Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición Laudo Arbitral Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 5 de febrero de 2024 Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 2 Tabla de Contenido Tabla de Contenido 1.
ANTECEDENTES 1.1 Partes Procesales 1.1.1 Parte convocante 1.1.2 Parte convocada 1.2 El Pacto Arbitral 1.3 Designación del Árbitro e integración del Tribunal 1.4 Instalación del Tribunal Arbitral 1.5 Trámite Arbitral 1.5.1 La Demanda Inicial y su contestación 1.5.2 La Demanda de Reconvención y su contestación 1.5.3 Audiencia de fijación de honorarios 1.5.4 Primera audiencia de trámite 1.6 Término de duración del Proceso
2. PRESUPUESTOS PROCESALES 2.1. Cumplimiento de los presupuestos procesales 2.1.1. Capacidad para ser parte 2.1.2. Capacidad para comparecer al proceso 2.1.3. La demanda en forma 2.1.4. La competencia del Tribunal Arbitral 2.2. Tachas de sospechas de los testigos Marco Alejandro Barreto, Katherine Elizabeth Silva Hernández y Sandra Patricia Urrego. 2.3.
Controles de Legalidad
3. LA CONTROVERSIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. El Contrato de Arrendamiento 3.2. Síntesis de la Demanda Inicial 3.2.1. Síntesis de los hechos 3.2.2. Síntesis de las pretensiones 3.2.3. Síntesis de la contestación y oposición 3.3. Síntesis de la Demanda de Reconvención 3.3.1. Síntesis de los hechos 3.3.2. Síntesis de las pretensiones 3.3.3.
Síntesis de contestación y oposición 3.4. Los problemas jurídicos Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 3 3.4.1. En la Demanda Inicial 3.4.2. En la Demanda de Reconvención
4. ETAPA PROBATORIA 4.1. Pruebas documentales 4.2. Interrogatorios y declaraciones de parte 4.3. Testimonios 4.4. Dictámenes periciales 4.5. Inspecciones judiciales 4.6. Alegatos de Conclusión
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1. Consideraciones del Tribunal respecto de la Demanda Inicial 5.1.1. Supuestos de la responsabilidad contractual 5.1.2. Del Contrato de Arrendamiento 5.1.3. De las reparaciones y mejoras 5.1.4. De las obras ejecutadas por el subarrendatario 5.1.5. El estándar de conducta 5.1.6. El incumplimiento es grave 5.1.7.
De la terminación unilateral del contrato y sus efectos 5.1.8. Conclusiones del Tribunal sobre el dictamen aportado por la Convocante 117 5.1.9. De las excepciones propuestas por la Convocada en contra de la Demanda Inicial 118 5.2. Consideraciones del Tribunal respecto de la Demanda de Reconvención 5.1.1. La tipología del incumplimiento contractual 5.1.2.
De las pretensiones de incumplimiento reprochadas a Estrella Andina por la administración y mantenimiento de los equipos 5.1.3. Del análisis de las excepciones formuladas por la Convocante.
6. SÍNTESIS DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Respecto de la Demanda Inicial 6.2. Respecto de la Demanda de Reconvención
7. EL JURAMENTO ESTIMATORIO 7.1. Valor probatorio del juramento estimatorio 7.2. La objeción del juramento estimatorio por la Convocada 7.3. Valoración del juramento estimatorio de la Convocada en la Demanda de Reconvención 8. COSTAS Y CONDUCTA PROCESAL
9. PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 4 Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 5 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 5 de febrero de 2024 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 20121 y en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá2 (en adelante el “Reglamento”) para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere, en derecho, el laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad Estrella Andina S.A.S., como parte convocante y demandada en reconvención (quien en adelante se denominará simplemente “Estrella Andina” o la “Convocante”), y la sociedad Altas Vistas S.A.S. (parte convocada y demandante en reconvención, quien en adelante, igualmente, se denominará simplemente “Altas Vistas” o la “Convocada”), previos los siguientes: 1.
ANTECEDENTES 1.1 Partes Procesales 1.1.1 Parte convocante La parte convocante en el presente trámite arbitral y demandada en reconvención, es la sociedad Estrella Andina S.A.S., con matrícula mercantil No. 02338829 e identificada tributariamente con el NIT 900.632.938-1, domiciliada en Bogotá D.C., representada por el señor Juan Pablo Castaño Villegas, identificado con la cédula de ciudadanía número 75.077.985, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente.
La Convocante en el presente proceso arbitral estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder y las sustituciones que obran en el expediente, apoderados de la Convocante a quienes el Tribunal les reconoció personería. 1.1.2 Parte convocada La parte convocada en el presente trámite arbitral y demandante en reconvención, es la sociedad Altas Vistas S.A.S., con matrícula mercantil No. 02976144 e identificada 1 Ley 1563 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Julio 12 de 2012. DO: 48.489 2 Reglamento centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Octubre 5 de 2023. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 6 tributariamente con el NIT 901.196.467-5, representada por los señores Cristian Joseph Antonni Padilla Castaño, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.010.181.812 y Jorge Humberto Sánchez Moscoso, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.032.422.171, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente.
La Convocada en el presente proceso arbitral estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder que obra en el expediente, apoderada de la Convocada a quien el Tribunal le reconoció personería. En vista de lo anterior, el Tribunal advierte que las personas que actúan como parte Convocante y parte Convocada cuentan con la capacidad para ser parte y para comparecer a este proceso, y se encuentran debidamente representadas de conformidad con los poderes que obran en el expediente a través de apoderados cuya personería para actuar, tal como se indicó, fue reconocida en la oportunidad legal. 1.2 El Pacto Arbitral El pacto arbitral invocado y con apoyo en el cual se ha adelantado este proceso arbitral es el contenido en la Cláusula Vigésima Cuarta del contrato denominado “Contrato de arrendamiento comercial sobre el Edificio ubicado en la AV.82 # 11-40”, correspondiente a la cláusula compromisoria, acordada en los siguientes términos: VIGÉSIMA CUARTA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia relativa a este Contrato o que tenga relación con el mismo será sometida a arbitraje institucional, administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El Tribunal funcionará en Bogotá D.C., y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., sujetándose a lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 o Estatuto Orgánico de los Sistemas Alternos de Solución de Conflictos3, al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C4 y a las demás normas concordantes y aplicables en la materia. 3 Congreso de la República de Colombia.
Decreto 1818 de 1998. Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Septiembre 7 de 1998. DO: 43.380. 4 Reglamento centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Octubre 5 de 2023. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 7 2.
El Tribunal estará integrado por un (1) arbitro de la Lista A del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., si la demanda es igual o no supera la suma de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o por tres (3) árbitros tomados de la misma lista si la demanda supera la suma indicada.
El o los árbitros serán designados por acuerdo entre las PARTES y, en caso de no existir acuerdo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a aquel en que una de ellas proponga el nombre o nombres a la otra, serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 3. El Tribunal decidirá en derecho. 4. El Tribunal funcionará en Bogotá D.C. 1.3 Designación del Árbitro e integración del Tribunal De conformidad con el pacto arbitral invocado, mediante sorteo público adelantado el 22 de septiembre de 2022 por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio, en los términos de Ley y del Reglamento, fue designado el doctor Santiago Jaramillo Villamizar como Árbitro único principal.
Por conducto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Árbitro designado Santiago Jaramillo Villamizar, fue notificado de su designación, manifestó su aceptación oportunamente y cumplió con el deber de información en los términos de Ley y el Reglamento, sin oposición o pronunciamiento alguno de las partes. 1.4 Instalación del Tribunal Arbitral El Tribunal Arbitral se instaló en audiencia celebrada el 19 de octubre de 2022 por parte de Santiago Jaramillo Villamizar como Árbitro único que integra este Tribunal.
En la audiencia de instalación, mediante el Auto No. 1, entre otros, se declaró legalmente instalado el Tribunal, fue designado como Secretario el abogado Daniel Villarroel Barrera, quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal y surtió el deber de información en los términos de Ley y el Reglamento, sin manifestación alguna de las partes respecto de la aceptación del Secretario ni de su deber de información. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 1.5 Trámite Arbitral Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 8 1.5.1 La Demanda Inicial y su contestación El 22 de agosto de 2022, a través de apoderado judicial, la Convocante formuló demanda arbitral.
La demanda inicial fue inadmitida por el Tribunal mediante Auto No. 2 de 19 de octubre de 2022. La Convocante subsanó oportunamente y en debida forma la demanda inicial, razón por la cual, mediante Auto No. 3 de 29 de octubre de 2022 esta se admitió y se ordenó correr traslado de ella y de sus anexos a la Convocada, como en efecto se procedió. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
La admisión de la demanda inicial fue debidamente notificada a la Convocada. La Convocada contestó oportunamente la demanda inicial, a propósito de lo cual manifestó su oposición a todas las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto de pruebas. La Convocante, oportunamente, el 3 de abril de 2023, presentó reforma de la demanda inicial (en adelante la “Demanda Inicial”).
La Demanda Inicial, fue admitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 9 de 12 de abril de 2023, y se ordenó correr traslado de la ella y de sus anexos a la Convocada, como en efecto se procedió. La admisión de la Demanda Inicial fue debidamente notificada a la Convocada. El 3 de mayo de 2023, la apoderada judicial de la Convocada contestó la Demanda Inicial.
La contestación a la Demanda Inicial fue presentada oportunamente, a propósito de lo cual, la Convocada manifestó su oposición a todas las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio y solicitó el decreto de pruebas. El apoderado de la Convocante, el 21 de junio de 2023, se pronunció oportunamente del traslado de la contestación a la Demanda Inicial; y el 6 de julio de 2023, se pronunció oportunamente del traslado de la objeción al juramento estimatorio de la Demanda Inicial. 1.5.2 La Demanda de Reconvención y su contestación El 5 de mayo de 2023, a través de apoderada judicial, la Convocada formuló demanda de reconvención en contra de la Convocante (en adelante la “Demanda de Reconvención”).
La Demanda de Reconvención fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 10 de 11 de mayo de 2023 y se ordenó correr traslado de ella y de sus anexos a la Convocante, como en efecto se procedió. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 9 La Convocante contestó oportunamente la Demanda de Reconvención, a propósito de lo cual manifestó su oposición a las pretensiones, formuló excepciones de mérito, objeción al juramento estimatorio de la Demanda de Reconvención y solicitó el decreto de pruebas.
El 6 de julio de 2023, oportunamente, la apoderada de la Convocada se pronunció respecto de la objeción formulada por la Convocante respecto del juramento estimatorio de la Demanda de Reconvención. Una vez transcurrido el término de traslado de la contestación a la Demanda de Reconvención, no hubo pronunciamiento alguno. 1.5.3 Audiencia de fijación de honorarios El 21 de febrero de 2023, se adelantó la audiencia de fijación de honorarios del presente proceso arbitral.
En esta audiencia, no obstante que el Reglamento no contempla como obligatoria la audiencia de conciliación, y a pesar de que las partes no la solicitaron, el Árbitro único invitó a las partes a explorar la posibilidad que conciliaran. Las partes manifestaron en dicha oportunidad que no consideraban que se tenían las condiciones para llegar a un acuerdo conciliatorio.
Ante lo anterior, el Tribunal, mediante Auto No. 7 de 21 de febrero de 2023, y en virtud de lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 20125 y el artículo 2.38 del Reglamento6, procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
En lo concerniente al pago de los honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijados mediante el Auto No. 7 de 21 de febrero de 2023, los mismos fueron pagados en su totalidad por la parte Convocante. El 6 de julio de 2023, se adelantó nuevamente la audiencia de fijación de honorarios del presente proceso arbitral, con ocasión de la variación de su cuantía producto de la Demanda de Reconvención, que afectó la fijación de honorarios hecha con fundamento en la cuantía de la demanda arbitral inicial mediante Auto No. 7 de 21 de febrero de 2023.
En esta audiencia, el Árbitro único nuevamente invitó a las partes a explorar la posibilidad que conciliaran, no obstante que el Reglamento no contempla como obligatoria la audiencia 5 Ley 1563 de 2012. Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Julio 12 de 2012. Do: 48.489. 6 Reglamento centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Art. 2.38.
Octubre 5 de 2023. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 10 de conciliación y de que las partes no la solicitaron. Las partes manifestaron igualmente en dicha oportunidad que no consideraban que se tenían las condiciones para llegar a un acuerdo conciliatorio. Ante lo anterior, el Tribunal, mediante Auto No. 12 de 6 de julio de 2023, y en virtud de lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 20127 y el artículo 2.38 del Reglamento, procedió a fijar y ajustar los honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
En lo concerniente al pago de los honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijados y ajustados mediante el Auto No. 12 de 6 de julio de 2023, los mismos fueron pagados en su totalidad por la parte Convocada. Por lo anterior, se encuentran pagados en debida forma los honorarios y gastos del presente proceso arbitral fijados para las partes. 1.5.4 Primera audiencia de trámite El 30 de agosto de 2023 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración, sin objeción, inconformidad o recurso por alguna de las partes.
En esta misma audiencia, siguiendo lo previsto en la Ley y el Reglamento, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas (a) por la Convocante en la Demanda Inicial y en la contestación a la Demanda de Reconvención, y (b) por la Convocada en la Demanda de Reconvención, en la contestación a la Demanda Inicial y en el documento mediante el cual se descorrió la objeción al juramento estimatorio de la Demanda de Reconvención. 1.6 Término de duración del Proceso Comoquiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 20128 y el Reglamento, el término de duración del presente proceso es de seis meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del respectivo laudo, de ser el caso. 7 Ley 1563 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Julio 12 de 2012. DO: 48.489. 8 Ley 1563 de 2012. Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Julio 12 de 2012. DO: 48.489. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 11 Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el de 30 de agosto de 2023, a la fecha han transcurrido cinco meses y cinco días calendario del término de duración del proceso; y que este vence el 29 de febrero de 2024.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
2. PRESUPUESTOS PROCESALES 2.1. Cumplimiento de los presupuestos procesales Como asunto de decisión previa, pasa el Tribunal a examinar si en el presente proceso están reunidos los denominados presupuestos procesales9, estos son, las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, constituidos por: (a) La capacidad para ser parte;
(b) la capacidad para comparecer al proceso; (c) la demanda en forma; y (d) la competencia del juez. 2.1.1. Capacidad para ser parte En cuanto a esta exigencia, las partes que conforman los extremos del litigio, previamente identificadas, gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del Código General del Proceso (C.G.P.)10 y se encuentran debidamente representadas en juicio, debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa y de contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.2. Capacidad para comparecer al proceso La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación la recoge el artículo 54 del C.G.P.11, está igualmente acreditada en el expediente, pues ambas partes concurrieron a través de quienes, de acuerdo con la ley o con sus estatutos o documento de representación, respectivamente, ejercen su representación legal. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 19 de agosto de 1954, G.J. LXXVIII, pp. 304- 306 (M.P. Manuel Barrera Parra). 10 Código General del Proceso [C.G.P.]. Ley 1564 de 2012.Art. 53. 11 Código General del Proceso [C.G.P.]. Ley 1564 de 2012.Art. 54. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 12 El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.3.
La demanda en forma Por lo que se refiere tanto a la Demanda Inicial como a la Demanda de Reconvención, debe indicarse que las mismas se ajustaron plenamente a las previsiones contenidas en los artículos 82 y siguientes del C.G.P.12, y por ello en su momento se dispuso su admisión mediante la respectiva providencia. El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado. 2.1.4.
La competencia del Tribunal Arbitral Si bien es cierto que en el curso de la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 30 de agosto de 2023, este mismo Tribunal decidió declararse competente, declaratoria que no fue controvertida ni objetada por las partes, una vez analizado nuevamente este requisito, se procederá en esta oportunidad a reafirmar la declaratoria de competencia del Tribunal, comoquiera que las controversias que se han sometido a su conocimiento sí son arbitrables, por su contenido, su objeto y su naturaleza, puesto que las mismas versan sobre asuntos patrimoniales de libre disposición13, la habilitación que las partes defirieron al Árbitro único para la solución de las controversias del presente proceso arbitral de conformidad con el pacto arbitral citado se concretó con la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y con la presentación tanto de la Demanda Inicial como de la Demanda de Reconvención y las sendas contestaciones, existe un pacto arbitral bajo la modalidad de cláusula compromisoria, sobre la que no existió censura u objeción por las partes vinculadas al presente proceso, y no existe controversia entre las partes sobre la competencia del presente Tribunal para conocer y decidir sobre sus diferencias.
De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso se han cumplido entonces en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley y el Reglamento; las partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal ni del Reglamento, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no se vislumbra irregularidad 12 Ibid., Art. 82. 13 Ley 1563 de 2012.
Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Art. 1. Julio 12 de 2012. DO: 48.489. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 13 o la estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.
En este sentido, los presupuestos procesales, que por demás no fueron cuestionados por las partes, presupuestos que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia. 2.2.
Tachas de sospechas de los testigos Marco Alejandro Barreto, Katherine Elizabeth Silva Hernández y Sandra Patricia Urrego. En audiencia celebrada el 13 de septiembre de 2023, se recibieron los testimonios del señor Marco Alejandro Barreto y de la señora Katherine Elizabeth Silva Hernández. En la diligencia, la apoderada de la Convocada formuló tacha contra estos dos testimonios.
De las tachas formuladas, el Tribunal dio traslado a la Convocante. Tal como se indicó, durante el curso de la audiencia de pruebas celebrada el 13 de septiembre de 2023, apoyado en las previsiones del artículo 211 del C.G.P.14, la Convocada tachó de sospechoso el testimonio del señor Marco Alejandro Barreto, cuya declaración fue decretada y consiguientemente practicada a solicitud tanto de la Convocante como de la Convocada.
La tacha en cuestión se fundó, a juicio de la Convocada, en los vínculos laborales del testigo con la Convocante desde hace cinco años. El testigo señaló ante las primeras preguntas que le formuló el Tribunal, que es ingeniero mecánico, que se encuentra vinculado con la Convocante por cinco años, ocupando el cargo de gerente de mantenimiento, responsable de toda la parte de mantenimiento de construcción, maquinaria de los inmuebles y remodelaciones, y que su único vínculo en ese momento era con la Convocante, que era su empleador.
Asimismo, en la misma audiencia de pruebas celebrada el 13 de septiembre de 2023, tal como se indicó, apoyado en las previsiones del artículo 211 del C.G.P.15, la Convocada tachó de sospechoso el testimonio de la señora Katherine Elizabeth Silva Hernández, cuya declaración fue decretada y consiguientemente practicada a solicitud de la Convocante. 14 Código General del Proceso [C.G.P.].
Ley 1564 de 2012.Art. 211. 15 Ibid. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 14 La tacha en cuestión se fundó, a juicio de la Convocada, al igual que con la tacha anterior referida, en la relación y los vínculos laborales de la testigo con la Convocante. La testigo señaló, ante las primeras preguntas que le formuló el Tribunal, que se encuentra vinculada laboralmente con la Convocante, siendo gerente legal de la Convocante, desde marzo del 2017.
Adicionalmente, en audiencia celebrada el 14 de septiembre de 2023, se recibió el testimonio de la señora Sandra Patricia Urrego. En la diligencia, el apoderado de la Convocante, apoyado en las previsiones del artículo 211 del C.G.P.16, formuló tacha contra este testimonio, cuya declaración fue decretada y consiguientemente practicada a solicitud de la Convocada.
De la tacha formulada, el Tribunal dio traslado a la Convocada. La tacha en cuestión se fundó, a juicio de la Convocante, en su relación de dependencia con una de las partes y porque, señaló, su declaración es claramente sesgada y va en contradicción de muchas de las otras pruebas que reposan en el plenario, con un ánimo de querer favorecer a su empleador en esta prueba.
El Tribunal analizará y despachará en este mismo aparte las tres tachas de falsedad referidas. La tacha del testimonio de una persona que se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas –lo que el Código de Procedimiento Civil denominaba testigos sospechosos en su artículo 217– no impide su recepción y su apreciación; lo que impone es que una vez recibido deba ser analizado con mayor severidad.
Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-790 de 2006 señaló: En cuanto al artículo 217 del CPC, este lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o 16 Ibid. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 15 intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha”, lo que permite concluir que dicha norma no es más que una especificación de las reglas de la sana crítica aplicadas al proceso civil17.
No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, este deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia. En consecuencia, la ponderación de una prueba como el testimonio, obliga al juez a desplegar su actividad con miras a determinar la fuerza de convicción del mismo, para lo cual deberá remitirse a criterios de lógica y experiencia que le permitan valorarla en su real dimensión, sin que ello implique, como lo afirma el actor, que se quebrante la presunción de buena fe que se atribuye a todas las actuaciones de los particulares.
Si ello fuere así, la labor del juzgador se limitaría al registro de la versión, de la cual no podría dudar, lo que dejaría sin sentido su actuación e impediría el objetivo último del proceso, que no es otro que el arribo a la verdad material. Adicionalmente, debe señalarse que para minar el valor probatorio de la declaración de un testigo no basta enunciar el motivo de sospecha, sino que es necesario demostrar que: La propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.
Porque, insístese, lo sospechoso no descarta lo veraz18. 17 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-790 de 2006 (M.P Dr. Álvaro Tafur Galvis; septiembre 20 de 2006). 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente No. 6624 [M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez; 19 de septiembre de 2001]. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 16 En ese contexto, cabe señalar que, si bien está clara y determinada la relación de dependencia de Marco Alejandro Barreto y Katherine Elizabeth Silva Hernández con la Convocante, el Tribunal considera que, lo alegado por la Convocada, que se limitó a indicar su tacha por cuenta de la relación laboral existente, no resulta suficiente para expresar las razones en que se funda o para concluir que la declaración de esos testigos hubiere sido opacada o empañada por intereses, por propósitos, por intenciones o por sentimientos diferentes a los de declarar con estricta sujeción a la verdad.
Acá el Tribunal debe advertir, como (a) las tachas se formularon por la apoderada de la Convocada antes de que se efectuaran las preguntas a los testigos objeto de los testimonios, es decir sin advertirse las potenciales irregularidades referidas, en sus declaraciones, y (b) consistente con estas apreciaciones de la insuficiencia de la dependencia per se y a priori como elemento para la tacha, la propia apoderada de la Convocada en el traslado de la tacha del testimonio de la señora Sandra Patricia Urrego, la alegó. Por otro, si bien está, igualmente, clara y determinada la relación de dependencia de la señora Sandra Patricia Urrego con la Convocada, y por lo tanto ser igualmente aplicables las consideraciones anteriores sobre este asunto, el apoderado de la Convocante, tanto en la audiencia en la que formuló la tacha como en los alegatos de conclusión, señaló el sesgo y contradicción de lo dicho por la testigo con muchas de las otras pruebas, la referencia a informes por correo electrónico, sin que aparezca en el expediente correo alguno emitido por la testigo, o en el que ella aparezca siquiera en copia, la no indicación de fechas específicas sobre sus afirmaciones, y otros asuntos que considera contradictorios, como lo referente a cortes o problemas de luz, y acceso al baño y ascensor, el Tribunal debe advertir que lo señalado precisamente conduce a que debe apreciarse en conjunto y confrontar dicha declaración con las demás pruebas del proceso.
Así, el Tribunal debe advertir que la valoración de los tres testimonios tachados se realizará en conjunto con las demás pruebas y, naturalmente, a la luz de la sana crítica, y tomando en consideración las relaciones y manifestaciones señaladas por los propios testigos, así como los elementos y señalamientos de la Convocante frente a la testigo que tachó. En este sentido, como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: Viene bien recordar aquí entonces que la sospecha sola no es bastante para descalificar testimonios de esta laya, porque en los tiempos que corren “la sospecha no descalifica [ese tipo de testimonio] de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso–, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 17 auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después –acaso lo más prominente– halla respaldo en el conjunto probatorio” (Cas. Civ., sent. de sep. 19/2001, exp. 6624);19 y en otro pronunciamiento, la tacha por sospecha no es suficiente para disminuir la fuerza demostrativa de un testimonio, como quiera que “(…) lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones20.
Con base en lo expuesto, el Tribunal valorará celosamente las declaraciones de Marco Alejandro Barreto, Katherine Elizabeth Silva Hernández y Sandra Patricia Urrego, en los casos que se acuda a esas pruebas, cada una de las cuales será apreciada y valorada juntamente con las demás pruebas regularmente allegadas al proceso, tal como lo dispone el artículo 176 del C.G.P.21. 2.3.
Controles de Legalidad En múltiples oportunidades, el Tribunal efectuó el control de legalidad correspondiente para verificar tanto la validez de las actuaciones surtidas dentro del proceso, como, principalmente, que se hubieren observado y respetado a plenitud los derechos de las partes al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia, ocasiones todas esas en las cuales el Tribunal verificó que no existieron irregularidades que hubieren viciado de alguna forma la actuación o la marcha del proceso, con lo cual coincidieron de manera expresa ambas partes.
Asimismo, en dichos controles de legalidad, el Tribunal puso de presente a las partes que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.10 del Reglamento, “Las partes deberán manifestar al Tribunal de forma expedita cualquier hecho o circunstancia que implique el incumplimiento de alguna disposición del presente reglamento. La parte que permita que el proceso avance sin manifestar su oposición o reparo habrá convalidado el procedimiento renunciando al derecho a impugnar u objetar en forma posterior”. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 9505 (M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez; 26 de octubre de 2004). 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente 2005-00997-01 (M.P. Edgardo Villamil Portilla; 12 de agosto de 2012). 21 Código General del Proceso [C.G.P.]. Ley 1564 de 2012.Art176. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 18
3. LA CONTROVERSIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. El Contrato de Arrendamiento La Convocante y la Convocada suscribieron el 23 de septiembre de 2019, el contrato denominado “Contrato de arrendamiento comercial sobre el Edificio ubicado en la AV.82 # 11-40.” (en adelante el “Contrato”), que obra en el expediente. Se indica por la Convocante, así como en el texto de las consideraciones del Contrato, que la Convocante celebró un contrato de arrendamiento con Schumaher & Cia S.A.S. y Fresneck Bock Inversiones S. en C., sobre el edificio ubicado en la Avenida 82 No. 11 – 40 de Bogotá (en adelante el “Edificio”), parte del cual lo arrendó la Convocante, en calidad de subarrendador, a la Convocada, como subarrendatario.
El Contrato recaía sobre el inmueble identificado como local comercial, con un área construida aproximada de 360 mts2 ubicado en los pisos 2, 3, 4 y 5 del Edificio (en adelante el “Inmueble”) El 10 de julio de 2020, las partes suscribieron el otrosí No. 1 al Contrato modificando de manera temporal el canon de arrendamiento por los meses de abril, mayo, junio y julio de 2020.
El 11 de septiembre de 2020, las partes suscribieron el otrosí No. 2 al Contrato (en adelante el “Otrosí No. 2”), mediante el cual, entre otros, se acordó (a) que la Convocada como subarrendatario devolvería a la Convocante como subarrendador, la tenencia de los pisos segundo, tercero y cuarto del Edificio para el uso y adecuación del Convocante como subarrendador, (b) la Convocada como subarrendatario mantendría la tenencia del piso quinto, (c) el valor del canon de arrendamiento, (d) el reconocimiento de unas mejoras, (e) que la Convocante como subarrendador asumiría la administración, mantenimiento y seguridad de todo el Edificio y sus equipos, y la Convocada como subarrendatario asumiría el veinte por ciento de los costos de administración, (f) la instalación de medidores de servicios públicos independientes, (g) reglas sobre el uso de los baños del cuarto piso, y (h) los datos para las notificaciones a las partes.
El 16 de octubre de 2020, las partes suscribieron el otrosí No. 3 al Contrato (en adelante el “Otrosí No. 3”), mediante el cual, entre otros, se acordó el valor del reconocimiento del Convocante como subarrendador a la Convocada como subarrendatario de las mejoras de los pisos segundo, tercero y cuarto y ciertas compensaciones. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 19 Los documentos de los tres otrosíes obran igualmente en el expediente del presente proceso. 3.2.
Síntesis de la Demanda Inicial 3.2.1. Síntesis de los hechos Los hechos expuestos por la Convocante como fundamento de las pretensiones de la Demanda Inicial se sintetizan de la siguiente manera: La Convocante comienza la descripción de sus hechos poniendo de presente que había celebrado un contrato de arrendamiento con Schumaher & Cia S.A.S. y Fresneck Bock Inversiones S. en C. sobre el Inmueble (hechos No. 1 y 2 de la demanda), y que bajo ese contrato contaba con la autorización de los arrendadores para subarrendar parte del área a terceros.
Posteriormente hace referencia a la celebración del Contrato, y a ciertas cláusulas de este, señalando que este se suscribió el 29 de septiembre de 2019 sobre los niveles 2, 3, 4 y 5 del Edificio; que según las cláusulas tercera y quinta su duración sería de diez (10) años contados a partir del 2 de diciembre de 2019, o de la fecha efectiva de entrega del bien; y que el valor mensual del canon de arrendamiento era de treinta millones de pesos colombianos ($30.000.000) (hechos No. 3 a 15).
También sostuvo que mediante el Otrosí No. 2, se modificó el objeto y valor del Contrato; se redujo tanto el alcance del arrendamiento, como el valor del canon, según las cláusulas segunda y tercera del Otrosí No. 2, en tanto inicialmente el arrendamiento recaería exclusivamente sobre el nivel 5 del Edificio (que denominó “terraza”) restituyéndose a la Convocante la tenencia de los pisos 2, 3 y 4.
Puso de presente la Convocante a través de ciertas trascripciones que destacan la descripción según el plano adjunto al Contrato, que la terraza se identificaba como una planta de cubierta de piso (deck de madera), en la que, de conformidad con la cláusula segunda de dicho Contrato, se podía “desarrollar cualquier (…) actividad lícita que se enc[ontrara] permitida de conformidad con los usos del suelo o licencia de construcción”; y que según el inciso segundo de la cláusula 7.6 y la cláusula 7.11 del Contrato, la Convocada debía cumplir las normas expedidas por autoridades competentes, dirigidas a proteger los derechos de vecinos y, en general, las obligaciones existentes por ley y determinadas por el propietario de la terraza, incluyendo las normas sanitarias y las licencias que fueran requeridas para el desarrollo de su negocio (hechos 7 a 15).
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 20 Manifestó que en caso de realizar mejoras a la terraza, la Convocada debía, según lo estipulado en la cláusula novena del Contrato, respetar y cumplir los parámetros establecidos por la Convocante; que la ley aplicable al Contrato era la colombiana (cláusula vigésima séptima); y que ella, la Convocante, estaba facultada para terminar unilateralmente el Contrato ante el incumplimiento de la obligaciones contractuales de la Convocada, conforme con lo dispuesto en la Cláusula 19.3 del mismo.
Señaló que en caso de incumplimiento del Contrato, la parte incumplida tendría un período de treinta (30) días calendario para subsanarlo, so pena de que la parte cumplida pudiera darlo por terminado en los términos de la Cláusula Vigésima Primera, y que una vez el Contrato fuera terminado, de acuerdo con la Cláusula Décima Quinta, la parte incumplida debía restituir el área arrendada dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha efectiva de terminación. También señaló que, según lo establecido en la cláusula vigésima segunda del Contrato, las partes acordaron que ante incumplimientos por cualquiera de ellas que causara la terminación del contrato, la parte cumplida tendría derecho al pago de una penalidad a cargo de la parte incumplida, equivalente a dos (2) cánones mensuales de arrendamiento vigentes el tiempo del incumplimiento.
A su vez, la Convocante relató algunos asuntos referentes a la licencia de construcción del Edificio donde se encuentra la denominada terraza, la legislación aplicable a dicha licencia, así como sus limitaciones. (hechos No. 16 a 22) Sobre estos asuntos, manifestó que la construcción del Edificio donde se encuentra la terraza tuvo lugar con ocasión de la licencia de construcción No. LC 12-3-0460, emitida el 3 de abril de 2012 (la "Licencia Original”), modificada el 7 de enero de 2014 (la “Licencia Modificada”), y que de conformidad con la Licencia Original, se aprobó la “edificación de un (1) sótano y cuatro (4) pisos para un local de comercio zonal con un (1) cupo de parqueadero para visitantes el cual se destina para minusválidos”, licencia esta que se emitió en vigencia del Decreto 190 del 22 de junio de 2004, a través del cual se adoptó el plan de ordenamiento territorial de Bogotá de la época, y que también resultan relevantes las disposiciones de esa normatividad y las demás normas que la desarrollan.
Asimismo, sostiene que de conformidad con la Licencia Original, el Edificio estaba ubicado en el sector normativo 22, subsector (usos) IV, en la Unidad de Planeamiento Zonal 97 Chicó Lago, y en relación con esta UPZ Chicó Lago, la Secretaría Distrital de Planeación emitió el Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 21 Decreto 059 de 200722, mediante el cual se actualizó la normatividad aplicable a la misma; y que en virtud de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 059 de 200723, la Secretaría dispuso que, en lo relativo a la UPZ Chicó Lago, se adoptaba como parte integrante de dicho Decreto 059 la plancha No. 3, según la cual la altura máxima permitida para las edificaciones ubicadas en la UPZ Chicó Lago se fijó en cuatro pisos; y que por lo tanto, de conformidad con la Licencia Original, el Decreto 190 de 2004 y el Decreto 059 de 200724, la altura máxima permitida del Edificio es de cuatro (4) pisos y fue esa la altura respetada por su propietario al construirlo, indicando que, pese a ello, a partir del año 2020, la Convocada realizó una serie de obras en la terraza, incluyendo construcciones correspondientes a pisos adicionales, a su juicio, en abierta violación del Contrato y de la normativa aplicable.
En relación con los incumplimientos de la Convocada que se señalan en la Demanda Inicial (hechos No. 23 a 52), la Convocante, en resumen, insistió en el hecho de que la Convocada recibió en arrendamiento la denominada terraza, espacio que era y debería ser un espacio abierto, agregando que durante el primer semestre de 2020, la Convocada adelantó obras en ella consistentes en su cerramiento, sin mediar consentimiento previo, para lo cual aporta determinadas fotografías.
Ahonda en el hecho de que la Convocada quiere calificar esas obras como “arreglos locativos”, cuando realmente fueron estructurales, aunado al hecho de que hasta la fecha –afirma– desconoce quién adelantó las obras y cómo se adelantaron. También indica que el 6 de abril de 2022, un accionista de la Convocada envió una comunicación informando sobre “algunas obras adicionales” que se adelantarían en la terraza para adecuar unidades de baños.
Afirma también que en medio de unas comunicaciones que la Convocante se encontraba analizando, el 14 de abril de 2022 se detectaron la presencia de filtraciones de agua en el área del ascensor, resultado de un registro abierto en la terraza, donde se estaban adelantando unas obras estructurales, afirma la Convocante, consistentes en el levantamiento de muros; construcción de una estructura metálica sin apoyo estructural; y construcción de bases para tubería hidrosanitaria, agregando unas fotografías sobre ello.
Manifestó la Convocante que, en adición a lo anterior, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 -modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016- y con el artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015 -modificado por el artículo 4 del Decreto 1203 de 22 Decreto 059 de 2007. Por el cual se actualiza a la normatividad vigente la reglamentación de las Unidades de Planeamiento Zonal (UPZ) No.88 y 97, El Refugio y Chicó Lago, ubicadas en la Localidad de Chapinero, adoptadas mediante el Decreto 075 del 20 de marzo de 2003.
Febrero 14 de 2007. 23 Ibid. 24 Ibid. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 22 2017-, las obras adelantadas en la terraza, al ser modificaciones en los términos de ley, requerían de una licencia previa, tramitada o autorizada por el propietario del Inmueble, y en todo caso, “jamás se habría obtenido una licencia que autorizara las obras realizadas en la Terraza.
En efecto, las obras ejecutadas por Altas Vistas resultaron no sólo en el cerramiento de la Terraza, sino en la inclusión de dos pisos adicionales, con los que el Inmueble resulta teniendo seis pisos y no cuatro, de manera que las obras fueron en directa contravía de la normativa aplicable al Inmueble”25. En los hechos de la Demanda Inicial, aprovecha para insertar unas fotos, y señalar que la Convocada construyó una tarima en la terraza; instaló una estructura metálica de doble altura en la cubierta de la terraza, con la que se logra cerrar la totalidad de la misma; construyó una barra con conexiones hidráulicas y de luz; construyó unas escaleras que dirigen a un piso adicional construido, equivalente a un sexto piso y de una altura de 2.30 metros, piso adicional en que ubica a sus clientes; construyó el nuevo piso en un sistema estructural de Steel deck, con una placa de concreto superior, incluyendo vigas metálicas para soportar el peso de la estructura adicionada; y construyó baterías de baños y depósitos.
Sostiene la Convocada que la construcción de dichas instalaciones no fue autorizada en la Licencia Original, y, además, violan las disposiciones del Decreto 190 y del Decreto 059. Señala que, dado que lo anterior constituía un incumplimiento al Contrato y de ciertas disposiciones legales, el 22 de abril de 2022 remitió una comunicación formal a la Convocada mediante la cual notificó el incumplimiento, y que requirió a la Convocada la entrega de la información relacionada con las obras, concediendo un término para la subsanación. Menciona la Convocante que el 17 de mayo de 2022 envió una nueva comunicación, en seguimiento a la notificación de incumplimiento, “denunciando que Altas Vistas continuaba con la ejecución de actividades de obra no autorizada, generando riesgos para Estrella y la Terraza, y perpetuando el incumplimiento advertido”.
Frente a ello, menciona que la Convocada, mediante comunicación del 21 de mayo de 2022, remitió una respuesta, indicando las razones por las cuales el Contrato no había sido 25 Ley 1796 de 2016. Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones.
Julio 13 de 2016. DO: 49.933. Decreto 1203 de 2017. “Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 1077 de 2015 Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio y se reglamenta la Ley 1796 de 2016, en lo relacionado con el estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas y la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”.
