D & Pe S.A. (En Liquidacion Judicial) vs. C.I. Norcarbon S.A.

LAUDO ARBITRAL D & PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. Bogotá, D. C., 17 de junio de 2011 PARTES: Las partes del presente trámite arbitral son las sociedades: D&PE S.A. sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá y constituida de conformidad con las leyes de la República de Colombia con NIT 830115196-0, cuyo objeto social es el desarrollo de las siguiente actividades: A) Actuar como garante en actos, contratos o cualquier clase de negocios jurídicos de terceros, en los términos previstos de los artículos 2631 y siguientes del código civil y promover y facilitar la ejecución de los mismos.

B) Diseñar y estructurar mecanismos cuya implementación permita, dentro de la normatividad vigente, apalancar recursos para el desarrollo de las actividades productivas de personas naturales o jurídicas de cualquier sector. C) Elaborar estudios técnicos y prestar asesoría en los campos económico, financiero, administrativo y jurídico, entre otros, a cualquier persona natural o jurídica nacional o extranjera, pública o privada.

D) Prestar asesorías para la emisión, compraventa, inversión y negociación de títulos, acciones, bonos y valores, entre otros. E) Ejecutar todos los actos y actividades que terceros hubieren desarrollado o tuvieren previsto desarrollar con bienes y activos que formen parte de negocios fiduciarios o patrimonios autónomos, de los cuales se deriven negociaciones en las que hubiere estado prevista la actuación de D&PE S.A. como garante, y F) Ejecutar las actividades relacionadas con la prospección, exploración, explotación, comercialización, beneficio, fundición, transformación, acopio, transporte y aprovechamiento del carbón y sus derivados o cualquier otro recurso natural renovable o no que se encuentre en el suelo, incluidos los espacios marítimos ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada aunque las mismas no se deriven de los actos y actividades previstas en el literal E) anterior.

La sociedad convocante hoy se encuentra en Liquidación Judicial como medida de intervención según lo dispuesto por el Auto No. 400-024319 de 28 de diciembre de 2010 de la Superintendencia de Sociedades. C.I. NORCARBON S.A. sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá y constituida de conformidad con las leyes de la República de Colombia con NIT 800010961-8 cuyo objeto social principal es la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas.

Como actividades secundarias la sociedad podrá desarrollar su objeto social para la exploración, explotación, beneficio y comercialización de carbón. 1. CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.1 El 28 de septiembre de 2007, D & PE S.A. (en adelante “D&PE en Liquidación Judicial” o D&PE”) presentó Oferta de Servicios de Minería a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -2- la sociedad C.I. NORCARBON S.A. (en adelante “Oferta de Servicios de Minería”).

Dicha oferta fue aceptada por el representante legal de C.I. NORCARBON S.A. (en adelante “NORCARBON”), mediante comunicación del 1 de octubre de 2007. 1.2 En la Cláusula 20 de la Oferta de Servicios de Minería se dispuso: “CLAUSULA 20.- CLAUSULA COMPROMISORIA La aceptación de la oferta implica que toda controversia o diferencia relativa a la aceptación, su ejecución, terminación y liquidación, se resolverá mediante arreglo directo de entre las partes.

Si pasados 30 días a partir de la fecha de la primera solicitud escrita de arreglo directo que hiciere alguna de las partes, no se resuelve la diferencia, la misma podrá ser sometida por cualquiera de las partes a un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara.

El Tribunal se sujetará a las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por 3 árbitros; b. La organización interna del tribunal se sujetará a las regla previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá: c. El Tribunal decidirá en derecho; d. El tribunal funcionará en Bogotá; y e. Las notificaciones a las que haya lugar se deberán surtir en la dirección registrada por las partes.

Los costos de este tribunal serán asumidos por ambas partes en sumas iguales.” 1.3 El 12 de marzo de 2009, D&PE por medio de apoderado, presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a fin de dirimir el conflicto suscitado con NORCARBON respecto de la Oferta de Servicios de Minería. 1.4 El 28 de abril de 2009, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y procedió a notificar el auto admisorio de esa solicitud a NORCARBON, corriéndole traslado de la demanda, según lo previsto por el artículo 10 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.5 El 1 de junio de 2009, mediante apoderado judicial, la convocada contestó la demanda ante el Tribunal y propuso excepciones de mérito.

Con la misma fecha el apoderado de NORCARBON, presentó demanda de reconvención. 1.6 El 8 de junio de 2009, el Tribunal admitió la demanda de reconvención y notificó el auto admisorio de la reconvención a D&PE, corriéndole traslado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil. 1.7 El 16 de junio de 2009, el apoderado de D&PE descorrió el traslado de las excepciones presentadas por NORCARBON. 1.8 El 27 de julio de 2009, el apoderado de D&PE contestó a la demanda de reconvención presentada por NORCARBON, presentando excepciones de mérito.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -3- 1.9 El 30 de julio de 2009, se corrió traslado de las excepciones presentadas con la contestación a la demanda de reconvención. NORCARBON se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno. 1.10 El 21 de agosto de 2009 el apoderado de D&PE presentó reforma a la demanda inicialmente presentada por la modificación de hechos, pretensiones, cuantía y solicitud de nuevas pruebas. 1.11 El 24 de agosto de 2009 el Tribunal tuvo por reformada la demanda inicialmente presentada y ordenó correr traslado de la misma de conformidad con la regla 4ª del Artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. 1.12 El 9 de septiembre de 2009, el apoderado de NORCARBON presenta contestación a la demanda reformada con excepciones de mérito.

En la misma fecha el apoderado de NORCARBON presenta reforma a la demanda de reconvención inicialmente presentada. 1.13 El 28 de septiembre de 2009, el Tribunal tiene por reformada la demanda de reconvención inicialmente presentada y ordenar correr traslado de la misma de conformidad con la regla 4ª del Artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. 1.14 El 20 de octubre de 2009 el apoderado de D&PE presenta contestación a la demanda de reconvención reformada. 1.15 El 27 de octubre de 2009 se corre traslado de las excepciones presentadas con la contestación de D&PE a la demanda de reconvención modificada.

NORCARBON no hace pronunciamiento alguno al respecto. 1.16 El día 2 de febrero de 2010 se citó a las partes para la audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 2 de marzo de 2010 y el 23 de marzo de 2010, la cual fue declarada fracasada por el Tribunal en razón a la falta de ánimo conciliatorio entre las partes. 1.17 El 23 de marzo de 2010 los representantes legales de las partes, de común acuerdo, en forma previa a la asunción de competencia del Tribunal, estipularon la duración del trámite arbitral, por consiguiente modificaron la cláusula compromisoria contenida en la Oferta de Servicios de Minería, con el siguiente alcance: “CLAUSULA 20.- CLAUSULA COMPROMISORIA La aceptación de la oferta implica que toda controversia o diferencia relativa a la aceptación, su ejecución, terminación y liquidación, se resolverá mediante arreglo directo de entre las partes.

Si pasados 30 días a partir de la fecha de la primera solicitud escrita de arreglo directo que hiciere alguna de las partes, no se resuelve la diferencia, la misma podrá ser sometida por cualquiera de las partes a un tribunal de arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara.

El Tribunal se sujetará a las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por 3 árbitros; b. La organización interna del tribunal se sujetará a las regla previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá: c. El Tribunal decidirá TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -4- en derecho; d. El tribunal funcionará en Bogotá; y e. Las notificaciones a las que haya lugar se deberán surtir en la dirección registrada por las partes.

Los costos de este tribunal serán asumidos por ambas partes en sumas iguales. El trámite arbitral tendrá una duración máxima de doce (12) meses contados a partir de la celebración de la primera audiencia de trámite. Dicho plazo podrá ser prorrogado de oficio por los árbitros, por una o varias veces, siempre y cuando dichas prórrogas no sume, en total, el plazo de seis (6) meses.

Dentro de dicho plazo y prórrogas no se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales.” El texto anterior fue aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 10 del 23 de marzo de 2010. 2. CAPÍTULO SEGUNDO: EL PROCESO ARBITRAL 2.1 DEMANDA 2.1.1 HECHOS EN QUE SE SUSTENTA LA DEMANDA 2.1.1.1 D & PE.

S.A., empresa con domicilio en Bogotá, remitió a C.I. Norcarbon S.A., una oferta denominada DE SERVICIOS DE MINERIA, de fecha Septiembre 28 de 2007. La oferta anterior fue previamente discutida entre las partes, aunque en lo sustancial fue redactada por NORCARBON y una vez se elaboró el borrador completo sobre la misma, fue presentada formalmente. 2.1.1.2 C.I. Norcarbon S.A. aceptó la anterior oferta el día 1 de Octubre de 2007 y relativa a la explotación de una mina de carbón en el sitio denominado Cerro Largo, ubicado en la Jagua de Ibirico. 2.1.1.3 Aceptada la oferta surgió entre las partes un contrato que en adelante denominaremos Contrato de Minería. 2.1.1.4 Iniciando la ejecución del contrato de minería y con el fin de soportar la operación, D & PE.

S.A. solicitó un crédito financiero del exterior a la firma IIG TRADE OPORTUNITIES FUND, en adelante IIG. 2.1.1.5 Teniendo en cuenta que los fondos prestados serían destinados a la operación de la mina, en los términos contratados entre de D & PE. S.A. y C.I. Norcarbon S.A., la firma IIG solicitó que se le entregara, como garantía de cumplimiento del crédito, la posición contractual que D & PE.

S.A. ostentaba en el contrato de minería. 2.1.1.6 Para efectos de cumplir con la obtención de la garantía, D & PE. S.A. remitió a Norcarbon el documento denominado “ACUERDO DE CESION CONDICIONADA” suscrito por D & PE. S.A., Consorcio Carbonífero Cerro Largo (en adelante el “Consorcio o CCCL”) e IIG TRADE OPORTUNITIES FUND. 2.1.1.7 En el mencionado acuerdo de cesión condicionada, en la consideración séptima, claramente se estipuló que D & PE.

S.A. suscribió con IIG un contrato de mutuo por US$7.000.000.oo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -5- 2.1.1.8 En el acuerdo de cesión condicionada igualmente se establece que como garantía para el anterior contrato de mutuo, se debía firmar un acuerdo de cesión condicionada del contrato de explotación minera suscrito entre D & PE.

S.A. y C.I. Norcarbon S.A. 2.1.1.9 D&P conserva el derecho de recobrar su posición contractual. En el parágrafo tercero de la cláusula tercera del acuerdo de cesión condicionada se consagra, de manera clara y expresa que, después de perfeccionada la cesión del contrato de minería y una vez sea pagada la totalidad de sumas a favor y a total satisfacción de IIG, éste se obliga a ceder su posición contractual en dichos contratos, nuevamente a favor de D&PE S.A. 2.1.1.10 En el acuerdo de cesión condicionada se menciona, de manera clara y expresa que, D & PE.

S.A. suscribió con Fiduagraria S.A. un contrato fiduciario de administración y pago a cuyo patrimonio autónomo se le transferían los derechos económicos que le correspondieran a D & PE. S.A. en el contrato de minería (ver consideraciones, clausula sexta). 2.1.1.11 Que no hay duda que Norcarbon tuvo conocimiento de todo lo anterior y por tal razón en la comunicación de fecha Marzo 18 de 2008 mediante la cual C.I. Norcarbon acepta la cesión condicionada, se dispuso: “…la presente aceptación no implica la afectación de los derechos de los beneficiarios del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y FUENTE DE PAGO del 26 de Mayo del 2006 que se menciona en el acuerdo de cesión condicionada…” 2.1.1.12 Que por el conocimiento previo de Norcarbon de que los ingresos obtenidos por la ejecución del contrato de minería, D & PE S.A. los tenía destinados como fuente de pago al crédito suscrito con IIG, Norcarbon procedió a efectuar todos los pagos correspondientes, mediante consignación en las cuentas del patrimonio autónomo constituido en Fiduagraria S.A. 2.1.1.13 Una vez Norcarbon recibió el acuerdo de cesión condicionada, propuso un texto diferente, mediante comunicación de Marzo 18 de 2008 en la cual confirma la solicitud formulada por mi cliente de efectuar una …”Cesión condicionada que consta en el documento <“acuerdo de cesión condicionada>”. 2.1.1.14 En el numeral 11 de la Comunicación de fecha 18 de Marzo de 2008 suscrita por Norcarbon S.A. igualmente se establece que una vez pagadas las sumas derivadas del contrato de préstamo, D&PE puede reasumir, de nuevo, su posición contractual en el Contrato de Minería. 2.1.1.15 Conforme a los hechos anteriores, no cabe ninguna duda que Norcarbon tuvo pleno conocimiento de que D & PE.

S.A. celebró con IIG un contrato de crédito por US$7.000.000.oo, con el fin de obtener fondos para la operación de la mina y que como garantía de dicho crédito, IIG exigió la cesión condicionada del contrato de explotación minera previamente suscrito con Norcarbon. 2.1.1.16 La explotación de la mina se venía desarrollando de manera ininterrumpida hasta que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante MAVDT), mediante resolución 1534 de Septiembre 1 de 2008, decretó la suspensión de la explotación de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -6- mina, por no cumplir los requisitos legales relativos al Plan de Manejo Ambiental para minería a cielo abierto y demás permisos ambientales. 2.1.1.17 En la ejecución y desarrollo del contrato, Norcarbon incurrió en múltiples incumplimientos, entre otros, a saber: a) No realizó oportunamente y en forma debida, los tramites necesarios para la obtención del Plan de Manejo Ambiental de minería a cielo abierto y demás permisos ambientales, tal como se comprometió en la clausula cuarta del contrato de minería. b) Reiteradamente incurrió en mora en el pago de la remuneración pactada a favor de mi cliente. c) No cumplió con la entrega y definición oportuna de las áreas de botaderos. d) No ha cumplido con la devolución de las sumas pagadas adicionalmente por D&PE.

S.A. y relativas al suministro de alimentación y agua a los soldados que cuidan la mina. e) No ha cumplido con la devolución de las sumas pagadas en exceso por mi cliente en relación al arreglo de vías externas. f) No ha cumplido con el pago de las sumas a su cargo y canceladas a la firma INSPECTORATE, en los términos de la clausula séptima del contrato de minería. g) No ha cumplido con el pago del servicio de pesaje. h) No ha cancelado lo relativo al servicio de alquiler de cargador. i) No ha cumplido con la obligación de permitirle a mi cliente la ejecución y desarrollo de las obras necesarias para la adecuada explotación de la mina y por tal razón no procedió oportunamente al drenaje de la laguna artificial que dificultaba tales labores. j) No cumplió con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato 031-92, especialmente la obligación de cumplir y respetar el PTI aprobado por Ingeominas. k) No cumplió con el suministro de la información adecuada y suficiente para la debida ejecución del contrato. 2.1.1.18 La suspensión de la explotación minera ocurrió por culpa exclusiva de Norcarbon, entidad que si bien se había comprometido contractualmente a obtener los permisos y autorizaciones que exigiera la Ley para la explotación minera, no había cumplido con los requisitos correspondientes. 2.1.1.19 La suspensión en la explotación de la mina, trajo como consecuencia que mi cliente no obtuviera ingreso alguno de recursos derivados del contrato de minería, como consecuencia de que Norcarbon dejara de pagar a mi cliente la suma mensual convenida, alegando que por razón de la suspensión nada debía pagar. 2.1.1.20 El no haber obtenido ingresos derivados de la ejecución del contrato de minería, como consecuencia de la suspensión de la mina y el no haber obtenido los pagos de Norcarbon, originó múltiples y graves perjuicios a mi cliente, unos ya cuantificados y otros que deben cuantificarse con el auxilio pericial.

Entre los cuantificados se encuentran los denominados costos directos que en comunicación de Noviembre 13 de 2008, dirigida a Norcarbon, se estimaron en la suma de $ 1.456.000.000.oo, hasta dicha fecha. 2.1.1.21 En relación con los perjuicios que están por cuantificarse pericialmente, estos corresponden a las utilidades dejadas de percibir por D & PE.

S.A. hasta la fecha en que KILBURY finalmente fue aceptada como operador TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -7- por INGEOMINAS, debido a que, desde la suspensión, mi cliente no pudo continuar con la explotación directa de la mina. 2.1.1.22 Por cuanto a raíz de la suspensión de la explotación de la mina por parte del MAVDT, D&PE no obtuvo ingresos derivados de la ejecución del contrato de minería y Norcarbon dejó de pagarle a mi cliente la suma mensual que le correspondía por virtud del contrato e incumplió otras obligaciones a su cargo; dichos incumplimientos, especialmente el corte de flujo, impidieron a mi cliente el continuar con la explotación minera, y trajo como consecuencia que D & PE.

S.A. no pudiera cumplir con el pago de las obligaciones a favor de los Inversionistas que debían ser pagados a través del contrato de fiducia mercantil constituido en Fiduagraria y que son: el Departamento del Meta y el Municipio de Villavicencio; tampoco pudo cumplir con el pago del crédito que le había otorgado Colpatria, lo cual fue puesto en conocimiento de Norcarbon, mediante comunicación de Octubre 2 de 2008. 2.1.1.23 La suspensión de la explotación de la mina y la falta de pagos que debía efectuar Norcarbon a D & PE.

S.A., trajo como consecuencia que mi cliente no pudiera utilizar ni pagar los equipos previamente contratados, pero si tuvo que responder por los contratos correspondientes, por lo que se debe responder por dicho perjuicio. 2.1.1.24 La suspensión de la explotación de la mina y la falta de pagos que debía haber efectuado Norcarbon a mi cliente, trajo como consecuencia que D & PE.

S.A. incurriera en múltiples incumplimientos contractuales con lo cual se ha afectado gravemente su Good Will o fama comercial. 2.1.1.25 Como se señaló con anterioridad, Norcarbon tenía pleno conocimiento de que D & PE. S.A. tenía un crédito con IIG y que si incurría en mora, operaría la cesión del contrato, con lo cual, mi cliente no podría seguir con la explotación de la mina. 2.1.1.26 Para efectos de buscar la solución a las diferencias entre las partes, mediante una etapa de arreglo directo y durante más de 30 días, las partes, mediante comunicaciones escritas y diferentes reuniones, trataron de resolverlas, sin que fuera posible.

Es así como en comunicación de Noviembre 20 de 2008 Norcarbon le expresa a mi cliente que: … “nos reunimos en la oficinas de Norcarbon, para hablar sobre el tema de los perjuicios que había tenido D & PE. S.A. por efectos del cierre de la mina”… En dicha comunicación se expresa que la Junta Directiva nombró una comisión para que se ocupara del tema.

Sin embargo a la fecha, no se ha logrado acuerdo alguno. 2.1.1.27 Posteriormente, en carta de Diciembre 18 del 2008, ante la comunicación de mi cliente de fecha Diciembre 2 de 2008 en la cual se informa a Norcarbon que la suspensión ordenada por el MAVDT trajo como consecuencia el incumplimiento en el contrato con IIG como consecuencia de no poder explotar la mina y que por lo tanto, IIG hará efectiva la cesión condicionada, Norcarbon se limitó a manifestar:“…que la suspensión ordenada por el Ministerio de Ambiente constituye frente a C.I. Norcarbon S.A. una clara circunstancia de fuerza mayor”. 2.1.1.28 Pese a lo anterior, la negligencia e incumplimiento de Norcarbon en relación al plan de manejo ambiental para minería a cielo abierto y demás permisos ambientales, aparece de manifiesto en las resoluciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -8- 1534 de Septiembre 2 de 2008 y 1870 de Octubre 29 de 2008, expedidas por el MAVDT. 2.1.1.29 Desde antes de la suscripción del contrato objeto de la litis, a Norcarbon reiteradamente se le venía recomendando que cumpliera con los requisitos para obtener oportunamente la aprobación del plan de manejo ambiental para minería a cielo abierto y demás permisos ambientales. 2.1.1.30 Mi cliente, en diferentes oportunidades, reclamó a Norcarbon la indemnización de perjuicios originados por la suspensión en el trabajo de la mina, tal como figura en las comunicaciones de fecha, Septiembre 12 de 2008, Octubre 9 de 2008, Octubre 17 de 2008, Octubre 30 de 2008, Noviembre 5 de 2008, Noviembre 12 de 2008, Noviembre 13 de 2008, Noviembre 19 de 2008 y Diciembre 2 de 2008. 2.1.1.31 En el desarrollo y ejecución del contrato de minería las partes han sido D & PE.

S.A. y Norcarbon; pero de común acuerdo, el Consorcio Carbonífero Cerro Largo ha venido actuando como operador y mandatario de D & PE. S.A. en el contrato de minería. 2.1.1.32 Norcarbon ha tenido pleno conocimiento en el sentido de que mi cliente ha venido reclamando la indemnización de perjuicios ocasionados por la suspensión en los trabajos en la mina, tal como consta en las comunicaciones de fecha Septiembre 29 de 2008, Octubre 9 de 2008, Octubre 22 de 2008, Noviembre 7 de 2008, Noviembre 14 de 2008, Noviembre 20 de 2008 y Diciembre 18 de 2008. 2.1.1.33 D & PE.

S.A., realizaba la explotación de la mina por intermedio del operador Consorcio Carbonífero Cerro Largo, según lo había autorizado Norcarbon. Es más, el mencionado consorcio venía operando la mina como sub-contratista de D & PE. S.A. antes de la oferta de fecha Septiembre 28 de 2007. Precisamente, en la clausula 28 de la oferta, bajo el titulo de transacción, se hace referencia al contrato suscrito por las mismas partes de este proceso y en desarrollo del cual venia actuando como operador el consorcio. 2.1.1.34 Por mutuo acuerdo entre las partes, las sumas a favor de D & PE.

S.A. originadas en el contrato minero las facturaba a Norcarbon, directamente el Consorcio Carbonífero Cerro Largo y así eran efectivamente pagadas. 2.1.1.35 Con la autorización y beneplácito de NORCARBON S.A el operador minero KILBURY INVESTMENT, trasladó su personal y equipos, a la mina, desde el día 18 de Diciembre de 2008; sin embargo su reconocimiento como nuevo operador quedó sujeto a la previa aprobación de INGEOMINAS, lo cual ocurrió solo el día 18 de Febrero de 2009, hasta tanto, la posición contractual la seguía teniendo D & PE.

S.A. 2.1.1.36 De acuerdo con las condiciones existentes en la mina y los equipos disponibles, tanto propios como a título de arriendo o para la prestación de servicios de rasgue, cargue y transporte al momento en que el Ministerio de Ambiente ordenó la suspensión en la explotación de la mina, la producción estimada para los meses de Septiembre a Diciembre de 2008, eran de 25.000 toneladas/mes de carbón; para los meses de Enero de 2009 eran de 22.000 toneladas, y Febrero de 2009 de 28.000 toneladas y de allí en adelante se estimaba una producción mensual de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -9- 40.000 toneladas; lo anterior sin perder de vista que D & PE.

S.A. tenía previsto la contratación y adquisición de nuevos equipos con el fin de cumplir con el tope mínimo de un millón setecientos mil toneladas (1.700.000) a Septiembre 30 de 2010. 2.1.1.37 Norcarbon se reservó para si una serie de información privilegiada que ha resultado sustancial en la ejecución del contrato. Es así que, conforme a la información suministrada, en la cláusula sexta del contrato de minería, la ratio o relación de descapote se calculó en un índice de 8.2 a 1 para el PIT asignado a D & PE.

S.A.; sin embargo, la realidad ha sido muy diferente y la ratio promedio ha sido de (9.83 a 1) en el periodo comprendido entre Octubre 1º de 2007 a Septiembre 2 de 2008. 2.1.1.38 La información reservada y no suministrada por Norcarbon para efectos de los contratos mineros, ha sido una constante. De esta forma, en los PIT asignados a nuestros vecinos de explotación - la firma MASERING – la ratio de descapote fue de 8.2 a 1, según el contrato, pero en la práctica ha sido de 60 a 1, muy superior a la establecida en el contrato. 2.1.1.39 Si Norcarbon hubiera revelado toda la información disponible a sus contratistas, las condiciones de los contratos hubieran sido sustancialmente diferentes y más favorables a los contratistas. 2.1.1.40 De marera reciente D & PE S.A. tuvo conocimiento de que INGEOMINAS le autorizo a Norcarbon la explotación de la mina “La Divisa” con un PTI aprobado para la explotación a cielo abierto, estimando una producción de 420.000 y 480.000 toneladas/año de carbón. Igualmente manifiesta Ingeominas que el PTI aprobado no permite proyecciones de explotación superiores a las consignadas en el mencionado PTI, sumando todos los operadores.

Contando los tres operadores de la mina, se supera ampliamente dicho margen. 2.1.1.41 Conforme al contrato 031 de 1992 y el PTI vigente, la autorización para la explotación de la mina La Divisa otorgada a Norcarbon solamente va hasta Diciembre del 2011, sin embargo, el contrato suscrito con mi cliente excede dichos límites. 2.1.1.42 Conforme a la clausula 20 del contrato de minería, se estableció una cláusula compromisoria con arbitramento institucional, sujeto al reglamento del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.1.1.43 Como operador de la mina, en forma subterránea, la explotación la viene haciendo la firma GEOMINAS INGENIEROS S.A. 2.1.1.44 La sociedad GEOMINAS INGENIEROS S.A. es la sociedad controlante o matriz de C.I. NORCARBON S.A. 2.1.1.45 Conforme a la cesión condicionada aprobada por NORCARBON, D & PE.

S.A sigue vinculado contractualmente como que responde en forma solidaria por el cumplimiento de las obligaciones a cargo del nuevo operador. 2.1.1.46 Una vez D & PE. S.A pague totalmente su deuda a IIG, podrá asumir nuevamente su calidad de contratante principal y ya no actuará como simple deudor solidario, en el contrato objeto de la litis.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -10- 2.1.1.47 A la fecha de la suspensión de la explotación de la mina (Septiembre 1º de 2008), D &PE. S.A venía reclamando y solicitando a NORCARBON S.A que se procediera al nombramiento del perito para definir el ajuste de precio por la variación de la relación de descapote, en los términos de la clausula 29 del contrato, pero dicho tramite no se continuó a partir de la suspensión en la explotación de la mina y por razón de la negativa de NORCARBON S.A de cancelar a mi cliente la indemnización prevista en la clausula 16, razón por la cual, tal reclamación será resuelta por el Tribunal. 2.1.1.48 A la fecha de suspensión de la explotación de la mina (Septiembre 2 de 2008) D & PE.S.A tenía bastante avanzada una negociación con TRADEXA para la venta de carbón a un precio de US$100 dólares por tonelada.

La negociación estaba tan avanzada que ya se había preparado, con el concurso de ambas partes, el borrador definitivo del texto del contrato. 2.1.1.49 A la fecha de suspensión de la explotación de la mina, D & PE. S.A tenía disponibles, en la mina, los siguientes equipos: EQUIPOS DEL CCCL A SEPTIEMBRE 2 DE 2008 # INTERNO EQUIPO 201 EXCAVADORA LINK BELT 800 LX 202 EXCAVADORA CAT 330D 203 EXCAVADORA LINK BELT 800 LX 204 EXCAVADORA LINK BELT 800 LX 205 EXCAVADORA LINK BELT 800 LX 302 BULDOZER D6R 303 BULDOZER D8T 405 PERFORADOR CM780D 600 CAMION MINERO CAT 769C 601 CAMION MINERO PAYHAULER 350C 602 CAMION MINERO PAYHAULER 350C 604 CAMION MINERO PAYHAULER 350C 606 CAMION MINERO PAYHAULER 350C 608 CAMION MINERO PAYHAULER 350C 610 CAMION MINERO TEREX TR70 611 CANION MINERO TEREX TR70 612 CAMION MINERO TEREX TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -11- TR70 614 CAMION MINERO TEREX TR70 615 CANION MINERO TEREX TR70 616 CANION MINERO TEREX TR70 617 CAMION MINERO TEREX TR70 618 CAMION MINERO TEREX TR70 700 CARGADORA CAT 950H 801 MOTONIVELADORA 160H 802 MOTONIVELADORA 14H EQUIPOS DE TERCEROS A SEPTIEMBRE 2 DE 2008 MINTRA 1 KODIAK (BALLENA) SINTRAOCOL 2 RETROEXCAVADORAS 11 DOBLETROQUES 2.1.1.50 A la fecha de suspensión de la explotación de la mina D & PE.

S.A tenia disponible para llevarlos a la mina y ponerlos a trabajar, los siguientes equipos que ya habían sido contratados, pero que finalmente no llegaron a la mina por la negativa de NORCARBON S.A a reconocer la indemnización prevista en la clausula 16 del contrato, a favor de D & PE. S.A: 2.1.1.51 Pese a los reiterados reclamos de D & PE.

S.A, NORCARBON S.A se negó a considerar siquiera el pago parcial a favor de D & PE. S.A de la indemnización a su favor prevista en la clausula 16 del contrato, por motivo de la suspensión en la explotación y por dicho incumplimiento se le causaron graves perjuicios a D & PE. S.A, empresa que siguió vinculada al contrato, como parte principal, hasta Febrero 18 de 2009. 2.1.1.52 El Consorcio Carbonífero Cerro Largo, quien era el operador de la mina, se constituyó en el 2005 entre las sociedades Carbones del Valle S.A y Carbones Integrales del Cesar, empresa, ésta última, que cedió su participación a Carbones e Inversiones Integrales S.A. Sin embargo, por acuerdo de transacción que se anexa, el consorcio se disolvió y 2 BULDOZERES D8 1 RETROEXCAVADORA 4 DOBLETROQUES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -12- Carbones del Valle S.A cedió la totalidad de los derechos que le correspondieran en el contrato de operación de la mina, a la sociedad Carbones e Inversiones Integrales y de ésta forma se disolvió el consorcio, de común acuerdo.

Por lo tanto, todos los pagos pendientes por razón de la operación de la mina “La Divisa”, los efectuó Carbones e Inversiones Integrales en nombre y representación de D & PE. S.A., a partir del día 30 de Octubre de 2008, fecha de transacción. 2.1.2 PRETENSIONES Las pretensiones de la demanda son las siguientes: 2.1.2.1 PRINCIPALES 2.1.2.1.1 Que se manifieste que C.I. NORCARBON S.A. incumplió las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato de servicios de minería – oferta de Septiembre 28 de 2007, aceptado el 1º de Octubre de 2007. 2.1.2.1.2 Que se manifieste que la suspensión en la explotación de la mina ordenada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social mediante resolución 1534 del 1º de Septiembre de 2008 se debió por culpa o negligencia de C.I. Norcarbon S.A. 2.1.2.1.3 Que como consecuencia de los incumplimientos se condene a C.I. NORCARBON S.A. a pagar a favor de D & PE S.A. los perjuicios que se acrediten en el proceso, dentro del los 5 días siguientes a la ejecutoría del laudo.

Dichos perjuicios pueden consistir en todos o algunos de los siguientes rubros, según se determine pericialmente: a) Las utilidades dejadas de percibir por D & PE. S. A. por no poder explotar la mina La Divisa desde Septiembre 2 de 2008 hasta Febrero 18 de 2009, o durante el periodo que determine el Tribunal. b) Los perjuicios debidamente indexados que se acrediten en el proceso y que se hayan originado por razón de la mencionada suspensión, tales como costos directos, costos indirectos, daño emergente y lucro cesante. c) Cualquier otro perjuicio que resulte acreditado en el proceso. 2.1.2.1.4 Que se condene a C.I. Norcarbon S.A. a pagar a favor de D & PE.

S.A., las sumas que se acrediten en el proceso y que la primera adeuda a mi cliente por razón de diferentes obligaciones surgidas como consecuencia de trabajos y obras ya ejecutadas por D & PE. S.A. y por sumas pagadas por mi cliente y por las cuales debe responder C.I. Norcarbon S.A. Las sumas anteriores, que corresponden a deudas pendientes de pago y por lo tanto no forman parte de los perjuicios, deberán ser indexadas y canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo o desde la fecha que disponga el Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -13- 2.1.2.1.5 Que por haber operado un cambio en la relación de descapote, en los términos de la clausula 6 del contrato, el Tribunal determine el monto del reajuste de precios a favor de D & PE. S.A y a cargo de C.I. NORCARBON S.A., desde el día 9 de Abril del 2008, fecha en que se formuló la primera reclamación por D & PE.

S.A en este sentido, o desde la fecha que disponga el Tribunal. 2.1.2.1.6 Que se condene en costas y agencias e derecho a la parte demandada. 2.1.2.2 SUBSIDIARIAS 2.1.2.2.1 Que se manifieste que CI NORCARON no tramitó en forma oportuna y diligente, todos los permisos y autorizaciones exigidos por la ley para la operación de la mina. 2.1.2.2.2 Que como consecuencia de lo anterior se ordene al pago y reconocimiento por parte de C.I. NORCARBON S.A y a favor de D & PE.

S.A., de los costos directos en que incurrió D & PE. S.A por razón de la operación de la mina, desde el día 1º de Septiembre de 2008 y hasta el día 18 de Febrero de 2009, o durante el termino que disponga el Tribunal y por la cuantía que se pruebe en este proceso. 2.1.2.2.3 Que se condene a C.I. Norcarbon S.A. a pagar a favor de D & PE.

S.A., las sumas que se acrediten en el proceso y que la primera adeuda a mi cliente por razón de diferentes obligaciones surgidas como consecuencia de trabajos y obras ya ejecutadas por D & PE. S.A. y por sumas pagadas por mi cliente y por las cuales debe responder C.I. Norcarbon S.A. Las sumas anteriores, que corresponden a deudas pendientes de pago y por lo tanto no forman parte de los perjuicios, deberán ser indexadas y canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo o desde la fecha que disponga el Tribunal. 2.1.2.2.4 Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demanda. 2.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.2.1 RESPECTO DE LOS HECHOS El apoderado de la convocada, al contestar la demanda, negó algunos hechos, reconoció otros como ciertos o como parcialmente ciertos y frente a otros manifestó no constarle. 2.2.2 RESPECTO DE LAS PRETENSIONES Las rechaza todas y cada una de ellas y solicita se condene en costas y gastos del proceso a la parte actora. 2.2.3 EXCEPCIONES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -14- Con la contestación de la demanda, el apoderado de la demandada propuso las siguientes excepciones de mérito, de acuerdo con los fundamentos de derecho que allí mismo se esgrimieron. 2.2.3.1 Falta de Legitimación en la Causa por Activa 2.2.3.2 Afectación de derechos de Tercero 2.2.3.3 Excepción de Contrato No Cumplido 2.2.3.4 Diligencia y Cuidado 2.2.3.5 Compensación 2.2.3.6 Buena Fé 2.2.3.7 Fuerza Mayor 2.2.3.8 Carencia de Competencia del Tribunal de Arbitramento 2.2.3.9 Cosa Juzgada 2.3 DEMANDA DE RECONVENCIÓN 2.3.1 HECHOS EN QUE SE SUSTENTA LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 2.3.1.1 La demandada presentó a la demandante en reconvención Oferta de Servicios de Minería el día 28 de septiembre de 2007, cuyos términos fueron previamente analizados por ambas partes. 2.3.1.2 La demandante en reconvención aceptó la Oferta en mención el día 1 de octubre de 2007 2.3.1.3 D & PE S. A. en virtud de los términos de su Oferta se obligó con C. I. NORCARBÓN S. A. entre otras, a las siguientes prestaciones: a) En la Cláusula 2, numeral 2: “Entregar a NORCARBÓN, en forma prioritaria, dieciocho mil (18.000) toneladas mensuales, cuando la producción se encuentre en menos de cuarenta y tres mil (43.000) toneladas mensuales; cuando la producción mensual supere las cuarenta y tres mil (43.000) toneladas de carbón. La diferencia entre la producción real y cuarenta y tres mil (43.000) se dividirá en partes iguales entre NORCARBÓN y D&P.” b) En la Cláusula 2, numeral 3: “Pagar a NORCARBÓN la suma de dinero a que se refiere el literal b de la cláusula octava de esta Oferta:” En la cláusula 8, literal b: “La cantidad de carbón producida por D&PE que no deba ser entregada a NORCARBÓN, de acuerdo con lo expuesto en el literal anterior, será adquirida por D&PE a título de remuneración en especie que mediante ella le hace NORCARBÓN por los servicios de minería prestados en ejecución del negocio ofrecido.

Por la modalidad de pago en especie D&PE pagará a NORCARBÓN un reconocimiento económico en los siguientes términos: US$ 1 por tonelada sobre el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -15- volumen de toneladas que comercialice D&PE a terceros distintos a NORCARBÓN.” c) En la cláusula segunda, numeral 4: “En nombre de NORCARBÓN, pagar a la autoridad que corresponda las regalías y compensaciones económicas.

Con cargo al monto de las regalías y/o compensaciones que sean aplicables y que D&PE no haya pagado en forma oportuna y completa, D&PE faculta expresamente NORCARBÓN para compensar hasta concurrencia de dicho monto cualquier deuda en dinero que, derivada de esta oferta, sea en ese momento exigible por D&PE a Norcarbón. De llevar a cabo dicha compensación voluntaria, Norcarbón dará aviso a D&PE en el momento en que decida hacer uso de dicha facultad, y se encargará de hacer el pago correspondiente hasta concurrencia de lo compensado.

En lo no compensado, D&PE continuará obligado, de acuerdo con esta cláusula, a pagar las regalías y compensaciones económicas, en nombre de NORCARBÓN, a la autoridad que corresponda.” En la respuesta a la reforma a la demanda, se está haciendo uso mediante excepción, de la facultad compensatoria consagrada en esta cláusula. De todas maneras, como es posible que aún después de compensar las obligaciones, quede un saldo por pagar a cargo de D & PE al INGEOMINAS por cuenta de NORCARBÓN S. A., en las pretensiones de esta demanda se hará la correspondiente solicitud. d) En la cláusula 9: D&PE se compromete a que la producción mensual mínima promedio será de treinta y cinco mil toneladas entre septiembre de 2007 y junio de 2008; 53.000 toneladas promedio entre julio de 2008 y septiembre de 2012.” e) En la cláusula 10: D&PE pagará a NORCARBÓN mes vencido con base en las actas de producción de carbón entregado y puesto sobre camión localizado en el patio de acopio, aprobadas por el Interventor, en las que se registren las toneladas métricas de carbón explotadas; con base en dichas actas, NORCARBÓN le presentará a D&PE con copia a la fiduciaria que él designe, la correspondiente factura para ser pagada, a más tardar, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al día en que se haya presentado.” Anoto que el incumplimiento de D & PE S. A. con los volúmenes de producción (cláusula 9) fue de tal naturaleza, que nunca hubo siquiera la posibilidad de que C. I. NORCARBÓN S. A. facturara lo correspondiente a lo acordado en la cláusula 8, literal b de la Oferta ya mencionada. f) En la cláusula 16 de la Oferta Se obligó a reiniciar actividades de producción una vez cesarán las causas de la suspensión de actividades.

D & PE S. A. argumentando diversas razones se negó a hacerlo. anoto que el día 18 de febrero de 2009 INGEOMINAS autorizó el nuevo operador autorizado por IIG. 2.3.1.4 D & PE S. A., de acuerdo con la certificación del Interventor que se anexa como prueba, incumplió durante la operación efectiva de la mina (septiembre 28 de 2007 a agosto 31 de 2008) con las obligaciones de producción antes mencionadas en las siguientes cantidades: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -16- a) El incumplimiento correspondiente al numeral 2 de la cláusula 2 de la Oferta fue de 29.319.90 toneladas de carbón entre el 1 de octubre de 2007 y 1 de octubre de 2008.

(La utilidad dejada de percibir por NORCARBÓN S. A. se estima en US$16.70 por tonelada, diferencia entre el precio de US40 por tonelada al cual vendía D & PE a Glencore, menos sus costos de producción US $ 22.30), lo que arroja un valor total de US $ 489.642.33. b) El incumplimiento correspondiente a la cláusula 9 de la Oferta fue de 201.798.80 toneladas de carbón, entre octubre 1 de 2007 a agosto 31 de 2008.

Adicionalmente entre el 1 de noviembre de 2008, un vez cesó la suspensión, y el 18 de febrero de 2009 (aprobación del nuevo operación por INGEOMINAS), fue de 108.000 toneladas, que debió comercializar directamente D & PE con terceros. D & PE debió cancelar a NORCARBÓN S. A. un total de US $ 309.798.80. El incumplimiento correspondiente a la cláusula 16 de la Oferta, entre noviembre 1 de 2008 y febrero 18 de 2009 fue el siguiente: 18.000 toneladas mensuales más la mitad de la producción entre 43.000 y 53.000 toneladas mes, lo que arroja un total de 23.000 toneladas mes, que deberían entregar a NORCARBÓN S. A. pactados en cláusula 2, numeral 2, lo que arroja un total de 83.786 ton. para ese periodo.

