, las partes suscribieron la señalada Acta, indicando: “en tales circunstancias se hace necesario suspender de mutuo acuerdo y de forma inmediata el Contrato Estatal hasta el día 15 de abril de 2020. Igualmente, tiene relevancia el Decreto 593 de 2020, el cual dispuso en su Art.3: “Garantías para la medida de aislamiento.
Para que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus Covid-19, permitirán el derecho de circulación a las personas en los siguientes casos o actividades: 184 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 7 de diciembre de 2005. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) (…) 18. La ejecución de obras de infraestructura de transporte y obra pública, así como la cadena de suministros de materiales e insumos relacionados con la ejecución de las mismas”.
El mencionado Decretó determinó complementariamente que, para las excepciones previstas, que permitían la movilidad, era menester cumplir los protocolos de bioseguridad que se establecieran para el efecto (Art. 3 Numeral 37). Esta regla se desarrolló con la Resolución N° 666 de 2020 que adoptó el Protocolo General de Biodiversidad del 24 de abril de 2020.
El consorcio puntualiza que las obras del contrato para la construcción de la cárcel de Girón quedaron comprendidas dentro de las excepciones contempladas por el Decreto 593 de 2020, a condición de cumplir con el protocolo exigido por la Resolución 666, lo que en palabras del Contratista fue cabalmente observado, dado que envió oportunamente tal protocolo a la USPEC con Oficio del 23 de abril de 2020.
Sin embargo, dicho protocolo de reactivación no fue aprobado oportunamente por la entidad contratante y se presentaron diversos tropiezos en la ejecución de los trámites para la reanudación de las actividades contractuales. Sobre este asunto el Consorcio precisó lo que a continuación se transcribe, mediante Oficio del 12 de mayo de 2020: “En complemento a lo señalado por el Consorcio CYG - DISICO - PROING GIRÓN (el “Consorcio”) en los comunicados CE-165-124-1963, CE-165-124-1965, CE-165-124-1967 y CE-165-124-1968, nos permitimos informar que, a la fecha, se encuentran cumplidas todas las normas de orden nacional para la implementación de los protocolos de bio- seguridad e, incluso, se han atendido las instrucciones de la USPEC en esta materia, para poder dar pronto reinicio a las obras objeto del Contrato de la referencia. Sin embargo, como explicaremos más adelante, se han generado nuevos trámites y solicitudes de las autoridades locales que estamos atendiendo, como más adelante se explica en detalle.
Ahora bien, queremos aprovechar este oficio para recordar entonces cuales han sido las medidas implementadas por el Consorcio a la fecha: (i) Para empezar, el Consorcio diseñó e implementó un protocolo de bioseguridad en cumplimiento de lo señalado en la Circular Conjunta 001 de 13 de abril de 2020 y de las Resoluciones 666 y 682 de 2020 del Ministerio de Salud.
(ii) Esos protocolos de bio-seguridad, además, fueron cotejados y complementados para cumplir también con todas las indicaciones dadas por la TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) USPEC en la "Guía de Implementación del Plan Bioseguro en Obra”, entregada por dicha Entidad el pasado + de mayo de 2020.
(iii) Estos protocolos de bio-seguridad fueron registrados y entregados al Ministerio de Vivienda, sin recibir objeción alguna sobre los mismos por parte de esta Cartera. (iv) De la misma forma, los protocolos y el “Plan de Reactivación" fueron remitidos a la Interventoría del proyecto, el Consorcio USPEC 2018, que, mediante oficio 0073.20.USPEC.GTC conceptuó que los mismos sí contienen todos y cada uno de los aspectos exigidos en la normativa antes indicada”.
En la misma comunicación, la Interventoría autorizó y aprobó el Plan de Reactivación de las obras.” “De lo anterior se evidencia y concluye lo siguiente: (…) d. Que, si a la fecha no se han iniciado las obras y no se ha podido levantar formalmente la suspensión, no es por la falta de voluntad del Consorcio, sino por el cúmulo de requerimientos burocráticos de las diferentes entidades, incluyendo a la USPEC, que, en lugar de permitir agilizar el reinicio de estas importantes actividades, imponen cada una sus criterios subjetivos y obligan al Consorcio a presentar repetidamente la misma información en diferentes formatos. e. Que se requiere de la USPEC la colaboración interinstitucional inmediata y necesaria con la Alcaldía de Girón para que se permita dar reinicio inmediato a las obras.
Las demoras afectan día a día los recursos del Consorcio, al tiempo que imposibilitan la culminación de unas obras que estaban ya próximas a terminarse y que resultan de suma importancia para el país”185. Lo anterior muestra que para efectos de adoptar los protocolos de biodiversidad se cumplieron los requerimientos fijados en los decretos aplicables, así como los exigidos por las autoridades nacionales y municipales (Alcaldía de Girón) por la propia USPEC y por la Interventoría. Aun así, la reiniciación tardó más de lo que habría sido necesario, en razón, de acuerdo con lo reseñado por el Contratista, a nuevas exigencias de las distintas entidades que la USPEC no colaboró a disminuir o atenuar, a pesar de las solicitudes reiteradas del Consorcio, el que afirma que no existe en el expediente una sola prueba que acredite que aquella adelantó alguna gestión en tal sentido. 185 Oficio CE 165 – 122 – 1970 del 12 de mayo de 2020.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 3.12.LA INCIDENCIA DE LOS INCUMPLIMIENTOS DE LA USPEC EN EL ALARGAMIENTO DEL TIEMPO DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL LAS ACTAS DE SUSPENSIÓN Y El OTROSÍ N° 1 El Tribunal, después de analizar lo ocurrido en los primeros meses de la vida del Contrato, llegó a la conclusión, descrita precedentemente, que el tiempo empleado en corregir los estudios y diseños del proyecto, en virtud de múltiples y graves errores y omisiones, ha de ser atribuido integralmente a la USPEC, toda vez que en las mencionadas falencias incurrieron la Contratante y su consultora, la Universidad Nacional, producto de lo cual fue el cambio del lote inicialmente previsto para desarrollar el proyecto y la necesidad de corregir, rehacer u optimizar prácticamente la totalidad de los diseños.
En el mismo orden de ideas, el Tribunal determinó que el mayor tiempo empleado durante los meses iniciales del contrato explica y justifica las cuatro primeras Actas de Suspensión, así como el Otrosí N°1, junto con sus respectivas extensiones temporales. De esta forma a la USPEC le es imputable la pérdida de los días que cubren las cuatro Actas referidas, las cuales en conjunto abarcan el lapso comprendido entre el 16 de febrero y el 17 de agosto de 2015; por su parte, el Otrosí N°1 se extiende del 30 de diciembre de 2015 al 23 de diciembre de 2016.
LOS OTROSÍES Corresponde ahora, una vez determinados los incumplimientos en que incurrió la Entidad Convocada, precisar en qué medida influyeron en la prolongación del tiempo de ejecución del Contrato, prolongación que dio lugar al perfeccionamiento de 16 Otrosíes, en cuyos Considerandos se exponen las razones por las cuales se suscribieron.
Así las cosas, se procederá a cotejar los fundamentos de cada Otrosí con los incumplimientos acreditados como atribuibles a la USPEC, a fin de deducir la eventual responsabilidad de esta. Otrosí N°1 En este acuerdo se precisaron las siguientes justificaciones: “4- Que El interventor del contrato de obra 402 de 2014 solicito a la USPEC prorrogar el termino de ejecución del contrato de obra 402 de 2015 hasta el 23 de diciembre de 2016, una vez analizada la solicitud del contratista y los argumentos presentados. 5-Que mediante oficio CINT-JASAN 3-USPEC-112-2015 suscrito por NELSY LIDIA CRUZ SUAREZ representante legal del Consorcio Jasan-3 (Interventor) solicito prorroga al contrato de TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) obra 402-2014 hasta el 23 de diciembre de 2016 de acuerdo con los siguientes argumentos: (…) a. Una vez se realizó la implantación del proyecto diseñado por la Universidad Nacional se encontraron numerosos inconvenientes los cuales se relatan a continuación y que provocan el cambio de lote y por ende el reajuste de todos los diseños (…) b. Una vez los especialistas son contratados, estos entregan una programación de los diferentes aspectos y dan como fecha ultima el mes de noviembre lo cual no se ha cumplido, todavía quedan algunos tópicos por definir, esta demora ha llevado a no poder coordinar y programar con exactitud algunos ítems importantes para la ejecución y que corresponde a la ruta crítica (…)” Con respaldo en lo anterior las partes acordaron las siguientes estipulaciones: “CLAUSULA PRIMERA-PRORROGA: Prorrogar el termino de ejecución del contrato de obra N402 de 2014 hasta el 23 de diciembre de 2016.
CLAUSULA SEGUNDA-VIGENCIA: Las demás estipulaciones del contrato N°400 de 2014 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes. CLAUSULA TERCERA-GARANTIAS: El contratista se obliga a ampliar las garantías contractuales de conformidad con el presente otro sí. CLAUSULA CUARTA-PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION: El presente otro si se perfecciona con la suscripción por las partes.
Para constancia se firma a los 30 días del mes de diciembre de 2015” En este caso se solicita prorrogar el Contrato debido a los inconvenientes surgidos por el cambio de lote y la reelaboración o ajuste de todos diseños. Otrosí N° 2 De acuerdo con lo explicado en este documento se reseñan los siguientes antecedentes: “Que mediante memorando N° 150-DINFRA-260 de 12 de enero de 2016 el subdirector de seguimiento a la infraestructura solicitó al director de Gestión Contractual (e) efectuar otrosí “(…), con el fin de incluir los ítems no previstos de los ajustes a los diseños del contrato 402 de 2014 y anexó copia del acta N°3 de 24 de julio de 2015, en la cual constan los ítems no previstos, es de anotar que estos precios no afectan el valor inicial del contrato” Con base en las razones expuestas se convino los siguiente: “CLAUSULA PRIMERA – INCLUSION DE ITEMS NO PREVISTOS: Incluir los ítems no previstos, resultantes de los ajustes a los diseños del contrato de obra 402 de 2014, de conformidad al acta N°3 de 24 de julio de 2015.
CLAUSULA SEGUNDA-: El presente otro si no genera costos adicionales para el contrato así queda expresamente aceptado TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) por el contratista.
CLAUSULA TERCERA-: Las demás estipulaciones del contrato N° 402 de 2014 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes, CLAUSULA CUARTA – PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION: El presente otro si se perfecciona con la suscripción por las partes. Para constancia se firma a los 21 días del mes de enero de 2016” Como se observa, el propósito de este Otrosí era el de incluir los ítems no previstos resultantes de los ajustes de los diseños.
Con todo, en este caso no se pactó prorroga alguna y las partes convinieron que el citado Otrosí “no genera costos adicionales para el contrato, así queda expresamente aceptado por el Contratista.” Otrosí N°3 En sus considerandos se menciona lo siguiente: “5. Que mediante otro si 2 del 21 de enero de 2016 se incluyeron los ítems no previstos, resultantes de los ajustes a los diseños del contrato de obra 402 de 2014. 6.- Que el CONSORCIO CYD-DISICO-PROING GIRON, mediante oficio CE-165-122-719 radicación R2016-044941 de 01/12/2016, de conformidad con solicitud presentada en el comité de obra el 25 de noviembre, realizo entrega del programa de obra “(…) ajustado a las condiciones reales y actuales del proyecto, considerando entre otras cosas las fechas en que se han venido recibiendo los diseños por parte de los consultores diseñadores contratados por la USPEC.”, e informa que la terminación de las obras está condicionada a definiciones técnicas, legales y contractuales, así como al recibo de los planos que aún se encuentran pendientes, situaciones estas que no están dentro de la órbita de las obligaciones del Consorcio.
En el documento indica 15 pendientes e insiste en la necesidad de prorrogar el contrato, adicionarlo en la suma de $17.009.669.125, y adjunta balance presupuestal.” Con esta puntualización se acordó lo siguiente: CLAUSULA PRIMERA-PRORROGA: Prorrogar el termino de ejecución del contrato de obra 402 de 2014 hasta el 31 de agosto de 2017.
CLAUSULA SEGUNDA: El contratista se obliga a actualizar las garantías del contrato de conformidad con el presente otro si… Para constancia se firma a los 21 días del mes de diciembre de 2016.” En este negocio jurídico se convino una prórroga teniendo en cuenta los ajustes introducidos a la programación en atención a las condiciones reales imperantes en ese TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) momento en el proyecto, teniendo en cuenta las fechas en que se iban entregando los nuevos diseños o los corregidos.
Igualmente se subraya la necesidad de que se adopten diversas determinaciones técnicas y contractuales pendientes. Otrosí N°4 Señalan sus consideraciones: “9 - Que en el memorando I-2017-010597 la supervisión conceptuó lo siguiente: “Es necesaria la ejecución de ítems no previstos descritos anteriormente, los cuales son complementarios, para la ejecución de actividades conexas que se originaron en la ejecución de la obra debido a la implantación del proyecto en una nueva área de lote, con condiciones topográficas diferentes.
Una vez verificada la solicitud presentada por el contratista CONSORCIO CYG, la supervisión del contrato solo extenderá el tiempo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2017, toda vez que, de acuerdo con la programación presentada anteriormente se estableció un plazo de ejecución el cual feneció el 31 de agosto de 2017 y la ejecución de actividades que se encuentran planteadas dentro del contrato más las no previstas que se incluyen en la presente solicitud, pueden ser ejecutadas hasta el 31 de diciembre de 2017.
Ahora bien, en la medida que se superen todos los inconvenientes de carácter técnico, administrativos y financieros del contrato, se verificara la necesidad de extender el plazo del contrato. Para ejercer una correcta supervisión es necesario que el contratista presente una reprogramación de obra detallada y mediante un seguimiento quincenal se estimara la oportunidad de ampliar el plazo contractual una vez se ejecuten los ítems no previstos incluidos en la presente modificación. Finalmente, una vez superados los inconvenientes de carácter técnico mencionados y la inclusión de ítems no previstos con los cuales la obra no puede terminarse, la Dirección de Infraestructura, ve conveniente la prórroga del contrato, teniendo en cuenta el compromiso que ha manifestado el contratista de terminar la ejecución de las obras contratadas, además la necesidad que se tiene de resolver el problema de hacinamiento que se tiene hoy en los centros de reclusión del país” Las partes en consecuencia acordaron: “CLAUSULA PRIMERA-PRORROGA: Prorrogar el termino de ejecución del contrato de obra 402 de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017.
CLAUSULA SEGUNDA: INCLUSION DE ITEMS NO PREVISTOS: Incluir los ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios N° 1 contenidos en el memorando de fecha 30 de agosto de 2017 radicado I- 2017-010597 anexos que hacen parte integral de este documento. CLAUSULA TERCERA-: El contratista se obliga a actualizar las garantías del contrato de conformidad con el presente otrosí. CLAUSULA CUARTA-: El presente otrosí no genera costos adicionales para TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) el contrato de conformidad con el balance financiero y de cantidades de obra por ejecutar.
CLAUSULA QUINTA-: las demás estipulaciones del contrato N° 402 de 2014 continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes. CLAUSULA SEXTA-: PERFECCIONAMINETO Y EJECUCION: El presente otrosí se perfecciona con la suscripción de las partes. Para Constancia se firma a los 31 días del mes de agosto de 2017.” En esta ocasión se prorrogó el Contrato debido a la necesidad de ejecutar ítems no previstos resultantes de la implantación del proyecto en una nueva área del lote con condiciones topográficas diferentes, así como por la modificación o reelaboración de numerosos diseños.
En este Otrosí se precisa que el mismo no causa costos adicionales para el Contrato de acuerdo con el balance financiero y de cantidades de obra por ejecutar, estipulación que el Tribunal entiende en el sentido de que las obras adicionales no previstas que se incorporan al contrato mediante el aludido documento no dan lugar a mayor retribución en favor del Contratista, en cuanto a cantidades de obra, toda vez que tales cantidades se compensarían con otras previamente reconocidas.
El Tribunal entiende que, en todo caso, el Consorcio no renunció al derecho de obtener reparación por la eventual mayor permanencia que pudiere resultar de la ejecución de las obras y trabajos adicionados al alcance del contrato. Esto por cuanto la referencia al balance financiero y a las cantidades de obra, que es el marco de la negociación de las partes, no parece tener relación con la mayor permanencia, de manera que no se cumple con el requisito de que la voluntad del renunciante de un derecho ha de ser clara, expresa y unívoca] Otrosí N°5 En sus consideraciones se afirma lo siguiente: “9- Que la Dirección de Infraestructura, con memorando I2017-029009 suscrito el 28 de diciembre de 2017, indico: De acuerdo con la solicitud presentada por el contratista mediante oficio CE-165-122-817, la Dirección de Infraestructura se pronunció frente a los requerimientos los cuales se citan a continuación: “Algunos de estos aspectos técnicos de esta solicitud se ha resuelto en comités técnicos de obras y en comités técnicos en la entidad, los demás aspectos técnicos se definirán dentro del periodo de prorroga solicitada.
Con relación al acta de reunión con fecha 20 de diciembre de 2017 se definió en conjunto con el contratista la incorporación de 72 ítems no previstos para esta solicitud de prórroga, durante la ejecución de la misma se adelantarán mesas de trabajo para la definición y concentración de los diseños pendientes por avalar, y a su vez la aprobación TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) de ítems no previstos de los mismos.
Una vez se tengan aprobados los diseños y los ítems no previstos faltantes, se adelantará el balance definitivo para determinar el valor a adicionar al proyecto si es el caso. En el momento se están adelantando los tramites tendientes a la contratación de una interventoría para este proyecto, la cual estará 100% en obra. Con el fin de evaluar los ítems propuestos, se abordaron mesas de trabajo entre la Entidad y el contratista CONSORCIO CYG-DISICO-PROING GIRON con el fin de verificar los APU´S presentados, finalmente a través de memorando I-2017-028717 el área de costos y Presupuesto avalo los precios acordados de los APU´S (anexo técnico N°1) y se suscribieron actas de fijación de precios N°2 y 3, los cuales solicitamos se incorporen al contrato.
Finalmente, Dirección de Infraestructura, ve conveniente la prórroga del contrato, teniendo en cuenta el compromiso que ha manifestado el contratista de terminar la ejecución de las obras contratadas, además la necesidad que se tiene de resolver el problema de hacinamiento que se tiene hoy en los centros de reclusión del país, con unos establecimientos de reclusión que cumplan con las directrices impartidas por la honorable corte constitucional en sentencia T-762 de 2015, mediante la cual se dignifico los espacios de la población privada de la libertad”.
Así las cosas, las partes estipularon: “CLAUSULA PRIMERA-PRORROGA: Prorrogar el termino de ejecución del contrato de obra 402 de 2014 hasta el 31 de marzo de 2018. CLAUSULA SEGUNDA-: INCLUSION DE ITEMS NO PREVISTOS: Incluir los ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios N°2 y 3 contenidos en le memorando de fecha 28 de diciembre de 2017 radicado I-2017- 029009 anexos que hacen parte integral de este documento.
CLAUSILA TERCERA-: El contratista se obliga a actualizar las garantías del contrato de conformidad con el presente otrosí. …….. Para constancia se firma a los veintinueve (29) días del mes de diciembre de 2017.” En este caso< se estipuló ampliar el término del Contrato con el propósito de incorporar 72 ítems no previstos resultantes de los nuevos diseños.
Otrosí N°6 Entre sus consideraciones se subrayan las que a continuación se transcriben: “9. Que con base en lo acordado entre la USPEC y el contratista en reunión efectuada el día 16 de marzo de 2018 en las instalaciones de la USPEC, reiterado por el Consorcio CYG DISICOPROING GIRON (contratista) mediante comunicación R-2018-004928 del 20 de marzo de 2018, y efectuado el análisis correspondiente por parte de la supervisión, se requiere una ampliación del plazo del Contrato en cuarenta y cinco (45) días calendario, TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) para que dentro del mismo continue efectuándose normalmente la ejecución del contrato mientras entre la USPEC y el Contratista se determinan aspectos técnicos pendientes y necesarios para la finalización del proyecto objeto del contrato.
Se pone de presente que si bien en su solicitud el contratista señala que dentro del plazo de prorroga se abordara el análisis de aspectos tales como la posibilidad de incluir una fórmula de reajuste o el reconocimiento de costos generados por mayor permanencia en obra, se pone de presente que, conforme lo discutido en la citada reunión, y sin perjuicio de que la entidad adelantara el análisis de tales solicitudes, el plazo de la presente prorroga no es para el estudio de dichos temas. 10.
Que adicional a la prórroga previamente solicitada, el contratista de obra CONSORCIO CYG DISICO-PROING GIRON, solicitó a la supervisión del contrato gestionar la inclusión de ítems no previstos para lo cual aportó los Análisis de Precios Unitarios que requiere incluir dentro del balance definitivo de obra, mediante el oficio R-2018-004232 del 08 de marzo de 2018. 11.
Que la supervisión del contrato certifica que los 21 ítems no previstos presentados por el contratista fueron revisados, verificados, analizados y aprobados tal cual consta en el memorando I-2018-003655, por lo que solicita a la DIGECO incluirlos en el presente otrosí en tanto corresponden a precios del mercado y se requieren ejecutar para el cumplimiento del objeto del contrato.” Lo indicado llevo al siguiente convenio: “CLAUSULA PRIMERA-PRORROGA: Prorrogar el termino de ejecución del contrato de obra 402 de 2014 hasta el 15 de mayo de 2018.