Julio 12 de 2017. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 23 incumplido, incluyendo, entre otros, el hecho de que, a la luz de la cláusula novena del Contrato, las obras adelantadas en la terraza correspondían a mejoras, las cuales se encontraban autorizadas contractualmente. También aprovechó la Convocada en esa comunicación para sugerir que la Convocante había incumplido el Contrato, debido a que – a su criterio– había el impedimento que ella realizar mejoras y adecuaciones a la terraza; había faltado al mantenimiento y funcionamiento de las zonas comunes y del ascensor que conduce a la terraza; había realizado intervenciones a ciertas tuberías de la terraza que conllevaron a que los olores de las aguas negras se sintieran en la terraza; y permitía el parqueo de motos en la puerta de ingreso de la terraza, lo cual impedía el fácil acceso a esta.
Señaló que en esta respuesta de la Convocada no se acreditó que hubiera subsanado el incumplimiento al Contrato, lo cual no era posible por demás, dado que bajo la normativa aplicable a la fecha de realización de las obras no se habría aprobado una autorización que permitiera realizar esas obras. Sostuvo que, en todo caso, a pesar de los requerimientos, vencido el período de subsanación, la Convocada se abstuvo de entregar la información relativa a las obras que adelantaba y de suspender las obras que venía adelantando en la terraza, y que por lo tanto, al amparo de la cláusula vigésima primera del Contrato, la Convocante quedó facultada para darlo por terminado, y así, mediante comunicación del 26 de mayo de 2022, la Convocante notificó a la Convocada su decisión de terminar el Contrato.
Asimismo, indicó la Convocada que el 24 de junio de 2022, ella se pronunció sobre la respuesta de la Convocada, rechazando sus argumentos de que las obras en la terraza correspondían a mejoras que no requerían licencia previa y los hechos constitutivos de los alegados incumplimientos, confirmando su decisión de terminar el Contrato, y requiriéndola para que restituyera la terraza de forma inmediata y efectuara el pago de la cláusula penal y los perjuicios causados.
En adición, se incluyeron en los hechos de la Demanda Inicial unos aspectos sobre las consecuencias de los alegados incumplimientos de la Convocada, así como de la terminación del Contrato, señalando que, según lo pactado en la cláusula décima quinta del Contrato, dentro de los quince días siguientes a la terminación del mismo, la Convocada debía restituir la terraza “en las mismas condiciones en las que lo recibió” (hechos No. 53 a 57).
Por lo tanto, sostiene la Convocante, al haber tenido lugar la terminación el 26 de mayo de 2022, la Convocada debía restituir la terraza, a más tardar, el 17 de junio de 2022, en las mismas condiciones en las que la había recibido. Ello es, sin las obras ilegales realizadas. No obstante, sostiene la Convocante, la Convocada se abstuvo de restituirla, así como de Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 24 demoler las obras construidas en ella, razón por la cual interpusieron la demanda del presente proceso.
Finalmente, señaló que siendo la terminación del Contrato atribuible a incumplimientos de la Convocada, resulta procedente la aplicación de la cláusula penal contenida en la cláusula vigésima segunda, equivalente a dos cánones mensuales de arrendamiento, correspondientes a la suma de dieciséis millones de pesos colombianos ($16.000.000); también a percibir, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2003 del Código Civil26, los cánones no percibidos debido a dicha terminación anticipada, los cuales se habrían causado desde junio de 2022, fecha de la terminación del Contrato, hasta diciembre de 2029, fecha de expiración del Contrato; y que, en caso de considerarse que no era procedente la terminación del Contrato por parte de la Convocante, el Tribunal debe entonces declarar el incumplimiento de la Convocada al Contrato, al haber realizado obras sin contar con las aprobaciones necesarias, y como consecuencia de ello declarar su terminación. 3.2.2.
Síntesis de las pretensiones En la Demanda Inicial, la Convocante presentó al Tribunal una serie de pretensiones principales y otras tantas subsidiaras, así: A. Pretensiones principales Primera pretensión principal: Que se declare que Estrella Andina S.A.S. y Altas Vistas S.A.S. celebraron el Contrato sobre la Terraza del edificio ubicado en la Avenida 82 No. 11 – 40.
Segunda pretensión principal: Que se declare que, de conformidad con las cláusulas 7.6, 7.11 y/o la cláusula vigésima séptima del Contrato, Altas Vistas debía cumplir las obligaciones impuestas por ley y las determinadas por el propietario del inmueble ubicado en la Avenida 82 No. 11 – 40 en relación con dicha Terraza. Tercera pretensión principal: Que se declare que Altas Vistas realizó obras en la Terraza sin contar con la autorización previa de Estrella Andina S.A.S. y/o sin tramitar y obtener de forma previa una licencia de construcción que autorizara las referidas obras. 26 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 2003. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 25 Cuarta pretensión principal: Que se declare que Altas Vistas S.A.S. incumplió el Contrato al adelantar obras en la Terraza sin contar con la previa autorización de Estrella Andina S.A.S. y/o sin tramitar y obtener de forma previa una licencia de construcción que autorizara las referidas obras.
Quinta pretensión principal: Que se declare que Altas Vistas no subsanó el incumplimiento del Contrato dentro del término señalado en la cláusula vigésima primera. Sexta pretensión principal: Que se declare que, como resultado de lo anterior, la terminación del Contrato por Estrella Andina S.A.S. fue conforme al Contrato y a la ley. Séptima pretensión principal: Que se declare que, como resultado de la terminación del Contrato y de conformidad con la cláusula décima quinta del mismo, Altas Vistas S.A.S. tiene la obligación de restituir la Terraza.
Octava pretensión principal: Que, como resultado de lo anterior y en virtud de lo establecido en el artículo 2005 del Código Civil27 y lo estipulado en la cláusula décima quinta del Contrato, se declare que Altas Vistas S.A.S. tiene la obligación de restituir la Terraza a Estrella Andina S.A.S., en el mismo estado en que la recibió, esto es, habiendo demolido todas y cada una de las obras realizadas.
Novena pretensión principal: Que, como resultado de la séptima pretensión, se ordene a Altas Vistas S.A.S. a restituir de forma inmediata la Terraza. Décima pretensión principal: Que, como resultado de la pretensión octava y en los términos del artículo 2005 del Código Civil28 y de la cláusula décima quinta del Contrato, se ordene a Altas Vistas S.A.S. a realizar la demolición de todas y cada una de las obras adelantadas en la Terraza.
Undécima pretensión principal: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento de Altas Vistas S.A.S., Estrella Andina S.A.S. tiene derecho al pago de la cláusula penal contenida en la cláusula vigésima segunda del Contrato, equivalente a dos cánones mensuales de arrendamiento. 27 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 2005.
Abril 15 de 1887 (Colombia) 28 Ibid Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 26 Duodécima pretensión principal: Que, como resultado de lo anterior, se condene a Altas Vistas S.A.S. al pago de dieciséis millones de pesos ($16.000.000), a título de cláusula penal, junto con los intereses moratorios aplicables.
Décima tercera pretensión principal: Que se declare que Altas Vistas S.A.S. está obligada a resarcir a Estrella Andina S.A.S. los perjuicios derivados de su incumplimiento y de la terminación del Contrato. Décima cuarta pretensión principal: Que se declare que, a título de perjuicios y de conformidad con el artículo 2003 del Código Civil29, Estrella Andina S.A.S. tiene derecho a recibir los cánones mensuales de arrendamiento que habría recibido de haberse continuado ejecutando el Contrato hasta el vencimiento de su plazo, es decir, los noventa y un (91) cánones que se habrían percibido desde junio de 2022 hasta diciembre de 2029.
Décima quinta pretensión principal: Que, como resultado de lo anterior, se condene a Altas Vistas S.A.S. al pago de setecientos veintiocho millones de pesos ($728.000.000), más IVA, junto con los intereses moratorios aplicables. Décima sexta pretensión principal: Que se condene en costas y agencias en derecho a Altas Vistas S.A.S. B. Pretensiones subsidiarias Primera pretensión subsidiaria: Que se declare que Estrella Andina S.A.S. y Altas Vistas S.A.S. celebraron el Contrato sobre la Terraza del edificio ubicado en la Avenida 82 No. 11 – 40.
Segunda pretensión subsidiaria: Que se declare que, de conformidad con las cláusulas 7.6, 7.11 y/o la cláusula vigésima séptima del Contrato, Altas Vistas debía cumplir las obligaciones impuestas por ley y las determinadas por el propietario de la Terraza en relación con dicha Terraza. Tercera pretensión subsidiaria: Que se declare que Altas Vistas realizó obras en la Terraza sin contar con la autorización previa de Estrella Andina S.A.S. y/o sin tramitar 29 Ibid., Art 2003.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 27 y obtener de forma previa una licencia de construcción que autorizara las referidas obras. Cuarta pretensión subsidiaria: Que se declare que Altas Vistas S.A.S. incumplió el Contrato al adelantar obras en la Terraza sin contar con la previa autorización de Estrella Andina S.A.S. y/o sin tramitar y obtener de forma previa una licencia de construcción que autorizara las referidas obras.
Sexta pretensión subsidiaria: Que, como resultado de lo anterior, se declare la terminación del Contrato. Séptima pretensión subsidiaria: Que se declare que, como resultado de la terminación del Contrato y de conformidad con la cláusula décima quinta del mismo, Altas Vistas S.A.S. tiene la obligación de restituir la Terraza. Octava pretensión subsidiaria: Que, en virtud de lo establecido en el artículo 2005 del Código Civil30 y lo estipulado en cláusula décima quinta del Contrato, Altas Vistas S.A.S. tiene la obligación de restituir la Terraza a Estrella Andina S.A.S., en el mismo estado en que la recibió, esto es, habiendo demolido todas y cada una de las obras realizadas.
Novena pretensión subsidiaria: Que, como resultado de la séptima pretensión subsidiaria, se ordene a Altas Vistas S.A.S. a restituir de forma inmediata de la Terraza. Décima pretensión subsidiaria: Que, como resultado de la octava pretensión subsidiaria, se ordene a Altas Vistas S.A.S. a realizar la demolición de todas y cada una de las obras adelantadas en la Terraza.
Undécima pretensión subsidiaria: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento de Altas Vistas S.A.S., Estrella Andina S.A.S. tiene derecho al pago de la cláusula penal contenida en la cláusula vigésima segunda del Contrato, equivalente a dos cánones mensuales de arrendamiento. 30 Ibid.,Art2005. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 28 Duodécima pretensión: Que, como resultado de lo anterior, se condene a Altas Vistas S.A.S. al pago de dieciséis millones de pesos ($16.000.000), a título de cláusula penal, junto con los intereses moratorios aplicables.
Décima tercera pretensión: Que se declare que Altas Vistas S.A.S. está obligada a resarcir a Estrella Andina S.A.S. los perjuicios derivados de su incumplimiento y de la terminación del Contrato. Décima cuarta pretensión: Que se declare que, a título de perjuicios y de conformidad con el artículo 2003 del Código Civil31, Estrella Andina S.A.S. tiene derecho a recibir los cánones mensuales de arrendamiento que habría recibido de haberse continuado ejecutando el Contrato hasta el vencimiento de su plazo, es decir, los noventa y un (91) cánones que se habrían percibido desde junio de 2022 hasta diciembre de 2029.
Décima quinta pretensión: Que, como resultado de lo anterior, se condene a Altas Vistas S.A.S. al pago de setecientos veintiocho millones de pesos ($728.000.000), más IVA, junto con los intereses moratorios aplicables. Décima sexta pretensión: Que se condene en costas y agencias en derecho a Altas Vistas S.A.S. Precisa el Tribunal que, se siguió la misma numeración y texto de la Demanda Inicial, y que en la misma no se incluyó una pretensión quinta subsidiaria. 3.2.3.
Síntesis de la contestación y oposición La Convocada se opuso a los hechos expuestos por la Convocante, así como a las pretensiones impetradas, y opuso las excepciones que consideró pertinentes. En relación con la oposición a los hechos, estos se resumen de la siguiente manera: Frente a los hechos No. 1 y 2 de la demanda, la Convocada manifestó que no le constaba la celebración ni el contenido del contrato de arrendamiento entre la Convocante y Schumaher & Cia S.A.S. y Fresneck Bock Inversiones S. en C. sobre el Inmueble, y que en la Demanda Inicial y sus anexos no figura el documento que acredite la autorización para 31 Ibid.,Art2003 Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 29 subarrendar sobre la que versa la consideración cuarta del Contrato.
No obstante, dice la Convocada, “creemos en la buena fe del demandante”. Frente al hecho No. 5, manifestó en relación con el Otrosí No. 2 que la afirmación allí contenida era cierta, aclarando que las razones que llevaron a la firma del mismo fueron la necesidad de velar por la continuidad parcial del Contrato y proteger la inversión que como consecuencia de la emergencia sanitaria originada por el covid-19 se veía afectada, razón por la cual las partes acordaron nuevas condiciones, especialmente la de prescindir y entregar los pisos 2, 3 y 4 ya intervenidos con obras, lo que ameritó un acuerdo económico entre las partes, y que la Convocante al retomar la tenencia de los pisos 2, 3 y 4 del Edificio asumiría el mantenimiento y seguridad del mismo y sus equipos; restituiría los dineros de las mejoras y adecuaciones realizadas y costeadas en los pisos 2, 3 y 4 por parte de la Convocada; instalaría medidores de servicios públicos independientes en el 5 piso; entre otras obligaciones.
Manifiesta que se comprometió la Convocada al pago de una cuota mensual, sin que esto conformara una propiedad horizontal o alguna figura de carácter similar, y que bajo la vigencia del Otrosí No. 2 la Convocante no manifestó ni realizó reparo alguno a la forma como se adecuó el piso quinto del Edificio. En relación con las cláusulas segunda y tercera del Otrosí No. 2 (hecho No. 6), manifestó que eran parcialmente ciertas, ateniéndose al tenor literal del documento.
Reiteró las razones que llevaron a la firma del Otrosí No. 2, y que, al surgir nuevas regulaciones de bioseguridad implementadas por el gobierno, la Convocada se vio en la necesidad de adecuarse, cambiando el concepto de su establecimiento de comercio del piso quinto “a manera de GASTRO BAR, hoy denominado “CUERVO CANTINA ROOFTOP””, lo cual conllevó en el año 2022 a “mejorar y adecuar el sitio, hacer inversiones en arreglos locativos para embellecer el lugar, mejoras en pisos, y montar nuevamente los baños sacrificando espacio del local”.
Insistió la Convocada que, de ninguna manera, fueron obras de afectación estructural o cambios arquitectónicos de fachada, y que, desde antes del año 2019, el piso quinto ya contaba con la adecuación en estructura para el funcionamiento del local comercial, donde fue encerrado con techo, y se hicieron las adecuaciones para operar el negocio.
Agrega que la Convocante no allegó al proceso los planos originales, licencias o planos modificatorios del piso quinto a fin de poder establecer qué se encontraba montado antes en el piso quinto, para fundamentar “hoy la presunta afectación estructural que debió según ellos informar mi representado”, señalando la importancia de esta prueba, pues si en algún momento se requirió del propietario del Inmueble su aceptación, “esto debió darse antes y Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 30 no ahora, era deber del propietario en ese entonces contar con las licencias, si efectivamente se requería para el montaje y adecuación de la terraza”.
También indicó que en el Otrosí No. 3 se incluyeron las sumas concretas para el pago de las mejoras efectuadas reconocidas y se pactó la obligación de la Convocante como arrendador del arreglo y mantenimiento del ascensor del Edificio, y, “desde que se firmaron los OTROS SI se han generado conflictos de convivencia entre las partes, e incumplimientos de ESTRELLA ANDINA que no ha querido solucionar ni cumplir con su obligación, específicamente el correcto funcionamiento del ascensor, medio indispensable para el ingreso de los clientes al piso quinto generando perjuicios en la operatividad y funcionamiento normal del negocio y que por parte de ESTRELLA ANDINA persisten a hoy”, y “Pero como si fuera poco han persistido los problemas por la utilización de los baños en la planta baja, lo cual para su utilización los clientes deben bajar por ascensor o escalera generando problemas de convivencia que de manera reiterativa”.
Situación esta que, a criterio de la Convocada, había sido puesto de presente en forma reiterada a la Convocante, y motivación suficiente para volver a montar baños en el piso quinto como solución al problema de convivencia, a costa y riesgo de la Convocada. Por su parte, en relación con los hechos No. 7 a 15, manifestó que no son hechos sino referencias a cláusulas del Contrato, y que este en su contenido literal no hace referencia a la idea de “terraza”.
Agregó que toda expresión no contenida en el Contrato o sus otrosíes no son aceptables, “ya que se estaría tergiversando el contenido y la literalidad del mismo y podría implicar que se generen errores al momento de valoración contractual y probatoria”. También indicó que el Contrato no tenía por objeto exclusivo la terraza; y que al momento de suscribir el Contrato no le fue presentado a la Convocada ningún plano de ubicación de una terraza, situación que se evidencia tanto en lo entregado en el acta de entrega, y que además la Convocante tenía pleno conocimiento frente a la destinación del piso quinto, sobre el cual seguiría funcionando “un establecimiento de comercio para entretención y rumba, actividad licita”.
Indicó que para ella no existía ninguna restricción en el uso del suelo, ya que la Convocante por ningún medio indicó dicha circunstancia, no obstante, sí permitió desde antes del Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 31 Contrato “que allí funcionara un bar discoteca el cual estuvo desde el año 2017”, y por lo tanto, bajo el Contrato, de acuerdo con la cláusula segunda, la Convocada no ha incumplido la cláusula, pues ha operado una actividad legalmente permitida y autorizada.
Asimismo, manifestó haber cumplido con la normatividad vigente, cuidado y mantenido el piso quinto, realizando las labores de conservación y cuidado. Afirmó que desde que se tomó en arrendamiento los pisos del Edificio, la Convocada atendió las indicaciones del propietario, y desde el 2019 no se requirió o reportó a la Convocada algún tipo de incumplimiento, salvo por las comunicaciones de 2022 referentes a unas obras locativas, que no requerían de permisos o licencias, pues –a su criterio– no se estaban realizando obras estructurales o de afectación estructural, o de contenido estructural.
También señaló que si eventualmente las construcciones o modificaciones a los diseños hubieran requerido o necesitado las licencias, existía una obligación solidaria entre el arrendador y el arrendatario para su obtención, “extrañando” que solo hasta el último instante se hubieran referido a un incumplimiento debido a adecuaciones realizadas tres años atrás, sin que hubiese sido advertida tal situación la Convocada oportunamente.
Frente a la cláusula novena del Contrato (hecho No. 10), pone de presente unas imágenes, y manifiesta que la Convocante interpreta de manera errónea y equívoca dicha cláusula, pues la misma –a su criterio– autoriza al subarrendatario (la Convocada) para efectuar por su cuenta y riesgo, a partir de la fecha de entrega, mejoras en el inmueble arrendado que considere convenientes y necesarias para destinar el inmueble al fin señalado en el Contrato.
En lo que se refiere a respetar y dar cumplimiento a los parámetros establecidos por el subarrendador, es decir, la Convocante, la Convocada sostiene que estos fueron inicialmente determinados cuando se inició el proyecto de adecuación de los pisos 2, 3, 4 y 5, antes del año 2020, donde la Convocante fuere informada de las adecuaciones que se realizarían, y con ocasión de las cuales se montaría en el piso quinto una discoteca, habiéndose por ello entregado los diseños estructurales, sin afectarse la estructura del Edificio, y teniendo claro la Convocada su deber de respetar y cumplir con los parámetros que se habían establecido al momento de aprobar las obras inicialmente realizadas.
Por lo que, sostiene la Convocada, no es cierto entonces que ella “tenga que pedir permiso”, o informar a la Convocante, dado que ya se encontraba autorizada en virtud de esta cláusula “a realizar mejoras y adecuaciones convenientes y necesarias”. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 32 Asimismo, en su respuesta a este hecho, insistió que la estructura y montaje no sufrió modificaciones, ni afectaciones, ni cambios arquitectónicos; no se cambiaron las estructuras que ya funcionaban en el sitio, ni se montaron techos, pues ya existía la estructura de encerramiento, salvo por los baños que se montaron con una división removible, adecuación que –a criterio de la Convocada– era necesaria y conveniente, y no requería autorización de la Convocante, aclarando, que cuando se entrega el piso quinto ya existían baños.
Sostiene que las fotos de la Demanda Inicial no muestran nada distinto a los cambios referidos, “que esas fotos son claramente ilegales[,] su toma se hicieron violentando los sistemas de seguridad del local y sin autorización, y no corresponden a la realidad de lo que en definitiva se realizó en el establecimiento en adecuación y embellecimiento”, lo que lleva a la Convocada a concluir que eran adecuaciones necesarias y convenientes para destinar el inmueble al objeto señalado, valiéndose para esta afirmación del informe y registro fotográfico del arquitecto e ingeniero civil, que, indica la Convocada, explican técnicamente y mediante evidencia lo realizado en el lugar.
Respecto de la cláusula vigésima primera del Contrato (hecho No. 13), manifiesta que es parcialmente cierto, pues la Convocante omitió –a su juicio– cumplir con el debido proceso establecido en el Contrato. Señalando que no existe el incumplimiento alegado en la Demanda Inicial, pues al momento de hacer la entrega, como ya había mencionado, ya funcionaba un establecimiento de comercio, y los anteriores arrendatarios ya habían hecho intervención en el piso quinto, contándose allí con una estructura que cerraba el establecimiento y donde funcionaban baño. Agrega que cuando ella, la Convocada, recibe los pisos, informa a la Convocante cuáles iban a ser las respectivas modificaciones y adecuaciones, sin oposición de la Convocante a su realización. También sostuvo la Convocada que no le constaban los hechos referidos la Licencia Original y el supuesto incumplimiento que alegó la Convocada junto con sus consecuencias, incluyendo lo referente a la terminación del negocio jurídico (hechos No. 16, 17, 18, 19, 21, 28, 29, 30, 31).
Sostiene que nunca le informaron la altura máxima permitida para las edificaciones ubicadas en la UPZ Chicó Lago; que son hechos de terceros ajenos ella; y que varios de ellos no son realmente hechos sino apreciaciones subjetivas de la Convocante (hechos No. 34 y 57). A su vez afirmó que varios de los hechos no son ciertos (hechos No. 22, 23, 24, 25, 32, 33, 35, 36,37, 40, 41, 44, 47, 48, 49, 54 y 55), y que a pesar de que otros sí lo son, lo son parcialmente, (hechos No. 26, 38, 39, 42, 43, 45, 46, 50, 56).
La Convocada reiteró que al momento de firmar el Contrato funcionaba otro establecimiento de comercio denominado “Matador”, también operado bajo una figura de arrendamiento, y que sobre el piso quinto ya existían obras y adecuaciones, entre ellas, un Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 33 piso adicional, es decir, había sido intervenido y se encontraba en cerramiento.
Reitera la Convocada que es extraño que tras años, la Convocante indique que se realizaron cerramientos y obras que afectaron estructuralmente el Edificio cuando ello no corresponde a la realidad del Contrato. También sostiene que las adecuaciones locativas que pretendía realizar la Convocada para poner en funcionamiento otro establecimiento de comercio fueron informadas a la Convocante.
Afirma que la Convocante no entregó una terraza, entregó un piso quinto junto con otros tres pisos en virtud del Contrato, de manera que no es cierto que fuese un espacio abierto, y que así debía continuar siéndolo, pues no de otra forma se entiende que con anterioridad al Contrato se permitiera el cerramiento del lugar. Insiste la Convocada que la Convocante permitió la realización de las obras; que no inició un trámite de incumplimiento contractual para el año 2020; y que tampoco impidió la apertura del establecimiento de comercio.
Sostiene que –a su criterio– es igualmente extraña la actuación de la Convocante, en tanto los otrosíes al Contrato se firmaron conociendo las obras realizadas desde el 2020, incluso anteriores; y se permitió sin reparo alguno mantener el Contrato sobre el piso quinto en relación con la estructura, cerramiento o fachada, que era notoria y de vista exterior.
Así, no aplicó la Convocante ningún procedimiento o aplicación de disposiciones contractuales conforme se lo exigía el debido proceso, y no tras tres años. Aprovecha para iterar que, en su opinión, las obras de 2022 fueron meras adecuaciones locativas y de embellecimiento del sitio. Frente a varias de las obras indicadas en la Demanda Inicial, manifestó la Convocada, por un lado, que la barra es removible, y que donde se utilizaron conexiones, era porque ya existían en el local.
Indicó también que la escalera es removible, que no afecta estructuralmente, y que se hacía necesaria para acceder al mezanine del piso en cuestión, mezanine que ya existía. Por otro lado, reiteró que el supuesto “piso 6to” al que se hacía referencia, era un mezanine que ya existía con anterioridad al Contrato. Aprovechó para agregar que la Convocante carece de precisión al realizar afirmaciones sobre el tipo de material “Steel deck” a la que se refiere la Demanda Inicial, pues este ya existía con anterioridad al Contrato, y sobre el cual no puede considerarse como un piso adicional, sino como un mezanine ubicado en el piso quinto. Indicó la Convocada que cuando recibieron el piso quinto, ya existían y funcionaban baños, en el anterior establecimiento de comercio (bar), y con el fin de adecuar el establecimiento y tener mayor espacio en el piso quinto, se procedió a retirar los baños acordándose así con la Convocante permitir a los clientes del establecimiento el acceso y uso de los baños del piso 4.
Que, Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 34 posteriormente, se volvieron a incorporar los baños en el piso quinto con el fin de adaptar el establecimiento de comercio de “bar” al nuevo concepto de “gastrobar”, conforme con las regulaciones impuestas por el Gobierno y parámetros de bioseguridad a causa del covid- 19, y así solucionar los problemas de convivencia que estaban surgiendo por el uso de los baños del piso 4.
También indicó que si bien la Convocada colocó una puerta en un espacio en el que se adaptó una pequeña bodega, tal situación para nada afectaba a la estructura del Edificio, ni ameritó grandes obras. Por ello, reitera la Convocada que a su juicio no hubo incumplimiento del Contrato por su parte. Aprovecha para rechazar de plano cualquier registro fotográfico realizado, pues considera que no corresponde a la realidad, y, además, sostiene es ilegal pues fue producto de un acceso al lugar de manera arbitraria; y para indicar que las filtraciones de agua son atribuibles a la falta de mantenimiento que debe realizar la Convocante a los tanques que se encuentran ubicados en la parte superior del Edificio.
También indica que si la Convocante insiste que no se podía cerrar el piso quinto, entonces debió manifestarlo así a la Convocada, porque –a su juicio– de ser eso cierto, muy seguramente no se hubiese firmado el Contrato, ya que no era posible que funcionara un bar o gastrobar en un piso quinto sin cubierta, situación que hubiera imposibilitado la ejecución y cumplimiento del objeto del Contrato, reiterando las diferencias entre las obras de los años 2019-2020 y las del año 2022.
En adición a todo lo anterior, la Convocada contestó la Demanda Inicial oponiéndose a todas las pretensiones principales y subsidiarias en ella contenidas, siguiendo un razonamiento muy similar al expuesto en la oposición a los hechos, y formuló algunas excepciones de la manera en que a continuación se expresa: Frente a la primera pretensión principal, la Convocada, reconoce la existencia del Contrato pero niega específicamente la inclusión de un acuerdo de arrendamiento sobre la terraza, desmintiendo la afirmación de la Convocante.
En su contestación, la Convocada enfatiza que ninguna disposición, ya sea en el Contrato principal o en los otrosíes, establecen un arrendamiento respecto a la terraza, calificando dichas afirmaciones –a su juicio– de temerarias y de mala fe al insistir que el arrendamiento involucra la mencionada área. Frente a la segunda pretensión principal, la Convocada asegura haber cumplido con las obligaciones sobre el inmueble arrendado, habiéndolo conservado, en buen estado y utilizando el espacio conforme al Contrato, sin haberle ocasionado daños a terceros.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 35 Además, destaca que la Convocante autorizó las adecuaciones y obras para establecer comercio y oficinas en los cinco pisos arrendados. En relación con la tercera y cuarta pretensión, la Convocada sostiene que no ha incumplido el Contrato y distingue entre las obras realizadas en el período 2019-2020 y las ejecutadas en el segundo semestre de 2022.
Sostiene, como se sostuvo en la oposición a los hechos, que antes de la firma del existía en el piso quinto otro establecimiento, que se encontraba en cerramiento dicho sitio, y fue con ocasión de lo que allí funcionaba que se habían realizado las adecuaciones y obras para poner en funcionamiento el nuevo bar. Recuerda la Convocada que en los primeros meses de 2020, ella informó a la Convocante sobre las obras, sin que esta última expresara objeciones, y agrega que aunque un funcionario de la Convocante visitó el lugar en el primer semestre de 2020, él tampoco se opuso a las obras ni impidió su continuidad o la apertura del establecimiento.
La Convocada aprovecha para destacar que las adecuaciones locativas o de embellecimiento del sitio habían sido realizadas en el 2022, y que al no ser estructurales o de fachada, no requerían aprobación o licencia según lo establecido en el Contrato y la ley. Por lo tanto, argumenta la Convocada que la Convocante estaba plenamente informada de las adecuaciones de 2019-2020, sin que expresara objeciones, lo que la Convocada considera como una "dejación de la obligación contractual" de la Convocante.
En respuesta a la quinta pretensión principal, la Convocada argumentó que la Convocante no formalizó verbalmente o por escrito incumplimiento al Contrato o requirió a la Convocada a suspender obras en el año 2019- 2020, ni se opuso a las obras, a pesar de que –a juicio de la Convocada– la Convocante conocía las especificaciones técnicas, para solo realizar requerimientos en el año 2022.
En cuanto a la sexta pretensión, la Convocada alega que la Convocante no cumplió con el debido proceso previsto en el Contrato en el año 2020, al no informar oportunamente el incumplimiento, permitiendo continuar las obras y abrir el establecimiento, y que por ello, a su criterio, impidió que la Convocada subsanara posibles irregularidades.
Frente a la pretensiones séptima a décima sexta principales, replica y reitera la Convocada que no hubo incumplimiento de su parte, en tanto las adecuaciones de 2019-2020 no solo fueron avaladas por la Convocada, sino que son estructuras “livianas y removibles”, indicando que sobre las obras de 2022 frente a las cuales sí existió un requerimiento, no tienen que ver con los hechos relacionados en la Demanda Inicial Reformara.
También sostiene que no hay fundamentos para la restitución ni el cobro de cláusula penal o de los perjuicios, y agrega que la Convocada actúa de mala fe al desconocer sus propios actos. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 36 Frente a las pretensiones subsidiarias, la Convocada igualmente se opuso a todas las pretensiones, y reiteró los señalamientos formulados en la oposición a las pretensiones principales, por lo que este Tribunal no los volverá a exponer.
En el marco de su oposición, la Convocada propuso las excepciones de mérito que denominó “[a]usencia de causal para dar por terminado unilateralmente el contrato - cumplimiento del contrato por ALTAS VISTAS”; “[l]as adecuaciones y mejoras realizadas por ALTAS VISTAS no requerían licencias de construcción ni aprobación de Estrella Andina.
No son de afectación estructural o modificación arquitectónica”; “[l]as Obras realizadas que se pretende el incumplimiento son de la vigencia de otro contrato de arrendamiento”; “[e]xcepción de contrato no cumplido”; “[l]as mejoras y adecuaciones realizadas tenían por finalidad mantener el inmueble en el destino señalado en el contrato”;
“[c]obro excesivo de perjuicios”; “[p]érdida de los efectos Jurídicos y validez el trámite realizado por Estella Andina, al no existir causal de incumplimiento”; “[b]uena fe de Altas Vistas”; “[m]ala fe del demandante”; y, por último, la denominada “excepción genérica”. 3.3. Síntesis de la Demanda de Reconvención 3.3.1. Síntesis de los hechos Los hechos expuestos por la Convocada –convocante en reconvención– como fundamento de las pretensiones de la Demanda en Reconvención, se sintetizan de la siguiente manera: La Convocada inicia los hechos relatando ciertos aspectos relativos al Contrato, sus cláusulas, modificaciones (hechos No. 1 a 16).
Puntualmente se refiere a la fecha de suscripción del Contrato, a su objeto y alcance, indicando que el arrendamiento recaía sobre los pisos 2, 3, 4, y 5 del Edificio, para el establecer en ellos oficinas o bares. Referenció también la renta mensual de arrendamiento; la existencia de un periodo de gracia para intervenciones y adecuaciones; el plazo de duración del Contrato y las modificaciones introducidas mediante los otrosíes.
En relación con los otrosíes al Contrato, la Convocada puntualiza, frente al No. 1 y el No. 2, que se habían modificado algunos aspectos relacionados con la devolución de la tenencia de los pisos segundo, tercero y cuarto a la Convocante; la forma en la que se realizaría una gestión conjunta de espacios; la modificación al valor del canon de arrendamiento; y la transferencia de responsabilidades en la administración, mantenimiento y seguridad del Edificio.
Y en relación con el Otrosí No. 3, se formalizó la entrega de los pisos 2, 3 y 4, y se Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 37 establecía el reconocimiento de una suma de dinero por las mejoras realizadas. También se pactó que el Convocante repararía el ascensor para reanudar su funcionamiento de manera inmediata Por su parte, la Convocada expone una serie de problemas persistentes, los cuales –a su juicio– califica como incumplimiento de la Convocante (hechos No. 17 a 19).
Entre ellas destaca que desde la entrega de los pisos objeto del Contrato en diciembre de 2019, se han reportado filtraciones de agua en el ascensor, así como problemas no resueltos desde entonces, afectando el correcto funcionamiento. En relación con el hecho 20 al 38, la Convocada formula una serie de reproches frente a las conductas y comportamientos de la Convocante, así como eventos que –a su juicio– reitera representan ser incumplimientos contractuales.
Entre ellas destaca la realización de obras sin justificación en el Piso quinto, situación que afectó gravemente la apertura del establecimiento. También reprochó el hecho de que la Convocante no hubiera realizado los mantenimientos para el correcto funcionamiento de los asesores, cual era su obligación en el Otrosí No. 2, y no haber impermeabilizado el foso del ascensor, afectado su funcionamiento y generando malos olores.
Por su parte, sostiene la Convocada que la Convocante fue negligente en la solución de las goteras del piso quinto, situación que posibilita la filtración de aguas y los consecuentes problemas con el ascensor. Reprocha también la Convocada en su Demanda de Reconvención ha permitido la obstrucción del ingreso de cliente al establecimiento, al haber colocado en la puerta de entrada del Edificio motos de dependientes de la Convocante sin justificación aparente.
A su vez, relata la obstrucción de las conexiones eléctricas del primer piso para afectar la recepción de clientes; y la forma en la cual –a su criterio– la Convocante permitió que se gestara un mal ambiente por parte de sus empleados, situación que derivaba en comentarios realizados a los clientes de la Convocada en el horario de funcionamiento.
Pone de presente la Convocada en sus alegaciones la existencia, en su criterio, de actuación de mala fe contractual por parte de la Convocante, en la medida que manifiesta que la Convocada no recibió un piso quinto, sino una terraza, situación que genera que se dificulte la estabilidad contractual, y la operación de su negocio. Todo lo cual deriva en una actuación indeseada que contribuye a la tensión y los perjuicios en el marco de la relación contractual entre ambas partes.
También trae a colación que la Convocante ingresó de manera violenta y clandestina al establecimiento, y ha omitido el debido proceso al no informar oportunamente sobre los Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 38 supuestos incumplimientos, esperando tres años para iniciar el proceso de incumplimiento referido. 3.3.2.
Síntesis de las pretensiones La Convocada formula en su Demanda de Reconvención las pretensiones que a continuación se presentan: 1) Que se declare que entre ALTAS VISTAS S.A.S. y ESTRELLA ANDINA S.A.S., celebraron un contrato de arrendamiento el 2 de diciembre del 2019 cuyo objeto es el uso y goce de los pisos 2,3,4 y 5 del edificio ubicado en la Avenida 82 No 11-40 de la ciudad de Bogotá. 2) Que se declare que en virtud del contrato de arrendamiento suscrito el 2 de diciembre del 2019, se firmaron los OTRO SI No 001 de fecha 10 de julio de 2020;
OTRO SI No 002 del 11 de septiembre del 2020 y OTRO SI No 03 del 16 de octubre del 2020. 3) Que se declare que ESTRELLA ANDINA S.A.S. ha incumplido el contrato de arrendamiento, al no cumplir con las obligaciones contraídas tales como no asumir en debida forma la administración y mantenimiento de los equipos, impedir el acceso tranquilo de los comensales al quinto paso por la falta de mantenimiento a los ascensores y generar dificultades para el uso de los baños afectando el uso y goce del bien inmueble arrendado. 4) Que se declare que ESTRELLA ANDINA S.A.S., ha persistido hasta la fecha en los incumplimientos, a pesar de los comunicados y requerimientos enviados para que cesen los mismo. 5) Que se declare que ESTRELLA ANDINA S.A.S., ha perturbado sin razón ni fundamento el desarrollo normal y pacifico del contrato pretendiendo incumplimientos en la realización de obras y adecuaciones propias para operar el objeto contractual. 6) Que se declare la terminación del contrato de arrendamiento debido al incumplimiento del contrato suscrito con ESTRELLA ANDINA S.A.S. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 39 7) Que se declare que, como consecuencia de dichos incumplimientos y terminación del contrato, ESTRELLA ANDINA S.A.S. debe pagar a ALTAS VISTAS S.A.S. la cláusula penal contenida en la cláusula Vigésima segunda del contrato, esto es la suma de ($16.000.000) más los intereses moratorios. 8) Que se declare que ESTRELLA ANDINA S.A.S., está obligada a resarcir los perjuicios derivados de su incumplimiento y como consecuencia de la terminación del contrato los cuales corresponden al daño emergente y lucro cesante dejado de percibir, ello en la medida de la pérdida de la inversión, que se pagó y presupuesto en atención al tiempo del contrato suscrito suma que asciende a lo dispuesto en el acápite de juramento estimatorio. 9) En caso de mora en el pago de las sumas a la cual quede condenado ESTRELLA ANDINA S.A.S., se condene a esa entidad al pago de los intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legamente sobre dichas sumas. 10) Que se condene en costas y agencias en derecho. 3.3.3.