Las 83.786 ton. por una utilidad de US $ 57.70 la toneladas (diferencia entre el precio de venta US80 menos los costos de producción de D & PE (US $ 22.30) arroja un resultado de US $ 4.834.452.20. c) En oficio del INGEOMINAS de 26 de agosto de 2009 aportado como nueva prueba en la respuesta a la reforma a la demanda Se establece que el valor de la compensación por la producción de los años 2007 y 2008 es la suma de un mil ochenta y siete millones ochocientos setenta y seis mil ochocientos ochenta pesos ($ 1.087.876.880), valores éstos a cargo de D & PE S. A. de acuerdo a la cláusula segunda, numeral 4 de la Oferta de Servicios de Minería de septiembre de 2007. 2.3.1.5 El valor del incumplimiento de D & PE S. A. en dólares americanos se tasara en pesos colombianos mediante perito a la TRM del día en que se causó la respectiva obligación para las cantidades expresadas en la cláusula 4 literales a, b y c de esta demanda. 2.3.1.6 D & PE S. A. ejecutaba la operación de explotación del yacimiento propiedad de la demandante en reconvención a través del CONSORCIO CARBONÍFERO CERROLARGO CCL. 2.3.1.7 D & PE S.A. confesó en su demanda que cedió su posición contractual a IIG a partir del 31 de octubre de 2008, sin hacer reserva alguna en cuanto a lo pactado en su Oferta de Servicios de Minería de septiembre del 2007 2.3.1.8 No obstante, lo mencionado en el hecho anterior debe interpretarse en armonía con lo pactado en la cláusula 16 de su Oferta de septiembre 28 de 2007, en concordancia igualmente con la cláusula 3 aparte (i) del Acuerdo de Cesión Condicionada de marzo 7 de 2008 2.3.1.9 Por lo expuesto en el hecho anterior, D & PE S.A. tenía la obligación de continuar con la explotación de la mina a partir de la fecha en que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -17- cesó la suspensión decretada por el Ministerio del Medio Ambiente y hasta el 18 de febrero de 2009 fecha en la cual el INGEOMINAS autorizó a la sociedad KILBURY INVESTMENTS S.A. SUCURSAL COLOMBIA como nuevo operador de la mina, de conformidad de la cesión que IIG le hiciera a esta sociedad ( Hecho 35 de la demanda) 2.3.2 PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Las pretensiones de la demanda de reconvención se refieren a las siguientes: 2.3.2.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS 2.3.2.1.1 Declarará el H. Tribunal que la demandada en reconvención incumplió con las obligaciones contenidas en la cláusula 2, numerales 2, 3 y 4 cláusula 3, cláusula 8, literal b, y cláusulas 10 y 16 de la Oferta de septiembre 28 de 2007. 2.3.2.1.2 Declarará que no obstante haberse producido la cesión a IIG en octubre 31 de 2008, que D & PE S.A. Y CCCL continuaron como operadores de la mina de acuerdo con lo expresado por INGEOMINAS en su oficio 003184 de febrero 18 de 2009, cuya copia se anexa como prueba. 2.3.2.1.2 PRETENSIONES CONSECUENCIALES DE CONDENA Como consecuencia de las anteriores declaraciones, proferirá las siguientes condenas: 2.3.2.2.1 Condenará a la demandada en reconvención al pago en moneda legal colombiana de cuatrocientos ochenta y nueve mil seiscientos cuarenta y dos con treinta y tres (US $ 489.642.33) dólares americanos, tasados a la TRM del último día de cada uno de los meses entre septiembre de 2007 y agosto de 2008, por las 29.319.90 toneladas que se reservó C. I. NORCARBÓN S. A. y no fueron entregadas por D & PE S. A., de conformidad con el dictamen pericial que se practicará sobre el particular, o por la suma que se pruebe en el proceso. 2.3.2.2.2 Condenará a la demandada en reconvención al pago de trescientos nueve mil setecientos noventa y ocho con ochenta dólares americanos (US $ 309.798.80), calculados a la TRM del último día de cada mes entre septiembre de 2007 y agosto de 2008 y entre octubre 1 de 2008 y marzo 29 de 2009, a razón de US $1 por cada tonelada que debió producirse y comercializarse con terceros, tal como consta en la cláusula 8, literal b de la Oferta, o por la suma que se pruebe en el proceso. 2.3.2.2.3 Condenará a la demandada en reconvención al pago del valor de las toneladas mensuales dejadas de entregar a mi poderdante desde el día 1 de octubre de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009 (cláusula 16 en concordancia con la cláusula 2 numeral 2 y la cláusula 8, literal b) o sea cuatro millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos con Veinte centavos (US $ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -18- 4.834.452.20) dólares americanos, calculados de acuerdo con la TRM del último día de cada mes entre octubre 1 de 2008 y febrero 18 de 2009, o por la suma que se pruebe en el proceso. 2.3.2.2.4 Condenará a la demandada en reconvención al pago del saldo que resulte a su cargo, una vez compensadas las sumas a cargo de NORCARBÓN S. A. con D & PE S. A. con los $ 1.087.876.880 adeudados a INGEOMINAS por las compensaciones por los años 2007 y 2008 de acuerdo con el Oficio de agosto 26 de 2009, anexado como prueba con la respuesta a la reforma a la demanda y la citada cláusula segunda, numeral 4 de la Oferta de Servicios de Minería de septiembre de 2007. 2.3.2.2.5 Condenará a la demandada al pago de intereses moratorios a la tasa máxima consagrada en el artículo 884 del código de comercio, desde que las obligaciones incumplidas se hicieron exigibles y hasta que se verifique su pago. 2.3.2.2.6 Condenará a la demandada en reconvención al pago de las costas y agencias en derecho. 2.4 CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 2.4.1 RESPECTO DE LOS HECHOS El apoderado de la convocante, al contestar la demanda, negó algunos hechos, reconoció otros como ciertos o como parcialmente ciertos y frente a otros manifestó no constarle. 2.4.2 RESPECTO DE LAS PRETENSIONES Las rechaza todas y cada una de ellas y solicita se condene en costas y gastos del proceso a la parte reconveniente. 2.4.3 EXCEPCIONES Con la contestación de la demanda de reconvención, el apoderado de la parte reconvenida propuso, además de las que se puedan probar en el transcurso del proceso y en los términos del artículo 306 del CPC, la excepción de contrato no cumplido. 3.

CAPÍTULO TERCERO: DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL 3.1 INSTALACIÓN El día 28 de abril de 2009, el Tribunal fue debidamente integrado por los doctores Ramón Eduardo Madriñán de la Torre, Mario Gamboa Sepúlveda y Jose Pablo Navas Prieto. En la instalación fue elegido como Presidente el doctor Ramón Madriñán de la Torre. A su turno, los emolumentos fijados en el Auto No. 7 de 2 de febrero de 2010 fueron oportunamente consignados por las partes en la proporción que les correspondía. De conformidad con lo señalado en el Reglamento de Procedimiento de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal asumió competencia el 23 de marzo de 2010.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -19- La primera audiencia de trámite se inició el 23 de marzo de 2010 y se terminó el 7 de abril de 2010. El 7 de abril de 2010 el Tribunal decretó pruebas. Por lo anterior, y por encontrarse reunidos los presupuestos procesales, el Tribunal entra a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para lo cual se encuentra en término, conforme a la estipulación del término de duración pactado por las partes, al artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 y el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, habida cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el 7 de abril de 2010 y el término fue suspendido de común acuerdo por las partes en siete (7) oportunidades, así: (i) entre el 24 de abril de 2010 y el 15 de junio de 2010, ambas fechas incluidas;

(ii) entre el 30 de junio de 2010 y el 13 de julio de 2010, ambas fechas incluidas, (iii) entre el 10 de agosto de 2010 y el 7 de septiembre de 2010, ambas fechas incluidas; (iv) entre el 16 de septiembre de 2010 y el 11 de octubre de 2010, ambas fechas incluidas, (v) entre el 28 de octubre de 2010 y el 11 de noviembre de 2010, ambas fechas incluidas;

(vi) entre el 9 de febrero de 2011 y el 7 de marzo de 2011, ambas fechas incluidas, y (vii) entre el 9 de marzo de 2011 y el 14 de abril de 2011, ambas fechas incluidas. Lo anterior permite al Tribunal pronunciarse de fondo sobre la controversia, toda vez que al momento de proferir el presente laudo no ha transcurrido el término máximo de doce meses, sin incluir sus suspensiones y prórrogas, desde la fecha de la terminación de la primera audiencia de trámite. 3.2 PRUEBAS 3.2.1 PRUEBAS SOLICITADAS POR LAS PARTES Mediante Auto No. 12 de fecha 7 de abril de 2010, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que cumplían con los requisitos legales para ello, las cuales fueron practicadas de la siguiente manera: Testimonio de Blanca Isabel Vargas, recibido el día 13 de abril de 2010.

Testimonio de Gustavo Chinchilla, recibido el día 13 de abril de 2010. Testimonio de Juan Carlos Arocha, recibido el día 23 de abril de 2010. Testimonio de Hugo Tangarife recibido el día 16 de junio de 2010. Testimonio de Gonzalo Escobar García recibido el día 16 de junio de 2010. Testimonio de Mario Jaramillo Arbelaez recibido el día 22 de junio de 2010.

Testimonio de Oscar Marino Lopez recibido el día 22 de junio de 2010. Testimonio de Oscar Patiño Pimienta recibido el día 28 de junio de 2010. Testimonio de Carlos Alberto Hormaza Sarria recibido el día 29 de junio de 2010. Interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad convocante, llevado a cabo el día 9 de agosto de 2010.

Dictamen pericial técnico de ingeniería rendido el 28 de junio de 2010 por la Perito Ingeniero, Lina Maria Chica. Dictamen pericial técnico de contabilidad, rendido el 9 de julio de 2010 por el perito contable Horacio Ayala. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -20- Por otra parte, fueron enviados todos y cada uno de los oficios que fueran solicitados y decretados como pruebas y las respuestas que se recibieron fueron incorporadas al expediente.

De igual forma, se tuvieron en su valor legal los documentos debidamente allegados al proceso. Dentro de las pruebas que se decretaron y no se practicaron por desistimiento de las partes: Testimonios de: Carlos Andrés Lacouture, Oscar Alberto Ordoñez Muñoz, Maria Isabel Patiño, Eduardo Cairo, Harold Marmolejo, Juan Carlos Parra, Johanna Ayala, Dixon Benavides, Martín Soto, Elverth Monterrosa, Germán Osorio, Alvaro Hernán Hormaza, Myriam Tovar Sanchez.

Inspección Judicial con exhibición de documentos en las oficina de D&PE, FIDUAGRARIA, Norcarbon, Banco Colpatria Red Multibanca, Kilbury Investiment S.A., Consorcio Carbonífero Cerro Largo, Mina La Divisa. 3.2.2 PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO Mediante Auto No. 18 del 22 de junio de 2010, el Tribunal decretó de oficio, la remisión de un oficio a la sociedad FIDUAGRARIA S.A. para que se sirviera presentar copia del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de administración y fuente de pago de mayo 26 de 2006 celebrado entre D&PE y FIDUAGRARIA.

Mediante Auto No. 26 del 23 de noviembre de 2010, el Tribunal decreto de oficio la práctica de un dictamen pericial para resolver y aclarar el contenido la pregunta No. 5 del cuestionario del peritaje contable. Para rendir este dictamen se designó a la perito Lina Maria Chica, quien presentó su informe el 12 de enero de 2011. Mediante Auto No. 28 del 20 de enero de 2011, el Tribunal decretó de oficio una ampliación al dictamen pericial contable para que con base en la información suministrada en el peritaje técnico del 12 de enero de 2011, se determinara el valor del stand by de la maquinaria y equipo.

Mediante Auto No. 31 del 11 de abril de 2011, el Tribunal decretó de oficio una exhibición de documentos que se encontrarán en poder de D&PE para demostrar que los créditos y facturas que obran en el expediente a favor del Consorcio Carbonífero Cerro Largo son en realidad créditos y derechos a favor de D&PE. 3.3 SOBRE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE 3.3.1 LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE PRESENTADA POR EL APODERADO DE LA PARTE CONVOCANTE Y SU DESARROLLO PROCESAL Habiéndosele corrido traslado a las partes del informe de aclaraciones y complementaciones al Dictamen Pericial Contable, con fecha 14 de septiembre de 2010, el apoderado de la Parte Convocante presentó memorial1 objetando por error grave y subsidiariamente solicitando la aclaración y complementación del mismo. 1 Ver: Cuaderno Principal No. 2, Folios No. 195 a 198.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -21- Para sustentar su solicitud la parte convocante expuso los argumentos que se resumen a continuación: Se de prevalencia a la ley sustancial sobre la procesal y, por consiguiente, se permita al perito aclarar y complementar el dictamen de nuevo, toda vez que en la primera oportunidad el perito por un error de apreciación del cuestionario omitió responder las primeras preguntas del Tribunal.

Si el Tribunal dispone la aclaración y complementación a petición de parte oficiosamente se desistirá de la objeción por error grave. De lo contrario se insiste en la objeción y se solicita, a título de prueba del error grave se decrete un nuevo peritazgo para que el nuevo perito designado responda las preguntas objetadas. El error grave en que se funda la objeción consiste en que el perito cambió las preguntas o dejó de contestarlas.

El Tribunal Arbitral mediante Auto No. 25 del 27 de octubre de 2010, accedió a la solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial presentada por el apoderado de la parte convocante en el memorial del 14 de septiembre 2010 y concedió al perito Horacio Ayala, el término de diez (10) días para atender la complementación ordenada.

Con la resolución anterior, la objeción por error grave presentada en el escrito del 14 de septiembre de 2010 fue desistida. Con fecha 11 de noviembre de 2010, el perito contable atendió lo dispuesto por el Auto No. 25 de 2010 y el 16 de noviembre se corrió traslado a las partes de la aclaración y complementación ordenada por el Tribunal.

Con fecha 18 de noviembre de 2010, el apoderado de la parte convocante objetó parcialmente el informe presentado por error grave, sustentando que dicho error grave consistía en que el perito se había negado a contestar la pregunta No. A- 5, objeto de la solicitud de aclaración, expresando que carece de conocimientos técnicos para hacerlo, dejándole el problema al Tribunal en caso de necesitarse dicho elemento con respecto a las pretensiones subsidiarias de la convocatoria.

El apoderado no solicitó pruebas adicionales para sustentar la objeción presentada. Del escrito de objeción presentado se corrió traslado a la parte convocada, quien manifestó no pronunciarse sobre dicha objeción aunque no comparte los argumentos expuesto por el convocante2. Ante el escrito presentado por el apoderado de la parte convocante, el Tribunal mediante Auto No. 26 del 23 de noviembre de 2010 decretó de oficio un peritaje sobre la pregunta No. A-5 objeto de la solicitud de complementación. Esta prueba de oficio se ordenó con base en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

Del informe pericial resolviendo la pregunta A-5 se le corrió traslado a las partes con fecha 12 de enero de 2011. Ninguna de las partes presentó memorial alguno sobre el informe pericial presentado. Por lo anterior mediante Auto No. 28 del 20 de enero de 2011, al amparo de lo dispuesto por los artículos 180 y 240 del Código de Procedimiento Civil, el 2 Ver: Cuaderno Principal No. 2, Folio No. 213.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -22- Tribunal de oficio ordenó al perito Horacio Ayala ampliar el informe pericial con base en el informe pericial sobre la pregunta A-5, en el sentido de determinar el costo del stand by que no se pudo establecer en su momento por parte del perito contable, por carecer de la información técnica correspondiente.

El perito contable Horacio Ayala Vela, dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal y presentó su informe de ampliación con fecha 25 de enero de 20113. De dicha ampliación se corrió traslado a las partes el 28 de enero de 2011. El 1 de febrero de 20114, el apoderado de la Parte Convocante presentó objeción por error grave exclusivamente sobre la ampliación del Perito ordenada por el Tribunal con base en los siguientes argumentos: El perito incurre en error grave porque parte del supuesto de que los equipos utilizados en la mina son muy antiguos y ya no se fabrican, razón por la cual toma como base de sus cálculos, equipos construidos entre 1990 y 1999 para tomar un valor entre el 12% y el 22%.

El perito dice basarse en el informe de la perito Lina Chica y allí nada se dice al respecto. Como prueba de la objeción se anexan copia de órdenes de compra y factura de equipos adquiridos en el año 2007 con destino al Consorcio Carbonífero Cerro Largo por valor aproximado a los US$10.000., suma que coincide con lo manifestado en la declaración de Jairo Arias con respecto al destino del crédito que otorgó el fondo IIG.

Contando con los anteriores equipos propios y los que se alquilaron, aplicando la tasa de GECOLSA, el valor del stand by será aproximadamente cuatro (4) veces superior al estimado por el perito. En su debida oportunidad procesal, el apoderado de la parte convocada, descorrió el traslado de la objeción presentada por la parte convocante y contra argumentó lo siguiente: El Perito, para determinar la edad de los equipos, se basó en información suministrada por la perito técnica y no en el dictamen elaborado por ella, tal como se afirma erradamente en el escrito de objeción. La compra de los equipos a los que hace referencia el escrito de objeción se efectúo en el período comprendido entre fines del año 2006 y principios del año 2007.

Para el destino del crédito otorgado por IIG debe tenerse en cuenta lo consignado en el dictamen contable de 9 de julio de 2010 (pág. 22 y 24). La afirmación del convocante con respecto a este punto no es exacta. La medida o cálculo del stand by se refiere a situaciones teóricas pues los porcentajes anotados por la perito técnico parten de la base que la información suministrada por D&PE S.A. sea veraz. 3 Ver: Cuaderno Principal No. 2, Folios No. 234 a 238. 4 Ver: Cuaderno Principal No. 2, Folios 242 y 243.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -23- El perito técnico señala que los equipos estaban sobredimensionados y aún si la operación de los equipos hubiera sido eficiente, necesariamente parte de los mismos habría estado en stand by. Las precisiones del perito contable obedecen a una cuidadosa investigación y se basan en los elementos probatorios y de juicio disponibles al momento de realizar su labor.

Por lo tanto no es procedente desvirtuar su labor aportando documentos aportados al proceso con posterioridad a la realización del dictamen. 3.3.2 LA PRUEBA PERICIAL Y EL ERROR GRAVE EN LA JURISPRUDENCIA Sobre la Prueba Pericial y la objeción por error grave a la misma las altas cortes se han pronunciado con el siguiente alcance: 3.3.2.1 SOBRE LA PRUEBA PERICIAL EN GENERAL Al respecto el Consejo de Estado5 se ha pronunciado: “Sobre la Prueba Pericial (…) Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen.

El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem). A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a "…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…" En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta 5 COLOMBIA.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 16 de abril de 2007, Magistrada Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -24- prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.” (El subrayado es del Tribunal de Arbitramento) 3.3.2.2 SOBRE EL ERROR GRAVE EN LAS PRUEBAS PERICIALES Al respecto la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado: “2.1.- Si bien es distinto el dictamen objetado y el practicado en el trámite de las objeciones, las precisiones que en tal sentido a espacio hace el recurrente serían de recibo tratándose de un verdadero "error grave que haya sido determinante de las conclusiones de los peritos o porque el error se hubiere originado en éstas", como se exige en el artículo 238, numeral 4º del Código de Procedimiento Civil, (…).

Ahora, como por "error" se entiende el "concepto equivocado o juicio falso" y por "grave" lo que es "grande, de mucha entidad o importancia", según se define en el Diccionario de la Real Academia Española, es claro que no cualquier tacha contra el dictamen conduce a descalificarlo. Los reparos procedentes al respecto son los que, amén de protuberantes, en términos generales, se oponen a la verdad o a la naturaleza de las cosas, a tal punto que si no se hubieren cometido los resultados habrían sido diametralmente distintos.

La Corte, reiterando doctrina anterior, en el punto tiene explicado que las características de los errores de ese linaje y que permiten diferenciarlos de otros defectos imputables al dictamen pericial, "es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven"6 Para una adecuada comprensión de la sentencia anteriormente transcrita, se debe tener en cuenta el pronunciamiento de esa misma Corporación al sostener: “(…) resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil…no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, pues al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva (…)”7 (El subrayado es del Tribunal de Arbitramento) 6 COLOMBIA.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia 5 del 12 de diciembre de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. 7 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Auto del 8 de septiembre de 1993. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -25- Consistente con la sentencia anterior, el Consejo de Estado8 ha manifestado sobre el error grave en la prueba pericial, lo siguiente: “El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula la manera como debe surtirse la contradicción al dictamen.

En relación con las objeciones que se formulen contra el mismo prevé que en el escrito en el que se formulen dichas objeciones se deberá precisar el error y señalar las pruebas para demostrarlo; además, se establece que el dictamen que se rinda como prueba de las objeciones no es objetable y que sobre la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen.

En punto a lo que debe entenderse como error grave, no hay discusión en la jurisprudencia que éste es el que se opone a la verdad, por la falta de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito, pero constituirá error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos pero no de éste.

En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos. Criterio sobre el cual la Corte Suprema de Justicia ha hecho claras precisiones, que han sido acogidas por las demás Corporaciones. Dijo la Corte: “ si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…pues lo que caracteriza desacierto de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada ” [Corte Suprema de Justicia, Auto septiembre 8 de 1993, Expediente 3446)] En este orden de ideas, se observa que las razones aducidas por la parte demandada como objeciones al dictamen pericial, no se refieren a errores en la representación del objeto de la peritación, sino a las fuentes que tuvo en cuenta el experto para calcular el valor de los daños sufridos por los integrantes del grupo afectado.

Por lo tanto, no prospera la objeción por error grave que formuló.” (El subrayado y las itálicas son del Tribunal de Arbitramento) 3.3.2.3 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SOBRE EL ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL. Con base en los argumentos expuestos por las partes y la jurisprudencia antes citada, el Tribunal de Arbitramento considera que: 8 COLOMBIA.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 17 de mayo de 2007. Magistrado Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -26- Los documentos mencionados y aportados por el apoderado de la Parte Convocante, así como los criterios que suministra para probar el error grave no tienen ni pueden tener alcance diferente al de brindar un material de trabajo y elementos de juicio para la evacuación de la prueba pericial en un determinado sentido.

Todo perito, así como puede tomar cualquier documento o criterio que considere adecuado en orden a la realización de su trabajo, puede desestimar otro u otros que considere inútiles. En todo caso un perito es autónomo en la escogencia de los documentos y criterios que han de servirle como fuente de información y soporte de su concepto.

Ningún perito es mandatario de alguna de las partes, razón por la cual no se haya impelido para tener que aceptar tal o cual documento o una metodología o estándar específico invocado por una u otra parte y menos tener que acoger el contenido y/o las conclusiones de aquellos documentos o criterios que cualquiera de las partes en el desarrollo del procedimiento arbitral haya suministrado para la práctica de la prueba.

Todo perito, por ministerio de la Ley, es un auxiliar del juez o del árbitro a quien nunca puede sustituir y le corresponde es a éste examinar y decidir en últimas sobre el trabajo pericial rendido por aquel en orden a verificar su pertinencia, suficiencia, credibilidad y fuerza de convicción. No puede existir error grave por la no utilización de unos documentos, o la no aplicación de un criterio determinado o no haber seguido un estándar de evaluación que no es de recibo, aceptación o conveniencia del objetante.

El error grave tiene más trascendencia y desde luego base o fundamento muy diferente. Las circunstancias constitutivas de error grave de un peritaje en nada se asemejan a las que la parte convocante-objetante entiende por error grave. Además no es determinante de las conclusiones a las que se arribó en la peritación, el hecho de haber sido tomado en cuenta –junto con otros documentos y fuentes de información- y haber sido objeto de análisis los documentos facilitados por la Parte Convocante o utilizar un estándar de evaluación diferente al que desea o conviene a la Parte Convocante.

El Tribunal de Arbitramento finalmente llama la atención sobre el hecho de que el perito contable financiero tuvo en cuenta, con razón, la observación del peritaje de la ingeniera Lina Chica, en el sentido de que los equipos de D&PE estaban sobredimensionados para la operación de la Mina. Respecto a la ampliación del dictamen pericial contable rendido por el perito Horacio Ayala Vela el 25 de enero de 2011 para dar la respuesta a la pregunta A-5 del cuestionario formulado por la parte Convocante, el Tribunal considera que las razones planteadas por el apoderado de la Parte Convocante no son suficientes para que dicha ampliación sea desestimada como prueba en el presente proceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -27- En virtud de lo expuesto la objeción por error grave presentada por la parte convocante, a la respuesta dada por el perito Horacio Ayala Vela, el 25 de enero de 2011, cumpliendo la ampliación ordenada de oficio por el Tribunal de Arbitramento para resolver la pregunta A-5 del cuestionario presentado por la parte convocante, no habrá de prosperar. 3.4 AUDIENCIA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 8 de marzo de 2011 tuvo lugar la audiencia de Alegatos de Conclusión, citada por Auto No. 29 del 8 de febrero de 2011. 3.5 DE LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE D&PE En fecha 11 de abril de 2011, el Tribunal recibió comunicación del señor Rene Arturo Ramírez González, en calidad de liquidador de la sociedad D&PE.

En virtud de dicha comunicación se pone en conocimiento que la sociedad demandante ha entrado en liquidación judicial y solicita un informe sobre el estado del proceso arbitral. La Secretaría atendió la solicitud del liquidador mediante comunicación del 12 de abril de 2011. El liquidador compareció al trámite arbitral y estuvo presente en la audiencia del 2 de mayo del 2011, previa a la emisión del presente laudo. 3.6 SOBRE LAS CESIONES DE DERECHOS LITIGIOSOS Con fechas 9 de abril de 2010 y 11 de abril de 2011, el Tribunal recibió comunicaciones donde le informaban la cesión de derecho litigiosos que hizo la sociedad D&PE al señor Roberto Charris Rebellón y la que éste hizo a la señora Clara Inés Gutierrez de Garrido.

Al recibir dicha información el Tribunal ordenó la notificación y comparecencia de estos terceros al trámite arbitral para que ejercieran los derechos que les pudieran corresponder. El 4 y el 6 de mayo de 2011, el Tribunal de Arbitramento notificó personalmente a los terceros referidos y estos se limitaron a manifestar que adherían a la cláusula compromisoria, pero no hicieron intervención alguna y, por consiguiente, los cesionarios no se han hecho parte en este proceso.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1 SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Como primera cuestión deberá el Tribunal definir lo relativo a su propia competencia. La parte convocada, NORCARBÓN, desde el primer momento de asumir su defensa, al contestar la demanda, y más tarde al responder la demanda reformada, ha sostenido que el Tribunal no es competente para dirimir este litigio, por cuanto, en su sentir, la demandante como parte cedente del contrato de explotación de la mina a la sociedad IIG, traspasó a ésta todos los derechos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -28- acciones que le correspondían a dicha parte cedente en el contrato, según lo preceptuado en el Artículo 895 del Código de Comercio, traspaso que habría ocurrido con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda.

El Artículo 895 del Código de Comercio establece lo siguiente: “La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o a la calidad o estado de la persona de los contratantes”. NORCARBÓN dijo así al contestar la demanda reformada, y formular como excepción la de carencia de competencia del Tribunal de Arbitramento: “Carencia de Competencia del Tribunal de Arbitramento.

La posibilidad de recurrir al procedimiento arbitral está circunscrita a quienes son parte en el respectivo pacto arbitral (en este caso, la Cláusula Compromisoria incluida en la oferta del 28 de septiembre de 2007). En caso de no ocurrir esta circunstancia, es obvio, todos los ciudadanos, entidades públicas y privadas, deben dirimir sus diferencias ante la justicia contenciosa administrativa u ordinaria según el caso.

Al ceder su posición contractual, de manera integral y sin reservarse la posibilidad de hacer uso de la citada cláusula compromisoria, con posterioridad a la cesión, D&PE S. A. dejó de ser parte en el contrato surgido a raíz de la aceptación de la Oferta de septiembre 28 de 2007, tal como lo consagra el artículo 895 del Código de Comercio, pues “La cesión de un contrato (en este caso a IIG) implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato”, en consecuencia, a partir del perfeccionamiento de la cesión, D&PE S.A. perdió la posibilidad de hacer uso de la cláusula compromisoria invocada en su demanda.” Por su parte D&PE S.A., durante la primera audiencia de trámite presentó un escrito en el cual sintetizó las razones por las cuales, en su concepto, el Tribunal es plenamente competente para resolver y decidir este litigio.

A continuación se transcriben algunos apartes del escrito presentado por la parte convocante. El Tribunal de Arbitramento es competente para conocer de este proceso por las siguientes razones: (…)” según lo confesado al hecho noveno de la reconvención, solamente el día 18 de febrero de 2009 Ingeominas autorizó a la sociedad KILBURY INVESTMENTS S.A. como nuevo operador de la mina, por lo que hasta dicho día no existe ninguna duda sobre la vinculación contractual de mi cliente.

Resulta que las prestaciones e indemnizaciones que se reclaman en la demanda principal corresponden al periodo de septiembre 2 de 2008 hasta febrero 18 de 2009. (…)”. “El objetivo de la cesión de contrato; como tipo contractual, es permitir la continuación de una operación económica aun cuando una de las partes no puede o no está interesada en continuarla ella misma.

LA CONVENCIÓN DE CESIÓN TIENE POR EFECTO LA SUCESIÓN EN LA CALIDAD DE CONTRATANTE EN LO QUE RESPECTA A LOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -29- VÍNCULOS JURÍDICOS HACIA EL FUTURO, Y NO LA SUSTITUCIÓN CONTRACTUAL CON EFECTOS RETROACTIVOS.” (…).

“Sin embargo en ese caso especial el derecho de D&PE a reclamar a Norcarbón resulta evidente, no solo por razón del carácter irretroactivo de la cesión del contrato, sino en virtud de lo consignado por las partes en el denominado contrato o acuerdo de cesión condicionado del 7 de marzo de 2008, relación jurídica extremadamente compleja.

En efecto, el documento de marzo 07 de 2008 contiene una serie de acuerdos entre IIG. TRADE OPPORTUNITIES FUND, CC CERROLARGO Y D&P, documento que fue puesto en conocimiento de CI NORCARBÓN y aceptado por éste, según confesión de la demanda de reconvención modificada, hecho octavo. El demandado aceptó el convenio “ACUERDO CESIÓN CONDICIONADA” anteriormente citado, con algunos ajustes, mediante documento de fecho marzo de 2008.

En el último documento mencionado, CI Norcarbón expresamente manifiesta conocer el documento “Acuerdo de cesión condicionada” de fecha marzo 7 de 2008 al cual le hace ajustes, y solo manifiesta excluir lo relativo a la oferta de servicios de suministro entre D&P y Prodeco, el contrato de fiducia mercantil y el contrato de préstamo entre IIG y D&P, cuyas transacciones manifiesta desconocer.

En todo caso en la carta de marzo 18 se especificó: a) Que la cesión condicionada se realizará por la simple solicitud de IIG a Norcarbón (Punto 3). b) Que IIG queda en libertad unilateral de escoger el operador que actuará como cesionario (Punto 2). c) Que D&P y el cesionario responderán en forma solidaria por el cumplimiento del contrato (Punto 8). d) Que D&P, puede asumir nuevamente su posición contractual de contratante originario. e) Que D&P y Norcarbón, de común acuerdo y sin necesidad de contar con el visto bueno de IIG, podrán modificar el contrato de fecha 1 de octubre 2007 (Punto 15), en cualquier momento”.

(…). “Conforme a todo lo anterior, los documentos de fecha marzo 7 de 2008 y marzo 18 de 2008, contienen una relación jurídica que desborda la relación contractual conocida como cesión de contrato en los términos de los artículos 887 y siguientes del C.Co, MAS BIEN SE REFIERE A UNA SERIE DE CONTRATOS COLIGADOS O MIXTOS QUE MANTIENEN A D&P, VINCULADA AL CONTRATO “CEDIDO”, pese a su condición de “cesionario”, tanto que en cualquier momento, de común acuerdo con Norcarbón, podrá modificar el contrato.

Y puede solicitar información sobre la ejecución del mismo”. (…) “En resumen, si la cesión no tiene efectos retroactivos y D&P conserva una serie de derechos y obligaciones con relación al contrato y lo que se reclaman son prestaciones anteriores a la cesión contractual, el único que tiene vocación a demandar por las pretensiones formuladas al tribunal es D&P. No se puede pretender que los gastos en que incurrió TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -30- D&P por motivo de la suspensión de la explotación minera – que es parte de lo que se reclama – le fueran reconocidos a Kilbury si quien sufrió los gastos y la pérdida fue D&P. Como la cláusula compromisoria contenida en el contrato de servicio de minería de septiembre 28 de 2007 ( Cláusula 20 ) SE REFIERE A TODA CONTROVERSIA O DIFERENCIA SURGIDA EN RELACIÓN A LA ACEPTACIÓN, EJECUCIÓN, TERMINACIÓN O LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE MINERÍA Y LO QUE RECLAMA D&P al Tribunal son indemnizaciones originadas hasta febrero 18 de 2009, cuando mi cliente tenía la condición DE PLENO CONTRATANTE, se concluye que tales diferencias se refieren a la ejecución y cumplimiento del contrato y surgieron entre las dos partes contratantes iniciales, por lo que el tribunal es competente, con mayor razón si la cesión contractual fue parcial”.

NORCARBÓN presentó al Tribunal un escrito dando respuesta a las alegaciones de D&PE, en el cual reafirmó su posición sobre falta de competencia del Tribunal. Se destacan a continuación los principales argumentos aducidos por NORCARBÓN en su escrito. “Para los efectos de este escrito, me limitaré a hacer algunas consideraciones acerca de las uniones de contratos con dependencia unilateral o bilateral, clasificación aplicable en mi concepto al caso que nos ocupa.

D&PE S.A. en el documento denominado Acuerdo de Cesión Condicionada del 7 de marzo de 2008, consigna en la cláusula segunda (Objeto) que “En virtud del presente Acuerdo los Cedentes se obligan a ceder a IIG, la posición que cada uno de ellos ostente bajo (sic) la Oferta de Servicios Mineros del Consorcio, la Oferta de Servicios Mineros de D&PE …etc.” De acuerdo con lo antes expresado, no es aceptable asumir que la cesión se contrajo exclusivamente a la materia de las obligaciones del contrato, pero no se cedió el procedimiento jurisdiccional pactado de manera expresa para solucionar los conflictos derivados de la materia del contrato, ya que al no haber materia entre las partes primigenias no habría posibilidad de acción alguna.

Esta aseveración se reafirma si se tiene en cuenta que C.I. NORCARBÓN S.A. al aceptar la cesión condicionada hecha por la convocante de su posición contractual, expresó en el numeral 7 de la misma en marzo 18 de 2008 (folios 43 a 46 del expediente) la siguiente reserva: “7. Si ocurre la cesión de la posición contractual de D&PE en un cesionario, el cesionario deberá comprometerse a suscribir con Norcarbón el documento de cesión de la Oferta de Servicios de Minería de D&PE en los términos vigentes en su momento;

A cumplir con la totalidad de obligaciones asumidas por D&PE en la Oferta de Servicios de Minería de D&PE; A reemplazar las pólizas a que hace referencia el numeral 15 de la Cláusula 2 de la Oferta de Servicios de Minería de D&PE el día de la suscripción del documento de cesión pertinente; A responder por todas las obligaciones de la Oferta de Servicios de Minería de D&PE así el incumplimiento se haya generado o iniciado con anterioridad a la cesión de la Oferta de Servicios de Minería de DyPE.” (Negrillas y subrayas son mías) La aceptación de la cesión por parte de C.I. NORCARBÓN con las reservas en ella TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -31- contenida, fue a su vez aceptada tanto por el cedente D&PE como por el cesionario IIG.

Lo antes expresado indica que con relación a las obligaciones de D&PE S.A. para con C.I. NORCARBÓN S.A. surgidas antes de la cesión no quedaba materia de litigio arbitral entre cedente y contratante cedido y, viceversa por ende, pues mal podría asumirse que la cláusula arbitral no operaba en un sentido por la reclamación que pudiese hacer C.I. NORCARBÓN al cesionario por obligaciones del cedente anteriores a la cesión, pero si en el otro por parte de D&PE por las obligaciones mencionadas, produciendo una especie de división de la continencia de la causa entre jurisdicción arbitral para unos casos y ordinaria para otros y, por lo tanto, afirmando que las obligaciones del cedente anteriores a la cesión, asumidas por el cesionario, no podrían dirimirse por la jurisdicción arbitral al no considerarse cedida igualmente la cláusula compromisoria.

(…)”. Para resolver el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 1. Del artículo 895 del Código de Comercio se desprende sin lugar a duda alguna que la extensión o alcances de la cesión en lo tocante a las acciones que el cedente traspasa al cesionario es materia que pertenece o se asimila a las partes del contrato que estructuran la naturaleza del mismo.

Lo anterior lleva necesariamente a determinar y establecer cuáles son las cosas que, en un contrato pertenecen a su naturaleza. El artículo 1.501 del Código Civil resuelve de manera magistral sobre cuáles son los elementos de todo contrato y los efectos que se desprenden respecto de cada parte del contrato. El artículo 1.501 citado reza así: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

(Negrillas fuera del texto). Tal como es ampliamente conocido las cosas que pertenecen a la esencia de un contrato son de necesaria estipulación. Su omisión acarrea la nulidad del contrato o la existencia de un contrato diferente. Así por ejemplo, en el contrato de compraventa son dos las cosas que pertenecen a su esencia: la cosa que se vende y su precio.

Si las partes no han acordado ambas cosas el contrato es nulo. Excepcionalmente la omisión de convenir alguno de estos elementos, determina la celebración de otro contrato. Así por ejemplo, si se dice vender determinada cosa de manera gratuita se entenderá, que el contrato no es de compraventa sino de donación y se aplicarán al convenio las normas que regulan los contratos gratuitos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -32- En el contrato de cesión son elementos esenciales la existencia del contrato de ejecución sucesiva o periódica que se cede y la determinación de las partes cedente y cesionaria. El contratante cedido no es parte en el contrato de cesión, salvo cuando la ley o por estipulación especial del contrato que se cede se requiere de su aceptación expresa.

(Artículo 887 del Código de Comercio). Al contratante cedido, cuando no sea necesaria su aceptación, bastará la notificación para que ésta produzca efectos contra él. El traspaso íntegro de las acciones procesales y derechos del contratante cedente al contratante cesionario que ocurre en el momento de celebrarse el contrato de cesión es una reglamentación legal que el artículo 895 del Código de Comercio establece para el evento de que las partes no determinen por sí mismas el alcance de la cesión. A falta de estipulación de las partes se entiende que la cesión comprende todos los derechos y acciones del cedente.

Dicho alcance legalmente establecido no es una norma o disposición de orden público, si no una disposición simplemente legal que, por recaer sobre una materia del interés exclusivo de las partes admite estipulación contractual en contrario. Es de la naturaleza del contrato de cesión, sin necesidad de estipulación o cláusula contractual especial, el traspaso de los derechos y acciones del contratante cedente al cesionario por el solo hecho de la celebración válida del contrato de cesión por el solo convenio de los elementos esenciales del mismo.

Vale decir que si las partes convienen en identificar el contrato comercial de ejecución sucesiva que se cede y así mismo identificar a una de las partes como cedente y a la otra como cesionaria, todas las acciones y derechos del contratante cedente se transfieren automáticamente, por la sola celebración del contrato, al contratante cesionario, por ser tal materia la cesión de derechos y acciones, de la naturaleza del contrato de cesión, aunque las partes no hayan previsto o pactado cuáles derechos se traspasan y cuáles no. Por consiguiente, a falta de estipulación especial de las partes que regule o limite la extensión o alcance de los derechos que se ceden, la cesión se entenderá como total y no parcial.

Entonces, para que la cesión sea parcial se requiere siempre de una estipulación especial que limite los derechos que se ceden. De todo lo anterior ha de concluirse que será preciso establecer de manera concreta si existe o no una estipulación que haya hecho reserva a favor del contratante cedente de alguno o algunos de los derechos o acciones que tenía dicho contratante cedente contra el contratante cedido con anterioridad a la cesión. 2.

Cuando por ley o por estipulación contractual deba notificarse al contratante cedido para que acepte la cesión o la rechace, éste, si la acepta, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, en caso de que el cesionario no las cumpla, o no las cumpla totalmente, o no las cumpla bien (Artículo 893 del Código de Comercio).

En caso de que el contratante cedido no acepte la cesión, sino, que la rechace la cesión del contrato no se perfecciona. El consentimiento o aceptación del contratante cedido es necesario por ley cuando el contrato que se cede es de los que se celebran teniendo en consideración las especiales cualidades de la parte que quiere cederlo; es decir cuando el contrato que se quiere ceder se ha celebrado intuitu personae.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -33- En esto difiere la cesión de créditos, que regula el Código Civil, de la cesión de contratos. En la cesión de créditos no se requiere nunca, para su validez y perfeccionamiento que el deudor acepte la cesión. Al deudor no le debe importar quién es la persona de su acreedor, pues exactamente lo mismo deberá al acreedor con quien se obligó, que al cesionario.

Dar al deudor derecho a aceptar o rechazar la cesión solo obstaculizaría el libre comercio de los créditos, con perjuicio del acreedor. Por eso para que la cesión de un crédito produzca efectos contra el deudor basta con que se le notifique (Artículo 1.960 de Código Civil). En cambio, en la cesión de contrato se ceden tanto derechos como obligaciones.

Por ello al contratante cedido no le es indiferente el cambio de la persona con quien contrató, pues cedido el contrato quien deberá cumplir las obligaciones para con el contratante cedido será el cesionario y no el cedente. En el caso que nos ocupa tanto el contrato como la ley confieren al contratante cedido, NORCARBÓN, el derecho de aceptar o rechazar la cesión. De una parte el contrato para explotar la mina y suministrar el carbón celebrado por NORCARBÓN con D&PE S.A. es un contrato celebrado claramente por la titular del derecho minero, NORCARBÓN, en consideración a las capacidades especiales de D&PE S.A. para operar la mina y suministrar el carbón. El contrato fue pues celebrado intuitu personae.

De otra parte, el contrato de operación de la mina y suministro del carbón, celebrado mediante el mecanismo de oferta y aceptación, establece en la cláusula 23 de la oferta que en caso de que D&PE S.A. “quiera ceder o subcontratar con otro contratista los servicios de la presente oferta, deberá contar con el previo visto bueno y por escrito de NORCARBÓN”.

NORCARBÓN no aceptó la cesión de manera pura y simple sino de manera condicionada. NORCARBÓN mediante carta de fecha 18 de marzo de 2008 dirigida conjuntamente a D&PE S.A. (contratante cedente) y a IIG TRADE OPPORTUNITIES FUND N.V. (contratante cesionario) manifestó respecto del denominado “Acuerdo de cesión Condicionada” suscrito por D&PE S.A. el día 7 de marzo de 2.008, en 17 puntos su entendimiento y posición frente a la cesión celebrada.

Para efectos de dilucidar lo referente a la competencia bastará transcribir el punto 15 de la citada carta. “D&PE S.A. Y Norcarbón podrán realizar los cambios que consideren pertinentes a la Oferta de Servicios de Minería de D&PE. No obstante D&PE deberá contar con la autorización de IIG. IIG no podrá oponerse a hacer los ajustes de Oferta de Servicios de Minería de D&PE derivados del paso del Contrato de Minería a Gran Minería”.(Negrillas añadidas a manera de énfasis).

Del punto 15 transcrito de la carta de NORCARBÓN a D&PE S. A. y a IIG contratantes cedente y cesionario respectivamente queda claro que el acuerdo final a que llegaron todas las partes involucradas no puede tenerse como un contrato de cesión ordinario pues las calificaciones introducidas a él por NORCARBÓN lo convierten en un acuerdo de cesión sui generis.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -34- La parte transcrita en negrillas del aparte 15 analizado denota sin que deje lugar a duda alguna que por el hecho de la cesión D&PE no perdió la condición de parte en el contrato de Servicios Mineros y Suministro de carbón puesto que queda, junto con NORCARBÓN, con el derecho a modificar dicho contrato, facultad que no adquiere el cesionario IIG, el cual solo está llamado a autorizar las modificaciones que convenga D&PE con NORCARBÓN, y sin que pueda oponerse a los cambios que las mismas D&PE y NORCARBÓN llegaren a convenir para dar paso a un contrato de Gran Minería. No se requiere análisis ni profundización alguna para afirmar que el cesionario que conserve el derecho a modificar el contrato que se cede continúa como parte de dicho contrato, pues las modificaciones y cambios de un contrato es materia que corresponde naturalmente a las partes del mismo.