CLAUSULA SEGUNDA-: INCLUSION DE ITEMS NO PREVISTOS: Incluir los ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios N° 4 contenidos en el memorando de fecha 23 de marzo de 2018 radicado I-2018-003655 suscrito por la directora de Infraestructura y la subdirectora de Seguimiento a la Infraestructura, según anexos que hacen parte integral de este documento.
CLAUSULA TERCERA-: El contratista se obliga a actualizar las garantías del contrato de conformidad con el presente otrosí. di Para constancia se firma al 27 marzo 2018.” Aquí también se conviene una prórroga del término contractual para efectos de ejecutar ítems no previstos resultantes de los nuevos diseños según balance y acta de fijación de precios unitarios N°4.
También se señala que mientras estos trabajos se adelantan las partes habrán de llegar a definir aspectos técnicos pendientes. Otrosí N°7 Contiene manifestaciones del siguiente tenor: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) “16.
Que mediante balance de obra suscrito por el representante del CONSORCIO CYG- DISICO-PROING-GIRON y el supervisor del contrato, se identificó la necesidad de adicionar el valor del contrato en la suma de NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIIENTO SESENTA Y UN PESOS ($9.819.665.161). 17. Que de acuerdo con la cláusula octava del contrato “la USPEC ha establecido un ANTICIPO del 50% del valor total del contrato sujeto a la programación del PAC una vez se encuentre constituida la fiducia correspondiente, los requisitos previos a la legalización y los requisitos presupuestales a que haya lugar.”” Y a continuación se acordó: “CLAUSULA PRIMERA -ADICION: Adicionar el valor del contrato de obra N° 402 de 2014 en la suma de NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIIENTO SESENTA Y UN PESOS ($9.819.665.161) M/CTE amparados en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 25018 de fecha 11 de mayo de 2018, según balance de obra que hace parte integral del presente documento, contenido en el memorando I-2018-005632 del 11 de mayo de 2018.
CLAUSULA SEGUNDA-AJUSTE ANTICIPO: El valor del anticipo será ajustado al 50% del valor total del contrato de obra N°402 de 2014 incluida la adición aquí pactada. CLAUSULA TERCERA – PRORROGA: Prorrogar el termino de ejecución del Contrato de obra N° 402 hasta el 31 de diciembre de 2018. CLAUSULA CUARTA- INCLUSION DE ITEMS NO PREVISTOS: Incluir los ítems no previstos según balance de obra y actas de fijación de precios N°5 y 6 contenidos en el memorando I-2018-005632 del 11 de mayo 2018, anexos que hacen parte integral de este documento.
Para constancia se firma a los 15 mayo 2018” Al igual que en los casos precedentes se convino prolongar el término del contrato para atender la inclusión de ítems no previstos debido a la modificación de los diseños, según balance de obras y actas de fijación de precios N° 5 y 6. Otrosí N°8 Dentro de las justificaciones para suscribir este Otrosí se destacan: “13.
Que en el Memorando I-2018-008314, la supervisión del contrato justificó la modificación contractual en los siguientes términos: “con el propósito de continuar y terminar con las obras del establecimiento EPAMS GIRON, se solicita a la dirección de Gestion Contractual tramitar otrosí con las siguientes novedades contractuales; SOLICITUD ADICION AL CONTRATO 402 DE 2014.
El contrato de obra 402 de 2014, se TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2018 de acuerdo con el otro si N°7 que amplió el plazo de ejecución en siete (7) meses y quince (15) días calendario y adicionó el valor del contrato en la suma de $9.819.665.161, sin embargo quedaron pendientes las aprobaciones de algunos ítems tal y como se manifestó en acta de fecha 04 de julio de 2018, suscrita en las instalaciones de la USPEC con profesionales del área de infraestructura y contratista de Obra, ratificado mediante oficio CE-165-122-1204 del 11 de julio de 2018 remitido por el contratista CONSORCIO CYG DISICO-PROING GIRON, en donde se menciona la importancia de la aprobación de estos ítems, los cuales son necesarios (sic) para garantizar la ejecución idónea del proyecto, e igualmente, para que se pueda culminar la obra antes de la fecha de terminación prevista.
(…) INCLUSION DE ITEMS NO PREVISTOS. En atención a la necesidad de ejecución de los temas mencionados anteriormente y teniendo en cuenta el resultado del balance actual del contrato que se viene trabajando durante la ejecución, se encontró la necesidad de incluir los ítems no previstos y cantidades que se requieren para la culminación del proyecto, el contratista de obra CONSORCIO CYG DISICO-PROING-GIRON, solicitó a la supervisión del contrato gestionar la inclusión de ítems no previstos para lo cual aporta los Análisis de Precios Unitarios que requiere incluir dentro del balance definitivo de obra.
La supervisión del contrato certifica que 112 de los ítems no previstos presentados por el contratista fueron revisados, verificados, analizados, y aprobados, por lo que recomienda a la USPEC incluirlos en el presente otrosí en tanto corresponden a precios de mercado y se requieren ejecutar para el cumplimiento del objeto del contrato.
(…) B. SOLICITUD DE ADICION PRESUPUESTAL. Con el propósito de la entrega y puesta en funcionamiento de la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario EPSAMS GIRON, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la supervisión que está a cargo de la USPEC-DIRECCION DE INFRESTRUCTURA, solicita una adición de $10.005.340.175,00 para la ejecución de los ítems no previstos relacionados en el balance actualizado, adjunto a esta solicitud”.
Con respaldo en lo explicado se llegó a acordar lo siguiente: “CLAUSULA PRIMERA -ADICION: Adicionar el valor del contrato de obra N°402 de 2014 en la suma de DIEZ MIL CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS ($10.005.340.175) M/CTE según balance de obra que hace parte integral del presente documento, contenido en el memorando I2018-008314 del 13 de julio de 2018, amparado en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal 32318 de fecha 24 de julio de 2018.
CLAUSULA SEGUNDA-INCLUSION DE ITEMS NO PREVISTOS: incluir los ítems no previstos según balance de obra y acta de fijación de precios N°7 contenidos en el memorando I-2018-008314 del 13 de julio de 2018, anexos que hacen parte integral de este documento. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Para constancia se firma a los 06 de agosto de 2018” Mediante este Otrosí se convino incorporar 112 ítems no previstos, resultantes de la elaboración o ajuste de los diseños iniciales, según balance de obra y acta de fijación de precios unitarios N°7.
Sin embargo, en este caso las partes no pactaron la ampliación del término contractual. Otrosí N°9 Como antecedente de este acuerdo se destaca los siguiente: “17. Que teniendo en cuenta que la supervisión del contrato avaló la inclusión de los ítems no previstos de conformidad con los documentos anexos y que hacen parte integral de este documento, y la prórroga del contrato hasta el día 30 de junio de 2019 se celebra el presente Otrosí N° 9 al contrato de obra N°402 de 2014.” Lo anterior dio origen a las cláusulas que se transcriben: “CLAUSULA PRIMERA- INCLUSION DE ITEMS NO PREVISTOS: Incluir los siguientes ítems no previstos según balance de obra y acta de fijación de precios N° 8 y 9, los cuales se describen….
PARAGRAFO: La inclusion de los items no previstos a que se refiere la presente clausula no genera valor adicional al actualmente acordado y en consecuencia no hay lugar al reconocimiento de mayores costos a favor del contratista. CLAUSULA SEGUNDA-PRORROGA: Prorrogar el plazo de ejecucion del Contrato de Obra N° 402 de 2014 hasta el 30 de junio de 2019.….
Para Constancia se firma a los catorce (14) dias del mes de diciembre de 2018.” En este documento se prolonga el término de ejecución contractual para dar cabida a ítems no previstos, según balance de obra y acta de fijación de precios unitarios N°8 y 9. En este Otrosí se precisa que la inclusión de ítems no previstos “no genera valor adicional al actualmente acordado y en consecuencia no hay lugar al reconocimiento de mayores costos a favor del contratista”.
Esta manifestación descarta el pago en favor del Consorcio de sobrecostos por la inclusión de los nuevos ítems, pero no menciona los eventuales perjuicios que sufriría el Contratista por la mayor extensión del plazo contractual. Con todo, también cabría argüir que el texto de la Cláusula no hace diferencias ni contiene excepciones, de manera que el Consorcio habría renunciado a toda reparación o contraprestación por lo que se refiere a este Otrosí. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Es bien sabido que la renuncia de derechos exige una manifestación de voluntad clara y unívoca; no obstante, puede ser tácita, pero siempre que se base en hechos o comportamientos que no dejen dudas respecto de la real voluntad del renunciante.
El Tribunal considera que esa exigencia de nitidez en la expresión del querer del Contratista se cumple en este caso, toda vez que se trata de un profesional, experto en negocios con entidades estatales y en contratos de obra, de suerte que conocía perfectamente las consecuencias de suscribir la Cláusula del Otrosí que nos ocupa, sin dejar reserva alguna, ni incorporar excepción ni aclaración de ninguna naturaleza, por lo que el Tribunal habrá de concluir que renuncio’ a cualquier indemnización a que podría haber tenido derecho por el alargamiento del plazo estipulado en el Otrosí N°9.].
Otrosí N°10 Entre sus antecedentes se anota: “Con el propósito de la entrega y puesta en funcionamiento de la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario EPSAMS GIRON y teniendo en cuenta el plazo necesario para la realización de las actividades adicionales requeridas, la supervisión que está a cargo de la USPEC- DIRECCION DE INFRAESTRUCTURA, solicita prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de agosto de 2019 a fin de contar con el tiempo suficiente para la ejecución de dichos ítems, integración y puesta en marcha del proyecto. ……………………..
Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria y es oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC.” Al efecto se pactó: “CLAUSULA PRIMERA – PRORROGA: Prorrogar el plazo del contrato de obra N° 402 de 2014, hasta el 30 de agosto de 2019, contado a partir del vencimiento inicial.
CLAUSULA SEGUNDA – MODIFICACION: Modificar el Contrato de Obra N° 402 de 2014, en el sentido de incluir los ítems no previstos que se describen………. Para constancia se firma en Bogotá D.C., el 25 de junio de 2019.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) De acuerdo con el texto de este documento se convino prorrogar el término del contrato con el fin de llevar a cabo las actividades o trabajos no previstos que allí se especifican, así como la integración y puesta en marcha del proyecto.
Otrosí N°11 Menciona entre sus justificaciones las siguientes: “Con el propósito de la entrega y puesta en funcionamiento de la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario EPSAMS GIRON y teniendo en cuenta el plazo necesario para la realización de las actividades adicionales requeridas, la supervisión que está a cargo de la USPEC- DIRECCION DE INFRAESTRUCTURA, solicita prorrogar el plazo del contrato hasta el 31 de octubre de 2019 a fin de contar con el tiempo suficiente para la ejecución de dichos ítems, para la terminación de la meta física, integración y puesta en marcha del proyecto.
Se pone de presente que si bien en sus solicitudes el contratista de obra CONSORCION CYG-DISICO-PROING-GIRON, reitera la solicitud que ha formulado previamente el Consorcio respecto de la reducción y consecuente devolución de una parte de la retención en garantía, pasando del 10% al 15%, para facilitar así el flujo de caja y el análisis de aspectos tales como la posibilidad de incluir una fórmula de reajuste o el reconocimiento de costos generados por mayor permanencia en obra, se pone de presente que conforme lo acordado, y sin prejuicio de la correcta y continua ejecución y terminación del contrato, la entidad adelantara el análisis de tales solicitudes, sin embargo se aclara que el plazo de la presente prorroga no es para el estudio de dichos temas” Con base en lo mencionado se estipuló: “CLAUSULA PRIMERA- PRORROGA: Prorrogar el plazo del contrato de obra N° 402 de 2014, hasta el 31 de octubre de 2019, contado a partir del vencimiento inicial.
CLAUSULA SEGUNDA- MODIFICACION: Modificar el contrato de obra N° 402 -2014, en el sentido de incluir los ítems no previstos que se describen …………………. Para constancia se firma en Bogotá D.C., el 29 de agosto de 2019.” En este caso se prorrogó también el plazo de ejecución de los trabajos con el propósito de acometer la realización de nuevos ítems adicionales requeridos, y de igual manera alcanzar la terminación de la metafísica, la integración y puesta en marcha del proyecto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Otrosí N°12 En este Otrosí se lee: “El pasado 9 de agosto de 2019 se realizó en obra la conciliación del balance final de obra, con la participación de: Interventoría, Contratista de obra y el Supervisor de apoyo de la USPEC, suscribiéndose el Acta N°20 de comité de obra/estado financiero entregando el siguiente resultado: El balance acordado de obra a ejecutar asciende a la suma de OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($83.481.813.597.00) arrojando un saldo a favor contra el valor del contrato por DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIUN PESOS ($16.489.621.00) En este balance no se incluyeron actividades que han sido solicitadas por el INPEC, las cuales son de gran importancia para la integración entre los dos penales, teniendo en cuenta que la adición corresponde a: Mayores y Menores cantidades de obra por un valor de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($3.573.529.851,00) y el ítem no previsto por un valor de NOVECIENTOS VEINTISIES MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($926.279.298,00) teniendo como valor final de la presente adición: CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS ($4.499.809.149,00).” En atención a estas consideraciones se acordó: “CLAUSULA PRIMERA – PRORROGA: Prorrogar el plazo de contrato de obra N° 402 de 2014, hasta el 15 de noviembre de 2019.
CLAUSULA SEGUNDA – MODIFICACION: Modificar el contrato de obra N° 402 de 2014, en el sentido de incluir el ítem no previsto que se describe …………. CLAUSULA TERCERA-ADICION: Adicionar el Contrato de obra N°402 de 2014 en un valor de CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS ($4.499.809.149,00), con cargo al CDP 75819 del 16 de septiembre de 2019. ……………..
Para constancia se firma en Bogotá D.C., el 18 de septiembre de 2019” De nuevo en este Otrosí se conviene prorrogar el término del Contrato, en esta ocasión para incluir un ítem que no había sido previsto, pero fue luego requerido por el INPEC. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Otrosí N°13 Dentro de sus antecedentes se cita: “Con el propósito de la entrega y puesta en funcionamiento de la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario y carcelario EPSAMS GIRON y teniendo en cuenta el plazo necesario para la realización de las actividades adicionales requeridas, la supervisión que está a cargo de la USPEC- DIRECCION DE INFRAESTRUCTURA, solicita: INCLUSION DE ITEM NO PREVISTO. …………….
SOLICITUD DE ADICION PRESUPUESTAL AL CONTRATO 402 DE 2014. …………… SOLICITUD DE PRORROGA …………….” Dichas solicitudes se atendieron pactándose lo siguiente: “CLAUSULA PRIMERA-PRORROGA: Prorrogar el plazo del Contrato de obra N°402 de 2014, hasta el 31 de enero de 2020. CLAUSULA SEGUNDA-MODIFICACION: Modificar el contrato de obra 402 de 2014 en el sentido de incluir el ítem no previsto que se describe…………..
CLAUSULA TERCERA-ADICION: Adicionar el contrato de obra N°402 de 2014 en un valor de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS ($1.599.976.912,00), con cargo al CDP 82319 del 31 de octubre de 2019. …………………….. Para constancia se firma en Bogotá D.C., el 14 de noviembre de 2019” De la misma manera en este Otrosí se convino la prórroga del contrato para incluir la ejecución de un ítem adicional que no había sido previsto.
Otrosí N°14 Sus consideraciones más relevantes fueron: “El Contrato de Obra N° 402 de 2014, se encuentra vigente hasta el 31 d enero de 20220, de acuerdo con lo establecido en el Otrosí N°13 de fecha 14 de noviembre de 2019, plazo en el que se daría cumplimiento a los compromisos adquiridos por la USPEC, interventoría TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) CONSORCIO USPEC 2018 y el contratista de obra CONSORCIO CYG-DISICO-PROING GIRON; sin embargo, según el Oficio 001.2020 USPEC GTC, suscrito por el director de la interventoría CONSORCIO USPES 2018, el contratista solicitó prorroga al contrato de obra hasta el 08 de marzo, teniendo en cuenta temas de importación, considerando la interventoría que solamente es viable hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2020, pero al no existir los recursos para efectuar el acompañamiento de la interventoría, solamente, puede ser prorrogado hasta el 29 de febrero de 2020.
Situación que fue socializada en la reunión de seguimiento técnico realizada en las oficinas de la USPEC el pasado 13 de enero de 2020. Por lo atrás indicado la Dirección de Infraestructura, evidenciando que es culpa exclusiva de un tercero la justificación de la prórroga considera viable la modificación contractual en los términos de la interventoría, es decir hasta el 29 de febrero de 2020.
Teniendo en cuenta las razones anteriormente expuestas, la Supervisión solicita la modificación solicitada, dejando expresamente establecido que la misma se hace necesaria, oportuna y conveniente para la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC.” Lo anterior dio lugar al siguiente acuerdo: “CLAUSULA PRIMERA-MODIFICAR LA CLAUSULA SEXTA PLAZO DE EJECUCION: El plazo de ejecución del objeto a celebrar será hasta el 29 de febrero de 2020. ……………………………….
Para constancia se firma en Bogotá D.C., el 27 de enero de 2020.” Se señala como justificación de la prórroga que se convino en este caso las demoras en la importación de ciertos bienes requeridos para la atención de nuevos ítems solicitados por la USPEC hacia la terminación de la ejecución contractual. Se hace referencia, igualmente, a la falta de recursos para el acompañamiento de la Interventoría. Se menciona, finalmente, la culpa exclusiva de un tercero como la causante de la prórroga, sin hacer más precisiones.
Otrosí N°15 Entre sus consideraciones se subrayan las siguientes: “(…) El contrato de obra N° 402 de 2014, se encuentra vigente hasta el 29 de febrero de 2020, de acuerdo con lo establecido el otrosí N° 14 Suscrito el 27 de enero de 2020, plazo en el que se daría cumplimiento a los compromisos adquiridos por la USPEC, Interventoría CONSORCIO USPEC 2018 y el contratista de obra TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) CONSORCIO CYG-DISICO-PROING GIRON; sin embargo, es necesario ampliar el plazo del contrato teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la interventoría CONSORCIO USPEC 2018, en su oficio 0003.2020 USPEC GTC del 20 de febrero de 2020.
No obstante, la Dirección de Infraestructura de la USPEC, acoge el plazo que considera la interventoría hasta el 31 de marzo de 2020” (…) Con respecto a las explicaciones precedentes se convino: “CLAUSULA PRIMERA-MODIFICAR LA CLAUSULA SEXTA PLAZO DE EJECUCION: El plazo de ejecución del objeto a celebrar será hasta el 31 de marzo de 2020.
CLAUSULA SEGUNDA-ADICION: Adicionar el valor del contrato en la suma de SEISCIENTOS UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($601.475.468), conforme lo establecido en el acta de fijación de precios N°15 del 12 de febrero de 2020; para un valor total del contrato de NOVENTA MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($90.199.564.747) M/CTE.
La cual se encuentra amparada por el CDP N°1020, expedido por la coordinadora del Grupo de Presupuesto de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC. CLAUSULA TERCERA-MODIFICACION: Modificar el contrato de obra N° 402 -2014, en el sentido de incluir los ítems no previstos que se describen……. ……. Para constancia se firma en Bogotá D.C., 28 de febrero de 2020” Una vez más se prorroga el plazo de ejecución del contrato, aduciendo la necesidad de incluir los ítems no previstos que allí se puntualizan.
Acta de Suspensión N°5 Este documento se refiere al seguimiento y secuelas del COVID 19, y en él se precisa: “Teniendo en cuenta la situación actual ocurrida con el “CORONAVIRUS O COVID 19”, declarado como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud, esencialmente por su velocidad de propagación, el Gobierno, mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, con el fin de conjurar la situación presentada, declara el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, argumentando entre otros la gravedad e inminente afectación de la salud y bienestar de los habitantes del territorio nacional, pandemia, que actualmente no tiene tratamientos, vacuna o medicamentos capaz de enfrentarla.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) (…) Se hace necesario suscribir de mutuo acuerdo la suspensión del contrato, advirtiendo que, en caso de prolongarse la cuarentena, se prorrogue la suspensión de forma automática así mismo como lo indica el Consejo de Estado, el termino suspendido, debe ser adicionado al plazo de ejecución.” De acuerdo con lo anterior se convino: “PRIMERO: Suspender temporalmente la ejecución del Contrato de Obra N° 402 de 2014, desde la fecha de suscripción de la presente acta hasta el 13 de abril de 2020.
SEGUNDO: La fecha de la suspensión del contrato de Obra N° 402 de 2014, corresponderá al mismo término de culminación de la cuarentena obligatoria decretada por el Gobierno Nacional, es decir hasta 13 de abril de 2020, o la que correspondiere en caso de ampliación de la medida.