Síntesis de contestación y oposición La Convocante contestó la Demanda en Reconvención oponiéndose a los hechos y a las pretensiones expuestas por la Convocada, en los siguientes términos. La Convocante comenzó su oposición cuestionando la fecha de suscripción del contrato, y la finalidad de los otrosíes. Aprovechó para indicar que no había incumplido el Contrato, y que quien sí lo había hecho había sido la Convocada, evento que originó su terminación en mayo de 2022.
Agrega que la Convocada se niega a reconocer dicha terminación, y mantiene la tenencia del piso quinto de forma irregular. Agrega que no reconocerá ningún perjuicio, en tanto, en su criterio, ello representaría un enriquecimiento injustificado para la Convocada. La Convocante, si bien admite parcialmente la celebración del Contrato, aclara que el piso quinto en efecto es una terraza, espacio sobre la cual la Convocada realizó obras ilegales, lo que llevó –insiste–, a la terminación del Contrato.
Frente a la estabilidad del Contrato y a la supuesta incertidumbre generada, la Convocante niega que hubiera realizado actos tendientes a provocar esos efectos, afirmando que este finalizó debido a los incumplimientos de la Convocada. Menciona en su contestación que la Demanda de Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 40 Reconvención no es clara, en tanto no especifica o detalla los reproches que trae de presente, y dota de calificaciones subjetivas algunos eventos contractuales.
La Convocante rechaza la afirmación según la cual ella obstruyó las conexiones eléctricas, o que hubiera perturbado el desarrollo normal del Contrato, así como también la entrada ilegal al establecimiento, y que lo que realmente ocurrió fue que sus dependientes ingresaron para corroborar a qué correspondían los ruidos de taladro que es escuchaban.
Aprovechó para poner de presente que la operación del bar en la terraza o roof top es legal, no obstante, lo que es ilegal es el cerramiento, la construcción de un piso adicional. Dentro de su oposición, la Convocante propuso las excepciones de mérito que denominó, “[a]usencia de responsabilidad de Estrella”; “Estrella actuó diligentemente”;
“[e]xcepción de contrato no cumplido”; “Estrella ha cumplido a cabalidad su obligación de realizar el mantenimiento del ascensor del Inmueble”; “Altas Vistas pretende beneficiarse de su propia culpa”; “[l]os perjuicios reclamados por Altas Vistas son improcedentes”; “Altas Vistas está yendo en contra de sus propios actos”; “[i]mprocedencia del pago de la cláusula penal”; y por último, la denominada “excepción innominada”. 3.4.
Los problemas jurídicos 3.4.1. En la Demanda Inicial Frente a la Demanda Inicial, encuentra procedente el Tribunal plantearse los siguientes problemas jurídicos: Validez del contrato de arrendamiento: Determinar si el Contrato suscrito entre las partes con el objeto de uso y goce de los pisos 2, 3, 4 y 5 del Edificio ubicado en la Avenida 82 No 11-40 de Bogotá es válido y vinculante, incluyendo los otrosíes firmados posteriormente.
Incumplimiento de la Convocada: Determinar si Altas Vistas S.A.S. respetó las obligaciones impuestas por ley y las determinadas por el propietario del Edificio en relación con el piso quinto, así como si llevó a cabo obras sin la autorización previa de la Convocante y sin la obtención de una licencia de construcción correspondiente. Persistencia en los incumplimientos: Determinar si la Convocada persistió en los incumplimientos a pesar del requerimiento y la notificación enviados por la Convocante para remediar dichos incumplimientos.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 41 Terminación del Contrato: Determinar si tal incumplimiento justifica la terminación unilateral del Contrato por parte de la Convocante. Además, determinar si esta terminación se ajusta a lo estipulado en el Contrato y en la ley, y si implica la obligación de devolver el piso quinto en su estado original, incluyendo la demolición de las obras realizadas.
Cláusula penal y perjuicios: Determinar la procedencia y el cálculo de la cláusula penal establecida en el Contrato debido al incumplimiento, así como la compensación por los perjuicios derivados del incumplimiento y la terminación del Contrato. Esto incluiría el análisis de los cánones mensuales de arrendamiento que la Convocante habría recibido de haber continuado ejecutando el Contrato hasta su vencimiento.
Intereses moratorios: Determinar si procede condenar a la Convocada al pago de intereses moratorios. Costas y agencias en derecho: Determinar si procede la condena en costas y agencias en derecho a favor de la Convocante. 3.4.2. En la Demanda de Reconvención Frente a la Demanda de Reconvención, encuentra procedente el Tribunal plantearse los siguientes problemas jurídicos: Validez del contrato de arrendamiento: Determinar si el Contrato suscrito entre las partes con el objeto de uso y goce de los pisos 2, 3, 4 y 5 del Edificio ubicado en la Avenida 82 No 11-40 de Bogotá es válido y vinculante, incluyendo los otrosíes firmados posteriormente.
Incumplimiento de la Convocante: Determinar si Estrella Andina S.A.S. ha incumplido el Contrato al no cumplir con las obligaciones establecidas, como la administración y mantenimiento de los equipos, el acceso tranquilo de los comensales por problemas en los ascensores, y dificultades para el uso de los baños, afectando así el uso y goce del inmueble arrendado.
Persistencia en los incumplimientos: Determinar si la Convocante persistió en los incumplimientos a pesar de los comunicados y requerimientos enviados para corregir dichos incumplimientos. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 42 Perturbación del desarrollo normal del Contrato: Determinar si la Convocante perturbó sin razón el desarrollo normal y pacífico del Contrato, alegando incumplimientos en obras y adecuaciones necesarias para la operación del Contrato.
Terminación del Contrato: Determinar si procede la terminación del Contrato debido al incumplimiento por parte de la Convocante. Clausula penal y perjuicios: Determinar si, como consecuencia de los incumplimientos y la terminación del Contrato, la Convocante debe pagar la cláusula penal establecida en el Contrato, así como los perjuicios derivados del incumplimiento, incluyendo daño emergente, lucro cesante y pérdida de inversión. Intereses moratorios: En caso de mora en el pago por parte de la Convocante, analizar si procede condenarla al pago de intereses moratorios.
Costas y agencias en derecho: Determinar si procede la condena en costas y agencias en derecho a favor de la Convocada.
4. ETAPA PROBATORIA Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 4.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda: (i) los documentos aportados por la Convocante y relacionados en la Demanda Inicial y en la contestación a la Demanda de Reconvención y (ii) los documentos aportados por la Convocada y relacionados en la contestación a la Demanda Inicial, en la Demanda de Reconvención y en el documento mediante el cual se descorrió la objeción al juramento estimatorio de la Demanda en Reconvención. Adicionalmente, en relación con las pruebas documentales solicitadas, el Tribunal ordenó tener como pruebas documentales los cuatros documentos aportados por la Convocante y requeridos por la Convocada en el numeral 4 del acápite de pruebas del escrito de contestación de la Demanda Inicial, y requeridos igualmente mediante el Auto No. 10 del 11 de mayo de 2023, correspondientes a los planos de ubicación y localización del Edificio, el plano de ubicación de las áreas entregadas en subarriendo, y el acta de entrega del Inmueble.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 43 4.2. Interrogatorios y declaraciones de parte Si bien, mediante Auto No. No. 16 de 30 de agosto de 2023 se decretó el interrogatorio de la parte Convocada y la declaración de la propia parte Convocante, ambas solicitadas por la Convocante, así como el interrogatorio de la parte Convocante solicitado por la Convocada, la Convocante desistió, antes de que se hubiere procedido a su práctica del interrogatorio y la declaración solicitada.
De esta solicitud se dio traslado a la otra parte, quien no se opuso a la solicitud de desistimiento, por lo que mediante el Auto No. 23 de 24 de octubre de 2023, y en virtud del artículo 175 del C.G.P.32, al tratarse de unas pruebas no practicadas y solicitadas por la Convocante, el Tribunal aceptó el desistimiento del interrogatorio de la parte Convocada y la declaración de la propia parte Convocante.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. Respecto del interrogatorio de la parte Convocante, se recibió el mismo por parte del señor Andrés Javier Barragán Villegas, en audiencia celebrada el 24 de octubre de 2023. En relación con el interrogatorio de la parte Convocante, se autorizó y requirió por el Tribunal que el representante legal de la Convocante remitiera las respuestas a las preguntas formuladas en relación con la existencia o no del baño, así como de las conexiones hidráulicas, dentro de los tres días siguientes, las cuales fueron efectivamente remitidas. 4.3.
Testimonios Respecto de los testimonios, (i) en audiencia celebrada el 13 de septiembre de 2023, se recibieron los testimonio de Marco Alejandro Barreto, Katherine Elizabeth Silva Hernández y Alejandro Ballesteros, (ii) en audiencia celebrada el 14 de septiembre de 2023, se recibieron los testimonios de Sandra Patricia Urrego y Jonathan Augusto Montaña Forero, (iii) en audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2023, se recibieron los testimonios de José Ignacio Rodríguez y Erika Parra, (iv) en audiencia celebrada el 10 de octubre de 2023, se recibió el testimonio de José Antonio Durán Padilla, y (v) en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2023, se recibió el testimonio de José Antonio Amaya Cabrera.
Los testimonios de Sandra Esteban y Ariel Ricardo García, decretados en la primera audiencia de trámite y solicitados por la Convocante, fueron desistidos por éste antes de que se hubiere procedido a su práctica. De esta solicitud se dio traslado a la otra parte, 32 Código General del Proceso [C.G.P.]. Ley 1564 de 2012.Art. 175. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 44 quien no se opuso a la solicitud de desistimiento, por lo que, mediante Auto No. 18 de 13 de septiembre de 2023, y en virtud del artículo 175 del C.G.P.33, al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por la Convocante, el Tribunal aceptó el desistimiento de los testimonios de Sandra Esteban y Ariel Ricardo García. Esta decisión no fue controvertida por las partes.
En relación con el testimonio de Ana Francisca Otálora, decretado en la primera audiencia de trámite, la Convocada, quien solicitó dicha declaración, desistió de la misma antes de que se hubiere procedido a su práctica. De esta solicitud se dio traslado a la otra parte, quien no se opuso a la solicitud de desistimiento, por lo que, mediante Auto No. 19 de 15 de septiembre de 2023, y en virtud del artículo 175 del C.G.P.34, al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por la Convocada, el Tribunal aceptó el desistimiento de dicho testimonio.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. Adicionalmente, respecto del testimonio de Andrés Mora, decretado en la primera audiencia de trámite, la Convocada, quien solicitó esa declaración, desistió de la misma antes de que se hubiere procedido a su práctica. De esta solicitud se dio traslado a la otra parte, quien no se opuso a la solicitud de desistimiento, por lo que, mediante Auto No. 22 de 18 de octubre de 2023, y en virtud del artículo 175 del C.G.P.35, al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por la Convocada, el Tribunal aceptó el desistimiento del testimonio de Andrés Mora.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. 4.4. Dictámenes periciales Se aportó por la Convocante un dictamen pericial de parte en el presente proceso respecto de la Demanda Inicial, concerniente a la experticia rendida por Contexto Urbano S.A. La Convocada, en los términos del artículo 228 del C.G.P.36, ejerció la contradicción respecto del dictamen de Contexto Urbano S.A., solicitando la declaración del perito que elaboró el dictamen, así como, mediante el aporte de un dictamen pericial de contradicción al dictamen aportado por la Convocante, que corresponde a la experticia de contradicción rendida por el arquitecto Álvaro Hernán Perdomo Corredor.
El Tribunal decretó la declaración de este perito. En relación con la contradicción del dictamen de parte aportado por la Convocante, el Tribunal, mediante Auto No. 20 de 26 de septiembre de 2023, adicional a resolver tener en cuenta el dictamen de contradicción en los términos de los 33 Ibid., Art175. 34 Ibid 35 Ibid. 36 Ibid. Art 228.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 45 artículos 227 y siguientes del C.G.P.37, señaló que, la contradicción a un dictamen de parte debe efectuarse únicamente bajo las tres formas establecidas por el artículo 228 del C.G.P.38, esto es, solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones, por lo que ciñó y precisó la contradicción del dictamen de pericial de la parte Convocante a estas formas.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. La Convocante, en los términos del artículo 228 del C.G.P.39, ejerció la contradicción respecto del dictamen del arquitecto Álvaro Hernán Perdomo Corredor, solicitando la declaración del perito que elaboró el dictamen. El Tribunal decretó la declaración de este perito. En audiencia del 18 de octubre de 2023, se practicó el interrogatorio de Contexto Urbano S.A., en su calidad de perito, decretado mediante el Auto No. 16 de 30 de agosto de 2023, ante la solicitud de contradicción. En audiencia del 18 de octubre de 2023, se practicó el interrogatorio del arquitecto Álvaro Hernán Perdomo Corredor en su calidad de perito, decretado mediante el Auto No. 20 de 26 de septiembre de 2023, ante la solicitud de contradicción de la Convocante. 4.5.
Inspecciones judiciales Mediante el Auto No. 16 de 30 de agosto de 2023 se decretaron tres inspecciones judiciales, una solicitada por la parte Convocante, y dos solicitadas por la parte Convocada, y en la misma providencia se determinó por el Tribunal, que en la medida que se solicitaron y decretaron tres inspecciones judiciales, y que las mismas están relacionadas con el mismo inmueble, por economía y celeridad procesal, el Tribunal podrá practicar las tres inspecciones judiciales en la misma audiencia, como en efecto ocurrió. El 11 de octubre de 2023, se practicaron las tres inspecciones judiciales decretadas por el Tribunal, en el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 50C-00469981.
Adicionalmente, durante la práctica de las inspecciones judiciales, el Tribunal resolvió, mediante el Auto No. 21 de 11 de octubre de 2023, incorporar el expediente los 10 documentos listados y entregados por el perito Álvaro Hernán Perdomo Corredor, y dar traslado de estos a las partes; y se requirió a ambas partes, para que remitieran el registro fotográfico de tuvieran del piso quinto del Edificio, al 23 de septiembre de 2019 y/o anterior al 2020.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 37 Ibid. 38 Ibid. 39 Ibid. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 46 En relación con los documentos entregados por el arquitecto Álvaro Hernán Perdomo Corredor y listados en el Auto No. 21 de 11 de octubre de 2023, teniendo en cuenta que se remitieron sus versiones reducidas y escaneadas, así como que el expediente del presente proceso se está adelantando a través de medios electrónicos, el Tribunal, mediante Auto No. 22 de 18 de octubre de 2023, ordenó incorporar al expediente las versiones escaneadas, dar traslado de las mismas a ambas partes por el término de tres días y devolver las versiones físicas de los planos y documentos al perito.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. Las partes guardaron silencio durante el traslado de estos documentos. Respecto del registro fotográfico, ambas partes remitieron registros fotográficos, y el Tribunal mediante Auto No. 24 de 24 de octubre de 2023, dio traslado a ambas partes de los registros fotográficos. La Convocada, dentro del término del traslado, se pronunció respecto del registro fotográfico aportado por la parte Convocante, y el Tribunal, a través de Auto No. 25 de 3 de noviembre de 2023, resolvió negar la solicitud de rechazo formulada por la parte Convocada respecto del registro fotográfico remitido por la parte Convocante, y precisar que, el pronunciamiento de la parte Convocada se tendrá cuenta y apreciará como contradicción de dicho registro fotográfico remitido por la parte Convocante.
Esta decisión no fue controvertida por las partes. 4.6. Alegatos de Conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia adelantada el 27 de noviembre de 2023, las partes alegaron de conclusión de manera oral, habiendo remitido igualmente documentos relacionados con sus alegaciones.
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes tanto a través de la Demanda Inicial como de la Demanda de Reconvención y la respectiva contestación, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso40, del cual son titulares las mismas, el Tribunal Arbitral procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente laudo arbitral. 5.1.
Consideraciones del Tribunal respecto de la Demanda Inicial 40 Constitución Política de Colombia [Cons]. Art 29. Julio 7 de 1991. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 47 Las controversias planteadas en la Demanda Inicial, referentes a la existencia y ejecución del Contrato, se enmarcan como disputas de naturaleza contractual.
Estas se centran en la validez, ejecución y cumplimiento de las cláusulas y obligaciones estipuladas en el Contrato suscrito entre las partes involucradas, Altas Vistas S.A.S. y Estrella Andina S.A.S., en conexidad con el contrato de arrendamiento celebrado por Estrella Andina S.A.S. con los propietarios del Edificio entero, abordando aspectos relacionados con el desarrollo normal de las obligaciones contractuales en el uso y goce del inmueble arrendado, los incumplimientos alegados, la posible terminación del Contrato y el pago de cláusulas penales y perjuicios. 5.1.1.
Supuestos de la responsabilidad contractual Tratándose, según lo dicho, de un caso de responsabilidad contractual, no existe discusión en cuanto a los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere la existencia de un contrato válido, el incumplimiento de una o más obligación(es) contractual(es) asumida(s) por el deudor, que dicho incumplimiento le sea imputable a este, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor, es decir, que haya un nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño cuya indemnización se reclama.
A estos ingredientes debe agregarse el de la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil41. En consecuencia, para obtener la indemnización perseguida, es menester que el acreedor pruebe la existencia del contrato y de las obligaciones a cargo del demandado; que demuestre igualmente su incumplimiento imputable a título de dolo o culpa, y que acredite el vínculo de causalidad, es decir, que dicho incumplimiento le causó un perjuicio cierto, directo y, allegue las pruebas para cuantificarlo.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, “para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El contrato, como fuente de obligaciones que se afirma haberse incumplido; b) La mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”42.
La Sala de Casación Civil ha reiterado esta posición, al puntualizar que existe uniformidad en cuanto a los presupuestos estructurales de la responsabilidad civil, más no en torno a los criterios o factores de determinación del deber jurídico de reparar el daño, ni de sus 41 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Arts. 1608 y 1615.
Abril 15 de 1887 (Colombia). 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de noviembre de 1977, GJ. CLV, pp. 320- 339 (M.P. Ricardo Uribe Holguín). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 48 fundamentos, lo denominado la “imputación jurídica”43, que atañe a la noción de culpa, ante fenómenos como el riesgo profesional y el riesgo empresarial. 5.1.2.
Del Contrato de Arrendamiento 5.1.2.1. Naturaleza, vigencia y objeto Sobre la existencia y naturaleza del Contrato no hay diferencia. De hecho, la Convocada acepta la existencia de un contrato de arrendamiento44. En efecto, se trata de un contrato de arrendamiento comercial, celebrado entre particulares, que se rige por las leyes de la República de Colombia (Cláusula Vigésima Séptima).
En primer lugar, sea preciso establecer que la mercantilidad del Contrato se predica en atención al tercer inciso del numeral 2° del artículo 20 del Código de Comercio, que establece que “[s]on mercantiles para todos los efectos legales, (…) el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarriendo de los mismos”. Adicionalmente, ambas partes son sociedades, y de conformidad con el artículo 22 del Código de Comercio, “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”; y de conformidad con el artículo 21 del Código de Comercio, “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio…”, Por ello, el Contrato, al calificarse como un asunto mercantil, se regirá por las disposiciones de la ley comercial (art. 1°, Código de Comercio), y en lo que se refiere a los principios que lo gobiernan, entre ellos el de su formación, así como los efectos de sus obligaciones, le podrán ser aplicables –vía remisión– aquellos propios del derecho civil (art. 822, Código de Comercio)45.
No obstante lo anterior, el Tribunal debe observar para el análisis e interpretación del Contrato que, como es sabido, el Código de Comercio no reguló la figura del contrato de arrendamiento, “el legislador mercantil no lo reglamentó en el libro pertinente, a lo mejor, porque consideró suficiente la estructura general de este contrato que se contempla en el Código Civil, la cual se aplica a los arrendamientos mercantiles en virtud de la remisión 43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente. 2001-01054-0 (M.P. William Namén Vargas; 24 de agosto de 2009). 44 Escrito de contestación a la reforma de la demanda inicial, pronunciamiento sobre la pretensión primera. 45 Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971. Arts.1,21,22y 822 1163. Marzo 27 de 1971 (Colombia) Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 49 directa que realiza el artículo 822 del estatuto mercantil”46.
Lo anterior debe entenderse, sin perjuicio de la regulación del contrato de arrendamiento de establecimiento de comercio que sí incluyó el legislador en el estatuto mercantil, pero que no es materia del presente caso. Ante esta ausencia de desarrollo normativo del contrato de arrendamiento en el derecho mercantil, es necesario acudir a lo dispuesto en el título preliminar del Código de Comercio (artículos 1 a 9), en donde se establece las fuentes del derecho comercial, entiéndase para el caso concreto, las fuentes a aplicar para la cuestión controvertida, las cuales son, en su orden, las siguientes: 1.
La Ley imperativa comercial (artículo 1 del C. de Co.). 2. La Ley comercial dispositiva por vía principal (artículo 1 del C. de Co.). 3. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados (artículo 4 del C. de Co.) 4. Normas comerciales supletivas 5. Costumbres comerciales 6. La legislación civil, siempre que no se trate de remisión directa de la ley mercantil (artículo 2 del C. de Co.). 7.
Las fuentes auxiliares, a saber, los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional y los principios general del derecho comercial47. Una vez hecho mención a las fuentes y el análisis de su aplicabilidad ante el Contrato objeto del proceso arbitral, debe concluirse sobre este tópico, que las estipulaciones del Contrato se preferirán en su aplicación, en virtud del artículo 4 del Código de Comercio, siempre y cuando no contraríen normas imperativas y el orden público.
En relación con la formación, efectos, interpretación, extinción, anulación o rescisión de las obligaciones y del Contrato, se aplicarán las disposiciones del derecho civil, en virtud de la remisión expresa a dicho régimen del artículo 822 del Código de Comercio, “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa ”.
Debe señalarse, que la remisión expresa al régimen civil incorporada en el artículo 822 del Código de Comercio, excluye la posibilidad que las normas civiles sobre extinción de actos, contratos y obligaciones se encuentren como la sexta fuente del derecho mercantil en los términos de la clasificación 46 Arrubla, Paucar. Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles. Contratos típicos. Décimotercera edición actualizada. Ed: Legis. Pág. 416. 47 Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971. Arts.1-9. marzo 27 de 1971 (Colombia) Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 50 indicada, sino que, reputándose como verdaderas normas comerciales oscilan entre la primera y tercera fuente, dependiendo del carácter imperativo o supletivo de las mismas.
Ante la ausencia de reglamentación de algún aspecto o vacíos del Contrato, se aplicarán las disposiciones del código civil que regulan el contrato de arrendamiento. Una vez determinado, en los términos indicados, el régimen que regula el Contrato, incluyendo lo referente a las controversias sobre el incumplimiento del Contrato como la consecuente terminación y restitución pretendida, es necesario atenerse a la voluntad de las partes, a través de las estipulaciones del contrato válidamente celebrado, como fuente reguladora de derechos, como a las disposiciones – en caso de existir-, del Código Civil sobre la terminación del contrato, y en caso de ausencia de estipulación contractual, sobre un aspecto distinto a los indicados en el artículo 822 del Código de Comercio- se debe acudir, de forma posterior, a las normas supletivas.
Lo anterior, quiere resaltar el Tribunal, debe entenderse bajo el marco de la autonomía de la voluntad que irradia nuestro ordenamiento jurídico. El desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad conlleva a que el contrato, como especie del negocio jurídico, constituye una de las fuentes de las obligaciones, el cual, celebrado con plenitud de los requisitos de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, constituye ley para las partes48; teniendo de tal manera, las normas que regulan los respectivos contratos, el carácter de supletorias de la voluntad de los contratantes.
De esta manera, se ha desarrollado el postulado de otorgar a los contratos celebrados en estas condiciones fuerza de ley, de forma que únicamente pueden ser invalidados por causales legales o por el consentimiento de quiénes confluyeron a su celebración, debiendo ser dirimido el conflicto jurídico de intereses surgido con ocasión de una relación contractual, acudiendo como primera medida a las estipulaciones contractuales, siempre y cuando no vayan contra el orden público y las buenas costumbres y, sucedáneamente, a las normas legales.
Sobre la fecha de celebración, está probado en el proceso que el Contrato fue suscrito el 23 de septiembre de 2019: lo dice literal y explícitamente el Contrato en su párrafo final. Dos (2) de diciembre de 2019 es la fecha de entrega del Inmueble, a partir de la cual se computa el término de duración del Contrato (Cláusula Quinta y Décima Cuarta del Contrato) y no la fecha de suscripción. Respecto de esa multiplicidad de fechas, el testigo José Antonio Durán Padilla, manifestó: 48 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1602. Abril 15 de 1887 (Colombia) Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 51 SR. DURÁN: [00:17:34] Perfecto muchas gracias entonces el 23 de septiembre del 2019 firmamos ese contrato de arrendamiento a pesar de que si yo no estoy mal, si no me falla la memoria el encabezado de ese documento decía que la fecha de la firma era del 2 de diciembre de 2019 había una incongruencia con respecto la fecha del encabezado y la fecha de la firma.
Para la constancia me imaginaría en mi concepto jurídico que podría prevalecer la fecha del 23 de septiembre del 2019. En esa medida, si bien las partes en sus demandas y respectivas contestaciones discutieron la fecha de celebración del Contrato, debido a que en la primera página del Contrato está incluida la fecha 2 de diciembre de 2019, teniendo en cuenta lo indicado, y que en la página de firmas del Contrato se dejó constancia de que su suscripción había ocurrido el 23 de septiembre de 2019, efectivamente se toma la fecha de firma.
En todo caso, adviértase como la eventual discusión entre las fechas septiembre y diciembre de 2019, no tiene incidencia alguna sobre la ponderación, análisis y decisión de las pretensiones de la Demanda Inicial ni de la Demanda de Reconvención. El contrato de arrendamiento de cosas es definido como aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionar a la otra el goce de una cosa durante cierto tiempo, y ésta a pagar por dicho goce un precio determinado49.
Son elementos esenciales del contrato de arrendamiento la cosa arrendada y el precio o renta, a más de los elementos esenciales de todo contrato exigidos por la ley, como el consentimiento libre de vicio, objeto y causa lícitos50. De la definición se desprende la naturaleza recíproca y conmutativa del contrato de arrendamiento. En este contexto, se evidencian claramente las obligaciones mutuas de las partes involucradas: del arrendador, cuyas responsabilidades se encuentran delineadas en los artículos 1982 y siguientes del Código Civil, donde se establece que su única obligación es permitir el disfrute de la propiedad al arrendatario, asegurando un goce tranquilo durante la duración del contrato.
Todas las obligaciones impuestas por la ley para el arrendador convergen en este punto. Por otro lado, el arrendatario asume responsabilidades como el pago del precio acordado, el uso de la cosa arrendada según los términos o espíritu del contrato, así como su conservación y la posterior restitución. Por el Contrato, Estrella Andina concedió a Altas Vistas a título de arrendamiento inicialmente el uso y goce de los pisos 2, 3, 4 y 5 del Edificio ubicado en la Avenida 82 # 11 – 40 de la ciudad de Bogotá, D.C., pudiendo el subarrendatario establecer y operar allí oficinas y/o bares y en general, desarrollar cualquier otra actividad lícita que se encuentre permitida de conformidad con los usos del suelo o la licencia de construcción. 49 Ibid.Art,1973. 50 Ibid.
Art 1502. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 52 Por el Otrosí No. 1, suscrito el 10 de julio de 2020, las partes acordaron con efectos transaccionales disminución en el canon de arrendamiento correspondiente a los meses de abril, mayo, junio y julio 2020 y financiación para el pago de los cánones adeudados.
Sobre la existencia, validez y ejecución de este acuerdo no hay controversia alguna. Por el Otrosí No. 2, suscrito el 11 de septiembre de 2020, el área arrendada se contrajo al piso 5 del Edificio y Altas Vistas devolvió a Estrella Andina la tenencia de los pisos 2, 3 y 4 para el uso y adecuación de sus oficinas corporativas, a partir del 1º de septiembre de 2020, disminuyéndose correlativamente el canon de arrendamiento.
El piso quinto corresponde a la placa superior51 del Edificio, pues claramente, según la Licencia Original y la Licencia Modificada el número de pisos habitables del edifico eran cuatro. Los términos cubierta52, terraza, piso 5, piso quinto, roof top, etc., como área arrendada aluden todos como sinónimos a un mismo espacio: a la estructura de cierre superior o techo del Edificio ubicado en la Avenida 82 No. 11-40 en Bogotá DC, sobre la cual el subarrendatario podía desarrollar actividades comerciales y de servicios lícitas, dados los usos permitidos en la Licencia Original, la Licencia Modificada y el Contrato.
El canon pactado fue de ocho millones de pesos colombianos más IVA mensualmente, pagadero con sus reajustes en la forma estipulada en el Contrato. Sobre la existencia, validez de este acuerdo no hay controversia alguna. Por el Otrosí No. 3, suscrito el 16 de octubre de 2020, las partes acuerdan el reconocimiento integral de las mejoras realizadas por Altas Vistas sobre los pisos 2, 3 y 4 y la restitución anticipada de los mismos a Estrella Andina y la forma de pago.
Sobre la existencia, validez y ejecución de este acuerdo no hay controversia alguna. Por todo lo anterior, la pretensión primera de la Demanda Inicial habrá de prosperar. Asimismo, y teniendo en cuenta que en las pretensiones primera y segunda de la Demanda de Reconvención, también se persigue la declaratoria de la celebración del Contrato como de los tres otrosíes, más allá de la discusión anotada sobre la fecha de celebración del Contrato como de las razones de la celebración de los tres otrosíes, congruente y 51 Se entiende por placa superior, la superficie horizontal transitable, inclusive para personas con movilidad reducida, que se encuentra en el nivel superior, entendiéndose como la más alta de la edificación y tiene acceso para poder destinarlo a equipamiento comunal privado.
Concepto 2-2016-23516 de la Dirección de Norma Urbana de la Secretaría Distrital de Planeación de la Alcaldía Mayo de Bogotá D.C. 52 El término cubierta aplica para las edificaciones sometidas al régimen de propiedad horizontal y que tengan exigencia de equipamiento comunal, en las cuales la cubierta cuando sea destinada a cubiertas verdes, terrazas descubiertas, zonas de descanso descubiertas, o similares, debe hacer parte de las zonas verdes libres recreativas las cuales hacen parte del cumplimiento de la exigencia de equipamiento comunal privado de zonas verdes recreativas.
Concepto 2-2016-23516 de la Dirección de Norma Urbana de la Secretaría Distrital de Planeación de la Alcaldía Mayo de Bogotá D.C. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 53 consistentemente, estas pretensiones de la Demanda de Reconvención, referentes a la celebración de los negocios jurídicos, igualmente están llamadas a prosperar. 5.1.2.2.
El subarriendo El subarriendo, como cualquier clase de subcontratación, se refiere a aquella situación en la cual un arrendatario suscribe un contrato de arrendamiento con un tercero, también denominado subarrendatario, en el que aquel asume la posición de arrendador, permitiéndole al subarrendatario el uso y el goce de parte del bien arrendado.
Como lo sostiene la doctrina internacional, el subarriendo es un contrato que recibe su fuerza del arrendamiento53, en tanto se caracteriza por la transferencia del uso y goce del bien arrendado. Es precisamente por lo cual el art. 2004 del Código Civil dispone que “[e]l arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo”54.
Por ello, el arrendatario, al asumir el papel de arrendador frente al subarrendatario, debe – en todo caso– respetar y cumplir todas las obligaciones contractuales asociadas al arrendamiento principal, y hacer que las cumpla el subarrendatario, las cuales les serán aplicables a pesar de que no exista una relación contractual directa entre el arrendador y el subarrendatario.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia55, Sala de Casación Civil, ha puntualizado que: “El subarriendo crea un vínculo jurídico directo entre el subarrendatario y el arrendador, en virtud del cual aquél está directamente obligado para con éste, lo que unos autores como GUILLOUARD, explican por virtud de un mandato tácito; otros, como MANASSE, por razón de una estipulación por otro, y algunos, como DEMOGUE, por aplicación de los principios sobre enriquecimiento sin causa.
Este último dice que técnicamente las soluciones admitidas al respecto por la jurisprudencia se explican así: el arrendatario es originalmente el único acreedor del subarrendatario. El arrendador que puede invocar la acción directa no tiene, 53 En este sentido se pronuncian, entre otros, DÍEZ-PICAZO, L., GULLÓN, A.: Sistema de Derecho civil, volumen II, 9.ª edición, Madrid, 2001, pp. 340 y 341; y MÉNDEZ TOMÁS, R. M., VILALTA NICUESA, A. E.: Arrendamientos Urbanos: Cesión. Subarriendo y Subrogación, Barcelona, 1998. 54 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 2004. Abril 15 de 1887 (Colombia). 55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de agosto de 1935, G.J.XLIII, pp. 352- 358 (M.P. Eduardo Zuleta Ángel). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 54 originalmente, sino un derecho eventual contra el subarrendatario. El cambio de acreedor, para este, se opera, concluye DEMOGUE, desde el día en que el subarrendatario recibe la notificación de la voluntad del arrendador de hacerse pagar directamente por aquel. 5.1.2.3.
La Cláusula 7.6 del Contrato La Cláusula 7.6 del Contrato dispone que “[s]on obligaciones del subarrendatario (…) [la de] [c]uidar el Inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento. En caso de daños o deterioros distintos a los derivados del uso normal o de la acción del tiempo y que fueren imputables al mal uso del Inmueble o a su propia culpa, efectuar oportunamente y por su cuenta las reparaciones o sustituciones necesarias”.
Esta disposición contractual es secundum legem o concordante con las normas que se encuentran contenidas en el Código Civil, puntualmente en los arts. 1985, 1997 y 1998, como se explicará más adelante en este Laudo56. Si bien el Contrato lo establece expresamente, es inherente a la relación contractual de subarrendamiento, en aplicación de las citadas normas, que Altas Vistas en su condición de subarrendataria sea la responsable cumplir con el deber de cuidado sobre el inmueble arrendado, obligación que se extiende necesariamente a asumir los costos o realizar de manera oportuna las reparaciones o sustituciones necesarias en caso de daños o deterioros imputables a su mal uso o propia culpa. 5.1.2.4.
La Cláusula 7.11 y la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato La Cláusula 7.11 del Contrato establece que “[s]on obligaciones del subarrendatario (…) [l]as demás obligaciones consagradas por la Ley y las determinadas por el Propietario”. Por su parte, la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato preceptúa que “[e]ste Contrato se regirán en su interpretación y aplicación por las leyes de la República de Colombia”.
En este punto, sea pertinente destacar, por una parte, que las disposiciones contractuales en comento establecen una regulación que está previamente contenida en el régimen jurídico colombiano, en tanto, necesariamente, a los contratos de arrendamiento les serán aplicables las normas especiales que regulan la materia, contenidas principalmente en el Título XXVI del Libro Cuarto del Código Civil.
Así, como lo establece el art 1603 del Código Civil, “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza 56 Ibid. Arts 1985,1997 y 1998. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 55 de la obligación, o que por la Ley pertenecen a ella”57.
Entonces, a la relación contractual suscrita entre Estrella Andina y Altas Vistas, independientemente de su mención contractual, deben aplicarse las normas dispuestas en el ordenamiento legal para los contratos de arrendamiento. Por otra parte, la norma contractual dispone que el subarrendatario debe asumir las obligaciones, instrucciones, restricciones o condiciones derivadas del arrendamiento, situación que, como se sostuvo atrás, es esencial del contrato de subarrendamiento según lo establece el art. 2004 del Código Civil.
Es por ello que a Altas Vistas le corresponde atender y cumplir las instrucciones u obligaciones que disponga el propietario del Inmueble, por conducto del subarrendador58. 5.1.2.5. La Cláusula Trigésima Tercera del Contrato La Cláusula Trigésima Tercera del Contrato reglamenta, a efectos de lo que interesa a este Laudo, que “[e]l subarrendatario será responsable por el cumplimiento de las normas sanitarias y demás licencias que deba obtener para el desarrollo de su negocio, al igual que sobre la publicidad visual exterior.
Lo anterior sin perjuicio del deber del subarrendador de colaborar, sin costo alguno, para la obtención de permisos y licencias que sean necesarias”. Esta disposición no es ajena o extraña a la naturaleza regulatoria del contrato de arrendamiento, en tanto se establece como exclusiva responsabilidad del subarrendatario el cumplimiento de las reglas relativas a las licencias necesarias para el desarrollo de la actividad, situación que se refiere y es inherente al uso del Inmueble, prerrogativa del subarrendatario en el marco del objeto contractual.
Así, Altas Vistas es quien debe realizar los trámites necesarios para la obtención de las licencias que requiera el desarrollo de su actividad comercial. 5.1.3. De las reparaciones y mejoras La convocante pretende en la Demanda Inicial que se declare que Altas Vistas realizó obras en la terraza sin contar con la autorización previa de Estrella Andina o sin tramitar y obtener de forma previa la licencia de construcción respectiva y que dicho acto configuró incumplimiento del Contrato.
Por su parte, Altas Vistas se opone a ello aduciendo (i) que las obras que se han ejecutado en el piso quinto son mejoras útiles y necesarias para el desarrollo normal de las actividades comerciales para el que está destinado el uso del 57 Ibid.,Art1603. 58 Ibid.,Art 2004. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 56 Inmueble y a su conservación;
(ii) que el Contrato permite la realización de obras y adecuaciones para poner en funcionamiento el establecimiento de comercio; (iii) que el Contrato no le impone al subarrendatario la obligación de informar de las adecuaciones y mejoras; (iv) que el subarrendatario informó de su realización; (v) que el subarrendador conoció las obras y las consintió; y (vi) que las obras no generan afectación estructural y no requieren licencia de construcción. Para resolver lo anterior, se analizará primero el régimen de obras sobre la cosa arrendada establecido en la ley y en el Contrato, el concepto de mejora y el alcance de la autorización contenida en la Cláusula Novena.