Esa facultad exorbitante concedida a D&PE por NORCARBÓN en la mencionada carta tiene lógica explicación y concordancia con lo considerado por NORCARBÓN en el punto 11 de su carta, en el cual admite el derecho de D&PE a recobrar y asumir de nuevo su posición contractual plena en el contrato en caso de que D&PE llegara a pagar íntegramente el crédito recibido de IIG, evento para el cual NORCARBÓN puntualiza con razón que D&PE deberá obtener la autorización de Ingeominas o de la autoridad competente en su momento para aprobar esta nueva cesión. Habiendo quedado D&PE como parte en el contrato de minería cedido, de acuerdo con el atípico contrato de cesión, para importantes efectos, junto a NORCARBÓN como contratante cedido y a IIG como contratante cesionario habrá que concluir que D&PE no perdió con la cesión parcial efectuada a IIG su derecho a invocar la cláusula de arbitramento, dado que, como se ha visto, siguió conservando su condición de parte en el contrato de minería. Cosa diferente será determinar si en esa condición tiene D&PE derecho sustantivo a reclamar los derechos económicos objeto de las pretensiones contenidas en la demanda reformada, asunto que será materia de análisis posterior, especialmente en el momento de resolver sobre la primera de las excepciones propuestas por NORCARBÓN en su contestación a la demanda reformada, excepción o defensa que denominó de falta de legitimación en la causa por activa.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo habrá de reafirmar su competencia para decidir, desestimando la excepción de incompetencia propuesta por la parte convocada. 4.2 SOBRE LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AFECTACIÓN DE DERECHOS DE UN TERCERO PROPUESTAS POR LA PARTE CONVOCADA NORCARBÓN en su contestación a la demanda reformada planteó una primera excepción en los siguientes términos: Falta de Legitimación en la Causa Por Activa.

El artículo 895 del código de comercio consagra que “La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -35- inherentes a la naturaleza y condiciones de contrato (Subrayado es mío).

Por consiguiente, al producirse la cesión de la posición contractual de D & PE S. A. a IIG ésta quedó como titular de “las acciones, privilegios y beneficios legales” inherentes al contrato resultante de la aceptación de la oferta del 28 de septiembre de 2.007. D & PE S.A., al efectuar la referida cesión de posición contractual, lo hizo de manera integral, pura y simple, sin reservarse la posibilidad de hacer uso de la cláusula compromisoria incluida en la oferta del 28 de septiembre de 2.007, con posterioridad a la cesión. Es claro entonces que la demandante carece de legitimación en la causa por activa para incoar este proceso, pues quien a partir de la fecha de la cesión (según comunicación del 3 de noviembre de 2.008)9 puede invocar la cláusula compromisoria y someter por consiguiente sus pretensiones a la jurisdicción arbitral es el cesionario, y no D & PE S.A. Con mayor razón lo mismo puede decirse acerca de reclamaciones sobre derechos y obligaciones contractuales futuras, las que a partir de la cesión del contrato quedaron circunscritas a la relación de las partes actuales, es decir CI.

NORCARBÓN S.A. e IIG. Me remito igualmente a la respuesta a los hechos de la demanda, en los cuales se analiza lo correspondiente a la entrada de KILBURY como operador autorizado por INGEOMINAS. Afectación de Derechos de Tercero. De acuerdo a lo confesado por el demandante y a la evidencia documental aportada al proceso, éste cedió integralmente y de manera pura y simple su posición contractual a IIG.

Por consiguiente cualquier pretensión de la demandante que implique afectación de los derechos del cesionario (IIG) debe desestimarse. El señor apoderado de D & PE no se pronunció de fondo en el término del traslado para manifestar su posición frente a las excepciones, limitándose a pedir al Tribunal despacharlos negativamente de acuerdo con las pruebas que se practicarían.

Más tarde presentó un escrito cuyo principal argumento podría resumirse así: que en derecho moderno el objeto del contrato de cesión no es tanto el traspaso de los derechos y obligaciones en el contrato cedido del cedente al cesionario sino principalmente permitir la continuidad hacia el futuro de contratos de ejecución sucesiva o continuada, sin efectos retroactivos.

Además, que el contrato de cesión no fue una cesión ordinaria en la que D&PE podrá retomar su calidad de contratante principal, cumpliendo unas condiciones previas, que D&PE de común acuerdo con NORCARBÓN podrán modificar el contrato de minería, sin que IIG pueda oponerse, todo lo cual determina “que Norcarbón reconoce una situación personal y especial de D&P en el contrato, en forma concurrente a las obligaciones y derechos asumidos por el cesionario (Kilbury), por lo que se reconoce que la cesión contractual fue parcial”.

Concluyendo finalmente que los diversos documentos que llegaron a configurar el contrato de cesión “ de fecha marzo 7 de 2008 y marzo 18 de 2008, contienen una relación jurídica que desborda la relación contractual conocida como cesión de contrato en los términos de los artículos 887 y siguientes del C.Co, MAS BIEN SE REFIERE A UNA SERIE DE CONTRATOS COLIGADOS O MIXTOS QUE MANTIENEN A D&P, VINCULADA AL CONTRATO “CEDIDO” pese a su condición de “cesionario” (sic), tanto que en cualquier momento, de común 9 Negrillas del Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -36- acuerdo con Norcarbón, podrá modificar el contrato. Y puede solicitar información sobre la ejecución del mismo.” El señor apoderado de D&PE en su alegato final de conclusión repitió los mismos argumentos, relacionando además los elementos que dan y otorgan competencia a un tribunal de arbitramento.

El señor apoderado de NORCARBÓN, presentó un memorial parcialmente ya transcrito al tratar sobre la competencia, en el cual expresa en relación a la tesis de la convocante sobre existir una coligación de contratos que la Corte suprema de Justicia en sentencias de 24 de marzo de 1936 y 31 de mayo de 1938, manifestó que: “Esta unión (la de los contratos coligados) no incide sobre la apreciación de las respectivas convenciones, cada una de las cuales sigue las pautas legales que les son propias. b) Unión con dependencia unilateral o bilateral.

Los distintos contratos tipos que aparecen unidos exteriormente son queridos como un todo. Se establece entre ellos, por las partes, una recíproca dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario. Tal intención de los contratantes debe aparecer expresa o tácita. (Negrillas y subrayas son mías)”.

El señor apoderado de NORCARBÓN en su alegato final de conclusión no se refirió ni a ésta excepción, ni al tema de la competencia del tribunal. Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones Del contenido y alcance de la excepción. 1. Al plantear esta primera excepción NORCARBÓN hace dos afirmaciones principales: a. Repite los argumentos con que sustentó la excepción de falta de competencia del Tribunal con fundamento en el art. 895 del C. de Co. sobre los alcances de la cesión de contrato, subrayando que implica el traspaso al cesionario de las “acciones” que corresponden al cedente en el contrato, lo cual habría implicado, consecuentemente, que el cedente al presentar su demanda carecía de todo derecho sustantivo que reclamar bajo el contrato cedido. b. Señala que admitir en cabeza del cesionario las acciones objeto de este proceso arbitral contra NORCARBÓN sería afectar derechos pertenecientes a un tercero, IIG el cesionario.

Precisión del Tribunal sobre la persona del cesionario en el contrato de cesión. 2. De momento hay que precisar que, dada la atípica estructura jurídica del contrato de cesión, tomándose en cuenta no solo el texto de dicho contrato, sino las condiciones a que sujetó NORCARBÓN su aceptación, las cuales fueron aceptadas íntegramente por D & PE (cedente) y por IIG (aparente cesionaria), ésta no fue en ningún momento propiamente cesionaria, dado que, el papel de IIG en el contrato de cesión condicionada bajo la condición suspensiva de quedar el cedente, D & PE S. A., en mora bajo el contrato de préstamo en cuantía que hiciera temer su final reembolso, daría a IIG (entidad prestamista de D & PE S. A.) el derecho a declarar incumplido dicho contrato y a designar cesionario.

Entonces mientras no llegara a cumplirse dicha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -37- condición suspensiva y no fuera nombrado por IIG el cesionario, que sería además la operadora de la mina, y éste fuera aceptado como operador y cesionario por NORCARBÓN y como operador por INGEOMINAS ( numeral 5 de la carta de aceptación de la cesión de NORCARBÓN de 18 de marzo de 2.008), no operaba la cesión pues hasta ese momento seguía el cedente, D & PE a cargo de todas sus obligaciones en el contrato minero (el contrato cedido), que en adelante llamaremos el Contrato de Servicios Mineros, obligaciones que solo desde ese momento quedarían en cabeza del operador-cesionario que IIG llegara a nombrar, empresa que no se conocía en el momento de la cesión, quien hoy opera la mina y que gira bajo la razón social de KILBURY INVESTMENT, quien en adelante se denominará KI.

De la formación atípica del contrato de cesión. Contratos coligados o cesión atípica? 3. El Tribunal no considera que el fenómeno jurídico presentado por los documentos de 7 de marzo de 2008 (Acuerdo de Cesión Condicionada entre D&PE y IIG) y de 18 de marzo de 2008 (aceptación condicionada de NORCARBÓN) constituya una coligación de contratos.

Para el Tribunal esos documentos y otros vienen a constituir un solo contrato de cesión. No se trata propiamente de contratos coligados la figura jurídica a la que deba recurrirse para descubrir la naturaleza y relación entre los actos jurídicos y contratos que finalmente produjeron la sustitución parcial de D&PE (cedente) por KI en el contrato cedido.

En concepto del Tribunal el juego entre tales actos jurídicos y contratos es el de un contrato de cesión atípico; pero contrato de cesión, en sus alcances y efectos. Esos actos y contratos fueron configurando el contrato de cesión, estableciendo de manera precisa, el contenido, alcances y efectos de dicho contrato, no obstante cierta dificultad para entender su juego y relaciones.

Ordinariamente en el contrato de cesión solo hay dos partes: el contratante cedente y el contratante cesionario. El contratante cedido no es parte tal como se desprende de manera inequívoca de lo establecido en el art. 894 del C. de Co. “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, solo producirá efectos desde la notificación o aceptación, (…)”.

Entonces, el contrato de cesión se celebra cuando cedente y cesionario lo convienen. Pero al contratante cedido le es inoponible hasta tanto se le notifique. La aceptación del contratante cedido, en los casos en que es necesaria, perfecciona la sustitución en el contrato cedido del cedente por el cesionario. En el caso que nos ocupa, NORCARBÓN al condicionar su aceptación en su carta de 18 de marzo de 2008, que contiene 17 puntos de observaciones, calificaciones y modificaciones, al denominado Acuerdo de Cesión Condicionada de fecha 7 marzo de 2008, sometió su aprobación a que D&PE y IIG aceptaran a su vez íntegramente dichas observaciones, calificaciones y modificaciones.

Entonces, NORCARBÓN suspendió su aceptación hasta el momento en que D&PE y IIG manifestaran pura y simplemente su entera conformidad con todas las exigencias de NORCARBÓN en su carta mencionada. De todo ello se sigue un proceso complejo de formación del contrato de cesión en el que NORCARBÓN introduce toda una serie de cambios al contrato de Acuerdo de Cesión Condicionada antes mencionado, las cuales llegaron a formar parte del contrato de cesión junto con el Acuerdo de Cesión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -38- Condicionada, a partir del momento en que los representantes de D&PE y IIG manifestaron su conformidad a todos los términos de la carta de NORCARBÓN. 4.

Veamos el desarrollo histórico. Se precisa que a continuación se relacionan los documentos que llevaron al perfeccionamiento de cesión, cumplidas las condiciones suspensivas a que estaba sujeto. Luego, al interpretar el contrato de cesión se verán y analizarán los documentos que llegaron a formarlo. 4.1 El día 7 de marzo de 2008 se firmó el Acuerdo de Cesión Condicionada entre D&PE y IIG, para garantizar el pago y cumplimiento del contrato de préstamo firmado ese mismo día entre las mismas partes.

La condición que supedita el acuerdo de cesión es de naturaleza suspensiva, como se verá adelante. 4.2 NORCARBÓN aceptó el contrato de cesión supeditándolo a varias condiciones suspensivas mediante carta de 18 de marzo de 2008, tales como el visto bueno de NORCARBÓN previo y por escrito de la sociedad minera que IIG designara como cesionaria-operadora (punto 4), la aprobación de Ingeominas, o de la autoridad que haga sus veces de dicha sociedad minera que autorice en forma previa la cesión (punto 5). 4.3 D&PE y IIG aceptaron íntegramente las condiciones, observaciones y modificaciones formuladas por NORCARBÓN en la carta de aceptación de 18 de marzo de 2008, aceptación que aparece sin fecha a continuación de la misma carta por los representantes legales de dichas sociedades. 4.4 D&PE notificó a NORCARBÓN el nombramiento de KI como cesionaria-operadora mediante carta de fecha 2 de diciembre de 2008 (Ver Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 77). 4.5 NORCARBÓN manifestó su aceptación de KI como cesionaria- operadora mediante carta de 18 de diciembre de 2008 (Ver Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 82). 4.6 Ingeominas reconoció como nueva operadora de la mina a KILBURY el día 18 de febrero de 2009 (véanse hechos 35 de la demanda reformada y de su contestación, respectivamente).

El acuerdo de cesión condicionada. Naturaleza suspensiva de la condición. 5. El día 7 de marzo de 2008 IIG y D&PE firmaron un contrato de préstamo por la cantidad de U.S. 7.000.000 y el Acuerdo de Cesión Condicionada destinado éste último a servir de garantía de pago y cumplimiento del contrato de préstamo. Por consiguiente, la cesión solo operaría en caso de incumplimiento del pago.

Aunque en la cláusula 3 del Acuerdo de Cesión Condicionada se expresa que la sola comunicación a NORCARBÓN del incumplimiento sería suficiente para el perfeccionamiento de la cesión, ello no era así según se desprende de explicaciones posteriores del mismo documento. Si bien el párrafo 2 de la mencionada cláusula expresa que “la simple comunicación escrita por parte de IIG a (…), Norcarbón y a los Cedentes notificando el incumplimiento del Contrato de Préstamo por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -39- parte de los Cedentes será suficiente para que se perfeccione la cesión (…).

“En relación con lo anterior y para la cesión bajo la oferta de Servicios Mineros de D & PE se acuerdan las siguientes reglas específicas para el nombramiento y/o designación del Cesionario: (i) En relación con la cesión y nombramiento del Cesionario para la Oferta de Servicios Mineros de D & PE, inmediatamente IIG le notifique a NORCARBÓN la verificación de la condición suspensiva del caso, IIG seleccionará un operador idóneo para cumplir con la Oferta de Servicios Mineros de D & PE.

De acuerdo con lo establecido anteriormente, en caso de que se verifique la ocurrencia de la condición suspensiva del caso y se haya surtido el proceso del caso con Norcarbón, la cesión de cualquiera de los Contratos Objeto de Cesión se perfeccionará con la simple notificación por parte de IIG al respectivo cedente acerca de la ocurrencia de la respectiva condición suspensiva, sin que sea necesario el cumplimiento de requisitos adicionales”.

(Subraya el Tribunal). 6. Pero esa última paladina afirmación, de que la cesión se perfeccionaría con la simple notificación por parte de IIG a NORCARBÓN, sin que fuera necesario el cumplimiento de requisitos adicionales, NO fue aceptado por NORCARBÓN en su carta de aceptación atrás ya mencionada. En realidad NORCARBÓN no aceptó en ningún momento a IIG como cesionaria, con válidas razones.

Si se leen las 17 observaciones de NORCARBÓN al contrato de cesión, se observa que NORCARBÓN luego de manifestar su desconocimiento de los contratos suscritos por D & PE. (punto 1) manifiesta (punto2) para el caso de que D & PE llegara a incumplir el contrato de préstamo que “NORCARBÓN acepta que IIG escoja una sociedad minera que, por su comprobada y comprobable experiencia y capacidad técnica y financiera, pueda asumir la posición contractual que D & PE ostenta en la Oferta de Servicios de Minería de D & PE, en calidad de cesionaria;

(…). (Énfasis del Tribunal). Entonces, NORCARBÓN no reconoce, es decir, no acepta a IIG como cesionario, sino únicamente “acepta que IIG escoja una sociedad minera”, que pueda suceder en el contrato, no a IIG, sino a D & PE en calidad de cesionaria. Ello parece un raciocinio de NORCARBÓN perfectamente lógico, pues IIG, una entidad prestataria o financiera y no una sociedad minera, no le debía parecer a NORCARBÓN una entidad con aptitud para suceder a D & PE en sus obligaciones en el contrato minero.

Sea como hubiere sido la motivación de NORCARBÓN para no reconocer, ni aceptar a IIG como cesionaria, el desarrollo lógico de su pensamiento se plasma perfectamente en la secuencia de numerosos puntos de su carta de aceptación condicional ya mencionada. Veamos: 6.1 Luego de las importantes declaraciones hechas en el punto 2, ya analizado, NORCARBÓN, en el punto 3 acepta que IIG sea quien, como es natural, defina unilateralmente, como prestatario, el incumplimiento del Contrato de Préstamo en que D & PE hubiere incurrido, y que el proceso de cesión de la posición contractual por tal incumplimiento, “solo requiere de la comunicación de IIG a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -40- NORCARBÓN de dicho incumplimiento para que se inicie” (negrillas como énfasis del Tribunal).

De manera que la comunicación de IIG a NORCARBÓN no realiza la cesión del contrato, no la perfecciona, sino que simplemente le da inicio a un procedimiento de manera precisa desarrollado en puntos posteriores. 6.2 En el punto 4, NORCARBÓN exige que IIG debe avisarle dentro de un término de 15 días hábiles del candidato para operar la mina, en el entendido que NORCARBÓN “se reserva el derecho a definir si acepta o no el cesionario que escoja IIG”.

(Negrillas del Tribunal) Entonces IIG no es cesionario sino que tiene derecho a designar un candidato para que al mismo tiempo sea operador de la mina y cesionario de la posición de D & PE en el Contrato de Minería. 6.3 En el punto 5 NORCARBÓN precisa que la sociedad minera que IIG escoja para suceder contractualmente a D&PE no podrá asumir tal posición mientras Ingeominas “autorice debidamente y en forma previa dicha cesión”.

Entonces las labores que KI hubiera desarrollado y cumplido en la mina con anterioridad a tal aprobación por parte de Ingeominas no la hicieron, ni podían hacerla por eso, cesionaria. 6.4 Finalmente en el punto 9, NORCARBÓN advierte que el incumplimiento de D & PE que dé tránsito a la cesión del Contrato de Minería, mientras dicha cesión no se realice formalmente, D&PE deberá continuar ejecutando el contrato.

Y, por lo expuesto en el punto 5 de la Carta de NORCARBÓN, atrás analizado, ya sabemos que dicho proceso no culmina mientras Ingeominas no autorizara tal cesión. 7. Así pues, por todo lo anterior, el Tribunal dará por cierto y probado, para todo lo que deba reflejarse en la parte resolutiva del laudo, que IIG no fue nunca cesionario y que D&PE fue operador hasta que Ingeominas autorizó a KI como cesionario del Contrato de Minería, pero sin olvidar que D&PE continuó como parte, y parte muy importante, en dicho contrato y que NORCARBÓN en el punto 15 de su carta, concedió a D&PE el derecho a ser el interlocutor de NORCARBÓN para decidir cualquier cambio o modificación del Contrato de Servicios de Minería. 8.

Será pues la siguiente labor que el Tribunal emprenderá, el determinar si tales derechos y acciones pasaron a KI en su integridad, pura y simplemente, con o sin efectos retroactivos, al momento de celebración y perfeccionamiento del Contrato de Cesión, o con algunas limitaciones que hubieran reservado para D&PE. las acciones y derechos reclamados por ella en este proceso arbitral, a fin de establecer si tenía o no vocación sustantiva en el momento de presentación de su demanda arbitral. 9.

En ese orden de ideas el Tribunal procederá a analizar si el artículo que regula la extensión o alcance de la cesión, el art.895 del C. de Co. es una norma imperativa o simplemente legal que admita regulación contractual en contrario. En las normas que no ha considerado el legislador de orden público se entiende que solo regulan determinado asunto a falta de estipulación de las partes, pues presume la ley que ellas son las primeras llamadas a disponer de algo que es de exclusivo interés de las partes.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -41- 10. Realizado lo anterior, si el art.895 mencionado no resultase norma imperativa, estudiará el Tribunal los acuerdos de las partes y los interpretará, de ser ello necesario, en orden a dilucidar si los derechos reclamados por D&PE le pertenecían sustantivamente en el momento en que presentó su demanda o habían sido traspasados a KI como cesionaria. 11.

Para las partes contendientes es materia pacífica que el art. 895 del C. de Co. no es norma imperativa y que, por tanto, las partes podían con toda libertad regular lo ateniente a la extensión o alcance de los derechos cedidos en el momento de celebrar el contrato de cesión, pues NORCARBÓN entiende que solo con una cláusula hubieran podido las partes en el contrato de cesión, D&PE y IIG, haber restringido a favor de D & PE las reclamaciones causadas con anterioridad a dicho contrato, cláusula que, en su sentir, no existe.

Las partes del contrato de cesión y la naturaleza de la intervención de IIG en el Acuerdo de Cesión Condicionada. 12. Los firmantes del Acuerdo de Cesión Condicionada, fueron D&PE e IIG, pero IIG no es parte del contrato de cesión. Al reconocerse este hecho incuestionable, pues aunque tales sociedades fueron las signatarias del acuerdo mencionado de fecha 7 de marzo de 2.008, IIG, no es cesionaria, pues el cesionario vendría a ser, a posteriori, una sociedad que para ese momento no tenía interés alguno en dicho contrato, KI, con lo que se pone nuevamente de relieve la estructura excepcionalmente atípica del contrato de cesión que nos ocupa.

Cuál será entonces la calidad jurídica de IIG en el acuerdo de cesión? 12.1 En ese orden de ideas habrá que entender a IIG como estipulante para otro, (art. 1506 del C.C.10); en ese momento K.I. era un tercero indeterminado, determinable solo luego en el momento en que ocurrido un incumplimiento de D&PE del contrato de préstamo, IIG hiciera la designación de cesionario. 12.2 La calidad de KI.

KI vino a ser el beneficiario de la estipulación, cuando incumplido el contrato de préstamo IIG notificó a NORCARBÓN el incumplimiento y designó a KI como cesionario- operador. KI como beneficiaria de la estipulación se convirtió así en la única persona que podía reclamar lo estipulado, es decir, su derecho, si quería, a sustituir a D&PE en el Contrato de Servicios de Minería (el contrato cedido).

Ya sabemos que entre la celebración y el perfeccionamiento del contrato de cesión, debía ocurrir un lapso o período que solo terminaría cuando IIG designara al cesionario-operador para que, con el visto bueno de NORCARBÓN, fuera presentado para la aprobación final de Ingeominas, en la forma y para los efectos señalados en los puntos 5 y 9 de la carta de NORCARBÓN, aprobación final hasta la cual D&PE seguiría ejecutando el Contrato de Servicios de Minería, y por tanto, con los plenos derechos y obligaciones a favor y a cargo del operador de la mina. 10 Art. 1506.

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero solo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

(Negrillas del Tribunal). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -42- A propósito del último supuesto hipotético, que K.I. pudiera resultar responsable de hechos imputables a D&PE ocurridos con anterioridad al contrato y al perfeccionamiento de la cesión, hay que señalar que tal responsabilidad existe por exigencia de NORCARBÓN al aceptar la cesión y que, por tanto, no se deriva del Acuerdo de Cesión Condicionada, el contrato firmado entre IIG y D&PE sino por exigencia posterior de NORCARBÓN según se verá adelante.

El señor apoderado de NORCARBÓN ha argumentado que por razón de tal responsabilidad corresponde, inversamente, al cesionario - que ella identifica con IIG, cuando en realidad la cesionaria es K.I., según se ha visto - los derechos que corresponderían al cedente, D&PE, por eventuales hechos, responsabilidades o incumplimientos en que hubiere incurrido NORCARBÓN con anterioridad al contrato de cesión y su perfeccionamiento.

En punto de responsabilidad aparece claro que K.I. no responde legalmente por eventuales incumplimientos ocurridos con anterioridad al perfeccionamiento del contrato de cesión. Pero K.I. viene a responder ante NORCARBÓN por hechos atribuibles a D&PE ocurridos con anterioridad al perfeccionamiento del contrato de cesión, por exigencia de NORCARBÓN en el punto 7 de su carta de aceptación condicionada. 13.

Procede entonces el Tribunal a analizar si desde el punto de vista legal, por el hecho de la cesión, pasaron los derechos y acciones del cedente D&PE a KI, teniendo en cuenta que el contrato de cesión se perfeccionó el día 18 de febrero de 2009, fecha en la que Ingeominas aceptó a KI como operadora y que la demanda arbitral de D&PE fue presentada posteriormente el día 12 de marzo de 2009.

Interpretación de las normas sobre cesión del contrato y particularmente el artículo 895 del c. Co, sobre extensión de la cesión. 14. Si el Art. 895 de C.Co. implica que el traspaso de derechos y acciones del cedente al cesionario opera con o sin efectos retroactivos. 15. La primera regla a que debe atenerse el intérprete es el art. 27 de C.C. el cual prohibe entrar a interpretar la ley cuando su sentido es claro, a pretexto de consultar su espíritu, desatendiendo su tenor literal.

Pero, frente a una expresión oscura de la ley el intérprete podrá recurrir a la intención o espíritu de la ley “claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. 16. En derecho moderno, se acepta que siempre que las partes tienen divergencias seriamente fundamentadas sobre los alcances y efectos de determinada norma, el intérprete, es decir el juez o magistrado, se encontrará en el caso de falta de claridad de la norma legal, quien deberá, por tanto, proceder a interpretarla, incluso, de ser necesario, apartándose de su tenor literal, recurriendo al espíritu de la ley manifestada en ella misma claramente o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Como se verá adelante existen argumentos en pro y en contra para sostener la retroactividad o la irretroactividad de los efectos de la cesión. 17. En principio los efectos de la cesión de contrato tienen efecto retroactivo. Teniendo en cuenta que el art. 895 comentado contempla de manera general y sin establecer distinción alguna, que el cedente traspasa todos sus derechos y acciones en el contrato cedido al cesionario, puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -43- afirmarse que, entonces en principio, este traspaso se verifica, en el momento en que se perfecciona la cesión, respecto de todos los derechos y acciones que el cedente tenga en ese momento, tanto de los derechos que el contrato cedido otorga al cedente, como de los derechos concretos que el cedente hubiera causado a su favor en desarrollo del contrato, como los derechos de crédito por facturación o por reclamaciones que tuviere contra el contratante cedido.

Y, se dice en principio, porque del tenor de la norma analizada se obtiene una pura interpretación exegética, que puede ser la correcta, pero que es preciso profundizar con la interpretación científica, 11que permite llegar a una más exacta interpretación para cada caso concreto. 18. En nuestro C.C. ya aparece estatuído uno de los principios principales de la interpretación lógica-sistemática de la ley, que no se encuentra en el C.C. francés de 1.804, pero que don Andrés Bello ya conocía al preparar los diversos proyectos de C.C. La ley, para entender su verdadero sentido, debe interpretarse de manera integral, pues la ley es un solo ordenamiento y no está dividida en artículos autónomos.

En el inc. 1 del art. 30 de nuestro C.C., aparece establecido tal principio. “El contexto de ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. 19. Pero la doctrina y la jurisprudencia han ido más lejos y se admite que la ley tiene que interpretarse además dentro del marco social de cada época de manera que los cambios ocurridos han de ser tenidos en cuenta por el intérprete para aplicar la ley en su verdadero sentido en los diversos momentos de su vigencia. La ley es un ente dinámico destinado a evolucionar en su aplicación, según los diversos cambios en las costumbres, en los descubrimientos científicos, psicológicos, políticos y religiosos de una sociedad en cuanto hagan necesaria su armonización con el precepto legal.

Es la interpretación socio histórica. 20. Se recuerdan estos antecedentes pues el señor apoderado de la parte convocante sostiene la irretroactividad del contrato de cesión de acuerdo con el objeto de la cesión que en su sentir, es permitir la continuidad de una operación económica cuando una de las partes no pueda o no quiera continuar ella misma.

Siendo el objeto del contrato de cesión la continuidad de la operación económica los efectos de la cesión tienen una vocación futura y por consiguiente, no tienen, efectos retroactivos. Si ello es así, todas las indemnizaciones que se reclaman a NORCARBÓN en este proceso tendrían como titular indiscutible a D & PE, pues los hechos que motivaron su reclamación ocurrieron con anterioridad al perfeccionamiento de la cesión 11 El método exegético ha sido superado para dar paso a la interpretación científica de la ley que ha permitido a nuestra jurisprudencia hacer grandes avances e incorporar a nuestro derecho las corrientes jurídicas más avanzadas y las grandes teorías que como el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la responsabilidad extracontractual, el fraude a la ley, etc., han venido a enriquecer el pensamiento jurídico de la era contemporánea; de ahí por qué es principio que ya nadie discute que en la solución de los conflictos, el juez debe no sólo atenerse a lo que dicen las palabras del legislador sino que interpretando su genuina intención, debe encontrar la solución más racional y adecuada al caso controvertido”.

(C. de E., sent. 20 junio 1.968. Anales, t. LXXIV, pág. 306). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -44- y, por tanto, se habrían causado cuando D & PE operaba la mina y era el responsable de todas las obligaciones bajo el Contrato de Minería. 21.

El anterior planteamiento corresponde a la doctrina expuesta por el Dr. Fabricio Mantilla Espinosa en el artículo que denominó “La Cesión de Contrato, - citado por dicho apoderado - publicado por Legis en el Libro “Los Contratos en Derecho Privado”, págs. 435 a 454, en el cual se dice: (…)”los grandes cambios en la estructura socioeconómica - el creciente desarrollo de la sociedad industrial - han determinado grandes modificaciones de la noción de contrato.

El contrato en la sociedad moderna parece adecuarse más a la idea de instrumento de previsión, de estrategia, de organización y de planificación de la empresa; es decir, de regulación durante un lapso de tiempo: el contrato de larga duración (¿ y qué decir de los famosos contratos marco?). Dentro de esta perspectiva, la tendencia actual de los sistemas jurídicos se encuentra orientada hacia la preservación del contrato como instrumento de regulación de relaciones económicas que se extienden en el tiempo.

Así, por ejemplo, en caso de ciertas irregularidades en el período de formación, se ha extendido el campo de aplicación de la llamada “nulidad parcial” –sanción de cláusulas consideradas no escritas- en detrimento de la aplicación de la “nulidad total” de la convención; se ha consagrado la teoría de la imprevisión (C. de Co., art. 868) como mecanismo legal de adaptación de la convención, en caso de modificaciones sobrevinientes y anormales de índole económica, y se ha reglamentado la cesión de contrato como una alternativa para preservar la convención en el evento de que una de las partes desee sustraerse de la relación económica que ésta regula.

“[…] [L] a cesión de contrato no se propone tanto transferir el derecho y/o la deuda contractuales, sino asegurar la continuación del contrato a pesar del cambio de una de las partes”. Para el Dr. Mantilla, siguiendo a Gaudemet, la cesión de deuda es posible como contrato autónomo por acuerdo entre el deudor cedente y el deudor cesionario, acuerdo que es plenamente válido entre ellos, pues “el acreedor cedido no es mas que un tercero a quien no le será oponible sino mediante su aceptación.”12 22.

Si antes se había entendido siempre que la cesión de deuda no era posible porque al acreedor no se le podía cambiar la persona de su deudor, y porque el patrimonio del deudor era su garantía de pago, y un cambio del patrimonio garantía no solo afectaba su interés sino que cambiaba sustancialmente la obligación, que tiene como causa la consideración de la solvencia del deudor; ahora tales consideraciones habrían pasado a segundo plano ante la realidad de los fenómenos económicos que tienden a permitir y buscar su continuidad, independientemente de que se puedan ver afectados los antes sagrados derechos de los acreedores.

Tal es el panorama actual en los procesos que tienen por objeto decidir la suerte del patrimonio del deudor caído en cesación de pagos. Y no se escapa al ojo menos avisado la similitud de lo anterior con el planteamiento de Mantilla. El objeto de la cesión de contrato es la continuidad del negocio involucrado en el contrato cedido. Se sigue de ello que las partes en el contrato de cesión son únicamente el cedente y el cesionario, aunque la cesión no sea posible y 12 Gaudemet, Eugène.

Théorie Génerale des Obligaciones. Edit. Girey l.965, pp. 449 a 453. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -45- fracase en los casos en que la ley exige, no solo la notificación al contratante cedido sino su aceptación, si dicho contratante la rechaza.

La no aceptación de la cesión, impedirá, por ejemplo, la sustitución “en los contratos celebrados intuitu personae” (art.887 del C.Co). Sin embargo, el rechazo del contratante cedido no significará la nulidad del contrato de cesión celebrado entre cedente y cesionario el cual será válido y exigible en todo lo que hubieren pactado, como podrían ser las estipulaciones referente a tema de costos y gastos de la preparación del contrato de cesión, como estudio, trasporte, etc.

¿Sería válida la cláusula en que se hubiere convenido resarcir al cesionario los gastos preparatorios en que hubiere incurrido, para el caso de que el cedido no aceptara la cesión, si éste llegara efectivamente a rechazarla? Desde luego que sí. Se ve entonces claro que el contratante cedido no es parte en el contrato de cesión, sino un tercero frente al cual la cesión es inoponible mientras no se le haya notificado, y en los casos en que su aceptación es necesaria, no haya manifestado su aceptación expresa o tácita. 23.

Se seguirá de ahí, como lo plantea el estudio de Mantilla, en que se apoya el señor apoderado de la parte convocante, que, en principio, es decir salvo estipulación en contrario, expresa o tácita, la cesión de contrato no tiene efectos retroactivos? El Profesor Mantilla dice al respecto lo siguiente; “(…) Zutano – el contratante cedido – le debía a Fulano – el cedente – el pago de algunas remesas anteriores (al contrato de cesión).

Mengano – el cesionario – reemplazaría al cedente en estos derechos de crédito?. En principio no, la cesión de contrato solo implica la transferencia de los créditos futuros y no de los vencidos. Para que Mengano pueda reemplazar a Fulano en estos derechos tendría que haber operado, además de la cesión de contrato, una cesión de créditos vencidos (C.C. arts. 1.959 a 1.966) o un pago con subrogación (C.C. arts. 1.666, 1.669 y 1.670)”.

(Mantilla Espinosa op. cit. pag 444). A este respecto el profesor Mantilla no da una clara explicación de la razón jurídica de su afirmación y se limita a remitir para su consulta a un conocido autor francés, Aynès Laurent, en sus obras sobre la cesión de contrato y las operaciones jurídicas entre tres partes, que estudia el punto desde la óptica del derecho francés. El Tribunal observa que la conclusión de Mantilla sobre el carácter no retroactivo de la cesión de contrato, se apoya en conocidos y prestigiosos tratadistas franceses. 24.

El derecho francés no reglamenta de manera general el contrato de cesión, de manera que su aceptación y desarrollo ha sido obra de la doctrina y de la jurisprudencia, que a partir de su aceptación para algunos contratos, como el de arrendamiento, ha ido construyendo una teoría general aplicable a la cesión de contratos. En cuáles contratos procede, en cuáles no; responsabilidad del cedente; casos en que se requiere la aceptación del cedente y casos en que no, etc.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -46- 25. Veamos someramente algo sobre el desarrollo doctrinario de la cesión de contratos en el derecho francés. 25.1 Si autores del prestigio de Bonnecase rechazaban categóricamente ya bien entrada la primera mitad del siglo XX la posible cesión de deudas (mucho menos de contratos) expresando que: “El derecho francés no conoce, por lo menos en una forma directa y principal, la cesión de deuda que el código civil alemán reglamenta expresamente (…) “siempre será esencial la personalidad del deudor y no es posible considerar que un deudor tiene el derecho a ser sustituido libremente por otro.

Cuando más, pueden obtenerse ciertos resultados de la cesión de deuda, mediante la novación por cambio de deudor y de la delegación, (…)”. (Bonnecase, Julien. Elementos de Derecho Civil. Tomo II, pág. 440 Edit José M. Cajica, 1.945, Puebla, Méjico.). Si bien reconoce lo que ya para ese entonces venía resultando evidente, que la transmisión de las obligaciones (deudas) era un fenómeno que estaba en auge: “(…) La transmisibilidad de la obligación a título particular ha adquirido en la época moderna una extensión cada vez mayor, que contrasta con el carácter rigurosamente personal de esta misma obligación en el derecho romano”.

(Bonnecase, op. cit. pág. 440). 25.2 En cambio para autores de la segunda mitad del siglo XX la cesión de contratos es perfectamente posible y deseable. Carbonnier manifiesta que: “Cession de Contrat. On suppose un contrat synallagmatique, complexe de droits et d’obligations”. (…) “ a) Régles générales. 1. Conditions. – Libre, en principe, la cession de contrat peut etre subordonnée au consentement exprès ou tacite (défaut d’opposition) du cocontractant, sois en vertu d’un texte (ex. pour la cession de bail, malgré le principe de l’a. 1717, 1.6 juill. 1989, a. 8, et Nouveau C. Ru., a. L. 411-35; pour la location-accession à la propriété immobilière, 1. 12 juill. 1984, a. 19), sois à cause de la nature du contrat (conclu intuitu personae; cf. a.1861).

Lors meme qu’elle ne dépend pas de son consentement, il semble qu•elle ne dépend pas de son consentement, il semble qu’elle drive llui etre signifiée, car elle contiene nécessairement une cession de créance, soumise à l’a. 1690. 2. Effet. – Le cessionnaire succède aux droits et obligations du contractant primitif. Toutefois, quant au passif, la cession n’est qu’imparfaite: bien qu’il ait caquis le cessionnaire por débiteur le créancier conserve sa créance “Cesión de Contrato.

Partamos de un contrato sinalagmático, complejo de derechos y obligaciones. (…)…a) Reglas generales. - 1ª Condiciones. - Libre, en principio, la cesión de contrato puede estar subordinada al consentimiento expreso o tácito ( a falta de oposición) del otro contratante, sea en virtud de un texto (ej: para la cesión del contrato de arrendamiento, a pesar del principio del art. 1717, 1.6 julio 1989, a 8, y Nuevo C. Ru., a. L. 411 - 35; para el arrendamiento y la accesión a la propiedad inmobiliaria, 1.12 julio. 1984, a 19), sea a causa de la naturaleza del contrato (intuitu personae; cf.

A 1861). Incluso aunque no depende de su consentimiento, parece que debe serle notificado, pues contiene necesariamente una cesión de crédito, subordinada al art.1690. 2ª. - Efecto: El cesionario sucede en los derechos y obligaciones al contratante original. Sin embargo, en cuando al pasivo, la cesión es imperfecta: aunque haya adquirido al cesionario como deudor, el acreedor conserva su crédito contra el cesionante, mientras que no lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -47- contre le cédant, tant qu’il ne l’a pas formellement déchargé de la dette.

C’est l’application de principes généraux.” (Carbonnier Jean. Derecho Civil. Las Obligaciones. Tomo IV. No. 324, pags 580 y 581 Prensas Universitarias de Francia, París, 1993, Edición No 17.). haya descargado formalmente de la deuda. Esta es la aplicación de los principios generales.(Carbonnier Jean. Derecho Civil. Las Obligaciones.

Tomo IV. No. 324, pags 580 y 581 Prensas Universitarias de Francia, París, 1993, Edición No 17.Traducción del Tribunal de Arbitramento Como puede verse, Carbonnier, siguiendo las reglas generales del derecho civil, solo da efectos retroactivos a lo que en la cesión de contrato es cesión de obligaciones, no así en cuanto a la cesión de créditos. 25.3 Alex Weill y François Terré expresan que: “La cession de dette peut enfin etre envisagée comme élément d·une opération plus large, la cession de contrat (3).

Une telle cession est parfois prevue par des texts, consécutivement à l·aliénation d·une chose à propos de laquelle un contrat avait été passeé, Mais il arrive aussi que des textes organisent la cession de contrat, à l·etat isolé, indépendamment de l·aliénation d·une chose: ainsi la loi du 7 juillet 1967, modifiant l·article 1601- 4 de Code civil prévoit que si l·acquéreur d·un immeuble à construire céde à un tires le bénéfice de son contrat, cette cession (substitue de plein droit le cessionnare dans les obligations de l·acquéreur envers de vendeur).(4).

En dehors meme des cas prévus par la loi, l·operation de cession de contrat est susceptible de rendre des services: on pratique depuis long-temps la cession de bail; s·est ainsi encore que dans le comerse et l·industrie, on voit se conclure des cessions de marchés dans lesquelles on cède et des crèances et des obligations. La difficulté réside en ce que si la cession de créance est aisée à réaliser, la cession de dette peut s·avérer impossible, en cas de refus du créancier d·admettre une telle cession – or il y au une enterdépendance des créanles et des obligations, et on ne conçoit pas que le cessionaire bénéficie des créanles sans subir et on ne conçoit pas que le cessionnaire béneficie des créanles sans subir la charge des obligations.

Certes rien ne s·oppose à ce que le cédant céde sa dette; mais en principe le débiteur qui céde sa dette, deveure lié au créancier, à moins que celui-ci n·accepte la “La cesión de deuda puede ser vista como uno de los elementos de una operación más larga, la cesión del contrato (3). Una cesión como ésta, a veces se prevé en los textos, consecutivamente a la alienación de una cosa a propósito de la cual un contrato ha sido pasado (supra, n 981), pero sucede también que mediante un texto, se organice la cesión de un contrato, sin que esté ligado a la alienación de una cosa: así la ley del 7 de julio de 1967, modificando el artículo 1601-4 del Código civil prevé que si el adquirente de un inmueble por construir cede a un tercero el beneficio de su contrato, esta cesión “sustituye de pleno derecho al cesionario en las obligaciones del adquirente frente al vendedor”.

(4) Por fuera de los casos previstos por la ley, la operación de cesión de contrato es susceptible de prestar algunos servicios; se practica desde hace largo tiempo, la cesión del contrato de arrendamiento; así mismo en el comercio y en la industria, vemos cesiones de mercado en las cuales se ceden créditos y obligaciones. La dificultad reside en que si bien la cesión de crédito es fácil de realizar, la cesión de deuda puede llegar a ser imposible, en caso de que el acreedor se niegue a admitir dicha cesión - o hay una interdependencia entre los créditos y las obligaciones, y no se concibe que el cesionario se beneficie de los créditos, sin sufrir la carga de las obligaciones.

Si bien es cierto que nada se opone a que el cedente ceda su deuda; pero en principio el deudor que cede su deuda, sigue estado ligado a su acreedor, a menos que este acepte la sustitución del deudor. Pero si el cedente es forzado a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -48- sustitution de débiteur.

Mais si le cédant est ainsi forcé de payer la dette, il peut recourir contre son cessionnaire. Ainsi le veulentet tant le principe de la force obligatiore du contrat entre le débiteur cédant et le cessionnaire, que l·effet relatif de ce contrat à l·egard du créancier, si celui-ci n·y a été partie (1). Toutefois en fair, si le cessionaire est solvable, il n·y a aucune raison pour que le créancier refuse de s·adresser à lui.