TERCERO: Si por situaciones de orden público presentado al interior de los establecimientos objeto del contrato se requiere terminar la suspensión del Contrato de Obra N° 402 de 2014, este se reiniciará de manera inmediata, a efectos de atender cualquier tipo de emergencia que surja. Para constancia de lo anterior se firma la presente acta de suspensión por los que en ella intervinieron, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año 2020 en la ciudad de Bogotá D.C.” En este caso las partes suscriben Acta de Suspensión de la ejecución contractual debido a la aparición de la epidemia del coronavirus y en atención de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social decretado por el gobierno nacional.
Otrosí N°16 En sus consideraciones se puntualiza: “26. Que mediante acta del reinicio del contrato de obra N° 402 de 2014 de fecha 18 de mayo de 2020, las partes acuerdan reanudar la ejecución contractual con el propósito de culminar con el objeto del contrato e implementar las medidas de protocolo de bioseguridad para el adecuado desarrollo de las actividades pendientes por ejecutar.
(…) Es por lo atrás indicado que se solicita amablemente a la DIGECO, proyectar la minuta de prórroga por un término de 25 días calendarios a partir del día 23 de mayo de 2020 es decir con plazo de ejecución final 17 de junio de 2020, es necesario recordar que el presente contrato se encuentra en el SECOPI (…).” TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Con arreglo a las explicaciones anteriores se estipuló: “CLAUSULA PRIMERA-OBJETO: Prorrogar el plazo del Contrato de Obra N°402 de 2014 por un término de veinticinco (25) días calendarios es decir desde el 23 de mayo de 2020 hasta el 17 de junio de 2020.
PARAGRAFO PRIMERO: La presente prórroga del contrato, se concede por solicitud del CONTRATISTA y previo aval de la Unidad Ejecutora lo cual no implica adición en valor ni sobrecostos para LA USPEC, por lo que EL CONTRATISTA efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio del ESTABLECIMIENTO PRNITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD EPSAMS GIRON, SANTANDER que tenga como causa la ampliación del plazo otorgado.
PARAGRAFO SEGUNDO: La presente prorroga se concede sin perjuicio de las acciones que LA USPEC pueda adelantar por el incumplimiento en que haya incurrido o incurra EL CONTRATISTA. Para Constancia se firma en Bogotá D.C. a los 22 días del mes de mayo de 2020” En este Otrosí las partes dan cuenta del levantamiento de la suspensión del contrato desde el 18 de mayo de 2020, habiendo tenido una duración de 62 días (desde el 17 de marzo).
Acuerdan, de otra parte, prorrogar el plazo de ejecución por 25 días calendario, de manera que el plazo final sería el 17 de junio de 2020. Sin embargo, en este caso las partes no precisan, a diferencia de los demás Otrosíes, cual es la razón y el propósito de la prórroga. Adicionalmente, el documento en mención tiene la siguiente puntualización: “La presente prórroga del Contrato se concede por solicitud del Contratista y previo aval de la Unidad Ejecutora, lo cual no implica adición en valor ni sobrecostos para la USPEC, por lo que El Contratista efectuará la reprogramación con los recursos existentes del contrato y no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio del Establecimiento Penitenciario…” Es claro, de acuerdo con la manifestación explícita y unívoca del Consorcio que viene de transcribirse, que el Contratista renunció a formular cualquier reclamación o a percibir reparación o contraprestación alguna por los 25 días de prórroga convenidos, de manera que los mismos deberán sustraerse del lapso de mayor permanencia que acredite el Consorcio.
4. LOS CRITERIOS PARA DETERMINAR A CÚAL DE LAS PARTES LE CORRESPONDE ASUMIR EL MAYOR LAPSO DE EJECUCIÓN DERIVADO DE LAS SUSPENSIONES Y PRÓRROGAS TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) El Tribunal al analizar el contenido de las suspensiones y prórrogas ha advertido que en las mismas se plasman los antecedentes fácticos que dieron lugar a ellas, expuestos de manera conjunta por los contratantes o de manera separada.
Posteriormente, aparecen los acuerdos o cláusulas específicas que fueron convenidas. En algunas de esas cláusulas se pactó que la correspondiente Prórroga no daría lugar al reconocimiento de mayores costos en favor del Contratista, tal como ocurrió con las Prórrogas 4, 9 y 16. En las demás no se incluyó tal estipulación. El Consorcio ha planteado reiteradamente que la inclusión de las referidas renuncias de derechos que admitió en los señalados escritos, obedeció al hecho de que la Convocada se oponía a que se cambiara el texto de los aludidos acuerdos específicos y a que se dejaran reservas o disentimientos en el cuerpo del documento en cuestión, a pesar de lo cual el Contratista en algunos casos logró introducir alguna salvedad, así como dejar constancia de lo acontecido en numerosos correos y otras comunicaciones.
Frente a esta situación el Tribunal considera que deben armonizarse dos factores: el acatamiento a los acuerdos válidamente celebrados y plenamente vinculantes, por una parte, y, por la otra, el cabal respeto a la voluntad de quien renuncia a sus derechos. En cuanto a los primeros, ha de decirse que, en virtud de la fuerza normativa de los negocios jurídicos, estos no solamente obligan a las partes que los estipularon, sino también al juez, quien debe observarlos y aplicarlos mientras conserven su aptitud de producir efectos en derecho.
Respecto de las renuncias que contienen las suspensiones y prórrogas mencionadas no se encuentra que hayan sido impugnadas por el Contratista en razón de eventuales vicios de consentimiento que podrían llevar a la nulidad relativa de tales estipulaciones. Por ende, el Tribunal debe respetar la presunción de validez de los actos de voluntad, en tanto no se declare su ilegitimidad, de suerte que deberá reconocer el carácter vinculante de los acuerdos a que llegaron las partes.
Ahora bien, ha de subrayarse que el Tribunal considera como negocios jurídicos válidos y vinculantes únicamente a las estipulaciones o acuerdos específicos vertidos en los escritos de suspensión y prórroga, pero no al resto de manifestaciones que en ellos se encuentran, toda vez que allí se incluyen, como se señaló, expresiones individuales de las partes o puntualizaciones que no conforman entendimientos negociales.
En cuanto al segundo aspecto mencionado, relativo al respeto del querer de quien renuncia a un derecho, cabe precisar que la renuncia en cuestión jamás se presume y ha de ser explícita y unívoca, si bien se admite que sea tácita, siempre que se base en hechos o situaciones que no dejen ninguna duda acerca de la real voluntad del renunciante.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) El Tribunal determinará la existencia y el alcance de la voluntad del Consorcio a partir de las manifestaciones que hicieron los contratantes en los documentos de prórroga que se han citado.
5. SÍNTESIS DEL ANÁLISIS DE LA DEMORAS IMPUTABLES A LA USPEC Y SU VINCULACIÓN CAUSAL CON LA AMPLIACIÓN DEL LAPSO DE EJECUCIÓN CONVENIDA MEDIANTE LOS OTROSÍES SUSCRITOS El examen adelantado para determinar el alcance de los fundamentos tenidos en cuenta por los contratantes para convenir en los otrosíes las adiciones al término de ejecución contractual, muestra tres categorías principales de incumplimientos de la Contratante que dieron origen a tales adiciones, categorías que se presentan en la Tabla 1, pág. 65 del dictamen pericial Técnico elaborado por el ingeniero David Gómez Villasante, Tabla que el Tribunal acoge por reflejar lo vertido en la evidencia analizada, salvo las excepciones que más adelante se precisan.
Las aludidas categorías, consideradas por el perito como “causas determinantes” son: A) “Las esperas ambientales y de permisos externos para ejecutar”. El tiempo empleado en estas esperas es el resultante de las cuatro primeras Actas de Suspensión, que obedecieron, principalmente, a la falta de permisos ambientales para desarrollar el proyecto en un predio con cuerpos de agua incluidos en el inventario hídrico de la autoridad ambiental, lo que llevó, a la postre, al cambio del predio inicialmente previsto.
B) “Cambio de proyecto a otro lugar y consecuentes ajustes de diseños principales”. El cambio aludido de predio, como es natural, llevó al replanteamiento del proyecto en su nueva ubicación, de manera que tratándose de una topografía diferente se hizo necesario rehacer, o ajustar la mayoría de los diseños. Los Otrosíes 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 dan cuenta de las ampliaciones de plazo originadas en los señalados incumplimientos.
C) “Inclusión de ítems no previstos por ajuste de diseños principales y complementos”. Aquí se hace referencia a modificaciones de diseños por las razones ya expuestas, pero también a la necesidad de incluir nuevos ítems de obra debido a la decisión de la USPEC de optimizar los diseños existentes para aprovechar las experiencias alcanzadas por las entidades del sector carcelario en proyectos ya terminados.
La inclusión de ítems no previstos es la categoría más mencionada en los Otrosíes, pues se encuentra en 12 de ellos, a saber: los distinguidos con los números 2 (no dio lugar a aumento de plazo), 4, 5, 6, 7, 8 (no dio lugar a aumento de plazo), 9, 10, 11, 12, 13 y
15. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Ha de precisarse que, si bien la inclusión de “ítems no previstos” es la categoría más utilizada para efectos de justificar las prórrogas, el análisis de la evidencia allegada al proceso, en particular la dirigida a demostrar los incumplimientos imputables a la USPEC, acredita que muy frecuentemente la señalada categoría se encontraba asociada con otros incumplimientos de la entidad estatal que influyeron indudablemente en la ampliación del término contractual.
Entre ellos cabe citar la constante demora en la adopción de definiciones técnicas y contractuales; la tardanza en la aprobación de la gran cantidad de nuevos precios unitarios; los serios inconvenientes derivados de la falta de interventor durante 26 meses; las peticiones extemporáneas de la USPEC y en especial del INPEC para la inclusión de obras y trabajos no previstos en los diseños, así como los lentos trámites para el desembolso del anticipo y el pago de las actas de obra.
En cuanto al cálculo del tiempo de la prolongación del plazo de ejecución del proyecto atribuible a la Convocada, en la señalada Tabla 1 del dictamen pericial técnico el experto, con respaldo en lo estipulado en las Actas de Suspensión y en los Otrosíes, precisa que las suspensiones y prórrogas extendieron el plazo del contrato en 1630 días, para un total de 1954 días.
Sin embargo, el Tribunal debe apartarse del cálculo del perito en lo siguiente: en relación con el Otrosí N°9 el dictamen señala que este generó una prórroga de 181 días. De otra parte, en cuanto al Otrosí N°16 el perito concluye que causó 21 días de prórroga (aunque en este documento se prorrogó por 25 días). Por tanto, el total asciende a 202 días.
Como fue explicado al analizar el contenido y el alcance de estos dos Otrosíes, el Tribunal determinó que, por las razones allí expuestas, el Contratista renunció a cualquier derecho a reclamar o a obtener reparación o contraprestación por el alargamiento del tiemplo de duración de la fase de ejecución, causado por las prórrogas convenidas en los señalados Otrosíes.
ARGUMENTOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA USPEC De otra parte, en los Alegatos Finales de la Convocada esta formuló los siguientes planteamientos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) a) “la suspensión del Contrato se dio por común acuerdo de las partes con el fin de llegar a feliz término de culminar las obras contratadas, en este sentido no solo la USPEC solicitó la suspensión del contrato, a su vez el Contratista realizó dicha solicitud.” Reitera posteriormente que las suspensiones del contrato se suscribieron por las partes de común acuerdo, de manera que de ellas no es solo responsable la USPEC, pues la parte actora realizó en varias ocasiones la solicitud de suspensión y aquella, con la anuencia de la interventoría, las aprobó. Lo propio sostiene respecto de las prórrogas requeridas debido al cambio de lote y del necesario ajuste de todos los diseños, caso en el cual la solicitó la interventoría, precisándose que en este evento no se dio directamente por la USPEC sino mediante consenso con el contratista, de suerte que “no puede imputarse esta situación única y exclusiva a la USPEC” En relación con estos planteamientos cabe señalar que si bien el Consorcio solicitó en varias ocasiones la suscripción de otrosíes y actas para que se perfeccionara la prolongación del plazo de ejecución contractual, no es menos cierto que esas peticiones no pueden interpretarse como manifestación de su voluntad dirigida a renunciar al derecho a ser resarcido por los deméritos patrimoniales que podría sufrir como consecuencia de la ampliación del plazo, en caso de que ésta fuera imputable a incumplimientos de la entidad contratante.
Precedentemente el Tribunal precisó que la manifestación de voluntad enderezada a renunciar un derecho ha de ser clara y unívoca, lo que significa que no pueden quedar dudas acerca de la real intención del renunciante. La certeza sobre dicha voluntad no puede deducirse del mero silencio. El Contratista en las cinco actas de suspensión y en 14 de las 16 prórrogas no mencionó su deseo de declinar su derecho a obtener reparación, a diferencia de lo ocurrido en los Otrosíes 9 y 16 respecto de los cuales el Tribunal encontró que en ellos el Contratista si había renunciado a sus eventuales derechos resarcitorios. b) Otra argumentación de la Convocada atañe al surgimiento de la epidemia del Coronavirus y a los días de suspensión del contrato de acuerdo con los lineamientos fijados por el gobierno nacional dentro del marco de la Emergencia Económica, social y Ecológica decretada para hacer frente a dicha pandemia.
Con estos antecedentes la USPEC afirma que por los días en que no se pudo trabajar en el proyecto, a causa de la cuarentena obligatoria, no puede hacérsele responsable, dado que la situación descrita y sus secuelas fueron producto del acaecimiento de circunstancias de fuerza mayor. Ha de recordarse que al analizar la reclamación del Consorcio en lo atinente a los efectos del COVID19 se observó que el Contratista no se opone a que en efecto se hubiera presentado una fuerza mayor caracterizada; su planteamiento es distinto, toda vez que TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) sostiene que en razón de las solicitudes extemporáneas de la USPEC y del INPEC para incluir en el alcance del contrato nuevos ítems de obra no previstos oportunamente, se fueron corriendo las fechas fijadas para la terminación del proyecto hasta encontrarse con el brote de la pandemia, lo cual no hubiera acontecido si no se hubiera postergado la finalización del Contrato por peticiones de la Convocada.
Esta situación corresponde a la hipótesis contemplada en los Arts.1604 y 1733 del Co. Civil, el cual preceptúa que la fuerza mayor no exonera de responsabilidad cuando el deudor se encuentra en mora de cumplir la obligación.
6. PRÓRROGAS REALIZADAS AL CONTRATO 402 DE 2014 Ya hemos mencionado que el Contrato de Obra No. 402 de 2014 tuvo por objeto: Construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad EPAMS Girón, Santander, mediante el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste de acuerdo con los estudios, diseños, planos y especificaciones suministrados por la USPEC.
Y se pactó como plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2015, contado a partir de la suscripción del acta de inicio, previa aprobación de la garantía única de cumplimiento del contrato y verificación de los requisitos de perfeccionamiento y verificación. El acta de inicio fue suscrita el 11 de febrero de 2015. a) Mediante otrosí No. 1 de fecha 30 de diciembre de 2015, se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 23 de diciembre de 2016, con base en la solicitud presentada por el interventor mediante oficio CINT-JASAN3-USPEC-112-2015, en el cual se argumentó: “a. una vez se realizó la implantación del proyecto diseñado por la Universidad Nacional se encontraron numerosos inconvenientes, los cuales se relatan a continuación y que provocaron el cambio del lote y por ende el reajuste de todos los diseños (…). b. una vez los especialistas son contratados, estos entregan una programación de los diferentes aspectos y dan como fecha última el mes de noviembre lo cual no se ha cumplido, todavía quedan algunos tópicos por definir, esta demora ha llevado a no poder coordinar y programar con exactitud algunos ítems importantes para la ejecución y que corresponden a la ruta crítica”.
(Subraya nuestra). b) Mediante otrosí No. 2 de fecha 21 de enero de 2016, se incluyeron ítems no previstos, resultantes de los ajustes a los diseños del contrato de obra 402 de 2014, TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) de conformidad al acta No. 3 de 24 de julio de 2015.
Aclarando expresamente que dicho otrosí no genera costos adicionales para el contrato. Lo anterior con fundamento en la solicitud presentada por el Director de Gestión Contractual mediante memorando No. 150-DINFRA-260 de 12 de enero de 2016, de efectuar otrosí “con el fin de incluir ítems no previstos de los ajustes a los diseños del contrato”, aclarando que estos precios no afectan el valor del contrato. c) Mediante otrosí No. 3 de fecha 21 de diciembre de 2016 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 31 de agosto de 2017, argumentando: “6.
Que el CONSORCIO CYD-DISICO-PROING GIRON, mediante oficio CE-165-122-719 radicación R-2016-044941 de 01/12/2016, de conformidad con solicitud presentada en el comité de obra el 25 de noviembre, realizó entrega de programa de obra “(…) ajustado a las condiciones reales y actuales del proyecto, considerando entre otras cosas las fechas en que se han venido recibiendo los diseños por parte de los consultores diseñadores contratados por la USPEC,” e informa que la terminación de las obras está condicionada a definiciones técnicas, legales y contractuales, así como al recibo de los planos que aún se encuentran pendientes, situaciones estas que no están dentro de la órbita de las obligaciones del Consorcio.
En el documento indica 15 pendientes e insiste en la necesidad de prorrogar el contrato, adicionarlo en la suma de $17.009.669.125, y adjunta balance presupuestal. 7.- Que el profesional de apoyo a la supervisión con memorando 150-DINFRA-2661 de 12 de diciembre de 2016 s 150DINFRA-20595 I-2016-001414 de 20/12/2016, luego del análisis consideró conveniente prorrogar el contrato de obra 402 de 2014 hasta el 31 de agosto de 2017, obedeciendo a la necesidad de ampliar el plazo para la ejecución de las obras cuyo saldo de inversión a la fecha corresponde a la suma de $41.255.195.474 y en consideración a que el plazo inicialmente otorgado se ha visto obstaculizado por factores exógenos al contratista y a la USPEC, e indica que esta prórroga no incluye adición en valor ni genera costos adicionales por mayor permanencia de obra”. d) Mediante otrosí No. 4 de fecha 31 de agosto de 2017 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 31 de diciembre de 2017 y se incluyeron los ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios No. 1 contenidos en el memorando de fecha 30 de agosto de 2017 radicado I-2017-010597, dejando claridad que el otrosí no genera costos adicionales para el contrato.
Dentro de sus fundamentos encontramos, entre otros, los siguientes: por parte del Consorcio, después de exponer diferentes situaciones de tipo técnico, los cuales manifiesta que han sido expuestos en diferentes comunicaciones informando diferentes circunstancias técnicas y contractuales pendientes de resolución, se plantea una primera prórroga hasta el 31 de diciembre de 2017.
Por parte de la Directora de TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Infraestructura, mediante memorando I-2017-010597 solicitó a la Dirección de Gestión Contractual la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2017 y la inclusión de ítems no previstos.
El Supervisor del contrato conceptuó manifestando que es necesaria la ejecución de ítems no previstos que son complementarios para la ejecución de actividades conexas que se originaron en la ejecución de la obra debido a la implantación del proyecto en una nueva área de lote en condiciones topográficas diferentes. (Subraya nuestra). e) Mediante otrosí No. 5 de fecha 29 de diciembre de 2017 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 31 de marzo de 2018 y se incluyeron ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios No. 2 y 3 contenido en el memorando de fecha 28 de diciembre de 2017 radicado I-2017-029009.
Como argumentos expone: La Dirección de Infraestructura reconoce que se está adelantando los trámites necesarios para la contratación de una interventoría para este proyecto, la cual estará 100% en obra. Encuentra adecuada la prorroga del contrato, teniendo en cuenta el compromiso que ha manifestado el contratista de terminar la ejecución de las obras contratadas, además de la necesidad que se tiene de resolver el problema de hacinamiento que se tiene hoy en los centros de reclusión del país. f) Mediante otrosí No. 6 de fecha 27 de marzo de 2018 se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 15 de mayo de 2918 y se incluyeron ítems no previstos según balance y acta de fijación de precios No. 4 contenida en el memorando de fecha 23 de marzo de 2018 radicado I-2018-003655. g) Mediante otrosí No. 7 de fecha 15 de mayo de 2018, se adicionó el valor del contrato en la suma de $9.819.665.161, se prorrogó el plazo de ejecución hasta el día 31 de diciembre de 2018 y se incluyeron ítems no previstos según balance de obra y actas de fijación de precios No. 5 y 6 contenidos en el memorando I-2018- 005632 del 11 de mayo de 2018.
En las consideraciones se deja claro lo manifestado por el Consorcio respecto a que el valor de adición que se está pactando en el otrosí no incluye los recursos que vienen siendo solicitados por el Consorcio para sufragar los costos administrativos que ha generado la mayor permanencia en el contrato ni tampoco incluye el valor de reajustes de precios del contrato, situación que no implica que el consorcio haya renunciado a que la USPEC efectúe este reconocimiento económico antes de la terminación del contrato ni renunció a acudir a los mecanismos de solución de controversias. h) Mediante otrosí No. 8 de fecha 6 de agosto de 2018 se adicionó el valor del contrato en la suma de $10.005.340.175, según balance de obra contenido en el TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) memorando I-2018-008314 de 13 de julio de 2018, y se incluyeron ítems no previstos según balance de obra y acta de fijación de precios No. 7 contenidos en el memorando I-2018-008314. i) Mediante otrosí No. 9 de fecha 14 de diciembre de 2018, se incluyeron ítems no previstos según balance de obra y acta de fijación de precios No. 8 y 9, y se prorrogo el plazo de ejecución del contrato hasta el 30 de junio de 2019. j) Mediante otrosí No. 10 de fecha 25 de junio de 2019 se prorrogó el contrato hasta el 30 de agosto de 2019 y se incluyeron ítems no previstos, aclarando que no generan costos ni gastos adicionales a favor del contratista.