Inicialmente, y dado el uso reiterado por las partes del término obra, reseñar, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, que Valga la pena de manera inicial acotar que desde el lenguaje natural o consuetudinario se conocen como “obra” aquella cosa hecha o producida por el hombre sea material o intelectual, como sería la construcción de un edificio o escribir un libro.
Tratándose de obras materiales podemos encontrar obras nuevas o reformas, en donde estas últimas constituyen un cambio de aspecto o funcionalidad de una estructura, un cambio en su forma o tamaño, incluida tareas de preservación y mantenimiento. Desde la arquitectura se dice que una reforma usualmente implica una reconstrucción total o parcial de una edificación, bien sea por la necesidad de reparaciones necesarias para mantener o mejorar la estabilidad, por motivos de ruina o abandono, o para adaptar lo existente a nuevas necesidades.
Tales conceptos no son ajenos a los contenidos en la legislación, habida cuenta que en razón de diversas situaciones jurídicas es dable su realización con consecuencias jurídicas, como es el caso de las que hace el poseedor o un tenedor, que pueden dar derecho o no a adquirir el dominio, como ocurre con la accesión, o el reconocimiento del derecho que puede tener el poseedor reivindicado, o el locatario en el arrendamiento a ser resarcido en el valor de las expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa o las mejoras útiles.
El Contrato regula tres tipos de obras sobre el Inmueble en los siguientes términos: 59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC1905-2019. Radicación n° 11001-31-03-041-2011- 00271-01. (Margarita Cabello Blanco; 4 de junio de 2019). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 57 Reparaciones necesarias: son aquellas que se deben hacer para mantener el Inmueble en su estado original – funcional y que deberán ser asumidas por el arrendador, siempre y cuando no sean causadas por culpa o dolo del subarrendatario y éste haya dado aviso al subarrendador.
Las puede realizar el subarrendatario directamente y descontar su valor del canon de arrendamiento mensual cuando deban realizarse con carácter urgente y cuando pasados cinco (5) días calendario desde el aviso al subarrendador, el subarrendatario no haya recibido respuesta alguna (Cláusula Décima del Contrato). Por ley, el arrendador / subarrendador está obligado a mantener la cosa arrendada en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada60, lo que se traduce en la obligación de hacer todas las reparaciones que se requieran para que el arrendatario / subarrendatario pueda gozar de la cosa arrendada, excepto aquellas que la ley denomina locativas.
Toda reparación que se requiera para la conservación de la cosa arrendada, y que no pueda considerarse como locativa, como más adelante se definen, por no ser de las que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o sus dependientes, deberá calificarse como reparación necesaria a cargo del arrendador61 La Cláusula Décima que “[l]as reparaciones de carácter necesario para mantener el Inmueble en su estado original, deberán ser asumidas por el Arrendador [directo], siempre y cuando no sean causadas por culpa o dolo del Subarrendatario y este haya dado aviso de estas al Subarrendador”.
Dicha estipulación ha de aplicarse frente al arrendador directo a la luz de lo dispuesto en el art. 1507 del Código Civil, con ocasión del cual “[s]iempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”62. 60 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1982. Abril 15 de 1887 (Colombia). 61 César Gómez Estrada, de los principales contratos civiles, Biblioteca Jurídica Dike, Primera Edición, 1983, pág. 234 62 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 1507. Abril 15 de 1887 (Colombia). Reaparaciones Necesarias Reparaciones locativas Terraza Mejoras convenientes o necesarias Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 58 Reparaciones locativas: son aquellas que se deben hacer para evitar el deterioro del Inmueble por el uso normal o por el paso del tiempo, y que son asumidas por el subarrendatario (Cláusula Décima, Parágrafo Primero).
El artículo 1998 del Código Civil señala que se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios / subarrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario / subarrendatario o de sus dependientes63. Son ejemplo de reparaciones locativas los casos contemplados por el art. 2029 del Código Civil64, cuando dice que el inquilino o arrendatario de casa, almacenes u otros edificios está especialmente obligado a (i) conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las piedras, ladrillos y tejas que durante el arrendamiento se quiebren o se desencajen;
(ii) reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques; (iii) mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras. A estos ejemplos de reparaciones locativas puede agregarse el arreglo de instalaciones eléctricas, de los servicios sanitarios, de las llaves y conducciones de agua, etc. Las reparaciones locativas son del arrendador / subarrendador si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada65.
Por ejemplo, si los daños en paredes, pisos y ventanas, que en sí mismo considerados darían lugar a reparaciones locativas, se producen a consecuencia de un sismo. En este sentido lo explica la jurisprudencia del Consejo de Estado, al recordar que “las reparaciones locativas son a cargo, salvo estipulación en contrario, del arrendatario, esto es aquellas especies o clases de deterioros que ordinariamente se producen por el uso normal de la cosa, como descalabros de paredes, cercas, albañales y acequias, roturas de cristales (art. 1998); conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponer las piedras, ladrillos y tejas que se quiebran o desencajen, reponer los cristales quebrados en las ventanas y cerraduras (C.C., art. 2029).
El arrendador, excepcionalmente, es obligado a las reparaciones locativas cuando los deterioros se producen por fuerza mayor o caso fortuito o por la mala calidad de la cosa arrendada”66. 63 Ibid.,Art 1998. 64 Ibid.,Art 2029. 65 Ibid.,Art1985. 66Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso: 25000232600019927799 01 ( M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; junio 23 de 2010).
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 59 Mejoras que el subarrendatario considere convenientes o necesarias: son aquellas intervenciones, adecuaciones y obras que el subarrendatario considere convenientes o necesarias para adecuar el Inmueble al destino señalado en el Contrato y que son asumidas por el subarrendatario, no estando el subarrendador obligado a pagarlas o reembolsarlas, salvo que hubiera consentido asumirlas expresamente.
A la terminación del Contrato, el subarrendatario deberá retirar del Inmueble dichas mejoras, en caso de que esto sea posible o devolver el Inmueble con todas las mejoras en el estado en que se encuentren, siempre que el subarrendador autorice que no sean retiradas. Para estas adecuaciones el subarrendatario está obligado a respetar y dar cumplimiento a los parámetros establecidos por el propietario (art. 2004 del Código Civil)67 y por el subarrendador (Cláusula Novena).
De la lectura del Contrato es claro que al arrendador le corresponde hacer las reparaciones necesarias, siempre y cuando no hayan sido causadas por el subarrendatario y este haya dado aviso al subarrendador; al subarrendatario el mantenimiento ordinario y las reparaciones locativas y que el subarrendatario puede intervenir el Inmueble, hacer obras y adecuaciones convenientes o necesarias para la finalidad del negocio, con observancia de los parámetros establecidos por el propietario y por el subarrendador y las normas urbanísticas, para lo cual además se le concedió un período de gracia de 45 días calendario, contados partir de la fecha de entrega del Inmueble, durante el cual no se causó la obligación de pagar el canon de arrendamiento. 5.1.3.1.
Mejoras necesarias, útiles y voluptuarias Mientras que las reparaciones son obras indispensables para restaurar o conservar la cosa arrendada en su estado anterior, las mejoras –por oposición– son obras realizadas voluntariamente por el arrendatario en la cosa arrendada, no para conservarla, sino para mejorarla. Ha dicho la jurisprudencia: “(…) mejora es (…) aquello que se ha obrado en algún predio o heredad para ponerlo en mejor estado”68.
El Código Civil, en sus artículos 965 a 967, las clasifica en “necesarias” (u “obligatorias”), “útiles” y “voluptuarias” (o “voluntarias”). Las primeras son las “invertidas en la conservación de la cosa”69; las segundas “las que hayan aumentado el valor venal de la cosa”70; y las terceras, “las que consisten en objetos de lujo y recreo” o de ornato, que no 67 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 2004. Abril 15 de 1887 (Colombia). 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 17 de noviembre de 1947,G.J LXIII,pp.614-619 (M.P. Manuel J. Vargas) 69 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 965. Abril 15 de 1887 (Colombia). 70 Ibid.,Art 966. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 60 incrementan el valor de la cosa en el mercado general o solo lo aumentan en una proporción insignificante o nimia71.
De forma más comprensiva, tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Hay tres especies de mejoras: las necesarias, las útiles y las voluptuarias. Las necesarias son las que se hacen en la cosa para impedir su pérdida o deterioro, como las reparaciones realizadas en un edificio que amenaza ruina y la calzada que se hace en una heredad para preservarla de la rapidez de un torrente.
Mejoras útiles son las que, aun cuando no sirven para conservar la cosa, aumentan sin embargo su valor o renta, como el plantío de árboles frutales, la construcción de hornos, trapiches, garajes, caballerizas, acueductos, etc. Mejoras voluptuarias son las que ni contribuyen a la conservación de la cosa, ni aumentan su valor o renta, sino que sólo sirven de adorno, lucimiento o recreo, como las pinturas, las fuentes ornamentales u otros trabajos semejantes”72.
“Respecto de las mejoras nuestro ordenamiento, con raigambre romanista, ha acogido la definición tradicional, calificando las necesarias como aquellas sin las cuales el inmueble no podría ser conservado; útiles, las que no siendo indispensables para la conservación del inmueble, aumentan su valor y resultan provechosas para el propietario y locatario; y voluptuarias, referidas a las realizadas en beneficio exclusivo de quien las incorporó, como las de recreo o esparcimiento, de mero lujo o suntuarias; reconociendo los efectos de su realización en distintos escenarios, así como la existencia o no del derecho y condiciones necesarias para reclamarlas”73.
Asimismo, en el ámbito de la acción reivindicatoria, la Corte ha dicho: “La doctrina científica y la jurisprudencia, con apoyo desde luego en los textos legales que acaban de citarse, han dividido esas expensas en necesarias y no necesarias, correspondiendo la primera categoría a aquellas sin cuya ejecución la cosa habría desaparecido o se habría deteriorado sustancialmente su valor, a tal punto que cualquiera que las tuviera en su poder tendría que afrontar tales dispendios; en este entendido, siguiendo el mismo principio que propugna por evitar aprovechamientos patrimoniales indebidos para el reivindicante a costa del poseedor vencido, a este deben abonárselelas mejoras necesarias de carácter 71 Ibid., Art 967. 72Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia 17 de noviembre de 1947,G.J LXIII,pp.614-619 (M.P. Manuel J. Vargas) 73Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC1905-2019. Radicación n° 11001-31-03-041- 2011-00271-01. (M.P Margarita Cabello Blanco; junio 4 de 2019) Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 61 material y permanentes, para lo cual, a más de demostrar que dichas expensas realmente tomaron cuerpo en obras duraderas o visibles en la cosa cuando va a ser restituida, el poseedor debe probar que se requerían, no para el simple mantenimiento del bien o la producción de frutos, sino para evitar la pérdida o menoscabo ya señalados, pues sólo si tienen esta característica, participarán de la condición legal de necesarias (…)” “Y por contraposición a las anteriores, se regulan también las expensas o mejoras no necesarias llamadas así por cuanto su realización no es indispensable para la integridad de la cosa, mejoras estas que la ley las ha dividido en útiles y suntuarias.
Las primeras, a diferencia de estas últimas, aumentan sustancialmente el valor venal del bien mejorado, su capacidad de rendimiento económico, dándole por ende una productividad que no tenía antes y que el derecho objetivo busca fomentar, desde luego sin premiar la mala fe, el fraude o el abuso, por lo que el Art. 966 del C.C. dispone que solo el poseedor de buena fe, es decir aquél que se cree dueño y procede como tal, con la conciencia de encontrarse en una situación normal que no contraria el derecho de otro, puede exigir que se le abonen las mejoras que de esta clase haya efectuado antes de la contestación de la demanda, por cuanto con posterioridad a ella, ya ese poseedor restituyente tendrá conocimiento de la existencia de quien le está disputando la cosa y resultaría cuando menos imprudente mejorar un predio que, eventualmente, puede estar obligado a entregar a otra persona”74. 74 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Proceso 4410. (M.P. Carlos E. Jaramillo Schloss; 28 de agosto de 1996). Mejoras Necesarias Para conservar Para explotar No necesarias Útiles Suntuarias Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 62 Conforme a la doctrina moderna75, una mejora adquiere el calificativo de “necesaria” desde una doble perspectiva: (i) cuando tiende a la conservación de la cosa; y (ii) cuando se encamina a permitir su normal explotación76. 5.1.3.2.
La autorización para hacer mejoras Las normas que regulan el contrato de arrendamiento contemplan el derecho del arrendatario para hacer mejoras y reclamar su reembolso al arrendador. Los art. 1993 y 1994 del Código Civil disponen: «Art. 1993.- El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta.
Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad. Art. 1994.- El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos separados77.
El Contrato consagra también ese derecho del subarrendatario en la Cláusula Novena, en los siguientes términos, que se transcribe: “Novena. - Mejoras: El Subarrendador autoriza expresamente al Subarrendatario para efectuar por su cuenta y riesgo, mejoras en el Inmueble arrendado a partir de la fecha de entrega para adecuación del mismo que considere convenientes o necesarias para destinar el Inmueble al destino señalado en el presente Contrato.
El Subarrendador no estará obligado a pagar o rembolsarlas. Para estas adecuaciones, 75 VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión. Ed. Temis. Bogotá. 1978. Págs. 374 y ss.; ARTEAGA CARVAJAL, Jaime. De los Bienes y su Dominio. Editorial Facultad de Derecho. Bogotá. 1999. Págs. 428 y ss. También, entre los expositores extranjeros: WOLFF, Martín. Derecho de Cosas.
Vol. I. Págs. 592 y ss. En: ENNECERUS, Ludwig/KIPP, Theodor/WOLFF, Martín. Tratado de Derecho Civil. Tomo III. Vol. I. Ed. Bosch. Barcelona. 1957. 76 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia CSJ SC1905-2019. (Salvamento de Voto de Luis Armando Tolosa Villabona; junio 4 de 2019) 77 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1993 y 1994. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 63 el Subarrendatario se obliga a respetar y dar cumplimento a los parámetros establecidos por el Subarrendador. Parágrafo Primero: Todas las mejoras útiles que realice el Subarrendatario al Inmueble serán a cargo de este, salvo que el Subarrendador haya consentido expresamente asumirlas.
Una vez finalice el Contrato el Subarrendatario deberá: (i) retirar dichas mejoras del Inmueble, en caso de que esto sea posible; o (ii) devolver el Inmueble al Subarrendador con todas las mejoras en el estado en que se encuentren, sin que esto represente costo alguno para el Subarrendador y siempre que este autorice que no sean retiradas.” De la cláusula transcrita y de la ley, se deriva (i) que el subarrendatario está autorizado para hacer mejoras necesarias y útiles para el aprovechamiento del Inmueble para los fines para los cuales fue tomado en arrendamiento, que en el presente caso es la operación de bares y en general cualquier actividad comercial o de servicios lícita;
(ii) que el subarrendador no está obligado a reembolsar a aquel, el costo de esas mejoras; (iii) que el subarrendatario está obligado a respetar en su construcción los parámetros establecidos por el subarrendador; (iv) que las mejoras que acceden al Inmueble pueden ser retiradas a la terminación del Contrato en caso de que ello no cause deterioro del Inmueble o dejadas en provecho del subarrendador, si aquel autoriza que no sean retiradas.
Con todo, que la autorización concedida para hacer mejoras no está sujeta o condicionada a otra aprobación del subarrendador; y (v) que en la realización de las adecuaciones y mejoras el subarrendatario debe observar los términos establecidos por el arrendador, dada la connotación del subarriendo y las normas urbanísticas aplicables. Es de advertir que, en relación con el arrendamiento de inmuebles destinados a actividad comercial, la legislación mercantil limita su regulación a las previsiones contenidas en los artículos 518 a 524.
Sin embargo, no regula lo relacionado con la inversión de mejoras, ni el reconocimiento de las mismas, cuando son realizadas por los arrendatarios para poder llevar a cabo, de manera acorde con su finalidad, las actividades económicas propias de su negocio, por lo que es de rigor aplicar, al amparo de la remisión normativa que consagra los artículos 2 y 822 del Código de Comercio, las disposiciones civiles, para definir la existencia del derecho a su realización y pago, en el entendido que el régimen de mejoras en el contrato de arrendamiento, consagrado en el Código Civil, admite pacto en contrario78. 78 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1985. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 64 Sin embargo, es importante destacar que el subarrendatario está obligado a respetar los parámetros establecidos por el subarrendador al realizar estas adecuaciones, lo que implica que, aunque goza de cierta libertad para realizar mejoras, estas deben ajustarse a las pautas o requisitos específicos proporcionados por el subarrendador.
Por ende, es natural para el subarrendador proporcionarlos y para el subarrendatario entenderlos y respetarlos para evitar incumplimientos contractuales. 5.1.3.3. Ausencia de parámetros proporcionados por el Subarrendador Según la Cláusula Novena del Contrato, para las mejoras, el subarrendatario se obligó a respetar y dar cumplimento a los parámetros establecidos por el subarrendador.
Situación esta que lleva necesariamente a este Tribunal a indagar cuáles eran dichos parámetros; si estos fueron o no proporcionados por el subarrendador al subarrendatario; y si, de haber sido proporcionados, fueron respetados por el subarrendatario. En la contestación de la Demanda Inicial, la Convocada adujo que los parámetros fueron los establecidos al momento de aprobar las obras iniciales de adecuación de los pisos 2, 3, 4 y 579.
En sus alegaciones, Estrella Andina manifestó que los parámetros no existían al 79 Respuesta al Hecho 10 de la Demanda Inicial Reformada, pág. 24 Autorización del Subarrendador •Autorización del Subarrendador Al Subarrendatario para realizar mejoras por su cuenta y riesgo •Fecha de entrega como punto de inicio para adecuaciones al inmueble Potestad del Subarrendatario •Adecuación del inmueble para el destino estipulado en el Contrato •Libertad del subarrendatario para considerar mejoras convenientes o necesarias Parámetros del Subarrendador •Obligación del subarrendatario de respetar y cumplir los parámetros establecidos por el subarrendador y los derivados del arrendamiento primario •Claridad en los requisitos y especificaciones proporcionados por el subarrendador •Los parámetros no podrán ser tales que desvirtuen la finalidad del contrato ni la autorización general concedida Responsabilidad del Subarrendatario •Cumplimiento de los estándares, normativas y directrices establecidos por el subarrendador •Evitar acciones que incumplan los parámetros fijados •Cumplir las normas urbanísiticas aplicables Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 65 momento de celebración del Contrato y que para ser proporcionados, Altas Vistas debía informar a Estrella Andina su intención de adelantar obras, situación que se traducía en la exigencia de una autorización previa de la obra a realizar80.
Encuentra este Tribunal que Estrella Andina no tenía, y por lo tanto no entregó a Altas Vistas, los parámetros para la ejecución de las mejoras. Encuentra que tampoco tenía, y obviamente no entregó, los parámetros dictados por los propietarios del Inmueble, del arrendador directo, o derivados del contrato de arrendamiento celebrado por el subarrendador con aquellos, para dicha actividad.
Así se establece a partir del testimonio de Katherine Elizabeth Silva Hernández, gerente legal de Estrella Andina, quien preguntada sobre los parámetros dictados por Estrella Andina manifestó: “SRA. SILVA: [00:48:06] No existe una comunicación respecto de los parámetros que se hubiese entregado al momento de la suscripción del contrato.
Lo que se preveía era que con cualquier mejora que se fuera a ejecutar, pues tenía que recibir los parámetros del subarrendador, precisamente porque en el mismo contrato refleja que este es un contrato de subarrendamiento, donde además el titular del inmueble, pues es el que tiene finalmente cualquier decisión respecto de mejoras de fondo.
(…).” Y preguntada sobre los parámetros dictados por los propietarios del Inmueble para la realización de mejoras sobre él, manifestó ante este Tribunal: “SRA. SILVA: [00:49:33] No, no hace parte de este contrato de arrendamiento con un protocolo específico para mejoras, pero lo anterior no desvirtúa, primero, lo que estaba previsto contractualmente en el otro contrato que se declara conocer, y segundo, lo que estuviera previsto por norma en materia urbanística.” La ausencia de parámetros imponibles al subarrendatario para la ejecución de las mejoras sobre el Inmueble es imputable al subarrendador, pues era este quien tenía la carga de entregarlos.
Situación que en ninguna circunstancia se puede traducir en la creación de un requisito de aprobación previa para su realización, adicional a la general que la precede, pues esto constituiría una modificación unilateral del Contrato, acto que es ley para las partes y que solo puede ser alterado por el consentimiento mutuo81. 80 Alegatos de conclusión de Estrella Andina, # 117, pág. 31 81 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1602. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 66 Realizar una interpretación en este sentido sin mediar una autorización previa de las partes, materializada en la inclusión de una cláusula expresa que contenga una manifestación inequívoca en dicho sentido, podría suponer, como lo ha sostenido la doctrina internacional, en la sustitución de una obligación por otra, situación que no es otra cosa que una novación82.
Como lo explica Claro Solar, “por sí solo el silencio, comprendiendo en él también la inacción, puesto que un acto puede importar una expresión tácita de voluntad, no puede ser una forma del consentimiento. El que guarda silencio y permanece en la inacción no manifiesta voluntad alguna, no dice que no; pero tampoco dice que sí. El silencio no manifiesta más que una sola inacción, la de callar y no tomar resolución alguna”83.
Por su parte, la doctrina nacional84 ha entendido que, en concordancia con la legislación mercantil, la aceptación expresa es la norma general. Sin bien existe posibilidad de que el silencio genere efectos jurídicos a través, por ejemplo, de figuras como la aceptación tácita, este debe, no obstante, tener su fuente en actos inequívocos.
El silencio no se considera una manifestación vinculante, y, por oposición, se requiere una manifestación positiva del consentimiento para el nacimiento de las obligaciones: Nuestra legislación admite, en principio, solo la aceptación expresa. (C. Co., art. 850), verbal, si la oferta es verbal, escrita si así es el ofrecimiento (artículo 851 C. Co.).
De manera singular se admite que “ la aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto ”, siempre y cuando el oferente tenga conocimiento de tal hecho durante el término de la oferta (C. Co., art. 854). El silencio, entendido por Messineo, como “comportamiento equívoco y neutro”, no constituye por regla general actitud vinculante para quien lo guarda.
En el derecho privado no rige el viejo aforismo romano “qui tacet consentire videtur” o sea, quien calla otorga. Predomina por el contrario, el de quien calla, simplemente calla. Así pues, se insiste, nuestro derecho mercantil se plegó a la fórmula francesa según la cual, para la manifestación del consentimiento necesario en los contratos no basta decir no; es necesario decir sí. Así lo ha confirmado la jurisprudencia arbitral en Colombia85, al considerar que solo en ciertos casos, muy específicos, y no respondiendo por ello a la regla general, el silencio produce efectos jurídicos, como sucede cuando las partes así lo han acordado, verbi gratia, 82 Bianca, Massimo.
(2007), Diritto civile, Tomo III, Il contrato. Milano: Giuffrè. Trads. Fernando Hinestrosa & Edgar Cortés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. (Trabajo original publicado en 1998). p. 539. 83 Claro Solar, Luis. XI Derecho Civil, Santiago, Editorial Nascimento, año 1941, pág. 106. 84 Cancino Restrepo, Fernando. Estudios de Derecho Privado, Bogotá, Editorial Temis, año 1979, pág. 84. 85 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (E.M.A.) vs. Lloyds Trust S.A. (Árbitros: Jorge Suescún Melo, Alejandro Venegas Franco y Julio Hernando Yepes Arcila; 20 de febrero de 2003).
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 67 la tácita reconducción de un arrendamiento; también cuando entre oferente y destinatario existen relaciones previas de negocios que habiliten a aquel a considerar el silencio o inacción de este como aceptación tácita de la propuesta. Por otro lado, informar al subarrendador para obtener su aprobación previa a la ejecución de mejoras no es el patrón o estándar de conducta que el Contrato impone al subarrendatario.
Este solo se da cuando el costo es asumido por el arrendador o va a ser reembolsado por él (Cláusula Décima), pero no se puede entender que ello es lo exigible siempre, más allá de un actuar prudente y diligente. Porque el subarrendatario está obligado por la ley a que el uso que le otorgue a la cosa arrendada, el Inmueble, se dé “según los términos o espíritu del contrato”86 y a emplear en la conservación de la cosa “el cuidado de un buen padre de familia”87, respondiendo, en consecuencia, hasta de la culpa leve88.
Si Altas Vistas consideró procedente tomar en arrendamiento el Inmueble para destinarlo a desarrollar una actividad comercial, “y las condiciones locativas del mismo no satisfacía plenamente los requerimientos necesarios para ese claro fin”89, era claro que tendría que ejecutar todas aquellas obras que en su sano criterio estimaran pertinentes, para lo cual, en contraposición, el subarrendador debía informarle al subarrendatario de los parámetros dictados por los propietarios del Inmueble para la realización de las mejoras que Altas Vistas estimara, como claramente no lo hizo, sin que tal proceder hiciere al subarrendatario, per se, reo en el cumplimiento de la Cláusula Novena.
Con esto, la ausencia de parámetros es una circunstancia imputable al subarrendador, no al subarrendatario. Ello no crea la condición de obtener aprobación previa para la adecuación y mejoras del Inmueble, en adición a la autorización general de que goza el subarrendatario. Pero esa ausencia no deja en libertad al subarrendatario de hacerlas de cualquier manera, porque en todo caso, está obligado a actuar de manera prudente y diligente, como lo haría un buen padre de familia.
Faltando a esta obligación, por virtud de lo dispuesto en el art. 1997 del Código Civil, el subarrendatario “responderá de los perjuicios; y aún tendrá derecho el arrendador [subarrendador] para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”90. La interpretación que la Convocante hace del Contrato y de los efectos de la ausencia de parámetros por ella dictados o por el propietario para la ejecución de mejoras no se aviene 86 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1996. Abril 15 de 1887 (Colombia). 87 Ibid.,Art1997. 88 Ibid.,Art1604. 89 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC1905 de 2019.(M.P. Margarita Cabello Blanco; septiembre 5 de 2018) 90 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 1997. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 68 a la esencia y naturaleza del Contrato, contrariando las reglas de hermenéutica de los contratos contenidas en los art. 1620, 1621 y 1622 del Código Civil, puesto que con esta se rompe la armonía negocial y desconoce los fines precisos de este particular contrato, en razón a que el subarrendatario goza de la facultad de usar la cosa arrendada operando en él un establecimiento de comercio como bar y de autorización expresa para hacer mejoras necesarias, útiles y suntuarias, sin más condiciones, obligado sí a ejecutarlas como lo haría un buen padre de familia: gestionando adecuadamente los riesgos inherentes a dicha actividad, como los constructivos y los legales91. 5.1.4.
De las obras ejecutadas por el subarrendatario En la Demanda Inicial Estrella Andina pretende que se declare que Altas Vistas incumplió el Contrato por haber adelantado obras en el piso quinto sin contar con la autorización previa de Estrella Andina o sin tramitar y obtener de forma previa una licencia de construcción que las autorizara.
Por los hechos de la demanda, las obras a las que el Convocante alude, sin precisar la época de su ejecución, son: una tarima (hecho 36), una estructura metálica de doble altura con la que se logra cerrar la terraza (hecho 37), una barra con conexiones hidráulicas y de luz (hecho 38), unas escaleras que dirigen a un piso adicional construido en un sistema estructural de steel deck (hechos 39 y 41), batería de baños para hombres y mujeres (hecho 42), y depósitos (hecho 43). 91 Ibid.,Arts 1620,1621 y 1622.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 69 Según las pruebas que obran en el proceso, al tiempo de la celebración del Contrato y entrega del piso quinto al subarrendatario como espacio abierto92 (2019), en el local existía lo siguiente: 92 Altas Vistas recibió en arrendamiento la Terraza, como espacio abierto.
Hecho 23 de la Demanda Inicial Reformada. Testimonio de José Antonio Amaya [00:11:22] •Testimonio de Sandra Urrego (00:28:23) •Testimonio de Erika Parra [00:13:00] Cerramiento en vidrios (cortavientos) •Testimonio de Sandra Urrego (00:28:23) •Testimonio de Erika Parra [00:08:28] Toldos (techo con carpas – estructura metálica que la soportaba) •Declaración de [Estrella Andina] Estructuras hidráulicas •Testimonio de Sandra Urrego (00:28:23) •Testimonio de Erika Parra [00:08:28] Baño (dos orinales) •Testimonio de Sandra Urrego (00:28:23) •Testimonio de Erika Parra [00:08:28] Barra •Testimonio de Sandra Urrego (00:28:23) •Testimonio de Erika Parra [00:08:28] Cocineta •Testimonio de José Antonio Amaya [00:11:22] Piso de Madera Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 70 En 2020, Altas Vistas realizó las siguientes obras: Hay evidencia documental (folio 125 de la Contestación de la Demanda) que el 19 de febrero de 2020, el subarrendador requirió al subarrendatario renders de diseño, planos arquitectónicos y cálculos estructurales de la estructura de cerramiento de la terraza de una obra que ya se había ejecutado.
La información fue remitida el 20 de febrero de 2020 por José Antonio Durán a Sandra Esteban. El 26 de febrero de 2020, el subarrendador requirió un plano arquitectónico donde se evidenciara la dimensión de la estructura referente a la altura del espacio, así como los muros posteriores que se levantaron en ladrillo y le anunció al subarrendatario que tendría una reunión con los propietarios del Inmueble para revisar la obra, porque aquellos estaban molestos con el tema.
Según los testimonios de Marco Alejandro Barreto [00:23:09] y José Antonio Durán [00:17:34, 01:1:21] y la declaración de Andrés Javier Barragán Villegas [00:15:28], que obran en el proceso, Estrella Andina conoció las obras en curso -eran notorias, por demás- y toleró su ejecución y utilización, hasta que el 22 de abril de 2022 envió la notificación de incumplimiento contractual, aludiendo específicamente a obras ejecutadas en 2020, como la estructura metálica y los muros levantados. •El cerramiento fue ejecutado por Altas Vistas después de la celebración del Contrato. •Testimonio de Erika Parra [00:21:34]. •José Antonio Durán declaró que la estructura liviana se instaló en febrero de 2020 [00:59:53] Cerramiento de la Terraza.
Estructura metálica de doble altura •Se levantan muros que van amarrados a la estructura metálica para encerrar el cuarto de máquinas •Testimonio de Juan Camilo Amaya [00:52:34] Muros •Se retiran los baños con el fin de adaptar el establecimiento de comercio. •Contestación al hecho 42 de la Demanda Inicial Reformada •Testimonio de José Antonio Amaya Cabrera [00:11:22] Desmonte del Baño •Se cambiarion los pisos •Testimonio de José Antonio Amaya Cabrera [00:11:22] Cambio de Pisos •Se construyó en ladrillo en la primera adecuación. •Testimonio de José Antonio Amaya [00:46:15] Tarima Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 71 En abril de 2022, Altas Vistas ejecutó las siguientes obras en el piso quinto: Hay evidencia documental (folio 88 de la Contestación de la Demanda) que el subarrendatario informó al subarrendador el 6 de abril de 2022 de la obra de los baños en el área arrendada.
En su comunicación alude a baños y “área compensatoria”, sin definirla o describirla, y advierte que, por tratarse de una estructura ligera, no requiere licencia de construcción. •Altas Vistas aprovecha la placa del hall de cubierta para habilitar el espacio para uso del público •Testimonio de José Antonio Amaya [01:30:20] Piso en sistema estructural de steel deck con placa de concreto superior, incluyendo vigas metálicas para soportar el peso de la estructura adicionada •Altas Vistas instaó una escalera que se adecuara a unas condiciones o´ptimas para poder subir a la placa •Testimonio de José Antonio Amaya [00:37:17] Escalera •Pronunciamiento sobre el Hecho 6 de la Demanda Inicial Reformada •Testimonio de Alejandro Ballesteros González [00:06:53] •Testimonio de José Antonio Durán [00:01:51] Pisos •Testimonio de José Antonio Amaya [00:11:22] Batería de baños para hombres y mujeres, lavamanos compartido •Respuesta al hecho 57 J •José Antonio Durán [00:02:34] Cocina •Altas Vistas colocó una puerta adaptando un espacio para una pequeña bodega que en nada afectaba la estructura del edificio Depósitos •La barra es removible, usa conexiones ya existentes. •Pronunciamiento sobre el Hecho 10 de la Demanda Inicial Reformada •Testimonio de José Antonio Durán [00:01:51] Barra en el costado oriental con conexiones hidráulicas y de luz Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 72 Línea de Tiempo 23/Sep/2019 •Estrella Andina y Altas Vistas suscriben el Contrato de Arrendamiento Comercial sobre los pisos 2, 3, 4 y 5 del Inmueble. •Con anterioridad a la entrega, la Terraza (5° piso) contaba con las siguientes obras: (i) Cortavientos;
(ii) Toldos; (iii) Baño (dos orinales); (iv) Barra; (v) Cocineta; (vi) Cuarto de máquinas; (v) Piso de madera. 4/Dic/2019 •Estrella Andina entrega a Altas Vistas los inmuebles subarrendados, y las partes suscriben el acta de entrega 2020 •Altas Vistas realiza las siguientes obras en la Terraza: (i) Cerramiento de la Terraza. Estructura metálica de doble altura;
(ii) Levantamiento de muros; (iii) Tarima; (iv) Desmonte del baño; (v) Pisos; y (vi) Muro para encerrar el cuarto de máquinas. 19/Feb/20 •Estrella Andina requiere a Altas Vistas para que allegue información de las obras y solicita que a partir de la fecha se requiera su autorización para obras estructurales. 11/Sep/20 •Suscripción del Otrosí No. 2, por medio del cual se restituyen los pisos 2, 3 y 4, y se ajusta el canon mensual. 16/Oct/20 •Suscripción del Otrosí No. 3, por medio del cual se reconocen las mejoras realizadas en los pisos 2, 3 y 4. 1T/2022 •En los primeros cuatro meses de 2022, Altas Vistas realizó las siguientes obras en la Terraza: (i) Pisos;
(ii) Barra en el costado; (iii) Escaleras; (iv) Piso en el sistema estructural del 17teel deck con placa de concreto superior, incluyendo vigas metálicas para soportar el peso de la estructura adicionada; (v) Construcción de una estructura metálica sin apoyo estructural; (vi) Bases para tubería hidrosanitaria; (vii) Batería de baños para hombres y mujeres, lavamanos compartido, y sobrepiso de 20 cm;
(viii) Depósitos; (ix) Cocina. 20/Abr/22 •Estrella Andina eleva notificación del incumplimiento a Altas Vistas por las obras realizadas. 21/May/22 •Altas Vistas responde la notificación negando cualquier incumplimiento. 26/May/22 •Estrella Andina da por terminado el Contrato de Arrendamiento Comercial. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 73 5.1.4.1.
Marco normativo para adecuaciones y mejoras Expresó la Convocante que las obras señaladas (una tarima (hecho 36), una estructura metálica de doble altura con la que se logra cerrar la terraza (hecho 37), una barra con conexiones hidráulicas y de luz (hecho 38), unas escaleras que dirigen a un piso adicional construido en un sistema estructural de steel deck (hechos 39 y 41), batería de baños para hombres y mujeres (hecho 42), depósitos (hecho 43)) no fueron autorizadas en la Licencia Original y que por aplicación de la Ley 388 de 1997, art. 9993, requerían de una licencia previa, tramitada o autorizada por el propietario del Inmueble (Ver Hecho 34).
Señaló además, que las obras violan las disposiciones del Decreto 190 de 2004 y el Decreto 059 de 2007 (Ver Hecho 44), normas vigentes al tiempo de realización de las obras. Por su parte, la Convocada se opuso, aduciendo que tales adecuaciones y mejoras no generan afectación estructural del Inmueble y no requerían la autorización previa de Estrella Andina, ni licencia de construcción (Excepción de fondo, No. 2).
Dejando claro que este Tribunal no es una autoridad de derecho administrativo, mucho menos cuenta con funciones de control urbano, sí considera, según el art. 25 de la Ley 1796 de 2016 –norma que se encuentra habilitada para colegir dentro del ámbito de su competencia y que resulta ser regulación aplicable al Contrato y la controversia–, que se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones94.
La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras del tipo de las atrás señaladas: construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones.
Una de las clases de licencia urbanística es la de construcción, reglamentada por el Decreto 1077 de 2015, art. 2.2.6.1.1.7, en los siguientes términos: 93 Modificado por la Ley 1796 de 2016, art. 35 y el Decreto 1077 de 2015, art. 2.2.6.1.1.7, modificado por el Decreto 1203 de 2017, art. 4 94 Ley 1796 de 2016. Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones.
Julio 13 de 2016.DO:49.933. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 74 “ARTÍCULO 2.2.6.1.1.7 Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia.
En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes: (…)95 2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar.
La edificación que incremente el área construida podrá aprobarse adosada o aislada de la construcción existente, pero en todo caso, la sumatoria de ambas debe circunscribirse al potencial de construcción permitido para el predio o predios objeto de la licencia según lo definido en las normas urbanísticas. 3. Adecuación. Es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando la permanencia total o parcial del inmueble original. 4.
Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida. (…)”96 Ahora bien, el art. 8 de la Ley 810 de 2003, establece: “Licencias para cerramientos de obra y reparaciones locativas. Las reparaciones o mejoras locativas, consideradas como aquellas obras que tienen como finalidad mantener el inmueble en las debidas condiciones de higiene y ornato, sin afectar su estructura portante, su distribución interior, sus características funcionales y formales, y/o volumetría no requieren licencia de construcción”97.
El art. 2.2.6.1.1.10 del Decreto 1077 de 2015, amplía de manera enunciativa, el catálogo de obras incluidas dentro de la noción de reparaciones locativas, bajo la regla que ellas no 96 Decreto 1077 de 2015. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”. Mayo 26 de 2015. 97 Ley 810 de 2003.
Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones. Julio 13 de 2003. DO: 45.220 Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 75 afectan la estructura portante, la distribución interior, las características funcionales y formales, y/o volumetría del inmueble: “Están incluidas dentro de las reparaciones locativas, entre otras, las siguientes obras: el mantenimiento, la sustitución, restitución o mejoramiento de los materiales de pisos, cielorasos, enchapes, pintura en general, y la sustitución, mejoramiento o ampliación de redes de instalaciones hidráulicas, sanitarias, eléctricas, telefónicas o de gas98”.
En cuanto al contenido de la licencia, según el art. 2.2.6.1.2.3 del Decreto 1077 de 2015, “Las licencias de construcción deberán contener la descripción de las características básicas del proyecto aprobado, identificando cuando menos: uso, área del lote, área construida, número de pisos, número de unidades privadas aprobadas, estacionamientos, índices de ocupación y de construcción99”.
Área construida, tal como está definido en el art. 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015, arriba citado, es la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar100. En armonía con lo anterior, según el Decreto Distrital 364 de 2013, art. 297, el área construida equivale a la superficie de todas las áreas cubiertas, con algunas exclusiones, como el hall de cubierta, que es un espacio cubierto de protección junto a la caja de la escalera y ascensor que se encuentra en la cubierta, el cual pude tener un área máxima equivalente a dos veces el área de la caja del ascensor y de la escalera que se encuentran en la cubierta (Decreto Distrital 080 de 2016, art.2, núm. 10)101.
Según la Circular Externa 3000 E-2-35743 del 21 de mayo de 2004 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio dirigida en general a las autoridades encargadas del trámite y expedición de licencias urbanísticas, para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones es requisito previo, solicitar la respectiva licencia de construcción. Por edificación se entiende la construcción cuyo uso primordial es la habitación u ocupación por seres humanos. Los toldos, cobertizos, carpas o similares que están soportados y armados con materiales livianos, que son fácilmente instalados o desmontados en cualquier espacio, sin generar ningún tipo de detrimento en el terreno, 98 Decreto 1077 de 2015.
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”. Mayo 26 de 2015 99 Ibid. 100 Ibid. 101 Decreto 080 de 2016. Por medio del cual se actualizan y unifican las normas comunes a la reglamentación de las Unidades de Planeamiento Zonal y se dictan otras disposiciones. Febrero 22 de 2016.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 76 que pueden servir como invernaderos y cuya función básica es proteger los cultivos, áreas o espacios de las inclemencias del clima, no se clasifican como edificaciones, sino como una técnica de cultivo o de protección, que no ameritan la exigencia de una licencia de construcción. La Circular Externa 3000 E-2-53891 del 23 de julio de 2004 hizo algunas precisiones en torno a la instalación de estructuras livianas para adelantar actividades de zootecnia.
Asocia al concepto de estructuras livianas las destinadas a la reproducción, cría, refugio, selección o ceba de animales, tales como galpones, corrales, porquerizas, establos y similares102. Según las circulares citadas, vigentes al momento de la instalación de la estructura metálica para cerrar el área de la terraza, tratándose de una construcción sobre un espacio cuyo uso principal es la ocupación por seres humanos, se requería licencia de construcción previa.
Este criterio fue actualizado y precisado en la Circular No. 2021EE0090167 del 5 de agosto de 2021 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio también dirigida en general a las autoridades encargadas del trámite y expedición de licencias urbanísticas, es decir, después de la ejecución de las adecuaciones y mejoras por el subarrendatario.
Según dicha circular, estructuras livianas en edificaciones, “Corresponde a la instalación y/o ensamble de estructuras livianas tales como pérgolas retráctiles, toldos, cobertizos, carpas, casetas, tiendas, cubiertas o similares, que cumplan con todos y cada uno de los criterios señalados en el punto 2.” El punto 2, dispone: “2.
Teniendo en cuenta lo expuesto en el punto anterior, si las estructuras livianas se caracterizan por: (i) estar soportadas y amarradas con materiales livianos; (ii) son fácilmente instalables y desmontables en cualquier tiempo y lugar; (iii) no generan detrimento en el terreno; y (iv) su comportamiento dinámico difiere del de edificaciones convencionales, no se sujetarán al cumplimiento de la Norma Sismo Resistente, y por ende, no requerirán de la obtención previa de una licencia de construcción para su instalación y/o ensamble”103.
Las normas referentes al aprovechamiento del suelo en el ámbito del Distrito Capital, Decreto Distrital 080 de 2016, señalan que todas las áreas cubiertas de las edificaciones, 102 Circular Externa 3000 E-2-53891. Estructuras Livianas para actividades de zootecnia. Julio 23 de julio de 2004 103 la Circular No. 2021EE0090167. Circular sobre Estructuras Livianas. 5 de agosto de 2021.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 77 con excepción de determinados elementos arquitectónicos, hacen parte de la definición de área construida (art. 2). Así mismo, que las variaciones volumétricas, como áreas bajo cubierta inclinada, altillos, mansardas y mezanines, hacen parte de las áreas construidas incluidas en el índice de construcción, y se contabilizan como piso (art. 12)104.
A la luz de esas reglas el Tribunal analizará la tipología de las adecuaciones y mejoras realizadas en el Inmueble en 2020 y en 2022, teniendo en cuenta además que la normatividad urbanística es de orden público105, preventiva, protectora y también represiva y el competente para determinar si hay una infracción urbanística es la autoridad administrativa en cabeza de los alcaldes municipales o distritales (Ley 388 de 1997).
Ha dicho la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en acto administrativo de la Sala de Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio Público: “Así las cosas, la normatividad urbanística es preventiva, pero también represiva y protectora, es lo primero, porque la norma urbana es previa a cualquier actuación o intervención urbanística y en virtud del principio de publicidad es de conocimiento público; igualmente es represiva, porque comprobado una infracción urbanística, se puede imponer la sanción de multa y es protectora porque principalmente se puede aplicar la suspensión y demolición de las obras, siendo la demolición la restauración in natura del ordenamiento urbanístico violado106”.
El legítimo ejercicio de la facultad legal y contractual del subarrendatario de hacer adecuaciones y mejoras impone la obligación de observar las normas urbanísticas, que son normas de orden público. 5.1.4.2. Tipología de las obras ejecutadas en 2020 y 2022 a. Sobre la estructura metálica (cerramiento de la terraza), mejora útil o necesaria, desde la perspectiva de la explotación del negocio, llevada a cabo en el 2020. 104 Decreto 080 de 2016.
Por medio del cual se actualizan y unifican las normas comunes a la reglamentación de las Unidades de Planeamiento Zonal y se dictan otras disposiciones. Febrero 22 de 2016. 105 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-192 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) 106 Secretaría Distrital de Gobierno, Consejo de Justicia, Acto Administrativo No. 062, 29 de febrero de 2008 Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 78 Decreto 1077 de 2015/Decreto 080 de 2016.
Sobre la licencia de construcción Circular Externa 3000 E-2-35743 y Circular Externa 3000 E-2-53891. SI NO SI NO ¿Se incrementó el área construida de la edificación? Soportada y amarrada con materiales livianos ¿Se cambió el uso de la edificación? Fácil instalación y desinstalación ¿Se varió el diseño arquitectónico o estructural de la edificación? No genera detrimento en el terreno. ¿Se considera una mejora locativa? Tiene como función básica servir como invernadero Por razón del cubrimiento de la terraza hubo un aumento del área construida, para lo cual se requería licencia de urbanismo, en la modalidad de ampliación y no se cuenta con ella.
Hubo a juicio de los peritos variación del diseño arquitectónico de la edificación, que también habría requerido licencia, y no aplica la exención de las reparaciones locativas, como quiera que las obras realizadas van más allá de esas reparaciones al cambiar las características formales y funcionales del espacio. No cumple la estructura los atributos de las que son livianas por su propio tamaño, que ameritó por encargo del subarrendatario diseño estructural, porque además de los pernos de soporte, está anclada en los muros, porque el montaje y desmonte es un proceso complejo que demanda la intervención de personal capacitado, el uso de instrumentos de soldadura y corte; porque su comportamiento dinámico se asemeja al de las edificaciones convencionales y su función principal no es servir como invernadore, sino la ocupación por seres humanos. La terraza es en su concepción urbanística, y así se observa en los planos arquitectónicos allegados al proceso, un espacio abierto, con un antepecho o baranda de seguridad, para el apoyo, seguridad y protección de los usuarios.
La terraza es un espacio que tiene la aptitud de ser destinado a equipamiento comunal privado, para la socialización, recreación, Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 79 ambientación y bienestar de los residentes, usuarios107, a lo que el perito Contexto Urbano se refirió como “zona de ocio” [00:39:06].
Cuando la terraza se cubre, computa como área construida y la placa superior se configura como un piso adicional. El análisis de los atributos de la estructura metálica de doble altura levantada en la terraza, para concluir que no es una estructura liviana, está soportado en el dictamen pericial elaborado por Contexto Urbano, al que el Tribunal le da credibilidad, y lo observado en la inspección judicial, cotejado con lo dispuesto en la norma citada. b. Sobre la construcción del piso adicional en el sistema estructural steel deck y las escaleras SI NO ¿Se incrementó el área construida de la edificación? ¿Se varió el diseño arquitectónico o estructural de la edificación? ¿Se considera una mejora locativa? El steel deck es una extensión del hall de cubierta, conformando un mezanine, como lo denomina la misma Convocada, que conforme el Decreto 080 de 206, art. 12, núm. 2, hace parte del área construida computable en el índice de construcción y que se contabiliza como piso.
En su dictamen, el perito Contexto Urbano considera que el hall de cubierta configura un piso, por el cerramiento realizado con la estructura metálica, y porque supera los 3.80, así la placa no vaya completa hasta la fachada [01:01:33]. El hall de cubierta existe desde el diseño original, según se aprecia en los planos allegados al proceso.
Sin embargo, la obra que en él se realiza tiene por objeto y efecto alterar su funcionalidad, para hacer de él con la cubierta un espacio habitable, lo que implica que desborda el régimen de las reparaciones locativas y se requiera para su ejecución licencia de construcción. c. Sobre la construcción de la batería de baños para hombres y mujeres y depósitos 107 Manual de Normas Comunes a los Tratamientos Urbanísticos, Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 80 SI NO ¿Se considera una mejora locativa? El perito Contexto Urbano explicó en la audiencia de contradicción que la instalación de la batería de baños requería licencia de construcción por la siguiente razón: “SR. BOLAÑOS: [01:05:29] Porque son materiales que no son temporales, son materiales que se instalan para hacer particiones de espacios, y cada vez que yo voy a tener una partición de un espacio, debo tener una licencia de construcción.” El raciocinio que se hace respecto de los baños, se aplica para el depósito, porque en ambos casos hay partición del espacio, independientemente del material que se emplee para hacer [01:30:23]. d. Sobre la construcción de una tarima, una barra con conexiones hidráulicas y de luz SI NO ¿Se considera la tarima una mejora locativa? Así lo expresó el perito Contexto Urbano en la audiencia de contradicción del dictamen.
La tarima encaja en el concepto de reparación locativa y no requiere licencia de construcción, “porque finalmente es un muro de 50 centímetros que no tiene ninguna afectación en el predio.” [00:45:29] Sobre la barra, es una estructura portátil, mueble, que se sirve de conexiones hidráulicas y eléctricas disponibles en el Inmueble. Porque, como lo expresó el mismo perito, “Están permitidas (…) todas las instalaciones de servicios que puedan prestarse para los usuarios que van a estar en la zona.
Entonces, generalmente cuando se hacen este tipo de desarrollos dentro de la cubierta hay desagües, hay agua potable y luminarias o electricidad [00:43:11]. 5.1.4.3. Lo que sí se podía hacer sin licencia de construcción Frente a las conclusiones anteriores, surge entonces la pregunta si en el Inmueble podía operar el establecimiento tipo bar para el cual fue arrendado y qué tipo de adecuaciones y mejoras podía el subarrendatario realizar.
Sobre lo primero, la explotación del área arrendada dándole el uso para el cual fue arrendada es compatible con los usos establecidos Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 81 en la Licencia Original y en la Licencia Modificada, que es comercio y servicios y sobre lo cual no hay discusión. Sobre lo segundo, el perito Contexto Urbano expresó: “SR. BOLAÑOS: [00:31:59] Las obras que se pueden ejecutar son cerramientos hasta una altura de 1.80 metros de altura, que en este caso lo presentan, un cerramiento en vidrio y estructuras retráctiles que permitan protegerme de las condiciones climáticas.” Y agregó: “SR. BOLAÑOS: [00:43:11] Están permitidas doctor Jaramillo todas las instalaciones de servicios que puedan prestarse para los usuarios que van a estar en la zona.
Entonces, generalmente cuando se hacen este tipo de desarrollos dentro de la cubierta hay desagües, hay agua potable y luminarias o electricidad.” Sin licencia de construcción podía hacer las reparaciones locativas en línea con lo dispuesto en el Decreto 1077 de 2015. Al respecto, el perito Contexto Urbano, cuándo se le preguntó cuáles eran esas, manifestó: “SR. SABOGAL: [00:44:00] Las voy a mencionar el mantenimiento, la sustitución y restitución o mejoramiento de los materiales de piso cielorrasos, enchapes, pintura en general y sustitución, mejoramiento o ampliación de redes de instalaciones hidráulicas, sanitarias, eléctricas, telefónicas y de gas.
Sin perjuicio de lo anterior, quién ejecuta las obras digamos que se hace responsable de cumplir con el reglamento horizontal que se haya fijado o las normas que regulen los servicios públicos, prevenir daños que puedan ocasionarse a terceros o en caso de que se presenten, responder de conformidad a la norma y cumplir los procedimientos previos, requisitos o normas aplicables a los inmuebles de que sean de consideración histórica, arquitectónica o bienes de interés cultural.
Serían esas.” Dicho por lo negativo, sin licencia de construcción no podrían, mucho menos considerar como reparaciones locativas, tener piso 5º o 6º en un sitio donde solo se permite tener cuatro pisos, así como tampoco hacer divisiones o mover baños108. Requerían licencia de construcción las siguientes: 108 [Contexto Urbano, 00:56:49] Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 82 “SR. BOLAÑOS: [00:48:35] Doctora Granados requiere autorización para una licencia de construcción todo lo que supere pisos adicionales al 4º, no podemos mezclar licencia de construcción con reparaciones locativas.
Bajo un supuesto que el edificio se hubiera quedado con 4 pisos y cubierta como debe ser normativamente, porque eso es lo que permite y ustedes hubieran hecho la tarima, únicamente la tarima, ustedes lo vieron ese día, un murete de 30 centímetros por no más de 2 metros o 3 metros de ancho. Eso se podía permitir sin licencia de construcción. El resto de elementos los baños, la cocina, el 5º piso adicional, el 6º piso adicional, la cubierta metálica con toda esa perfilería que tienen y todos los vidrios que tienen, eso configura cosas que no están en la licencia de construcción.” 5.1.5.
El estándar de conducta En el marco de la responsabilidad civil, el estándar de conducta se refiere a las expectativas de comportamiento de un sujeto, sean contractuales o extracontractuales, las cuales se consideran razonables o apropiadas en el marco de la situación específica en la que se encuentre. El derecho extranjero, y particularmente los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, establecen que el estándar de conducta corresponde al nivel de comportamiento esperado de una persona prudente enfrentada a una situación similar a la analizada.
Criterio que incluirá, entre otros aspectos, la naturaleza y el valor del interés protegido, la peligrosidad de la actividad, la habilidad necesaria para sortearla, entre otros aspectos. Sostiene la norma extranjera en comento109: Art. 4:102. Estándar de conducta exigible: (1) El estándar de conducta exigible es el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstancias y depende, en particular, de la naturaleza y el valor del interés protegido de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos.
(2) El estándar anteriormente indicado puede adaptarse cuando debido a la edad, a la discapacidad física o psíquica o a circunstancias extraordinarias no sea exigible que la persona de que se trate lo cumpla. 109 Principles of European Tort Law (PETL). Disponibles para su consulta en https://www.egtl.org/PETLSpanish.html. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 83 (3) Al establecer el estándar de conducta requerido deben tenerse en cuenta las normas que prescriben o prohíben una determinada conducta.
Como lo ha recordado la doctrina nacional, el “estándar” resulta ser un mecanismo de evaluación que permite medir el desempeño de los sujetos en situaciones concretas, y lo que se espera de ellas110. Dice la doctrina111, Se habla, por ejemplo, de estándares como el de “comerciante ordenado”, el de la “competencia leal”, el de la “seguridad del tráfico”, el del “orden público”, el de “las buenas costumbres” o el del “interés general”.
Puntualmente, en materia del contrato de arrendamiento, el art. 1997 del Código Civil establece que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia112. Desde luego, como lo tiene sentado la jurisprudencia, hoy en día no puede acudirse a un único e invariable estándar de conducta, como lo era el del buen padre de familia del Código Civil, pues hoy proliferan actividades económicas de toda índole y especialidades técnicas y científicas, que hacen necesario establecer modelos de conducta que se adapten mejor a las circunstancias y se acerquen más a la realidad de los distintos campos de la vida empresarial.
Es por esto, por ejemplo, que en las reformas introducidas en el Código de Comercio, mediante la Ley 222 de 1995, se acoge el estándar del “buen hombre de negocios113”. Un buen hombre de negocios se refiere a una persona con habilidades y conocimientos en el ámbito comercial y financiero, capaz de tomar decisiones estratégicas y gestionar negocios de manera efectiva.
Va más allá de estar relacionado con el éxito comercial y la rentabilidad. Se refiere también a la calidad del desempeño y la adherencia a principios éticos y técnicos de un oficio o una profesión. Como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia114 a título puramente enunciativo, los deberes del buen hombre de negocios se 110 Rojas, A.(2019).
La Responsabilidad Civil De Los Administradores De Sociedades En Colombia Bajo Los Supuestos De La Reorganización Empresarial – LEY 1116 DE 2006. [tesis de maestría en Derecho privado, Persona y Sociedad con énfasis en responsabilidad y del Estado, Contractual y Extracontractual]. Universidad del externado de Colombia. https://bdigital.uexternado.edu.co/server/api/core/bitstreams/341a6745-972f- 4e3a-bd33-3929dfd6b548/content 111 Estudios de Derecho Civil, en Memoria de Fernando Hinestrosa, Compilación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2014, Artículo Principios, clausulas generales y estándares como orientadores del sistema jurídico, Martha Lucia Neme Villareal, página 316 – 317 112 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1997. Abril 15 de 1887 (Colombia). 113 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (E.M.A.) vs. Lloyds Trust S.A. (Árbitros: Jorge Suescún Melo, Alejandro Venegas Franco y Julio Hernando Yepes Arcila; 20 de febrero de 2003). 114 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC276-2023. (M.P Octavio Augusto Tejeiro Duque;julio 13 de 2023). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 84 caracterizan por ser débitos indelegables que el individuo asume en relación con actividades de lealtad, diligencia, transparencia y profesionalismo, propios de la ética y la gestión empresarial.
Para el Tribunal es claro que las partes del Contrato son profesionales en su sector; reúnen ambos las condiciones de onerosidad y habitualidad en sus actividades, estructura organizacional y experticia. La jurisprudencia arbitral ha considerado que los criterios decisivos para determinar si se está ante un profesional son tres115, a saber: (i) onerosidad, ha de desarrollar una actividad especializada, en forma habitual y normalmente a título oneroso;
(ii) contar con una organización, gracias a la cual puede actuar de manera eficaz y anticipar o prever los riesgos de daños que su actividad pueda causar a terceros; y (iii) experticia, tiene una posición de preeminencia, esto es, un dominio profesional basado en una competencia especial o habilidad técnica lograda por su experiencia y conocimientos en un campo técnico o científico que lo colocan por encima de los demás. Por su parte, la doctrina116 ha considerado que la profesionalidad radica en la idoneidad y cualificación distintiva, en tanto sostiene que la contratación con un profesional se basa, en gran medida, en condiciones personales que lo diferencian, como su experiencia, su respaldo económico, y la anticipación, previsión y gestión de los riesgos inherentes a su actividad.
Según el testimonio de José Antonio Durán Padilla, Altas Vistas se dedica al negocio de discotecas, bares y restaurantes, en su concepción, en su conceptualización en toda la parte inmobiliaria, al momento de negociar los contratos de arrendamiento para todos estos locales [00:09:55]. Estrella Andina es una sociedad dedicada a la explotación del negocio de producción y comercialización de café, productos y bebidas de café, alimentos de panadería y/o pastelería, bajo el régimen de franquicias y subfranquicias de marcas con las cuales se identifican a nivel nacional e internacional117.
Es la experticia la que impone un tratamiento más riguroso frente a la atención de sus deberes, aplicando un patrón de reproche más estricto. De modo que al efectuar el juicio de culpabilidad no se examina cómo obró o debió obrar una persona del común siendo 115Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral que resolvió las controversias entre la Beneficencia de Cundinamarca (Convocante), el Banco Central Hipotecario y la Fiduciaria Central (Convocados).
(Árbitros: Carlos Lleras de la Fuente, Jorge Suescún y Jorge Cubiles; Julio 3 I de 2000). 116 Giraldo Bustamante C J; (2015). La fiducia en Colombia según la justicia arbitral. https://www.redalyc.org/pdf/3600/360033183003.pdf 117 Contrato de Arrendamiento, Cláusula Décima Primera, num. 11.5. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 85 diligente, sino lo que se espera de un experto en la gestión específica en el asunto que dio origen al acaecimiento del daño118.
Ahora bien, en cuanto al estándar de conducta que debe utilizarse, del cual depende el grado de diligencia exigible en cada caso al deudor profesional, ha de decirse que, en nuestro derecho, los puntos de referencia que señala el legislador no son nunca excesivos, ni particularmente rigurosos, ni requieren de actitudes extremas. Por eso no puede decirse que se exija una extraordinaria pericia, prudencia y diligencia; ni un especialísimo nivel de acuciosidad; ni una absoluta y ejemplar dedicación, pues deudores que sean dechado de virtudes y paradigma de la sociedad se encuentran con gran dificultad y son más escasos aún en el agitado mundo de los negocios mercantiles.
Por eso nuestro régimen jurídico busca al hombre medio, al que actúa con un cuidado ordinario o usual, sin imponer prototipos abstractos de difícil imitación. Es por esto que en nuestro ordenamiento -con excepción de los casos en que el acreedor no deriva ninguna ventaja del contrato, por ejemplo en el depósito civil- la regla general es que en los contratos bilaterales el deudor responde hasta la culpa leve, lo que significa que no se exige un cuidado o previsibilidad extraordinarios, o en grado sumo, sino una conducta corrientemente o normalmente prudente119.
Del Contrato y de la ley emerge la obligación del arrendatario de cumplir con la normatividad urbanística al momento de realizar las adecuaciones y mejoras sobre el Inmueble, prevenir daños que se pudieran ocasionar a terceros, y en caso de que se presentaran, responder de conformidad con las normas civiles que regulan la materia. Así lo dispone el art. 2.2.6.1.1.10 del Decreto 1077 de 2015, al establecer que “quien ejecuta las obra se hace responsable de: (…) 1.
Prevenir daños que se puedan ocasionar a terceros y en caso de que se presenten, responder de conformidad con las normas civiles que regulan la materia. 3. Cumplir con los procedimientos previos, requisitos y normas aplicables a los inmuebles (…)”120. Altas Vistas no contó con licencia de construcción antes de realizar las adecuaciones y mejoras que la requerían.
Está probada en el proceso a partir de los dictámenes periciales y las inspecciones judiciales la configuración de los elementos que en las leyes urbanísticas determinan la necesidad de obtener licencia de construcción previa a la ejecución de 118 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5430-2021 (M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque; 7 de diciembre de 2021). 119 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (E.M.A.) vs. Lloyds Trust S.A. (Árbitros: Jorge Suescún Melo, Alejandro Venegas Franco y Julio Hernando Yepes Arcila; 20 de febrero de 2003). 120 Decreto 1077 de 2015.
"Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.". Mayo 26 de 2015. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 86 adecuaciones y mejoras del tipo de las ejecutadas por Altas Vistas. No obra en el proceso ningún elemento de prueba que conduzca a concluir que no se requería licencia de construcción. Solo la opinión de José Antonio Durán Padilla [00:17:34]/[00:14:50].
Altas Vistas no tomó la opinión de un experto, ni consultó a la Curaduría Urbana, ni mucho menos solicitó la licencia de construcción, en aras de la seguridad jurídica, como lo habría hecho un buen hombre de negocios. Sí tomó otras medidas para la adecuada gestión del riesgo constructivo: contrató el diseño estructural de la cubierta con un profesional de la ingeniería, y contrató los servicios de un arquitecto para la ejecución de las obras, pero eso no enerva el incumplimiento culposo del Contrato. 5.1.5.1.
La conducta del subarrendador Altas Vistas se opone a las pretensiones de Estrella Andina invocando que “Estrella Andina no se opuso a las obras, ni requirió a Altas Vistas o impidió la continuidad de las obras y no impidió la apertura del establecimiento de comercio”121. Alega Altas Vistas que “Estrella Andina conocía plenamente de las adecuaciones ha (sic) realizar en el 2019-2020 y no le manifestó expresa o verbalmente a Altas Vistas que las obras eran ilegales, acá Estrella Andina hace dejación de su obligación contractual”, sin precisar a qué obligación alude.122 123 Señala Altas Vistas que “Estrella Andina no ha cumplido con el debido proceso que debió realizar en el año 2020 inmediatamente recibió de Altas Vistas las especificaciones técnicas de la obra, que además era un hecho notorio y evidente.”124 Bajo la excepción “mala fe del demandante”, Altas Vistas señala que Estrella Andina no obra de buena fe, al desestabilizar la relación contractual con base en hechos respecto de los cuales guardó silencio durante tantos años o argumentar su desconocimiento, o incluso adjudicar responsabilidades por obras realizadas por otros antes de la entrada en vigencia del Contrato.
El principio general que prohíbe el venire contra factum propium o teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima, constituye una manifestación del principio de buena fe, como expresión de los valores de lealtad, consideración del interés ajeno y tutela de la confianza. Dicho principio integra el contenido del contrato con exigencias de coherencia, autorresponsabilidad y protección de la confianza generada en la contraparte que adapta su comportamiento con base en ella.
Por virtud de la exigencia de coherencia que impone la buena fe, las partes no pueden dejar de desconocer sus propios 121 Oposición a la tercera pretensión principal. 122 Oposición a la cuarta pretensión principal. 123 Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta. Art. 1757 del Código Civil. 124 Oposición a la sexta pretensión principal.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 87 comportamientos y los efectos que estos producen en el desarrollo de la relación contractual. En efecto, dice la doctrina, los comportamientos de las partes las vinculan de tal manera que les está vedado exigir el cumplimiento del contrato en los términos originalmente convenidos, como quiera que este se entiende modificado a consecuencia de sus propios actos que se erigen en tácita aceptación de nuevas condiciones contractuales; incluso de renuncia a las convenidas primigeniamente de manera expresa125.
Está probado en el proceso que Estrella Andina no entregó a Altas Vistas los parámetros para la realización de adecuaciones y mejoras sobre el Inmueble; es más, que no los tenía; que recibió información sobre las obras del 2020 y también de las del 2022; que el delegado de Estrella Andina, Marco Alejandro Barreto visitó el lugar y apreció las obras y adecuaciones realizadas; que Marco Alejandro Barreto, reportó de las mismas a su superior;126 que Estrella Andina no impidió la realización de las mismas;127 que las obras eran notorias; que Estrella Andina solo advirtió a Altas Vistas “que a partir de la fecha cualquier remodelación y mantenimiento que afecte la estructura del edifico antes de ejecutarlo, por favor informárnoslo por este medio para nuestra autorización.”; que la terraza tenía la infraestructura hidrosanitaria desde la entrada en vigencia del Contrato128.
No hay prueba alguna que obre en el proceso que los propietarios del Inmueble arrendado se hayan opuesto a las obras o que las mismas hayan afectado el contrato de arrendamiento celebrado con Estrella Andina o que medie actuación de autoridad administrativa ante una infracción urbanística. Sin embargo, no viene al caso invocar el principio citado, porque al contrato no se puede integrar un comportamiento violatorio de normas de orden público, como son las normas urbanísticas.
El paso del tiempo, el silencio o tolerancia del subarrendador de las adecuaciones y mejoras realizadas por el subarrendatario en 2020 que dieron lugar a la ampliación del área construida del Edificio y otras, requiriendo licencia de construcción por su tipología e impacto, sin contar con ella, no las convalida y no enerva el incumplimiento grave y culposo del Contrato por parte del subarrendatario.
El derecho de desarrollo y construcción de las adecuaciones permitidas por el Contrato surge de la licencia urbanística y no de la conducta del subarrendador. Dispone el art. 2.2.6.1.1.1 del decreto 1077 de 2015: “El otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto 125 Martha Lucía Neme Villarreal.
La integración del contrato como presupuesto de la determinación del incumplimiento, en Incumplimiento y sistemas de remedios contractuales, editado por Carlos Alberto Chinchilla Imbett y Mario Grondona (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021). 126 Testimonio de Marco Alejandro Barreto [00:54:03]. 127 Declaración de Andrés Javier Barragán Villegas. 128 Declaración de Andrés Javier Barragán Villegas.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 88 administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y sismo resistentes y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya ejecutado la obra siempre y cuando se hayan cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma129”.
Es de la licencia de construcción de donde surge el derecho a hacer las adecuaciones y mejoras que el subarrendatario considera necesarias o convenientes para el uso del local conforme a la finalidad prevista en el Contrato, acorde con el uso del suelo, ejerciendo la autorización en él contenida. Ese derecho no surge de la conducta del subarrendador, o de su propio parecer, porque él no funge como autoridad urbanística y porque no es él quien ejecuta las obras.
Es el subarrendatario quien como ejecutor de las obras tiene la responsabilidad de tomar las medidas preventivas para que ellas se hagan con estricto apego a las normas. No es obligación del subarrendador advertir al subarrendatario que las obras que va a ejecutar requieren licencia de construcción; al contrario, es obligación del subarrendatario validar si la requiere o no, y en caso afirmativo, solicitarla y obtenerla antes de emprender su ejecución. La Convocada con su argumentación traslada el deber de diligencia del subarrendatario al subarrendador, sin fundamento alguno. Y es que en la medida que las obras del 2020 fueron ejecutadas sin consultar previamente a Estrella Andina, porque no era menester hacerlo, conforme lo ha expresado el Tribunal, no se puede decir que el subarrendatario haya adecuado su conducta a las manifestaciones o al silencio del subarrendador.
Bajo ninguna circunstancia el subarrendatario estaba liberado de cumplir con las normas urbanísticas que imponen la carga de obtener licencia de construcción cuando se amplía el área construida y cuando se hacen reparaciones que afectan la distribución interior, las características funcionales y formales o volumetría del espacio, como ocurrió con las obras ejecutadas en el Inmueble en 2020 y 2022, a pesar de la posible aquiescencia o conocimiento de tal hecho por parte del subarrendador.
Si bien es cierto que los actos propios crean derechos en cabeza de quien aparentemente no los tenía, surgiendo una prestación cuyo incumplimiento puede ser alegado, en el caso bajo análisis la conducta del subarrendador, cualquiera que esta fuere, no crea derechos para el subarrendatario, pues el único acto habilitante para realizar las mejoras en el marco del Contrato y la ley, es la licencia de construcción, otorgada por la autoridad competente. 129 Decreto 1077 de 2015.
"Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.". Mayo 26 de 2015. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 89 Sin perjuicio de lo anterior, valga la pena precisar que los actos propios también dan lugar a la inhibición del ejercicio de un derecho en cuanto dicho derecho contiene una incorrección, una especie de deslealtad con la otra parte, que contraría el principio de buena fe y convierte dicho ejercicio en injusto130.
En este caso caben dos consideraciones relevantes. La primera, que es palmario para este Tribunal que la conducta del subarrendador estuvo orientada a que el subarrendatario remediara el incumplimiento legalizando las obras. En su comunicación del 22 de abril de 2022, el subarrendador conmina al subarrendatario a que entregue la licencia de construcción expedida por el correspondiente curador urbano. Misma fórmula de remediación identificada por el perito Álvaro Hernán Perdomo Corredor, al decir: “Conclusión: con el concepto de Cargas y Beneficios del nuevo POT, es posible legalizar la ampliación hecha; se debe hacer diferentes estudios de resistencia estructural y se deben pagar las nuevas cargas económicas.” Pero, además, que el Contrato establece en su Cláusula Trigésima Primera lo siguiente: “Renuncia de Derechos: la falta o demora de la Partes en ejercer cualquiera de las facultades o derechos consagrados en este Contrato, o a exigir su cumplimiento, no se interpretará como una renuncia a dichos derechos o facultades ni afectará la validez, total o parcial del Contrato, ni el derecho de la respectiva parte a ejercer posteriormente tales derechos o facultades, salvo disposición legal en contrario.” A la luz de la cláusula citada, cuya nulidad no ha sido planteada en este proceso, y que por demás el Tribunal encuentra válida, no cabe la censura de la Convocada.
La doctrina o el principio de los actos propios corresponde a un postulado desarrollado a partir del principio de buena fe, que exige a las personas obrar de manera coherente con los comportamientos desplegados en el pasado, los cuales crean una confianza legítima y razonable en las relaciones jurídicas y contractuales, e impiden a sus actores que posteriormente desatiendan sus actuaciones a través de pretensiones o excepciones contrarias.
Particularmente, la Corte Suprema de Justicia en reciente Sentencia SC5288- 2021 del 1° de diciembre de 2021, reiteró su postura jurisprudencial conforme a la cual, 130 Martha Lucía Neme Villarreal. La integración del contrato como presupuesto de la determinación del incumplimiento, en Incumplimiento y sistemas de remedios contractuales, editado por Carlos Alberto Chinchilla Imbett y Mario Grondona (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021).
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 90 En virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá –expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio, o, en su caso, la reparación de los daños causados por la infracción del deber jurídico en esos términos asumido y por la vulneración de los intereses legítimos de aquel cuya confianza se vio defraudada131.
En la misma línea, la Corte Constitucional en Sentencia T-295 del 4 de mayo de 1999, sostuvo que el principio de los actos proprios representaba el desarrollo de un postulado constitucional, el cual sanciona a todas aquellas pretensiones que, aunque lícitas, sean contrarias a la confianza legítima que se ha desarrollado gracias a actuaciones ciertas de los sujetos de derecho.
Ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (Art. 83 Constitución Nacional). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.
La teoría del respeto del acto propio tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur132” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.
(…) Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque 131 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5288-2021. (Álvaro Fernando García restrepo; diciembre 1 de 2021) Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 91 el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho133. La jurisprudencia civil ha sido enfática en establecer que este principio cumple una función preventiva en la medida que evita que con los cambios de actitudes o posturas en las actuaciones de una de las partes en el marco de actos jurídicos, se generen perjuicios a aquellas personas que tenían expectativas válidas frente a las conductas anteriores desplegadas.
Dice la Corte Suprema de Justicia: (…) cumple resaltar que el objetivo último [de la teoría de los actos propios] no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.
(CSJ SC 24 enero 2011. Exp. 2001-00457-01)134. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional y civil han conservado una unidad de criterio en materia de los requisitos que exige la aplicación de la teoría de los actos propios. El primero de estos requisitos es la existencia de una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz. El segundo es la ejecución de una conducta o el ejercicio de un derecho o facultad que resulte ser contraria a la conducta anterior, y que cree una situación litigiosa debido a la contradicción. Y, por último, que exista una identidad de sujetos o centros de interés entre ambas conductas.
Es palmario que la no solicitud de licencia de construcción por parte del subarrendatario, previa a la ejecución de las obras realizadas en 2020, que dieron lugar a la ampliación del área construida, con modificación del diseño arquitectónico del Edificio y de las obras realizadas en 2022, que desbordan el perímetro de las reparaciones locativas, no obedece a la conducta del subarrendador, sino a la propia culpa del subarrendatario, por sus propias y exclusivas decisiones, por lo que no se puede invocar este principio para enervar las pretensiones de la Demanda Inicial.
En adición a las anteriores consideraciones, la teoría de los propios actos no puede operar en abuso del derecho. Como lo establece el artículo 830 del Código de Comercio, “[e]l que 133 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-295 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero; 4 de mayo de 1999). 134 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC11287-2016 (M.P. Ariel Salazar Ramírez; 17 de agosto de 2016). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 92 abuse de su derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que este causare”. Este principio, como se explicó atrás, se ampra en la buena fe y la lealtad contractual135. En relación con los otrosíes que suscribieron subarrendador y subarrendatario, debe este Tribunal anotar que ninguno de ellos se refiere a las aprobaciones sobre las mejoras desarrolladas por el subarrendatario.
Como ha quedado referido en este Laudo, el Otrosí No. 1 se centró en modificar temporalmente la renta de arrendamiento. Por su parte, el Otrosí No. 2 tuvo por objeto, primordialmente, regular la devolución de los pisos 2, 3 y 4, así como modificar la renta o canon mensual. Por último, el Otrosí No. 3 abordó un reconocimiento de las mejoras efectuadas sobre los pisos retornados.
No obstante ello, a pesar de que no exista referencia expresas a las aprobaciones de las mejoras en los otrosíes, ello no exime al subarrendatario de cumplir con las obligaciones derivadas de las normas urbanísticas, en tanto y en cuanto, como se dijo atrás, el silencio en ninguna circunstancia puede entenderse, suplir o convalidar la conducta del subarrendador. 5.1.6.
El incumplimiento es grave El art. 1997 del Código Civil establece que faltando el arrendatario a su obligación de conservación de la cosa arrendada, responderá de los perjuicios; y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro136. Construir el subarrendatario obras y mejoras sobre la cosa arrendada, sin licencia de construcción y negarse a legalizarlas, configura un grave y culpable deterioro de ella.