Il n·empeche que sur le plan des principes, la convention des parties ne réalisera pleinement une cession de contrat que si le créancier accepte de libérer définitivement le premier débiteur. La nécessité d·une telle acceptation, il ne faut pas se le dissimuler, est un obstacle pour le développment de la cession de contrat. 13 pagar la deuda, puede repetir contra su cesionario.

Así lo establece tanto el principio de la fuerza obligatoria del contrato entre el deudor cedente y el cesionario, como el efecto relativo de este contrato desde el punto de vista del acreedor, si aquel no ha sido parte. ( ) De todas maneras, de hecho si el cesionario es solvente, no hay ninguna razón para que el acreedor se niegue a dirigirse a él. Esto no impide que en el plano de los principios, la convención de las partes sea susceptible de realizar plenamente una cesión de contrato, como si el acreedor aceptara liberar definitivamente al primer deudor.

La necesidad de esta aceptación, no puede disimularse, es un obstáculo para el desarrollo de la cesión del contrato.(Traducción del Tribunal de Arbitramento) Como puede verse también para estos conocidos tratadistas del derecho francés de la segunda mitad del siglo XX la cesión de contrato sigue siendo posible dentro del marco estricto y limitado de las normas del C.C. sobre cesión de créditos, en el que el traspaso de las obligaciones del cedente al cesionario en la cesión de contrato tropieza con la necesidad de la aceptación por parte del contratante cedido, salvo en los casos en que la ley expresamente reglamenta y permite la cesión, como en el caso del arrendamiento. 25.4 Hasta llegar a autores de finales del siglo XX, como Philippe Malourie y Laurent Aynés, autores para quienes la cesión de contrato es ya una figura autónoma, no limitada a los contratos en que se encuentra reglamentada para tipos de contratos específicos.

La definen en el título V, Cesión de Contrato, en el tomo VI de su curso de derecho civil. Las Obligaciones, Séptima Edición 1.996, CUJAS, París, pág. 441, así: “Objet. – La cession de contrat a pour objet le remplacement d·ine partie par un tiers au cours de l·exécution du contrat. A la différence de la cession de créance ou de la délégation, il s·agit non seulemet de transmettre â ce tiers un droit ou une obligation, mais surtout de l·investir de qualité de partie.La cession du contrat permet au contrat de survivre au changement de l·une des parties”.

“Objeto. - La cesión de contrato 1tiene por objeto el reemplazo de una parte por un tercero durante la ejecución del contrato. A diferencia de la cesión de crédito y de la delegación, se trata no solamente de trasmitir a ese tercero un derecho o una obligación, sino sobretodo de investirlo de la calidad de parte (…) La cesión del contrato permite al contrato s al cambio de una de las partes.” (Traducción del Tribunal de Arbitramento) 13 Alex Weill y François Terré. Derecho Civil.

Las Obligaciones. Edit. DALLOZ. Duodécima Edición. París 1.975. La traducción es del Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -49- Al pronunciarse sobre los efectos del contrato de cesión expresan consecuentemente que: “Effets.- D·une part, la dette correlative au droit se transmit par l·effet meme de la cession du droit.

Nul besoin d·ajouter une reprise de dette, une délégation ni une stipulation pour autrui” (…). D·autre part, cet effet ne se produit en principe que pour l·avenir: le cessionnaire du contrat ne devient débiteur et créancier que des obligations postérieures à la cession.” “Efectos. - De una parte la deuda correlativa al derecho se trasmite por el efecto mismo de la cesión del derecho.

Ninguna necesidad de agregar una reanudación de una deuda, una delegación, ni una estipulación para otro. De otra parte, este efecto no se produce en principio que para el futuro: el cesionario del contrato no se convierte en deudor y acreedor que de las obligaciones posteriores a la cesión.” (Traducción del Tribunal de Arbitramento) Los autores para hacer las anteriores declaraciones citan en sustento de las mismas numerosas sentencias de La Corte de Casación Francesa, incluso antiguas, que en sucesión cronológica les permite concluir “Depuis longtemps la jurisprudence en affirme l·autonomie”.

(Después de largo tiempo la jurisprudencia ha afirmado la autonomía). Civ., 16 nov. 1.857, Civ. 1, 14 déc. 1.982,; Com, 12 oct. 1993. El Tribunal ha traído esta secuencia doctrinaria sobre la evaluación del Derecho Francés en materia de cesión de contrato por cuanto el profesor Mantilla, al afirmar como principio general aplicable a la cesión de contrato, el de la irretroactividad de sus efectos, lo hace fundamentándose en los estudios del profesor Aynés sobre la materia. 34.

Pero el derecho colombiano ha reglamentado de manera general la cesión de contrato, en el Capítulo Vl del Libro IV del C. Co., arts. 887 a 896 inclusive, normas que en el art.895 de C. de Co., establece, como ya hemos visto, de manera general que la cesión de contrato traspasa del cedente al cesionario todos sus derechos y acciones sin hacer mención alguna a una irretroactividad en sus efectos, por lo que éstos incluirían también los derechos del cedente causados con anterioridad a la cesión. Por ello se entiende que el profesor Mantilla insista en varios apartes de su estudio en la necesidad de un cambio, que no ve claramente en las normas de nuestro C. de Co. 35.

Paradójicamente, el derecho francés al no reglamentar de manera general la cesión de contrato, resulta más ágil pues deja a la creatividad de los autores y de los jueces el desarrollo y evolución del contrato de cesión. Pero cuando el legislador ha establecido parámetros precisos; los intérpretes, jueces y juristas, han de estarse a ellos, sin perjuicio de mencionar, cuando lo estimen necesario, la conveniencia de un cambio.

Entonces, existiendo unas reglas legales que correctamente interpretadas se apartan de lo que el intérprete desea, no puede apartarse de ellas; hacerlo sería atentar contra la seguridad jurídica que es una de las virtudes más preciadas de un sistema jurídico, por decir lo menos. 36. Nuestra legislación en materia de cesión de contrato, aunque contiene matices propios, se inspiró en el Código Civil italiano de 1.942, que la consagra en sus art. 1406 a 1410.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -50- 37. Pero el C.C. italiano no reglamenta, como lo hace nuestra legislación, la extensión o alcance de la cesión de los derechos del cedente al cesionario, en el art. 895 de C. de Co., norma objeto de las labores interpretativas del Tribunal.

Para estos propósitos, el Tribunal podrá hacerlo incluso más allá de la reglamentación italiana, por cuanto, aunque todas las normas que reglamentan la cesión de contrato en el derecho italiano fueron reproducidas conceptualmente en las normas de nuestro C. de Co., la que reglamenta de manera específica la extensión de los efectos del contrato de cesión, no lo fue, por lo que aparece como creación original del legislador colombiano. 38.

Para autores como Messineo uno de los grandes tratadistas del derecho italiano (civil y comercial), en el C.C. italiano de 1942 “Aun sin las reglas a que se refieren los arts. 1406 y sigtes., la cesión sería posible (en virtud del principio de la libertad contractual) por sola voluntad de aquellos que son partes en el contrato a ceder, en cuanto cada uno de ellos puede siempre sustituir, en el contrato, a sí mismo, un tercero-sujeto; pero la utilidad práctica de la cesión de contrato, efectuada mediante el mecanismo que aquí estudiamos, reside precisamente en reducir el dispendio y la multiplicación de actos que de otra manera serían necesarios (cesión de crédito y carga de la deuda), para efectuar la cesión conjunta, con eficacia también frente al cedido.

Es concebible, igualmente, y la ley prevé indirectamente (art. 1407 primer apartado, in fine) la hipótesis de que cedente, cesionario y cedido manifiesten simultáneamente las respectivas voluntades: los dos primeros de dar lugar (entre ellos) a la cesión; el cedido, de aceptar esa misma cesión. En tal caso, las partes ponen en obra un negocio (no, un contrato) plurilateral. a) El asentimiento del cedido sirve para hacer oponible la cesión, o sea, eficaz respecto del cedido mismo.

Esto ocurre, mediante la notificación de la cesión hecha por uno de los dos participantes (cedente o cesionario); la cesión es eficaz desde el momento de la notificación (art. 1407, primer apartado)”. 39. Como se ve, las anteriores explicaciones coinciden perfectamente con lo estatuido para el contrato de cesión en nuestro C. de Co. 40.

Pero, en cuanto a los efectos del contrato de cesión, precisa Messineo que: “En el momento mismo en que la cesión venga a ser eficaz frente al contratante, el cedente, salvo manifestación de voluntad contraria por parte del cedido, es liberado de las obligaciones que frente a él nacen del contrato que es materia de cesión (art. 1408 primer apartado).

De ello se sigue que el cedente pierde, en dicho momento, también los derechos nacidos a su favor del contrato”. (Negrillas del Tribunal). Pero nada en los comentarios de Messineo manifiesta de manera explícita, si los derechos que el cedente transmite al cesionario en el momento de celebrarse el contrato de cesión, tienen o no, en su opinión, efectos retroactivos al momento de la celebración del contrato cedido.

No dice Messineo ni en la frase final de la cita anterior, ni en otra parte de sus comentarios, si los efectos de dicho traspaso se retrotraen a lo actuado por el cedente con anterioridad al momento de celebrarse la cesión. Distinto es decir que el cedente “pierde, en dicho momento, también los derechos nacidos a su favor del contrato”; que decir que el cedente pierde, en dicho momento y a partir de él, los derechos nacidos a su favor en el contrato, lo cual podría hacer concluir de manera inequívoca que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -51- su opinión era la de que, en derecho italiano, los derechos cedidos al cesionario se hacían sin efectos retroactivos al momento de la celebración del contrato cedido.

La sola manifestación de que el traspaso de los derechos del cedente al cesionario se hace en el momento de la celebración del contrato es inexpresiva respecto de si dicha transferencia de derechos tiene o no efectos retroactivos. 41. En cambio, de autores que han estudiado de manera específica el contrato de cesión, en el derecho italiano, como M. Andreoli parece deducirse la opinión de que efectuada la cesión y, a falta de una reserva expresa del cedente, éste transfiere al cesionario, sin excepción alguna, todos sus derechos contra el contratante cedido.

Por ejemplo, al tratar sobre los efectos del contrato de cesión entre cedente y cesionario expresa que “Se trata de examinar ahora los efectos de la cesión del contrato en las tres directrices negociales, y, ante todo, en las relaciones entre cedente y cesionario. En esta dirección los efectos se concretan en la entrada del cesionario en la posición contractual del cedente, y, por tanto, en la totalidad de los derechos y obligaciones adheridos a la posición contractual en cuestión. Por tanto, a continuación del perfeccionamiento del negocio de cesión, solo el cesionario podrá pretender que se cumpla el contrato por el cedido; y en el caso de incumplimiento por éste, sólo el cesionario podrá obrar contra el incumplidor para lograr que se cumpla o se resuelva el contrato (y para el resarcimiento de daños), por los modos que examinaremos en breve.”.

(…)”. “Naturalmente, el perfeccionamiento de la cesión de contrato, así como lleva consigo la liberación del cedente en sus obligaciones (ex contractu) para con el cedido, también lleva consigo, además, una sustitución del cesionario al cedente en los derechos ex contractu que correspondían originalmente al cedente contra el cedido, (…)”.

En materia de ejecución del contrato base es principio fundamental el considerado en el art. 1409 (pero que en su formulación literal tiene el defecto de enunciar el mismo principio únicamente en relación con el cedido, cuando tal principio vale también para el cesionario en sus relaciones con el primero). El principio es que cada una de las partes actuales (es decir, después de haberse perfeccionado la cesión) puede oponer a la otra todas las excepciones del contrato cedido (en particular la exceptio inadimpleti contractus), pero no aquellas fundadas sobre otras relaciones con el cedente, extrañas al contrato citado, a no ser que la parte interesada hubiera hecho expresa reserva en el momento en que consintió en la cesión”.

(Negrillas del Tribunal). 42. Se ve cómo las afirmaciones anteriores, se corresponden de manera precisa con lo reglamentado en el art. 895 de nuestro C. de Co., norma que no figura en el Código Civil Italiano, lo cual parece indicar que el legislador colombiano al estatuir lo mandado en el citado artículo se inspiró en autores italianos como Andreoli.

En efecto, lo dispuesto en la frase final del art. 895 del C. de Co., la cesión de un contrato “no transfiere (al cesionario, las acciones, privilegios y beneficios legales) que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de las personas de los contratantes”. Así, mientras la frase final del art. 895 citado hace explícito que los únicos derechos y acciones que no se traspasan del cedente al cesionario son los derechos del cedente frente al cedido que no tengan origen en el contrato cedido sino en otros contratos o relaciones jurídicas del cedente y el cedido, Andreoli, al estudiar los efectos entre el cesionario y el contratante cedido, estudia la situación inversa y la resuelve de la misma manera señalando que el cedido no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -52- podría oponer al cesionario la excepción de compensación con un crédito suyo contra el cedente, nacido de una relación jurídica distinta al contrato cedido, salvo que el cedido hubiera hecho esa expresa reserva frente al cesionario al aceptar la cesión 43.

Entonces, en el derecho italiano no existe una irretroactividad de los derechos transferidos por el cedente al cesionario, o al menos no la existía en los tiempos de Messineo y Andreoli. 43. Nuestro C. de Co. siguió pues, en líneas generales la reglamentación italiana en materia de contrato de cesión. Así lo manifiesta, por ejemplo, la misma comisión revisora del C. de Co., autora del proyecto de 1.958 14, al presentar la introducción al derecho comercial colombiano del contrato de cesión como figura autónoma.

El articulado propuesto por dicha comisión que aparece en el Tomo I del Proyecto, en el capítulo V págs. 59 y 60, fue ligeramente modificado en la redacción final del decreto Ley No 410 de 1.971, en los art. 887 a 896 inclusive del C. de Co, normas que no han sufrido ninguna modificación posterior. Si bien, la legislación italiana contempla, como se ha dicho, como norma general respecto a los derechos transferidos por el cedente al cesionario en el momento de la cesión, efectos retroactivos, salvo disposición o cláusula en contrario, retroactividad que puede deducirse de comentarios e interpretaciones de juristas italianos como Andreoli, dicha retroactividad resulta mucho más explícita en nuestro C. de Co. 44.

En efecto, el legislador colombiano incluyó una serie de disposiciones que no trae el código italiano tales como el art. 895 sobre extensión de la cesión; el art. 896 sobre las excepciones que el cedido puede oponer al cesionario, norma que, como se ha visto, parece tomada de los comentarios de Andreoli, al tratar sobre los efectos del contrato entre dichas partes; así como el art. 892 mediante el cual el legislador colombiano trajo para aplicar al contrato de cesión uno de los principios aplicables a la cesión de créditos, el art. 1.963 del C.C., mediante el cual se dispone que el deudor puede pagar al cedente mientras no se le haya notificado o haya aceptado la cesión, adicionado con la prohibición al cedente de recibir pago alguno del contratante cedido sin avisarle de la cesión del contrato, so pena de incurrir en el delito de estafa, tal como lo estatuye el inciso segundo del mencionado art. 892.

Como fácilmente se deduce de lo dispuesto en el art. 892 comentado y sin entrar a estudiar sobre la conveniencia o no de traer al contrato de cesión lo establecido para la cesión de crédito, en lo relacionado con la prohibición al contratante cedido (el deudor) de pagar al contratante cedente (el acreedor) ninguna de las prestaciones a favor del cedente, después de que se le notifique la cesión o la acepte el cedido, con la prohibición a dicho acreedor cedente de recibir pago alguno del cedido, si éste, antes de que se le notifique la cesión fuera a pagarle, sin avisarle de haber ocurrido la cesión, so pena de incurrir el acreedor, al recibir, en delito de estafa. 45.

Entonces, establecido por el legislador colombiano que el contratante cedido no puede cumplir válidamente en favor del cedente las prestaciones derivadas del contrato cedido, después de notificada o aceptada la cesión; es decir, que tal pago o cumplimiento sería nulo, resulta forzoso concluir que nuestra legislación 14 “ Siguiendo las huellas de las legislaciones más modernas, entre las cuales cabe destacarse el Código Italiano de 1-942, la Comisión ha considerado conveniente establecer reglas sobre la cesión del contrato, fenómeno jurídico ignorado tanto en nuestro Derecho Civil como en el Mercantil”.(Ministerio de Justicia, Bogotá Julio de 1.958, Proyecto de Código de Comercio, Exposición de Motivos, Tomo II, Pag

81. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -53- presume, en principio, que en el contrato de cesión el cedente transfiere al cesionario todos sus derechos y acciones, sin hacer ninguna distinción entre prestaciones con causa en hechos anteriores a la cesión y los posteriores a dicho acuerdo.

Pero se dice de nuevo, en principio, porque dicha norma no es de orden público a pesar de la forma contundente en que está redactada, pues priman, en todo caso, los acuerdos de las partes. A nadie se le ocurriría pensar que nuestra legislación prohíbe a las partes cedente y cesionaria convenir, con efectos plenamente válidos, que el traspaso no incluye tales o cuales derechos del cedente o que el cedente tendrá derecho a recibir determinado porcentaje de las sumas que llegue a facturar el cesionario, y en general las previsiones que hagan posible la celebración de tales contratos de sustitución, conclusión con la cual concuerdan las partes en este proceso, como se ha visto ya en el punto 15 anterior.

Así pues, lo que sería nulo sería el pago o cumplimiento por parte del contratante cedido, de prestaciones que el cesionario haya aceptado que pertenecen al cedente. 46. Visto que para el legislador colombiano el contrato de cesión traspasa al cesionario, salvo estipulación en contrario, con efectos retroactivos, que por consiguiente, incluirían las acciones que por presunta responsabilidad por incumplimientos del cedido anteriores a la celebración al contrato de cesión, como son los derechos que la convocante reclama a NORCARBÓN en este proceso arbitral, el Tribunal entiende que tales derechos habrían pasado, en principio, al cesionario desde el momento en que se perfeccionó el contrato de cesión. Donde la ley no distingue, no le es dado distinguir al intérprete, y dice el Tribunal, en principio, por cuanto las pautas en el contrato de cesión podían convenir en contrario.

Habrá pues que entrar a interpretar el contrato, labor a la que pasa inmediatamente el Tribunal. La Interpretación Del Contrato De Cesión 47. Lo que ha de interpretarse son tres documentos que vinieron a configurar dicho contrato. 47.1. En primer término, el denominado Acuerdo de Cesión Condicionada suscrito, en lo referente al Contrato de Minería cedido, por D & PE y IIG TRADE OPPORTUNITIES FUND N.V. de fecha 7 de marzo de 2.008 (Ver cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 025 y ss.). 47.2.

Carta de aceptación condicionada de la cesión de 18 de marzo de 2.008 de NORCARBÓN a D & PE. Y IIG (Ver cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 35 a 37). 47.3. Constancia de aceptación de las condiciones y modificaciones al Acuerdo de Cesión por parte de D & PE y IIG. (Documento anexo a la Carta de Aceptación de NORCARBÓN. (Ver cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 38). 48.

Aunque en principio, el contratante cedido no es parte en un contrato de cesión de contrato, en el contrato de cesión que nos ocupa, NORCARBÓN, contratante cedido, fue y es parte del mismo, toda vez que, no se limitó a aceptar la cesión, sino que hizo observaciones y propuso modificaciones importantes al Acuerdo de Cesión, a las cuales condicionó bajo condición suspensiva, su aceptación de la cesión del Contrato de Servicios de Minería, observaciones y condiciones que fueron aceptadas por D&PE y IIG, las cuales, por tanto, llegaron a integrarse y a formar parte del Contrato de Cesión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -54- 49.

La labor de interpretación del contrato de cesión que hará el Tribunal, se encamina a determinar si las partes que intervinieron en la formación del contrato, y particularmente NORCARBÓN, al ejecutar el contrato reconocían a D&PE como titular de los derechos y reclamaciones que D&PE formula en este proceso. 50. Por la manera atípica, pero perfectamente válida en que se formó el Contrato de Cesión, resulta que, por paradójico que sea, si bien NORCARBÓN, contratante cedido fue parte en la formación y redacción del contrato, en cambio, la sociedad que vino a resultar finalmente cesionaria, K.I., no fue parte en la formación del Contrato de Cesión. La razón resulta incuestionable; el Acuerdo de Cesión se celebró bajo condición suspensiva;

IIG. (el prestamista) elegiría al cesionario y si NORCARBÓN lo aceptaba, dicha sociedad sería la cesionaria- operadora, supuesto que, además Ingeominas la reconociera y aceptara como cesionaria-operadora. Por consiguiente K.I. no intervino en la redacción ni en las conversaciones que dieron origen al Contrato de Cesión. 51. Visto que el Tribunal considera que el mencionado art. 895 del C. de Co., es una norma general que incluye el traspaso de la totalidad de los derechos y acciones del cedente al cesionario en el momento de la celebración del contrato de cesión, sin hacer irretroactivo tal traspaso a los derechos adquiridos por el cedente con anterioridad al contrato de cesión y reconocer al cesionario únicamente los derechos que éste llegara a adquirir después de celebrado el contrato, el Tribunal observa que la reserva contractual de derechos a favor del cedente pudiera provenir no solo de la existencia de una cláusula especial, sino en general de la interpretación del contrato, de acuerdo y con aplicación de los arts. 1.618 a 1.624 del C.C. Puntualizado lo anterior el Tribunal hace las siguientes Consideraciones 52.

La norma cardinal sobre interpretación de los contratos, en nuestro derecho, es el artículo 1.618 del Código Civil, que establece como principio general que la intención de los contratantes prima sobre las mismas declaraciones de las partes (expresadas consensualmente o por escrito) cuando se contradigan, siempre que la verdadera intención de los contratantes esté plenamente conocida y probada. 53.

Dice la norma mencionada en magistral fórmula de don Andrés Bello que: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Es que la intención de los contratantes es la verdadera materia del contrato. Los contratantes pueden equivocarse, ser imprevisivos, hablar o escribir de manera equívoca, etc., pero si aparece clara su verdadera intención, ella superará el error, la falta de previsión, o el equívoco. 54.

Por consiguiente, no han de negarse efectos a la verdadera intención de los contratantes, que hubiere llegado a hacerse clara en el proceso, por falta en el contrato de una cláusula expresa o tácita. La cláusula puramente tácita viene a ser la que no fue expresada, pero que puede deducirse de la demás cláusulas o declaraciones expresas de los contratantes.

Por ejemplo, aunque los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -55- contratantes nada hubieren pensado en el momento de celebrar un contrato sobre determinado tema o asunto, su verdadera intención puede revelarse después, cuando las mismas partes ejecuten y den cumplimiento al contrato, lo que es perfectamente posible y sucede a menudo en contratos de ejecución sucesiva, como es el Contrato de Servicios de Minería. El derecho francés que privilegiaba y privilegia el consentimiento, como el elemento rector de un contrato (salvo disposición general de orden público del legislador que impida a las partes estipular en contra), fue el modelo seguido por nuestra legislación. 55.

No es así, por ejemplo, en el C.C. alemán (BGB), en el cual no es posible ir más allá de la declaración de voluntad de las partes (verbal o escrita); ello sería buscar algo impreciso y gaseoso, lo puramente subjetivo, ubicado más allá del alcance de lo que se puede probar. Pero la jurisprudencia alemana ha morigerado lo anterior y viene acercándose al derecho francés. “L’ESPRIT DU BGB.- (…)” Les dispositions du BGB sont fortement imprégnées d’individualisme liberal et marquées en meme temps d’un souci très vif pour la sécurité du commerse juridique.

Cette dernière préoccupation explique par example l’importance accordée à la volonté déclarée par rapport à la volonté psychologique dans le droit des obligations; le Code civil allemand se refuse en principe à scruter le for interne et à rechercher les móviles de l’auteur d’un acte juridique, d’une manière générale ils s’en tient à la déclaration de volonté qui seule se présente comme un fair extérieur et objectif; encor que l’évolution jurisprudentielle aprés 1900 ait singulièrement reduit l’écart avec le droit français”.15 “EL ESPÍRITU DEL BGB (…)” “Las disposiciones del BGB están fuertemente impregnadas de individualismo liberal pero marcadas al mismo tiempo de fuerte manera por (el principio) de seguridad contractual.

Esta última preocupación explica por ejemplo la importancia dada a la declaración de voluntad frente a la voluntad sicológica en el derecho de obligaciones; el Código civil alemán se rehúsa en principio a escrutar el fuero interno y a buscar los móviles del autor de un acto jurídico, de una manera general se atiene a la declaración de voluntad única que se presenta como un hecho exterior y objetivo; si bien la evolución jurisprudencial después de 1.900 ha reducido singularmente la distancia con el derecho francés”.

(El Derecho Alemán. Michel Pédamon. Prensas Universitarias de Francia. 1.985. Páginas 42 y 43). (Traducción del Tribunal) 56. De manera acertada nuestro C.C. en el art. 1622 inc. 3, establece como criterio válido de interpretación de un contrato, la aplicación práctica que las partes hubieren realizado. 57. Si bien el art. 1.622 del C.C., está redactado como método o sistema para interpretar las cláusulas verbales o escritas de un contrato, puede servir analógicamente para descubrir la verdadera intención de las partes a falta de una previsión especial de las mismas sobre determinado punto. 58.

El contrato, especialmente un contrato de ejecución sucesiva, es una realidad viva, que no permanece inmóvil o estática desde su celebración formal en adelante, de manera que las formas y prácticas con que las partes hubieren dado cumplimiento a sus obligaciones, son prueba clara de su verdadera intención al celebrar el contrato. 15 Michel Pédamon.

El Derecho Alemán. Prensas Universitarias de Francia. París 1985. Pags. 42 y 43. ( La traducción es del Tribunal). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -56- 59. Aún más, si con criterio puramente exegético se dijera que no es interpretar, por la posterior conducta de las partes, aquello en lo que las partes no habían pensado, discutido ni convenido al celebrar el contrato, entonces qué serían esas prácticas de cumplimiento sino una expresa-no tácita- adición al contrato, realizada por el mutuo acuerdo de las partes? 60.

Viene aquí, de manera muy precisa, una de las reformas o cambios introducidos por NORCARBÓN al Acuerdo de Cesión, en su carta de aceptación condicionada de la cesión; la contenida en el punto 15 que establece que las modificaciones al contrato de cesión, pueden ser hechas por D&PE y NORCARBÓN, si bien D&PE con autorización de IIG. 61.

Resulta presumible y lógico que si tales prácticas sobre cumplimiento en ejecución del contrato, fueron admitidas por NORCARBÓN, sin exigir previa autorización a D&PE por parte de IIG, es porque NORCARBÓN en su momento las entendió no como modificaciones al contrato, sino como una correcta interpretación del mismo, y así las aceptó y validó. El Tribunal entiende que NORCARBÓN al negar el derecho sustantivo de D & PE a reclamar en este proceso las indemnizaciones que en su demanda pretende, no es porque esté actuando contra sus propios actos, sino que la verdadera interpretación del contrato resultó en su momento ser asunto complejo y difícil.

En ocasiones suele suceder, que solo más tarde resulta fácil y evidente ver y entender lo sucedido, vistas las pruebas y oídas las mismas partes en sus diferentes alegatos. NORCARBÓN es plenamente conciente y reconoce que el saldo por concepto de facturas causadas por D&PE antes de celebrarse el contrato de cesión no fueron trasmitidas al cesionario, sino que son derechos que permanecieron y permanecen en cabeza del cedente D & PE. 62.

Si se aplicara sin más el art. 895 del C. de Co., resultaría que en el momento en que se perfeccionó el contrato de cesión, el día 18 de febrero de 2009, fecha en la que Ingeominas aceptó a K.I. como cesionario-operador y se trasmitieron a él todos los derechos y acciones del cedente, el saldo pendiente de pago por concepto de facturación por suministro del carbón de D&PE a NORCARBÓN correspondería pagarlo al cesionario y no a D&PE. 63.

D&PE en la pretensión cuarta de su demanda, solicita que se ordene a NORCARBÓN el pago de las sumas que se le adeudan y que correspondan a trabajos realizados por NORCARBÓN y que por tanto, “corresponden a sumas pendientes de pago”. NORCARBÓN al pronunciarse sobre las pretensiones en la contestación de la demanda reformada, rechaza y se opone a “todas y cada una” de las pretensiones.

Sin embargo NORCARBÓN al contestar el hecho 17 e) de la demanda, al referirse a la falta de pago de algunas facturas por trabajos y servicios realizados por D&PE, manifestó que tales sumas serían materia de compensación con las sumas por ella reclamada en su demanda de reconvención. Como se verá adelante, existe en la contabilidad de NORCARBÓN una serie de facturas por trabajos realizados por diversos conceptos bajo el Contrato de Servicios de Minería y suministro de carbón efectuados por D&PE en los que figura D&PE como acreedora, tal como se afirma en el dictamen pericial contable rendido por el doctor Horacio Ayala Vela. 64.

Es más, NORCARBÓN al contestar el hecho 17 d) de la demanda reformada referente a la falta de devolución de sumas pagadas adicionalmente por D&PE relacionadas con el suministro de alimentación y agua a los soldados que cuidan la mina, contestó categóricamente no ser cierto el hecho, por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -57- haberse compensado dichas sumas hasta quedar un saldo de $46.165.899, “el cual se compensará con las sumas que adeuda la demandante tal como se establecerá en la demanda de reconvención”. 65.

Lo mismo manifestó NORCARBÓN, al contestar la demanda, respecto a los incumplimientos en que habría incurrido NORCARBÓN según los puntos e), g), y h), referentes a la falta de devolución de sumas pagadas en exceso por D&PE por arreglos de las vías externas; falta de pago del servicio de pesaje; y falta de cancelación de los servicios de alquiler del cargador, respectivamente, es decir, proponiendo compensar estas reclamaciones con las sumas reclamadas por NORCARBÓN en su demanda de reconvención. 66.

De lo anterior, claramente manifestado por NORCARBÓN, se desprende que las reclamaciones de D&PE relacionadas con el hecho 17 d), e) g) y h) de la demanda son reconocidos por NORCARBÓN como créditos a favor de D&PE que le pertenecen aún hoy, tanto que su saldo deberá ser compensado en el laudo con créditos a favor de NORCARBÓN y a cargo de D&PE especificados en la demanda de reconvención. Al reconocer esos hechos NORCARBÓN, su dicho tiene el valor probatorio de confesión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 del CPC.

El Tribunal observa que NORCARBÓN reconoce a D&PE como titular de la reclamación por el concepto manifestado en los puntos 17 d), e), g) y h) de la demanda reformada, y, por consiguiente, no reconoce al cesionario KI como titular de esos derechos. 67. Por qué entonces, se pregunta el Tribunal, D&PE tiene derecho a reclamar como suyos, tal como lo reconoce NORCARBÓN, los perjuicios sufridos por los conceptos atrás mencionados del hecho 17 de la demanda, pero no tendría igual derecho a reclamar por los demás supuestos incumplimientos reclamados por D&PE en su demanda de reconvención? Subraya el Tribunal que tanto lo reclamado por D&PE en los puntos del hecho 17 de su demanda mencionados, como las demás reclamaciones contra NORCARBÓN, por supuestos incumplimientos del contrato, son reclamaciones por hechos ocurridos con anterioridad al contrato de cesión y a su perfeccionamiento.

Lo anterior significa para el Tribunal que D&PE sí tiene vocación sustantiva para reclamar lo que en sus pretensiones solicita, pues no existe razón lógica ni jurídica alguna en que se pudiera fundamentar el distinguir entre algunas reclamaciones por hechos anteriores al contrato de cesión, que NORCARBÓN reconoce como reclamaciones sobre las cuales D&PE goza de legitimación por activa, de las demás reclamaciones, por hechos ocurridos también con anterioridad a la cesión, sobre las cuales D&PE no tendría legitimación por activa para reclamar. 68.

Ello significa que NORCARBÓN no reconoce efectos retroactivos a la cesión de contrato, por lo cual corresponderían al cesionario únicamente las prestaciones que por su propia ejecución del Contrato de Servicios de Minería se fueran causando. 69. El Tribunal para llegar a la anterior conclusión, tiene en cuenta además que NORCARBÓN al haberse constituido en parte del contrato de cesión, por haber añadido a dicho contrato importantes modificaciones, así como su condición de contratante cedido, la hacen la persona cuya conducta y manifestaciones de voluntad, resultan primordiales para determinar el alcance de los derechos transmitidos por el cedente al cesionario.

Para determinar tal alcance e interpretar a ese respecto el contrato de cesión, no se podrá tener en cuenta a KI, quien como ya se vio para nada intervino en su formación. Para determinar tal alcance e interpretarlo es la voluntad de NORCARBÓN la que cuenta, quien TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -58- como se ha visto, reconoció de manera expresa a D&PE como titular de varias de las reclamaciones relacionadas con hechos anteriores al contrato de cesión. 70.

Desde luego, reconocer a D&PE con vocación para formular las pretensiones contenidas en su demanda, no significa que tales pretensiones vayan a tener prosperidad, ello dependerá de cómo llegue a decidirse respecto de las demás excepciones interpuestas por NORCARBÓN. 71. Por consiguiente tampoco se afecta derecho de tercero (KI). Así pues en la parte resolutiva del laudo se desestiman las excepciones de falta de legitimación por activa y de afectación de derechos de un tercero. 4.3 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO PROPUESTA POR LA PARTE CONVOCADA 1.

NORCARBÓN al contestar la demanda reformada manifestó lo siguiente “En cuanto a los eventuales perjuicios que pudiera haber sufrido la demandante, anoto lo siguiente: tanto el lucro cesante pasado, correspondiente al período en que por orden del Ministerio de Medio Ambiente hubo que suspender labores en el yacimiento de la demandada, como el futuro, no son procedentes.

Además de las razones expuestas en la respuesta a la demanda y en las anteriores excepciones formuladas, anoto que D&PE S.A, desde mucho antes de acaecer este evento venía incumpliendo de manera sistemática con sus obligaciones contractuales, entre ellas la relativa a los volúmenes de producción que debía entregar a C.I. NORCARBÓN S.A; objeto central del contrato, a la presentación del plan minero y a la obligación de reiniciar actividades de explotación una vez cesaran las circunstancias que suspendieron la explotación de la mina, si es que el H. Tribunal de Arbitramento llegare a considerar que la fecha de la cesión de la parte contractual a IIG operó a partir del 18 de febrero de 2.009.

(…)”. 2. Sea lo primero advertir que el Tribunal sí considera que la cesión del contrato solo vino a operar a partir del 18 de febrero de 2.009 y que el cesionario no fue IIG, sino KI, por todo lo explicado hasta ahora. 3. Para determinar, en un contrato bilateral de tracto sucesivo, si puede prosperar o no, total o parcialmente, la llamada “exceptio non adimpleti contractu”, es preciso examinar dos puntos fundamentales. 3.1 Si quien invoca la excepción venía cumpliendo con sus propias obligaciones hasta el momento en que habría ocurrido el incumplimiento que el excepcionante endilga al demandante. 3.2 Si ese incumplimiento endilgado al demandante ocurrió realmente, en qué consistió, si ocurrió por culpa del demandante, si no fue condonado, y si tiene todas las características y cumple con los requisitos que en este tipo de contrato son necesarios para que pueda entenderse que el incumplimiento puede enervar la acción del demandante; tales como la gravedad del incumplimiento y la culpa del demandante en el grado exigido legalmente para el respectivo tipo de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -59- contrato (art. 1604 del C.C.16).

Tratándose de un contrato bilateral o sinalagmático la culpa que exoneraría a NORCARBÓN tendría que ser, al menos, una culpa leve, tal como la define el artículo 63 del mismo código. 4. El Tribunal llama la atención sobre el inciso final del mencionado artículo 1.604. El grado de culpa puede entonces ser modificado por las convenciones de las partes no solo al celebrar el contrato, sino durante su ejecución, aspecto que habrá de tenerse en cuenta para determinar si en el caso presente se incurrió o no en el grado de culpa del que deben responderse recíprocamente las partes.

El inciso analizado desarrolla un tema importantísimo de responsabilidad contractual; el de las llamadas cláusulas “agravatorias” y cláusulas “exoneratorias” de responsabilidad; aspectos que resultarán muy importantes para las conclusiones a que deberá llegar el Tribunal. 5. Respecto de las llamadas cláusulas exoneratorias, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en que se debe tratar con rigor los alcances de estas cláusulas, para determinar su validez o su aplicabilidad para determinado caso, pues están destinadas a relajar la obligatoriedad de cumplir las obligaciones contraídas.

Una cláusula totalmente exoneratoria para una de las partes no es válida, porque equivale a decir, me obligo, pero si incumplo, no respondo; que es lo mismo que decir, me obligo pero no me obligo; dicho equivalente a la llamada condición resolutoria “si voluero” o puramente potestativa (art. 1.535 del C.C., inc. 1). En cambio las cláusulas agravatorias de responsabilidad son bienvenidas, pues no existe inconveniente alguno para que el deudor se obligue a cumplir con mayor severidad, siendo por ejemplo, válido que el deudor se haga responsable de incumplimiento, incluso en caso de fuerza mayor o de caso fortuito.

Por ejemplo, en los contratos de seguro asumir tal riesgo es objeto frecuente del contrato, como en los de seguro de incendio o terremoto. En un contrato de obra, el constructor puede obligarse a terminar la construcción en determinado tiempo, asumiendo, por ejemplo, riesgos meteorológicos. El constructor puede válidamente decir, me comprometo a terminar máximo tal día, así llueva mucho.

Respecto de las cláusulas exoneratorias cuyas consecuencias ya vimos, cuando son absolutamente exoneratorias, es preciso añadir que cuando el incumplimiento es intencional o doloso, la exoneración no resultará aplicable, por cuanto no vale la condonación del dolo futuro; inaplicabilidad que se hace extensiva en derecho civil a la culpa grave, que en sus efectos, se asimila al dolo (arts. 1.522 y 63 inc. 2.). 16 Código Civil Colombiano. Artículo1604.- Responsabilidad del Deudor.

El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sinembargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -60- Como se verá, algunas cláusulas exoneratorias pactadas en el Contrato de Servicios de Minería, válidamente pactadas, resultarán para ciertos efectos, inaplicables, por el grado de culpa en el que se habría incurrido, culpa grave. 6.

NORCARBÓN, al fundamentar esta excepción manifestó de manera genérica que mucho antes de que el Ministerio del Medio Ambiente ordenara la suspensión de labores en el yacimiento, D&PE venía incumpliendo sistemáticamente con sus obligaciones, entre ellas la relativa a los volúmenes de producción. Por consiguiente, los incumplimientos que el excepcionante alega para justificar la excepción, son genéricos y las menciones al incumplimiento en la producción y a la presentación del Plan Minero, lo son por vía de ejemplo.

Entonces, el Tribunal para decidir sobre el mérito de la excepción, estará atento a cualquier incumplimiento en que D&PE pudiere haber incurrido, teniendo en cuenta lo que en el curso del proceso se hubiere probado. El Tribunal está obligado a proceder así, dado que el art. 306 del CPC ordena al juez reconocer en la sentencia, incluso de oficio, cualquier hecho constitutivo de excepción, es decir, aún de hechos no expresamente invocados, salvo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben ser materia de expresa solicitud por parte del demandado. 7.

NORCARBÓN y del cual hace derivar la gran mayoría de los perjuicios que habría sufrido, son los que se habrían derivado del cierre de la mina. Corresponde por consiguiente al Tribunal examinar a la luz de las resoluciones expedidas por las autoridades administrativas correspondientes, determinar si la conducta de NORCARBÓN es responsable, y exclusivamente responsable de la orden del cierre de la mina, o si en alguna forma, y hasta qué punto, D&PE podría haber sido también responsable de dicho cierre. 8.

D&PE conocía el estado de los permisos y licencias necesarias para operar la mina, todo lo cual ha sido vehementemente negado por D&PE. Véanse por ejemplo, los hechos 16 y 17 (a), 18, 19, 20, 28, de la demanda reformada. 9. No es casual que las partes hayan sido en extremo afirmativas en sus antagónicas posiciones, pues es claro que de resultar cierta una posición o la otra, deberán seguirse consecuencias favorables para una y correlativamente desfavorables para la otra. 9.1 El auto número 2.720 de fecha 1 de septiembre de 2.008 de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante el Ministerio del Medio Ambiente) mediante el cual se ordenó devolver a NORCARBÓN su Plan de Manejo Ambiental (en adelante PMA), para el contrato de explotación 031-92.

De las consideraciones del auto vale la pena destacar: “(…)” es importante indicar que el plan de manejo ambiental es la autorización que otorgó la Corporación Autónoma Regional del Cesar- Corpocesar, mediante resolución 602 de 13 de diciembre de 1.994, para la ejecución de la actividad minera en la Mina La Divisa. La cual, de acuerdo con la ley y los reglamentos puede producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje.

Dicho Plan de Manejo Ambiental sujeta a NORCARBÓN S.A, al cumplimiento de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones que éste establezca en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada, por lo tanto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -61- dicho instrumento se equipara a lo que hoy se denomina Licencia Ambiental.

En ese orden de ideas, La Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con la Licencia ambiental mediante sentencia C-035 de enero 27 de 1.999 con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell en el que se determina: “La licencia ambiental es obligatoria, en los eventos en que una persona natural o jurídica, pública o privada, debe acometer la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad susceptible de producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje.

(…) “La licencia ambiental consiste en la autorización que la autoridad ambiental concede para la ejecución de una obra o actividad que potencialmente puede afectar los recursos naturales renovables o el ambiente. La licencia habilita a su titular para obrar con libertad, dentro de ciertos límites, en la ejecución de la respectiva obra o actividad; pero el ámbito de las acciones u omisiones que aquél puede desarrollar aparece reglado por la autoridad ambiental, según las necesidades y conveniencias que ésta discrecional pero razonablemente aprecie, en relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos e impactos ambientales que la obra o actividad produzca o sea susceptible de producir.

De este modo, la licencia ambiental tiene indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente. “Como puede observarse, la licencia es el resultado del agotamiento o la decisión final de un procedimiento complejo que debe cumplir el interesado para obtener una autorización para la realización de obras o actividades, con capacidad para incidir desfavorablemente en los recursos naturales renovables o en el ambiente”.

(…) Analizada la Descripción de las Actividades, que comprende la actualización del Plan de Manejo Ambiental presentado para la actividad minera en la mina La Divisa CONTRATO MINERO No. 031 / 92, el Concepto Técnico No. 1.589 de septiembre 1 de 2.008, consideró “En el documento puesto a consideración con fines de evaluación, no existe descripción clara y precisa del proyecto minero actualmente en ejecución (…).

En relación con la descripción del proyecto minero, no se especifica ni describe cuál será la secuencia del proyecto; por dónde iniciará, cómo avanzará, dónde culminará, no se anexa la cartografía con el moldeamiento final del territorio post intervención, lo cual debería quedar contemplado en el plano de diseño minero con curvas de nivel reales, que esquematicen taludes, bermas, botaderos, etc.