Dentro de los considerandos se encuentra el concepto del Interventor en el cual se expone: Por su parte, la USPEC, después de aprobar la solicitud, aclaró lo siguiente: k) Mediante otro sí No. 11 de fecha 29 de agosto de 2019, se prorrogó el contrato hasta el 31 de octubre de 2019, y se incluyeron ítems no previstos, aclarando que no generan costos ni gastos adicionales a favor del contratista.
Dentro de las razones para solicitar la prórroga por parte del Consorcio se exponen las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Adicionalmente, la USPEC dejó claridad respecto de lo siguiente: l) Mediante otrosí No. 12 de fecha 18 de septiembre de 2019 se prorrogó el contrato hasta el 15 de noviembre de 2019, se incluyeron ítems no previstos y se adicionó el valor del contrato en una suma de $4.499.809.149. m) Mediante otrosí No.13 de fecha 14 de noviembre de 2019, y su Acta Aclaratoria, se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 31 de enero de 2020, se incluyó un ítem no previsto, y se adicionó el valor del contrato en la suma de $1.599-976.912. n) Mediante otrosí No. 14 de fecha 27 de enero de 2020, se prorrogó el contrato hasta el 29 de febrero de 2020.
El Contratista justifica la demora en la realización de obras que no fueron previstas inicialmente, de la siguiente manera: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Situación que fue avalada por el Interventor del contrato y la USPEC pero solo hasta el plazo estipulado en la cláusula primera. o) Mediante otrosí No. 15 de fecha 28 de febrero de 2020 se prorrogó el plazo del contrato hasta el 31 de marzo de 2020, se adicionó en la suma de $90.199.564.747, y se incluyeron ítems no previstos.
También se modificó la cláusula de solución de controversias, dejándola en los siguientes términos: p) Mediante otrosí No. 16 de fecha 22 de mayo de 2020 se prorrogó el plazo del contrato hasta el del 23 de mayo hasta el 17 de junio de 2020. Además se incluye un nuevo programa de trabajo e inversiones y se implementa un protocolo de bioseguridad como consecuencia del COVID – 19.
7. SUSPENSIONES REALIZADAS AL CONTRATO 402 DE 2014 Durante la ejecución del contrato fueron realizadas las siguientes suspensiones del contrato: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) a) Mediante Acta de Suspensión No. 1, de fecha 16 de febrero de 2015, se suspendió el contrato desde la fecha de la suscripción del acta y hasta el día 4 de mayo de 2015, sin que se modifique el plazo de ejecución del contrato.
El fundamento de dicha suspensión es el siguiente: b) Mediante Acta de Suspensión No. 2, de fecha 4 de mayo de 2015, se suspendió el contrato desde el día 5 de mayo hasta el día 19 de mayo de 2015, sin modificar el plazo de ejecución establecido en el contrato. El fundamento de dicha suspensión es el siguiente: c) Mediante Acta de Suspensión No. 3, de fecha 19 de mayo de 2015, se suspendió el contrato a partir del 19 de mayo hasta el 6 de junio de 2015, sin modificar el plazo de ejecución establecido en el contrato.
El fundamento de dicha suspensión es el siguiente: d) Mediante Acta de Suspensión No. 4, de fecha 7 de julio de 2015, se suspendió el contrato desde el día 7 de julio hasta el 17 de agosto de 2015. El fundamento de dicha suspensión es el siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) El día 18 de agosto de 2015 No. 5, se suscribió Acta de Reinicio del Contrato. e) Mediante Acta de Suspensión de fecha 27 de marzo de 2020, se suspendió el contrato desde la fecha de suscripción y hasta el 13 de abril de 2020, reconociendo que esta suspensión no genera ninguna erogación económica.
En su numeral segundo se aclara que la fecha de terminación de la suspensión del contrato corresponderá al término de culminación de la cuarentena obligatoria decretada por el Gobierno Nacional, es decir, hasta el 13 de abril de 2020, o la que correspondiere en caso de ampliación de la medida. El fundamento de dicha suspensión es el siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514)
8. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL De conformidad con lo expuestos tanto en las Actas de Suspensión como en los otrosíes realizados al Contrato de Obra No. 402 de 2014, se observa con claridad que durante la etapa de ejecución inicial del contrato se presentaron inconvenientes relacionados con el lote a intervenir para el cumplimiento del objeto contractual derivados de su diseño, como consecuencia de la especial ubicación que requería del cumplimiento de ciertos requisitos de tipo ambiental, situación que no fue tenida en cuenta por parte de la USPEC en su etapa de planeación y contratación. Lo anterior se encuentra soportado dentro de los argumentos que sustentaron cada uno de estos actos de suspensión y modificatorios, los cuales a su vez se basan en las actas y oficios cruzados entre las partes del Contrato y el Interventor, como se dejó claramente establecido, también en los testimonios presentados dentro del presente trámite arbitral, de los cuales rescatamos la siguiente información que resulta relevante para el presente análisis: Dentro del testimonio presentado por el señor Carlos Alberto Ferreira, quien fue representante legal del consorcio Convocante, al interrogarle respecto a la elaboración de los diseños, se precisa no solo a cargo de quien estuvieron sino la afectación presentada sobre la ubicación del terreno dado su posible impacto ambiental: DR. DE LA PAVA: [00:09:30] Esta, esta primera parte del contrato que nos está mencionando, me quiero devolver, primero, ¿quién diseñó, quién hizo los diseños de este proyecto? SR. FERREIRA: [00:09:38] La USPEC firmó un contrato maestro con la Universidad Nacional y la Universidad Nacional hizo un diseño como de seis cárceles, Espinal, Buga, Ibagué, Tuluá, Girón e Ipiales, la USPEC sacó un paquete de tres cárceles en el año 2013 y luego un paquete de tres cárceles en el año 2014 para construcción, la Universidad Nacional incluso hizo un plan maestro con base en los requerimientos hoy en día de derechos humanos y especificaciones internacionales para la construcción de cárceles y las cárceles cumplían con todos esos esquemas, una de ellas incluso recibió un premio internacional.
DR. DE LA PAVA: [00:10:19] Muchas gracias. Ingeniero Carlos, le voy a poner de presente un oficio, voy a proyectarlo para conocimiento del Tribunal, es este oficio de 16 de marzo del año 2015, con radicado 150 Dinfra 2687, un segundo, simplemente para efectos de la ubicación en el TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) expediente, se encuentra en la carpeta de pruebas documentales de la demanda, subcarpeta 2, oficios de la USPEC, subcarpeta 1, totalidad correspondencia recibida de la USPEC, entonces, este oficio que le estoy mencionando señala lo siguiente: En respuesta al oficio, este es un oficio dirigido a la interventoría Consorcio Hassan III, en respuesta al oficio Sin Hassan III USPEC 2029, 2015 y de acuerdo con el estudio hidrogeológico adelantado por la Universidad Nacional de Colombia y entregado a ustedes en CD, les informo que este estudio determina que los cuerpos de agua no son naturales, por lo que no requiere permiso ambiental y debe continuar con la fase 1 del contrato 402.
Ingeniero, respecto a esta comunicación, por favor cuéntele al Tribunal, ¿estos son esos cuerpos de agua los que se estaba haciendo referencia previamente? SR. FERREIRA: [00:11:28] Exactamente. DR. DE LA PAVA: [00:11:29] Aquí esta comunicación insiste que estos cuerpos de agua no son naturales, es decir, que las palabras que utiliza son artificiales y dice que no se requiere permiso ambiental, cuéntele por favor al Tribunal, ¿qué pasó finalmente con los permisos ambientales para este proyecto? SR. FERREIRA: [00:11:43] Cuando nosotros visitamos la obra y vimos que era evidente que no era una cosa artificial, sino que era unos cauces naturales, y nosotros fuimos a la corporación ambiental, en el tema ambiental las responsabilidades le caen a todos los que están vinculados al proyecto, nosotros como constructores tenemos responsabilidades y la corporación nos entregó la información y nos mostró cómo los cuerpos de agua formaban parte, hay documentos en el contrato de eso, formaban parte del inventario hidrológico de la zona y como esos cuerpos para ser intervenidos o modificados, o realizar obras alrededor de ellos requerían permiso ambiental, esos documentos los enviamos a la USPEC nosotros.
Finalmente, ese lote no tenía permiso para tener intervención ambiental y requería tramitarse un permiso en el evento que ese lote fuera el que se fuera a construir, pero tenía dos problemas, como le dije antes, adicionales, uno muy importante, que la cárcel era más grande el diseño que el lote que estaba disponible para construir y otro, que el terreno era TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) un terreno plano, sino un terreno ondulado, los cuerpos de agua mismos generaban esas ondulaciones en el terreno. (…) DR. DE LA PAVA: [00:16:14] En definitiva, ingeniero Carlos, para entender el tema y para explicárselo claramente al Tribunal, ustedes acudieron a la corporación, ustedes hacen las indagaciones, la corporación les da esta respuesta con esos mapas que acabamos de proyectar, ¿se pudo ejecutar finalmente la obra en ese terreno donde había que obtenerse ese permiso ambiental? SR. FERREIRA: [00:16:32] No, en ese terreno no se podía ejecutar la obra, el terreno era más pequeño del tamaño que había planos para ejecutar la obra, al terreno le faltaban como 5 mil metros cuadrados para poder implementar los planos que nos entregó la USPEC, porque por algún error de ellos habían tomado parte del terreno del vecino y le habían incorporado como parte del terreno de la USPEC, se había quedado, un terreno que tenía, no me acuerdo cuándo, una franja de 12 o 15 metros, que sumaba como 5 mil metros cuadrados que no eran propiedad de la USPEC y que no nada cambia, que para comprarla ni adquirirla en ningún proceso, menos aún cuando la USPEC tenía toda esa cantidad de terrenos, entonces la USPEC decidió modificar la ubicación de la cárcel, y al modificarla tomó varias decisiones.
Tenía nuevamente que hacer los diseños para poder llevar a la cárcel a ese otro lado, amplió algunos servicios del penal con respecto al contrato inicial, por ejemplo, dotó a todos los pabellones de celdas de unos patios de recreo, que antes era únicamente un par de patios, esta vez entró a todos, de su patio de recreación y aire libre en los pabellones, amplió el área de servicios administrativos con un edificio mucho mayor al que iba originalmente e incorporó y posteriormente fue incorporando otros detalles, como por ejemplo la ampliación de los edificios donde iban los servicios de la subestación y planta eléctrica en una zona para los perros, eso implicó hacer una vía como de un kilómetro de largo para entrar al penal, gráficamente, aquí estaba el penal y le había llegado aquí y el otro penal quedaba aquí al lado, había que hacer, no sé, 50 u 80 metros de vía, pero el penal nuevo quedó acá atrás, entonces tocaba construir una vía perimetral que rodeara ese penal para poder llegar al penal actual (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Además, dentro de su relato se evidencia las razones que llevaron a que la obra se prorrogue y se modifique su alcance: (…) Se contratan y se empiezan unos diseños que realmente solo fueron terminados de resolver hasta el final del proyecto, porque la USPEC en reunión con el INPEC permanentemente solicitaba adicionarle algo nuevo al proyecto, por ejemplo, la cárcel existente tenía, estoy extendiendo mucho la historia, no sé hasta donde los confunda, la cárcel tenía aquí una planta de tratamiento de aguas residuales, tenía una tubería en muy mal estado, que iba como 600 metros más abajo, a la quebrada que pasaba por el río y botaba el agua, esta planta no funcionaba, era desagradable el olor y los moscos y los problemas que tenía alrededor con una comunidad pequeña que vive aquí alrededor de la cárcel, que protestaba mucho por el tema.
En nuestro contrato había una pequeña PTAR, una pequeña PTAR que venía por acá para tratar las sobras de la cárcel actual, cuando la USPEC ve este problema, la única solución era construir una PTAR mucho más grande, nuestro contrato tenía una PTAR para 2 mil personas y tocó hacerla para 5 mil personas, porque ante los problemas de esta, la única forma es que la cárcel existente drenara en la PTAR existente y esta PTAR alimentara una PTAR que completara el tratamiento que aquí no se estaba realizando bien, no tenía sentido invertir en esta y en esta cuando esta absolvió el problema y nosotros construíamos un alcantarillado mucho más grande, que desaguara acá, para conectar esta PTAR, las aguas se mezclaban acá adentro y construíamos un verdadero descorre, porque este tiene una cantidad de problemas de filtraciones y de taponamientos, y todo.
(…) Contrato comienza en el 2015 y transcurre 2015, gran parte de ese 2015 es la USPEC rehaciendo sus diseños del proyecto, nos entrega la información parcialmente, pero llega exactamente noviembre del 2016 y la USPEC decide suspender el contrato de interventoría que tenía, más que suspenderlo es no renovarlo, decide cancelar el contrato de interventoría y decide que va a partir de ahí a hacer la supervisión directa de ellos del contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) (…) Paralelamente, la USPEC dice que va a contratar una nueva interventoría y que firma un contrato, que está firmando un contrato con el Fonade, porque la nueva interventoría la va a contratar a través del Fonade, ese trámite tomó casi dos años, el 2017 y el 2018 estuvimos supervisados por los supervisores de la USPEC, quienes aprobaban todos los temas y quienes tenían las facultades como interventores para ejecutar y aprobar pagos y todo.
Pero hay muchos líos, es mucho más lento el proceso de incorporación de diseños nuevos al proyecto que antes, el proceso de pagos, que nunca había sido ágil, se dilata aún más, aparece una discusión entre la interventoría que se fue y la USPEC (…) La USPEC finalmente, a través del Fonade, en noviembre o diciembre del 2018, en 2014 sacó la licitación, 2015 fue el año de modificación del sitio de la obra, contratación de diseñadores y entrega de planos, 2016 fue un año de ejecución de obra con muchas limitaciones, porque no teníamos todos los documentos del proyecto para ejecutar, toda la información técnica, incluso hasta el 2020 nos llegó información técnica todavía para ejecutar obras, el 2017, 18 trabajamos con los supervisores de la entidad y el 2018 finalmente contratan una interventoría que se va a encargar del trámite final de cierre de obra y liquidación del contrato.
(…) Pocos días antes de vencerse ese plazo, la USPEC nos dice, oiga, necesito que me amplie unos cerramientos por allá atrás, porque no puedo dejar la cárcel abierta, entre la cárcel existente y la cárcel nueva tiene que haber un cierre, yo no puede dejar eso por seguridad abierto, necesito que me construya los sitios para alojamiento de los perros y no sé qué otros detalles, y nosotros decimos tiempo, no hay, plazo, ya hemos ejecutado, hay otros problemas en el contrato adicionales, el 10% del valor del contrato nos lo pagaban con la liquidación del contrato, le pedimos a la entidad muchas veces que nos dejara modificar eso, porque eran recursos TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) con una obra que desde junio de 2019 estaba a portas de entregarse, pero había actividades adicionales que aparecían.
(…) Finalmente, el contrato se vence el 30 de marzo del 2020, 10 días antes decretar los confinamientos y los aislamientos obligatorios y el cierre de las actividades, el decreto inicial del gobierno y todos los posteriores permitían que las obras de infraestructura siguieran ejecutándose, requeríamos un permiso específico de la USPEC, les escribimos, los llamamos, yo llamé 50 veces, le decía hombre, faltan 15 diitas, 30 diitas con los comentarios que haga la interventoría, terminemos la obra, no la suspendamos indefinidamente, pero la USPEC nunca hacen nada, la gente finalmente tiene que irse para sus casas, porque iban a quedar presos quién sabe en dónde, no en la cárcel, sino el municipio donde estaban, se desocupa la obra y la obra queda parada.
En el caso de Girón, eso fueron como tres meses más de obra que se requirieron, no se entregó en marzo y entrega en junio, julio por allá la obra para que empiecen a recibir el personal del INPEC, esa es la historia corta de todo el proyecto, es tanta información que uno se confunde con tantas fechas y datos. Por su parte, dentro del testimonio presentado por la ingeniera GILMA CAROLINA SÁNCHEZ CARREÑO quien trabajó para la Interventoría Hassan tres, se manifestó: DRA. PALMA: [00:09:56] Gracias.
Ingeniera. Tenemos entendido, de acuerdo con la documentación del contrato, que los diseños originales los realizó la Universidad Nacional esos eran los diseños que les pedían aprobar a ustedes? SRA. SÁNCHEZ: [00:10:07] No, efectivamente los diseños iniciales los realizó la Universidad Nacional desafortunadamente, cuando se fue a hacer la implantación de esos diseños en el lote que estaba asignado, pues hubo varias sorpresas.
La primera era que los diseños ocupaban terrenos que no eran parte de la entidad, eran de privados. Adicional a eso, la diferencia de alturas era hasta de diez metros y había un nacedero de agua que pues por temas ambientales pues hay que protegerlo. Entonces hay que mantener como un aislamiento de acuerdo a las normas TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) ambientales.
Entonces bajo ninguna circunstancia ese diseño se podía realizar ahí y la entidad tuvo la necesidad de buscar otros terrenos de otros sitios donde poder colocar o hacer el proyecto. Obviamente, pues al cambiar el terreno también cambian los diseños y máxime que donde quedó ubicado en la zona superior era una zona de reserva ambiental.
Por eso no son los diseños, los diseños los tubo o los hizo el consorcio por solicitud de la entidad. Por su parte, en relación con la Dirección de la USPEC y su afectación en la ejecución del contrato, se manifestó: DR. PALMA: [00:17:51] Y usted recuerda si estos cambios en la Dirección General de la Uspec y en el área de infraestructura generaron algún tipo de percance en la ejecución del contrato y en el avance del contrato? SRA. SÁNCHEZ: [00:18:02] Sí realmente sí, porque pues el ingeniero que estaba antes, el ingeniero Gabriel Amado.
Pues él se preocupaba porque las cosas. Si se desarrollaran lo más rápido posible cuando entró la doctora o la ingeniera Liliana Ruiz y el arquitecto Rene Garzón la verdad ellos le pusieron muchas trabas a todo. Nosotros cuando estuvieron ellos alcanzamos a radicar no recuerdo el número exacto, pero se alcanzaron a radicar una serie de análisis de precios unitarios.
Se hicieron o durante una semana se hicieron mesas de trabajo con la entidad y se llegaron a unos acuerdos. Pero finalizando ya las mesas de trabajo y unos días posteriores, ellos enviaron como un comunicado diciendo que no aprobaban ningún precio después de que ya estaban conciliados en mesas de trabajo pues como cosas así hubo bastantes.
En el desarrollo de ellos. Mientras ellos estuvieron en la dirección. Y en el testimonio presentado por la ingeniera LIDA MILENA GUANUMEN PACHECO, quien fue Gerente de Proyectos de la Convocante, se expuso la situación, de la cual nos permitimos rescatar los siguientes aspectos: Ya después de reuniones que tuvieron de manera interna la Dirección General de la USPEC, el área de Infraestructura, determinaron sí, hay que cambiar la implantación del proyecto, eso significa que había que rediseñar el proyecto porque el proyecto sí yo aplicó la arquitectura, la planta que tengo acá, nosotros lo único que hicimos fue aplicar la TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) arquitectura en planta, desplazar los edificios de manera que cupieran allá, pero qué implicaba eso? Hacer un ajuste de redes, hacer un ajuste estructural, un estudio de suelos, un nuevo levantamiento topográfico, toda una serie de estudios y diseños que nosotros no los teníamos dentro del alcance del contrato y lo que le decíamos en su momento a la USPEC, dígale a la Nacional que rediseñe, para ellos es fácil porque tenían todos los estudios y han hecho toda la trazabilidad del proyecto.
No fue posible porque tenían un enredo jurídico con el tema de la Universidad Nacional, entonces no fue posible. En ese momento la USPEC nos dijo ya después de que pasaba mucho tiempo y que esto nada que arrancaba y nosotros en paralelo estábamos haciendo las obras de campamentos provisionales para poder ir agilizando por lo menos que nosotros pudiéramos tener pista para trabajar.
Entonces, la USPEC nos dijo, hagamos una cosa, yo no tengo cómo contratar unos diseñadores, yo sé que ustedes no tienen dentro del alcance los diseños, pero ayúdenme a que yo determino los costos con cada uno de los diseñadores, ustedes los pagan y de esa manera agilizamos que se hagan esos nuevos diseños porque ya era evidente de conclusión que el proyecto no se podía dar en ese lote que estaba dado inicialmente.
(…) El tema de los diseños, era natural porque un proyecto que aparentemente decía la Universidad Nacional no es que es revisar, rediseñar, no, era un diseño nuevo porque prácticamente el proyecto cambió un lote, se ampliaron las áreas, el urbanismo cambió totalmente de un lote súper estrecho a un lote tan grande, el urbanismo cambió sustancialmente.