En primer lugar, porque la realización de obras sin la debida licencia contraviene las normativas urbanísticas establecidas en la Ley 388 de 1997 y el Decreto 1077 de 2015, lo cual puede acarrear sanciones. La licencia de construcción es un requisito legal esencial para garantizar que las obras realizadas cumplan con los estándares de seguridad, diseño y zonificación establecidos por las autoridades locales137.
En segundo lugar, porque la alteración no autorizada de la propiedad puede afectar la estructura o el valor del Inmueble, lo que constituye un incumplimiento de las obligaciones del arrendatario estipuladas en el Código Civil (art. 1973 a 2006). Y en tercer lugar, porque la negativa a legalizar dichas obras implica una renuencia a conservar el bien en las condiciones en que fue recibido, lo cual puede ser considerado como un daño a la propiedad.
La obligación de mantenimiento tiende a la 135 Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971. Art. 830. Marzo 27 de 1971 (Colombia). 136 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 1997. Abril 15 de 1887 (Colombia). 137 Ley 388 de 1997.Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989y la Ley 3 de 1991 y se dictan otras disposiciones. Julio 18 de 1997.
DO: 43.091. Decreto 1077 de 2015. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.". Mayo 26 de 2015. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 93 protección de los elementos y valores originales en un inmueble, sin que ello implique alteración alguna de sus características formales y funcionales.
Debe observarse, ha dicho la doctrina, que el arrendatario no puede modificar la cosa arrendada alegando que ello valoriza la cosa, así él no pretenda cobrar el valor de la mejora.138 La circunstancia de que las adecuaciones y mejoras realizadas sin licencia de construcción sean removibles no necesariamente exime al arrendatario de la gravedad del incumplimiento.
Si bien es cierto que, en tratándose de la Ley de Arrendamiento de Vivienda Urbana, según el artículo 44 de la Ley 820 de 2003 las mejoras útiles y las de mero lujo o recreo pueden ser retiradas por el arrendatario, siempre y cuando sea posible hacerlo sin detrimento de la cosa arrendada y antes de la terminación del contrato o su entrega; también debe decirse que si las obras realizadas sin licencia han comprometido la estructura o seguridad del Inmueble, o han infringido normativas urbanísticas, su remoción no subsana la ilegalidad de su construcción ni las posibles consecuencias legales derivadas de dicha infracción. Inclusive, ese mismo régimen139 prevé que el arrendatario podría seguir siendo responsable por los daños causados al Inmueble y por las sanciones administrativas o penales que pudieran corresponder por la realización de obras ilegales.
Adicional a ello, debe este Tribunal poner de presente que es grave también el incumplimiento del subarrendatario, porque ese tipo de intervenciones requieren la aprobación del propietario. Con su actuar, Altas Vistas pudo comprometer la estabilidad del contrato de arrendamiento primario. Esta condición no ha sido desvirtuada por Altas Vistas quien, contario a lo dicho en el pronunciamiento frente al hecho No. 1, declaró en la Cláusula Quinta del Contrato conocer el contrato de arrendamiento primario suscrito entre el subarrendador y los propietarios del Edificio y por virtud de lo dispuesto en el art. 2004 el subarrendatario no puede usar o gozar de la cosa en términos distintos a los convenidos por el arrendatario en el contrato de arrendamiento primario.
Por todo lo anterior, las pretensiones tercera y cuarta principal de la Demanda Inicial habrán de prosperar. 5.1.6.1. De la no remediación del incumplimiento En la Demanda Inicial, la Convocante pretende que se declare que Altas Vistas no subsanó el incumplimiento del Contrato en el término señalado en la Cláusula Vigésima Primera: 30 días desde la notificación por la parte cumplida.
La notificación del incumplimiento 138 Juan Pablo Cárdenas. Contratos Notas de Clase (Legis Editores S.A., 2021, pág. 603) 139Ley 810 de 2003. Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones. Junio 13 de 2003.DO: 45.220 Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 94 contractual fue cursada por el subarrendador al subarrendatario en la forma establecida en la Cláusula Vigésima Primera, el día 22 de abril de 2022.
En su respuesta, Altas Vistas manifestó que no era cierto que sobre el Inmueble se hubieran realizado obras que afectasen la estructura del Edificio, o que generasen alguna afectación arquitectónica al Edificio y que requieran de una licencia de construcción o permiso por parte de Estrella Andina. Manifestó que las obras ejecutadas fueron adecuaciones para embellecer y mejorar la estética del local, al amparo de la Cláusula Novena y Décima del Contrato y tachó a Estrella Andina como un contratante incumplido.
El Tribunal ha llegado a la conclusión en secciones anteriores, a partir de las pruebas que obran en el proceso, particularmente de los dictámenes periciales y lo observado en las inspecciones judiciales, que al levantarse la estructura metálica para cerrar el área de la Terraza se aumentó el área construida y el número de pisos permitidos en la Licencia Original y en la Licencia Modificada, que con ella se modificó el diseño arquitectónico del Edificio y que las obras internas, como la estructura steel deck, baños y depósitos tienen una tipología que no corresponde con la de reparaciones locativas, conforme con la definición que de estas trae el Decreto 1077 de 2015, que no se trataba de meras obras de embellecimiento como pretende hacerlo ver la Convocada y que para su ejecución se requería licencia de construcción, por aplicación de la normatividad aplicable.
Que haber realizado las obras sin contar con la licencia de urbanismo, requiriéndola, configura un incumplimiento grave y culposo del Contrato140. En la notificación de incumplimiento, el subarrendador le concedió al subarrendatario el plazo estipulado en el Contrato para remediar dicho incumplimiento. No obra en el proceso que Altas Vistas haya obtenido la licencia de construcción; es más, ni siquiera de que la haya solicitado o desplegado actuación administrativa alguna para demostrar mediante acto de autoridad que ésta no era requerida.
No cumplió, ni se allanó a cumplir. Se aferró a la tesis de que como la estructura metálica de doble altura que cerraba el área de la terraza no alteraba la estructura del Edificio, no requería licencia de construcción. Lo que la prudencia mandaba, lo que le exigía el estándar de conducta predicable a Altas Vistas, era pedir la licencia de construcción a la curaduría urbana correspondiente; o al menos, formular una consulta para confirmar el criterio de que ella no era necesaria; o siendo modesto, obtener la opinión de un experto.
Más, sabiendo, o como debía saber, dado su carácter profesional, que al producir el cerramiento se aumentaba el área 140 Decreto 1077 de 2015. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.". Mayo 26 de 2015. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 95 construida y que esa variación volumétrica hacía que lo que estaba bajo cubierta, incluido el mezanine se compute como un piso adicional.
Obtener la licencia de construcción antes de emprender las obras era una obligación de resultado. Le correspondía al subarrendatario probar, bajo la regla del art. 1604 del Código Civil, que había obtenido la licencia o que ella no era exigida por las autoridades urbanísticas: “La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega141.” El art. 1604 del Código Civil transcrito, consagra una presunción de culpa en aquellos eventos en los cual el deudor no satisface el cumplimiento de la obligación en el modo y tiempo debidos.
El deudor puede probar en contra de esa presunción acreditando que su incumplimiento obedeció a una fuerza mayor o caso fortuito, que sobrevino sin culpa y antes de estar constituido en mora142. Tiene sentado la jurisprudencia, El contenido de cualquier obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que éste debe suministrar.
La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor. Dicho con otras palabras, la obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor.
El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos. Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener los resultados que pretende el acreedor.
El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance143. Obtener la licencia de construcción antes de ejecutar una obra es una obligación de resultado debido a que la normativa urbanística exige que cualquier construcción, 141 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1604. Abril 15 de 1887 (Colombia). 142 Ibid. 143 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI, pp. 566-574 (M.P. Juan Francisco Mújica). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 96 modificación, adecuación o intervención en una edificación o terreno cumpla con las regulaciones establecidas para garantizar el ordenamiento territorial, la seguridad de las edificaciones y el bienestar de la comunidad.
La Ley 388 de 1997 y sus decretos reglamentarios, como el Decreto 1077 de 2015, establecen que la licencia de construcción es un requisito indispensable para iniciar cualquier obra. Esta licencia es la manifestación concreta de que el proyecto cumple con todas las normas urbanísticas, técnicas y legales. Al ser una obligación de resultado, el responsable de la obra debe garantizar que se obtenga la licencia como condición previa para su ejecución, y no solo realizar esfuerzos o diligencias en este sentido.
El incumplimiento de esta obligación acarrea consecuencias legales y contractuales; tanto administrativas como penales, que buscan prevenir y sancionar las construcciones ilegales que puedan afectar el ordenamiento urbano y la seguridad144. Con base en lo anterior, el Tribunal declarará próspera la pretensión quinta principal. 5.1.7.
De la terminación unilateral del contrato y sus efectos Estrella Andina notificó a Altas Vistas la terminación unilateral del Contrato el día 26 de mayo de 2022, con efecto inmediato, invocando la facultad consagrada en las Cláusulas 19.3 y Vigésima Primera del Contrato y considerando que Altas Vistas no había subsanado en el tiempo estipulado, los incumplimientos avisados en la comunicación del 22 de abril de 2022.
En la Demanda Inicial la Convocante pretende que se declare como consecuencia del incumplimiento por parte del subarrendatario, que la terminación del Contrato por parte de Estrella Andina fue conforme a derecho. Altas Vistas se opone a ello, aduciendo que “Estrella Andina no ha cumplido con el debido proceso que debió realizar en el año 2020 inmediatamente recibió de Altas Vistas, las especificaciones técnicas de la obra, que además era un hecho notorio y evidente”.
El Contrato establece como causal de terminación unilateral por parte del subarrendador la siguiente: “19.1 La no cancelación por parte del Subarrendatario de las rentas, servicios y reajustes, dentro del término estipulado, por dos (2) o más mensualidades consecutivas en una anualidad. 144 Decreto 1077 de 2015. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.".
Mayo 26 de 2015. Ley 388 de 1997.Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989y la Ley 3 de 1991 y se dictan otras disposiciones. Julio 18 de 1997. DO: 43.091. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 97 19.2 La destinación del Inmueble para fines ilícitos o contarios a las buenas costumbres, o que representen peligro para el Inmueble o la salubridad de sus ocupantes. 19.3.
Por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones surgidas del presente Contrato.” Y sobre el procedimiento de aplicación, la Cláusula Vigésima Primera dispone: “Incumplimiento: En caso de incumplimiento por una parte de las obligaciones previstas en este Contrato, la parte cumplida deberá notificar por escrito a la parte incumplida enunciando el incumplimiento.
La parte incumplida tendrá treinta (30) días calendario desde la notificación de la parte cumplida para subsanar el incumplimiento. En caso de no subsanar el incumplimiento en el término anteriormente previsto, la parte cumplida podrá dar por terminado el Contrato y proceder al cobro de la Cláusula penal establecida en la Cláusula Vigésima segunda del Contrato.” Las cláusulas citadas, en conjunto, contienen la estipulación de la resolución o terminación ipso iure del Contrato por incumplimiento, mediante la declaración unilateral del contratante cumplido, sin más, luego de un preaviso, cuyo plazo daba lugar a que el contratante incumplido notificado de aquella rectificara su actuación, sin necesidad de intervención jurisdiccional.
Sobre la validez de esta estipulación, ha dicho la jurisprudencia: La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 1892, VII, 243; 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio.145.
La libertad que tienen los sujetos de derecho de pactar la facultad de que las partes de un contrato puedan unilateralmente terminar el mismo, es la materialización de un ejercicio legítimo de la autonomía privada negocial, que no merece ningún reproche; y como tal, la libertad que como derecho y principio irradia todas las relaciones interpersonales, con los límites constitucionales y legales proporcionales y excepcionales, comprende la posibilidad que las partes contratantes puedan pactar los mecanismos de terminación de una relación 145 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Ref. 11001-3103-012-1999-01957-01.( M.P. William Namén Vargas; agosto 30 de 2011) Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 98 patrimonial, distintos del cumplimiento de la prestación acordada como regla general de extinción de las obligaciones “los negocios jurídicos, contratos, y las obligaciones de esta estirpe, son temporales y terminan por las causas legales o contractuales.
A este propósito, el cumplimiento oportuno e íntegro, es por excelencia el modo extintivo deseable, normal u ordinario. Sin embargo, la autoridad de las partes de un negocio jurídico comprende su celebración y terminación en todo momento por consenso recíproco (mutuus consensus, contrarius consensus, mutuus dissensus, artículos 1602 y 1625 Código Civil) acatando las normas legales (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1979, CLIX, 306; 16 de julio de 1985, CLXXX, 125; 7 de junio de 1989, CXCVI, 162; 1° de diciembre de 1993, CCXXV, 707; 15 de septiembre de 1998, CCLV, 588; 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01 y 14 de diciembre de 2010, exp. 41001-31-03-001-2002-08463-01).
Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley, ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminación unilateral del contrato146. En esa medida, si bien no existe una estipulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico respecto de una facultad general de terminación unilateral del contrato, como sí existe en otros ordenamientos, esto no es óbice para desconocer la validez y legitimidad de que las partes contemplen esto tipo de acuerdos.
Téngase, por ejemplo, el caso del código comercial de los Estados Unidos de América, que diferencia entre la terminación y la cancelación, considerando está última figura como la cesación del vínculo contractual ante el incumplimiento de un contrato147. Igualmente, a pesar de la inexistencia de una disposición legal que faculte de forma general la terminación unilateral, sí existen en nuestro ordenamiento, disposiciones específicas que contemplan dicha facultad para ciertos negocios jurídicos, como sucede, a modo de ejemplo, en los siguientes casos: artículo 1858 del Código Civil (retracto cuando se pactan solemnidades contractuales); artículo 1859 Código Civil y 866 Código de Comercio (retracto en la venta con arras); artículo 1878 Código Civil (desistimiento del contrato de compraventa de género); 1979 Código Civil (arrepentimiento en el arrendamiento sometido a solemnidades convencionales); artículos 2009 y 2025 Código Civil (desahucio en el contrato de arrendamiento); artículos 2056 y 2066 Código Civil (terminación unilateral en el arrendamiento de servicios inmateriales – prestación de servicios); artículo 2191 Código Civil (revocación y renuncia en el contrato de mandato); artículo 2467 Código Civil (anticresis), artículo 977 Código de Comercio (terminación por cualquiera de las partes del 146 Ibid. 147 Sección 2-106 del Uniform Commercial Code.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 99 contrato de suministro); artículo 1002 Código de Comercio (desistimiento del pasajero en el contrato de transporte); artículos 1071 y 1159 Código de Comercio (revocación en el contrato de seguro); artículo 1174 Código de Comercio (depósito mercantil) artículo 1197 Código de Comercio (preaviso por cualquiera de las partes en el contrato de hospedaje); artículo 1261 Código de Comercio (denuncia en el contrato de cuenta corriente mercantil); artículo 1232 Código de Comercio (renuncia del fiduciario); artículo 1240 Código de Comercio (revocación del fiduciante); artículo 1270 Código de Comercio (revocación del mandante); artículo 1283 Código Civil (renuncia del mandatario); artículo 1324 Código de Comercio (contrato de agencia comercial); artículo 1389 Código de Comercio (terminación por revocación de cualquiera de las partes en el contrato de cuenta corriente bancaria); artículo 1406 Código de Comercio (terminación por cualquiera de las partes en el contrato de apertura de crédito); artículo 1411 Código de Comercio (revocación de la carta de crédito); artículo 1419 Código de Comercio (terminación unilateral en el contrato de cajillas de seguridad); artículo 1620 Código de Comercio (desistimiento del cargador en el contrato de transporte marítimo de cosas); artículo 1878 Código de Comercio (desistimiento del pasajero en transporte aéreo de personas); artículos 22 y 24 de la Ley 820 de 2003 (arrendamiento de vivienda urbana); y artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 (retracto en los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia).
Adicionalmente, y sin perjuicio de la discusión que podría darse sobre el uso de la denominación de facultad unilateral bajo un contrato – o declaración de voluntad- como fuente de obligaciones, valga señalar que nuestro ordenamiento jurídico también contempla múltiples circunstancias en el derecho privado, mediante las cuales uno de los contratantes por medio de un acto unilateral de su voluntad -y no solo limitado a la terminación-, modifica una situación jurídica de la otra parte del contrato, quién resulta obligado; sin dejar de mencionar la inexistencia de una norma jurídica que prohíba la estipulación de facultades unilaterales, circunstancias que refuerzan la viabilidad y legalidad de la decisiones de una sola parte contractual con efectos para la otra, y que las mismas no son ajenas, ni al ordenamiento jurídico ni a la realidad y estructura social y económica de las relaciones entre los particulares, que libremente disponen de sus intereses patrimoniales.
Por otro lado, si bien, algunas disposiciones hacen referencia a vocablos distintos y no existe una homogeneización – deseada- en el uso de los términos, tales como desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia, revocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral convencional, cláusulas resolutorias o de terminación unilateral Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 100 expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti, no es del caso para el análisis del presente caso entrar a su diferenciación, solo para señalar de forma general, que se está en presencia de instrumentos o figuras que permiten el fenecimiento, extinción y terminación de un vínculo contractual.
Adicionalmente, de tiempo atrás – desde la sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243- la jurisprudencia ha reconocido dicha facultad de terminación unilateral. Así, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la posibilidad de cualquiera de las partes de dar por terminado el contrato, bien sea en los casos en los que expresamente el legislador la consagra o cuando la misma proviene del pacto entre los contratantes148, y que dicho tipo de cláusulas corresponden a la previsión del inciso segundo del artículo 1535 del Código Civil, dando validez a la condición consistente en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, y desvirtuando las posiciones rígidas que han alegado la invalidez de dichas estipulaciones -entre otras, por su no inclusión expresa en el artículo 1625 del Código Civil de mecanismos de extinción de las obligaciones, que se trata de una condición potestativa considerada nula de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil o desconoce la fuerza normativa de los contratos-.
Respecto a estos cuestionamientos de la facultad de terminación unilateral en las relaciones privadas, de forma acertada, se ha señalado por la Corte Suprema de Justicia que: “En cuanto respecta al pacto de terminación unilateral del contrato cuando la ley, costumbre o los usos y prácticas negociales no la establecen, de antaño suele cuestionarse, ya por oponerse a la noción o fuerza normativa del contrato (artículos 1494, 1535, 1602 y 1603, Código Civil; 864 y 871, Código de Comercio), ora por invalidez e ilicitud al someterlo a la condición potestativa consistente en el simple arbitrio o mera voluntad de un contratante (artículo 1535, Código Civil), bien al no enunciarse dentro de las causas legales extintivas, formarse y terminar por acuerdo mutuo de las partes, nunca por decisión de una (artículo 1602, in fine, Código Civil), preverse en forma excepcional, exclusiva y circunscrita a los contratos estatales sin admitir analogía legis o iuris ni aplicación extensiva (artículos 14, 15, 16 y 17, Ley 80 de 1993), resultar abusiva en los restantes (artículo 133.2, Ley 142 de 1994) o, convertirse en mecanismo de ʻjusticia privadaʼ, derogatorio de la jurisdicción del Estado autorizada para terminar el contrato149. 148 Cfr. Entre otras: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Proceso 6230. (M. P Carlos Ignacio Jaramillo-Jaramillo; diciembre 14 de 2001); Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 3 de septiembre de 1941, Magistrado ponente: Ricardo Hinestrosa-Daza, Gaceta Judicial, tomo LII, número 1977, 36-46, 45 (1941), y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 23 de febrero de 1961, XCIV, 549. 149 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Arts.1494,1535,1602 y 1603. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 101 En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa. El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en este (Cas.
Civ. sentencia de 12 de marzo de 2004). El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y solo hacia el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquel no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas.
La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin concernir solo a los estatales. Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no es extraña la locución, pues utiliza el vocablo ʻterminaciónʼ (artículo 870, C. de Co), ʻdar por terminado el contratoʼ (art. 973, C. de Co), justas causas ʻpara dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercialʼ (art. 1325, C. de Co).
Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo condiciones generales (artículo 133.2, Ley 142 de 1994), esta sí destierra la analogía legis, ajena a los paritarios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de experiencia (Cas.
Civ. sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230). Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971. Arts. 864 y 867. Marzo 27 de 1971 (Colombia). Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.Octubre 28 de 1993. DO: 41.094. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 102 En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces, como se explica más adelante.
Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva (Cas. Civ. sentencia de 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549), y las relativas a ʻ[l]a condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial.
El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partesʼ (Cas. Civ. sentencia de 31 de mayo de 1892, VII, 243). (…) Desde otra perspectiva, la terminación unilateral, es realidad tendencial inocultable en la contratación, particularmente, en la internacional, electrónica y las relaciones comerciales, así como las de consumo, tanto cuanto más por la sensible evolución, secular transformación, dimensión y entendimiento actual de la autonomía privada en la dinámica del tráfico jurídico y los negocios150.
Adicionalmente, existen distintos instrumentos internacionales y precedentes jurisprudenciales y arbitrales151 que reiteran la validez de las facultades de terminación unilateral de los contratos bajo el régimen privado, que considera el Tribunal no es necesario traerlos a colación, dado que está efectivamente ilustrado que la facultad de terminar unilateralmente el Contrato conforme a una cláusula que así lo disponga, es una 150 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Ref.11001-3103-012-1999-01957-01 (M.P William Namén-Vargas; agosto 30 de 2011) 151 Cfr. Entre otros, Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral Autonal S.A. contra Sofasa S.A. ( Árbitros: Guillermo Zea Fernández, Sergio Muñoz Laverde y Fernando Pabón Santander; abril 25 de 2017); Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral Flor Alicia Triana Sandoval contra Conjunto Residencial Casas del Este P.H., (Árbitro único: Jorge Sanmartín Jiménez;noviembre 10 de 2017);
Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral Adriana María Calderón-Palacio vs. Cafesalud Medicina Prepagada S.A.,(Árbitros: Francisco Morales Casas, Sergio Muñoz Laverde y Roberto Uribe Ricaurte; noviembre 15 de 2002); y, Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral Punto Celular Ltda. contra Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 103 estipulación reconocida y con eficacia en materia de derecho, y por demás, reitera este Tribunal, la utilidad e importancia de dichas cláusulas resolutorias expresas o de terminación ipso jure sin requerir declaración judicial como remedio en las relaciones de las personas; facultad que en todo caso, es susceptible de control judicial posterior, tanto en su origen, contenido y ejercicio, como ocurre en el presente caso.
Finalmente, en relación con esta facultad, salvo para los negocios jurídicos que expresamente lo dispone la ley, la resolución expresa mediante la cual se estipula la terminación ipso jure del respectivo contrato, es un elemento accidental, que requiere de un pacto expreso, claro e inequívoco de las partes del correspondiente negocio152.
En su jurisprudencia, la Corte ha señalado que la eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, en su celebración y ejecución, exige acatar: (i) los presupuestos genéricos de validez de los actos de voluntad; (ii) la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones legales o contractuales, principales o accesorios, cuyo incumplimiento grave, total o parcial, faculta la terminación unilateral del contrato, no bastando la mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque;
(iii) que sea recíproca para ambas partes; (iv) que contenga un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término para la terminación si no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél. Tiene sentado la jurisprudencia que la terminación unilateral por aplicación de la cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.
De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho, pues la lealtad, corrección, probidad, buena fe y el abuso del derecho, son parámetros restrictivos y correctores de la autonomía privada.
Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es controlable por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a 152Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., (Árbitros: David Luna Bisbal, Sergio Muñoz Laverde, Pedro Nel Escorcia Castillo y Roberto Aguilar Diaz;23 de febrero de 2007). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Ref.11001-3103-012-1999-01957-01 (M.P William Namén- Vargas; agosto 30 de 2011. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 104 la administración de justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito. Al ejercerse la facultad de terminación unilateral termina el contrato ipso iure sin intervención judicial.
No obstante, existiendo disputa, las partes pueden acudir a la jurisdicción, lo que descarta tomar justicia por mano propia. En el presente caso, la validez de la cláusula no ha sido controvertida por las partes y el Tribunal no encuentra vicio de nulidad absoluta que hubiere de ser declarado de oficio. La cláusula consagra la facultad del subarrendador de declarar la terminación unilateral del contrato ante el incumplimiento del subarrendatario de las obligaciones relativas al pago del precio a que se refiere el art. 2000 del Código Civil (19.1)153; uso de la cosa arrendada a que se refiere el art. 1996 del Código Civil (19.2)154; y las demás obligaciones del Contrato, quedando la de conservación de la cosa arrendada a que se refiere el art. 1997 del Código Civil (19.3)155.
La cláusula vigésima consagra en forma recíproca la facultad del subarrendatario de terminar unilateralmente el contrato. Y la Cláusula Vigésima Primera consagra el preaviso, como el plazo que la parte incumplida tiene para subsanar el incumplimiento antes de la terminación ipsu jure del contrato, en caso de que el incumplimiento no sea subsanado.
En su ejecución, la notificación de incumplimiento señala las obligaciones contractuales incumplidas por Altas Vistas, los eventos configurativos y su gravedad y concede el plazo estipulado en el Contrato para subsanar, el cual resulta razonable, justo para cumplir, o al menos para iniciar actos tendientes a él, respetándose el debido proceso.
No hay violación del debido proceso, como la señala la Convocada, porque en su actuar el subarrendador dio cumplimiento a las formalidades estipuladas en el Contrato, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa del subarrendatario, en relación con claros y precisos incumplimientos, mediando calificación de su gravedad por tratarse de la violación continuada de normas de orden público y del contrato de arrendamiento primario.
En la Sección 5.1.5.1 el Tribunal explicó con abundancia por qué la terminación del Contrato no contaría los actos propios del subarrendador. A manera de colofón, porque cuando el subarrendador recibe la información de las obras, éstas ya están realizadas, como las del 2020 o están en curso, como las del 2022. Tampoco hay violación al debido proceso como lo sugiere la Convocada por haber permitido el subarrendador la apertura del establecimiento de comercio, como quiera que ese no es el hecho configurativo del incumplimiento.
Gozar del Inmueble para explotar el establecimiento de comercio dedicado al negocio de bar/gastrobar es una obligación y un derecho a la vez del subarrendatario, sobre lo cual no versa la controversia 153 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 2000. Abril 15 de 1887 (Colombia). 154 Ibid., Art 1996. 155 Ibid., Art 1997. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 105 y menos la notificación del incumplimiento por la que el subarrendador activó el procedimiento consagrado en la Cláusula Vigésima del Contrato.
Así como era su responsabilidad única y exclusiva contar con las licencias de funcionamiento y sanitarias necesarias para operar, era obtener la licencia de construcción para adelantar las obras. No hay solidaridad legal ni contractual entre el subarrendador y el subarrendatario de contar con la licencia de construcción previa para el levantamiento de las adecuaciones y mejoras que aquel consideró necesarias o convenientes.
La solidaridad emana de la convención, del testamento o de la ley156 y no hay estipulación, ni disposición legal que establezca que el subarrendador se obliga in solidum con el subarrendatario a obtener la licencia de construcción. Asimismo, tal como se reseñó, de conformidad con el literal e de la Cláusula Trigésima Tercera del Contrato, se acordó una responsabilidad del subarrendatario de obtener las licencias necesarias (no solo las de funcionamiento) así como “deber del subarrendador de colaborar, sin costo alguno, para la obtención de permisos y licencias que sean necesarias”, lo que conduce a evidenciar que las partes no acordaron una obligación en cabeza de ambas.
A lo sumo, en el ámbito de la buena fe, podría predicarse un deber de colaboración -como deber secundario de conducta- frente a los propietarios del Edificio para que éstos formularan o coadyuvaran la solicitud de otorgamiento de la licencia. No obra en el proceso prueba alguna que demuestre que el subarrendatario haya solicitado la colaboración o el concurso del subarrendador y/o de los propietarios para tales propósitos y menos aún, que éstos lo hubieran negado. 5.1.7.1.
De la obligación de restituir La Convocante en la Demanda Inicial pretende que se declare que como resultado de la terminación del Contrato y de conformidad con la Cláusula Décima Quinta del mismo, Altas Vistas tiene la obligación de restituir el piso quinto, de forma inmediata, habiendo demolido todas y cada una de las obras realizadas.
Altas Vistas se opone a la pretensión alegando que Estrella Andina no cumplió con el procedimiento de informar el incumplimiento del Contrato para la época de 2019, no permitiendo al subarrendatario subsanar cualquier irregularidad si la había. La Cláusula Décima Quinta del Contrato dispone: “Restitución: Vencido el término de duración del Contrato y de sus correspondientes prórrogas, el Subarrendatario restituirá el Inmueble al Subarrendador, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de terminación efectiva del Contrato, en las mismas condiciones en que lo recibió, salvo el deterioro natural causado por 156 Ibid., Art 1568.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 106 el uso legítimo y el paso del tiempo conforme a las reglas establecidas en este Contrato y entregando el inmueble con o sin las mejoras realizadas bajo su propio costo conforme el criterio del Subarrendatario. Se retiran las mejoras muebles y las fijas se quedarán sin lugar a indemnización a favor del Subarrendatario.” El art. 2005 del Código Civil, dispone: “El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimo. Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable157”.
Habiendo terminado el Contrato, el subarrendatario está obligado a restituir el piso quinto, en el estado en el que fue recibido salvo por el deterioro normal resultante del goce normal y legítimo, conforme el uso permitido en el Contrato. En el proceso obra el Acta de Entrega de Local Comercial158, suscrita por las partes el 4 de diciembre de 22019, en la que consta que Altas Vistas recibió el área arrendada en ese entonces (Pisos 2, 3, 4 y 5) a satisfacción. De lo que en ella consta, solo es relevante en relación con el piso quinto, el estado del piso: “Deck madera deteriorado”.
Las demás observaciones versan sobre áreas que fueron excluidas del arrendamiento por el Otrosí No. 2. En consecuencia, el subarrendatario está en la obligación de remover las adecuaciones y mejoras realizadas en el piso quinto que debiendo contar con licencia de construcción, carecen de ella, como la estructura metálica de doble altura, el sistema estructural de steel deck, la batería de baños para hombres y mujeres y depósitos. 5.1.7.2.
De la cláusula penal La Convocante pretende en la Demanda Inicial que se declare que como consecuencia del incumplimiento que llevó a la terminación del Contrato, Estrella Andina tiene derecho al pago de la cláusula penal contenida en la Cláusula Vigésima Segunda del Contrato y se condene al pago de la misma, con los intereses moratorios aplicables.
Por su parte, Altas 157 Ibid., Art 2005. 158 Documento 003, Cuaderno 02 Pruebas, 02 Traslado de contestación. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 107 Vistas se opone a ello alegando que como las adecuaciones y mejoras realizadas en 2019 fueron avaladas, aceptadas y no hubo oposición por Estrella Andina y las del 2022 no requería su aprobación, no hay incumplimiento del Contrato.
La Cláusula Vigésima Segunda del Contrato dispone: “Cláusula Penal: El incumplimiento por cualquiera de las Partes que lleve a la terminación del Contrato, dará lugar al pago de una penalidad a cargo de la parte incumplida y a favor de la parte cumplida igual a dos (2) cánones mensuales de arrendamiento vigentes al momento en que tal incumplimiento ocurra.
Se entenderá en todo caso que el pago de la pena no extingue la obligación principal y que la parte cumplida puede exigir el pago de la pena y la indemnización de perjuicios y/o intereses a lo que se imputará el valor de la presente Cláusula. Este contrato será prueba suficiente para el cobro de esta pena y las Partes renuncian expresamente a cualquier requerimiento para constituirles en mora del pago de esta obligación. La presente cláusula no será acumulativa ni tendrá aplicación en caso de configurarse lo discutido en el párrafo primero de la cláusula vigésima.” El Parágrafo Primero de la Cláusula Vigésima versa sobre la terminación unilateral del Contrato por el subarrendatario, finalizado el primer año de vigencia, lo cual no tiene incidencia alguna en este caso.
La Cláusula Vigésima Primera establece que cuando el deudor no subsana el incumplimiento, la cláusula penal se puede cobrar después de la terminación del Contrato. Conforme al art. 1592 del Código Civil, la cláusula penal es “aquella en la que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
La jurisprudencia ha deducido de dicho texto tres funciones jurídicas diferentes que según el caso puede procurar la estipulación de una cláusula penal: “servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios”159. Asimismo, ha sostenido que constituye “una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial…”160. 159 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 7 de octubre de 1976., G.J. CLII, pp. 441-451 (M.P: Alberto Ospina Botero). 160 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y Agraria. Expediente C-4823 (M.P: José Fernando Ramírez Gómez; mayo 5 de 2000). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 108 En el ámbito mercantil, el art. 867 del Código de Comercio autoriza a las partes a estipular “una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora”, caso en el cual se dispone que las partes “no pueden retractarse” 161; lo que permite a las partes de una relación mercantil pactar una cláusula penal ya sea como un mecanismo de garantía o de apremio o de estimación anticipada de perjuicios, en desarrollo de su autonomía negocial.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato162.
La estipulación contractual citada fija de manera adicional a los perjuicios una pena o sanción ante el incumplimiento del Contrato que dio lugar a su terminación, tasada en dos (2) cánones vigentes al momento en que tal incumplimiento ocurra. Como tal, la suma fijada tiene prevalencia y es de forzosa aplicación, por encima de cualquier estimación 161 Dicha prestación a la que se califica como pena, no puede superar en su valor a la prestación principal y es susceptible de ajuste por vía judicial en algunas hipótesis: Artículo 867.
Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. // Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. // Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte. 162 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Expediente 4607 (M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss; 23 de mayo de 1996). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 109 judicial, legal o pericial de los perjuicios sufridos, que operan en subsidio y a falta de estipulación de las partes. La cláusula contiene los siguientes elementos: a. Es multifuncional.
Se trata de una partida a la que las partes le dan explícitamente el calificativo de “penalidad”: “El incumplimiento por cualquiera de las partes que lleve a la terminación del Contrato, dará lugar al pago de una penalidad a cargo de la parte incumplida y a favor de la parte cumplida …”. Pero también tiene la condición de estimación anticipada de perjuicios, porque el valor de la pena se imputa al monto de los perjuicios cuya indemnización el acreedor reclama: “Se entenderá en todo caso que el pago de la pena no extingue la obligación principal y que la parte cumplida pueda exigir el pago de la pena y la indemnización de perjuicios y/o intereses, a lo que se imputará el valor de la presente Cláusula.” b. Se predica respecto del incumplimiento que lleva a la terminación del Contrato y no de cualquier y llano incumplimiento.
Aplica por aquel incumplimiento grave, material, que trunca el cumplimiento de la finalidad del negocio, para cualquiera de las partes. Puede ser cobrada después de la terminación del Contrato, por virtud de lo dispuesto en la Cláusula Vigésima Primera, momento para el cual no cabe la exigibilidad de la obligación principal, como en forma inocua lo señala la Cláusula. c. La suma fijada por la convención es una y de forzosa aplicación: dos (2) cánones mensuales vigentes. d. No puede el deudor alegar que el incumplimiento no le ha generado perjuicios al acreedor o le ha producido un beneficio163.
Terminado el Contrato por el incumplimiento opera automáticamente la cláusula penal, sin que el acreedor deba demostrar la real existencia de un perjuicio causado, ni mucho menos que ella pueda ser interpuesta como defensa ante su cobro, alegando el deudor que tal perjuicio no se causó en realidad, o que la inejecución benefició al acreedor. 5.1.7.3.
De la acumulación de la cláusula penal con la reparación de perjuicios La Cláusula Vigésima Segunda establece que la parte cumplida puede exigir el pago de la pena y la indemnización de perjuicios o intereses, imputando a estos el valor de la pena. Por tratarse de una cláusula penal que cumple una función de apremio, su aplicación tiene 163 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1599. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 110 la condición de multa o sanción que no inhibe perseguir la indemnización integral de perjuicios, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1600 del Código Civil. “Art. 1600.- No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena164”.
Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: La estipulación de una pena no es, en efecto, otra cosa que el avalúo previo y convencional de los perjuicios y un modo de apremio para excitar al fiel cumplimiento de las obligaciones pactadas. Si según la voluntad de las partes se incurre en la multa por el solo hecho del incumplimiento, nada impide el cobro adicional del valor de los perjuicios reales demostrados en concreto y cuya causa directa se encuentre en el mismo incumplimiento del contrato.
Si no se ha expresado esa voluntad, el carácter indemnizatorio de la pena, en lugar de desvirtuarse se acentúa, y por ello no hay base para decretar a la vez la indemnización de perjuicios y la pena, aunque el derecho a elegir corresponde siempre al acreedor, quien puede ejercitarlo expresa o tácitamente165. Por lo anterior, declarada válida la terminación del Contrato por parte del subarrendador por el incumplimiento del subarrendatario, procede el pago de la cláusula penal y así lo declarará el Tribunal.
En cuanto a los intereses de mora, habrán de liquidarse desde el día siguiente a la terminación del Contrato, esto es, desde el 27 de mayo de 2022 hasta la fecha en que ocurra el pago. Lo anterior, en aplicación del artículo 884 del Código de Comercio, en tanto se trata de una obligación dineraria que nació en una relación material de carácter comercial, ipso facto, y sin necesidad de “requerimiento para constituirles en mora del pago de esta obligación166”, en concordancia con el artículo 1617 del Código Civil, tasa que servirá para indemnizarle los perjuicios generados por el no pago oportuno en esa contraprestación monetaria167. 5.1.7.4.
De la reparación integral de perjuicios 164 Ibid., Art 1600. 165 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 11 de diciembre de 1954, G.J LXXIX,pp.238- 241( M.P.: José Hernández Arbeláez). 166 Código de Comercio Colombiano. Decreto 410 de 1971. Art. 884. Marzo 27 de 1971 (Colombia). 167 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 1617. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 111 En la Demanda Inicial la Convocante pretende que se declare que Altas Vistas está obligada a pagar y se ordene el pago, a título de indemnización de perjuicios de la suma equivalente a los cánones mensuales de arrendamiento que habría recibido de haberse continuado ejecutando el Contrato hasta el vencimiento del plazo previsto para su duración, es decir, hasta diciembre de 2029, con los intereses moratorios.