Como se denota de lo anteriormente expuesto, la empresa no presenta la descripción de rigor del proyecto en su componente de desarrollo a futuro (…). “Geología: en el PMA presentado no se realiza la descripción de la geología regional y del área de influencia directa. (…). Geomorfología:se presentan descripciones de las unidades geomorfológicas, sin embargo no se presenta cartografía. (…).

“Hidrología: en el PMA se presenta un resumen de la red hídrica que circunda el área del proyecto no se presenta cartografía (…). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -62- Hidrogeología: el estudio no presenta análisis hidrogeológico de la zona, si bien se prevee su afectación por la actividad de la explotación del recurso minero (…).

En cuanto a suelos “El documento puesto a consideración de este ministerio, no contempla en su análisis el recurso suelo, tampoco se presenta la cartografía georeferenciada lo cual resulta fundamental al momento de tomar decisiones con respecto a los procesos y programas de manejo y restauración básicos en este tipo de Planes de Manejo”.

Finalmente el auto hace mención al concepto técnico No 1.589 de septiembre 1 de 2.008, del cual extrajo las siguientes consideraciones: “Generales “Evaluada la información presentada en el Plan de Manejo Ambiental, se presentan las siguientes consideraciones: “En relación con las generalidades del proyecto, la introducción no contiene información relacionada con el tipo de proyecto, alcances, justificación, construcción y operación, ni especifica los mecanismos, procedimientos y métodos de recolección, procesamiento y análisis de la información, grado de incertidumbre de la misma, así como las fechas durante las cuales se llevaron a cabo los estudios de cada uno de los componentes.

“(…)”. “La empresa no presentó medidas para el manejo (…)” del plan de abandono de actividades y restauración final”. “(…)” “El Concepto Técnico 1.589 de septiembre 1 de 2.008, que por este acto administrativo se acoge, concluyó que la información presentada por la empresa NORCARBÓN S.A para la solicitud de actualización del Plan de Manejo Ambiental del proyecto minero mina “La Divisa” Contrato Minero No 031/92, (…), no es suficiente y en consecuencia se procederá a devolver el Plan de Manejo Ambiental presentado, (…)”.

“En el numeral 2 del artículo 23 del Decreto 1.220 de 2.005, establece que una vez presentado el Estudio de Impacto Ambiental por parte del solicitante, la autoridad ambiental una vez evaluado el mismo, podrá solicitar al interesado la información adicional que se considere indispensable, caso en el cual, se suspenden los términos para decidir.

Para el caso que nos ocupa como se expresó no es procedente la solicitud de información adicional, que la información presentada no cumple con los términos de referencia para las actividades mineras”. (Las negrillas en todos los apartes citados son del Tribunal. De todo lo anterior se resuelve en el acto administrativo ordenar la devolución del Plan de Manejo Ambiental presentado por la empresa NORCARBÓN S.A, para su actualización del proyecto minero(art. 1); advertir que la empresa NORCARBÓN S.A puede presentar nuevamente y en cualquier tiempo, la solicitud para iniciar el respectivo trámite para la actualización del Plan de Manejo Ambiental (art. 2), y que contra el acto administrativo, procede por la vía gubernativa el recurso de reposición (…), (art. 7)- Falló pues NORCARBÓN en su obligación de obtener y mantener vigentes los permisos y licencias necesarias para la explotación de la mina a cielo abierto, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -63- pues el PMA y las demás licencias por ella solicitadas le fueron negadas por las potísimas razones expuestas en el auto.

Debe destacarse que en el artículo 7 final de la parte resolutiva del auto se manifiesta que contra el mismo cabe el recurso de reposición, recurso que no fue interpuesto por NORCARBÓN, lo cual deduce el Tribunal del hecho de que habiendo solicitado copia de todas las actuaciones administrativas relacionadas con el cierre de la mina, en ninguna parte de dichas copias aparece escrito alguno de reposición, ni el correspondiente auto que tendría que haberlo resuelto.

NORCARBÓN ha manifestado, y es cierto, que la resolución que ordenó el cierre temporal de la mina como medida preventiva, que contra ella no cabía recurso alguno, lo cual habría constituido para ella una fuerza mayor. Pero NORCARBÓN no ha hecho referencia alguna al auto en este punto comentado. Para el tribunal es claro que si el Plan de Manejo Ambiental presentado por ella le hubiese sido aprobado y no devuelto, no se habría decretado el cierre temporal de la mina, pues como se verá en el punto siguiente las causas por las cuales se ordenó dicho cierre fueron el desarrollo de actividades en la explotación que ocasionaron daños al medio ambiente y no existir aprobado Plan de Manejo Ambiental.

De no haberse interpuesto el recurso de reposición contra el auto que ordenó la devolución del Plan de Manejo Ambiental a NORCARBÓN, infiere el Tribunal que ello hace presumir la aquiescencia de NORCARBÓN con las motivaciones y decisiones contenidas en el auto analizado. NORCARBÓN ha señalado que las autoridades administrativas demoraron injustificadamente el trámite de su solicitud, lo cual, en concepto del Tribunal, no la exculpa en relación con las fallas y omisiones en que incurrió y vinieron a determinar la devolución de la solicitud de ampliación del PMA.

Por lo anterior no podrá el Tribunal tener como fuerza mayor la decisión del cierre temporal de la mina, pues dicha decisión fue tomada por el hecho, entre otros, de que NORCARBÓN carecía del PMA necesario para la explotación a cielo abierto de la mina, y estaba contractualmente obligada a obtenerlo. El Tribunal debe subrayar que la solicitud de NORCARBÓN con la cual inició el proceso para la modificación y ampliación del PMA que existía y que cobijaba únicamente la explotación subterránea, carecía de la información necesaria que permitiera actualizarlo y que tampoco permitía continuar el proceso por cuanto la información entregada no cumplía con los términos de referencia para actividades mineras.

Es decir, el Ministerio dio por terminado el proceso para la actualización del PMA, porque la información contenida en la solicitud no permitía adelantar su estudio, lo cual, a juicio del Tribunal, viene a constituir una culpa grave de su obligación de tener y mantener al día el PMA y las licencias y permisos necesarios para la explotación a cielo abierto de la mina.

Por consiguiente para el Tribunal resulta igual que la obligación a cargo de NORCARBÓN fuera de resultado o de medios pues, así fuera de medios, NORCARBÓN no gestionó la solicitud de aprobación del PMA para la explotación a cielo abierto con el cuidado y diligencia para estos casos exigida. Al carecer la solicitud de la mínima información necesaria para su estudio, el medio empleado para mantener las licencias y permisos no era idóneo lo cual viene a constituir de su parte un incumplimiento culpable, que, en principio, viene a comprometer su responsabilidad. 9.2.

La resolución No 1.534 de 1 de septiembre de 2.008 del Ministerio del Medio Ambiente, mediante la cual se ordenó el cierre temporal de la mina. Dicha resolución hace entre otras las siguientes consideraciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -64- “ Que la Corporación Autónoma Regional del Cesar- Corpocesar, mediante auto No 068, de 24 de enero de 2.007, inició proceso administrativo sancionatorio ambiental contra la empresa Carbones del Norte del Cesar S.A- NORCARBÓN S.A y formuló pliego de cargos por la captación ilegal de aguas del Caño Limpio, por haber efectuado aprovechamiento forestal no autorizado y por realizar vertimientos de aguas residuales domésticas sin el respectivo permiso de la autoridad ambiental”.

“Que este ministerio mediante resolución No 0390 de 8 de marzo de 2.007, impuso a (…) NORCARBÓN S.A medida preventiva consistente en la presentación de estudios y ordenó la apertura de una investigación, formuló un pliego de cargos por la inadecuada disposición de residuos sólidos”. “Que este Ministerio (…) realizó visita al sitio (…) cuyo resultado se plasmó en el Concepto Técnico No 1.577 de 1 de septiembre de 2.008 (…)”.

El concepto hace entre otras, las siguientes consideraciones: “El proyecto objeto de seguimiento ambiental y que de acuerdo con lo estipulado en la Resolución 602 de diciembre de 1994, emitida por Corpocesar, corresponde a una explotación carbonífera subterránea. Sin embargo, el sistema de explotación reconocido durante la inspección de campo es mixto, entendido esto como: dos frentes explotados a cielo abierto (…).

De igual forma se desarrolla una explotación subterránea (…)”. “En desarrollo de la revisión del expediente y de los documentos que permiten la operación, se evidencio que la empresa NORCARBÓN S.A, fue autorizada en el año 1.994 por Corpocesar para desarrollar explotación minera carbonífera por sistema subterráneo. No hay evidencia ni acto administrativo alguno que otorgue por autoridad ambiental competente a esta empresa licencia para desarrollar minería a cielo abierto.

Por tanto no se cuenta con un instrumento ambiental vigente e idóneo de control ambiental para esta actividad”. “IMPACTOS AMBIENTALES NO PREVISTOS GENERADOS POR LA ACTIVIDAD MINERA A CIELO ABIERTO NO AUTORIZADA. MEDIO ABIÓTICO Modificación del paisaje. La explotación a cielo abierto que se desarrolla (…) ha generado impactos sobre el paisaje regional, en la visita no se reconocieron actividades relacionadas con la rehabilitación de las áreas intervenidas (…)” “Incremento de procesos erosivos.

Los botaderos de estériles de mina así como las zonas de explotación presentan serios problemas de estabilidad, inclusive se evidencia la invasión de zonas de gran importancia ambiental, las cuales se encuentran por fuera del polígono autorizado por la autoridad minera para la explotación subterránea. (…)”. En la visita no se reconocieron procesos de revegetalización ni reforestación”.

“Generación de estériles de minería. Debido a que se desarrolla un tipo de minería a cielo abierto, el volumen de estériles de mina son mayores a lo previsto para la minería subterránea sin que se cuente con medidas de manejo. (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -65- “Incremento en la concentración de material particulado.

La presencia de maquinaria, vehículos y sus desplazamientos sobre las vías mineras superficiales han incrementado ostensiblemente el material particulado en suspensión. Así mismo actividades como los descapotes, extracción de carbón y estériles contribuyen a que se generen impactos sobre la calidad del aire. Si bien se realizan riego en vías, en la visita de campo se pudo observar su insuficiencia. (…)” (negrillas del Tribunal).

“Cambio en la calidad físicoquímica de las aguas subterráneas. La disposición de aguas subterráneas producto de la minería a cielo abierto, en lagunas y su posterior vertimiento a cauces superficiales (…) es un uso que se está dando sin autorización alguna. Al no existir una medida para tal actividad se generan impactos importantes sobre los recursos agua y suelo”.

MEDIO BIÓTICO “Pérdida del recurso suelo. Los descapotes propios de la extracción de estériles y carbón como parte de la actividad de minería a cielo abierto, han conllevado a mayores volúmenes de retiro de suelo orgánico, adicionalmente la labor de descapote no cuenta con un adecuado manejo. (…)”. Pérdida de coberturas vegetales, alteración del habitat acuático y terrestre.

En desarrollo de frentes de explotación a cielo abierto y la conformación de botaderos, todo esto como parte de la actividad de minería a cielo abierto no autorizada, se ha causado impactos importantes sobre los habitats terrestres y acuáticos. Tanto la pérdida de cobertura vegetal como el inadecuado manejo del entorno en general, sumado a la carencia de una medida de manejo acorde, hacen que sea inexistente la recuperación, rehabilitación o restauración de las áreas que han sido alteradas.

(…)”. Luego de las anteriores conclusiones del informe técnico, concluye la resolución expresando que: “Finalmente y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la motivación del concepto técnico No 1.562 del 29 de agosto de 2.008, se recomienda imponer una medida preventiva a la empresa Carbones del Norte del Cesar S. A- NORCARBÓN S.A por encontrarse adelantando actividades de minería a cielo abierto sin contar con un plan de manejo ambiental aprobado que ampare el desarrollo de esta actividad y que contenga las herramientas necesarias para el desarrollo controlado de la actividad de manera que durante las operaciones se garantice la protección del entorno y el control de los impactos que representan alto riesgos para los recursos naturales de la zona.

(…) “Adicionalmente con ocasión de la queja presentada por el señor Misael Liz, este ministerio practicó visita de seguimiento el día 29 de agosto de 2007, emitiendo el Concepto Técnico No 1.576 del 1 de septiembre de 2008 en el cual se efectuaron las siguientes consideraciones. (…) “En predios correspondientes a la explotación de la empresa se ha realizado un movimiento de tierras importante, consistente en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -66- corte mediante maquinaria (posiblemente buldózer), el cual a su vez ha conllevado a la ocurrencia de pequeños deslizamientos localizados en la parte baja” (negrillas del Tribunal).

“Parte del material movido, (…) al no estar consolidado (…), se encuentra expuesto no solo a la erosión eólica y la acción de la gravedad, sino que también a la erosión hídrica en eventos de lluvia, lo que ha ocasionado el arrastre de sedimentos hacia las partes bajas y principalmente hacia una quebrada del sistema de drenaje del rio Sororia, fuente esta última abastecedora de la bocatoma de municipio de La Jagua de Ibirico” (negrillas del Tribunal).

La Resolución teniendo también en cuenta este otro concepto manifestó: “Finalmente el concepto técnico No 1.576 del 2.008, consideró que la situación observada (…), ha generado impactos ambientales entre los cuales se pueden mencionar: afectación del paisaje, generación de procesos de inestabilidad y erosivos, afectación del recurso hídrico por el arrastre de sedimentos hacia fuentes superficiales, afectación de la cultura vegetal y del suelo por el material dispuestos sobre estos y en general de áreas adicionales a aquellas inicialmente contempladas para el desarrollo del proyecto sin la aplicación de las medidas ambientales correspondientes, situación que se ve agravada al no existir fichas en el Plan de Manejo Ambiental aprobadas por la autoridad ambiental, para la actividad a cielo abierto ya que las actualmente vigentes han sido enfocadas al manejo de los impactos producidos por la actividad minera subterránea, (…)”.

(Negrillas y subrayas del Tribunal. La Resolución luego de hacer importantes consideraciones a manera de fundamentos legales manifiesta “Que este ministerio conforme a las atribuciones policivas atribuidas en el art. 83 de la ley 99 de 1.993 le compete imponer las medidas preventivas y sanciones establecidas en el art. 85 del mismo estatuto al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables.

“Que de acuerdo a lo estipulado en el literal c (del numeral 2 del artículo 85 de la ley 99 de 1.993 la medida preventiva de suspensión de actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables o la salud humana o cuando la obra o actividad se haya iniciado sin el respectivo permiso concesión, licencia o autorización”.

(Las negrillas son de la resolución). La frase resaltada en negrillas en la Resolución, explica lo antes expresado por la misma Resolución de que la actividad realizada por NORCARBÓN ha generado impactos ambientales por múltiples conceptos, irregularidades que se ven agravadas al no existir las fichas en el Plan de Manejo Ambiental aprobadas para extracción a cielo abierto.

La Resolución al señalar la disposición que faculta al ministerio a decretar la medida preventiva de suspensión de actividad, el literal C del numeral 2 del artículo 85 de la ley 99 de 1.993 y relacionar las causales que ameritan la medida hace hincapié en la prosecución de actividades de que pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales renovables.

Con lo anterior el Tribunal quiere resaltar que para el ministerio, el motivo más importante que tuvo en cuenta para dictar la medida preventiva de suspensión de actividades en la mina fue la de los daños TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -67- ocasionados con la explotación al medio ambiente, hecho agravado por la falta del PMA. 10.

Frente a todos los anteriores graves incumplimientos que la Resolución del Ministerio del Medio Ambiente precisó y que vinieron a determinar el cierre de la mina, interesó al tribunal estudiar cómo NORCARBON había podido superar en un lapso brevísimo todos y cada uno de los problemas y deficiencias anotadas en los actos administrativos atrás analizados, tanto los relacionados con las deficiencias de la solicitud de aprobación del PMA y demás licencias necesarias, como las relacionadas con los problemas ambientales y de contaminación en que de acuerdo con dichos actos administrativos se había incurrido.

NORCARBÓN obtuvo del Ministerio del Medio Ambiente, mediante Resolución 1.872 de fecha 29 de octubre de 2.008 el levantamiento de la medida preventiva del cierre de la mina, es decir, menos de dos meses después del mencionado cierre. Leída con algún detenimiento dicha Resolución se ve claro que NORCARBÓN realizó una ingente labor para dar cumplimiento a todas las exigencias ambientales, todo lo cual puede verse en los considerandos de la Resolución que da cuenta de las solicitudes y licencias obtenidas durante el breve lapso transcurrido a partir del momento en que el Ministerio dio inicio al proceso en que Corpocesar inició el proceso administrativo sancionatorio ambiental contra NORCARBÓN mediante Auto No 068 de 24 de enero de 2007 y coetáneamente con la visita al sitio que realizó el Ministerio para determinar el estado ambiental de la explotación y cuyo resultado se plasmó en el atrás analizado Concepto Técnico No 1.577 de 1 de septiembre de 2.008.

A continuación el Tribunal hará un breve recuento de cómo y cuándo NORCARBÓN fue obteniendo las licencias y permisos ambientales. Con relación a uno de los problemas más acuciantes en cualquier investigación por contaminación ocasionada por la explotación de una mina de carbón a cielo abierto, el relacionado con la contaminación del aire por emisiones atmosféricas, NORCARBÓN que ya sabía que el proceso iniciado por Corpocesar había pasado a conocimiento del Ministerio del Ambiente el cual había abocado su conocimiento mediante Auto No. MC 0064 de fecha 2 de marzo de 2.007 y ya había impuesto una medida preventiva a NORCARBÓN consistente en la presentación de estudios, presentó al Ministerio el estudio correspondiente y la solicitud de la licencia ambiental correspondiente.

El Ministerio mediante auto 1.215 de 16 de abril de 2.008, inició el correspondiente trámite administrativo que culminó favorablemente para NORCARBÓN con la resolución 1.871 de 29 de octubre de 2.008, es decir del mismo día en que se levantó la medida preventiva del cierre de la mina, concediendo permiso de Emisiones Atmosféricas por el término de un año para el desarrollo del proyecto minero amparado con el contrato No 031-92.

Concesión de aguas superficiales, otorgada por la Resolución 1.540 de 3 de septiembre de 2.008, aclarada por la Resolución 1.588 de 12 de septiembre de 2.008. Permiso de vertimiento para aguas residuales domésticas e industriales otorgado por la Resolución No. 0927 del 9 de junio de 2.008. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -68- El Ministerio mediante Resolución 1.870 del 29 de octubre de 2.008, modificó el Plan de Manejo Ambiental establecido en su momento por Corpocesar, para incluir la actividad de explotación a cielo abierto.

Como puede verse NORCARBÓN pudo con diligencia esta vez resolver los problemas ambientales y obtener los permisos y licencias. 11. Entonces, habiéndose ya establecido la culpa grave de NORCARBÓN en la solicitud y tramitación del PMA, corresponde ahora al Tribunal estudiar a quién puede atribuirse la culpa en la indebida explotación de la mina que ocasionó los daños ambientales que tuvo en cuenta el Ministerio como motivo importante para ordenar el cierre temporal de la mina; si a NORCARBÓN, si a D&PE como el agente explotador de la mina bajo el Contrato de Servicios de Minería, o si, a ambos, y por qué. 12.

Se observa que todas las Resoluciones y actos administrativos objeto de análisis señalan y mencionan a NORCARBÓN como responsable de la explotación de la mina en cuyo ejercicio ocurrieron los actos de contaminación ambiental que motivaron de manera importante la sanción del cierre temporal de la mina. Recuérdese que el Ministerio subrayó tales actividades como los hechos que la fundamentaban de acuerdo con la norma jurídica aplicable y mencionando la falta del PMA como una circunstancia agravante.

Efectivamente NORCARBÓN resulta ser la persona administrativamente responsable, por cuanto es la titular del derecho de explotación carbonífera según el contrato 031- 92 celebrado con Carbocol. Pero de acuerdo con los términos del Contrato de Servicios de Minería celebrado entre NORCARBÓN y D&PE, D&PE se obligó a adelantar la explotación de la mina, la cual efectivamente adelantó desde la fecha de la celebración del contrato hasta la Resolución que ordenó el cierre de la mina.

Habrá pues que estudiar si D&PE incurrió en culpa al realizar la explotación y particularmente respecto de los hechos y actos de contaminación que tuvieron como resultado la sanción del cierre de la mina, pues D&PE puede resultar comercial y civilmente responsable frente a NORCARBÓN de acuerdo con los términos del contrato mencionado. 13.

Como se ha dicho D&PE ha sostenido con vehemencia que no conocía el estado de tales licencias y permisos y que ese era asunto de la sola incumbencia de NORCARBÓN. Para el Tribunal resulta evidente que D&PE tenía que conocer el estado exacto en que se encontraban dichas licencias y permisos, así como el estado del proceso de ampliación del PMA, porque como lo ha señalado NORCARBÓN, de acuerdo con la segunda consideración de la Oferta de Servicios de Minería de 28 de septiembre de 2.007, el contrato viene a celebrarse teniendo en cuenta “Que D&PE ha tenido acceso y examinado la documentación relativa al desarrollo del contrato 031-92 conoce la forma en que el mismo ha sido ejecutado, así como los planes y programas correspondientes a dicha ejecución; y que presta actualmente sus servicios de minería en la zona”.

Por consiguiente D&PE conociendo toda la documentación relativa al desarrollo del contrato 031-92, conocía los permisos y licencias que existían, y por consiguiente sabía, a contrario sensu, que licencias y permisos NO existían, o estaban en trámite. La anterior conclusión va haciéndose diáfana al analizar los términos y condiciones de la Oferta, en todo lo relacionado con el tema.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -69- La cláusula primera, sobre definiciones, define el Plan de Manejo Ambiental PMA, así: “PLAN DE MANEJO AMBIENTAL, PMA:. Es la ampliación del Plan de Manejo Ambiental vigente, aprobado y expedido por la autoridad ambiental, el cual, para la fecha de presentación de la presente oferta, se encuentra en proceso de actualización”.

(negrillas del tribunal). Entonces D&PE sabía perfectamente que el Plan de Manejo Ambiental necesitaba - para los precisos efectos de la Oferta – ser ampliado y que se encontraba en proceso de actualización en la fecha de presentación de la oferta. Es decir, que para la fecha de la presentación de la Oferta, y para los efectos de la misma D&PE sabía que el Plan de Manejo Ambiental necesitaba ser ampliado y que tal ampliación se encontraba en proceso de actualización. Vale decir, que el aprobado y vigente no era suficiente.

Cuál era la situación real de las licencias y permisos y de manera particular del PMA, en el momento de la presentación de la Oferta? De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la situación del PMA en el momento de la Oferta de D&PE a NORCARBÓN (aunque Oferta preparada por ambas partes) era clarísima. Existía un PMA para una explotación subterránea y no había un PMA para una explotación a cielo abierto y para esa explotación se había solicitado una ampliación, lo cual determinaba lo que las partes en su definición del PMA llamaron “proceso de actualización”.

Si como se ha dicho el PMA aprobado era únicamente para una operación subterránea y no para una operación a cielo abierto, es claro que para dicha operación se requería de una “ampliación” del PMA existente, consistente en un PMA que cubriera una operación a cielo abierto, y que mientras esa “ampliación” no se diera, no existía PMA alguno para una explotación a cielo abierto.

En síntesis, valiéndose en la definición de términos eufemísticos, ésta revela de manera precisa la situación existente respecto del PMA. Más aún, si se tiene en cuenta que la explotación subterránea, única para la cual existía PMA, no la venía haciendo D&PE sino el Masering y Geominas y que tampoco D&PE venía a realizar operación alguna subterránea, sino la operación a cielo abierto, es preciso concluir que D&PE conocía que para tal operación no existía PMA. 14.

Pero aún en el caso de que D&PE no conociera en el momento de la Oferta que no existía PMA para la explotación a cielo abierto, estaba en la obligación de saberlo, pues mal podía comenzar actividad alguna sin conocer todos y cada uno de los parámetros, términos y condiciones establecidos en el PMA. D&PE, quien realizaría la explotación, a través de un subcontratista suyo, el Consorcio Carbonífero Cerrolargo, (cláusula 23 párrafo2) no podía dar paso alguno sin referencia permanente al PMA que le debía dar las pautas para la explotación dentro de los límites ambientales aprobados.

Adelantar la explotación a cielo abierto sin saber qué decía el PMA significaba correr el riesgo de cualquier violación a las leyes que regulan los temas ambientales en materia minera, riesgo que no puede asumir sin incurrir en culpa grave un explotador profesional de minas. Para el Tribunal es claro que D&PE responde frente a NORCARBÓN, de la forma en que el Consorcio Carbonífero Cerrolargo subcontratista de D&PE adelantó la explotación por cuenta de D&PE.

Lo mismo que se ha dicho sobre el PMA, se predica de todas y cada una de las licencias necesarias para adelantar la explotación carbonífera a cielo abierto de la mina. Es claro que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -70- subcontratista de D&PE, el Consorcio Carbonífero Cerrolargo, no podía comenzar la explotación sin ver la licencia que le permitiera, y dentro de qué parámetros, producir emisiones atmosféricas.

Producirlas sin ver el permiso constituiría por sí solo, clara violación de las leyes ambientales. Tampoco hubiera podido el Consorcio Carbonífero Cerrolargo en adelante CCCL, hacer vertimiento alguno, sin ver y mirar el permiso correspondiente. Lo mismo se predicaría de todas y cada una de las actividades que desarrolló dicho Consorcio y que merecieron las investigaciones y sanciones que originaron y causaron el cierre temporal de la mina. 15.

Tal como se desprende del análisis desarrollado, sin PMA aprobado y vigente, no es legalmente posible adelantar la explotación de una mina de carbón a cielo abierto. D&PE, al realizar tal explotación por intermedio de su subcontratista CCCL, ocasionando los daños ambientales de que dan cuenta las Resoluciones y actos administrativos ya analizados, sin existir el correspondiente PMA, ni las licencias y permisos necesarios, incurrió en culpa y en culpa grave, situación que deberá tenerse en cuenta para efectos de valorar jurídicamente tanto las pretensiones de D&PE, como la excepción de contrato no cumplido formulada por NORCARBÓN. D&PE ha manifestado no haber causado daños ambientales, fundamentándose en testimonios como el del ingeniero Chinchilla, testigo presentado a solicitud de su contraparte NORCARBÓN, quien fue la persona delegada por la Interventoría para adelantar tales labores en el día a día de la ejecución del contrato, y quien interrogado sobre los daños ambientales y concretamente si tenía conocimiento de si en desarrollo de la operación, “alguno de los contratistas de D&PE produjo daños ambientales en la mina?” Contestó que: “No hubo daños ambientales, eso sí no podría uno decir que hubo un daño ambiental, fue una operación relativamente bien llevada en ese sentido, pero no podría decir que hubo daños ambientales que nos afectara o que afectara la mina en general”.

El Tribunal entiende perfectamente que el ingeniero delegado por la Interventoría no recuerde o no tenga interés especial en reconocer la ocurrencia de daños ambientales que si hubiesen ocurrido, hubiera sido obligación suya inmediata de informarlos tanto a NORCARBÓN como a D&PE. El Tribunal toma en cambio en consideración como reales y probados los daños ambientales relacionados en las Resoluciones y en las actuaciones administrativas, ya atrás analizadas.

El Tribunal da crédito a los Conceptos Técnicos en que se fundamentaron. En el debate probatorio D&PE ha demostrado que algunos de los problemas ambientales que se presentaron fueron ocasionados por acciones u omisiones de NORCARBÓN, pero ello no la exculpa frente a todos los daños ocasionados al medio ambiente que motivaron, de acuerdo con las Resoluciones que originaron el cierre de la mina, tales como la contaminación atmosférica, la afectación del paisaje, la generación de procesos de inestabilidad y erosivos, la afectación de la cobertura vegetal y del suelo y en general la afectación de áreas adicionales a aquellas inicialmente contempladas para el desarrollo del proyecto, tal como se dice en la Resolución 1.534 del 1 de septiembre de 2.008 del Ministerio del Medio Ambiente, que solo pudieron producirse por la acción directa de CCCL subcontratista de D&PE.

El Tribunal ha dicho ya que NORCARBÓN incurrió en culpa grave por las omisiones y falta de debido cuidado en la oportuna tramitación del PMA y de las demás licencias y permisos que debía obtener. Ese grado de responsabilidad no puede incrementarse pues TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -71- es el grado máximo de culpa en que se puede incurrir, pues el grado siguiente ya no es culpa sino dolo, en el cual ninguna de las partes ha incurrido. 16.

Pero del hecho de que ambas partes sabían que no podía adelantarse la explotación de la mina sin el PMA para la explotación a cielo abierto y de que, no obstante, lo hicieron, con las graves consecuencias que de ello se siguieron y que vinieron a determinar finalmente el cierre de la mina, no puede seguirse que deba prosperar, sin más, la prosperidad de las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la reparación de los perjuicios ocasionados a D&PE por la no obtención de la aprobación del PMA y de las licencias necesarias, con fundamento en la culpa grave de NORCARBÓN relacionada con el incumplimiento de tales obligaciones; así como tampoco puede prosperar sin más, la excepción de contrato no cumplido, propuesta por NORCARBÓN, con fundamento en la culpa grave en que incurrió D&PE a raíz de los daños ambientales que ocasionó con su operación y que incidieron de manera importante en la orden de cierre de la mina.

Es que ambas partes incurrieron a la vez y simultáneamente en los hechos que originaron el cierre, hechos respecto de los cuales ambas partes incurrieron en culpa grave, la una, NORCARBÓN, principalmente por omisión, y la otra, D&PE, por acción, al adelantar la explotación careciendo de la brújula que le hubiere permitido causar ciertos daños ambientales dentro de los limites y parámetros aprobados por el PMA.

Careciendo del PMA, el hecho de adelantar la explotación significaba para D&PE hacerse responsable de cualquier daño ambiental que llegara ocasionar. Esto lo sabe o debe saberlo cualquier persona profesional en estos campos, como CCCL que explotaba la mina por cuenta de D&PE; pero, aún más, debe saberlo toda persona independientemente de sus calidades, pues como es sabido, la ley se presume conocida por todos, sin que sea admisible prueba alguna en contrario.

Ambas partes se aventuraron a adelantar la explotación en tales precarias circunstancias y corrieron concientemente con los riesgos que todo ello implicaba. Cómo resolver entonces el delicado dilema de escoger entre unas pretensiones, las del demandante, que reclama los perjuicios ocasionados por el cierre de la mina, y la excepción de contrato no cumplido propuesta por el demandado, cuando ambos, demandante y demandado incurrieron en culpa en los hechos que generaron el cierre? 17.

En materia de responsabilidad civil contractual ha sido doctrina que no puede darse el fenómeno de culpa compartida pues se considera que la parte obligada debe cumplir en la forma y tiempo estipulado, y que los actos de la otra parte son indiferentes a menos que consistan en la negativa a recibir o a colaborar en lo que sea necesario para que el deudor pueda cumplir.

Si el deudor quería cumplir pero el acreedor no quiso recibir, no habrá culpa compartida, sino que habrá un incumplimiento del acreedor que se negó a recibir o que se negó a brindar la colaboración a que se había comprometido. En los contratos bilaterales la situación es la misma en relación con el cumplimiento de las obligaciones de cada parte.

No habrá, en principio, en estos contratos la posibilidad de que exista culpa compartida, pues el objeto de la obligación de cada parte, es distinto. Pero del anterior análisis puramente conceptual puede no resultar un principio absoluto, frente al cual no quepa excepción alguna. La vida resulta muchas veces más fecunda que las concepciones abstractas.

Es posible, que el objeto de determinadas obligaciones de las partes, sea concurrente para la obtención de la finalidad principal o importante que ambas partes pretenden, como en el caso de los contratos de colaboración, en los cuales la acción de uno respecto del cumplimiento de su obligación y la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -72- colaboración del otro pueden ser respecto de dicha obligación materia de no cumplimiento ocasionado por fallas del deudor y también por fallas del acreedor en su colaboración concurrente.

En el presente caso para ambas partes era propósito fundamental que se mantuviera, sin solución de continuidad, durante toda la vigencia del contrato, la explotación de la mina. Para ello estipularon que NORCARBÓN se obligaba a tramitar en forma oportuna y con el lleno de los requisitos exigidos, todos los permisos y autorizaciones que exija la legislación vigente para la operación de la mina, y que “En consecuencia, NORCARBÓN pagará de D&PE los costos directos que para ésta implique no obtener o no renovar en forma oportuna tales permisos y autorizaciones, cuando ello sea exclusiva y directamente imputable a acciones u omisiones de NORCARBÓN. Cuando no obtener o no renovar en forma oportuna tales permisos y autorizaciones, sea exclusiva y directamente imputable a acciones u omisiones de D&PE, éste no tendrá derecho a dicho pago y, a su vez, deberá indemnizar a NORCARBÓN por los perjuicios directamente causados” (cláusula 4 parágrafo).

Previeron pues las partes que el no obtener o no renovar en forma oportuna los permisos y autorizaciones necesarios determina que la parte que sea exclusiva y directamente imputable deberá indemnizar a la otra en la forma indicada en el parágrafo. Pero aunque la obligación de tramitar y obtener en forma oportuna los permisos y autorizaciones necesarios para la operación de la mina es a cargo de NORCARBÓN, se previó que D&PE podía llegar a ser responsable de la no obtención o de la no renovación de los permisos y autorizaciones, responsabilizándola en ese caso de los perjuicios que ello pudiera ocasionar a NORCARBÓN. Pero si la obligación de obtener y renovar los permisos era a cargo de NORCARBÓN, cuál podría ser el caso en el cual D&PE pudiera resultar directa y exclusivamente responsable de la no obtención o renovación de tales permisos y licencias? Sin duda ello era posible en caso de que los permisos y licencias solicitadas por NORCARBÓN hubieran sido negadas por hechos imputables al operador de la mina como los tantas veces mencionados perjuicios ambientales, mencionados en las Resoluciones del Ministerio atrás analizadas.

Pero las partes no previeron el caso de que la no obtención de los permisos y licencias pudiera deberse a hechos y culpas imputables por unos aspectos a NORCARBÓN y por otros aspectos a D&PE, tal como efectivamente llegó a ocurrir en este caso. 18. En las normas que regulan la responsabilidad contractual no se encuentra una disposición destinada a resolver casos de culpa compartida.

Tampoco se encuentra disposición alguna que exprese, manifieste o de la que se deduzca que en materia de responsabilidad contractual no existe o no puede darse el caso de responsabilidad compartida. Por consiguiente, dado que en el caso que nos ocupa se presenta una clara concurrencia de culpas en la no obtención o renovación de las licencias o permisos necesarios, por todo lo ya atrás explicado, tendrá el Tribunal que entrar a resolver y decidir partiendo del supuesto de la existencia de un atípico caso de culpa compartida.

En los casos en que no existe una norma especial aplicable el juez deberá proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la ley 153 de 1.887, la cual dispone TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -73- “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo citado el Tribunal procederá a aplicar por analogía el artículo 2.357 del C.C. aplicable a la responsabilidad extracontractual. “Artículo 2.357. La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. De acuerdo con la disposición citada cuando una persona resulta lesionada por el hecho culpable que ocasiona daño a otro, no habrá lugar a una reparación íntegra o total del daño, sino que habrá lugar a reducirla, si la víctima se expuso imprudentemente.

La reducción de la indemnización tiene lugar por cuanto ambas partes resultan culpables de la ocurrencia del hecho dañoso. No establece la disposición que en tal caso, por haber incurrido ambos en culpa, no habrá indemnización, sino que estará sujeta a reducción. Por consiguiente, aplicando de manera analógica ese principio al caso de una culpa compartida en materia contractual, no podrá prosperar íntegramente la pretensión del demandante a ser indemnizado, ni podrá prosperar íntegramente una excepción de contrato no cumplido, sino que ambas prosperarán parcialmente, en la medida y proporción de la deducción que se encuentre aplicable.

En materia extracontractual la jurisprudencia encuentra que el monto de la reducción, es asunto que determinará potestativamente el juez, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. “El art. 2.357 del C.C. no contiene una tarifa o indicación precisas de la reducción en él autorizada, cuando hay concurrencia de culpas, lo que significa que en este caso implícitamente, como explícitamente en otros análogos, el legislador defiere a la prudencia del juez, (…)”.

(Sentencias 11 de septiembre de 1.946, LXI, 60; 28 de mayo de 1.954, LXXVII, 699). Por cuanto en los hechos que originaron la orden del cierre de la mina, ambas partes incurrieron en el mismo grado de culpa, culpa grave, el Tribunal considera que respecto de los perjuicios que como consecuencia del cierre de la mina reclama el demandante D&PE, el monto que esté efectivamente probado en el expediente estará sujeto a una reducción de la mitad, y que correlativamente, la excepción de contrato no cumplido, propuesta por la demandada (NORCARBÓN), solo prosperará parcialmente, hasta la mitad del monto de los perjuicios que se encuentren efectivamente probados en el expediente.

El Tribunal encuentra que, mientras en el parágrafo de la cláusula 4, D&PE solo tendría derecho a los costos directos que le hubiere implicado la no obtención de las licencias, y, en cambio, en la cláusula 16, numeral 2 no aparece tal limitación, sino que se contempla una indemnización completa. Dice la mencionada cláusula “Los servicios, trabajos y actividades objeto del negocio ofrecido podrán suspenderse temporalmente, en forma total o parcial, por las siguientes causas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -74- (…) “2.

Por la suspensión del contrato 031-92 o de los permisos y autorizaciones de ley que amparan el proyecto. En tal caso, la parte responsable de tal suspensión, si la hay, pagará a la otra los perjuicios que se generen por ello”. Los hechos y las consideraciones expuestas anteriormente en relación con el comportamiento de las partes durante la ejecución del contrato así como sus antecedentes y consecuencias ilustran ampliamente, por lo demás, la imposibilidad de alegar por parte de NORCARBÓN las excepciones de fuerza mayor y diligencia y cuidado, en un contexto de buena fe contractual tal como se expone a continuación. 4.4 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CAUSA EXTRAÑA Y FUERZA MAYOR PROPUESTA POR LA PARTE CONVOCADA Dada la naturaleza del contrato era condición esencial para la efectividad de sus obligaciones clausula 3 que NORCARBON tuviera actualizado el plan de manejo ambiental y por consiguiente la autorización para la explotación de la mina a cielo abierto sus obligaciones (clausula 3) el permiso pues la entrega real y material a D&PE del área y por consiguiente la facilidad para realizar las obras necesarias para el cumplimiento necesario de sus obligaciones, pues la simple circunstancia material de disponer de la mina para realizar los trabajos correspondiente en ella hacia pender sobre efectividad de los mismos el acaecimiento del riesgo de la sanción administrativa de la orden de suspensión inmediata de las obras y actividades relacionadas con la explotación minera a cielo abierto, relacionadas con el contrato 031 -1992 como en efecto ocurrió conforme a la resolución 1534 de 2008 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Esta contingencia estaba prevista como causal de suspensión del contrato en el numeral 2 de la clausula 16 (suspensión) con la consiguiente previsión de pagar perjuicios por la parte responsable si hubiere lugar a ello. En este punto y, particularmente, a la luz de lo previsto en el numero 2º de la clausula 16 de la oferta de servicios formulada por D&PE y como se confirma en otras disposiciones del contrato formado, hay que advertir la circunstancia particular que presidió la celebración y realización del mismo y que no es otra que el hecho indiscutido de que ambas partes eran conscientes de que no existían los permisos que habilitaran una explotación de la mina a cielo abierto y que de no obtenerse ellos, durante la vigencia del contrato, podía presentarse la orden de suspensión de la operación por parte de la autoridad ambiental.

No pueden las partes llamarse a engaño sobre esta circunstancia siendo, además, muy claro que en cuanto al riesgo asumido por D&PE, no estando a su cargo la tramitación de los permisos y autorizaciones el incumplimiento de las obligaciones de NORCARBON para con la autoridad correspondiente ( Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ) y que este asumía, como lo autoriza el artículo 1604 del C.C. los perjuicios que se anticipaban a D&PE, circunscritos al monto de los costos directos en que ella incurriera por la suspensión o renovación oportuna de tales permisos y autorizaciones cuando ello sea exclusiva y directamente imputable a acciones u omisiones de NORCARBON (Clausula 4ª) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -75- El hecho de que no era desconocido para las partes la ausencia de permiso ambiental y su eventual consecuencia: La orden de suspensión de explotación, excluye toda consideración sobre fuerza mayor pues su acaecimiento no fue imprevisto ni imposible de resistir, y además, por cuanto el acto de autoridad, expedido por el MAVT, era consecuencia de la inacción de NORCARBON y demorada actuación. Mal puede aducirse que NORCARBON puede exonerarse de la obligación de garantizar la operación de la mina cuando a su cargo estaba la obtención de los permisos correspondientes, en oportunidad y forma previstos en la ley y reglamentos y alegar el fenómeno de la causa extraña para exonerarse de sus responsabilidades para con D&PE.

En este evento, el Tribunal advierte que hay “CULPABILIDAD EN LA CAUSA DEL FENOMENO”, que, al decir JAVIER TAMAYO JARAMILLO “Es esta la más común” y que, “Para que el demandado pueda argumentar la fuerza mayor se requiere que ese efecto imprevisible e irresistible no le sea imputable a su causa. Es decir, se necesita que el agente no haya creado, por su culpa, el fenómeno imprevisible e irresistible……” (De la Responsabilidad Civil, Tomo I Vol.

II Editorial Temis Bogotá 1989 Pág. 336) En virtud de lo anteriormente expuesto, la excepción de causa extraña y fuerza mayor propuestas por la parte convocada, será desestimada. 4.5 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE DILIGENCIA Y CUIDADO PROPUESTA POR LA PARTE CONVOCADA Lo anterior, igualmente, indica que la obligación de NORCARBON de garantizar la legítima operación de la mina era una obligación de tal naturaleza y no simplemente de medios.