(…) La USPEC en el tiempo que yo estuve tuvo como cinco direcciones diferentes, entonces, cada director que llegaba cambiaba el director de infraestructura y el director de infraestructura a los subdirectores, así era muy difícil la trazabilidad del proyecto, porque cada director que llegaba nos tocaba contarle la historia y hasta que ellos no se enteraran, esto quedaba frenado.
Así que todos estos temas que estaban pendientes de resolver y obvio a cualquiera que llegara de primera mano, pero cómo así? Qué pasó con este proyecto? Se tardaba en entender la situación. Sí, el TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) ingeniero Gabriel Amado se fue, no recuerdo la fecha, no tengo tan claro si fue en abril, no sé, tal vez no tengo tan claro en qué fecha se fue.
(…) Estos proyectos tuvieron muchísimas dificultades, aparte de todos los temas de diseño y en los cambios de administraciones también hubo ausencia de interventoría, la USPEC tomó la determinación de no continuar con el contrato de interventoría y ya estábamos en ejecución del contrato, con todas las limitaciones del diseño, con todos los pendientes de diseño y tomó la determinación. De un día para otro, nos llegó la carta, a partir de mañana la interventoría no está más el proyecto, no la dejan entrar, con todas las consideraciones del caso.
Entonces, nosotros nos quedamos sin interventoría alrededor de un año, con la lentitud de la toma de decisiones de parte de la USPEC esto se volvió más lento, el proyecto se volvió mucho, mucho más lento. Y, los temas de diseño aún más, porque antes por lo menos la interlocución era con la interventoría, pero después la USPEC dijo yo designo un coordinador, a un supervisor para que se encargue de revisar los puntos.
Un supervisor en un proyecto tan grande primero no tenía todo el tiempo para ir, él trataba de ir cada 15 días al proyecto y cada 15 días él iba uno o máximo dos días y todos los temas tratando de al sentarnos con ese supervisor resolver cada uno de los puntos, pero tampoco él tenía la competencia, entonces, todo lo tenía que trasladar a la Subdirección de Infraestructura.
Era toda una cadena muy lenta de ejecución. (…) DR. DE LA PAVA: [00:46:05] Ingeniera, usted nos ha comentado que se retira más o menos en julio del año 2019. Para ese momento ya la USPEC había solucionado todos los temas técnicos que requería el proyecto? SRA. GUANUMEN: [00:46:14] No. Recuerdo que cuando yo me fui estaba pendiente la definición de la vía de acceso, estaba pendiente la PTAR, estaban pendientes varias cosas.
Los diseños en general de la Universidad Nacional tuvieron varias deficiencias iniciales en la logística e intervención, porque es que estas cárceles funcionan con una logística operativa, entonces las rutas de circulación de las comidas para la cocina y la ruta de TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) desplazamiento para llevar a cada una de las celdas, tiene toda una logística y en algunos puntos eso no estaba resuelto y en este proyecto más porque se diseñó sobre la marcha, así que también requerían intervención del INPEC.
Entonces, habían unas zonas en el edificio administrativo que no estaban resueltos los temas de los diseños, sí habían unas vías porque en los diseños iniciales aparecían unos andenes simples, pero por ahí, era un corredor de circulación para llevar la comida. Desde el bloque de acceso uno caminaba una vía en concreto para los recorridos de los camiones que llegan al punto de la cocina y de allí se distribuye.
Eso no estaba resuelto, por ejemplo, cuando yo me fui. La vía de acceso, porque el INPEC dijo yo no voy a quedar con dos porterías, no tengo capacidad de guardias para dos porterías, entonces ustedes tienen que resolver, le dijo a la USPEC de integrar esas dos porterías y que haya una ruta de circulación entre la portería de la nuevo penal con la portería del penal existente, de manera que nosotros podamos circular de las dos.
Eso tampoco estaba resuelto. Habían varios temas que no estaban resueltos ahí. (…) Es que en cada entrega, la USPEC de alguna manera siempre nos dijo que si el INPEC no recibe, nosotros no le recibimos, entonces amarrar a un tercero en un proyecto que en la socialización de los diseños no estuvo tan directa, el INPEC aprovechaba y pedía, por ejemplo en la Guyana no hay iluminación, necesito fortalecer la iluminación. Las Guyanas son los corredores perimetrales entre garitas y las garitas son los puntos de vigilancia de la guardia del INPEC.
Entonces, necesito aumentar las concertinas y el cerramiento en esos puntos. En el patio de visitas familiares, por ejemplo, era muy abierto dentro de los diseños de la Nacional y dijo, cuando llegan las visitas familiares y niños y está lloviendo, a donde voy a poner toda esa gente, necesito que me cubran toda esa zona. En el patio donde vamos acceder a las visitas, hay todo un recorrido de la gente, necesito que eso no lo dejen abierto, sino que le coloquen mallas, que le coloquen muros.
Así que era una serie de obras en los recorridos que hacía el INPEC, solicitaba y obviamente, el INPEC era el que iba a TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) administrar eso, eran los que tenían la necesidad directa, así que en eso solo enviábamos las solicitudes a la USPEC.
La USPEC la evaluaba y por lo general, la USPEC siempre aprobaba esas solicitudes del INPEC. (…) En virtud de lo anterior, no cabe duda que las causas de suspensión y prórroga tienen como causa la inadecuada planeación del objeto contractual, en cuanto se contrató la ejecución de una obra con base en unos diseños para una obra que debía realizarse sobre un lote de terreno con impacto ambiental que exigía ceñirse a ciertos requerimientos ambientales, sin que estos requerimientos hayan sido atendidos.
Esto originó las suspensiones iniciales, en las cuales se tomó como decisión final el cambio no solo de los diseños sino del lote a intervenir, de manera que si bien la obra concluiría con un nuevo establecimiento carcelario, la parte técnica del mismo sería diferente a la contemplada en la parte inicial tanto por la entidad estatal quien escogió el lote y suministró los diseños desde la etapa precontractual, como por parte del Consorcio que presentó una propuesta con base en una información que recibió imprecisa, alterando de esta manera el alcance de las obligaciones asumidas.
Por su parte, la última suspensión obedeció a una situación de fuerza mayor como lo fue la derivada de la emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la pandemia por COVID-19. Las prórrogas también tuvieron como causa este cambio en el alcance del contrato, dado que al modificarse los diseños y el lote a intervenir, se requería de un mayor tiempo al inicialmente contemplado.
Pero, además, estas prórrogas derivaron de los nuevos y constantes requerimientos realizados por la USPEC durante la etapa de ejecución del contrato, ocasionando una mayor permanencia en obra, el desarrollo de actividades no previstas, y la adición de nuevos ítems. El plazo del contrato que, según el contrato y el Acta Inicial de ejecución, debía extenderse hasta el día 31 de diciembre de 2015, finalizó el día 17 de junio de 2020, tal y como se observa en el Acta de Liquidación la cual además presenta la siguiente información: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514),, Adicionalmente, resulta pertinente precisar que durante la ejecución del contrato no se iniciaron procesos por posibles incumplimientos del contratista que hayan concluido en la imposición de multas o sanciones, y así se refleja igualmente en el Acta de Liquidación: Con base en las consideraciones acabadas de exponer, y en el análisis de las pruebas allegadas al proceso, el Tribunal accede de manera favorable a las siguientes pretensiones: 1.1.4.
Que se declare que el plazo del Contrato debió prorrogarse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. 1.1.5. Que se declare que, además, el plazo del Contrato debió suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de ésta.
Bajo la salvedad relacionada con la suspensión No. 5 que tuvo origen en un evento de fuerza mayor. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514)
9. MAYORES COSTOS INDIRECTOS Y ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA Estudiando la matriz de riesgos que forma parte del Contrato de Obra No. 402 de 2014, encontramos los siguientes riesgos previstos que guardan relación con la pretensión en estudio y su correspondiente asignación: 9.1. Riesgo económico por sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra, cuya consecuencia es sobrecosto en la obra.
De conformidad con lo establecido en el numeral 4 de la Matriz de riesgos, los riesgos económicos de los sobrecostos derivados de mayor cantidad de obra fueron asignados a la USPEC. 9.2. Riesgo operacional por demoras en la entrega de los lugares a intervenir que generaron retraso en las actividades contractuales De conformidad con lo establecido en el numeral 10 de la Matriz de riesgos, los riesgos operacionales por retrasos en las actividades contractuales derivados de la demora en la entrega de los lugares a intervenir fueron asignados a la USPEC. 9.3.
Riesgo financiero por sobrecostos en la obra derivados de mayor tiempo de ejecución por causas no imputables al contratista que no estén concedidas en las prórrogas y las adiciones De conformidad con lo establecido en el numeral 17 de la Matriz de riesgos, este riesgo fue asignado a la USPEC. Adicionalmente, al encontramos en presencia de un contrato de obra pactado a precios unitarios, tal y como lo reconoce la jurisprudencia, el riesgo de mayores cantidades de obra frente a las estimadas inicialmente lo asume el dueño de la obra, es decir, para el caso en estudio, la USPEC.
Del DICTAMEN CONTABLE CUANTIFICACIÓN DE LOS MAYORES COSTOS Y GASTOS DE ADMINSITRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO No. 402/2014 SUSCRITO CON LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC, resaltamos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) • La contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING GIRON se llevó de acuerdo con las normas contables vigentes en Colombia, de ello dan cuenta los registros contables, los Estados Financieros y los documentos que soportan los registros contables. • De acuerdo con la contabilidad del CONSORCIO C&G – DISICO – PROING GIRON en la ejecución del Contrato de Obra No. 402 de 2014 desde el inicio del contrato 31 de diciembre de 2014, fecha del primer registro contable, y hasta el 30 de junio de 2022, fecha del último registro contable, tenemos un total de costos indirectos por valor de $27.162.823.131, discriminados así: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) • El total de AIU facturado asciende a la suma de $19.124.249.237.56. • A la pregunta: Sírvase tomar el valor señalado en la respuesta a la pregunta No. 3, (valor total de gastos y/o costos indirectos y/o administrativos en los que incurrió el Consorcio desde el inicio del Contrato y hasta la liquidación del mismo), y réstele el valor pagado por concepto de Administración de tal manera que se obtenga el valor no pagado al Consorcio por concepto de costos indirectos y/o administrativos, se responde en el Dictamen que el mayor valor de costos indirectos en que incurrió el CONSORCIO C&G – DISICO – PROING GIRON en la ejecución del Contrato de obra No. 402 de 2014, asciende a la suma de $13.502.645.104, calculado así: Esta prueba no fue objetada dentro del trámite arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Igualmente, dentro del testimonio presentado por el Ingeniero Carlos Alberto Ferreira, quien fue representante legal del consorcio Convocante, se indica: El objeto de este litigio es pedirle a la USPEC el reconocimiento de unos costos en el contrato, básicamente nos referimos a dos temas, el primero es la mayor permanencia que tuvimos en obra, la obra duró cinco veces más de lo que estaba previsto inicialmente y como segunda medida, que nos reconozca los unitarios del contrato con una fórmula de reajuste que incorpore las actividades que ejecutamos muy posterior al plazo original del contrato, con precios muy superiores a los previstos originalmente en un contrato que era a precio fijo, pero que se desarrolló en un plazo superior, no por causas imputables a nosotros y donde estamos pidiendo ese reconocimiento de esos mayores valores de insumos del contrato que tuvimos nosotros que atender para poder ejecutar la obra en esos plazos, en el tiempo adicional.
(…) DR. SUESCÚN: [00:29:13] Ingeniero, si estoy equivocado, usted dijo dos grandes reclamaciones, una por las condiciones del lote propiamente y otra lo que podríamos llamar mayores cantidades de obra o nueva obra, que son todos los cuadritos que usted nos ha pintado, ¿eso es correcto? SR. FERREIRA: [00:29:26] Sí, señor, sí, es así, sí, realmente nosotros estamos hablando de dos temas, un tema es esta permanencia, nosotros teníamos la obligación de mantener un equipo contractual a cargo de la obra, una cantidad de ingenieros y un equipo de personas, más una cantidad de costos altísimos, para llegar acá nosotros teníamos un equipo de buses para poder soportar a los trabajadores, a los 300 trabajadores para poder venir acá había que sacarlos por acá, habíamos unos costos operativos bien altos.
El contrato tuvo, no sé cuántas suspensiones, tres, cuatro suspensiones, el contrato tuvo 20 otrosíes o más, están ahí, todos claramente reflejados, por qué razón era, ninguno por responsabilidad nuestra, en todos dejamos nosotros salvedad, sino manuscrita, cartas antes y después de la firma con los temas que no estaban incorporados en ese otrosí. Finalmente, el contrato dura cinco años más y nosotros lo que le decimos a la entidad es lo siguiente: mire, entidad, nosotros tuvimos unas TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) obligaciones contractuales que atender en toda la parte de operación y administración del contrato, hay un reconocimiento de un mayor valor de contrato que creció 40%, reconozcamos la diferencia no incluida, acá incluyó parte, no incluida en esta cantidad de tiempo adicional, nosotros le hemos presentado al Tribunal todas las nóminas y todos los recursos gastados con un peritazgo contable, todos los pesos invertidos allá, que eran obligación contractual.
Le hemos descontado todo lo que la entidad nos reconoció por eso y le hemos descontado los imprevistos también del contrato, y le hemos mostrado al Tribunal los gastos que nosotros incurrimos como resultado de las obligaciones contractuales para poder ejecutar la obra en ese rubro en particular, y. El segundo tema es que nosotros le decimos a la entidad acá había mil unitarios y hay 500 más, perfecto, estos mil unitarios se ejecutaron en gran parte, no recuerdo algunos más, otros menos, alguno pudo no haberse ejecutado por el cambio interior, en su gran mayoría fueron ejecutados también hay un peritazgo que habla al respecto, eran a precio fijo, era un presupuesto del año 2014 para obras que se ejecutan 2015, 16, 17, 18, 19 y 20, para obras que se ejecutan muchos años más adelante, quiteños el plazo original, descuente el plazo que nosotros somos responsables en esa unidad de precios y reconózcanos una fórmula de reajuste sobre esos valores, la mano de obra todos los años sube, los materiales todos los años suben, nosotros teníamos que hacerlos a los precios del año cero, porque ellos nos decían que no podían incorporar una fórmula de reajuste en el contrato, porque eran las condiciones iniciales y que no podían modificarlas.
En relación con las adiciones también precisó: DR. DE LA PAVA: [01:08:09] En esas adiciones, como esto es un contrato a precios unitarios, ¿a ustedes les adicionan o se incorporan esos precios unitarios, les dan plata y adicionalmente les entregan AIU, les entregan administración, imprevistos y utilidades? SR. FERREIRA: [01:08:23] Sí, claro, es un contrato de precios unitarios, tiene las actividades del costo directo y tiene una AIU, el AIU iba incorporado en cada una de las adiciones que nos hicieron, cuando hubo edición de dinero y en todas hubo salvedades nuestras, en todas queda TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) clara que no es responsabilidad nuestra que haya necesidad de esos recursos adicionales o esos tiempos adicionales, sino que es una consecuencia derivada de los planos y de la información, de la construcción que debemos ejecutar nosotros con base en las instrucciones que recibimos de la entidad.
DR. SUESCÚN: [01:08:56] Cuando hubo esas adiciones, ¿también había acuerdo sobre extensión del plazo? SR. FERREIRA: [01:09:02] En algunas sí, en la gran mayoría sí se acaba el plazo y el mayor valor o el plazo en el evento de incorporar unitarios nuevos al contrato, cada adición, fueron muchas, doctor Suescún, fueron 20 o no sé cuántas, 30 que se hicieron, en cada una quedaban las razones que la motivaban y en todas muy importante, bueno, doctor William le puedo verificar, quedó nuestra nota manuscrita en muchas de ellas y cuando no permitía manuscrita quedaban comunicaciones donde claramente decíamos que ese otrosí incorporaba únicamente tal detalle y no incorporaba ninguna de esas discusiones que le presentamos a la USPEC desde el 2015, hay cartas nuestras iniciando el contrato, donde decimos USPEC esto va a costar más, esto va a tener un mayor valor de obra, esto va a tener mayores costos para nosotros, incorporemos.
A la entidad le pedimos una fórmula de reajuste desde muy iniciado el contrato, le pedimos incluso que redujera las exigencias contractuales de equipos y recursos nuestros, toda vez que la obra iba a durar más, la entidad siempre decía que no podía hacer nada porque era un contrato que no se podía modificar en ese sentido, porque eran las bases del contrato, nosotros le decíamos que un contrato que se hace en otro sitio con cinco años más y 40% más, pues es un contrato que tenía muchas modificaciones que no entendíamos por qué no incorporaba eso, cuando los perjudicados éramos nosotros económicamente y que finalmente iríamos a pedir que nos reconocieran esos costos.
(…) DR. DE LA PAVA: [01:11:30] ¿Esa administración adicional que se adiciona, valga la redundancia, en 40%, no es suficiente para sufragar esos mayores costos administrativos que tienen por la extensión del plazo del contrato? TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) SR. FERREIRA: [01:11:41] No, es que acá hay 40%, acá hay 500%, el plazo se adiciona en 500%, cinco veces más, la adición es solo un 40%, pasamos de un año a cinco años y pico, cinco años y medio.
DR. DE LA PAVA: [01:11:56] Y en esas, adiciones, Perdóname Carlos, en esas adiciones, en ese AIU hay además unos imprevistos, ¿qué hicieron ustedes entonces con la I de los imprevistos? SR. FERREIRA: [01:12:05] Todos los imprevistos están descontados en favor de la entidad, todos, en los documentos que se presentan al Tribunal los imprevistos están considerados como imprevistos, es una plata que se gastó en esos rubros exactamente que nosotros pedimos que nos reconozcan.
DR. DE LA PAVA: [01:12:22] Es decir, para entender, ¿los imprevistos no los está metiendo hacia el lado de la utilidad, sino hacia el lado de los costos administrativos? SR. FERREIRA: [01:12:29] Sí, están descontados, están en favor de los pagos de la entidad, como si fuera un dinero que la entidad nos hubiera pagado para atender ese imprevisto, que duramos más tiempo.
Respecto de las salvedades realizadas en algunos otrosíes manifestó: DR. DE LA PAVA: [01:13:28] Esta salvedad dice: “Con el presente otrosí no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el consorcio ha formulado, etc.” ¿Por qué tenían que dejar esas salvedades a mano, por qué no quedan incorporadas? SR. FERREIRA: [01:13:40] La USPEC no permitía incorporar eso en el cuerpo del contrato, nosotros lo queríamos por escrito, hablamos con los abogados… (Micrófono apagado) DR. DE LA PAVA: [01:13:48] Excúseme, es que.
SR. FERREIRA: [01:13:48] La USPEC no permitía incorporar eso en el cuerpo del contrato, a pesar de expresas solicitudes nuestras por escrito, reuniones con los abogados de la USPEC, con el director de infraestructura, el director general, nos decían que no lo incorporaban, es más, hubo un otrosí donde la USPEC fijo en la época del COVID, fijó una TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) cláusula adicional que dice no hay sobrecostos en el contrato, el contrato se vencía el 30 de marzo del 2020, ya todo el mundo trabajaba virtualmente, era complicado, a las 09:00 p.m. nos llega el documento de la entidad con esa cláusula, le escribimos oiga, señores, esto trae algo que no está pactado ni acordado, que es esta cláusula, por favor, retírela, nos dicen ese es el documento para que ustedes firmen, todo quedó colgado electrónicamente.
Nosotros le exigimos a la entidad nuevamente que eso no forma parte, cierto, que si nosotros firmamos es porque se vence el plazo en media hora y faltan obras por ejecutar, que tenemos que firmar el contrato, pero que para nosotros esa cláusula no es válida y además nos ratificamos en esas observaciones, como a las 11:00 p.m. terminó firmando el otrosí, porque no se podía vencer el plazo del contrato y se vencía y el contrato no estaba terminado, faltaban actividades pendientes por hacer, la interventoría decretaba terminación sin haber cumplido con obras, que eran parte de lo que faltaba por terminar, era el gigante y se firma con eso.
Cuando se le interrogó por parte del Ministerio Público acerca del manejo dado a las reclamaciones, teniendo en cuenta que se está en presencia de un contrato de obra pública pactado a precios unitarios sin fórmula de reajustes, respondió en los siguientes términos: DR. TOBO: [01:23:22] Sí, ¿cuál fue el manejo que ustedes le dieron? Y al mismo tiempo si puede aclarar las respuestas que otorgó la entidad frente a las eventuales reclamaciones que ustedes plantearon, dado que el contrato se planteó como un contrato a precios unitarios, precio fijo sin fórmula de reajuste.
SR. FERREIRA: [01:23:44] Nosotros, la entidad, nosotros honramos que fuera un contrato sin fórmula de reajuste dentro del plazo que estaba estipulado para el contrato, tal y como estaba previsto en el contrato, los precios son para ejecutar en tal período de tiempo, pero el período de tiempo se amplía por cinco y los precios se mantienen iguales, la mano de obra subía cada año, el acero subía, el cemento subía, los materiales subían, la tubería subía, todo iba subiendo en el contrato lentamente y a nosotros nos mantenían los mismos precios, a la entidad le decíamos y le planteábamos la fórmula para incorporar y le decíamos que era únicamente para tener en cuenta las actividades contractuales que se TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) ejecutaban en tiempos futuros no previstos en el contrato por razones ajenas a responsabilidades nuestras, la entidad nos invitaba a talleres, le repito hubo dos o tres que no terminaron en ninguna parte y por eso estamos hoy acá en el Tribunal, solicitando el reconocimiento de esos costos.