Altas Vistas se opone a estas pretensiones, aduciendo, en esencia, que no hay incumplimiento contractual. El fundamento de derecho invocado por la Convocante es lo dispuesto en el art. 2003 del Código Civil: “Art. 2003.- Cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento, será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que falta hasta el día en que desahuciando hubiera podido cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio168”.
Puntualmente, la disposición contenida en la última parte del primer inciso de la referida norma del Código Civil, que reza que el arrendatario será obligado “especialmente al pago de la renta por el tiempo que falta hasta el día en que desahuciado”, no hace alusión a una reparación “extraordinaria” o diferente a la reparación de los perjuicios patrimoniales que se hayan causado sobre el perjudicado.
Por el contrario, se refiere a aquella a la que tendrá derecho el arrendador, a título de lucro cesante, por la terminación anticipada del arrendamiento. Como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia: De lo expuesto queda en evidencia que el ad quem, no rehusó la condena pretendida por una indebida aplicación del artículo 2003 del Código Civil, disposición que gobierna la controversia, sino que su determinación se originó en la valoración de los instrumentos persuasivos y su correlación con los elementos del daño, que permitió tener por no acreditadas la certeza y previsibilidad del lucro cesante futuro169.
La habilitación de la indemnización contenida en el artículo 2003 del Código Civil170, solicitada por Estrella Andina, dependerá entonces de: (i) que exista una terminación anticipada del arrendamiento; (ii) que dicha terminación sea imputable al arrendatario; (iii) que el arrendatario no se haya eximido del pago proponiendo bajo su responsabilidad, una “persona idónea que le sustituya por el tiempo que faltare”, prestando el arrendatario 168 Ibid., Art 2003. 169 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC282 de 2021. (M.P Arold Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). 170 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 2003. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 112 cedente “fianza u otra seguridad competente”; y que (iv) exista una acreditación que habilite la reparación del daño, particularmente del lucro cesante futuro.
En lo que se refiere a “que exista una terminación anticipada del arrendamiento” y “que dicha terminación sea imputable al arrendatario”, este Tribunal ha manifestado que, en efecto, operó la terminación del Contrato por causas imputables a Altas Vistas en razón a los incumplimientos sustanciales que ha puesto de presente Estrella Andina en este proceso, y que tal terminación ocurrió de forma legítima y ajustada a derecho.
En relación con “que el arrendatario no se haya eximido del pago cediendo su posición contractual” y que este haya prestado “fianza u otra seguridad competente” es notorio para el Tribunal que dichos eventos no estaban llamados, en ninguna circunstancia, a ocurrir. Por último, en cuanto a la acreditación que permita reparar el lucro cesante futuro, según lo establecido de manera consistente la jurisprudencia sobre la materia, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos.
En primer lugar, el “daño” debe ser directo y cierto, y no eventualmente hipotético, esto es, “que se presente como consecuencia de la culpa y que aparezca real y efectivamente causado171. A su vez, debe afectar un interés protegido por el ordenamiento jurídico172. Y en tratándose de responsabilidad contractual, debe ser “previsible”, de tal suerte que acaecido el incumplimiento de un contrato, solo deben ser indemnizables las pérdidas que realmente tengan su origen en la falta de ejecución de las obligaciones173.
Como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia174: Y es que, como se explicó en precedencia, el contratante incumplido únicamente puede ser obligado al resarcimiento de los daños que sean ciertos, directos, lícitos y previsibles, siendo deber del demandante acreditar cada uno de estos componentes dentro del proceso, por lo que será insuficiente que se limite a probar las ganancias o beneficios que no ingresaron a su peculio.
El requisito de certeza del perjuicio no inhibe la indemnización del daño futuro propiamente dicho, en otras palabras, el que se refiere a aquel que se causa como consecuencia lógica, 171 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias de 26 de enero de 1967, G.J CXIX, pp. 4-16 (M.P. Enrique López de la Pava) 172 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC282 de 2021. (M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). 173 María Luisa Palazón Garrido, La Indemnización de Daños y Perjuicios derivados del Incumplimiento del Contrato. En Sixto Sánchez Lorenzo, Derecho Contractual Comparado, Thomson Reuters, 2ª Ed., España, 2013, p. 1608. 174 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC282 de 2021. (M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 113 segura, y sin lugar a duda, de un hecho cumplido. Dice sobre el particular la Corte Suprema de Justicia175: Es cuestión reconocida y corriente en jurisprudencia y doctrina, como fruto del criterio objetivo y realista que debe primar en cuestiones indemnizatorias, que para que el daño pueda ser fuente de reparación debe ser cierto, esto es, corresponder a una realidad positiva, apreciable y no significar simplemente mera posibilidad edificada sobre suposiciones e hipótesis, lo cual, como es obvio, no excluye la indemnización del perjuicio futuro propiamente dicho, o sea, el que lógica y ciertamente habrá de causarse como consecuencia de un hecho cumplido, sin ninguna incertidumbre.
Atendiendo a los anteriores criterios, encuentra este Tribunal que el Contrato no permite concluir en el proceso que existieran unos réditos de los cuales fuera privado Estrella Andina, sin ninguna incertidumbre, a pesar de tener expresa disposición legal176. Sin desconocer este Tribunal que existe una relación estrecha entre el incumplimiento del Contrato por parte de Altas Vistas, con la imposibilidad de Estrella Andina de seguir percibiendo los cánones mensuales de arrendamiento, no existe certeza de que estos hubieran sido los correspondientes hasta el mes de diciembre de 2029, fecha de terminación del plazo previsto para su duración. Es cierto que estaba expresamente pactado que el Contrato tendría “una duración de diez (10) años contados a partir del 2 de diciembre de 2019 y/o la fecha efectiva de entrega del Inmueble” y que tal disposición contractual era ley para las partes, en aplicación del principio pacta sunt servanda contenido en el Art. 1602 del Código Civil177.
Pero también es cierto que era ley para las partes, y fue un evento aceptado por Estrella Andina con la suscripción del Contrato, que el subarrendatario podía haber dado por terminado el Contrato unilateralmente, por su propia causa, por el solo hecho de notificar su intención de terminarlo y efectuando un preaviso por escrito al subarrendador con una antelación no menor a cuatro (4) meses a la fecha en que pretenda hacer efectiva la terminación, conforme lo establece el Parágrafo Primero de la Cláusula Vigésima.
Tal evento, dispone el Contrato, “dará lugar a la cancelación de dos (2) cánones de arrendamiento mensuales vigentes a la fecha de terminación por concepto de 175 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de agosto de 1944, G.J. LVII, pp. 508-513 (M.P. Hernán Salamanca). 176 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 2003. Abril 15 de 1887 (Colombia) 177 Ibid., Art 1602. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 114 indemnización a favor del subarrendador limitando así los posibles daños y perjuicios causados en este evento”. De haberse atendido el curso normal del Contrato, y vistas las circunstancias del caso concreto, Estrella Andina solo hubiera tenido certeza de devengar, como máximo, seis (6) rentas mensuales de arrendamiento de no haberse producido el hecho generador de la responsabilidad, compuestas por las cuatro (4) rentas mensuales del preaviso, más las dos (2) rentas mensuales en las que había estimado la indemnización por la terminación anticipada.
Lo anterior por cuanto, como se ha dicho, Altas Vistas estaba en la facultad de haber terminado el Contrato en cualquier oportunidad unilateralmente, sin más derechos de Estrella Andina que el de solicitar se respetara el término del preaviso, y se indemnizara en la cuantía contractualmente fijada. Si bien se afectó con el incumplimiento de Altas Vistas un interés lícito de Estrella Andina, referente a obtener las ganancias relativas al Contrato, estas solo pueden estimarse de manera verosímil en los términos referidos.
En consecuencia, solo puede ser Altas Vistas condenada a la reparación de ese lucro cesante. Así lo expresa la Corte Suprema de Justicia178, Es cierto, como lo alegó el casacionista, que no puede exigirse la demostración absoluta de que los ingresos se realizarían, en tanto el elemento futuro elimina la certidumbre que es propia de otros demérito, de allí que «el requisito mencionado se concrete en que el perjuicio sea altamente probable, o sea, cuando es posible concluir, válidamente, que verosímilmente acaecerá, hipótesis en la cual cualquier elucubración ha de tener como punto de partida una situación concreta, tangible, que debe estar presente al momento de surgir la lesión del interés jurídicamente tutelado» (SC3951, 18 sep. 2018, rad. n.° 2008-00011-01).
Estrella Andina, en consecuencia, faltó a la comprobación de la alta probabilidad objetiva de llegar a obtener las rentas equivalentes al lapso transcurrido entre junio de 2022 y diciembre de 2029 en el supuesto de no haber tenido ocurrencia el incumplimiento. De tal suerte que este Tribunal solo logró concluir que la magnitud del lucro cesante sufrido por Estrella Andina es el equivalente a seis (6) rentas mensuales de arrendamiento.
Situación esta última que no debe confundirse, en ninguna circunstancia, con la simple esperanza de obtener una utilidad o provecho derivada del Contrato, pues la expectativa del pago de las rentas hasta diciembre de 2029 no es indemnizable, en estas circunstancias, al tratarse de 178 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC282 de 2021. (M.P Arold Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 115 un daño hipotético o eventual. Como lo ha recordado la Corte, se requiere una prueba concluyente para demostrar la verdadera magnitud y extensión cuantitativa de los daños179.
Ahora bien, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la aplicación del principio de reparación integral se erige como un pilar fundamental en materia de la responsabilidad civil. Este principio hace énfasis en la necesidad de restablecer a la víctima a la situación en la que se encontraría si no hubiera experimentado el daño, procurando suprimir las consecuencias negativas del hecho culposo o generador del perjuicio.
Es así que la Corte, al referirse a este principio, ha dispuesto que el resarcimiento no debe exceder la pérdida efectiva sufrida por la víctima, evitando generar una ventaja indebida para el perjudicado. Sostiene la Corporación180: La Corte, refiriéndose a este principio, ha ordenado «que al afectado por daños en su persona o en sus bienes, se le restituya en su integridad o lo más cerca posible al estado anterior…, y por eso, acreditada la responsabilidad civil, el juez ‘tendrá que cuantificar el monto de la indemnización en concreto, esto es que habrá de tomar en consideración todas las circunstancias específicas en que tuvo lugar el daño, su intensidad, si se trata de daños irrogados a las personas o a las cosas, y la forma adecuada de resarcir el perjuicio»181.
Su fuente legal se encuentra en los artículos 1613 y 1641 del Código Civil, que establecen que «[l]a indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante», entendiéndose por aquél «la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento», y por lucro cesante «la ganancia o provecho que deja de reportarse».
De forma expresa, el artículo el artículo 16 de la ley 446 de 1998 ordena que, en «la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, [se] atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales». Es por ello que, si ya se ha satisfecho, así sea parcialmente, la obligación a cargo del deudor, no es procedente la acumulación de indemnizaciones para lograr nuevamente la reparación del mismo daño. 179 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC16690 de 2016. (M.P. Álvaro Fernando García Restrepo). 180 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC282 de 2021. (M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; febrero 15 de 2021). 181 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Ref. Exp.05266-31-03-001-2004-00172-0. (Ariel Salazar Ramírez; diciembre 18 de 2012).
Reiterada en Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Rad.73001- 31-03-002-2009-00114-01. (M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalve; diciembre 19 de 2017). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 116 Pone de presente este Tribunal, como lo sostuvo atrás, que la naturaleza de la cláusula penal contenida en la cláusula Vigésima Segunda del Contrato tiene la condición de estimación anticipada de perjuicios, evento que lleva a imputar, en consecuencia, el valor de la pena –dos cánones mensuales de arrendamiento– al monto que, a título de lucro cesante, halló probados y condenará el Tribunal a su pago.
Por lo anterior, considerando que la indemnización solicitada por la Convocante excede al lucro cesante probado, procede el pago de las rentas del arrendamiento equivalentes a seis (6) meses, descontándose las dos (2) rentas mensuales que tuvieron su fuente en la condena de pago de la cláusula penal, para un total de cuatro (4) rentas mensuales, y así lo declarará el Tribunal.
En lo que respecta a los intereses de mora, deberán calcularse a partir del día siguiente a la notificación de la demanda arbitral, es decir, el 13 de abril de 2023 hasta el momento en que se realice el pago. Lo anterior, en tanto procede el pago de intereses sancionatorios desde que la convocante reconvino judicialmente a Altas Vistas, porque desde ahí la constituyó en mora, según lo previene el artículo 1615 del Código Civil182.
Como lo ha recordado la Corte Suprema de Justicia en diversas providencias, “la mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida, a cargo del deudor”183, postura reiterada varias décadas después al enfatizarse que “la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida”184.
Años más tarde, puntualizó: “la constitución en mora supone la existencia cierta e indiscutida de la respectiva obligación, lo cual no puede predicarse cuando, para la época de las facturas, se controvertían sus elementos, en concreto, el quantum de la misma. De ahí que la Corte tiene explicado que la “mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida”, proyectada, obviamente, como es natural entenderlo, a la fecha de notificación de la demanda, según el artículo 90, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, en los casos en que no ha mediado reconvención judicial previa o se establece que no se trata de una mora automática”185. 182 Ibid., Art 1615. 183 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia agosto 27 de 1930, G. J. XXXVIII, pág. 122-128 (M.P. Juan E. Martínez). 184 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Ref. 4540. (M.P. Pedro Lafont Pianetta; julio 7 de 1995). 185 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Ref. C- 1100131030162000-03315-01. (M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; noviembre 3 de 2010).
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 117 Situación esta reiterada en muy reciente jurisprudencia, al considerar la Corte Suprema de Justicia que, “se debe concluir que en este caso, donde se reclamó el cumplimiento de una obligación positiva, específicamente la de pagar una suma dineraria proveniente de una relación contractual de carácter mercantil, distinta a un contrato de seguro, la cual fue plenamente determinada en el libelo a través del dictamen pericial que aportó la accionante para tasar el valor de la utilidad pretendida, los intereses moratorios se imponían a partir de la notificación de la demanda a la parte convocada, de conformidad con los artículos 1615 del Código Civil y 94 del Código General del Proceso, toda vez que con ese acto procesal se cumplió la exigencia del ordinal tercero del artículo 1608 ejusdem, esto es, el requerimiento judicial para constituir en mora a la deudora, al no haberse establecido que hubo reconvención judicial previa, ni tratarse de una mora automática186”. 5.1.8.
Conclusiones del Tribunal sobre el dictamen aportado por la Convocante Luego de examinar y valorar la prueba pericial aportada por la Convocante, en conjunto con los demás elementos de convicción regular y oportunamente allegados al proceso -que el Tribunal ha apreciado de acuerdo con las reglas de la sana crítica187- ha llegado a la conclusión de que es prueba idónea de la afectación del Inmueble con las obras de adecuación y mejoras realizadas por el subarrendatario que implicaron una ampliación del área construida y modificación del diseño arquitectónico, desbordaban el carácter de reparaciones locativas y no eran obras de mero embellecimiento, por lo que requerían para su ejecución licencia previa de construcción. El dictamen de parte cumple los requisitos y la exigencia de inscripción en el Registro Abierto de Avaluadores no es predicable en este caso, porque el objeto del trabajo pericial no es la realización de un trabajo valuatorio del Inmueble.
Así lo admitió el perito Álvaro Hernán Perdomo Corredor: “SR. PERDOMO: [01:49:17] No señor, no se está haciendo una evaluación económica, pero lo que se puede hacer, se debe y se hicieron evaluaciones de carácter objetivo e inclusive subjetivo, si los espacios existían, qué características tienen los espacios, los materiales en qué están, esos son parte de un avalúo, la 186 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC514-2023. (M.P Octavio Augusto Tejeiro Duque; enero 12 de 2024). 187 Código General del Proceso [C.G.P.]. Ley 1564 de 2012. Arts.164 y 167. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 118 vetustez de los elementos que están allí cuándo se hicieron, eso es parte de un de un peritaje, como también lo es la identificación correcta del inmueble, por ejemplo.” El dictamen de contradicción no desvirtúa ninguno de los elementos técnicos con base en los cuales se estableció que las obras realizadas en el piso quinto requerían licencia de construcción, la cual no se obtuvo antes de su ejecución. Al contrario, la conclusión a la que el perito Álvaro Hernán Perdomo Corredor arriba en él, es que las obras realizadas configuran una ampliación del área construida, que requerían licencia de construcción y que éstas pueden ser legalizadas bajo el nuevo POT de la ciudad (Decreto 555 de 2021 de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.)188, haciendo los respectivos estudios de resistencia estructural y pagando las nuevas cargas económicas.189 La opinión del perito Álvaro Hernán Perdomo Corredor sobre la estructura metálica, al decir que “tiene un carácter de estructura liviana, no solo por su peso específico, sino por que (sic) no alteró la estructura existente utilizó elementos y partes estructurales construidas con el Edificio, como las pantallas en concreto, la placa steel deck de cubierta de punto fijo y los muros del cuarto de máquinas;
(…) es susceptible de ser desmontada sin necesidad de demolerla”, solo confirma la contraria, porque esta estructura no cumple las condiciones establecidas en la Circular 2021EE0090167 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en materia de soporte y anclaje, instalación y desinstalación y comportamiento dinámico190. 5.1.9. De las excepciones propuestas por la Convocada en contra de la Demanda Inicial a. En relación con la excepción denominada “ausencia de causal para dar por terminado unilateralmente el contrato – cumplimiento del contrato por Altas Vistas”: esta excepción apunta a enervar las pretensiones de la Convocante con el argumento principal de que Altas Vistas cumplió a cabalidad la normatividad legal aplicable para el funcionamiento del establecimiento de comercio para el cual fue arrendado el Inmueble y las adecuaciones y mejoras no afectaron el diseño estructural o arquitectónico del Edificio. 188 Decreto 555 de 2021.
Por el cual se adopta la revisión general del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C. diciembre 29 de 2021. 189 Informe Pericial, pág. 18 190 Circular 2021EE0090167.Circular sobre Estructuras Livianas. Febrero 15 de 2021. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 119 El cumplimiento de los requisitos para el funcionamiento del establecimiento de comercio como bar o gastrobar por parte del subarrendatario claramente no es cuestión que se debata en este proceso, por lo que no ha lugar.
Ahora, sobre las adecuaciones y mejoras, el Tribunal ha analizado en extenso la normatividad aplicable a las realizadas por el subarrendatario, por su tipología, concluyendo que en la medida que unas configuraron una ampliación del área construida bajo cubierta y una modificación del diseño arquitectónico del Edificio y otras alteraron su distribución interior, sus características funcionales y formales, y/o su volumetría, requerían para su realización licencia de construcción previa, la que nunca tramitó el subarrendatario, ni solicitó al subarrendador, ni a los propietarios del Edificio que la solicitaran o que coadyuvaran a ello, dando lugar a un incumplimiento grave del Contrato.
El juicio que se hace sobre la exigencia de la licencia de construcción previa se basa en el análisis de los peritos y las observancias en las inspecciones judiciales, como ha quedado expuesto. Claramente la apreciación sobre la dimensión, envergadura e impacto de la estructura metálica que cubrió el área de la terraza versa sobre ella como un todo, y no sobre la pieza para colocar encima del mostrador adornos y botellas.
La exigencia de buena fe aplica para todas las partes del contrato; no es solo para el acreedor; también lo es para el deudor, en uno y otro caso en función de la finalidad del negocio. Ciertamente, ha dicho la doctrina, la buena fe comporta privilegiar el cumplimiento de la finalidad perseguida por las partes, conduciendo a una interpretación del alcance de las obligaciones derivadas del contrato en términos que se apartan de la literalidad de este y, por ello mismo, se modulan los eventos de incumplimiento.
Al respecto ha resaltado que así como una valoración elástica del cumplimiento puede articularse tomando en consideración los conocimientos de las partes y los beneficios que emanan del cumplimiento de sus obligaciones, la protección de los intereses de la contraparte puede requerir la exacerbación de las exigencias predicables del comportamiento del deudor en cumplimiento de sus obligaciones.
La finalidad del Contrato es gozar de la cosa arrendada en las condiciones y por el término acordados para la operación de bar y discoteca. No hay prueba en el proceso que el cubrimiento de la terraza fuera condición necesaria para alcanzar esa finalidad. De hecho, el subarrendatario explotaba en el mismo sitio el bar Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 120 Matador, sin cerramiento mayor a unos toldos.
El deber de conservación de la cosa arrendada a cargo del subarrendatario suponía el cumplimiento riguroso de las normas urbanísticas al momento de hacer adecuaciones y mejoras sobre él, sabiendo como sabía o debía saber, dado el carácter profesional, los efectos negativos que traería su violación, por ser estas normas de orden público.
El Tribunal no encuentra en la conducta del subarrendatario elementos de prudencia, diligencia y cuidado que puedan ser integrados a la literalidad del contrato para determinar su cumplimiento. Como tampoco los encuentra en la conducta del subarrendador, porque como se ha expresado a lo largo de este Laudo, la ejecución de las obras es anterior a la información que de ellas provee el subarrendatario al subarrendador y porque advertido el incumplimiento dio curso al procedimiento previsto en el contrato para su remediación y la conservación del negocio.
Principio que, como lo ha explicado la jurisprudencia nacional191, busca garantizar que en situaciones donde hay incertidumbre contractual, se prefieran alternativas que permitan que el negocio jurídico continúe surtiendo efectos. Puntualmente, la Corte Suprema de Justicia192 ha entendido que, “dado el carácter radical y extraordinario que tiene el remedio resolutorio, el mismo debe reservarse para aquellos supuestos en que se haya quebrantado el programa jurídico-económico querido y plasmado en el contrato, por lo que ante la hipótesis de un sencillo retraso en el cumplimiento de la obligación, que no frustra ni torna indeseables los objetivos perseguidos por el negocio contractual, parece necesario concluir que lo que procede es el mantenimiento del vínculo y no su extinción. A ello coadyuvan, ciertamente, los principios de conservación del negocio (favor negotii), el de buena fe que preside la vida de todos los contratos y el que impone odiosa sunt restringenda que debe predicarse respecto a todo recurso sancionador, como lo es el resolutorio”.
Es la tozudez del subarrendatario, su reticencia a remediar el incumplimiento, lo que da lugar a la terminación del Contrato. Por todo lo anterior la excepción propuesta no está llamada a prosperar. 191 Entre otros, como la Sentencia C-345/17 de la Corte Constitucional; Sentencia SC2929-2021. Magistrado Ponente. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo;
Tribunal de Arbitramento Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP v. Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. ESP Octubre 21 de 2004 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre dos mil cuatro (2004). 192 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Ref. 6600131030042004-00172-01. (M.P. Arturo Solarte Rodríguez; diciembre 28 de 2009). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 121 b. En relación con la excepción denominada “las adecuaciones y mejoras realizadas por Altas Vistas no requerían licencias de construcción ni aprobación de Estrella Andina.
No son de afectación estructural o modificación arquitectónica”: esta excepción apunta a enervar las pretensiones de la Convocante con el argumento principal de que de la Cláusula Novena del Contrato no se deriva que el subarrendatario requiera autorización previa del subarrendador para la ejecución de adecuaciones y mejoras y que el cambio en la cubierta encaja en el concepto de estructura liviana, para cuya ejecución no se requiere licencia de construcción. Al respecto el Tribunal analizó el contenido y alcance de la Cláusula Novena del Contrato y estableció que la autorización en ella contenida para la ejecución de adecuaciones y mejoras, encuentra su limitación en las normas urbanísticas, que imponen para la ejecución de obras que implican ampliación del área construida y modificación del diseño arquitectónico del Edificio el requisito de la licencia previa.
Para el momento en que la estructura metálica es levantada por el subarrendatario para cerrar la terraza (2020), las directrices del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en materia de estructuras livianas que no ameritaban la exigencia de una licencia de construcción (Circular Externa 3000 E-2-35743 y Circular Externa 3000 E-2-53891) se dirigían a toldos, cobertizos, carpas que actúan como invernaderos y que tienen como función básica proteger los cultivos, áreas o espacios de las inclemencias del clima y en general actividades de zootecnia, más no la habitación u ocupación por seres humanos. La construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones cuyo principal es la habitación u ocupación por seres humanos, requería y requiere licencia de construcción. A partir de las observaciones contenidas en los dictámenes periciales y las inspecciones judiciales, tal como fue expuesto, la estructura metálica levantada para cerrar la terraza no cumple las condiciones para ser calificada como liviana y por ende requería licencia de construcción, que no se obtuvo.
Por lo anterior, la excepción propuesta no está llamada a prosperar. c. En relación con la excepción denominada “las obras realizadas que se pretende el incumplimiento (sic) son de la vigencia de otro contrato de arrendamiento.”: esta excepción está orientada a enervar las pretensiones de la Demanda Inicial con el argumento de que las obras que modificaron el diseño arquitectónico del Edificio son anteriores a la celebración del Contrato.
Argumento que ha sido desvirtuado a lo largo del proceso, pues está probado que la estructura metálica que cerró la terraza y con ello amplió el área construida y modificó el diseño arquitectónico del Edificio fue levantada por el subarrendatario después de la fecha de entrega, a inicios de 2020, con interrupciones por causa de la pandemia.
Lo existente al Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 122 momento de la celebración del Contrato eran los cortavientos perimetrales y los toldos, según se probó en el proceso. Por lo anterior, la excepción propuesta no está llamada a prosperar. d. En relación con la excepción denominada “contrato no cumplido”: esta excepción se funda en el art. 1609 del Código Civil, por el incumplimiento del subarrendador de los deberes consagrados en las secciones 201.1, 20.2 y 20.3 del Contrato.
Es obligatorio para las partes cumplir las obligaciones pactadas en un contrato bilateral válido, como el Contrato, salvo caso fortuito o fuerza mayor. El ejercicio de la facultad del subarrendador de dar por terminado el Contrato por el incumplimiento del subarrendatario, no estando este en ninguna circunstancia exceptiva de su cumplimiento, como podría ser la fuerza mayor o el caso fortuito, o incluso una situación de vulnerabilidad protegida constitucionalmente, no constituye un acto de perturbación que a la vez configure incumplimiento del acreedor.
No existe mandato que le imponga al subarrendador la obligación de tolerar el incumplimiento del subarrendatario de su obligación de conservar la cosa arrendada. El subarrendatario no es un sujeto de especial protección constitucional frente al cual se predique una excepción normalizadora. La actuación del subarrendador frente a las obras realizadas por el subarrendatario no es injustificada, ni injusta: obedece a la violación grave y continuada de las normas urbanísticas, que son de orden público, y cuya infracción acarrea sanciones administrativas e incluso, otras.
Sobre los demás supuestos incumplimientos del subarrendador, el Tribunal se ocupará al formular las consideraciones sobre la Demanda de Reconvención, anticipando que sus pretensiones no han de prosperar por infundadas. Por lo anterior, la excepción propuesta no está llamada a prosperar. e. En relación con la excepción denominada “las mejoras y adecuaciones realizadas tenían por finalidad mantener el inmueble en el destino señalado en el contrato”: esta excepción se funda en que las adecuaciones y mejoras fueron realizadas para adecuar el sitio a la finalidad para la cual fue celebrado el arrendamiento, sin afectar su estructura, ni violar las normas urbanísticas.
Al respecto, el Tribunal considera que el subarrendatario ha incumplido su deber de conservación; que ha faltado al deber de obrar como un buen padre de familia como lo prescribe el art. 1997 del Código Civil193, que implica dar a la cosa arrendada el cuidado como si 193 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 1997. Abril 15 de 1887 (Colombia).
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 123 fuera propia194, y que en esas circunstancias ha incumplido el Contrato. El sentido de necesidad o conveniencia de las adecuaciones y mejoras para la explotación del establecimiento de comercio no eximen al subarrendatario de la obligación de obtener la licencia de construcción requerida conforme las normas aplicables, aún si, en gracia de discusión, tales obras valorizaran el Inmueble.
Por lo anterior, la excepción propuesta no está llamada a prosperar. f. En relación con la excepción denominada “cobro excesivo de perjuicios”: esta excepción pobre en sustentación, alude a que la tasación de los perjuicios pretendidos no tienen una fundamentación clara. Tales perjuicios tienen fuente convencional y legal. La cláusula penal, contenida en la Cláusula Vigésima Segunda, como estimación anticipada de perjuicios y los cánones dejados de percibir, por aplicación de lo dispuesto en el art. 2003 del Código Civil, deducida aquella195.
En ninguno de los casos señalados es menester probar el perjuicio. Basta la terminación del Contrato por culpa del subarrendatario, para que el subarrendador tenga derecho al pago de la renta por el tiempo que falta hasta el vencimiento del plazo previsto para su duración; y en relación con la pena pactada, ella es exigible sin que el subarrendatario pueda alegar que el incumplimiento del Contrato no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio, según lo dispone el art. 1599 del Código Civil196.
No hay lugar a su reducción, en la medida que no es excesiva a la luz de lo dispuesto en el art. 1601 del Código Civil197. Por lo anterior, la excepción propuesta no está llamada a prosperar. g. En relación con la excepción denominada “pérdida de los efectos jurídicos y validez el (sic) trámite realizado por Estrella Andina, al no existir causal de incumplimiento”: esta pretende enervar los efectos del procedimiento aplicado por Estrella Andina que condujo a la terminación del Contrato, por la ausencia de incumplimiento.
A juicio del Tribunal, por las razones expuestas, el procedimiento adelantado por Estrella Andina se ajustó a los previsto en el Contrato y como resultado del mismo, ante el incumplimiento grave y no remediado del subarrendatario, la terminación es justo la solución pactada. Por lo anterior, la excepción propuesta no está llamada a prosperar. 194 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo arbitral Credicorp Capital Fiduciaria S.A y Tierras de Colombia S.A.S VS Zx ventures Colombia S.A.S. (Árbitro única: Margoth Perdomo Rodríguez; marzo 31 de 2023). 195 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Art. 2003. Abril 15 de 1887 (Colombia). 196 Ibid., Art 1599. 197 Ibid., Art 1601. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 124 h. En relación con la excepción denominada “Buena fe de Altas Vistas” y la denominada “Mala fe del demandante”, dos caras de una misma moneda: el Tribunal hará su análisis a la luz del principio constitucional de la buena fe.
Con estas pretende la Convocada enervar las pretensiones de la Convocante argumentando, de una parte, que ha actuado conforme el Contrato y la normatividad vigente, ha pagado los cánones de arrendamiento y mantenido el Inmueble en buenas condiciones y sin afectación a terceros, ni a Estrella Andina, informando a esta de las mejoras realizadas, sin que hubiera necesidad u obligación contractual de hacerlo.
Dice que “ha obrado con lealtad y solidaridad a lo largo de la ejecución del contrato siempre teniendo en cuenta la voluntad principal y el espíritu del objeto contractual, lo cual es un arrendamiento comercial para un establecimiento de comercio (gastrobar).” Y, de otra parte, que Estrella Andina ha desestabilizado la relación contractual, impidiendo las obras, haciendo exigencias normativas y contractuales inexistentes, pretendiendo cobros excesivos, por situaciones de hecho que conoció y sobre las que guardó silencio durante largo tiempo o incluso por obras o alteraciones al Inmueble que fueron realizadas por otros sujetos y bajo contratos diferentes al que ocupa a este Tribunal.
El artículo 83 de la Constitución Política preceptúa: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante estas”198. A partir de la formulación constitucional explícita, la aplicación y proyección del principio de la buena fe adquiere nuevas dimensiones en su papel de integrador del ordenamiento y de las relaciones entre las personas y de estas con el Estado199.
En forma reiterada la Corte ha destacado el significado, que en el ámbito constitucional y del ordenamiento normativo en su conjunto ostenta el principio de la buena fe: “la buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (C.P., art. 83). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse 198 Constitución Política de Colombia [Const].
Art. 83. Julio 7 de 1991 (Colombia). 2da Ed. Editorial Legis. 199 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-71 de 2004 (M.P Álvaro Tafur Galvis Mayo; febrero 3 de 2004) 10 de 2006). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 125 en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta (“vir bonus”).
La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”200. El deber genérico de obrar conforme a los postulados de la buena fe quiere decir que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o el cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad que integran el principio.
En el primer caso, estamos ante una barrera frente al abuso del derecho; en el segundo, ante una limitante a los excesos y a la desviación del poder201. Así, la obligación de comportarse con “honestidad, lealtad y moralidad”, encuentra su fuente en el principio de la buena fe, quedando vedada toda actuación maliciosa, desleal o deshonesta que pretenda desconocer o limitar ilegítimamente la responsabilidad202, como también emana de la buena fe la obligación de comportarse con diligencia, con especial relevancia en el caso del cumplimiento de obligaciones de un profesional203.
Por lo tanto, la valoración del cumplimiento o incumplimiento del Contrato se realiza integrando a las obligaciones allí estipuladas, las que se derivan del poder normativo de la buena fe, pues “la buena fe no solo indica la manera como debe analizarse la conducta de las partes frente al cumplimiento de los deberes contractuales, sino también, de algún modo, la eficacia del mismo contrato204”.
Vistas las pruebas del proceso, el actuar de la Convocada se apartó del postulado de la buena fe, ya que tenía conocimiento, o debía tenerlo, dado que las normas se presumen conocidas, que las obras que iba a ejecutar requerían por su envergadura e impacto, licencia previa de construcción y no contaba con ella. El incumplimiento de las normas urbanísticas riñe con la buena fe.
Según las pruebas periciales arrimadas al proceso y las inspecciones judiciales practicadas, las adecuaciones y mejoras realizadas por el subarrendatario en vigencia del Contrato 200 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-475 de 1992(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; julio 29 de 1992). 201 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-469 de 1992(M.P. Alejandro Martínez Caballero; julio 17 de 1992). 202Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-865 de 2004 (M.P Rodrigo Escobar Gil; septiembre 7 de 2004). 203 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5238 de 2019. (M.P. Luis Armando Tolosa Vilabona; diciembre 10 de 2019). 204 Corte Constitucional. Sentencia T-086 de 2012. (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; febrero 16 de 2012). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 126 requerían licencia de construcción y su realización, careciendo de ella, podrían configurar una infracción urbanística continuada hasta tanto se regularicen.
No es el conocimiento que de las obras tenga el subarrendador lo que las permite, pues este no es autoridad urbanística. Solo la licencia de construcción válidamente otorgada es el acto que confiere el derecho para realizar las obras que tienen impacto sobre el área construida, el diseño arquitectónico, las formas, funcionalidades y volumetría del Inmueble.
Y aún más, sobre la información provista por el subarrendatario al subarrendador sobre las adecuaciones y mejoras en 2020, se aprecia que es posterior a su ejecución205, imprecisa206 e incompleta207. Suscitó que el subarrendador requiriera complementación para evidenciar la dimensión de la estructura en altura y de los muros levantados en ladrillo.
La que proveyó en abril de 2022 es sesgada, ladina y no describe con transparencia la verdadera dimensión de las obras ejecutadas, particularmente en lo que se refiere al “área compensatoria”, descrita como “una estructura ligera para compensar el espacio perdido de los baños”, que “… no necesita licencia de construcción, afortunadamente”208, siendo que al estar bajo área cubierta computa como un piso adicional.
Con todo, en síntesis, obrar en contravía de una norma imperativa, de obligatorio cumplimiento, que no admite acuerdo en contrario por ser de orden público, riñe con el principio de la buena fe, enfatizando en el carácter profesional del subarrendatario, al que le es exigible una conducta especialmente prudente y diligente en esta materia.
El ejercicio del derecho del subarrendador de exigir al subarrendatario el cumplimiento de sus obligaciones no es un acto desestabilizador de la relación contractual, que pugne con la buena fe. A lo largo de este laudo, el Tribunal ha expresado las razones por las cuales no encuentra la conducta del subarrendador contraria a sus propios actos.
Son los actos -o mejor, las omisiones- del subarrendatario por su negativa a solicitar la licencia de construcción o a legalizar las obras realizadas sin contar con ella o a acreditar que no se requería, los que conducen a la terminación del Contrato, procediendo la indemnización de perjuicios, tasados anticipadamente en el Contrato en la forma de la cláusula penal y fijados en la ley. 205 Mensaje de José Antonio Durán a Sandra Esteban, 20 de febrero de 2020. 206 Dice que se trata de una “estructura no fija”. 207 El 20 de febrero de 2020, Estrella Andina manifiesta que “hace falta un alzado para entender las alturas, pues lo que se ve en los render se ve más bajo que las fotos que tenemos donde la altura que sube la estructura metálica es más de 3,0 mts.”. 208 Correo de José Antonio Durán para Aolarte@alsea.com.co y ksilva@alsea.com.co del 6 de abril de 2022.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 127 Aquí cabe mencionar que la conducta del subarrendatario en sus comunicaciones en ejecución del Contrato y aún en la defensa es soslayada, opaca, sesgada sobre la verdadera complejidad, magnitud, envergadura, impacto de las adecuaciones y mejoras realizadas sobre el piso quinto, para acomodarse forzadamente a un régimen más favorable y eludir la exigencia de licencia de construcción previa.
Dice desconocer, lo que expresamente en el Contrato declaró conocer; niega la fecha de sus actos, siendo contraevidente; trata de mostrar como obras preexistentes lo que él levantó en vigencia del Contrato y como obras de embellecimiento lo que tiene impacto en las formas, funcionalidades y volumetría del espacio. Hacer empresa, invertir recursos propios y de terceros en un negocio tiene mérito y puede crear valor, cuando se hace cumpliendo las normas, cuando se hace una adecuada gestión de los riesgos y del compliance y se cumplen los deberes fiduciarios que tienen los administradores, más frente a normas de orden público, cuya infracción puede acarrear sanciones administrativas y penales.