Hay que distinguir entre la materialidad en la entrega de la mina para su explotación y mantenerla en tal condición y desplegar la actividad necesaria para obtener los permisos correspondientes. Esa actividad correspondía al proceso administrativo frente a la autoridad y no frente a la parte, que no se descarga con la actuación diligente y cuidadosa, cuyos resultados eran de la exclusiva valoración y aceptación del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

En virtud de lo anteriormente expuesto, tampoco será acogida la excepción propuesta. 4.6 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE BUENA FE PROPUESTA POR LA PARTE CONVOCADA Tampoco es procedente declarar la excepción de buena fe por parte de NORCARBON en su comportamiento contractual por cuanto en la relación interpartes es clara la conciencia de la circunstancia de estarse actuando sin el permiso correspondiente, por lo cual ninguna de ellas puede imputar a la otra un comportamiento ajeno a la lealtad que debía presidir sus relaciones. 4.7 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA (TRANSACCIÓN) PROPUESTA POR LA PARTE CONVOCADA El apoderado de la parte convocada propuso la excepción de cosa juzgada en los siguientes términos: “Cosa Juzgada (Transacción) En la cláusula 28 de la Oferta Comercial de septiembre 28 de 2007 quedaron definitivamente transigidas las obligaciones que pudieran haber surgido entre las partes y que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -76- pudieran ser objeto de controversia, acaecidas durante la relación contractual existente antes de esa fecha.” El apoderado de la convocante, no hizo manifestación alguna con respecto a dicha excepción, sin embargo el Tribunal tiene las siguientes consideraciones: Ha sido ya considerado en repetidas ocasiones, no solo por el Consejo de Estado, sino por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia entre otros el concepto de cosa juzgada, llegando a señalar, que la misma se presenta en los casos en que existe identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa tal y como lo señala el artículo 332 del C.P.C. En efecto la Oferta Comercial de 28 de septiembre de 2007, en su artículo 28 aunque por una parte, según la convocada, señala que quedaron definitivamente transigidas las obligaciones que pudieran haber surgido entre las partes y que pudieran ser objeto de controversias, acaecidas durante la relación contractual existente antes de esa fecha; por otra parte, se reiteró el cumplimiento de determinadas obligaciones para el futuro sobre el cual no se tenía una ocurrencia cierta.

Por esta razón el Tribunal considera que los efectos de Cosa Juzgada pueden ser solo predicables sobre hechos acecidos hasta el momento de la transacción, es decir derechos ciertos y existentes. Todas las demás controversias que se presentaron con posterioridad al 28 de septiembre de 2007, escapan a su ámbito y por consiguiente sobre ellas no existe efecto de cosa juzgada pues de haber sido así, las partes claramente lo hubieran estipulado.

Los artículos 2475 y 2487 del Código Civil señalan: “ARTICULO 2475. TRANSACCION SOBRE DERECHOS AJENOS O INEXISTENTES. No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.

ARTICULO 2487. ADQUISICION DE LA MISMA COSA TRANSIGIDA CON POSTERIORIDAD A LA TRANSACCION. Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título, y después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido.” Tal como lo ha expresado el Tribunal en lo relativo a su declaratoria de competencia, las controversias ventiladas a lo largo del presente trámite arbitral, tanto en la demanda inicial, como en la de reconvención, se derivan de la relación entre las partes con posterioridad a la aceptación de la oferta y celebración del contrato del 28 de septiembre de 2007, por lo tanto esta circunstancia no priva a las partes de buscar una solución a dichas controversias cuando las mismas no son parte del acuerdo de transacción contenido en la cláusula 28 de la Oferta de 28 de septiembre de 2007 y fueron posteriores a la celebración del mismo.

Por lo anterior teniendo en cuenta el alcance de la cláusula 28 de la Oferta de 28 de septiembre de 2007 y las pretensiones de la demanda inicial y de reconvención, lo único que es común a la transacción del 28 de septiembre de 2007, son las partes; pero el objeto y la causa de las mismas no coinciden en su configuración. En virtud de lo anteriormente expuesto el Tribunal habrá de desestimar la excepción de cosa juzgada (Transacción) propuesta por la parte convocante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -77- 4.8 SOBRE LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN PROPUESTA POR LA PARTE CONVOCADA La parte convocada propuso la excepción de compensación en el evento en que por la resolución de las pretensiones de la demanda inicial y la demanda de reconvención, las partes enfrentadas en el presente trámite arbitral resultaren recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí. Teniendo en cuenta las circunstancias de liquidación hoy enfrenta la sociedad D&PE y la falta de reconocimiento de prestaciones, como se señala más adelante, a favor de la sociedad convocada y en contra de la convocante, la excepción de compensación no se reconocerá y habrá de desestimarse. 4.9 SOBRE LA RELACIÓN DEL CONSORCIO CARBONÍFERO CERRO LARGO (CCCL) CON LAS PARTES Y, EN PARTICULAR, CON LA SOCIEDAD D&PE.

Antes de entrar en consideraciones particulares relativas a la pretensiones y excepciones formuladas por las partes, es preciso definir el carácter y oportunidad en que actuó el Consorcio Carbonífero Cerrolargo y sus consecuencias en los extremos del contrato, en particular en cuanto hace a la satisfacción de las obligaciones a cargo de D&PE para con NORCARBON y los derechos que pueda exigirle en virtud del contrato de servicios de minería suscrito por ellas el 28 de septiembre de 2007.

Es evidente que las relaciones que se establecieron entre D&PE y el Consorcio Carbonífero Cerrolargo de una parte, y entre éstos y NORCARBON, si bien es cierto que corresponden a los términos contractuales, desde el punto de vista fáctico precisan y califican el resultado del comportamiento de cada uno de ellos en el transcurso de la operación de la explotación de la mina y de su accionar mutuo, los precisan y califican.

Entre D&PE y el Consorcio existió un contrato de servicio de minería de fecha 28 de abril de 200517 para ejecutarse en la mina Cerrolargo de la cual se afirma es concesionaria de INGEOMINAS S.A., NORCARBON S.A. (Contrato 031-92), contrato de servicios que configuró según sus términos un subcontrato de naturaleza similar al celebrado entre D&PE y NORCARBON, contrato en el cual se previó esta opción sin que fuera requisito la aquiescencia de éste (CLAUSULA 23 CESION Y SUBCONTRATACION).

Este contrato constituye la razón de la presencia del Consorcio en la Mina y en la relación entre Convocante y Convocada. En tal virtud, la actividad del Consorcio fue conocida y aceptada por NORCARBON como expresión de la ejecución del contrato a nombre y en interés de D&PE, tanto en el cumplimiento de sus obligaciones, como en el ejercicio de sus facultades y en la consiguiente exigencia de sus derechos, conforme fueron estipulados en el contrato de servicios de minería celebrado entre las partes.

Aunque fue una opción posible, la relación entre D&PE y el Consorcio no correspondió a una cesión del contrato, que hubiera colocado a este en la posición de parte en el mismo en sustitución de D&PE, actuando en su nombre y por cuenta propia y se hubiera constituido, además, en la contraparte legitima de NORCARBON en el ejercicio de las acciones a ventilar conforme a lo dispuesto en la clausula compromisoria.

Por ello válidamente correspondió a NORCARBON satisfacer sus obligaciones y exigir lo estipulado con D&PE a través del Consorcio, comprometido en la explotación de la mina en los términos del subcontrato. 17 Ver: Cuaderno Principal No. 2, Folios 436 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -78- De esas clausulas es pertinente destacar la 3.01: “3.01.

Objeto En caso de ser aceptada la presente “Oferta” por el Destinatario, el Oferente se obliga a prestar todos los servicios, trabajos y actividades estipulados en este documento y los que sean necesarios para la extracción, cargue, transporte, descargue, trituración y cargue en tractomulas, entrega y pesaje en la báscula del Consorcio (en el centro de acopio de la mina), del carbón a cielo abierto que se encuentre en la mina denominada CERRO LARGO, cuyos derechos de exploración y explotación de carbón son, exclusivamente, de NORCARBON S.A., según consta en el “Contrato de Concesión”.

Estos servicios, trabajos y actividades deberán ser ejecutados por el Oferente de acuerdo con el “Contrato de Concesión” y con el P.T.I. Parágrafo: La ejecución de los servicios, trabajos y actividades objeto de la presente “Oferta “, la hará el Oferente, suministrando la mano de obra, los equipos y materiales y, en general, todo aquello que sea necesario para la extracción, cargue, transporte, descargue, trituración y cargue en tractomulas, entrega y pesaje en la báscula de carbón en el centro de acopio de la mina.” Y la 3.02: “3.02 Alcance: Dentro del objeto de la presente oferta se comprenden, entre otras, los siguientes servicios, trabajos y actividades: Dar cumplimiento al Pan Minero contenido en el Anexo 2.

Limpieza y remoción de la capa vegetal (descapote) de las áreas dentro o fuera de los límites definidos de la mina, que sean necesarios para permitir la explotación de carbón, de conformidad con los linderos señalados en el Parágrafo Tercero de la Cláusula Cuarta del Contrato de Servicios de Minería No. 001. Excavaciones y trabajos de preparación para proveer una estabilidad adecuada de los taludes para la explotación de la mina.

Remoción de materiales depositados, sueltos e inestables que se encuentren en los taludes naturales, localizados por fuera y/o en los límites de excavación requeridos. Remoción de derrumbes o materiales inestables existentes antes o en el período de explotación de la mina. Extracción, cargue, transporte, descargue, trituración y cargue en tractomulas, entrega y pesaje en la báscula del carbón hasta el centro de acopio de la mina, de acuerdo con las cantidades estipuladas en el Plan Minero, medidas y pagadas, como se indica en el numeral 3.04 de presente oferta.

Construcción y mantenimiento de las vías de acceso y vías internas necesarias para la explotación de la mina. Drenaje y manejo de las aguas superficiales, incluyendo obras de protección. Estos compromisos convenidos entre D&PE y el Consorcio, corresponden en gran medida a los que, en forma mas detallada contrajo D&PE en el documento del 28 de septiembre de 2007 para con NORCARBON (Cláusula 2), los cuales según el parágrafo de la cláusula citada los atendería “de manera independiente, es decir sin subordinación ninguna a NORCARBON, con plena autonomía técnica, y bajo su responsabilidad…….”, lo cual le permitió, como sucedió con pleno conocimiento de NORCABON, atenderlos por intermedio del Consorcio como su subcontratista.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -79- Estos compromisos que corresponden ciertamente a la ejecución de una obra o mas exactamente a la prestación de un servicio, pues no en otra forma puede calificarse la operación de extracción minera, desde la posición de NORCARBON no pueden ser exigidos al Consorcio, pues no tiene relación con el y corresponden exclusivamente a la orbita contractual D&PE –Consorcio.

Pero ello no se opone, a que cumplidos por este último, en interés de D&PE surjan las prestaciones jurídico-económicas que se pueden reclamar entre las partes del contrato originario al igual que las resultantes de la inejecución. Es en este momento en el cual la parte que subcontrató puede exigir sus derechos directamente y en su propio nombre o acudiendo a la figura de un encargo con representación que puede coexistir en adición al subcontrato, conocido y aceptado por su acreedor y consentido por el subcontratista, y de igual forma ese acreedor puede honrar sus obligaciones satisfaciéndolas con la persona del subcontratante, quien obviamente actúa en nombre y en representación de éste.

El contrato derivado, el de 28 de abril de 2005, tiene la misma naturaleza del principal, el de 28 de septiembre de 2007, es decir que debe cumplir con los elementos que son de su esencia y de su naturaleza (Artículo 1.501 del CC) y nada se opone a que como elemento accidental se le adicione un mandato representativo que puede ser convenido expresa y formalmente o consentido mediante aplicación práctica que las partes, o una de ellas con la aprobación de la otra (1.622 del CC), circunstancia que se encuentra favorecida particularmente en los contratos de tracto sucesivo y de colaboración como es en efecto el contrato de operación minera (septiembre 28 de 2007).

La Corte sobre el tema ha dicho: “ (…) una convención jurídica ajustada entre las partes puede presentar combinadas prestaciones correspondientes a diversos contratos típicos…” Y ha dicho también que “(…) estas uniones de contratos pueden ser: a) unión simplemente externa, que es la que corresponde a aquella en que los distintos pactos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros; b) unión con dependencia unilateral o bilateral, en la cual los distintos contratos que aparecen unidos son queridos como un todo, estableciéndose entre ellos una recíproca dependencia en el sentido de que el uno se subordina al otro u otros; y c) unión alternativa, caracterizada por la existencia de una condición que enlaza los distintos contratos en forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entiende concluido uno u otro.

“Y anota además la doctrina que no pueden aplicarse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante corresponder a ese tipo, exija un trato divergente, debido a su fin especial, articulado en la convención misma” (Ver: COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 6 de marzo de 1972. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Murcia Ballén.) Conjugando lo anterior, no hay duda que los dos contratos celebrados por D&PE con el Consorcio, el de obra y servicios de un lado y de mandato del otro, están unidos y fueron queridos como un todo, estableciendo una recíproca dependencia, como requisito necesario para el debido cumplimiento de las obligaciones asumidas con NORCARBON.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -80- Son hechos no controvertidos, las afirmaciones de la Convocante en el escrito correspondiente: “31. En el Desarrollo y ejecución de minería las partes han sido D&EP y NORCARBON; pero de común acuerdo, el Consorcio Carbonífero Cerrolargo ha venido actuando como operador y mandatario de D&PE S.A. en el contrato de minería”.18 A la cual contesto la Convocada: “es cierto”19.

“33. D&PE S.A. realizaba la explotación de la mina por intermedio del operador Carbonífero Cerrolargo, según lo había autorizado NORCARBON. Es mas el mencionado Consorcio venía operando la mina como Sub-Contratista de D&PE S.A. antes de la oferta de fecha septiembre 28 de 2007 precisamente, en la clausula 28 de la oferta, bajo el titulo de transacción, se hace referencia al contrato suscrito por ambas partes en este proceso y en desarrollo del cual venía actuando como operador con Consorcio”20.

A lo cual contesto la Convocada: “Es cierto. En este hecho se reafirma que la demandante conocía suficientemente desde antes del año 2007 las condiciones de la mina, pues la venía explotando desde 2003”21 “34. Por mutuo acuerdo entre las partes, las sumas a favor de D&PE S.A. originadas en el Contrato Minero las facturaba a NORCARBON, directamente el Consorcio Carbonífero Cerro largo y así eran efectivamente pagadas” A la cual contesto la Convocada: “es cierto”.

La afirmación concluyente del apoderado de NORCARBON en la demanda de reconvención al señalar: “Sexto. D&PE S.A. ejecutaba la operación de explotación del yacimiento de propiedad de la demandante en reconvención a través del Consorcio Carbonífero Cerrolargo CCL”22. Estas afirmaciones, de por sí suficientes para comprender el papel de mandatario del Consorcio con capacidad de vincular con su accionar a D&PE ante NORCARBON, en el desarrollo de todos los extremos del contrato, se ponen de manifiesto en conductas especificas, tales como el trato día a día entre el interventor del contrato señor Chinchilla, representante de NORCARBON en la verificación del cumplimiento de las metas y obligaciones establecidas en la oferta de servicios de minería y funcionarios del Consorcio SR. CHINCHILLA: Yo no podría atestiguar o afirmar nada con respecto a los pagos porque no pertenezco a Norcarbón, entonces no es, la cláusula a que se refiere habla del pago, o sea recapitulando las 18 Ver: Cuaderno Principal No. 1 Folio 199. 19 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 233. 20 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 199. 21 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 233. 22 Ver: Cuaderno Principal No. 1, Folio 295.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -81- semanas se cortan de lunes a domingo, el lunes en la mañana se tiene toda la información y se procede a la liquidación y se firma el acta de cobro, esté o no esté yo en la mina. Qué quiere decir con eso? A mi se me manda si no estoy en la mina se me manda la información por e-mail, se revisa, me mandan el acta la firmo electrónicamente, la devuelvo, con eso elaboran una factura y la presentan a Norcarbón y Norcarbón tiene un período determinado para pagar si no hay objeciones y si no objeta la factura por algún error que creo que ocurrió tal vez un par de veces, error en la TRN o cualquier número.

Si no pagaba Norcarbón era decisión de D & PE, el solicitarle a Norcarbón la entrega de carbón para pagarse directamente las facturas, lo que no se hizo. DR. MADRIÑAN: Nunca hubo una venta a Prodeco? SR. CHINCHILLA: No, ellos le vendían el carbón a Prodeco, son mecanismos distintos, explico vamos a volver al ejemplo de las 30.000 toneladas, Norcarbón a retirar 18 y 12 se va a llevar D & PE, esas 12 se las entregaban a Prodeco, las toneladas era Norcarbón no se lleve 18, llévese extremista 12 y las otras 6 yo me las voy a tomar para pagar la factura 345, 346 y 347, eso no se hizo.

DR. NAVAS: Eso no fue lo que dijo el testigo anterior, dijo que yo me acuerde… para ayudar al flujo de caja del Consorcio usted aceptaba que parte de las 18.000 toneladas, se las vendieran a Prodeco, eso fue lo que dijo el testigo anterior. SR. CHINCHILLA: Lo que hacíamos o se hacía era lo que yo les decía, o sea de las tantas toneladas que van a salir, 3 me las llevo yo, 3 mulas suyas y 2 mías, pero no se tocaba la 18, pudiera ser que dijeran voy a sacar más vamos a 3 a 3 cualquier número, pero no se decía porque es que la cláusula es muy específica me tomo las toneladas que me deba, las vendo y le informo a Norcarbón las vendí, entonces vuelvo a los números, ya me pagué las facturas 345, 346 y 347.

Esa situación se ha dado con el nuevo operador y es así, o sea nos entregan mis toneladas por cualquier razón que no me enteré o no que no me enteré sino que no se me, no se pagan, hace uso de la cláusula, le informo al doctor Tamayo que va a hacer uso de la cláusula y que de acuerdo al promedio de venta del carbón, el carbón esta a 40 y que son 29.50 los costos, que sobran US$10 por poner un número y que esos US$10 los va a aplicar al pago de las facturas que le debo, en el caso de D & PE nunca se hizo, nunca se pagaron facturas en especie, nunca porque eso implica un manejo contable.

DR. MADRIÑAN: No es que se pagaban facturas en especie, sino que al venderle a Prodeco entraba plata con qué pagar las facturas? SR. CHINCHILLA: No, es que… sino que es la mía, la parte contable, o sea poniendo un ejemplo, pongamos que hay una factura de $10 millones y Norcarbón no se la paga, contablemente lo que plantea la oferta es yo tomo un carbón lo vendo y las… de ese precio de venta y de los costos, vamos a poner que fueran los $10 millones pagan mi factura y le informo a Norcarbón que ya me pagué la factura y le informo a la interventoría a través de Norcarbón porque no tendría que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -82- ser el contratista, que me tomé cualquier número de toneladas, 5.000 toneladas para pagarme unas facturas que yo le debía al contratista, entonces de las 18.000 ya no pude tomar sino 13 eso se ha hecho actualmente por el operador, por el caso de D &PE nunca se hizo esa operación, en esa forma nunca se hizo, otra cosa es si me voy a llevar 5 a 1, déjeme llevar 5 2 ó 4 2 para ayudarme en el flujo de caja, pero no para pagar las facturas de Norcarbón, nunca se hizo esto que yo sepa, nunca, ni me dieron esa orden, ni se hizo así. DR. MADRIÑAN: Era una alteración, se alteraba el ritmo y eso le generaba caja para pagar lo que quisiera.

SR. CHINCHILLA: Exactamente, sí señor. Y la declaración de la señora Vargas quien afirma: DR. MADRIÑAN: Yo creo que vale la pena hacer una aclaración a su respuesta, usted ha mencionado varias personas jurídicas que han intervenido en el problema, las partes y el Consorcio, usted sería tan amable de precisarnos el papel que cada una confía en la actividad relacionada con la mina? SRA. VARGAS: La firma CI Norcarbón es el concesionario, la firma D & PE es el dueño del contrato de operación que por una cesión le cedió Norcarbón a D & PE y el Consorcio Carbonífero Cerro Largo compuesto por dos consorciados, las firmas a las que ya hice referencia es el operador de ese contrato de operación a través de un mandato de D & PE.

DR. MADRIÑAN: En otras palabras D & PE no tiene ninguna actividad directa, sino que las realiza a través del Consorcio? SRA. VARGAS: Las realizó a través del Consorcio en su momento. SRA. VARGAS: Frente al Consorcio, es que el Consorcio facturaba directamente con un mandato que le había dado D & PE, o sea facturaba el Consorcio directamente pero como mandatario de D & PE, entonces el ingreso ya les conté a grandes rasos lo importante que era tener al día el ingreso porque con una operación de 18.000 toneladas a un precio casi al costo era muy difícil vivir así, entonces nos tocaba como tratar de buscar soluciones alternas y ellos eran conscientes del tema y en muchas oportunidades nos permitían hacer esto.

Y la no menos comprometedora circunstancia de que facturas del Consorcio relacionadas con la explotación de la mina fueron cubiertas, sin objeción, por NORCARBON y a su vez este reclamó al Consorcio obligaciones de D&PE, de los que vale la pena destacar los casos de las 0579 y 0599, en que NORCARBON acepta una posible compensación con D&PE.

La posición del Contrato Carbonífero Cerrolargo en relación de D&PE S.A. fue apreciada por el perito contable en los siguientes términos: “De acuerdo con las explicaciones suministradas por los cesionarios de D&PE, quienes me hicieron entrega de los documentos necesarios para el desarrollo del trabajo pericial, a partir del 11 de Junio del año en curso, y según se lee en los hechos de la demanda, D & PE S.A. realizaba la explotación de la mina por intermedio del Consocio Carbonífero Cerrolargo, la cual la venía operando como Sub- contratista de D& PE S.A. aún antes de la oferta de fecha septiembre 28 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -83- 2007.

Por esta razón, el Consorcio Carbonífero Cerrolargo facturaba a NORCABÓN directamente las sumas a favor de D&PE S.A., originadas en el contrato minero.” (Dictamen 9 de julio del 2010 página 1) “Resultan oportunas estas precisiones, en la medida que, por efecto de los hechos mencionados, los registro de las operaciones a las cuales se refiere las preguntas de los cuestionarios están registradas en una mínima parte en D&PE S.A., la mayoría en la contabilidad del Consorcio Carbonífero Cerrolargo y algunas en los libros de Carbones e Inversiones Integrales S.A. Al momento de responder cada una de las preguntas haré referencia a las fuentes de las informaciones utilizadas para el efecto en cada caso”.

(Ibídem págs. 1 y 2) El apoderado de NORCARBON al descorrer el traslado de la prueba de oficio manifestó al respecto: “Al no existir en la contabilidad y balances de la Convocante asiento alguno relativo a la operación de la mina, hecho constatado por el Señor Perito Contable, en caso de llegar a considerarse que existió un mandato comercial, éste lo fue sin representación y por consiguiente el valor de la venta y pago del carbón producido en la mina se contrajo a la relación jurídica entre el Consorcio CCCL y NORCARBÓN S. A. en lo relacionado con dichos actos mercantiles, pues de haber existido mandato con representación, sus efectos se deberían haber reflejado y registrado en los estados financieros de D&PE S. A. Me he referido a los actos de compraventa del carbón producido, a pesar de que en los documentos aportados por el Señor Apoderado de la Convocante en la audiencia del pasado 2 de mayo, ninguno está relacionado con tales actos jurídicos, sino con costos y gastos de operación de la mina que como lo expresaré más adelante, eran obligaciones exclusivas del Consorcio CCCL y por ende para la finalidad de la prueba requerida por el H. Tribunal son irrelevantes.

Resumiendo lo visto hasta este punto, no se discute que el Consorcio CCCL fuera mandatario de D&PE S. A. para algunos efectos, pero todo indica que no era representante de esta última.”23 Esa ejecución de la operación minera por parte de D&PE a través del Consorcio Cerrolargo, como lo manifiesta NORCARBON en el hecho sexto de la demanda de reconvención, arriba transcrito, configuró los comportamientos reiterados de que se ha dado cuenta y que conducen a concluir que no obstante, no existir un mandato representativo escrito, partiendo de la previsión contenida en la cláusula 23 del contrato principal, el desarrollo de la operación, conforme a lo establecido en el artículo 1622 del CC y que no pueden desconocerse por NORCARBON por cuanto iría contra el alcance de sus hechos propios, establecidos, día a día, y confirmados ante la actuación de Cerrolargo en interés de D&PE, que condujo, igualmente el reconocimiento de una gestión en su representación, en los términos del artículo 842 del C de Co, gestión que no ha sido desconocida por D&PE y que, por el contrario, ha ratificado a lo largo de este proceso.

Como fundamento de este análisis resulta conveniente tener en cuenta la decisión de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de enero de 2011, que señala: 23 Ver: Cuaderno Principal No. 2, Folios 454 y 455. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -84- “(…).

Síguese, entonces, que actuar de buena fe impone la observancia irrestricta de unas reglas de proceder conforme a la rectitud, honestidad, probidad y, contrariamente, asumir prácticas distintas a lo éticamente establecido en su momento y lugar determinado por cada grupo social, es desconocer tal principio. 3. Ahora, referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. (…) Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien la jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar, si estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.”24 Del desarrollo del contrato se advierte, que D&PE S.A. carecía no solo de la experiencia sino de la capacidad operativa necesaria para desarrollar la actividad convenida, tal como lo declaró el representante legal de D&PE en su interrogatorio.

Desde otro ángulo el Tribunal confirma las conclusiones expuestas anteriormente atendiendo al aspecto concreto de las reclamaciones formuladas por D&PE utilizando las facturas del Consorcio Carbonífero Cerro Largo. El Tribunal concluye que, de conformidad con lo establecido anteriormente se clarifica que efectivamente el valor de las facturas presentadas a Norcarbón por el Consorcio eran dineros cuya titularidad correspondía a D&PE pues el Consorcio los cobraba para D&PE como mandataria.

Preocupaba al Tribunal la situación atípica consistente en que D&PE reclamase como suyos tales dineros pues formalmente parecían pertenecer al Consorcio. No sabía el Tribunal si de tales dineros que por concepto de suministro de carbón a NORCARBÓN y otros servicios prestados bajo el contrato de Servicios de Minería existente entre NORCARBÓN y D&PE, si de conformidad con los convenios y acuerdos que existieran entre D&PE y el Consorcio parte de tales dineros pudieran corresponder al Consorcio y parte a D&PE.

Para el Tribunal no resultaba suficiente, por sí sola, la declaración de la representante legal del Consorcio señora Blanca Isabel Vargas Bautista en el sentido de que el Consorcio cobraba esos dineros por mandato de D&PE, sin conocer los términos y alcances de dicho mandato, ni el documento que regulaba las relaciones entre el Consorcio y D&PE, documentos que no habían sido acompañados al proceso por la parte demandante, razones por las cuales el Tribunal antes de proferir el Laudo decidió solicitar de oficio a dicha parte, exhibir el documento o documentos que acreditaran la titularidad de D&PE sobre la integridad de los 24 Ver: COLOMBIA.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de enero de 2011. Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -85- dineros facturados por el Consorcio a NORCARBÓN, reclamados por D&PE, en la demanda, como suyos, ya se tratara de un mandato o de otra relación jurídica que sustentara la titularidad.

Aunque jurídicamente resultaba posible que el mandato a que refería la doctora Vargas se hubiera celebrado consensualmente, no parecía que hubiera sido ésa la vía de celebración del mandato pues no es la forma usual de hacerlo tratándose de un acuerdo de la cuantía e importancia que para las partes tenía y que, es la forma escrita, la usual en dichos casos.

D&PE no presentó al Tribunal los documentos que se le solicitaron exhibiera, y en su lugar presentó un escrito explicativo en su concepto de pruebas e indicios ya existentes en el expediente, así como de la declaración de la doctora Vargas, que demostraban la titularidad. Durante la audiencia de exhibición, la parte demandada, NORCARBÓN, presentó al Tribunal los documentos mediante los cuales D&PE y el Consorcio celebraron el contrato que rigió sus relaciones, y le solicitó los recibiera y tuviera como prueba por resultar importantes para demostrar los hechos que el Tribunal quería precisar, solicitud a la cual se opuso la parte demandante D&PE.

El Tribunal luego de revisados someramente los documentos, encontró que resultaban pertinentes por lo que resolvió recibirlos y tenerlos como prueba, dando a las partes el correspondiente traslado. El estudio y análisis de tales documentos resultó muy útil para llegar a determinar, sin género alguno de duda, en concepto del Tribunal, que la titularidad de los derechos contenidos en las facturas del Consorcio a cargo de NORCARBÓN, presentados por D&PE con su demanda, eran derechos que le pertenecían íntegramente.

En efecto, tales documentos son contentivos del subcontrato que reguló, como se ha dicho, las relaciones comerciales entre D&PE y el Consorcio. Veamos: de conformidad con el literal b) de la cláusula 3.04 la remuneración que el Consorcio debía recibir por todos los servicios que prestara a D&PE con ocasión del contrato sería el de Us$17.00, por tonelada de carbón extraída.

El literal citado aclara que “Este precio será el único reconocimiento que como contraprestación haga el Destinatario (D&PE) a el Oferente (el Consorcio), e incluye todos los costos directos e indirectos en que deba incurrir el Oferente para ejecutar, a entera satisfacción de el Destinatario, los servicios, trabajos y actividades que constituyen el objeto de esta “Oferta”.

Entre tales servicios están comprendidos, sin limitarse a ellos, mano de obra, materiales, herramientas, (sigue una larga lista de conceptos incluidos a título de ejemplo) (…)”. (Negrillas del Tribunal). Tal como el Tribunal lo preveía D&PE tenía que estar obligada a pagar al Consorcio una contraprestación importante, sin que se supiera si dicha remuneración podía el Consorcio deducirla del valor de sus facturas a NORCARBÓN, total o parcialmente.

Afortunadamente, para efectos de lo que el Tribunal quería dilucidar, ello aparece regulado en la misma cláusula 3, en la cual al reglamentarse la forma de pago se establece: “Una vez aprobada el acta de medición y el ajuste, el Oferente emitirá con base en ella las facturas correspondientes”. (Negrillas del Tribunal). Es decir, el Oferente (el Consorcio) emitirá y entregará tales facturas a D&PE como deudora de las mismas.

Así pues, del valor de las facturas que por suministro de carbón a NORCARBÓN facturaba el Consorcio, no correspondía a éste ni total ni parcialmente suma alguna, pues como se ha visto, toda la remuneración que correspondiera al Consorcio, éste debía cobrarlo mediante facturas que periódicamente, luego de cada medición y ajuste, fuera presentando a D&PE.

Por consiguiente, las facturas correspondientes a la extracción y suministro de carbón que el Consorcio hacía a NORCARBÓN, la hacía por cuenta y para D&PE. Si la remuneración del Consorcio se hacía mediante facturas especiales que de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -86- tiempo en tiempo éste debía presentar a D&PE; entonces, el valor de lo facturado por el Consorcio a NORCARBÓN, correspondía íntegramente a D&PE, como precio del suministro de carbón a NORCARBÓN, bajo el contrato existente entre ellos.

Todo ello concuerda con el mandato a que refiere el testimonio de la doctora Vargas y que se entiende como un servicio más de los que debía prestar el Consorcio a D&PE de acuerdo con la cláusula 3 ya analizada del subcontrato. Así pues las facturas que el Consorcio pasaba a NORCARBÓN eran créditos y derechos de D&PE que el Consorcio cobraba como mandataria de D&PE, sin que importe si el mandato era con representación o sin ella, pues en cualquiera de los dos tipos de mandato, el mandatario obra para el mandante.

Si el mandato es con representación, el tercero con quien contrata el mandatario sabe y conoce que el mandatario no obra por cuenta propia sino que lo hace para el mandante. Si el contrato es sin representación, el tercero que contrata con el mandatario cree que el mandatario obra por cuenta propia, sin que importe que ignore que la persona con quien está contratando lo hace como apoderado de otro.

La diferencia es que si se trata de mandato sin representación, el mandatario responde del cumplimiento de las obligaciones como si obrara por cuenta propia. Si el mandato es con representación quien responde del cumplimiento de las obligaciones es el mandante (Ver artículo 2177 del C.C.). Para los efectos que nos interesan el mandatario (el Consorcio) obraba enteramente en favor del mandante (D&PE), así NORCARBÓN lo ignorara.

Pero de todos los puntos anteriores a estas finales reflexiones el Tribunal cree que NORCARBÓN no lo ignoraba, sino que sabía que la facturación que el Consorcio le hacía no tenía otra causa que el cobro para D&PE de lo que debía pagar a D&PE como retribución por el servicio de operación de la mina, de acuerdo con el contrato suscrito entre ellos, por lo cual, estrictamente hablando, el mandato fue con representación. 4.10 SOBRE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS DE LA DEMANDA Con base en las consideraciones expuestas sobre el análisis de las excepciones, el Tribunal se pronunciará sobre las pretensiones de la demanda con el siguiente alcance: 4.10.1 Sobre la pretensión principal Primera La parte convocante solicita al Tribunal: “PRIMERA: Que se manifieste que C.I. NORCARBON S.A. incumplió las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato de servicios de minería – oferta de Septiembre 28 de 2007, aceptado el 1º de Octubre de 2007.” Tal como lo ha expuesto el Tribunal tanto NORCARBON como D&PE incumplieron las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de servicios de minería – oferta de servicios de septiembre 28 de 2007, por lo tanto la prosperidad de esta pretensión deberá resolverse favorablemente pero con la aclaración de que ambas incumplieron el contrato, decisión que habrá de tenerse en cuenta para la resolución sobre las demás pretensiones principales de la demanda. 4.10.2 Sobre la pretensión principal Segunda La parte convocante solicita al Tribunal: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -87- “SEGUNDA: Que se manifieste que la suspensión en la explotación de la mina ordenada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social mediante resolución 1534 del 1º de Septiembre de 2008 se debió por culpa o negligencia de C.I. Norcarbon S.A.” Tal como lo ha expuesto el Tribunal en la consideraciones del presente Laudo, la suspensión ordenada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social se debió por culpa o negligencia tanto de NORCARBON, como de D&PE por lo tanto la prosperidad de esta pretensión deberá resolverse favorablemente pero con la aclaración de que la referida suspensión fue motivada por la conducta negligente y culposa de NORCARBON y de D&PE S.A., decisión que habrá de tenerse en cuenta para la resolución sobre las demás pretensiones principales de la demanda. 4.10.3 Sobre la pretensión principal Tercera La parte convocante solicita al Tribunal: “TERCERA: Que como consecuencia de los incumplimientos se condene a C.I. NORCARBON S.A. a pagar a favor de D & PE S.A. los perjuicios que se acrediten en el proceso, dentro del los 5 días siguientes a la ejecutoría del laudo.

Dichos perjuicios pueden consistir en todos o algunos de los siguientes rubros, según se determine pericialmente: a) Las utilidades dejadas de percibir por D & PE. S. A. por no poder explotar la mina La Divisa desde Septiembre 2 de 2008 hasta Febrero 18 de 2009, o durante el periodo que determine el Tribunal. b) Los perjuicios debidamente indexados que se acrediten en el proceso y que se hayan originado por razón de la mencionada suspensión, tales como costos directos, costos indirectos, daño emergente y lucro cesante. c) Cualquier otro perjuicio que resulte acreditado en el proceso.” Como pretensión consecuencial de las condenas, la parte convocante solicita al Tribunal se le indemnicen los siguientes perjuicios: Las utilidades dejadas de percibir por D&PE S.A. por no poder explotar la mina la Divisa de Septiembre 2 de 2008 hasta febrero 18 de 2009.

Como tuvo oportunidad de analizarlo el Tribunal, éste encuentra que en la suspensión de la operación de la mina existe responsabilidad compartida de NORCARBON y D&PE, por lo tanto los perjuicios derivados de dicha suspensión deberán ser asumidos por las partes en forma compartida toda vez que ambas fueron generadoras de la causa eficiente que llevo a la autoridad ambiental a tomar la decisión de la suspensión. Adicionalmente, el Tribunal considera, como se explicó en la parte motiva, que ambas culpas son equivalentes.

No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra que el Perito Horacio Ayala en respuesta no objetada a la pregunta No. A-1 del Cuestionario de la Convocante sobre las utilidades dejadas de percibir desde el día 2 de septiembre de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009, expresó: “En el caso analizado, como se desprende de toda la documentación disponible y como expliqué en el dictamen, la explotación de la mina venía siendo adelantada por el Consorcio Carbonífero Cerro Largo, de manera que su estado de resultados refleja las utilidades o pérdidas que se derivaron de dicha explotación. (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -88- El total acumulado en los ocho meses de enero a agosto de 2008 arrojó una pérdida de $3.536.692.589, e invariablemente en todos y cada uno de los meses citados se produjo pérdida en las operaciones.

Por otra parte, no hubo una tendencia regular que permita deducir que la situación evolucionaba favorablemente a medida que transcurrían los meses, (…) Con base en estas razones que se sustentan en las cifras contables del Consorcio, estimo que de haberse mantenido la operación de la mina bajo parámetros similares a los que prevalecieron durante la época en que se mantuvo como negocio en marcha, hubiera significado para el consorcio pérdidas mensuales de $442.000.000 en promedio para el año 2008.

No encontré, dentro de la documentación que aparece en el expediente ni la que fue puesta a mi disposición, información concreta que permita presumir que la situación tuviera una clara tendencia a cambiar para el año 2009.” (Ver Aclaraciones y Complementaciones al Peritaje Pericial de 6 de septiembre de 2010, Folios 2 y ss.) En virtud de lo establecido este Tribunal concluye que durante el período de tiempo comprendido entre el 2 de septiembre de 2008 y el 18 de febrero de 2009, tal como venía siendo operada La Mina por el Consorcio Carbonífero Cerro Largo, dicha operación no habría arrojado utilidad alguna que hubiera beneficiado a D&PE.

En virtud de lo anteriormente expuesto Tribunal habrá de denegar la pretensión de condena solicitada por la parte convocante. Los perjuicios debidamente indexados que se acrediten y que se hayan originado por razón de la suspensión, tales como costos directos, costos indirectos, daño emergente y lucro cesante. Previa a la determinación de perjuicios es necesario precisar que para efectos tributarios no existe una separación del concepto "costos", que para este propósito se maneja de manera genérica.

Para fines contables, el término "costos directos" se utiliza para designar aquellos costos que forman parte integrante de un bien o servicio, para diferenciarlo de los "costos indirectos", que, a pesar de integrar los costos, no forman parte del producto o servicio final. La siguiente definición del Dictionary for Accountants de Kohler puede ayudar a explicar la definición: Costo Directo.

"Es el costo de cualquier bien o servicio que contribuye al producto o servicio final y es claramente imputable a estos" Agrega, que ordinariamente se reconocen como costos directos de manufactura de los bienes, los pagos de mano de obra, los materiales y los demás costos que varían de acuerdo con el volumen de producción. Los costos indirectos son aquellos que se cargan a la producción, pero que no forman parte integrante del bien o servicio final, como los materiales indirectos, la obra de mano indirecta y aquellos costos que se cargan a la producción de manera proporcional, como los servicios públicos.

El International Tax Glossary editado por el International Bureau of Fiscal Documentation define costos directos de la siguiente manera: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -89- "Los costos identificados con una transacción particular, producto o servicio, tales como las materias primas, componentes y bienes, mano de obra y otros gastos de manufactura".

Las normas de contabilidad generalmente aceptadas no contienen una definición del concepto costos directos. Sin embargo, el Decreto 2650 de 1993, que recoge el Plan Único de Cuentas, define de la siguiente manera el concepto "Costos de Producción o de Operación", noción que equivale a Costos Directos "Agrupa el conjunto de las cuentas que representan las erogaciones y cargos asociados clara y directamente con la elaboración o producción de los bienes o la prestación de servicios, de los cuales un ente económico obtiene sus ingresos".

Por lo anterior, el Tribunal se remitirá a lo indicado por el Perito Horacio Ayala a la pregunta sobre los costos directos en que incurrió D&PE directamente o por intermedio del Consorcio Carbonífero Cerro Largo, Carbones e Inversiones Integrales S.A. para atender la explotación de la mina desde el día 2 de septiembre de 2008 al 18 de febrero de 2009.

En orden a determinar la cuantía de los perjuicios a que deberá ser condenada NORCARBON, habrá de tenerse en cuenta cuáles de esos perjuicios provienen de la suspensión de los trabajos de la mina, pues como ya se explicó en la parte motiva la suspensión de la mina ocurrió por culpa de ambas partes y, con aplicación analógica del artículo 2357 del Código Civil y la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 12 de mayo de 198225 que señala: “cuando el legislador, mediante el artículo 2357 del Código Civil dispuso que la indemnización del daño esta sujeta a reducción, si el que la ha sufrido se expuso a el imprudentemente, no quiso tal vez limitar su aplicación al caso de que sea la propia víctima la que demanda, sino sentó el principio general de que, en caso de que haya culpa de la víctima, concurrente con la del demandado, debe haber reducción de la indemnización”.

Así, cuando la víctima, para este caso D&PE, se expuso imprudentemente a sufrir el daño éste estará sujeto a la reducción del mismo, que el Tribunal encuentra para este caso que tal reducción deberá ser del cincuenta por ciento (50%), siguiendo la jurisprudencia citada sobre la capacidad del juez de proceder potestativamente. Respecto de los demás daños, cuya cuantía se encuentre demostrada éstos serán reconocidos a favor de D&PE por su valor total o completo.

Por lo anterior, el Tribunal reconocerá los siguientes: Sumas canceladas por D&PE relativas al suministro de alimentación y agua a los soldados que cuidan la mina. Respecto de este concepto el Tribunal volverá a lo manifestado por D&PE en el hecho 17 d) de la demanda reformada y lo contestado por NORCARBON en la contestación al mismo hecho.

NORCARBON manifestó la existencia de un saldo por pagar por valor de cuarenta y seis millones ciento sesenta y cinco mil ochocientos noventa y nueve mil pesos ($46.165.899), suma que según la 25 COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sentencia 12 de mayo de 1982 En: y Doctrina T XI, 127, julio 1982 pág. 565. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -90- petición debería ser compensada con el valor de las condenas a que resulten a cargo de D&PE conforme a la demanda de reconvención. Sin embargo el Tribunal encuentra que el Perito contable y financiero, el señor Horacio Ayala Vela, encontró (ver folio 8 y 9 Informe Pericial de 9 de julio de 2010) que durante los meses de junio y julio de 2008 y de noviembre de 2007 a mayo de 2008 se pagaron por este concepto la suma de setenta y cuatro millones doscientos treinta y un mil sesenta y cuatro pesos.

($74.231.064), sin que encontrará constancia alguna del pago total o parcial de tales cantidades. El Tribunal no condenará a NORCARBON al pago de estas facturas. No obstante lo anterior, el Tribunal condenará a NORCARBON al pago de la suma que por este concepto acepta y confiesa en la contestación de la demanda y que corresponde al valor de cuarenta y seis millones ciento sesenta y cinco mil ochocientos noventa y nueve mil pesos ($46.165.899).