Por su parte, en el testimonio presentado por el señor Diego Otoniel Martínez se encuentra lo siguiente: DR. DE LA PAVA: [00:54:12] Quiero ponerle de presente un oficio arquitecto. Es un oficio de la Uspec que es el oficio se encuentra primero en la carpeta de pruebas documentales Subcarpeta Oficios de la Uspec en una subcarpeta que se denomina Oficios seleccionados, que están mencionados en la reforma, en la demanda, en la demanda y en la reforma de la demanda.
Este es el oficio E2019-038839 de fecha diciembre 27 del año 2019. Y en este documento, que es un oficio de la Uspec dirigido al consorcio, hay una respuesta, dice solicitudes de reconocimiento, ajuste de precios, mayor permanencia y hay un acta. Es un acta número no tiene fecha dice una reunión de 8 de octubre el año 2019, 02:30 p.m. y aquí se menciona Diego Martínez es esta su firma? SR. MARTÍNEZ: [00:55:09] Sí, señor.
DR. DE LA PAVA: [00:55:12] En esta reunión se hacen una serie de observaciones y dice entre otras, se realiza reunión con el representante del contratista de obra Ingeniero Jhon Peña y por parte de los profesionales de apoyo Arquitecto Diego Martínez y Miguel Cuartero para tratar el tema de la solicitud por mayor permanencia y actualización de precios y aquí hay una serie de pronunciamientos y dice teniendo en cuenta la documentación entregada por el contratista, se adelantó la revisión de las matrices de las reclamaciones de cada contrato.
Para esto, los profesionales de apoyo de Infraestructura de la Uspec realizaron las siguientes observaciones para la evaluación por parte del contratista dice suprimir el cuadro de la matriz, el personal correspondiente a maestros, oficiales, ayudantes, operarios, cruzar las reclamaciones del contratista contra la matriz de riesgo, asumir solamente los tiempos de prórroga, es decir, no incluir las suspensiones, realizar la respectiva verificación a la inclusión de impuestos, los rubros como topografía, ploteo de planos, planos as build, manual de mantenimiento, tiquetes aéreos, etcétera no deben ir dentro de la reclamación los siguientes rubros como transporte TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) de personal, camioneta, exámenes médicos es solamente aplicable a personal administrativo.
Los demás rubros deberán llevar documentos, soportes como facturación, pago de parafiscales, etc. Y al final dice en compromisos una vez entregada la documentación por parte del contratista, se procederá a dar el correspondiente traslado a la Oficina de Gestión Contractual. A mí me parece que esta revisión es más que general cuéntenos por favor nuevamente si puede al Tribunal cómo se dieron esas mesas de trabajo y cómo se llegó a esta acta? SR. MARTÍNEZ: [00:56:46] En las mesas de trabajo que se realizaron en esas reuniones.
Efectivamente se realizó un estudio de los valores de esa de cada ítem y se determinaron que por parte del contratista y de la entidad y por parte de nosotros, que algunos valores no estaban, no estaban establecidos dentro de los ítems que estaban reclamando o dentro de los valores y dentro del cuadro que se presentó en ese momento. Eso es lo que se realizó en esa reunión. Respecto del otrosí No. 16, y la mención de la salvedad relacionadas con reclamaciones económicas, se manifiesta: DR. DE LA PAVA: [01:02:03] Quiero ponerle de presente un oficio que se encuentra también en la carpeta de pruebas documentales comunicaciones del Consorcio Subcarpeta de Comunicaciones dirigidas a la Uspec hay una subcarpeta de comunicaciones.
Esta comunicación es de mayo 22 del año 2020 radicado C16512219 79. Aquí dice Por la presente, el Consorcio CYG-Disico-Proing Girón acepta suscribir el otrosí número 16 Prórroga número 12, con las siguientes salvedades y consideraciones. En primer lugar, el Consorcio no acepta lo señalado en el en el parágrafo primero de la cláusula primera, que ha sido redactada en forma unilateral por la Uspec pues el Consorcio si se reserva el derecho de formular reclamación por los costos asociados a esta prórroga, incluyendo los de mayor permanencia. Por qué razón tiene que el Consorcio enviar estos documentos indicando que se reserve, que sí se reserva el derecho y que la redacción es unilateral por parte de la Uspec y usted nos manifiesta que, en efecto, el Consorcio tiene derecho a dejar todas sus salvedades al final.
Quiero preguntarle podía el Consorcio participar de la redacción de los otrosíes? TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) SR. MARTÍNEZ: [01:03:14] No, la verdad.
La Dirección de Gestión Contractual es la encargada de hacer la minuta del otrosí. Entonces yo desconozco porque se realizó como dice ahí en ese oficio que de forma unilateral Uspec señaló en el parágrafo primero lo que manifiesta ese oficio. Por su parte en el testimonio presentado por la ingeniera Gilma Carolina Sánchez Carreño quien trabajó para la Interventoría Hassan tres, se manifestó: DRA. PALMA: [00:19:35] Usted nos podría contar, por favor, cómo era el proceso de aprobación de esos APU nos podría precisar un poco ese paso a paso? SRA. SÁNCHEZ: [00:19:43] Ya les comenté el anual.
Los precios unitarios los generaba el contratista dentro de los precios unitarios tenía que anexar una justificación técnica de la razón por la cual se generaba ese precio tenía que anexar cotizaciones de los insumos que no estuvieran en el contrato. Obviamente anexar el precio unitario y posterior a eso ellos se lo entregaban a la interventoría. La interventoría lo revisaba, se sentaba con el contratista, se hacían unas mesas de trabajo, se miraban los precios, se miraban rendimientos y todo ese tipo ya después de hacer un análisis y organizar y mirar que efectivamente el precio no fuera, estuviera dentro de los precios del mercado, la interventoría elaboraba un acta de fijación de precios que radicaba en la entidad, junto con el análisis de precios unitarios, la justificación técnica y todas las cotizaciones que el contratista presentaba y la entidad era la que se encargaba de dar la aprobación del precio.
Ese era pues el trámite posterior a eso, pues debido a que se habían acumulado una serie de precios unitarios que la entidad no aprobaba o no revisaba, se organizaron mesas de trabajo con la entidad duró más o menos una semana, pero fueron varios. Contratos los que estuvieron ahí en las mesas de trabajo y ahí se llegaba como a una ya, como a una pactacion del precio, a un acuerdo de precios ya una aprobación de precios.
Y se supone que ya después eso se le daba a un documento para hacerlo legal. Ese era más o menos el trámite. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) DRA. PALMA: [00:22:00] Ingeniera es decir, primero revisaron el consorcio y la interventoría y eso se pasaba a aprobado a la Uspec o conciliado a la Uspec? SRA. SÁNCHEZ: [00:22:10] Si.
Así es. Y en relación con la afectación derivada de la falta de aprobación de precios unitarios, se informó: DRA.PALMA: [00:24:53] Ingeniera y usted recuerda cuántos precios unitarios llegó a tener el contratista sin aprobar? SRA. SÁNCHEZ: [00:24:59] No, pero sí sé que eran más muchísimos más. DRA. PALMA: [00:25:08] Los retrasos en la aprobación de esos precios afectaban la ejecución de obras del contrato? SRA. SÁNCHEZ: [00:25:14] Sí afectaba la ejecución de obra, y no sólo la ejecución, porque también afectaba que el contratista sin esos precios unitarios no podía cobrar.
Entonces, pues obviamente las actas parciales que se hacían sólo se pagaban lo que fuera contractual, no se podía pagar nada más. Y en el testimonio presentado por la ingeniera Lida Milena Guanumen Pacheco, quien fue Gerente de Proyectos de la Convocante, se manifestó: DR. DE LA PAVA: [00:10:20] Es decir, las columnas de descripción, unidad y cantidad ya venían determinadas por la entidad y eso determina el alcance de la ejecución del proyecto? SRA. GUANUMEN: [00:10:27] Sí, porque esto es un contrato a precios unitarios fijo, entonces el contrato era precios unitarios, nosotros lo que teníamos era ofertar el valor unitario y ni siquiera teníamos que presentar análisis de precios unitarios, sino solamente ofertar el valor unitario como tal.
(…) DR. DE LA PAVA: [00:49:30] Ahorita voy a devolverme sobre estos temas que usted ha mencionado sin resolver al momento de su salida, pero me TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) quiero también devolver un momento en el tiempo otra vez al año 2016 y esto es 16 de agosto del año 2016.
Esta comunicación se encuentra también en la misma carpeta que habíamos mencionado previamente, en la misma ruta. Pruebas documentales cuatro, comunicaciones del Consorcio uno enviada a la AUSPEC. Este oficio, de 16 de agosto de 2016, dice lo siguiente: “Nuevamente reitera en reuniones celebradas la semana pasada con ustedes la USPEC, no fue posible recibir firmado los planes de construcción, como tampoco la aprobación de los precios unitarios adicionales”.
Dice, y aquí me salto al tercer párrafo. “Sin embargo, resulta que debido a los cambios de directivos al interior de la entidad, el proceso de incorporación de ajustes al proyecto y la aprobación de precios no se ha visto afectada, al punto que se tienen 352 precios en estudio e infinidad de planos técnicos en trámite de elaboración y aprobación, como está reflejado en la comunicación..”.
Le quiero preguntar frente a esto que usted está manifestando acá, porque aquí se habla ya no solo de dificultades en infinidad de planos técnicos en trámite de aprobación, sino de 352 precios unitarios en estudio. Explíquele por favor al Tribunal por qué hay un impacto en la revisión y aprobación de los precios unitarios? SRA. GUANUMEN: [00:50:51] Los precios unitarios son los que se fueron generando del diseño y también, digamos, que el anexo ocho del contrato era el que determinaba los precios unitarios.
Qué fue lo que se hizo y lo que nos dijo la entidad? Tienen que tratar de homologar la cantidad de precios, o sea del proyecto que estaba acá con el proyecto que estaba en el otro lado. Sin embargo, ahí habían deficiencias de precios unitarios, o sea, no existía, no habían unos precios unitarios y el nuevo proyecto también fue generando nuevos precios unitarios.
El proceso de aprobación de los precios unitarios era que nosotros elaborábamos el precio con las cotizaciones, se lo presentamos a la interventoría, la interventoría lo revisaba y le daba una preaprobación y se lo entregaba a la USPEC. La USPEC tenía una unidad donde revisaba los precios unitarios y de ahí salía el acta de fijación de precios no previstos con esos precios aprobados.
Después de eso tenía que elevarse a otrosí esos precios unitarios. En otras entidades, regularmente con las actas de fijación de precios no previstos, ya quedaban de alguna manera incorporados al contrato. Aquí no, aquí requería que cada acta de fijación de precios unitarios tuviera un otrosí de incorporación al contrato, así que era un TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) trámite muy largo y ya no estaba la interventoría y teníamos demasiados precios sin aprobar, o sea, en algunos existían las actas de fijación de precios sin incorporación al contrato y en los otros simplemente es que no había quien lo revisará, los precios estaban en el aire.
Entonces, cuál es el punto que nosotros en los que podíamos ejecutar, que tenían precios homologados, lo hacíamos, pero los otros no, porque teníamos el posible tema de las. SRA. GUANUMEN: [00:52:27] De que no nos reconocieran esos precios al final Entonces, sí se volvió un problema porque teníamos precios que dependía la ejecución de ciertas obras hasta que aprobaran esos precios, y el supervisor del contrato, él decía no yo no voy a revisar eso.
Hubo un momento en que eso estaba en un limbo porque nadie asumía esa responsabilidad del tema, y los supervisores del contrato de alguna manera, con toda la comprensión del caso, tenían un proyecto muy grande en la cabeza de una sola persona. Ahí fue como nosotros insistimos, de hecho nosotros en ese momento sí le pedimos la suspensión del contrato a la USPEC, porque un año sin aprobación de precios unitarios, sumado a que ya nosotros continuamos con la ejecución, porque así nos lo dijo la USPEC, no habían actas de pago para el consorcio.
Nosotros duramos como un año sin recibir pagos. El contrato tenía la cuenta del anticipo porque tenía un anticipo grande y ese anticipo estaba en una fiducia y la fiducia tenía la cuenta de la interventoría y la cuenta del contratista, o sea, todo lo revisaba y lo aprobaba la interventoría. Sin interventoría, nosotros le solicitamos a la USPEC que ellos tuvieran a una delegación para que pudiera firmar las cuentas del anticipo y pudiéramos tener recursos, pero fue un año bastante conflictivo, complicado, con ausencia de recursos.
Entonces, lo de los precios unitarios se volvió importante, primero, porque teníamos indefiniciones de precios que requerían la ejecución de actividades y segundo porque teníamos actas de fijación aprobadas que si llegaba la siguiente interventoría y si eso no se elevaba a contrato, podíamos tener hechos cumplidos, esa era nuestra mayor preocupación. (…) TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) DR. DE LA PAVA: [00:54:42] Recuerda usted si había alguna disposición contractual que exigiera ese trámite de la aprobación de precios? SRA. GUANUMEN: [00:54:48] Sí, estaba dentro de los procedimientos de la USPEC.
(…) DR. DE LA PAVA: [00:57:13] Usted recuerda si sumado a estas circunstancias de los temas de los planos técnicos, los precios unitarios, se requirieron recursos adicionales para este contrato? SRA. GUANUMEN: [00:57:24] Claro porque el contrato hubo mayores cantidades de obra, hubo precios adicionales, hubo incorporación de precios de actividades solicitadas por el INPEC y la USPEC.
Sí, claro que tuvo adiciones. (…) DR. DE LA PAVA: [01:13:58] En el curso de esta reclamación de este Tribunal, hay dos reclamaciones. Una es el tema de los costos administrativos por mayor permanencia, que es un tema que hemos venido hablando con todo este tema de la extensión de plazos, pero hay otro que es la fórmula de ajustes y actualización. Usted recuerda haber participado, usted mencionó que participó en algún momento en las reclamaciones, en qué consistía este reclamo? SRA. GUANUMEN: [01:14:27] Como este proyecto se extendió en el tiempo, le pasábamos a la USPEC, porque tuvimos unas mesas de trabajo con la USPEC.
Nosotros pasamos las solicitudes de reclamación y ellos, no recuerdo qué administración de las que hubo, nos,no, sentémonos y por lo menos enterémonos qué posible salida le podemos dar al contrato en esta ejecución y no fuera del término del contrato. Entonces, era actualizar los precios del contrato original y aplicarles la fórmula de reajuste.
En ese momento planteamos la forma del ICCV Índice de Costos de la Construcción de Vivienda, aplicamos ese índice y se actualizaban solamente los precios contractuales sobre las actas de recibo parcial, eso era lo que se hacía y lo que se le presentó en su momento a la USPEC para evaluación, y esa es la manera que le estábamos pidiendo la actualización de los precios era indexación, porque además, estos TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) proyectos tenían muchísimos elementos importados, el dólar tuvo una fluctuación muy alta, obviamente, el costo de vida también subió mucho, los materiales tuvieron demasiadas fluctuaciones, entonces, lo que se le pasó a la USPEC de los precios contractuales y los precios unitarios, como fueron muchos períodos, los primeros precios aprobados que tuvieron una indexación en el tiempo a través de la fórmula ICCV que es la que se utiliza en el Invías y en el IDU.
DR. DE LA PAVA: [01:15:55] Que les respondió la USPEC sobre estos reclamos? SRA. GUANUMEN: [01:15:57] Que lo iban a evaluar, cada administración lo iba a evaluar. Nosotros inclusive nos sentamos con un abogado de la USPEC, no recuerdo el nombre de él, le contamos todo el proceso y dijo vamos a ver, incluso él planteó que esa reajuste de precios que se hiciera directamente en las actas de fijación de precios no previstos, plantearon inclusive cosas ahí sobre la mesa, pero hay quedo, o sea, hasta donde yo me fui, eso fue lo que quedó. DR. DE LA PAVA: [01:16:24] Con cuántas administraciones de la USPEC, como lo señaló usted, se sentaron para hablar de esos temas? SRA. GUANUMEN: [01:16:29] Creo que con dos.
DR. DE LA PAVA: [01:16:31] Y a las demás administraciones de la USPEC les presentaron la solicitud? SRA. GUANUMEN: [01:16:36] Las cartas, sí. Y de ahí no hubo respuesta. Es que una comunicación de la USPEC podría estar sin responder un año. (…) DR. TOBO: [01:41:36] Ingeniera, de acuerdo con alguna de las preguntas que le formuló la parte convocante en este Tribunal y la exposición de algunos documentos, entiendo que la doctora conoció el contexto en el cual se firmaron algunos otrosíes de este proceso contractual.
Sabe si al menos de los que exhibieron acá para no preguntar sobre otros, porque no tengo los elementos documentales o los que usted conoció, en el momento en que se suscribieron esos otrosíes, se hizo algún corte de cuentas, de modo que hasta ese momento se estableciera lo que arrojaba TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) el desarrollo del contrato y lo que fuera necesario desde el punto de vista de cantidades de obra y precios y sobre todo recursos que fuera necesario? SRA. GUANUMEN: [01:42:27] Sí, de hecho, así fueran aprobación de precios unitarios que no tuvieran adicional contrato, la USPEC solicitaba el balance de mayores y menores cantidades y acompañado a cada otrosí esta el balance de mayores y menores cantidades.
DR. TOBO: [01:42:40] Le consta si la firma contratista con la cual usted laboraba hizo algunas precisiones o salvedades en relación con esos otrosíes, respecto de lo que usted conoció? SRA. GUANUMEN: [01:42:50] Sí, la entidad nunca dejó de hacer las salvedades incluidas en el cuerpo del contrato, pero incluso yo misma escribía a mano algunos.
10. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De lo mencionado hasta el momento, evidenciamos que el Convocante permaneció en total cinco años, cuatro meses y cinco días, en un contrato que debía tener una duración inicial de doce meses. De este tiempo, las suspensiones fueron por un total de seis meses y veintitrés días. Y, como ya se dejó concluido en el acápite anterior, este mayor tiempo fue responsabilidad de la USPEC.
Evidentemente una mayor permanencia en obra, máxime cuando supera en más de cinco veces su plazo inicial, ocasionará impactos económicos que derivan tanto de los costos directos de la obra como de los costos indirectos o relacionados con toda la infraestructura y logística que supone el desarrollo de un proyecto, en especial, de una obra civil.
El contrato 402 de 2014 corresponde a un contrato de obra pactado a precios unitarios sin fórmula de reajustes, cuando se ejecute en términos normales y en relación con las condiciones previstas en su etapa inicial. Sin embargo, respecto de aquellas situaciones inciertas pero previsibles, tales como la mayor cantidad de obra, las demoras en la entrega de los lugares a intervenir, y el mayor tiempo de ejecución por causas no imputables al contratista no concebidos en las prórrogas y adiciones, corresponde a riesgos económicos, operacionales y financieros que TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) deben ser asumidos por el USPEC tal y como fue estipulado en la matriz de riesgos que forma parte del contrato.
El Convocante reclama el reconocimiento de esos mayores costos indirectos y/o administrativos ocasionados como consecuencia de la mayor permanencia en obra. Dentro de algunos de los documentos, el Consorcio dejó plasmadas salvedades presentadas en relación con los costos. Así por ejemplo tenemos el otrosí No. 3 en el cual se dejó escrito sobre el documento, lo siguiente: “Se suscribe la presente prórroga por el contratista con las siguientes salvedades: 1) el plazo solicitado era a 31 de diciembre de 2017. 2) este documento no resuelve los requerimientos técnicos, financieros y jurídicos reiterados por el Contratista entre otros, en oficio CE-165-122-747 de diciembre 22 de 20. 3) el presente otro sí se entiende como la orden expresa de la USPEC de continuar con la ejecución de la totalidad de las obras que se encuentran en los diseños que se han entregado por la USPEC y sus diseñadores y los que se continúan entregando con posterioridad.
Estas obras se continúan ejecutando y pagando con los precios previstos tal y como se ha hecho hasta la fecha 22/12/2016. El presente otrosí de prórroga si genera una mayor permanencia de obra para el Consorcio”. Por su parte en el otrosí No. 5 se dejó plasmada la siguiente constancia: “El Consorcio suscribe el presente otrosí en el entendido que el mismo no resuelve la totalidad de los temas técnicos y económicos que han sido puestos de presente por el Consorcio y principalmente en los siguientes aspectos: 1) mayor permanencia de obra. 2) inclusión fórmula de reajuste. 3) Inclusión de la totalidad de los APUS adicionales. 4) dejar la salvedad que el plazo indicado por la entidad resulta insuficiente para terminar la obra. 5).
Adición del contrato.” El otrosí No. 10 sí contempla la siguiente salvedad: “el Consorcio deja la salvedad que el presente otrosí no resuelve las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado a lo largo del Contrato y reiterado en diferentes oficios. Por lo anterior, manifiesta que la firma del presente no implica renuncia a reclamar directa o judicialmente por el reconocimiento de los mayores costos generados por la mayor permanencia de obra y la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada y que adicionalmente no está de acuerdo con el párrafo de la cláusula segunda”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) En el otrosí No. 11 informa el Consorcio que “el presente otrosí no resuelve las solicitudes de reconocimiento económico presentadas por el Consorcio durante el contrato, su firma no implica renuncia a reclamar costos por mayor permanencia, fórmula de reajuste de actualización de precios y otros mencionados en muchas solicitudes.