Lo anterior sin perjuicio, si fuere el caso, del pronunciamiento que haga el Tribunal sobre las compensaciones solicitadas, teniendo en cuenta la situación actual de la parte convocante en un proceso de liquidación judicial. Pagos por concepto de aportes parafiscales y seguridad social Respecto de este segundo concepto el Tribunal encuentra que el Perito establece (Ver Informe Pericial de 9 de julio de 2010, folios 12 y 13) “que de acuerdo con las informaciones suministradas por los funcionarios encargados de entregar los documentos contables del consorcio, las deudas por concepto de parafiscales adeudados por el Consorcio aparecen registradas en la contabilidad de Carbones e Inversiones Integrales S.A., sociedad que, como se indicó antes asumió las obligaciones en su calidad de consorciado mayoritario, en la disolución del consorcio.” Con base en las copias impresas de los registros auxiliares donde figuran los pasivos a cargo de la sociedad en corte a 28 de febrero de 2009 se estableció un valor de $619.181.950, por concepto de aportes parafiscales, suma que conforme a lo expresado por el perito corresponde a operaciones relativas a la explotación de la Mina Cerro Largo que “no aparecen registradas en la contabilidad de D&PE S.A. sino en los libros del Consorcio Carbonífero Cerro Largo…las copias de los estados financieros de dicho consorcio por los años terminaos a 31 de diciembre de 2006 y 2007 y el periodo cortado el 31 de agosto de 2008, firmados por su representante legal, el contador y el revisor fiscal, contiene únicamente las cifras relacionadas con la operación de la Mina Cerro Largo” (Ver folio 24).

Por lo anterior, se condenará a NORCARBON a pagarle a D&PE la suma de $619.181.950 por concepto de aportes parafiscales y seguridad social. Pagos por concepto de vías externas Respecto de este concepto el Tribunal encuentra que el Perito estableció (Ver Informe Pericial de 9 de julio de 2010, folios 9 y 10) que al Consorcio Carbonífero Cerro Largo se le debían por estos conceptos la suma señalada en las facturas 0577 por valor de $9.436.746 por concepto reembolso gasto de mantenimiento de vìas correspondiente a los meses de abril, mayo junio y julio de 2008 y la factura 0587 por valor $26.010.580 (Ver folio 0186 Cuaderno de Pruebas No. 1).

No existen constancia o prueba de que NORCARBON haya cancelado dichas factura al Consorcio, por lo tanto, el Tribunal habrá de resolver TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -91- la pretensión en forma favorable y condenará a NORCARBON al pago de estos montos a favor de D&PE S.A. Perjuicios por haber incurrido en mora en múltiples obligaciones y afectación del good will o fama comercial Para resolver sobre estos conceptos el Tribunal tendrá en cuenta lo siguiente.  D&PE en el hecho 24 de la demanda afirmó que NORCARBON incumplió sistemáticamente el pago de las facturas por concepto del carbón extraído y entregado a NORCARBON, situación que tuvo serias repercusiones en el flujo de caja de D&PE, quien por falta de los pagos que hubiera debido recibir en tiempo de NORCARBON, incurrió a su vez en falta de pago de numerosas obligaciones por él contraídas, y además, como consecuencia se afectaba su good will.  En el mencionado hecho 24 dijo NORCARBON “Se trata de un concepto de la demandante, no de un hecho.

Reitero además que tanto frente a C. I. NORCARBÓN S. A. como a otras personas y entidades, la demandante venía incumpliendo reiteradamente sus obligaciones contractuales”  De otra parte, el Tribunal tiene en cuenta que, tal como se examinará, en el momento de decidir sobre las pretensiones de la demanda de reconvención, y tal como fue alegado por D&PE, que el ingeniero Chinchilla (Ver Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 180 y ss) fue la persona encargada por la firma interventora Geominas para actuar con poderes de representación de NORCARBON en el día a día de la ejecución del contrato.

D&PE ha solicitado, así se reconocerá al decidir sobre la demanda de reconvención que D&PE no incurrió en mora de entregar la totalidad de la producción de carbón que debía entregar mensualmente a NORCARBON y que los atrasos en que hubiere incurrido fueron excusados en su momento por NORCARBON. El señor Chinchilla citado por el señor apoderado de la parte demandante en su alegato de conclusión manifestó que se presentaban permanentemente problemas de flujo de caja y que ambas partes no tenían interés en terminar el contrato, que para equilibrar las cosas se permitía a D&PE dejar de entregar prioritariamente a NORCARBON y permitir a D&PE vender a precio comercial determinadas cantidades de carbón. Aunque el señor apoderado de NORCARBON ha rechazado enfáticamente que D&PE hubiera dado poderes de representación a la firma interventora, pues solo el representante legal podría modificar el contrato o representar a NORCARBON, es lo cierto que, NORCARBON en el contrato de servicios de minería define al interventor como “INTERVENTOR: Persona natural o jurídica que representa a NORCARBON y que verifica el cumplimiento de las metas y obligaciones establecidas en la presente oferta” (las negrillas son del Tribunal).  “Cláusula Segunda.

Obligaciones de D&PE. 6. Permitir en todo momento el acceso del personal de NORCARBON en el especial del interventor designado por éste (…)”  Cláusula 14 Interventoría. “NORCARBON designará y pagará un interventor del contrato que ejercerá todas las funciones de control, supervisión y vigilancia del cumplimiento de los aspectos técnicos y operativos, relativos a la ejecución y liquidación del negocio ofrecido.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -92- NORCARBON deberá comunicar a D&PE por escrito el nombre del interventor; a su vez D&PE designará a un persona como representante suyo en el campo de trabajo, revestido de toda autoridad para tomar decisiones y acatar las órdenes del interventor.” (Las negrillas son del Tribunal).

Si bien el apoderado de NORCARBON tiene razón en que el interventor no es representante legal de NORCARBON y no puede modificar el contrato; de las disposiciones contenidas en el contrato se deduce que NORCARBON daba al interventor poderes especiales para obrar como apoderado de NORCARBON en la ejecución del contrato. En últimas habría que decir que NORCARBON creó una situación de expresa y clara de capacidad representativa respecto del alcance de los poderes del interventor, como se ha dicho reiteradamente, de acuerdo con los términos de la Oferta de Servicios de Minería de 28 de septiembre de 2007.  El señor apoderado de D&PE citó las declaraciones del ingeniero Chinchilla, representante de la interventoría en la mina, y al señor Escobar, representante de Geominas, la firma interventora, testimonios que en su sentir exoneraban a D&PE de cualquier supuesto incumplimiento por falta de entrega de las toneladas de carbón que mensualmente debía entregarle.

Aunque el señor apoderado de D&PE manifestó en su alegato de conclusión que la interventoría tenía poderes para modificar el contrato, el Tribunal no cree que los poderes de la interventoría tuvieran tales alcances, pero sí de que pudieran condonar los retardos en el cumplimiento día a día y mensual de las obligaciones.  Siendo ello así, cree el Tribunal que el mismo trato y efectos debe darse a la mora del pago de facturas que eran la razón por la cual se permitía, como práctica compensación que D&PE vendiera a terceros, a precios comerciales determinado número de toneladas, que hubieran debido entregarse a NORCARBON para el cumplimiento de las toneladas que en el correspondiente mes debía entregarle preferencialmente.  En cuanto al good will el Tribunal teniendo en cuenta las opiniones expresadas por el perito contable y financiero considera que no está probado los perjuicios correspondientes a una pérdida del good will.

Las opiniones del perito y sus conclusiones no merecieron ninguna solicitud de objeción por error grave y el Tribunal considera suficientemente fundadas las afirmaciones y conclusiones del perito.  Al efecto dijo el perito (Ver Folios, 20, 21 y 22 del Informe Pericial del 9 de julio de 2010) que en resumen “No es posible determinar la posible pérdida, total o parcial, del good will de la demandante.” En virtud de lo expuesto, el Tribunal denegará cualquier condena por concepto incurrido en mora en múltiples obligaciones y afectación del good will o fama comercial.

Perjuicios por concepto stand by El señor apoderado de D&PE objetó por error grave el monto del stand by señalado por el perito. Frente a la falta de fundamento y prosperidad de la objeción el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo, como se dijo anteriormente, la declarará infundada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -93- Al respecto el perito en su informe del 25 de enero de 2011 estimó como valor del stand by durante el término de la suspensión del contrato por el cierre temporal de la mina, la suma total de ciento treinta y un millones doscientos veinte tres mil ochenta y un pesos ($131.223.081).

Esa suma habrá de dividirse por dos, dado que, como se ha visto, ambas partes, demandante y demandada incurrieron en culpas que determinaron el cierre de la mina y, por consiguiente, el “stand by”. En virtud de lo expuesto, el Tribunal concederá a D&PE por este concepto la suma de sesenta y cinco millones seiscientos once mil quinientos cuarenta pesos con cincuenta centavos ($65.611.540.5) Pagos por concepto de perjuicios derivados por la falta de producción de carbón durante el período de suspensión de la Mina.

En la tercera de las pretensiones principales, literal c), de la demanda reformada, se pide al Tribunal ordenar pagar a D&PE “cualquier otro perjuicio que resulte acreditado en el proceso”. El Tribunal revisados los hechos de la demanda, lo solicitado avaluar a los peritos, y en general las pruebas que obran en el proceso encuentra que es indispensable estudiar para resolver lo que corresponda, de una parte, los perjuicios que hubiera podido sufrir D&PE, por la falta de producción durante el período de suspensión de la operación minera, por causa del cierre de la mina, y de otra parte, la falta de producción que de ahí en adelante hubiera podido sufrir D&PE, por falta de producción, hasta el 18 de febrero de 2009, día en el cual INGEOMINAS autorizó como nuevo operador de la mina a KI.

Tal como el Tribunal ha estudiado y encuentra demostrado, tanto NORCARBON como D&PE incurrieron en culpa ya calificada, encuentra que respecto de perjuicios que pudiera haber sufrido, cualquiera de las partes, por el cierre de la mina fue resultado de una culpa compartida que determina un reconocimiento parcial de la pretensión del demandante, y la consecuente, y equivalente prosperidad parcial de la excepción de contrato no cumplido.

En ese orden de ideas el Tribunal procede a estudiar lo dictaminado por el perito a este respecto, con la observación de que no fue objeto de objeción por error grave propuesto por ninguna de las dos partes y que el Tribunal considera lo manifestado por el perito y sus conclusiones debidamente fundadas. D&PE al presentar en su demanda reformada solicitó que como consecuencia de los incumplimientos se condene a CI NORCARBON a pagar a favor de D&PE S.A. los perjuicios que se acrediten en el proceso, literal b) “tales como costos directos, costos indirectos, daño emergente y lucro cesante”.

El Tribunal considera que tanto los costos directos como los indirectos y el daño emergente que se hubieren podido originar por razón de la suspensión del contrato y por circunstancias posteriores a la suspensión fueron ya analizados, estudiados y resueltos en los puntos anteriores, faltando únicamente estudiar y determinar lo atinente a dos puntos: a) el concepto de lucro cesante ocasionado por la mencionada suspensión y b) lo atinente al costo directo en que hubiere incurrido D&PE como consecuencia del cierre de la mina desde la fecha en que se levantó la suspensión del contrato hasta la fecha en que KI entró como nuevo operador de la mina, es decir, desde el 1 de noviembre de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -94- a) A este respecto debe el Tribunal mencionar que en las preguntas formuladas por D&PE al perito contable y financiero no formuló pregunta alguna tendiente a demostrar la cuantía del perjuicio que hubiera podido sufrir por la falta de producción durante el período de suspensión y por la falta de producción desde el levantamiento de la suspensión hasta la fecha en que KI fue reconocido como nuevo operador de la mina.

El Tribunal considera que tales perjuicios no se acreditaron en el proceso, por lo cual no podrá reconocer suma alguna a D&PE por concepto de lucro cesante. Pero además el Tribunal tendrá en cuenta para esta negativa, lo dicho por el señor perito contable y financiero sobre las utilidades (Ver Aclaraciones y Complementaciones al Peritaje Pericial de 6 de septiembre de 2010, Folios 2 y ss.), según lo cual la producción que estaba adelantando D&PE, hasta el momento de la suspensión de los trabajos en la mina era a pérdida. b) El Tribunal estudiará ahora lo referente a los costos directos en que hubiere podido incurrir D&PE durante el período en que terminó la suspensión hasta que KI ingresó como nuevo operador.

De acuerdo con la prueba pericial contable y financiera a este respecto contestó a folio 5, 6 y 7 del Informe de Aclaraciones y Complementaciones del 6 de septiembre de 2010, indicando que “el Consorcio Carbonífero Cerro Largo no tuvo operaciones posteriores a agosto de 2008” y que Carbones e Inversiones Integrales S.A. incurrió en gastos que fueron registrados en su contabilidad, por haber sido asumidos en calidad de consorciado mayoritario por concepto de parafiscales y seguridad social de los trabajadores del consorcio, pendientes de pago el 28 de febrero de 2009, en cuantía de $619.181.950.

Que por concepto de nómina e indemnización de trabajadores éstas fueron pagadas por Kilbury Investiment, como parte del acuerdo de venta de herramientas, muebles y equipo de procesamiento de datos, construcciones y repuestos, según los documentos que fueron puestos a disposición del perito. De acuerdo con los funcionarios que suministraron la información, estos salarios e indemnizaciones corresponden al período posterior a la liquidación del consorcio.

El total de lo pagado por Kilbury fue la suma de $1.392.688.411. Finalizó el perito sus observaciones así: “Los documentos puestos a disposición del perito para determinar estas partidas no permiten relacionarlas mes a mes. Los mencionados son los únicos documentos que han sido puestos a mi disposición, indicativos de costos directos incurridos con posterioridad a la fecha en que cesó la operación de la mina por cuenta del Consorcio.

No obstante en línea con lo expresado en las Precisiones Preliminares del Perito, que aparecen en la páginas 1 y 2 del dictamen, reitero que las respuestas a los cuestionarios originales y a estas solicitudes de explicaciones y complementaciones se basan en documentos aislados, suministrados al perito por D&PE, frente al hecho de que las cifras relativas a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -95- operación del proyecto y las posteriores a la misma están dispersas y corresponden a entes contables diferentes.

Por estas razones, no estoy en condiciones de dar fe de que las partidas mencionadas corresponden efectivamente a los costos preguntados, ni que son las únicas vinculadas con tales costos” (Las negrillas son del Tribunal) Varias cosas se deducen de lo anterior: D&PE no entregó al perito ningún documento donde constara costo directo alguno, en que hubiere incurrido D&PE.

La venta de herramientas, muebles, equipo de procesamiento de datos, construcciones y repuestos que cedieron a Kilbury para que esta asumiera lo correspondiente a nómina e indemnizaciones a trabajadores, no aparece que fueran tales herramientas y demás muebles y equipos de propiedad de D&PE, por lo que en la transferencia de esa propiedad no se ve daño que hubiere sufrido D&PE.

Finalmente el Tribunal observa que el concepto de costos directos por explotación es necesariamente ajeno a la condición de D&PE de sociedad inversionista que operaba la mina a través de CCCL, quien habría sufrido todos esos costos directos, sin que se sepa que perjuicio y en que monto afectarán esos costos a D&PE. El Tribunal acoge las razones del perito y anota que ninguna de las partes lo objetó por haber incurrido el perito en error grave, ni se hiciera comentario alguno sobre estos conceptos del perito por parte de D&PE en el alegato de conclusión. Por consiguiente, el Tribunal habrá de denegar cualquier indemnización por este concepto. 4.10.4 Sobre la pretensión principal cuarta La parte convocante solicita al Tribunal: “CUARTA: Que se condene a C.I. Norcarbon S.A. a pagar a favor de D & PE.

S.A., las sumas que se acrediten en el proceso y que la primera adeuda a mi cliente por razón de diferentes obligaciones surgidas como consecuencia de trabajos y obras ya ejecutadas por D & PE. S.A. y por sumas pagadas por mi cliente y por las cuales debe responder C.I. Norcarbon S.A. Las sumas anteriores, que corresponden a deudas pendientes de pago y por lo tanto no forman parte de los perjuicios, deberán ser indexadas y canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo o desde la fecha que disponga el Tribunal.” Repasados los hechos de la demanda reformada no encuentra el Tribunal que alguno se refiera o explique cuales serían deudas de NORCARBON, que no perjuicios, debería a D&PE.

Tampoco encuentra el Tribunal una pregunta precisa a ese respecto que hubiera sido formulada por D&PE al perito contable y financiero. El Tribunal encuentra que la única pregunta al perito, encaminada a precisar el valor de facturas impagadas por conceptos diferentes a perjuicios fue la primera, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -96- segunda y tercera preguntas del cuestionario presentado por la parte convocante al perito contable y financiero.

El Tribunal encuentra que el perito estableció que las facturas presentadas por la parte convocante fueron canceladas en su totalidad salvo la identificada con el No. 0564 del 29 de agosto de 2008, por un valor de $16.702.642. Por esta razón el Tribunal condenará a NORCARBON al pago de esta factura con su correspondiente indexación de acuerdo con lo solicitado en la pretensión antes citada. 4.10.5 Sobre la pretensión principal quinta La parte convocante solicita al Tribunal: “QUINTA: Que por haber operado un cambio en la relación de descapote, en los términos de la cláusula 6 del contrato, el Tribunal determine el monto del reajuste de precios a favor de D & PE.

S.A y a cargo de C.I. NORCARBON S.A., desde el día 9 de Abril del 2008, fecha en que se formuló la primera reclamación por D & PE. S.A en este sentido, o desde la fecha que disponga el Tribunal.” Para pronunciarse sobre esta pretensión, el Tribunal debe retomar las razones expuestas sobre la competencia asumida y determinar si de acuerdo a las disposiciones de la Oferta de Servicios de Minería del 28 de septiembre de 2007, el Tribunal es competente para resolver la pretensión sometida a su consideración. Al respecto debe tenerse en cuenta que la Oferta de Servicios de Minería del 28 de septiembre de 2007 estableció en sus cláusulas 6 y 29, lo siguiente: “Cláusula 6.- Relación de Descapote La ratio o relación de descapote se calculó 8.2 a 1.

Para todo el PTI asignado por esta oferta para D&PE y para el Plan Minero de Largo Plazo. Sin embargo, esta se revisará cuando sucedan los siguientes eventos: (…) La revisión de la Ratio conllevará el aumento o disminución del precio por tonelada en el futuro. La Ratio revisada podrá ser a su vez objeto de nuevas revisiones en los mismos eventos antes referidos.

(…)” Cláusula 29.- Opinión Técnica Vinculante Cuando NORCARBON y D&PE no convengan en la ocurrencia de los eventos señalados en la cláusula sexta de esta oferta y/o en la variación de los parámetros en ella señalados, o respecto de la existencia del volumen de carbón y /o la ratio previstos en el parágrafo segundo de la cláusula vigésima cuarta de esta oferta las decisiones sobre tales asuntos serán objeto de una opinión técnica que de antemano aceptan en forma irrevocable NORCARBON y D&PE, que será pagada por ellos por partes iguales, y que será rendida por la persona o personas designadas para tal efecto, en cada evento que llegue a presentarse, en su orden, por la Facultad de Minas de la Universidad Nacional, con sede en la ciudad de Medellín, y por la Facultad de Minas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja.

El acatamiento de dichas decisiones no será objeto de diferencias que conozca el Tribunal de Arbitramento previsto en esta Oferta.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -97- Teniendo en cuenta que las partes de común acuerdo en forma expresa sustrajeron de la competencia del Tribunal cualquier decisión sobre la variación en la ratio de descapote o sus implicaciones sobre el precio por tonelada derivado de la misma circunstancia, este Tribunal concluye que carece de la competencia necesaria que le permita adoptar una decisión sobre la pretensión quinta principal propuesta por la parte convocante.

El Tribunal en Auto No. 10 del 23 de marzo de 2010, luego de escuchar los argumentos de las partes sobre la competencia del Tribunal, hizo las siguientes consideraciones: “(…) 2.5 Examinando las pretensiones de la convocatoria y de la demanda de reconvención, así como las solicitudes de pruebas respectivas se deduce que la modalidad de la cesión de la posición contractual de la sociedad D & PE S.A. a la sociedad IIG es un asunto, entre otros, que es objeto de controversia entre las partes y que deberá ser demostrado con suficiencia, en uno u otro sentido, dentro del desarrollo del trámite arbitral. 2.6 Por supuesto, este Tribunal no se pronunciará en el laudo sobre peticiones que no constituyan diferencias entre partes, ni sobre cuestiones que no se deriven de la relación contractual de las mismas, pero la decisión sobre cuales peticiones no son atendibles por el Tribunal será consecuencia del análisis probatorio y de los argumentos que se den en el proceso.

(…) 2.10 Si alguna de las peticiones debiera no ser atendida por incompetencia del Tribunal, ello se decidirá en el laudo; toda vez que en el trámite arbitral no son procedentes las excepciones previas y el Tribunal de Arbitramento se encuentra debidamente facultado para pronunciarse sobre su propia competencia.” (La negrilla es del Tribunal) En consecuencia lo que el Tribunal dictaminó en ese momento fue su competencia, “prima facie” (consideración 2.9) para de manera general declararse competente respecto de las controversias de las partes planteadas en la demanda y la demanda de reconvención y estar atento durante el proceso conforme a lo alegado y probado, en el laudo determinar si sobre algunas de las peticiones o pretensiones demandadas, el Tribunal pudiera ser incompetente.

Tal fue lo resuelto en el Auto mencionado que fue notificado en estrados y respecto del cual todas las partes estuvieron de acuerdo, pues no presentaron recurso alguno. A esta audiencia asistieron, no solo los abogados de las partes, sino también los representantes legales de las mismas quienes también firmaron el acta. En virtud de lo anterior, por falta de competencia del Tribunal de Arbitramento éste se abstendrá de resolver la pretensión quinta principal propuesta por la parte convocante. 4.10.6 Pretensión Principal Sexta “SEXTA: Que se condene en costas y agencias e derecho a la parte demanda.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -98- Este punto será materia de estudio y resolución final luego de analizar las pretensiones de la demanda de reconvención. 4.10.7 Pretensiones Subsidiarias Resueltas como están todas y cada una de las pretensiones principales, el Tribunal estudiará las pretensiones subsidiarias sobre puntos que hubieran sido denegados de las pretensiones principales 4.10.7.1 Pretensión Primera Subsidiaria.

“PRIMERA: Que se manifieste que CI NORCARON no tramitó en forma oportuna y diligente, todos los permisos y autorizaciones exigidos por la ley para la operación de la mina.” El Tribunal ya se pronunció reconociendo que C.I. NORCARBON no tramitó en forma oportuna y diligente todos los permisos y autorizaciones exigidos por la ley para la operación de la mina. 4.10.7.2 Pretensión Segunda Subsidiaria “SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene al pago y reconocimiento por parte de C.I. NORCARBON S.A y a favor de D & PE.

S.A., de los costos directos en que incurrió D & PE. S.A por razón de la operación de la mina, desde el día 1º de Septiembre de 2008 y hasta el día 18 de Febrero de 2009, o durante el termino que disponga el Tribunal y por la cuantía que se pruebe en este proceso.” En efecto el Tribunal ya se pronunció en el sentido de ordenar el pago y reconocimiento por parte de CI NORCARBON S.A. y a favor de D&PE por el valor de los costos directos incurridos por D&PE por razón de la suspensión de la mina desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009, por la cuantía demostrada en el proceso, por consiguiente se habrá de denegar la pretensión segunda subsidiaria. 4.10.7.3 Pretensión Tercera Subsidiaria “TERCERA: Que se condene a C.I. Norcarbon S.A. a pagar a favor de D & PE.

S.A., las sumas que se acrediten en el proceso y que la primera adeuda a mi cliente por razón de diferentes obligaciones surgidas como consecuencia de trabajos y obras ya ejecutadas por D & PE. S.A. y por sumas pagadas por mi cliente y por las cuales debe responder C.I. Norcarbon S.A. Las sumas anteriores, que corresponden a deudas pendientes de pago y por lo tanto no forman parte de los perjuicios, deberán ser indexadas y canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo o desde la fecha que disponga el Tribunal.” El Tribunal observa que esta tercera pretensión subsidiaria no es en realidad una pretensión subsidiaria por cuanto es literalmente igual a la pretensión cuarta principal que ya fue analizada y resuelta por el Tribunal y por lo tanto, habrá de ser resuelta en la misma forma en que fue resuelta la pretensión principal cuarta. 4.10.7.4 Pretensión Cuarta Subsidiaria “CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demanda.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -99- Este punto será materia de estudio y resolución final luego de analizar las pretensiones de la demanda de reconvención. 4.11 SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 4.11.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS Antes de comenzar a resolver sobre los incumplimientos de las cláusulas del contrato por parte de D&PE mencionadas en la primera de las pretensiones declarativas, el Tribunal para mayor facilidad en el análisis de tales posibles incumplimientos hará un pequeño recuento de lo que ha encontrado probado en diversos puntos relacionados con la demanda reformada de D&PE, dado que es común la prueba para la demanda inicial y la demanda de reconvención. El señor apoderado de D&PE al contestar la demanda de reconvención propuso como excepciones de fondo las siguientes: “Aparte de las excepciones que se puedan probar en el transcurso del proceso y en los términos del artículo 306 C.P.C. formulo la excepción de contrato no cumplido.

Los incumplimientos de NORCARBON serán probados en el proceso y corresponden a los mismos enunciados en la demanda principal.” Tal como ya se ha visto, el señor Perito contable y financiero respondió a la pregunta formulada sobre las demoras en el pago de varias facturas, principalmente por concepto de suministro y entrega de carbón a NORCARBON.

Aquí el Tribunal, antes de entrar al análisis de lo expuesto por el perito, así como de otras pruebas procesales que resultan pertinentes para determinar, si debe o no prosperar, la excepción de contrato no cumplido, hará una distinción que considera fundamental respecto de las facturas a las que se refiere la declaración del perito, y en general a todas y cada una de las facturas presentadas con la demanda inicial, como facturas a favor del CCCL y a cargo de NORCARBON.

El Tribunal entiende, y ya lo ha dicho, que no existe duda alguna sobre el hecho de que tales facturas expedidas y presentadas para el cobro a NORCARBON, tienen como causa y como única causa el contrato de servicios de minería celebrado por D&PE con NORCARBON, mediante la aceptación de la oferta tanta veces mencionada de 28 de septiembre de 2007.

Por consiguiente, el atraso en el pago de tales facturas es un atraso de NORCARBON respecto del cumplimiento de sus obligaciones de pago, dentro de los términos del mencionado contrato entre NORCARBON y D&PE. Así mismo, la mora en el pago de tales facturas, es y constituye mora de NORCARBON en el pago de sus obligaciones bajo el citado contrato.

Otra cosa, y ya lo veremos, es que, tales retardos y moras pudieran haber sido condonadas, mediante un acuerdo no escrito de mutuas tolerancias y condonaciones, tolerancias y condonaciones que ya fueron reconocidas cuando el Tribunal efectuó el análisis sobre los Pagos por concepto de perjuicios derivados por la falta de producción de carbón durante el período de suspensión de la Mina, reclamados por D&PE a NORCARBON, pretensión que se resolvió desfavorablemente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -100- Veamos entonces los principales apartes del dictamen pericial contable y financiero y en sus aclaraciones y complementaciones que estudiaron las facturas del CCCL a NORCARBON y que se refieren al retraso y a la mora en el pago de varias de estas obligaciones.

El perito al resolver el cuestionario de la convocante sobre todas y cada una de las facturas presentadas por el CCCL y la fecha efectiva de pago de las mismas por parte de NORCARBON, relacionó 22 facturas y respondió: “La fecha de recibo de NORCARBON corresponde a la anotada sobre el documento, junto con la firma del funcionario de esta empresa al momento del recibo,(…) las fecha anotadas son las correspondientes al pago final de cada una de las facturas.

En algunos casos se hicieron abonos antes del pago final. Como se aprecia en el cuadro las facturas 426 y 431 muestran en los registros que los abonos efectuados son inferiores a los valores totales de las facturas. Como anexo estoy acompañando los detalles de los abonos efectuados a cada una de las mencionadas facturas, según los registros auxiliares”.(Ver cuadro “Detalle de Facturas”, Folio 4 del Informe Contable de 9 de julio de 2010.) De las facturas relacionadas y sobre la pregunta 2 del cuestionario de la convocante “Determine el valor del capital en mora acumulado por el no pago oportuno de NORCARBON de las anteriores facturas y de acuerdo con el contrato, sin contar intereses, para noviembre 30 de 2007, diciembre 31 de 2007, enero 31 de 2008, febrero 29 de 2008, marzo 31 de 2008, abril 30 de 2008, mayo 31 de 2008, junio 30 de 2008, julio 31 de 2008 y agosto 30 de 2008” El perito contestó: “De acuerdo con el literal b remuneración de NORCARBON a D&PE de la cláusula décima FORMA DE PAGO, de la oferta de servicios de minería del 28 de septiembre de 2007: “NORCARBON pagará el valor facturado, o la cantidad neta después de las deducciones de ley, el viernes siguiente al día de la presentación de cada factura o el primer día hábil de la siguiente semana cuando dicho viernes sea feriado.

Teniendo en cuenta estos términos acordados entre las partes, y las fechas de recepción de las facturas, detalladas en la respuesta a la pregunta precedente los saldos de capital en mora de las facturas relacionadas en las pregunta 1, en las fechas señaladas son las siguientes: (Ver cuadro pág 5 del Informe Pericial Contable de 9 de julio de 2010.” Respecto de la primera fecha de vencimiento señalada en la pregunta al 30 de noviembre de 2007 NORCARBON estaba en mora de pagar al CCCL la suma de $271’506.970.

Ello significa que desde esa fecha temprana en la ejecución del contrato NORCARBON comenzó a incumplir en los pagos a CCCL. De manera sucesiva para los meses de diciembre de 2007 y de enero a agosto inclusive de 2008, NORCARBON incurrió en mora sistemática, tal como se aprecia claramente en el cuadro referido. Esa primera mora reportada para el 30 de noviembre de 2007, refiere a las facturas 386, 407 y 409.

La 0386 presentada para el cobro a NORCARBON, el día 31 de octubre de 2007 estaba en mora de ser pagada el día 30 de noviembre de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -101- Por consiguiente el Tribunal encuentra en principio fundada y probada la excepción de contrato no cumplido, sin perjuicio de estudiar si tales moras habrían sido condonadas por el sistema de flexibilidad establecido de común acuerdo no escrito, pero ejecutado de común acuerdo por las partes.

De momento el Tribunal observa que aquello de facilitar a D&PE el flujo de caja de que habla en su declaraciones los señores Chinchilla y Escobar, que se analizarán más adelante, tenía como causa la mora en el pago de las facturas que impedían al CCCL recibir el pago de lo que se le debía y que sin duda formaba parte de lo presupuestado en el flujo de caja para el cumplimiento de las obligaciones del contrato de servicios mineros entre NORCARBON y D&PE.

Veamos ahora los atrasos de D&PE en la mora de la entrega de las 18.000 toneladas, de acuerdo con el dictamen pericial analizado. El perito al responder la pregunta No. 8 del cuestionario de la parte convocada, visible al Folio 25 del Informe Pericial Contable de 9 de julio de 2010, manifestó: “En la respuesta a la pregunta No. 4 de la convocada se muestran las cantidades de carbón entregadas por el Consorcio Carbonífero Cerro Largo a Norcarbon durante la vigencia del Contrato”.

Para el mes de octubre de 2007 se señala como entregadas a NORCARBON, 16.293,88 toneladas y un correspondiente faltante de 1.706 toneladas. Ahora bien, la primera factura presentada por el CCCL No. 0386 el día 31 de octubre de 2007, debía ser pagado, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 10 literal b), “NORCARBON pagará el carbón facturado, o la cantidad neta después de las deducciones de ley, el viernes siguiente a la presentación de cada factura” o el primer día hábil de la siguiente semana cuando dicho viernes sea feriado.

Por consiguiente, NORCARBON habría quedado en mora de pagar dicha factura el día viernes siguiente a la presentación de la factura, es decir, el día 3 de noviembre de 2007, pues tenía plazo para pagar hasta el viernes 2 de noviembre. Veamos lo que dijo el peritaje contable con relación a las toneladas de carbón que se debían entregar a NORCARBON.

El perito respondió a la pregunta No. 8 del cuestionario de la convocada en el folio 25 del dictamen de 9 de julio de 2010, lo siguiente: “En la respuesta a la pregunta No. 4 de la convocada se muestran las cantidades de carbón, entregadas por el Consorcio Carbonífero Cerro Largo a NORCARBON, durante la vigencia del contrato. Según la cláusula 8 de la oferta de servicios de minería, D&PE debía entregar a NORCARBON 18.000 toneladas mensuales de carbón. En el evento de que en un determinado mes D&PE no llegara a la producción minima de 18.000 toneladas debía en el siguiente el faltante.

De acuerdo con esta fórmula, en el cuadro mostrado a continuación se está relacionando el carbón dejado de entregar, de acuerdo con los términos de la pregunta, durante los meses de octubre a diciembre de 2007 y enero a agosto de 2008.” En el cuadro visible a folio 26 del Informe de 9 de julio de 2010, se señala que en octubre de 2007 se entregó a NORCARBON 16.293, 88 toneladas, con un faltante de 1.706 para completar las 18.000 toneladas mínimas pactadas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -102- Aparecería entonces que el primer incumplimiento habría sido de D&PE al incurrir en esos faltantes de entrega al finalizar el mes de octubre de 2007. Pero la diferencia sería insignificante, pues la primera factura presentada por CCCL a NORCARBON debían ser pagadas a más tardar el día 2 de noviembre de 2007, habiendo quedado en mora de pagar NORCARBON a CCCL el día 3 del mismo mes.

Pero si se tiene en cuenta lo observado por el perito respecto lo estipulado en la cláusula octava de la oferta, el faltante viene a determinarse bimestralmente porque, si en un mes no se entregan las 18000 toneladas de carbón, éstas pueden completarse el mes siguiente, por lo que la falta de entrega como incumplimiento para el primer bimestre vino a quedar establecida a finales de noviembre de 2007, mes en el que se produjo un nuevo faltante de 2.235 toneladas, dando como resultado para el bimestre, de un faltante de 3.941 toneladas.

Así interpretado el contrato, la mora en el pago de la primera factura a favor de CCCL habría ocurrido antes. El perito al sacar las conclusiones de su análisis manifestó a continuación del mencionado cuadro, lo siguiente: “Siguiendo lo previsto en el literal 2 de la cláusula 2. y en la cláusula octava de la oferta de servicios de minería este cuadro muestra el estado de los faltantes y sobrantes de cada bimestre, sobre la base del compromiso de entregar18.000 toneladas mensuales o completarlas en el mes siguiente.

El resultado obtenido muestra que al final de noviembre de 2007 se presentó un faltante de 3.941 toneladas”. Coincidencialmente es la misma fecha tomada para establecer la mora en el pago de NORCARBON de las facturas del CCCL según lo ya estudiado antes, mora que a la fecha de 30 de noviembre de 2007 arrojaba una suma a capital de $271.506.970.

Tomando la coincidencia de ambas fecha la mora habría ocurrido simultáneamente. Ello no fue rigurosamente así, pues también puede interpretarse la cláusula octava de manera distinta a como la entendió el perito. Bien puede interpretarse esa cláusula, ya jurídicamente hablando, de otra manera, para el efecto específico de la mora en la entrega, que si en un mes no se entregaban las 18.000 toneladas, en el mes siguiente debía completarse el faltante y si en ese segundo mes se entregaban las 18.000 toneladas más el faltante, se purgaba la mora del primer mes.

El Tribunal considera que estas disquisiciones son en realidad intrascendentes por cuanto, lo que aparece demostrado es que ambos comenzaron a incumplir ab inicio sus propias obligaciones y que tal como se estableció durante la práctica del contrato durante todo el tiempo en que estuvo vigente hasta su suspensión, ambas partes estaban interesadas en la continuación del contrato para lo cual colaboraban en el día a día para hacer realidad esta finalidad.

Este contrato es un contrato de colaboración y así lo ejecutaron las partes. Tal como lo establecen las normas sobre interpretación de los contratos la forma en que las partes lo hayan venido cumpliendo, es criterio válido de interpretación tal como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil. Por tanto habrá de decidirse que resulta válida para ambos contratantes la excepción de contrato no cumplido, entendiendo que además, el mutuo incumplimiento en que ambas habían incurrido condonaba el puntal cumplimiento de las obligaciones de la otra.

El demandante en reconvención solicita: “Declarará el H. Tribunal que la demandada en reconvención incumplió con las obligaciones contenidas en la cláusula 2, numerales 2, 3 y 4 cláusula 3, cláusula 8, literal b, y cláusulas 10 y 16 de la Oferta de septiembre 28 de 2007.” Para resolver el Tribunal estudiará separadamente los posibles incumplimientos en que pudiera haber incurrido D&PE en relación con: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -103- 1.

Cláusula 2, numerales 2, 3 y 4, Cláusula 8 literal b y Clásula10 De conformidad con la citada cláusula se dispone en el numeral 2 que D&PE debía entregar a NORCARBON en forma prioritaria 18.000 toneladas mensuales cuando la producción se encuentre en menos de 43.000 mensuales; cuando la producción mensual supere las 43.000 toneladas de carbón, la diferencia entre la producción real y 43.000 toneladas se dividirá en partes iguales entre NORCARBON y D&PE.

El Tribunal ha analizado ya que NORCARBON designó como interventor a la firma Geominas, la cual según la definición del contrato y la cláusula que reglamenta la interventoría, ésta la representaba en el manejo del día a día del contrato, todo lo cual se llevaba a efecto, día a día por intermedio del Ingeniero Chinchilla designado por la interventoría para cumplir con tales funciones.

El Testigo Gonzalo Escobar García, quien para la época de los hechos era vicepresidente de operaciones de Geominas y el gerente técnico de NORCARBON y quien a su vez pertenecía a la junta directiva de NORCARBON declaró que: “DR. OROZCO: Hablando de las atribuciones del interventor y en el caso específico obviamente de la mina de Norcarbón, cuáles eran las atribuciones que él tenía y si dentro de esas atribuciones había la posibilidad de que él modificara o renegociara de alguna manera los términos del contrato entre D & PE y Norcarbón. SR. ESCOBAR: La primera figura por qué apareció el esquema de interventoría, en un contrato entre particulares no es obligación el esquema de interventoría, en una contratación pública sí, el Estado tiene que tener la seguridad de que las cosas se van, en un contrato entre particulares no es obligatorio, nosotros específicamente en este contrato pusimos la figura de interventoría más que todo era para preservar los activos de Norcarbón, primero que todo para preservar el yacimiento, una mina mal manejada se la tiran, una mina mal manejada empiezan a… explotan esto y en ese momento el operador… y nos quedamos sin mina, por eso es que necesitamos la interventoría privada para que las condiciones del contrato el mismo operador en vez de tener una… lo hace… Entonces básicamente la función de la interventoría por un lado era preservar el activo, que si es un activo con determinado número de toneladas 20, 22 millones de toneladas que tiene el yacimiento, para explotar 3 millones de toneladas, que los otros 17 millones de toneladas sigan siendo explotables, esa fue la primera decisión de haber creado la figura de interventoría, se llama interventor por el nombre, pero no es exactamente una interventoría como en el sector público, segundo para controlar también los datos contractuales, cuáles eran las condiciones, qué carbón salía, cómo se distribuía el carbón a quién se despachaba, todas esas cosas.

Tercero, para garantizar las obligaciones con el Estado, si los PTI o las informaciones que necesita entregar el operador para reatroalimentarlas al Ministerio de Minas a Ingeominas estuvieron… si el carbón que se llevaba el operador si pagó o no pagó regalías, entonces para ir controlando todas las obligaciones contractuales, básicamente para eso creamos nosotros esa figura de la interventoría y como puedo decir el interventor no tiene autoridad de modificar el contrato, el contrato no se puede modificar sino por las instancias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -104- que lo firmaron, en ningún momento puede, puede tener ciertos… que por ejemplo la distribución del carbón las primeras 18.000 toneladas le correspondían a Norcarbón, entonces por facilitar un poquito el flujo de caja y todas esas vainas decir no, hagamos una cosa de las primeras 18.000 toneladas yo me llevo 10 y después usted ya se lleva 5, todas esas vainas las dejábamos nosotros un poquito de libertad a la interventoría para que fuera manejando las cosas de acuerdo a como se estuvieran manejando flujos de caja, pero en ningún momento la interventoría puede cambiar los temas contractuales.” (La negrilla es del Tribunal) Como ya lo dijo el Tribunal, es claro que el interventor no tenía facultades para cambiar el contrato, pero sí para flexibilizar el cumplimiento de las obligaciones en el día a día de manera que para por ejemplo “facilitar un poquito el flujo de caja” “hagamos una cosa de las primeras 18.000 toneladas yo me llevo 10 y después usted ya se lleva 5”.

Se ve claro que el interventor, a través del ingeniero Chinchilla facilitaba según las conveniencias de cada momento que determinadas toneladas que prioritariamente hubiera haber recibido NORCARBON, las sacara D&PE para venderlas a terceros a precios comerciales. Revisados el dictamen pericial contable y financiero, aparece que solo en los meses de mayo, junio y julio de 2008 D&PE dejó de entregar durante esos tres meses seguidos menos de 18.000 toneladas.

Ahora bien, dentro de la práctica a la que refiere el señor Gustavo Orozco, no es posible saber si determinada cantidad de toneladas no fueron entregadas a NORCARBON en razón de la flexibilidad anotada, para efectos de facilitar el flujo de caja de D&PE; por su parte el Ingeniero Chinchilla sobre este mismo punto hizo una larga exposición sobre esta práctica.

“DR. OROZCO: Sírvase explicar al Tribunal con base en qué información o documentación, expidió esta certificación? SR. CHINCHILLA: Esta certificación tiene dos partes y ambas son hechas así, La primera parte se refiere específicamente al balance del carbón entregado por D & PE entre octubre/07 y septiembre/08 vs. el compromiso que existía y que aparece en la oferta comercial de entregarle un número determinado de toneladas que eran inicialmente 18.000 toneladas y a partir del mes de julio/08 de 23.000 toneladas y obra en la oferta comercial y esta establecido.

Las toneladas entregadas, o sea las que aparecen reportadas entre octubre y septiembre/08, cualquiera de los números que están ahí, que están con decimales son el resultado de la entrega diaria de tractomulas a los clientes que Norcarbón ordenaba, pesados en la báscula que tenía D & PE en la mina, operada por D & PE y de la cual diariamente o periódicamente le reportaba a la interventoría los datos de la báscula, entonces cualquier mes que uno coja por ejemplo enero/08 dice 17.733.06 fue carbón entregado entre el 1º de enero y 31 de enero/08, habría que entrar a mirar qué días fueron pero todos los días se entregaba, esa es la primera parte.

DR. OROZCO: Cuando usted habla de tonelaje o de carbón entregado, se refiere entregado a quién? SR. CHINCHILLA: Entregado a Norcarbón de acuerdo a las instrucciones de Norcarbón, o sea Norcarbón a la interventoría le dice o le ha dicho entréguele X número de toneladas 1.000, 2.000, 3.000, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -105- 10.000, 20.000, 10.000 al cliente A, 10.000 al cliente B o 5.000 al cliente A. 5.000 al cliente B, de acuerdo con eso se hacen la entregas y la báscula reportaba los pesos que tiene la mula, la mula se pesa vacía, se pesa llena y arroja el producto de peso neto, la misma báscula.

DR. OROZCO: Esas autorizaciones de Norcarbón se daban dentro de un ámbito determinado de tonelaje o cómo funcionaba eso? SR. CHINCHILLA: O sea, si Norcarbón tenía derecho a 18.000 toneladas por decir cualquier cosa en el mes de octubre, entonces Norcarbón, el ingeniero Hugo el representante de Norcarbón le daba a la interventoría entréguele 5.000 a Cerro Largo, 4.000 a Atlantic Coal, 3.000 a Cementos Caribe, los números que diera y con base en las producciones y en las disponibilidades diarias de carbón se hacían las entregas y al fin de la semana o cada semana, cada semana se hacía un reporte que iba en el caso a Norcarbón o a los clientes que él había ordenado, reportándole las mulas entregadas con el tonelaje.

Con base en esa misma información D & PE o CCL realmente estaba en la mina CCL, le entregaba a la interventoría o le entregaba a la interventoría el día lunes un acta en la que le informaba la semana pasada entre el 1º y 7 por poner un número, se le entregaron a Norcarbón tantas toneladas de carbón, se procedía revisar, se firmaba y con base en esa acta ellos ya le presentaban a Norcarbón la cuenta respectiva de cobro.

DR. OROZCO: Sobre el excedente de las 18.000 toneladas que se habían pactado o que se había reservado Norcarbón en virtud de la oferta comercial y de las 23.000 a partir de julio/08, esos excedentes quién disponía de ellos y cómo disponía? SR. CHINCHILLA: Directamente CCL, la oferta con el contrato de servicios de minería, en este contrato contemplaba que la primera opción de la compra de carbón, podía hacerla Norcarbón por ofrecimiento de CCL si se compraba en las mismas condiciones económicas que los clientes que hubiera conseguido CCL le ofrecía. Hubo un par de veces que nos ofrecieron carbón que le iban a entregar a Prodeco y llegaba la carta, tenemos disponible o le vamos a entregar carbón a Prodeco 20.000 toneladas a US$42 no recuerdo el número de la cláusula, se las pongo a Norcarbón y Norcarbón contestaba no, no estoy interesado porque no soy capaz, no quiero, no necesito, no puedo, ya CCL la comercializaba y ese pesaje también se hacía, ese carbón que se entregaba semanalmente también era pesado en la báscula de D & PE y también se le informaba a la interventoría por varias razones, primero porque es función de la interventoría controlar que el registro de báscula no contenga errores, adicionalmente porque sobre ese carbón De & PE debía pagar a Norcarbón una especie de regalía que estaba pactada en el contrato.

Con base en ese carbón debía pagar compensación, sea una cantidad de cosas se derivaban, entonces se llevaba el control semanal de esa información. En la segunda columna en esa tabla de la primera parte de la certificación era el compromiso que tenía D & PE que hablaba de entregarle 18.000 toneladas prioritariamente a Norcarbón y a partir del mes de julio debía subir la producción y esa suba de producción implicaba que las toneladas a entregar serían 23.000, entonces lo que hay de esa primera tabla es simplemente un balance, me entregaron 12.000, debían entregarme 18, el saldo es tanto.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -106- La tabla arranca con el saldo de 5.170.59 toneladas que fue el saldo que quedó pendiente de entregar a Norcarbón de la anterior oferta comercial y entonces simplemente son suma y resta y termina en septiembre/08, pero como la mina se cerró el 2 de septiembre no se le acredita ningún compromiso y hay un saldo pro entregar de 29.319, o sea este es el producto de despacho mula a mula, no es un despacho teórico, sino que por eso aparece con.62,.66.

La segunda parte de la oferta tiene que ver con la certificación de la producción de la mina, la oferta comercial contemplaba que durante los primeros meses creo que eran 10, 12 o hasta junio/08 debía producir 35.000 toneladas mensuales y después de ese mes, de esa fecha debía subir la producción a 53.000 toneladas. Sigue una siguiente columna que dice producido por CCL y tiene un reporte con cifras que son el carbón producido por el Consorcio cada mes y reportado estadísticamente, diariamente a la interventoría, o sea el Consorcio tiene la obligación y aún hoy lo tienen todos los operadores de presentar un informe del resultado estadístico de la producción diaria, entonces ahí el dato de producción se extrajeron 12.348 metros cúbicos de estéril y se produjeron tantas toneladas.

Entonces aquí simplemente también hay una tabla en donde se hace el balance y para la fecha de agosto se han dejado de producir 200.000 toneladas, 201.700, toda esta columna es suministrada, diariamente se suministra a la interventoría y la interventoría resuelve, hace todos los cruces, esa es básicamente la certificación, toda suministrada, toda hecha, calculados los números con base en información suministrada directamente por CCL que era quien estaba en la mina que era operador designado por D & PE.

DR. OROZCO: Esa información que usted dice fue suministrada por CCL reposa en los archivos de la interventoría? SR. CHINCHILLA: Una gran parte la tengo yo, la tenemos, sí señor, la enviaban por e-mail, eventualmente en el caso de la báscula podía presentarse un día por 200 razones que se presentan en un momento dado en la mina no hubiera Internet, se necesitara de urgencia nos íbamos con una memoria al dato de báscula, se le metía a la memoria y se iba, pero básicamente era diariamente suministrada por el Consorcio y como lo hacemos hoy con todos los operadores.” Luego al ser interrogado DR. GAMBOA: Me preguntaba si en algún mes de esas 18.000 toneladas que le hubieran debido corresponder a Norcarbón salieron algunas para Prodeco y no se completaron en es mes las 18.000 de Norcarbón? SR. CHINCHILLA: Puedo mirar la certificación? DR. GAMBOA: Yo tengo acá una copia.

SR. CHINCHILLA: Puede ser que lo que se hace es un balance, por eso lo que la certificación hace es un resumen y un balance y que después de estos años en el mes de diciembre/07 se entregaron 23.000 toneladas y quedaron faltando 7.000, pero ellos pudieron haberse llevado, puede haber, habría que hacer ya un balance entre qué se llevaron ellos y qué nos llevamos, pero el balance que hacíamos era TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -107- simplemente un balance suma y resta y ya, pero puede haber pasado, pero lo que hicimos con eso fue ayudarle a ellos a que tuvieran flujo de caja.

De hecho es también de interpretación en cuanto a qué me debe y qué no me debe y qué me entregó y qué no me entregó, por ejemplo hubo la oferta comercial como una de cláusulas para caducar o para terminar, hizo… el contrato, es la no entrega en 3 meses consecutivos de las 18.000 toneladas, eso ocurrió una vez, como interventor tengo que informarle a Norcarbón mire señor ya no se cumplieron en 3 meses, pero me parece que no se debe aplicar la cláusula, porque es que el mes que no entregaron las 18 fueron 17.354, o sea no es así y nunca se aplicaron esas cláusulas, pero se le informó a Norcarbón sí cumplieron ya los 3 meses, pero no consideramos aunque es potestad de Norcarbón hacerlo, pero… por qué pasó y el carbón sí estaba pero hubo problemas de transporte, lo que hubiera pasado en ese momento.” Todo lo anterior, demuestra para el Tribunal que no hay prueba absolutamente fehaciente de que se hubiera producido mora en la entrega, durante tres meses sucesivos de las 18.000 toneladas que prioritariamente correspondían a NORCARBON, por cuanto como el mismo ingeniero Chinchilla, lo manifestó, “es la no entrega en 3 meses consecutivos de las 18.000 toneladas, eso ocurrió una vez, como interventor tengo que informarle a Norcarbón mire señor ya no se cumplieron en 3 meses, pero me parece que no se debe aplicar la cláusula, porque es que el mes que no entregaron las 18 fueron 17.354, o sea no es así y nunca se aplicaron esas cláusulas, (…)”.

Tiene además en cuenta el Tribunal que de conformidad con la prueba pericial contable y financiera varias fueron las ocasiones en que NORCARBON dejó de pagar al CCCL facturas por concepto de la entrega de carbón, habiendo incurrido en mora en el pago y que el señor Perito precisó en el cuadro visible al folio 5 del Informe Pericial de 9 de julio de 2010.

De ello deduce el Tribunal que la flexibilidad para equilibrar el flujo de caja provenía también de los atrasos en el pago de facturas, por lo cual, a efectos de continuar el contrato y no romperlo con las graves consecuencias que hubiera tenido esa medida, como la de conseguir un nuevo explotador, ambas partes se condonaban sus retrasos, práctica que operó hasta la suspensión del contrato por el cierre de la mina.

Por consiguiente, el Tribunal no condenará a D&PE por incumplimiento relacionado con la Cláusula 2 numeral 2. Con respecto al numeral 3 de la Cláusula 2, que dice “Pagar a NORCARBON la suma de dinero a que se refiere el literal b) de la cláusula octava de esta Oferta”, habrá que remitirse al mencionado literal. La cláusula octava sobre remuneración y volúmenes a distribuir, señala en el literal b): “la cantidad de carbón producida por D&PE que no deba ser entregada a NORCARBON de acuerdo con la expuesto en el literal anterior, será adquirida por D&PE a título de remuneración en especie que mediante ella le hace NORCARBON por los servicios de minería prestados en ejecución del negocio ofrecido.

Por la modalidad del pago en especie, D&PE pagará a NORCARBON un reconocimiento económico en los siguientes términos: US$1 por tonelada sobre el volumen de toneladas que comercialice D&PE a terceros distintos de NORCARBON.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -108- Entiende el Tribunal que lo que está reclamando en relación al incumplimiento de D&PE por el literal b) de la cláusula octava y según la remisión que a ese literal hace la cláusula 2.3 corresponde al US$1 de que allí se trata.

El perito en su estudio concluye que por concepto del US$1 por tonelada sobre el volumen que comercialice D&PE a terceros distintos de NORCARBON, D&PE debería pagar una suma equivalente en pesos a $74.610.987. Para llegar a esa conclusión el perito estudió el volumen total de toneladas producidas durante la vigencia del contrato, las comparó con las toneladas entregadas para llegar a establecer una diferencia neta a final de septiembre de 2008 de 39.098 toneladas, tal como puede verse en el cuadro visible a folio 23 del Informe de 6 de septiembre de 2010.

El Tribunal considera que no es acertada la conclusión del perito en este punto por cuanto lo que de acuerdo con la cláusula octava da derecho a el US$1 por tonelada vendida a terceros, cuando la producción haya excedido de 43.000 toneladas y sobre las toneladas excedentes que correspondiera vender a D&PE, luego de dividido por dos dicho excedente pues cada parte tendría derecho a la mitad del excedente.

El perito para responder la pregunta que se le había formulado dijo: “De acuerdo con esta fórmula, el reconocimiento económico previsto en el contrato, a cargo de D&PE, equivale a un US$1 por cada tonelada de carbón que comercialice a terceros distintos de NORCARBON, para establecer estas cantidades, estoy comparando las cifras de producción de carbón, con las cantidades entregadas a NORCARBON, de manera que la diferencia entre esos dos conceptos, corresponde efectivamente a la cantidad de carbón que D&PE estaba en condiciones de comercializar con terceros”.

(Las negrillas son del Tribunal). El perito no tuvo en cuenta que la remuneración establecida en la cláusula octava literal b) está relacionada con lo previsto antes en el párrafo final del literal a) el cual establece: “Cuando la producción se encuentre en menos de cuarenta y tres mil (43.000) toneladas mensuales D&PE entregará a NORCARBON, 18.000 toneladas mensuales cuando la producción mensual supere las cuarenta y tres mil toneladas de carbón (43.000) la diferencia entre la producción real y cuarenta y tres mil (43.000) toneladas se dividirá en partes iguales entre NORCARBON y D&PE”.

Es en relación con esas toneladas que excedan la producción de 43.000 sobre las cuales D&PE tendría el derecho de venderlas a terceros ventas sobre la cuales D&PE tendría que pagar a NORCARBON un dólar por cada tonelada. Como en ningún momento la producción sobrepasó la cantidad de 43.000 toneladas mensuales, D&PE nunca tuvo el derecho a venderlas a terceros.

Sobre este punto el tribunal tiene que aclarar que si D&PE pudo vender toneladas de carbón a terceros, no lo fue en virtud de la cláusula, si no que las que vendió a terceros pudo hacerlo, por la flexibilidad que se estableció en la ejecución del contrato y que quedó plasmada en las ya estudiadas declaraciones de los señores Escobar y Chinchilla.

Si sobre esas ventas debía o no reconocerse a NORCARBON el dólar por tonelada ello no vendría de lo dispuesto en la cláusula octava, sino de los acuerdos verbales a que hubieran llegado las partes que permitieron a D&PE vender carbón incluso antes de completar las 18.000 toneladas que prioritariamente se debían entregar a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -109- NORCARBON.

Sobre ello no existe prueba alguna pero puede deducirse de las declaraciones de los testigos que sobre esos arreglos de las partes declararon. Quizá pudiera pensarse que resultaba equitativo ese reconocimiento, puesto que se le permitía vender incluso antes de las 43.000 toneladas, pero como se ha mencionado ello, que pudiera resultar equitativo, no podría tenerse en cuenta por el Tribunal porque su fallo es en derecho.

Pero jurídicamente el Tribunal considera que NORCARBON no tenía derecho a tal remuneración por cuanto, como se ha dicho, la permisión de esa venta anticipada a terceros, tenía como causa el equilibrar el flujo de caja de D&PE, originado de alguna manera en la falta del pago oportuno de NORCARBON de las facturas a su cargo. Además el Tribunal pone de presente que esa permisión de vender anticipadamente carbón a terceros, aún antes de completarse las 18.000 toneladas que mensualmente debían entregarse a NORCARBON fue conocida y aprobada por NORCARBON, puesto que fue esa práctica común introducida de la manera como lo explicaron los señores Escobar y Chinchilla, ventas de las que permanentemente en su momento el interventor informaba a NORCARBON.

Por todo lo anterior el Tribunal negará cualquier incumplimiento del contrato de las cláusulas 2 numeral 3, octava literal b) y 10. Reclama NORCARBÓN en su demanda de reconvención reformada el pago de la suma de $1.087.876.880 por concepto de compensaciones por los años 2.007 y 2.008 “de acuerdo con el Oficio de Ingeominas de agosto 26 de 2.009, anexado como prueba y la citada cláusula 2, numeral 4 de la Oferta de Servicios de Minería de septiembre de 2.007”, según expresa la pretensión número 4.

La citada cláusula 2 numeral 4 expresa lo siguiente: “CLÁUSULA 2-OBLIGACIONES DE D&PE. D&PE asume las siguientes obligaciones, sin perjuicio de otras contempladas en esta oferta: (…). 4 En nombre de NORCARBON, pagar a la autoridad que corresponda las regalías y compensaciones económicas. Con cargo al monto de las regalías y/o compensaciones que sean exigibles y que D&PE no haya pagado en forma oportuna y completa, D&PE faculta expresamente a NORCARBÓN para compensar hasta concurrencia de dicho monto cualquier deuda en dinero que, derivada de esta oferta, sea en ese momento exigible por D&PE a NORCARBÓN. De llevar a cabo dicha compensación voluntaria, NORCARBÓN dará aviso a D&PE en el momento en que decida hacer uso de dicha facultad, y se encargará de hacer el pago correspondiente hasta concurrencia de lo compensado.

En lo no compensado, D&PE continuará obligado, de acuerdo con esta cláusula, a pagar las regalías y compensaciones económicas, en nombre de NORCARBÓN, a la autoridad que corresponda”. (Negrillas del Tribunal). NORCARBÓN presentó como prueba del incumplimiento que endilgaba a D&PE un oficio de Ingeominas en el que constaban obligaciones a cargo de NORCARBÓN por concepto de regalías, la cual se analizará adelante.

El Tribunal habrá de negar la solicitud de NORCARBÓN por las siguientes razones. D&PE al contestar la demanda de reconvención reformada propuso la excepción de contrato no cumplido. Como ya se ha explicado ampliamente, NORCARBÓN y D&PE llegaron a acuerdos en el desarrollo del día a día del contrato que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -110- reflejaron en mutuas dispensas de las estrictas fechas de cumplimiento de sus obligaciones mutuas, acuerdos ocasionados de una parte por la falta de extracción y suministro mensual de carbón, y de otra parte por los atrasos en el pago a D&PE de las facturas por extracción y suministro de carbón y otros servicios que ocasionaban problemas en el flujo de caja de D&PE, problemas que incidían a su vez en dificultades para que pudiera a su turno cumplir en oportunidad con sus obligaciones de extracción y suministro mensual de carbón a NORCARBÓN. Suficientes y claras fueron las explicaciones que a este respecto dieron en sus testimonios el ingeniero Chinchilla, interventor designado por NORCARBÓN para representarlo en la ejecución del contrato y el accionista y miembro de la junta directiva de NORCARBÓN, el señor Escobar..

Ahora bien, la certificación de Ingeominas presentada como título por NORCARBÓN incluye requerimientos de pago por concepto de regalías y compensaciones económicas durante los años 2.007 y 2.008 y expresa que se trata de una reliquidación de capital e intereses. Si bien es cierto que de conformidad con el texto de la cláusula transcrita, D&PE debía estar atento a las fechas en que se debía pagar a Ingeominas, a nombre y por cuenta de NORCARBÓN, las regalías y las compensaciones económicas, es lo cierto que, también estas obligaciones de pago pudieran estar comprendidas por las dificultades de flujo de caja atribuible a la falta de pago oportuno por parte de NORCARBÓN de las facturas por concepto de extracción y suministro mensual de carbón. El Tribunal ya se ha referido a las mutuas concesiones que se hicieron las partes respecto de los mutuos términos de cumplimiento de sus respectivas obligaciones.

El perito contable y financiero, señor Horacio Ayala Vela mostró en su dictamen las moras en que NORCARBÓN había incurrido durante los años 2.007 y 2.008, años a los que refiere la certificación de Ingeominas. Conceptualmente las mismas razones que por dificultades de flujo de caja ocasionadas por las moras en el pago a D&PE de obligaciones a cargo de NORCARBÓN excusan el cumplimiento estricto de las obligaciones de extracción y suministro mensual de carbón a cargo de D&PE, excusan a sí mismo el estricto cumplimiento de las obligaciones de D&PE del pago oportuno a Ingeominas de regalías y compensaciones económicas.

Las dificultades de flujo de caja cuando existen afectan todas las obligaciones de pago a cargo de quien las sufre. De la misma manera que esos acuerdos de las partes se han reflejado favorablemente para NORCARBÓN respecto del no cumplimiento oportuno y estricto de sus propias obligaciones, deben reflejarse también de manera favorable respecto del no cumplimiento oportuno y estricto de las obligaciones a cargo de D&PE.

El Tribunal, con esa perspectiva, también toma en cuenta lo dispuesto en la cláusula transcrita, en lo relacionado con el tema de la compensación. Si bien la compensación que de acuerdo con la cláusula era voluntaria para NORCARBÓN, desde el momento en que las obligaciones de pago de las regalías y compensaciones económicas a NORCARBÓN, existiendo, como existía, el problema de flujo de caja, D&PE no hubiere pagado a tiempo, y no existiere en ese momento obligaciones a cargo de NORCARBÓN que éste hubiere podido compensar voluntariamente, la compensación habría ocurrido automáticamente con créditos que posteriormente se hubieren hecho exigibles a favor de D&PE por concepto de nuevos suministros de carbón. Esa compensación ya no sería voluntaria y vendría a operar por el solo ministerio de la ley de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.714 y 1.715 del Código Civil, compensaciones que para esa época hubieran podido ser legalmente posibles.

Lo anterior por cuanto no habiendo sido culpable el incumplimiento de D&PE del pago estricto y oportuno de las regalías y las compensaciones económicas, sino determinado por los tantas veces mencionados problemas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -111- flujo de caja, la compensación voluntaria a que refiere la cláusula transcrita, ya no sería la rectora del caso, sino las normas generales aplicables a cargo de deudores recíprocos respecto de obligaciones líquidas en dinero y actualmente exigibles.

Por todo lo anterior el Tribunal no habrá de reconocer a NORCARBÓN las sumas que reclama por concepto del supuesto no pago oportuno a Ingeominas de las regalías y las compensaciones económicas, por cuenta y a nombre de NORCARBÓN. La negativa, por las razones antes expuestas, se fundamente en que, o bien las fechas del cumplimiento estricto y oportuno se modificaron por los acuerdos de las partes a que se ha hecho referencia, o bien con prosperidad de la excepción de contrato no cumplido propuesta por D&PE, habida cuenta de los incumplimientos de pago expresados de manera razonada en el informe pericial del señor Horacio Ayala Vela.

El oficio de 26 de agosto de 2.009 de Ingeominas contentivo de la reliquidación de la compensación económica de las vigencias 2.007 y 2.008 y sus intereses por concepto de regalías y compensaciones económicas a cargo de NORCARBÓN efectuada de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula vigésima primera del otrosí No 1 del contrato 031-92, presentado por NORCARBÓN como prueba con su demanda de reconvención, no permite al Tribunal determinar las cantidades que D&PE estaría obligada a pagarle, por las razones que se explican a continuación. Además, según el oficio, “una vez revisado el estado de los pagos de la compensación económica de los años 2.007 y 2.008 se ha verificado que CI NORCARBÓN no ha cancelado lo correspondiente a la reliquidación económica de la vigencia 2.007-2.009”.

En seguida aparece una tabla en que se hace el cálculo del saldo, y en donde se descuentan los pagos realizados por NORCARBÓN S.A. por éste mismo concepto el día 21 de junio, 13 de noviembre, 11 de septiembre de 2.007, y 10 de enero y 29 de febrero de 2.008. La primera observación que debe hacer el Tribunal es que la vigencia del contrato de prestación de Servicios de Minería que reguló las relaciones entre NORCARBÓN y D&PE no incluye todos los meses de los años 2.007 y 2.008 sino únicamente desde los meses de octubre de 2.007 hasta el 18 de febrero de 2.009, fecha en la cual la operación fue asumida por KI; mientras que la reliquidación de Ingeominas comprende (Tabla No 1) los doce meses de 2.007, de los cuales solo podría corresponder a D&PE los tres últimos.

La reliquidación de Ingeominas incluye una producción durante el último trimestre de 2.008 de 10.200 toneladas. Pero durante los meses de octubre y noviembre de 2.008, la mina estuvo cerrada, y la producción no se reanudó por D&PE por considerar que primero debían pagársele los gastos en que incurrió durante el cierre, tampoco hubo producción durante el mes de diciembre de 2.008.

Es entonces evidente que la reliquidación refiere a producciones en las que están involucrados en la operación de la mina Cerro Largo en el área comprendida en el contrato 031-92, otros operadores. Aún más, de acuerdo con el dictamen pericial la producción del CCCL fue durante todos los meses de operación de la mina hasta finales de agosto de 2.008 de solo 436.141 toneladas, mientras que la reliquidación hecha por Ingeominas comprende una producción total para los años 2.007-2.008 objeto de la reliquidación, de 734.979 toneladas.

Hubiera correspondido a NORCARBÓN la labor probatoria cuánto hubiera debido pagar a D&PE durante los meses en que durante su operación estuvo la mina en producción, por concepto de las mencionadas regalías y compensaciones económicas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -112- Por consiguiente, también por deficiencia probatoria, dado que la reliquidación presentada como título, no permite saber qué valor hubiera debido pagar D&PE, no será posible reconocer suma alguna a favor de NORCARBÓN, por lo cual el Tribunal negará, en la parte resolutiva del Laudo, condenar a D&PE por concepto de su obligación de pagar a Ingeominas las regalías y compensaciones económicas, a nombre y por cuenta de NORCARBÓN. 2.

Cláusula 16. Con respecto al incumplimiento de la Cláusula 16, el Tribunal recuerda que ya ha analizado y encontrado que la suspensión por el cierre de la mina obedeció a culpa compartida de ambos contratantes. Teniendo en cuenta lo anterior, pasará después a estudiar los incumplimientos que la contrademanda haya presentado y reclame por este concepto.

Con respecto a la segunda pretensión declarativa, consistente Declarará que no obstante haberse producido la cesión a IIG en octubre 31 de 2008, que D & PE S.A. Y CCCL continuaron como operadores de la mina de acuerdo con lo expresado por INGEOMINAS en su oficio 003184 de febrero 18 de 2009, cuya copia se anexa como prueba. A este respecto, el Tribunal ya en varias oportunidades, ha mencionado que la cesión del contrato (no a IIG si no a KI) solo podía operar al vencimiento de todas y cada una de las condiciones suspensivas a las que se encontraba la cesión, la última de las cuales, era la de que INGEOMINAS aceptara al nuevo operador, hecho que ocurrió el 18 de febrero de 2009. 4.11.2 PRETENSIONES DE CONDENA Con relación a las pretensiones de condena, el demandante en reconvención solicita: 1.

Condenará a la demandada en reconvención al pago en moneda legal colombiana de cuatrocientos ochenta y nueve mil seiscientos cuarenta y dos con treinta y tres (US $ 489.642.33) dólares americanos, tasados a la TRM del último día de cada uno de los meses entre septiembre de 2007 y agosto de 2008, por las 29.319.90 toneladas que se reservó C. I. NORCARBÓN S. A. y no fueron entregadas por D & PE S. A., de conformidad con el dictamen pericial que se practicará sobre el particular, o por la suma que se pruebe en el proceso.

Sobre esta pretensión ésta será resuelta desfavorablemente teniendo en cuenta el análisis efectuado en los puntos precedentes. El demandante en reconvención solicita: “2. Condenará a la demandada en reconvención al pago de trescientos nueve mil setecientos noventa y ocho con ochenta dólares americanos (US $ 309.798.80), calculados a la TRM del último día de cada mes entre septiembre de 2007 y agosto de 2008 y entre octubre 1 de 2008 y marzo 29 de 2009, a razón de US $1 por cada tonelada que debió producirse y comercializarse con terceros, tal como consta en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -113- cláusula 8, literal b de la Oferta, o por la suma que se pruebe en el proceso.” Sobre esta pretensión ésta será resuelta desfavorablemente teniendo en cuenta el análisis efectuado en los puntos precedentes.

El demandante en reconvención solicita: “3. Condenará a la demandada en reconvención al pago del valor de las toneladas mensuales dejadas de entregar a mi poderdante desde el día 1 de octubre de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009 (cláusula 16 en concordancia con la cláusula 2 numeral 2 y la cláusula 8, literal b) o sea cuatro millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos con Veinte centavos (US $ 4.834.452.20) dólares americanos, calculados de acuerdo con la TRM del último día de cada mes entre octubre 1 de 2008 y febrero 18 de 2009, o por la suma que se pruebe en el proceso.” Sobre esta pretensión ésta será resuelta desfavorablemente teniendo en cuenta el análisis efectuado en los puntos precedentes.

El demandante en reconvención solicita: “4. Condenará a la demandada en reconvención al pago del saldo que resulte a su cargo, una vez compensadas las sumas a cargo de NORCARBÓN S. A. con D & PE S. A. con los $ 1.087.876.880 adeudados a INGEOMINAS por las compensaciones por los años 2007 y 2008 de acuerdo con el Oficio de agosto 26 de 2009, anexado como prueba con la respuesta a la reforma a la demanda y la citada cláusula segunda, numeral 4 de la Oferta de Servicios de Minería de septiembre de 2007.” De acuerdo con el análisis precedente, el Tribunal se abstiene de condenar a D&PE a pagar suma alguna por concepto de regalías y compensaciones que D&PE hubiera debido pagar a INGEOMINAS, por cuenta de NORCARBON.

El demandante en reconvención solicita: “4. (sic) Condenará a la demandada al pago de intereses moratorios a la tasa máxima consagrada en el artículo 884 del código de comercio, desde que las obligaciones incumplidas se hicieron exigibles y hasta que se verifique su pago.” El Tribunal despachará desfavorablemente está pretensión teniendo en cuenta que es consecuencial de las pretensiones de condena anteriores que han sido resueltas desfavorablemente El demandante en reconvención solicita: 5.

Condenará a la demandada en reconvención al pago de las costas y agencias en derecho. Este punto será materia de estudio y resolución final en el siguiente acápite del laudo 4.12 LIQUIDACIÓN E INDEXACIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -114- Con base en las consideraciones del Tribunal y el pronunciamiento a cada una de las pretensiones declarativas y de condena de la demanda inicial y de la de reconvención, contenidas en el presente laudo, este Tribunal procede a realizar la siguiente liquidación e indexación de prestaciones económicas: COMIDA STAND APORTES FACTURA FACTURA FACTURA CONCEPTOS Y AGUA BY PARAFISC. 577 587 0564 VALORES 46.165.899 65.611.541 619.181.950 9.436.746 26.010.580 16.702.642 FECHA INICIAL Oct-07 Ene-09 Feb-09 Sep-09 Sep-09 Ago-08 FECHA FINAL May-11 May-11 May-11 May-11 May-11 May-11 IPC ACUMULADO INICIAL 91,98 100,59 101,43 102,12 102,12 99,13 IPC ACUMULADO FINAL 107,55 107,55 107,55 107,55 107,55 107,55 FACTOR ACTUALIZACIÓN 1,16927593 1,06919177 1,060337178 1,05317274 1,053172738 1,084938969 ACTUALIZACIÓN 7.814.775 4.539.779 37.359.692 501.778 1.383.054 1.418.705 VALOR ACTUALIZADO 53.980.674 70.151.320 656.541.642 9.938.524 27.393.634 18.121.347 Fuente: Índice de Precios al Consumidor, Serie de Empalme 1996-2011, publicado por el DANE. 5.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que señala: “6. En caso de que prospere parcialmente la demanda [o la demanda de reconvención], el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” El Tribunal para desechar negativamente la condena en costas y agencias en derecho tiene en cuenta de que tanto en la demanda como en la demanda de reconvención las pretensiones de las partes prosperaron parcialmente.

Por lo anterior, no condenará al pago de costas y agencias en derecho a ninguna de las partes, debiendo cada una asumir las propias.

6. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declararse competente para resolver sobre las controversias surgidas entre las partes con relación a las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda inicial que se refieren a las siguientes: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -115- Pretensiones Principales 1.1 “Que se manifieste que C.I. NORCARBON S.A. incumplió las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato de servicios de minería – oferta de Septiembre 28 de 2007, aceptado el 1º de Octubre de 2007.” 1.2 “Que se manifieste que la suspensión en la explotación de la mina ordenada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social mediante resolución 1534 del 1º de Septiembre de 2008 se debió por culpa o negligencia de C.I. Norcarbon S.A.” 1.3 “Que como consecuencia de los incumplimientos se condene a C.I. NORCARBON S.A. a pagar a favor de D & PE S.A. los perjuicios que se acrediten en el proceso, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo.

Dichos perjuicios pueden consistir en todos o algunos de los siguientes rubros, según se determine pericialmente: a) Las utilidades dejadas de percibir por D & PE. S. A. por no poder explotar la mina La Divisa desde Septiembre 2 de 2008 hasta Febrero 18 de 2009, o durante el periodo que determine el Tribunal. b) Los perjuicios debidamente indexados que se acrediten en el proceso y que se hayan originado por razón de la mencionada suspensión, tales como costos directos, costos indirectos, daño emergente y lucro cesante. c) Cualquier otro perjuicio que resulte acreditado en el proceso.” 1.4 “Que se condene a C.I. Norcarbon S.A. a pagar a favor de D & PE.

S.A., las sumas que se acrediten en el proceso y que la primera adeuda a mi cliente por razón de diferentes obligaciones surgidas como consecuencia de trabajos y obras ya ejecutadas por D & PE. S.A. y por sumas pagadas por mi cliente y por las cuales debe responder C.I. Norcarbon S.A. Las sumas anteriores, que corresponden a deudas pendientes de pago y por lo tanto no forman parte de los perjuicios, deberán ser indexadas y canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo o desde la fecha que disponga el Tribunal.” 1.5 “Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demanda.” Pretensiones Subsidiarias 1.6 “Que se manifieste que CI NORCARON no tramitó en forma oportuna y diligente, todos los permisos y autorizaciones exigidos por la ley para la operación de la mina.” 1.7 “Que como consecuencia de lo anterior se ordene al pago y reconocimiento por parte de C.I. NORCARBON S.A y a favor de D & PE.

S.A., de los costos directos en que incurrió D & PE. S.A por razón de la operación de la mina, desde el día 1º de Septiembre de 2008 y hasta el día 18 de Febrero de 2009, o durante el término que disponga el Tribunal y por la cuantía que se pruebe en este proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -116- 1.8 “Que se condene a C.I. Norcarbon S.A. a pagar a favor de D & PE.

S.A., las sumas que se acrediten en el proceso y que la primera adeuda a mi cliente por razón de diferentes obligaciones surgidas como consecuencia de trabajos y obras ya ejecutadas por D & PE. S.A. y por sumas pagadas por mi cliente y por las cuales debe responder C.I. Norcarbon S.A. Las sumas anteriores, que corresponden a deudas pendientes de pago y por lo tanto no forman parte de los perjuicios, deberán ser indexadas y canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del laudo o desde la fecha que disponga el Tribunal.” 1.9 “Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.”

SEGUNDO: Declararse incompetente para resolver las controversias surgidas entre las partes con relación a la pretensión quinta principal de la demanda inicial y que se refiere a que por haber operado un cambio en la relación de descapote, en los términos de la cláusula 6 del contrato, el Tribunal determine el monto del reajuste de precios a favor de D & PE.

S.A y a cargo de C.I. NORCARBON S.A., desde el día 9 de Abril del 2008, fecha en que se formuló la primera reclamación por D & PE. S.A en este sentido, o desde la fecha que disponga el Tribunal.

TERCERO: Declararse competente para resolver sobre las controversias surgidas entre las partes con relación a las pretensiones de la demanda de reconvención que se refieren a las siguientes: 3.1 “Que la demandada en reconvención incumplió con las obligaciones contenidas en la cláusula 2, numerales 2, 3 y 4 cláusula 3, cláusula 8, literal b, y cláusulas 10 y 16 de la Oferta de septiembre 28 de 2007.” 3.2 “Que no obstante haberse producido la cesión a IIG en octubre 31 de 2008, que D & PE S.A. Y CCCL continuaron como operadores de la mina de acuerdo con lo expresado por INGEOMINAS en su oficio 003184 de febrero 18 de 2009”. 3.3 “Condenará a la demandada en reconvención al pago en moneda legal colombiana de cuatrocientos ochenta y nueve mil seiscientos cuarenta y dos con treinta y tres (US $ 489.642.33) dólares americanos, tasados a la TRM del último día de cada uno de los meses entre septiembre de 2007 y agosto de 2008, por las 29.319.90 toneladas que se reservó C. I. NORCARBÓN S. A. y no fueron entregadas por D & PE S. A., de conformidad con el dictamen pericial que se practicará sobre el particular, o por la suma que se pruebe en el proceso.” 3.4 “Condenará a la demandada en reconvención al pago de trescientos nueve mil setecientos noventa y ocho con ochenta dólares americanos (US $ 309.798.80), calculados a la TRM del último día de cada mes entre septiembre de 2007 y agosto de 2008 y entre octubre 1 de 2008 y marzo 29 de 2009, a razón de US $1 por cada tonelada que debió producirse y comercializarse con terceros, tal como consta en la cláusula 8, literal b de la Oferta, o por la suma que se pruebe en el proceso.” 3.5 “Condenará a la demandada en reconvención al pago del valor de las toneladas mensuales dejadas de entregar a mi poderdante desde el día 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -117- de octubre de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009 (cláusula 16 en concordancia con la cláusula 2 numeral 2 y la cláusula 8, literal b) o sea cuatro millones ochocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos con Veinte centavos (US $ 4.834.452.20) dólares americanos, calculados de acuerdo con la TRM del último día de cada mes entre octubre 1 de 2008 y febrero 18 de 2009, o por la suma que se pruebe en el proceso.” 3.6 “Condenará a la demandada en reconvención al pago del saldo que resulte a su cargo, una vez compensadas las sumas a cargo de NORCARBÓN S. A. con D & PE S. A. con los $ 1.087.876.880 adeudados a INGEOMINAS por las compensaciones por los años 2007 y 2008 de acuerdo con el Oficio de agosto 26 de 2009, anexado como prueba con la respuesta a la reforma a la demanda y la citada cláusula segunda, numeral 4 de la Oferta de Servicios de Minería de septiembre de 2007.” 3.7 “Condenará a la demandada al pago de intereses moratorios a la tasa máxima consagrada en el artículo 884 del código de comercio, desde que las obligaciones incumplidas se hicieron exigibles y hasta que se verifique su pago.” 3.8 “Condenará a la demandada en reconvención al pago de las costas y agencias en derecho.”

CUARTO: Declarar infundada la objeción por error grave, presentada por la parte convocante, a la respuesta dada por el perito Horacio Ayala Vela, el 25 de enero de 2011, cumpliendo la ampliación ordenada de oficio por el Tribunal de Arbitramento para resolver la pregunta A-5 del cuestionario presentado por la parte convocante.

QUINTO: Como consecuencia de la declaración anterior, las sociedades D&PE S.A. y C.I. NORCARBON S.A., conjuntamente y en igualdad de proporciones, pondrán a disposición del perito Horacio Ayala Vela, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma seiscientos dos mil trescientos ocho pesos ($602.308) moneda corriente, correspondientes al saldo por pagar de los honorarios decretados mediante Auto No. 26 del 23 de noviembre de 2010, una vez resuelta la objeción por error grave SEXTO: Declarar parcialmente probada la excepción denominada “Excepción de Contrato No Cumplido” propuesta por la parte convocada SÉPTIMO: Desestimar las demás excepciones propuestas por la parte convocada.

OCTAVO: Declarar que la sociedad C.I. NORCARBON S.A. incumplió parcialmente las obligaciones a su cargo, derivadas del contrato de servicios de minería – oferta de Septiembre 28 de 2007, aceptado el 1º de Octubre de 2007.

NOVENO: Declarar que la suspensión en la explotación de la mina ordenada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social mediante resolución 1534 del 1º de Septiembre de 2008 se debió a culpa o negligencia compartida de las sociedades C.I. Norcarbon S.A. y D&PE S.A.

DÉCIMO: Que como consecuencia de las anteriores declaratorias condenar a la sociedad C.I. NORCARBON S.A. a pagar a la sociedad D&PE S.A., los perjuicios que se indican a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -118- 10.1 La suma de cuarenta y seis millones ciento sesenta y cinco mil ochocientos noventa y nueve pesos ($46.165.899) moneda corriente por concepto de sumas canceladas por D&PE relativas al suministro de alimentación y agua a los soldados que cuidan la mina. 10.2 La suma de seiscientos diecinueve millones ciento ochenta y un mil novecientos cincuenta pesos ($619’181.950) moneda corriente por concepto de pago de aportes parafiscales. 10.3 La suma de nueve millones cuatrocientos treinta y seis mil setecientos cuarenta y seis pesos ($9’436.746) moneda corriente por concepto de la factura No. 577 del 14 de septiembre de 2009 en relación a la vías externas. 10.4 La suma de veintiséis millones diez mil quinientos ochenta pesos ($26’010.580) moneda corriente por concepto de la factura No. 587 del 26 de septiembre de 2009, en relación a las vías externas 10.5 La suma de sesenta y cinco millones seiscientos once mil quinientos cuarenta pesos con cincuenta centavos ($65.611.540.5) moneda corriente por concepto de perjuicios por stand by.

UNDÉCIMO: Condenar a C.I. NORCARBON S.A. a pagar a favor de D & PE. S.A., las suma de dieciséis millones setecientos dos mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($16’702.642) que corresponde a la factura No. 0564 del 29 de agosto de 2008 por razón de diferentes obligaciones surgidas como consecuencia de trabajos y obras ya ejecutadas por D & PE.

S.A.

DUODÉCIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda inicial.

DÉCIMO TERCERO: Los pagos a los que se refieren las condenas a favor de la sociedad D&PE S.A. una vez indexados quedan en los siguientes montos: (i) cincuenta y tres millones novecientos ochenta mil seiscientos setenta y cuatro pesos ($53’980.674) moneda corriente, (ii) setenta millones ciento cincuenta y un mil trescientos veinte pesos ($70’151.320) moneda corriente, (iii) seiscientos cincuenta y seis millones quinientos cuarenta y un mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($656’541.642) moneda corriente, (iv) nueve millones novecientos treinta y ocho mil quinientos veinticuatro pesos ($9’938.524) moneda corriente, (v) veintisiete millones trescientos noventa y tres mil seiscientos treinta y cuatro pesos ($27’393.634) moneda corriente y (vi) dieciocho millones ciento veinte un mil trescientos cuarenta y siete pesos ($18’121.347) moneda corriente.

Todo lo cual suma la cantidad de ochocientos treinta y seis millones ciento veintisiete mil ciento cuarenta y un pesos ($836’127.141). No se indexan los 17 días correspondientes al mes de junio por no existir a la fecha de este laudo los índices correspondientes.

DÉCIMO CUARTO: El pago al que se refiere el numeral anterior, se deberá realizar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo. Vencido este término la sociedad C.I. NORCARBON S.A. deberá pagar a la sociedad D&PE S.A. intereses moratorios sobre la referida suma a la tasa máxima legal permitida.

DÉCIMO QUINTO: Declarar que la sociedad D&PE S.A. incumplió parcialmente las obligaciones contenidas en la cláusula 2, numeral. 4 y la cláusula 16 de la Oferta de septiembre 28 de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE D&PE S.A. (EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL) CONTRA C.I. NORCARBON S.A. LAUDO ARBITRAL 17 DE JUNIO DE 2011 -119- DÉCIMO SEXTO: Declarar que no obstante haberse producido la cesión del contrato, D & PE S.A. y el Consorcio Carbonífero Cerro Largo (CCCL) continuaron como operadores de la mina de acuerdo con lo expresado por INGEOMINAS en su oficio 003184 de febrero 18 de 2009, fecha en la cual operó la cesión.

DÉCIMO SÉPTIMO: Desestimar las pretensiones de condena de la demanda de reconvención.

DÉCIMO OCTAVO: Abstenerse de proferir condena en costas y agencias en derecho contra alguna de las partes, debiendo cada una asumir las propias.

DÉCIMO NOVENO: Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida correspondiente a “protocolización, registro y otros”, de los costos de funcionamiento de este Tribunal de Arbitramento, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

VIGÉSIMO: Disponer, de conformidad con lo señalado en el Artículo 18 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el archivo del expediente en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

VIGÉSIMO PRIMERO: Expedir copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes. Esta providencia queda notificada en estrados Ramón Eduardo Madriñán de la Torre Presidente Mario Gamboa Sepúlveda Árbitro Jose Pablo Navas Prieto Árbitro Eduardo Mantilla Serrano Secretario