Adicionalmente está pendiente la adición de recursos relacionados con obras incorporadas en este otrosí al contrato. El Consorcio no será responsable de obras sin terminar por la no adición de recursos. Igualmente el Consorcio no reconoce ni acepta los términos del parágrafo de la cláusula 2ª”. Igual situación se presenta en el otrosí No. 12, al reiterar que “con el presente otrosí no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económica que el Consorcio ha reiterado en diferentes oficios (ver CE-165-122-1415 Y CE-166-122-1655).
Por lo anterior, la firma de este otrosí no implica renuncia a reclamar los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto, incluyendo la que se genera con la firma del presente otrosí, la aplicación de una fórmula de reajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada”. En el otrosí No. 13, se menciona: “3.
Salvedades – GIRÓN: Con el presente otrosí no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado, entre otros, los oficios CE-165-122-1516 de 18 de febrero de 2019 y CE-166-122-1655 de 10 de agosto de 2019. Por lo anterior, la firma de este otrosí no implica renuncia a reclamar dichos conceptos que incluye, entre otros, los mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto, incluyendo lo que se genera con la firma del presente otrosí (el Consorcio no acepta la redacción del parágrafo de la cláusula segunda) y la aplicación de una fórmula de reajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada”.
Igual situación es reiterada en el otrosí 14: “El Consorcio aclara que la presente prórroga no sería suficiente y corresponde al plazo total solicitado por lo que entiende que es transitoria mientras se tramitan por la entidad los recursos adicionales para remunerar a la Interventoría. Por otra parte, el Consorcio reitera que con el presente otrosí no se resuelven las solicitudes de reconocimiento económico que el Consorcio ha formulado, entre otras, en el oficio CE-166-122-1655 de 10 de agosto de 2019 y otros oficios más recientes.
Por lo anterior, la firma de este otrosí no implica renuncia a reclamar mayores costos asociados a la mayor permanencia en el proyecto, incluyendo lo que se genera con la firma del presente otrosí y la aplicación de una fórmula de ajuste y/o actualización de precios para mantener el valor intrínseco de la remuneración pactada”. Junto al otrosí No. 15 se encuentra una hoja independiente con un manuscrito, respecto del cual no logramos validar que forme parte integral de dicho otro sí. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Finalmente, el otrosí 16 contiene la salvedad de que “El Consorcio no comparte lo afirmado en diferentes consideraciones de este otro sí, por lo que lo firma con las salvedades y constancias expuestas en el oficio CE-165-122-1979 del 22 de mayo de 2020”.
Estas salvedades acabadas de transcribir se encuentran al pie de cada otrosí de forma manuscrita, situación que no le resta validez a lo manifestado, además que no se encuentra ninguna tacha efectuada por la Convocada contra los mismos. Adicionalmente, se dejó la salvedad respectiva en el Acta de Liquidación: En diversos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha establecido la necesidad de que las salvedades presentadas sobre los acuerdos modificatorios, en especial cuando tengan incidencia en el equilibrio económico, sean consignadas en la misma oportunidad.
No obstante, este entendimiento ha sido replanteado por la misma Corporación, al considerar que no existe en la Ley dicha formalidad, por tanto, corresponde al juez desentrañar en cada caso la real voluntad y alcance de lo estipulado: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 10.
Esta Subsección ha sostenido que toda reclamación o salvedad relativa al equilibrio económico del contrato al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., supone que quien esté afectado con la alteración de las condiciones económicas del contrato no solo consigne en el acta o documento respectivo la reclamación o salvedad sino, también, que exprese de forma clara y expresa cuáles son las condiciones o circunstancias que en la ejecución están afectando la economía del contrato y en qué forma.
Este criterio se apoya en una interpretación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y del principio de la buena fe objetiva186. (…) 11. El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos de las entidades públicas se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar.
En consonancia, los artículos 4 numerales 3, 8 y 9, 5 numerales 1 y 3, 25 numeral 4 y 28 de esa ley también prevén que las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, mediante la firma de acuerdos sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses. Como en la Ley 80 de 1993 prima la autonomía de la voluntad, dado que su régimen contractual principal es el derecho privado (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993), el artículo 27 no hace otra cosa que reconocer la capacidad de las partes para encontrar una solución a cualquier diferencia que pueda surgir en la ejecución del contrato.
Nada impide a las partes autorregular sus intereses y relaciones para poner fin a cualquier diferencia o para llegar a un arreglo conforme a las reglas civiles (art 1602 CC). Autonomía supone autorregulación, implica poder gobernarse por sus propias reglas. La autonomía es propia de todas las personas (art. 73 CC) como sujetos de derechos, incluidas por supuesto las personas morales (art. 633 CC) y dentro de ellas las de carácter público (art. 80 Ley 153 de 1887) o de las entidades que sin serlo, son autorizadas por la ley para obligarse (art. 2, 6 y 7 Ley 80 de 1993). 186 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014, Rad 24809 [fundamento jurídico 6.5.2], sentencia de 28 de mayo de 2015, Rad, 35625 [fundamento jurídico 4], de 1 de julio de 2015, Rad, 37613 [fundamento jurídico 5.3.3], sentencia de 25 de febrero de 2016 Rad. 41901 [fundamento jurídico 9], sentencia de 24 de abril de 2017, Rad. 55836, SV Guillermo Sánchez Luque [fundamento jurídico 5] y sentencia de 29 de enero de 2018, Rad, 52666 [fundamento jurídico 3].
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impide pretenderla en proceso judicial y que sea estudiada de fondo por el juez del contrato.
El hecho de que el legislador propicie en esta norma, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversia, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5 numeral 3 de la Ley 80 de 1993. En el caso en análisis las salvedades quedaron expresadas de manera textual tanto en los comunicados enviados a la USPEC como en el cuerpo de los documentos modificatorios, situación que se extiende incluso respecto de aquellos cuyo texto no pudo ser corroborado o fue ausente dado que se entiende que la voluntad del Convocado siempre fue el reconocimiento de esos mayores costos.
Estas salvedades tienen relación con esa mayor permanencia en obra que dio como consecuencia de un inadecuado manejo en la planeación del proyecto, lo que generó una serie de circunstancias que llevaron a extender la ejecución del contrato por mas de 5 años. Por ende, recordemos lo que se ha asumido en la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a las consecuencias que acarrea una indebida planeación: “La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido repetidamente que, en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable, antes de asumir compromisos específicos en relación con los términos de lo que podrá llegar a ser un contrato y, por supuesto, mucho antes de su adjudicación y consiguiente celebración, la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes (…) Del aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance señalados en la Ley 80 de 1993, emergen con obviedad los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con los cuales ha de conducir sus actuaciones todo administrador público a quien se le confía el manejo de dineros y recursos que en modo alguno le pertenecen, que son de carácter oficial, que han de destinarse a la satisfacción del interés general, en desarrollo de las funciones y precisas competencias atribuidas a la TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) respectiva entidad, con miras al cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general”187.
De manera que cabe endilgar responsabilidad en cabeza de la Entidad que actúa de manera negligente y descuidada dentro de un proceso contractual. En este caso, la actuación de la USPEC refleja la innobservancia del principio de planeación en la gestión contractual, principio que exigía de la Entidad el comprobar cualquier impacto ambiental que podría recaer sobre el lote que se pensaba intervenir, que los diseños contratados guarden correspondencia con dicho impacto, y que se sepa con claridad el aclance de la obra a contratar, no dejar su definición a la realización de constantes modificaciones para cambiar y adicionar obras en un tiempo extremadamente prolongado respecto al inicialmente pactado.
En consecuencia, esa responsabilidad que recae en cabeza de la USPEC se resume en el deber de reconocer las consecuencia derivadas de la mayor permanencia en obra, consecuencias que en este caso, corresponde al reconocimiento de los mayores costos indirectos y administrativos. En atención a lo establecido en el DICTAMEN CONTABLE CUANTIFICACIÓN DE LOS MAYORES COSTOS Y GASTOS DE ADMINSITRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO No. 402/2014 SUSCRITO CON LA UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC, “A la pregunta: Sírvase tomar el valor señalado en la respuesta a la pregunta No. 3, (valor total de gastos y/o costos indirectos y/o administrativos en los que incurrió el Consorcio desde el inicio del Contrato y hasta la liquidación del mismo), y réstele el valor pagado por concepto de Administración de tal manera que se obtenga el valor no pagado al Consorcio por concepto de costos indirectos y/o administrativos, se responde en el Dictamen que el mayor valor de costos indirectos en que incurrió el CONSORCIO C&G – DISICO – PROING GIRON en la ejecución del Contrato de obra No. 402 de 2014, asciende a la suma de $13.502.645.104, calculado así: ” Cabe precisar que este Dictamen técnico no fue controvertido por la Convocada en los términos del artículo 228 del C.G.P. y del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012. 187 Ver sentencia del 13 de noviembre de 2013, proferido por la Subsección A dela Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente 23829, C.P. Hernán Andrade Rincón. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Este valor es muestra de esos mayores costos indirectos y/o administrativos, en que incurrió el contratista y que no fueron reconocidos por los pagos realizados, teniendo derecho a los mismos en la medida en que se encuentra ligados a esa mayor permanencia, estando a cargo de la USPEC no solo por su responsabildiad sino porque así lo asumió en la matriz de riesgos.
En consecuencia de lo anterior, se accede a las pretensiones: 1.2.4. Que se declare que el Consorcio ha incurrido en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de “Administración” en el AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones. 1.2.5.
Que, consecuencialmente, se declare que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas antes mencionadas, por cuanto las mismas se generaron por causas o circunstancias ajenas y no imputables a la Convocante 11.
Análisis de las pretensiones relacionadas con el sistema de precios y la fórmula de reajustes Solicita la demandante: “Declarar que las cláusulas primera y novena del Contrato, en virtud de las cuales el contrato se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, solo tenía aplicación dentro del plazo originalmente previsto del Contrato.
El Consorcio debió ejecutar actividades de obra con precios unitarios concebidos y pactados para ejecutar en periodos o vigencias anteriores a aquellas en las que realmente fueron ejecutadas y pagadas dichas actividades, tanto para los precios unitarios originales del Contrato como para los precios unitarios no previstos de actividades adicionales que fueron incorporados al Contrato.
Se debe aplicar una fórmula de ajuste y/o actualización a los precios unitarios originales y a los precios no previstos incorporados al Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Para desatar las pretensiones, el Tribunal debe analizar dos temas esenciales a efecto de estudiar las pretensiones del demandante: i. ¿Tiene o no derecho el contratista a una fórmula de reajuste luego del vencimiento del plazo originalmente pactado? ii.
¿ Que efecto tienen los otrosíes en la generación del desequilibrio económico y su reconocimiento?. 12. Derecho a la fórmula de reajuste y guarismo o tasa aplicable a la misma En la fase de formación contractual o precontractual se verifica un AVISO DE CONVOCATORIA de 10 de noviembre de 2014, donde se lee: “PLAZO DE EJECUCION El plazo de ejecución del objeto a celebrar será de hasta el 31 de Diciembre de 2015”.
Este documento que hace parte del proceso licitatorio y finalmente queda plasmado en el contrato, permite entender que la propuesta económica elaborada por todos los participantes en la licitación debía prever conforme los requerimientos del proyecto, los precios unitarios fijos sin formula de reajuste, para el periodo 2014 – 2105. Este plazo es un elemento esencial para la elaboración de la propuesta original, por cuanto el contratista conocedor del medio y de los costos de la construcción hace una propuesta asumiendo el riesgo de que dentro del plazo previsto por la entidad los precios podrán tener o no un incremento, o incluso algún tipo de escasez cuya variabilidad el contratista asume.
De allí que, en principio, conforme el texto original del contrato y sus antecedentes, el contratista tendría derecho a un reajuste por todo el tiempo que duró la obra. A razón de este derecho a la preservación del equilibrio, es un hecho notorio económico consistente en que normalmente hay un proceso inflacionario con un correlativo deterioro del poder adquisitivo del dinero; esto es año por año los precios aumentan.
Esta circunstancia macroeconómica no es nueva, hace parte de la vida cotidiana de los negocios y el comercio en una economía de mercado; las partes contractuales saben de antemano que los productos cambian de precio. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) En principio, el contratista tendría derecho a un reajuste del IPC, respecto de sus “precios unitarios fijos sin formula de ajuste” porque de esa manera conservaría la ecuación original en la que fundó su oferta.
No obstante, al estar hablando de relaciones negociales entre una entidad pública y un contratista, ambos sujetos de derechos y obligaciones, con capacidad plena para obligarse, crear y extinguir obligaciones es necesario abordar la segunda pregunta formulada. 13. El alcance de los otrosíes suscritos por las partes El Consejo de Estado, ha reiterado que la firma de un otrosí no implica la renuncia tácita al derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio económico de la ecuación contractual, pero solo en eventos donde no existen renuncias expresas o declaraciones explícitas que indiquen que efectivamente el contratista decide seguir adelante con el proceso de ejecución contractual, conservando y aceptando la formula original.
Se repite, para que esta declaración fuera invalidada o anulada, seria indispensable probar que la voluntad estuvo claramente viciada. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “De otra parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que, para que sea procedente el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, la parte afectada debe demostrar, además del menoscabo patrimonial anormal y grave, las reclamaciones realizadas de manera oportuna, concretamente en los documentos contractuales previos a la liquidación bilateral del contrato.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha precisado: Pero además de la prueba de tales hechos es preciso, para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente. En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo ‘los acuerdos y pactos TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…’ Luego, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.
Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia 188.
A partir del anterior criterio, la Sección ha concluido que las solicitudes o reclamaciones fundadas en la alteración del equilibrio económico resultarán extemporáneas, improcedentes e imprósperas si no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, las adiciones, las prórrogas de plazo contractual, los contratos adicionales u los otrosíes, por vulnerar el principio de la buena fe contractual189.
Ahora bien, es importante precisar que, como se indicó, la improcedencia de las reclamaciones que se presentan en contravía de los acuerdos contractuales también ha sido invocada por la Subsección A de la Sección Tercera esta Corporación; no obstante, en la jurisprudencia de esta Sala no se ha incorporado como una tarifa interpretativa o probatoria acerca del requisito formal de la salvedad, sino que, en cada caso concreto, será necesario efectuar un análisis del contenido del respectivo 188 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 18.836, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
(Cita dentro de la sentencia). 189 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de octubre de 2014, exp. 24.809. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) acuerdo y de sus antecedentes190, para determinar el contenido y alcance de los otrosíes o de las actas de suspensión correspondientes191.
O sea que así exista, por ejemplo, una prórroga suscrita sin salvedades, no es solo este hecho el que conduciría a negar pretensiones en torno a perjuicios derivados de la misma, sino que también lo sería el análisis de los antecedentes de esa prórroga y de los hechos que la justificaron. En todo caso, esta postura no desconoce el deber de actuar con lealtad y buena fe contractual, de modo que no se le resta valor a la manifestación de voluntad que hizo el contratista al suscribir el acuerdo de voluntades respectivo; sin embargo, es importante precisar que no existe una norma que impida el estudio de fondo de las pretensiones si no existe salvedad en una adición, en un documento de suspensión o de prórroga suscrito por las partes.
Es decir que ese estudio se puede hacer, siempre y cuando se constate que con la actuación del demandante no se está vulnerando la buena fe contractual y la lealtad con la que debe actuar frente a su contratante. … Como se advierte, esta Sala ha seguido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación sobre la fuerza vinculante de los acuerdos contractuales con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe y la imposibilidad de obrar contra los actos propios, la cual se reitera en esta oportunidad192”193. 190 Ibídem.
(Cita dentro de la sentencia). 191 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2020, exp. 64.701, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. (Cita dentro de la sentencia). 192 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, exp. 14.113, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’.
No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado. Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad. // En segundo lugar, este deber se funda en el “principio de la buena fe”, el cual inspira, a su vez, la denominada “teoría de los actos propios”, cuyo valor normativo no se pone en duda192, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la CP, según el cual “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas”, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella’.” (Cita dentro de la sentencia).
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Respecto de la conducta de la entidad, no obstante que en efecto hay retrasos injustificados y sin duda resultado de defectos en la planeación de la obra, también es cierto que, como lo reconoce la demanda, se adicionó el contrato y finalmente se liquidó el mismo.
Aunque haya habido incumplimientos que sin duda tienen consecuencias frente a la demandante, no hay prueba de que haya habido mala fe o malicia para inducir a error a su contratista. 14. Conclusión final Como se ha venido concluyendo a lo largo del presente Laudo, producto del análisis probatorio de los diferentes documentos que forman parte del contrato y demás pruebas aportadas al presente trámite arbitral, la USPEC quebrantó su deber de planeación ocasionando inconvenientes y retardos significativos que debieron ser reajustados a lo largo del contrato, generando una ampliación del término de ejecución del Contrato que impactó la ecuación económica del contrato y el equilibrio financiero del contratista.
Así las cosas, y tal y como se precisó en anteriores consideraciones, frente a la reclamación presentada por el CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN por mayor permanencia de obra, llegó a la conclusión de que el USPEC es responsable por una ampliación del término de ejecución del Contrato equivalente a 1.752 días, siendo este el término que se tendrá como referencia para determinar los valores que reconocerán a favor del Convocante, utilizando el mismo cálculo utilizado por el perito reajustándolo a este número de días.
Ajuste de los valores y liquidación de las condenas Como se ha detallado, dentro del proceso se aportaron y apreciaron dos dictámenes periciales, sobre los cuales se surtió un pleno y debido proceso de aporte, publicidad y contradicción: 1. El Dictamen de parte del Ingeniero David Gómez Villasante, sobre el cual se soportan las pretensiones de la reforma de la demanda que discrimina la mayor permanencia administrativa y la actualización debida a la perdida de vigencia de los precios del contrato. 193 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Sentencia de 19 de junio de 2020, M.P. María Adriana Marín, exp. 4688.1.
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Los dos dictámenes están fundados sobre la misma información contable que es confiable y soportada y convergen en conclusiones similares. Los dos análisis representan un valioso insumo, en la medida en que permiten al Tribunal llegar a la conclusión de que no existe duda respecto de que, revisado por dos expertos independientes lo efectivamente reconocido y pagado no cubre los costos reales asumidos por el consorcio.
Para efecto de liquidar las pretensiones se tomarán como fundamento las conclusiones del Ingeniero Gómez Villasante, dado que ellas responden al específico contenido de las pretensiones de condena y de esta manera el Tribunal es congruente con lo pedido y lo probado. Previa a la liquidación, del número de días de retraso en que se fundan los dictámenes y que se han evidenciado en el estudio de los otrosíes 9 y 16, procede el descuento de 202 días por el hecho de que el Tribunal encontró, como ya se explicó, que en los dos Otrosíes mencionados el Concesionario de manera explícita renunció a percibir cualquier indemnización o contraprestación por la mayor permanencia que pudiere resultar de las respectivas prórrogas.
De igual manera en el dictamen pericial técnico aportado por el convocante se llevaron a cabo las operaciones y análisis para determinar el ajuste de los factores necesarios para mantener el valor intrínseco de los precios pactados, tal como lo ordenan los artículos 4º y 5º de la Ley 80 de 1993. Tal ejercicio se llevó a cabo tanto para los precios de los ítems de obra originales del Contrato como para los ítems nuevos acordados a lo largo de la ejecución. El aludido trabajo pericial, que no fue impugnado ni cuestionado por el Demandado, y respecto del cual el Tribunal no tiene reservas, dado que lo encuentra bien fundado, completo y coherente, muestra que para todo el lapso de alargamiento de la fase de ejecución del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) La forma de realizar este ajuste lo realiza el Tribunal fundado en las facultades que le confiere el artículo 283 del C.G.P.194, que autorizan al juez a hacer los ajustes que se harán con base en las siguientes razones: 1.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que, en virtud del principio de reparación integral y equidad, el juez cuenta con una facultad discrecional para tasar los daños, la cual si bien está regida por el principio de la sana crítica, debe seguir los siguientes parámetros, donde la equidad es uno de los principios que le sirven para la tasación. Así lo señaló en Sentencia: “El juez debe tasar estos perjuicios con base en la facultad discrecional que le es propia, su facultad debe estar regida por el principio de la sana crítica y seguir los siguientes parámetros: “a) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación (…) mas no de restitución ni de reparación; b) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; c) la determinación del monto se sustenta en los medios probatorios que obran en el proceso, y relacionados con las características del perjuicio; y d) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad”.
(Destacado en negrilla fuera de texto)195. 2. En sentencia de 27 de junio de 2007, la Corte Suprema de Justicia destacó que la equidad es un criterio auxiliar de la actividad judicial, conforme al artículo 230 de la Constitución y sirve como criterio para determinar el “equivalente monetario del daño”. Así lo señaló la Corte en las consideraciones de este fallo: “El principio de equidad, como imperativo de equilibrada mesura con que los jueces deben obrar, constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230 C.N.) que a pesar de su importancia en la tasación de los perjuicios irrogados a las personas (artículo 16 de la ley 446 de 1998), carece de alcance para dispensar la prueba que debe soportar las decisiones judiciales condenatorias, siempre que el interesado y el juez dentro la dialéctica del proceso, puedan obtener la presencia física de elementos suasorios objetivos que garanticen el derecho de contradicción a la parte obligada a indemnizar. 194 En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. 195 Corte Constitucional, sentencia T – 147/20, M.P. Alejandro Linares Cantillo, 21 de mayo de 2020, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Dicho de otro modo, la equidad como principio inspirador del reconocimiento de los daños podría acudir como última ratio, a salvar las situaciones de casi imposibilidad probatoria, pero no es la equidad el sustituto de las pruebas llamadas a acreditar objetivamente el quantum del perjuicio”196.
También en otra decisión, la Corte Suprema determinó que se puede acudir a la “equidad” como criterio para concretar la cuantía de la indemnización. Así señaló en sentencia de 20 de enero de 2009: “La Jurisprudencia con sustento en el principio de la equidad ha pregonado que pese a las consecuencias inherentes a la carga probatoria impuesta al perjudicado, hay eventos en los que sería injusto no concretar la cuantía de la indemnización, pretextando que aunque está demostrada la existencia del agravio no ha sido posible cuantificarlo en su exacta dimensión, puesto que el juzgador cuenta con distintas y muy variadas facultades enderezadas a tal finalidad, sin prescindir, claro está, de los criterios de equidad que impiden soslayar los derechos de los afectados, en el momento de realizar su tasación. Sobre el particular, la Corte ha sostenido que “la equidad se erige en uno de los más caros principios teleológicos que debe caracterizar la gestión judicial, no sólo para interpretar la ley cual lo disponen los artículos 32 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887, sino para definir tópicos ajenos a la labor hermenéutica propiamente dicha, inclusive de naturaleza probatoria, pues, v. gr., de conformidad con la Ley 446 de 1998, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas, ‘atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’ (art. 16, se subraya)”.
De manera, pues, que el juez puede evitar la iniquidad de sus fallos, y bien puede acudir a diferentes mecanismos que le permitan valuar la dimensión del perjuicio, con miras a dejar indemne a la víctima. (…) el juez, estando acreditado el daño, ante las deficiencias probatorias para cuantificar un lucro cesante efectivamente causado (pasado) o con un alto grado de posibilidad de producirse (futuro), debe echar mano de los métodos de evaluación que permitan determinarlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización. En el primero se impone la adopción de un referente que proyecte la afectación de la actividad a causa del daño, como acontece con el índice de negocios celebrados con anterioridad, en una situación análoga a la existente al momento de su ocurrencia; y con el otro método, se busca describir cómo hubiere funcionado la empresa de no haberse presentado el perjuicio, comparándolo con la situación realmente afrontada por ella, sistema aplicable cuando no es factible la 196 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 27 de junio de 2007, M.P. Edgardo Villamil Portilla, Ref.
Exp. No. 73319-3103-002- 2001-00152-01, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) confrontación con modelos anteriores, tal como sucede en los casos de fabricación frustrada de productos novedosos”197. 3.
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a la aplicación de criterios de equidad por parte del juez en los siguientes términos: “Por su parte, esta Sección tampoco ha sido ajena a la invocación de la equidad en sus pronunciamientos. Así, en materia de indemnización del daño resarcible, con apoyo en los tradicionales principios de la reparación integral y de equidad contenidos en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 198, y ante la dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño, el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos ha valorado equitativamente el quantum del daño y al hacerlo ha precisado que la noción de “valoración en equidad” no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad 199.
Enfoque reiterado recientemente en una providencia con múltiples referencias doctrinales y jurisprudenciales sobre el papel de la equidad en las decisiones judiciales200. En esa misma línea, esto es, que el criterio de equidad es aplicable por el juez del contrato para determinar el quantum del daño, nuestra jurisprudencia no ha dudado en recurrir a ella201. 197 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 20 de enero de 2009, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, ref. exp. 170013103005 1993 00215 01, disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co. 198 “Articulo 16 Ley 446 de 1998.
Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” 199 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia de abril 12 de 1.999, Exp. 11344, C.P. Daniel Suárez Hernández, en sentido similar vid.
Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 10.963, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Sentencia de 31 de mayo de 2007, Exp. 15.170. C.P. Enrique Gil Botero, Sentencia de 1º de octubre de 2008, Exp. 16.680, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”. (Cita dentro de la sentencia). 200 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Sentencia de 25 de febrero de 2009, Rad.25-000-23-26- 000-1992-07929-01 (16.103), C.P. Mauricio Fajardo Gómez”.
(Cita dentro de la sentencia). 201 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Sentencia de 20 de noviembre de 2008 Rad. 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 12 de abril de 2009, C.P. Daniel Suárez Hernández. Actor: Miguel Castellanos Rodríguez Demandado: Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación De Tierras -Himat-;
Sentencia de 15 de agosto de 2007, Exp. 19001-23-31-000-2003-00385-01 (AG) Actor: Antonio María Ordoñez Sandoval y Otros, Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional; Auto de 3 de marzo de 2010, Exp. 25000-23-26-000-2008-00192-01(37160), Actor: Ana Alicia Rodríguez Prieto, Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad-Das;
C.P (E): Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 76001-23-25-000-1996-04058-01(16996), Actor: Maria Delfa Castañeda y Otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional y Otro, C.P. Enrique Gil Botero; Sentencia de 2 de octubre de 2008, Exp. 52001-23-31-000-2004-00605- 02(AG), Actor: Blanca Marina Hoyos y Otros, Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional, C.P. Myriam Guerrero de Escobar;
Sentencia de 1 de octubre de 2008, Exp.: 25000-23-26-000-1999-01145-01(27268), Actor: Leonel Ceballos Gallo y Otros, Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Otro, C.P. Enrique Gil Botero; Sentencia de 14 de julio de 2004, Exp. 14.308, Actores: Filadelfo Alcázar Iriarte y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, C.P. Dr. Alier E. Hernández Enríquez”.
(Cita dentro de la sentencia). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) En suma, la equidad, sin duda, realiza el valor justicia202, toda vez que constituye, como atrás se señaló, el criterio que permite materializarla en los casos particulares; es decir, sin distingo cualquier decisión judicial –incluyendo la arbitral- debe ser equitativa o lo que es igual justa.
En efecto, dado que las leyes consagran supuestos generales y situaciones en abstracto que se presentan en la sociedad, al ser aplicada a los casos particulares a los cuales está dirigida, requiere de la intervención de criterios y principios que como la equidad permiten desatar cualquier controversia concretando el valor de justicia. Su importancia, entonces, reside en que con ella se precave una injusticia derivada de la aplicación de la ley a un caso particular.
Por eso, en derecho siempre hay que encontrar decisiones y soluciones que, bajo el principio de equidad y sin abdicar o desconocer la ley, resulten justas, tarea en la cual el juez no se opone a la voluntad soberana del legislador sino que la concreta en atención a la situación particular y en forma tal que esté en consonancia con las circunstancias reales y propias del caso, para evitar inequidades o injusticias y asegurar la misión de la Administración de Justicia en el Estado Social de Derecho (Preámbulo, arts. 1, 2 y 229 C.P)”203. 4.
Un dato que es relevante es que la inflación del año 2020 fue de 1.61%204, de allí que no hay ninguna variación realmente significativa que altere el equilibrio económico durante el tiempo de la pandemia, así que la operación del Tribunal favorece un criterio de equidad, y de manera alguna favorece el enriquecimiento sin causa de ninguna de las partes del proceso. 5.
Hechas las consideraciones precedentes se ajustan las cifras presentadas en el dictamen conforme los siguientes criterios: 5.1. La duración original pactada del contrato y sobre la cual se calcularon los precios unitarios fijos, era de 324 días205. 5.2. La duración real del contrato fue de 1954 días206. 5.3. Es decir, que los días de retraso de la obra fueron, en definitiva, 1630 días. 202 “De ahí que Aristóteles haya señalado que lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia entre ellos es que lo equitativo es aún mejor.
Cfr. Ética a Nicómaco, Lib. V. Cap.X.”. (Cita dentro de la sentencia). 203 “Sentencia de 31 de enero de 2011, Consejo de Estado Sección Tercera, Magistrada ponente Dra Ruth Stella Correa Palacio expediente 37598, Recurso de anulación Actor: Gustavo Alberto Giraldo Uribe y otros, Demandado: Empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá EAAB-E.S.P.” (Cita dentro de la sentencia). 204 Según el consolidado del DANE 205 Cuadros páginas 64 y 84 dictamen del ingeniero Gómez Villasante. 206 Ídem cita anterior TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 5.4.
Los mayores valores por PERMANENCIA ADMINISTRATIVA y por ACTUALIZACION por PERDIDA DE VIGENCIA de los precios del contrato, deben dividirse entre el número de días de retraso, luego este valor debe ser multiplicado por 202, y restado de la cifra original, así:
5.4.1. VALOR MAYOR PERMANENCIA ADMINISTRATIVA = $7.366’783.472 dividido entre el número de días de retraso (1630); esto es cada día de retraso por este concepto tiene un valor de $ 4’519.499. Esta cifra multiplicada por 202, es igual a $912’938,810, esta cifra debe descontarse del valor por mayor permanencia administrativa que arroja el dictamen, es decir la suma definitiva es: $6.453’844.661.
Como el cálculo original del dictamen se presenta al 3 de diciembre de 2020, la suma debe ser actualizada para la fecha del laudo, conforme la forma generalizada de indexación por IPC para determinaciones judiciales, así: SUMA A INDEXAR X IPC ACTUAL / IPC DE LA EPOCA DE PRESENTACION DE LA SUMA es decir: 6.453’844.661 Es decir, se concluye, el valor por MAYOR PERMANENCIA ADMINISTRATIVA a la fecha del Laudo, es de ocho mil doscientos dieciséis millones quinientos cincuenta y dos mil quinientos diecinueve pesos ($ 8.216’552.519).
5.4.2. VALOR ACTUALIZACION PERDIDA DE VIGENCIA DE LOS PRECIOS DEL CONTRATO = $3.602’080.487 dividido entre el número de días de retraso (1630); esto es cada día de retraso por este concepto tiene un valor de $ 2’209.865. Esta cifra multiplicada por 202, es igual a $446’392.796 esta cifra debe descontarse del valor por actualización perdida de vigencia de TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) los precios del contrato que arroja el dictamen, es decir la suma definitiva es: $3.155’687.690 Como el cálculo original del dictamen se presenta al 17 de junio de 2020, la suma debe ser actualizada para la fecha del laudo, conforme la forma generalizada de indexación por IPC para determinaciones judiciales, así: SUMA A INDEXAR X IPC ACTUAL / IPC DE LA EPOCA DE PRESENTACION DE LA SUMA, es decir: $3.155’687.690.
Se concluye, el valor por ACTUALIZACION PERDIDA DE VIGENCIA DE LOS PRECIOS DEL CONTRATO a la fecha del Laudo, es de cuatro mil seis millones novecientos ocho mil seiscientos ochenta y seis pesos ($ 4.006’908.686.) CAPÍTULO CUARTO
1. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El Tribunal encuentra que a lo largo del proceso cada una de las partes asumió con rigor la posición que expuso en el proceso, controvirtiendo cada una con argumentos a su contraparte. Para el Tribunal la vehemencia con la que actuaron las partes en el curso del proceso no puede ser apreciada como una conducta contraria a la lealtad procesal y a la buena fe.
Por lo anterior, las conductas procesales que las partes se han reprochado, a lo largo de este trámite arbitral, no se valorarán como indicios en su contra.
2. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Considera el Tribunal que en el presente caso no hay lugar a aplicar ninguna de las sanciones que establece el artículo 206 del Código General del Proceso en relación con el juramento estimatorio, toda vez que, en primer lugar, entre lo estimado y lo probado no existe una diferencia superior al 50%, que es lo que general las sanciones establecidas en la norma antes citada.
En segundo lugar, ninguna de las pretensiones condenatorias fue negada por ausencia de prueba, que es la hipótesis o supuesto fáctico para la aplicación de la segunda de las sanciones contenidas en la norma antes mencionada. Y, finalmente, en tercer lugar, no encuentra el Tribunal que las Partes en este proceso hayan obrado con temeridad, mala fe, descuido y desidia; por el contrario, estuvieron siempre atentas a cumplir con sus cargas probatorias, lo cual reafirma la conclusión de que no hay lugar a la aplicación de las referidas sanciones, las cuales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente (Sentencia C-157, C-279, C-232 de 2013 de la Corte Constitucional), no son de aplicación objetiva, sino que requieren la valoración de la conducta de las partes. 3.
COSTAS El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. De acuerdo con lo anterior, la regla general consagrada en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.
En este proceso la parte vencida es la sociedad Convocada, toda vez que las pretensiones de la demanda prosperan en gran proporción, por lo cual debe imponerse a su cargo y a favor del Convocado la condena al pago de la totalidad de las costas de este trámite arbitral en lo referente a los honorarios y gastos del Tribunal. Para tal efecto, es del caso recordar que las costas, según lo previsto en el artículo 361 del Código General del Proceso, “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.
Las expensas corresponden, entonces, a todas aquellas erogaciones que la parte beneficiaria de las costas sufragó hubo de sufragar en el trámite, las cuales, desde luego, deben estar debidamente acreditadas en el expediente. En el presente caso, una vez revisadas las piezas procesales respectivas, solamente se encuentra acreditado el pago realizado por la Convocada del 100% de las sumas correspondientes a honorarios y gastos del Tribunal que se fijaron por el Tribunal.
De acuerdo a lo anterior, tales rubros son los siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) CONCEPTO VALOR SIN IVA Honorarios para cada árbitro $184.556.336.oo Honorarios para los tres árbitros $553.669.008.oo Honorarios del Secretario $92.278.168.oo Gastos de Administración del Centro de Arbitraje $92.278.168.oo Otros gastos $10.000.000.oo TOTAL $748.225.344.oo En consecuencia, por concepto de expensas se incluirá en la liquidación de costas el 100% de la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS VENTICINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($748.225.344.oo).
Ahora bien, en lo correspondiente a las agencias en derecho, debe recordarse que ellas corresponden a la justa remuneración o contraprestación que se le reconoce a la parte triunfadora en el proceso por los gastos de defensa judicial en que ha incurrido. Para su liquidación, según lo enseña el numeral 4º del artículo 366 ibidem, es necesario acudir a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura; sin embargo, al revisar la reglamentación existente, contenida en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 expedido por dicha autoridad judicial, se encuentra que ella no es aplicable al proceso arbitral, dado que en su artículo 1º se establece que “El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, por lo que es claro que no es posible fijar las agencias en derecho en un proceso arbitral con base en dicho Acuerdo, circunstancia que se refuerza por el hecho de que en su contenido ninguna mención se hizo a trámites como el que nos ocupa.
Por lo que atendiendo la duración del proceso, la complejidad del debate y la importancia económica de la controversia, el Tribunal considera que las agencias en derecho deben tasarse en la suma de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($184.556.336.oo). TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) En consecuencia, la liquidación de costas es la siguiente: EXPENSAS $748.225.344.oo AGENCIAS EN DERECHO $184.556.336.oo TOTAL $932.781.680.oo Por lo expuesto, en la parte resolutiva de este laudo se incluirá la condena en costas a favor de la parte Convocante y a cargo de la parte Convocada por la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($932.781.680.oo) CAPÍTULO QUINTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN, como Parte Convocante y Demandante, y la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC, como Parte Convocada y Demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, en decisión unánime y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar no probadas las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda inicial.
Segundo. Declarar que entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y el CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN se suscribió el Contrato de Obra No. 402 de 2014 (el “Contrato”), con un plazo inicial previsto de diez (10) meses y veintitrés (23) días. Tercero. Declarar que la USPEC incumplió el Contrato por las siguientes causas y hechos probados en el proceso: (i) Por no entregar en forma completa y oportuna los estudios, diseños y permisos necesarios para la ejecución del proyecto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) (ii) Por no aprobar oportunamente los precios unitarios de actividades no previstas necesarias para la ejecución del Contrato.
(iii) Por no haber contratado de forma oportuna una Interventoría luego del 31 de octubre de 2016, fecha en la que terminó el Contrato suscrito entre la USPEC y el Consorcio JASAN – 3. (iv) Por no permitir al Consorcio el acceso al anticipo del Contrato que se encontraba depositado en la fiducia elegida para el efecto. (v) Por demorar injustificadamente el pago de las Actas de Obra.
Cuarto. Declarar que el Consorcio no tenía, ni asumió contractualmente una obligación de elaboración de estudios y diseños y, por lo tanto, no es responsable de las demoras en las que incurrió la USPEC en la entrega de los nuevos estudios y diseños al Consorcio, que la USPEC debía entregar para ajustar los estudios y diseños originales.
Quinto. Declarar que el plazo del Contrato debió prorrogarse y suspenderse en diferentes oportunidades por causas o circunstancias imputables a la Convocada o que estaban bajo el control de esta. Sexto. Declarar que el Consorcio incurrió en costos indirectos y/o administrativos que no le fueron remunerados por la Convocada, pues los valores pagados por la Convocada al Consorcio por concepto de AIU fueron insuficientes para cubrir la totalidad de gastos y costos indirectos y administrativos en los que debió incurrir el Consorcio durante el plazo del Contrato y durante la ejecución de las prórrogas y/o las suspensiones.
Séptimo. Declarar que la Convocada está obligada a pagar al Consorcio los costos indirectos y administrativos adicionales en los que el Contratista tuvo que incurrir con motivo de la extensión del plazo del Contrato generada por las suspensiones y/o prórrogas efectivamente ocurridas. Octavo. Declarar que la USPEC debe reconocer al Consorcio todos los demás gastos, costos y perjuicios en los que ha incurrido el Consorcio y que se derivan de los incumplimientos de la USPEC probados en el proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Noveno. Declarar que la estructuración financiera y económica del presupuesto del Contrato se formuló en función de un plazo de diez (10) meses y veintitrés (23) días o hasta el 31 de diciembre de 2015, lo primero que ocurriese.
Décimo. Declarar que la estipulación financiera y contractual contenida en el objeto y forma de pago de los Términos de Referencia que prevé que el Contrato se ejecutaría bajo el “sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste” solo tenía aplicación dentro del plazo de diez (10) meses y veintitrés (23) días. Undécimo. Declarar que el Consorcio no asumió el riesgo ni la carga económica de soportar las variaciones o incrementos de los insumos materiales de la obra que se presentaron por fuera de los diez (10) meses y veintitrés (23) días, pues dicha condición no hizo parte de su oferta.
Duodécimo. Declarar que, como consecuencia del hecho que el plazo del Contrato se hubiera debido prorrogar y/o suspender, el Consorcio debió ejecutar actividades de obra cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores, tanto para los precios unitarios como para los no previstos que fueron adicionados posteriormente.
Decimotercero. Declarar que la ejecución de actividades cuyos precios unitarios habían sido concebidos y pactados para ejecutar en periodos anteriores le generó al Consorcio un perjuicio que no estaba en la obligación de soportar. Decimocuarto. Condenar a la Convocada UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC a pagar a CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN por concepto de costos indirectos y/o administrativos asociados a la mayor permanencia, la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS ($ 8.216’552.519).
Suma que se encuentra debidamente indexada en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia. La anterior suma deberá ser pagada y producirá intereses moratorios en los términos de los Artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514) Decimoquinto. Condenar a la Convocada UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC a pagar a CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN, por concepto de la aplicación de la fórmula de actualización sobre los diferentes precios unitarios, la suma de CUATRO MIL SEIS MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($ 4.006’908.686.) Suma que se encuentra debidamente indexada para la fecha del Laudo en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia. La anterior suma deberá ser pagada y producirá intereses moratorios en los términos de los Artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Decimosexto. Condenar a la Convocada UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC a pagar a CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., DISICO S.A. y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. PROING S.A. como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($932.781.680.oo) por concepto de costas y agencias en derecho.
La anterior suma deberá ser pagada y producirá intereses moratorios en los términos de los Artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Decimoséptimo. Ordenar la expedición de copia auténtica del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las Partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición de este Laudo Arbitral para los fines legales pertinentes.
La copia expedida con destino a las Partes deberá contener las constancias de ley. Decimoctavo. Ordenar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012 el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme el presente Laudo Arbitral. Decimonoveno. Ejecutoriado este laudo arbitral, se procederá a la causación del cincuenta por ciento (50%) de los honorarios y del correspondiente pago de la contribución arbitral, así como a la rendición final de cuentas, para lo cual se devolverá a las partes el remanente no utilizado de la suma correspondiente a “otros gastos” en caso de haberlo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CYG INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A.S, DISICO S.A y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A PROING S.A como miembros del CONSORCIO CYG – DISICO – PROING GIRÓN Vs. UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS - USPEC (Trámite 133514)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BLANCA LUCIA BURBANO ORTÍZ Árbitro-Presidente JORGE SUESCÚN MELO JORGE OVIEDO ALBÁN Árbitro Árbitro CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal La presente decisión fue adoptada en los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y se suscribe por el secretario en constancia de lo anterior