Por todo lo anterior, las excepciones a las que se viene refiriendo el Tribunal no han de prosperar. 5.1.9.1. Sobre las excepciones oficiosas Con sustento en el artículo 282 del C.G.P., en su contestación a la Demanda Inicial, Altas Vistas alega a su favor cualquier hecho que el Tribunal encuentre probado y que tenga la virtualidad de enervar alguna o algunas de las pretensiones209.
El Tribunal no encuentra procedente declarar oficiosamente excepción alguna que enerve total o parcialmente las pretensiones de la Demanda Inicial. 5.2. Consideraciones del Tribunal respecto de la Demanda de Reconvención Las controversias planteadas en la Demanda de Reconvención por parte de Altas Vistas en contra de Estrella Andina, al igual que en la Demanda Principal Reformada, son referentes a la existencia, ejecución y cumplimiento del Contrato, por lo que representan ser controversias de materia contractual.
Se centran particularmente en las declaratorias de incumplimiento de obligaciones de administración y mantenimiento a cargo de Estrella Andina, y de que este impidió el uso y goce del Inmueble arrendado, junto con el pago de cláusulas penales y perjuicios. 209 Código General del Proceso [C.G.P.]. Ley 1564 de 2012.Art. 282. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 128 5.1.1.
La tipología del incumplimiento contractual Corresponde al Tribunal analizar los incumplimientos del Contrato que se le reprochan a parte la Convocante y que se alegan en la Demanda de Reconvención. Para ello, el Tribunal analizará comprensivamente las conductas que se atribuyen a la Convocante en los hechos y demás apartes de la Demanda de Reconvención, salvo lo referente a las obras, en la medida que este último punto ya fue ampliamente revisado al analizar la Demanda Inicial.
Al tratarse de un caso de responsabilidad contractual, y tal como se reseñó, no existe discusión en cuanto a los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere la existencia de un contrato válido; que sobrevenga un el incumplimiento de una o más obligación(es) contractual(es) asumida por el deudor; que dicho incumplimiento le sea imputable a este, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo; y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor, es decir, que haya un nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño cuya indemnización se reclama.
A estos ingredientes debe agregarse el de la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil210. En consecuencia, para obtener la indemnización perseguida, es menester que el acreedor pruebe la existencia del contrato y de las obligaciones a cargo del demandado; que demuestre igualmente su incumplimiento imputable a título de dolo o culpa, y que acredite que el vínculo de causalidad, es decir, que dicho incumplimiento le causó un perjuicio cierto, directo y, allegue las pruebas para cuantificarlo.
Asimismo, frente al entendimiento de lo que debe entenderse o calificarse como incumplimiento contractual, debe anotarse que el Código Civil no contempla como tal una definición expresa del incumplimiento contractual, y es en virtud de las tipologías previstas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil que se entiende en qué situaciones se ha incurrido en un incumplimiento contractual, esto es, el no haberse cumplido la obligación, el estar ante un cumplimiento imperfecto o que se presente un retardo en el cumplimiento211.
Doctrinariamente, existen distintas posiciones respecto de esta delimitación o conceptualización del incumplimiento contractual. En primer lugar, se destaca la concepción que clasifica el incumplimiento en tres formas: total, imperfecto y tardío que genera daños moratorios. Recuerda igualmente la doctrina que para atribuir responsabilidad, se requiere 210 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887.
Arts. 1608 y 1615. Abril 15 de 1887 (Colombia) 211 Ibid., Arts. 1613 y 1614. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 129 además de un incumplimiento culposo, la existencia de daño y una relación causal, añadiendo la mora como factor clave para la indemnización por retardo212. En otra línea, se aborda el incumplimiento como la inejecución de una obligación imputable al deudor y atribuible a su culpa de manera general213.
Otro enfoque resalta que el incumplimiento surge cuando no hay un equilibrio justo entre los intereses del deudor y las obligaciones contractuales, generando insatisfacción en el acreedor214. Se señala que, en tales casos, las partes no logran satisfacer el interés común que las llevó a celebrar el contrato. Se introduce también la perspectiva del incumplimiento obligacional, destacando que este ocurre cuando el deudor, con la prestación debida al acreedor siendo exigible, no la ejecuta de manera oportuna y completa215.
Se observa pues un desajuste entre la conducta del deudor y el programa prestacional consignado en la obligación infringida. En términos más técnicos, también la doctrina diferencia varios tipos de incumplimiento, como por ejemplo el incumplimiento estricto, donde el deudor no realiza la conducta pactada aunque el interés del acreedor sea satisfecho de otra manera; el incumplimiento en sentido objetivo, cuando la obligación no solo se incumple estrictamente, sino que tampoco satisface el interés del acreedor ni por terceros ni por ejecución forzosa; y el incumplimiento subjetivo, cuando la situación resulta imputable al deudor, debido a una deficiencia de su voluntad (culpa), haciendo objetivamente imposible la conducta prometida216.
Por último, otro sector de la doctrina aborda de manera general la naturaleza de las obligaciones, indicando que incumplir implica no dar o no hacer lo comprometido con el acreedor, ya sea parcialmente o con retraso217. En el caso de obligaciones negativas, el incumplimiento radica en que el deudor realiza lo comprometido a no llevar a cabo. 212 Carlos Pizarro Wilson.
“La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones de medio o de diligencia” Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXXI. Valparaíso. 2008. Pág. 257 213 Carlos Alberto Chinchilla Imbett. “La excepción de incumplimiento contractual. Estructura, función y límites.” Universidad Externado de Colombia.
Bogotá. 2018. Pág. 336. 214 Edgar Ramírez Baquero. “Obligaciones y Contratos. Ensayos. “El incumplimiento obligacional y sus aspectos probatorios” Universidad del Rosario. Bogotá. 2013. Pág. 388. 214 José Mélich Orsini. “La Resolución del Contrato por Incumplimiento” Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios. Caracas. 2003.
Pág. 164. 215 Ibid. 216 José Mélich Orsini. “La Resolución del Contrato por Incumplimiento” Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Serie Estudios. Caracas. 2003. Pág. 164. 217 Hernando Tapias Rocha. La acción de responsabilidad contractual en Los contratos en el Derecho Privado (Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios.
Dir.) Universidad del Rosario – Ed. Legis. Bogotá. Primera reimpresión. 2008. Pág. 232. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 130 Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que, en efecto, del artículo 1613 del Código Civil se desprenden diversas formas de incumplimiento contractual, todas las cuales generan diferentes efectos y únicas valoraciones para la determinación de la indemnización de los perjuicios218.
Recalca así que el incumplimiento puede ser propio o absoluto; imperfecto o impropio; o tardío o realizado por fuera del plazo previsto; y que, por ello, la valoración de sus efectos deberá ser diferenciado. Ejemplo de ello es que la resolución del contrato por incumplimiento, es una sanción que requiere y presupone que la transgresión al cumplimiento del contrato sea de cierta entidad.
Puntualmente en la evaluación del incumplimiento contractual la doctrina y la jurisprudencia han abordado la importancia de distinguir entre obligaciones principales y accesorias, así como entre incumplimientos definitivos, parciales o transitorios, a efectos de establecer si existe causa justificante de la terminación del contrato219.
También definirá la transcendencia del incumplimiento el considerar factores como los acuerdos a los que hayan llegado las partes, la afectación del interés del acreedor, y el impacto en la economía del contrato220. Se ha considerado también, como se esbozó atrás, que el incumplimiento no siempre conlleva a la resolución ipso facto del contrato, en tanto subsiste el principio de la conservación del negocio jurídico221.
Para efectos del presente análisis, se hace necesario advertir que deberá acreditarse la desatención de los deberes de prestación por parte del deudor a efectos de probar el incumplimiento contractual. Así, para establecer si Estrella Andina ha incumplido el Contrato, encuentra el Tribunal que las obligaciones sobre las cuales recae el reproche formulado por Altas Vistas en la Demanda de Reconvención son de aquellas calificadas como obligaciones de hacer.
Frente al incumplimiento de las obligaciones de hacer, la jurisprudencia222 ha señalado que el acreedor cumplido está llamado, o bien a solicitar la ejecución forzada de la obligación, o bien, a prevención, a solicitar que se autorice a sí mismo para llevar a cabo la acción a expensas del deudor, o a exigir la indemnización por los perjuicios resultantes, todo lo cual, siempre que se haya constituido en caso de mora al deudor. 218 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Ref. 3910. (M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; enero 26 de enero de 1994). 219 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01 (M. P. Arturo Solarte Rodríguez; 18 de diciembre de 2009). 220 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Rad. 2015- 00145-01. (M.P. Luis Alonso Ricardo Puerta; noviembre 13 de 2019). 221Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC 248 de 2023. (M.P.Hilda González Neira; agosto 23 de 2023). 222 Ibid. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 131 5.1.2. De las pretensiones de incumplimiento reprochadas a Estrella Andina por la administración y mantenimiento de los equipos Altas Vistas pretende que se declare que Estrella Andina ha incumplido el Contrato, puntualmente por considerar que no hubo una adecuada administración y mantenimiento de “los equipos”, que impidió el acceso tranquilo de los comensales al piso quinto por la falta de mantenimiento de los ascensores, y que generó dificultades para el uso de los baños, afectando el uso y goce del Inmueble arrendado.
Por su parte, Estrella Andina se opone a dicha declaración, ante la ausencia de prueba de los incumplimientos atribuidos a ella. Sobre la obligación del mantenimiento de los equipos, debe advertir este Tribunal que Altas Vistas no especifica sobre cuáles equipos recae el incumplimiento que reclama, haciéndose de ellos, aparte de una afirmación general en la pretensión tercera, una mención que no es concreta en el hecho No. 12 de la Demanda de Reconvención. Sobre esta ausencia de delimitación de los equipos, Estrella Andina, en la contestación a la Demanda de Reconvención, señaló que “…aunque Estrella hable del mantenimiento de equipos, no especifica a cuáles equipos se refiere, ni a la obligación adquirida por Estrella en este sentido y, mucho menos, a los hechos constitutivos de incumplimiento”.
Ante esta situación, y tal como lo han reiterado en múltiples oportunidades las Altas Cortes223, el juez tiene el deber de interpretar de manera integral el escrito de la demanda, considerando de manera armónica lo pretendido, los extremos fácticos que rodean la causa petendi y los razonamientos jurídicos, desentrañando el verdadero sentido del documento y el objeto de lo discutido como el sentido genuino de las pretensiones del extremo accionante, evitando posteriores decisiones inhibitorias o apego a meros formalismos.
Una vez realizada la revisión de la Demanda de Reconvención, puede el Tribunal concluir que dicha alegación se refiere a la administración y mantenimiento del ascensor (hechos No. 16, 17, 19, 21, 22, 23, 33 y 44) y a las conexiones eléctricas de la entrada al Inmueble (hecho No. 25). Si bien es cierto que se hacen menciones relativas a la “azotea y foso, que presentan goteras y filtraciones” (hechos No. 23 y 34), su efecto directo se materializa en el estado y funcionamiento del ascensor.
Adicionalmente, dado que en la pretensión tercera de la Demanda de Reconvención se señala como incumplimiento de la Convocante, el de “impedir el acceso tranquilo de los comensales al quinto paso por la falta de mantenimiento a los ascensores”, y que dicho 223 Cfr. Entre otras, CSJ SC, 06 de septiembre de 2010, Exp. 00085. CSJ SC, 24 de febrero de 2015, Exp. 1503.
CSJ SC, 16 de febrero de 1995, publicada en GJ CCXXXIV, pág. 234. CSJ SC, 23 de septiembre de 2014, Exp. 00068. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 132 incumplimiento se refiere igualmente al funcionamiento del ascensor del Edificio, el mismo se abordará de forma conjunta en la presente sección. 5.1.2.1.
En relación con el ascensor Encuentra el Tribunal que, de conformidad con la cláusula quinta del Otrosí No. 2, Estrella Andina se encontraba contractualmente obligada a la administración, mantenimiento y seguridad de todo el Edificio y sus equipos. Se acordó en esta disposición contractual: “QUINTA. El SUBARRENDADOR asumirá la administración, mantenimiento y seguridad de todo el edificio y sus equipos (…)”.
Revisadas las pruebas que reposan en el expediente, se encuentra que en el acta de entrega de 4 de diciembre de 2019, aportada con la Demanda de Reconvención, frente a los puntos 4, 5 y 12 de “observaciones de entrega”, se señala que en el ascensor existía una filtración de agua que ocasionó que se mojara el tablero del ascensor (p. 4), situación ella que no permitía su buen funcionamiento, y que por ello, se había acordado que Alsea impermeabilizaría la cabina para no poner en peligro la integridad del ascensor.
También se sostuvo (p. 5) que existía una gotera pronunciada en el piso quinto, cerca al baño y al ascensor, que caía desde el dry wall. Además, se dejó constancia (p. 12) de que había malos olores en el ascensor por el rebosamiento de aguas negras. Evidencia el Tribunal que en la referida acta se establecía como un compromiso el de solucionar los defectos advertidos, los cuales serían asumidos por parte de Alsea.
Asimismo, en la cláusula cuarta del Otrosí No. 3 se había acordado que el subarrendador arreglaría “a la mayor brevedad posible el ascensor para la reanudación del uso del mismo”. Acreditada para el Tribunal la existencia de la obligación a cargo de Estrella Andina, encuentra que es precisamente de allí de donde se sirve Altas Vistas para argumentar que el subarrendador ha incumplido sus obligaciones contractuales en la Demanda de Reconvención, especialmente en relación con el mantenimiento y funcionamiento del ascensor, al insistir en su censura que persistió el incumplimiento pese a las múltiples solicitudes de Altas Vistas para su reparación. Altas Vistas, en su condición de Convocante en Reconvención, utilizó como medios de prueba, entre otros que reposan en el expediente, una serie de comunicaciones y correos electrónicos, como el correo impreso del 18 de noviembre de 2020 enviado por José Antonio Durán, que expresa: “[l]es escribo para molestarlos con el ascensor del Edificio, tenía Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 133 entendido que el mes pasado llegaron los repuestos ( )”; la fechada el 16 de octubre de 2022, en la que se menciona que "[e]l edificio tiene otros problemas de goteras, provenientes de la zona de cuarto técnico del ascensor, que hace parte de las zonas comunes del edificio ( )”; el correo impreso del 1 de noviembre de 2022, remitido por José Antonio Durán, en el que se indica: “[n]uevamente escribimos porque sigue habiendo motos en nuestra entrada de sus funcionarios, sumado al hecho de que el ascensor sigue fuera de servicio ( )”; también el correo electrónico impreso del 1° de noviembre de 2022, con fotografías adjuntas, en el que se alega el incumplimiento y se solicita la reparación del ascensor y los trabajos de impermeabilización. Adicionalmente, entre otros testimonios, se destaca el de la señora Sandra Patricia Urrego Díaz, solicitado Altas Vistas, en el cual la testigo destacó diversos problemas relacionados con el ascensor: el tablero, la botonera, la luz del ascensor, agravados en la época de lluvias [01:34:00].
Sobre la frecuencia de ocurrencia de la situación de mal funcionamiento del ascensor, la testigo fue errática: cuotidianamente [00:10:27], ocasionalmente [00:42:08], por meses [00:50:11]. Manifestó que el ascensor funciona por temporadas, … en las temporadas secas [01:36:08]. A su vez, expresó que en más de una oportunidad ingresó al establecimiento el personal técnico de los ascensores marca Schindler para acceder al cuarto de máquinas [00:42:08]/ [01:33:50]; que mientras Estrella Andina hacía reparaciones al ascensor el establecimiento cesaba en su operación [01:09:15].
Lo imprecisa sobre la frecuencia de ocurrencia de las fallas de funcionamiento del ascensor y la ausencia de pruebas que confirmen la estacionalidad de la operación le restan credibilidad al dicho de la testigo. El del señor Jhonatan Augusto Montaña Forero, quien se refirió a los persistentes problemas del ascensor, a causa de las filtraciones de la cubierta y una humedad ascendente por debajo del pozo del ascensor que cuando sube obstruye el sistema operativo del ascensor [00:06:27].
Según relató, estos problemas existieron desde que Altas Vistas tomó el piso quinto y el no uso del ascensor es una medida de protección del equipo por la situación en el pozo por causa de las lluvias [00:15:41]. Señaló el testigo que Estrella Andina envió en varias oportunidades a los técnicos de Schindler, encargados del mantenimiento, para revisar la situación [00:26:03], no obstante lo cual los problemas persistieron por la humedad ascendente [00:27:11].
También el del señor José Antonio Amaya Cabrera, quien destacó las dificultades con el ascensor. Explicó que las filtraciones de agua se originaban en la cubierta del cuarto técnico encima del ascensor, la cual estaba sin impermeabilizar o con impermeabilización deteriorada desde que tomaron el piso quinto. Filtraciones que –relató en su testimonio– Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 134 generaban problemas tanto por la lluvia como por el nivel freático del sótano. Revela además que al llamar al proveedor del ascensor debido a malfuncionamientos, las visitas revelaban que el foso del ascensor estaba lleno de agua, lo que a veces resultaba en períodos de hasta dos meses sin servicio, evento que generaba que los clientes de Estrella Andina se vieran obligados a bajar y subir los cinco pisos por escaleras [00:58:15].
Es crucial aclarar que para el Tribunal la ocurrencia de fallas en el ascensor, así como las goteras y filtraciones, no configuran per se un incumplimiento contractual, no solo porque los bienes pueden presentar afectaciones por su uso o por diferentes variables fuera de su control que pueden justificar su estado, tales como fallas de diseño, de construcción, de funcionamiento; sino también porque la obligación que recaía sobre Estrella Andina relativa a la administración y el mantenimiento del Edificio, tal y como se ha señalado, es de mejores esfuerzos.
Situación esta que no representa, en ninguna circunstancia, que la obligación contractual de Estrella Andina fuere la de garantizar absolutamente la ausencia de fallas o averías sobre el equipamiento del Edificio objeto del Contrato. Encuentra este Tribunal que las obligaciones de Estrella Andina de reparación y mantenimiento son obligaciones de medios y no de resultado.
Siendo aquellas las que le imponen al deudor el deber de emplear los mejores esfuerzos en aras de alcanzar un resultado que no se garantiza, obligándose así a emplear la diligencia que pondría en circunstancias semejantes una persona razonable224. En otras palabras, el objeto de la obligación de medios es la diligencia misma, mas no el resultado.
En gracia de discusión, lo que configuraría un incumplimiento del Contrato sería que Estrella Andina no hubiera desplegado las conductas de la prestación a su cargo. No desconoce el Tribunal que Altas Vistas haya puesto de presente a Estrella Andina los problemas relativos al ascensor. No obstante, no quedó plenamente demostrado, como era la carga de Altas Vistas, que Estrella Andina hubiera incumplido con sus obligaciones de reparación y mantenimiento.
Los daños, problemas o fallas del ascensor, ocasionados por las goteras o filtraciones o por la humedad ascendente del foso, por su mero ocurrencia no representan ni resultan ser un incumplimiento contractual. Adicionalmente, es necesario que el Tribunal destaque que, a petición de la parte Convocada, se llevó a cabo una inspección judicial con el propósito de "verificar los incumplimientos contractuales que persisten en la azotea, filtraciones de agua y mal 224 Carlos Andrés Aldana Gantiva, “Principales clasificaciones de las obligaciones”, en Derecho de las Obligaciones: Con propuestas de modernización, Tomo I, coordinado por Marcela Castro (Bogotá D.C: Editorial Temis, 2018), 70.
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 135 funcionamiento de ascensores". Sin embargo, durante la realización de la inspección, no se pudo constatar ninguno de estos hechos mencionados. Contrariamente, el Tribunal no identificó problemas con el uso del ascensor ni filtraciones. La inspección no evidenció la presencia de tales problemas o fallos.
En consecuencia, se concluye que no se logró demostrar el incumplimiento de esta obligación contractual. Además, no se proporcionaron detalles sobre las situaciones y circunstancias específicas, como fechas y duración, en las cuales se experimentaron los problemas y las fallas, lo que resulta en que las pruebas no respaldan el incumplimiento alegado por Altas Vistas.
Dicho de otra forma, las pruebas presentadas no fueron suficientes para demostrar dicho incumplimiento, y en consecuencia, no se puede declarar su ocurrencia. Solo a modo ilustrativo, adviértase como en el acta de entrega ni en el Otrosí No. 2 se dejó consignado lo referente a la impermeabilización del foso del ascensor, que se vino a mencionar expresamente, con ocasión de las discusiones relacionadas con la decisión de la Convocante de terminar unilateralmente el Contrato.
Este Tribunal debe poner de presente que Altas Vistas no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, al tenor de lo dispuesto en el art. 167 del C.G.P., que establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”225. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia al establecer que la disposición que consagra el principio de carga de la prueba, es la que determina “lo que cada parte debe probar para obtener éxito en el proceso, es decir, los hechos que según el tema de la prueba deba ser acreditado para abrir paso a las pretensiones o las excepciones (…).
Significa esto, que el principio de la carga de la prueba está ligado al deber que tienen los intervinientes en los procesos de demostrar los supuestos fácticos que soportan sus reclamaciones, para que el juez pueda definir la controversia sometida a su consideración, amen que todas las decisiones judiciales deben estar soportadas en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio, sea que se deban incorporar al expediente a iniciativa de las partes, de oficio por el juez, o que el ordenamiento autorice la presunción del hecho controvertido, cuya desatención apareja consecuencias adversas para el litigante que la incumpla”226.
Más aún cuando, tratándose de obligaciones de medios, es al acreedor perjudicado quien le incumbe 225 Código General del Proceso [C.G.P.]. Ley 1564 de 2012.Art. 167. 226 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC065 de 2023.(M.P. Hilda González Neira; marzo 27 de 2023). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 136 probar la culpa del deudor demandado; es decir, tiene la carga de acreditar en el proceso que el deudor no empleó la debida diligencia y cuidado que le correspondía227.
No obstante, ser suficiente el motivo precedente para negar esta declaratoria del incumplimiento bajo análisis, como razón adicional que glosa la negación de la pretensión, el Tribunal debe llamar la atención sobre las distintas probanzas que permiten acreditar que Estrella Andina efectivamente desplegó distintas actuaciones para el cumplimiento de su obligación. Entre ellas se encuentra el informe de Soluciones Integrales M Y D S.A.S., el cual respalda la realización de actividades de mantenimiento en la cubierta en el año de 2020, así como también de la impermeabilización de la cubierta en febrero de 2022.
También los reportes de mantenimiento de Schindler, en donde se indican que, a pesar de los problemas y fallas en el ascensor, pone en evidencia que se realizaron múltiples actividades para abordar estos problemas. Por su parte, el testimonio de Marco Alejandro Barreto, gerente de mantenimiento del subarrendador, da cuenta de trabajos de reparación, mantenimiento e impermeabilización en el Edificio [00:25:33].
Señaló que el mantenimiento del ascensor está contratado con Schindler, por ser la empresa que lo instaló y ser quien tiene el know-how para hacerlo [00:54:46]. Cuando se le preguntó sobre cuándo y qué problemas se habían presentado con el ascensor, señaló que las hubo en 2022 y fueron filtraciones de agua depositadas en el foso que condujeron a que por seguridad se bloqueara temporalmente el uso del ascensor.
Además, precisó que la avería en el tablero recaía sobre un display lumínico, es decir, que el tablero funcionaba a excepción del botón que alumbraba, que el repuesto fue pedido, que la importación se demoró y que cuando llegó, fue reemplazado [00:54:46]. Por otro lado, el interrogatorio al Representante Legal de Estrella Andina sugiere que no es cierto que las filtraciones hayan persistido durante toda la relación contractual [00:22:01].
Por su parte, asegura se llevaron a cabo las obras de repararon las filtraciones en la medida en que fueron informadas. En relación con la cadena de correos aportada como prueba al presente proceso (Prueba No. 16), si bien esta muestra comunicaciones entre las partes relativas a los problemas del 227 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC 7110-2017 (M.P. Luis Armando Tolosa Villabona; 24 de mayo de 2017). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 137 ascensor, también da cuenta de las fechas de reparaciones, y coordinación de acceso para la revisión del ascensor. Ello lleva a este Tribunal a establecer que aparte de no haberse acreditado y demostrado el incumplimiento de Estrella Andina en los términos indicados, sí se acreditaron conductas y actividades desplegadas por ella que denotaron diligencia a efectos de satisfacer la obligación de mantenimiento y administración. Adicionalmente, asumiendo en gracia de discusión, que se hubiera acreditado que Estrella Andina desatendió el Contrato; que se estaba frente a un cumplimiento imperfecto o tardío; o que las actuaciones de la Convocante resultaron insuficientes o defectuosas de cara al Contrato y los hechos específicos, sorprende que Altas Vistas no hubiera adelantado el trámite ante incumplimiento establecido en la cláusula vigésima del Contrato, solicitando al efecto la remediación inmediata o “subsanación” como lo establece la cláusula en comento, situación que pone de presente, por el contrario, el desconocimiento del deber de colaboración y del procedimiento previsto y acordado por las partes.
Tampoco desarrolló la Convocante en Reconvención los remedios que, en tratándose de obligaciones de hacer, le habilitaba el ordenamiento jurídico colombiano a realizar ante el incumplimiento de obligaciones de esta naturaleza (art. 1610 del Código Civil). En tanto dichas obligaciones de mantenimiento y de administración eran fungibles, y no eran exclusivamente personales o que supusiera una aptitud o cualidad que le es propia a Estrella Andina, pudo haberlas Altas Vistas ejecutado, por ejemplo, directamente o recurriendo a terceros a expensas de Estrella Andina.
En relación con lo expuesto anteriormente, y como factor adicional que dificulta la calificación de los hechos como incumplimiento contractual, se hace necesario que este Tribunal destaque la importancia del deber de colaboración que se les impone a las partes. Deber que adquiere su alcance al propiciar la ejecución de las herramientas contractuales en pro de la promoción de las actuaciones que a cada una le corresponden.
Sobre este deber, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “se orienta a la satisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente supone, según reconocida doctrina jusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno (SC, 2 ag. 2001, exp. n.° 6146, reiterada en SC5327, 13 dic. 2018, rad. n.° 2008-00193-01); sin embargo, esta carga no se traduce en que el obligado simplemente aguarde pacientemente a su acreedor, sin realizar ninguna gestión para satisfacer su prestación, como si dejara de ser exigible.
Por el contrario, corresponde al solvens realizar los actos que se encuentren a su alcance para satisfacer el Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 138 interés contractual del acreedor y, de ser necesario, propiciar su intervención por medio de las herramientas contractuales y legales a que haya lugar, las que después de agotadas sí conducirán a que cese su responsabilidad ante la abulia del acreedor“228.
Así las cosas, a pesar de que en el Otrosí No. 3 del Contrato suscrito el 16 de octubre de 2020 la obligación de mantenimiento del ascensor quedara como una actividad exclusiva del subarrendador, ello no es óbice al deber de colaboración que implica que ante la hipotética situación de incumplimiento, no se le den trámite a los mecanismos contractuales que tiene por propósito, o bien la remediación, o bien la terminación del Contrato por parte de la subarrendataria.
Este Tribunal tiene pleno conocimiento de la existencia de comunicaciones emitidas por Altas Vistas que advierten lo que ella en su pretensión busca obtener, es decir, que dan cuenta de las fallas del ascensor. Sin embargo, encuentra este Tribunal que ellas son posteriores a la fecha de la terminación unilateral del Contrato por Estrella Andina.
Valga la pena mencionar que la conducta de la Convocante en Reconvención en ejecución del Contrato, y también en los señalamientos que hace en su demanda, son incongruentes e inconsistentes, pues por un lado, alega incumplimientos graves y reiterados de la Convocada en Reconvención, pero por el otro lado no demuestra en sus propios actos una conducta intensa y consistente de cara a promover las instituciones propias del Contrato.
Por lo anterior, no le asiste el derecho a la Convocante en Reconvención en relación con el incumplimiento de la Convocada en Reconvención de las obligaciones de mantenimiento y administración, y así lo declarará el Tribunal. 5.1.2.2. En relación con las conexiones eléctricas de la entrada del Edificio Altas Vistas señala, en la Demanda de Reconvención, que Estrella Andina taponó las conexiones eléctricas de la entrada del Edificio, con el fin de impedir, a su juicio, la normal recepción de los clientes y la conexión de los implementos necesarios (hecho No. 25).
Altas Vistas argumenta, en su comunicación del 16 de agosto de 2022, que el incidente constituye "una intimidación empresarial", acusando a Estrella Andina de obstruir las conexiones eléctricas con cemento y privarlos de electricidad, respaldando esta afirmación con pruebas fotográficas. En respuesta, Estrella Andina niega haber bloqueado las conexiones eléctricas del Edificio y refuta la relación entre la afirmación de Altas Vistas sobre 228Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
SC4670. (M.P Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; noviembre 9 de 2021). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 139 la conexión de "implementos necesarios" y su acceso y uso de la terraza, alegando falta de claridad en dicha relación. En su testimonio, la señora Sandra Patricia Urrego Díaz, gerente operativa de Atas Vistas en la época de ocurrencia de los hechos, manifestó que las tomas eléctricas en el primer piso, de las que se servía Altas Vistas para diversos fines, con autorización de Estrella Andina, fueron selladas con cemento [01:19:25].
A pesar de que la comunicación que informaba sobre el taponamiento se emitió en agosto de 2022, ya terminado válidamente el Contrato, según lo analizado en la Demanda Inicial, lo cierto es que no se ha demostrado en el proceso ninguna prestación u obligación de la Convocante para permitir el uso de una conexión eléctrica a favor de la Convocada.
No solo porque no era una disposición contractual del Contrato o de alguno de sus otrosíes, sino porque también advierte el Tribunal una ausencia de pruebas que respalden algún acuerdo entre las partes en ese sentido. Tampoco es una obligación que emane de la naturaleza del Contrato, para decir que aplica el art. 1603 del Código Civil.
Sabido es que le incumbe probar la existencia de la obligación a quien alega su incumplimiento (art. 1757 del Código Civil)229. Es importante señalar que mediante el Otrosí No. 2 al Contrato, el foco del Contrato ha estado desde su firma en el piso quinto del Edificio. Además, se acordó la instalación de medidores de servicios públicos independientes en dicho piso.
Por lo tanto, dado que no existe una obligación contractual de la Convocante para permitir el uso o goce de un área fuera del alcance del Contrato, específicamente el primer piso del Edificio, y considerando la falta de evidencia de acuerdo o compromiso con respecto al uso de esa área o las obligaciones correspondientes de la Convocante con respecto a la conexión eléctrica y que tampoco ello emana de la naturaleza del Contrato, no resulta apropiado abordar o comentar sobre un presunto incumplimiento sin el requisito previo y esencial de una obligación existente y exigible por parte de Estrella Andina. 5.1.2.3.
En relación con el uso de los baños Este Tribunal, al interpretar la Demanda de Reconvención como es su deber, encuentra que las dificultades para el uso de los baños a los que se refiere la pretensión tercera propuesta por Altas Vistas, hacen alusión a los baños del cuarto piso del Edificio. También debe el Tribunal advertir que en los hechos de la Demanda de Reconvención no se detallaron las dificultades ocasionadas por Estrella Andina para el uso de los baños.
Únicamente se hizo referencia al acuerdo entre las partes dispuesto en la Cláusula Octava del Otrosí No. 2, 229 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 1757. Abril 15 de 1887 (Colombia). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 140 referente a permitirle a los clientes de la Convocada utilizar los baños del cuarto piso, que establecía que, “Las PARTES de común acuerdo estipulan que los baños del cuarto (4) piso podrán ser objeto de uso por d ellos (sic) clientes del SUBARRENDATARIO debiendo este en todos los casos asegurar que los mismo queden en perfecto estado de limpieza antes de las 6:00 a.m, del día siguiente, así como asumir los gastos previsto para el mantenimiento de los mismos”.
Por otro lado, se aportan como pruebas documentales de este incumplimiento la comunicación del 16 de octubre de 2022, del señor José Antonio Amaya, donde se destaca la mejora e independencia de los baños en el cuarto piso, señalando que antes las puertas de vidrio de los cubículos se rompían con frecuencia y la única forma de acceso era a través del ascensor.
Se describe también la forma en la cual, con las recientes adecuaciones, se logró independizar el uso del baño del cuarto piso exclusivamente para las oficinas y se creó una batería de baños para hombres y mujeres en el último piso. Se aportó el correo electrónico del 6 de abril de 2022 de José Antonio Durán, donde expresa su conocimiento de que los problemas de convivencia surgen por el uso de los baños, de forma que propone que el subarrendatario y sus comensales usen exclusivamente los baños del piso quinto y los del piso 4 sean de uso exclusivo para Alsea.
También se aportó el correo electrónico del 7 de abril de 2021, donde José Antonio Durán solicita coordinar el uso del piso 4 para poder utilizar los baños sin inconvenientes. Finalmente, se aportó el correo electrónico del 14 de octubre de 2022, donde el señor José Antonio Durán indicó que el ascensor seguía presentando problemas y que, por consiguiente, los comensales no podían acceder al local.
Frente a las pruebas testimoniales referentes a este hecho, el testimonio de la señora Sandra Patricia Urrego Díaz describe los problemas con el acceso a los baños ubicados en el piso 4. [00:52:09]. Sostiene que inicialmente los baños estaban en el piso quinto, y que por un acuerdo se convino el uso de los baños del piso 4, cuyo acceso era por el ascensor, y que, debido a las limitaciones de capacidad, los clientes experimentaban demoras y dificultades para llegar a ellos.
Reseñó también que cuando el ascensor no funcionaba, se debía sacar a clientes y empleados, ya que no se permitía el acceso por las escaleras [01:27:14], y que aunque se solicitó acceso a los baños a través de las escaleras, esto generaba “conflictos” y “enojos” por parte de Estrella Andina [01:27:52]. Además, menciona que, en algún momento, Altas Vistas solicitó acceso a los baños del piso 4.º, pero no se les Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 141 permitió. También sostiene que Altas Vistas superó el problema al instalar sus propios baños dentro del establecimiento [01:37:58].
En efecto, el testimonio de José Antonio Durán Padilla confirma que el uso de los baños del 4 piso por los comensales del establecimiento ubicado en el piso quinto fue acordado con Estrella Andina [00:17:34] y que el acceso a ellos era por el ascensor, no por las escaleras, con las dificultades que ello traía cuando el ascensor no estaba en funcionamiento [01:11:23].
En el testimonio de la señora Katherine Elizabeth Silva, en relación con estos mismos hechos, se declaró que para acceder desde el 5.º piso a los baños ubicados en el 4.º piso, generalmente se utilizaba el ascensor [00:53:56], no la escalera [00:54:01]. Sin embargo, manifestó, que en caso de problemas técnicos con el ascensor, se habilitaban las escaleras desde el primer piso hasta arriba para permitir el acceso [00:54:26].
Las pruebas documentales presentadas con la Demanda de Reconvención no detallan específicamente, las circunstancias, fechas y alcance de las supuestas “dificultades” que tengan una materialidad jurídica. No quiere con ello este Tribunal desconocer que algunos testimonios, en efecto, mencionan un problema de acceso a los baños por las escaleras cuando el ascensor no funcionaba, pero pone de presente este Tribunal que los medios de prueba no le permiten concluir que ello represente un incumplimiento del Contrato.
Debe el Tribunal destacar que Altas Vistas no notificó a la Convocante en los términos del Contrato sobre las presuntas situaciones que pretende calificar como incumplimiento contractual antes de la terminación del Contrato, a pesar de las "dificultades" generales por ella expresadas, situación que sobresale aún más, dada la naturaleza de su actividad mercantil.
Observa el Tribunal la ausencia de una reclamación escrita en este sentido, así como el no cumplimiento del deber colaboración entre las partes ya expresado. En consecuencia, se encuentra que Altas Vistas no demostró el incumplimiento de la obligación referida, ni mucho menos las "dificultades generadas" para el uso de los baños del cuarto piso, las cuales no se especificaron más allá de una mención abstracta y genérica en la Demanda de Reconvención, aunado el hecho de que las pruebas presentadas resultan insuficientes para demostrar o respaldar dicho hecho al tenor de lo dispuesto en el art. 167 del C.G.P.230, y así lo declarará el Tribunal. 230 Código General del Proceso [C.G.P.].
Ley 1564 de 2012.Art. 167. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 142 5.1.2.4. De los otros incumplimientos de la Convocante alegados en la Demanda de Reconvención En la Demanda de Reconvención se alegan otras perturbaciones por la Convocante al Contrato, relacionadas con las motos al ingreso del Edificio y los incumplimientos alegados por la Convocante por la realización de obras y su decisión de terminar el Contrato.
En la Demanda de Reconvención se indicó que la Convocante “ha impedido el ingreso de clientes al establecimiento colocando en puerta de entrada al edificio motos de propiedad del demandante y sin justificación alguna”. En relación con el asunto de las motos, con la Demanda de Reconvención se acompañaron tres pruebas documentales: el correo electrónico impreso del 7 de abril de 2021, remitido por José Antonio Durán, en el que se indica “…Te pido que por favor mientras que abramos no se parqueen las motos en la entrada del sitio porque da una mala imagen para los clientes”; la comunicación calendada el 16 de agosto de 2022, en la que se indica “Poniendo todas las motos del personal de Starbucks ininterrumpidamente por más de 4 años en la entrada de nuestro local bloqueando el acceso de nuestros comensales:” pegando una fotografía; y el correo electrónico impreso del 18 de noviembre de 2022, remitido por José Antonio Durán, en el que se indica “Nuevamente escribimos porque sigue habiendo motos en nuestra entrada de sus funcionarios, perdemos clientes por el no funcionamiento del ascensor y tener motos en el Stand o escritorio de la recepcionista de nuestro restaurante”, con este mensaje de datos impreso, se acompañaron cinco fotos referentes a las motos parqueadas.
En su testimonio, la señora Sandra Patricia Urrego Díaz indició que las motocicletas ubicadas en la entrada del Edificio eran propiedad de empleados de Starbucks, principalmente meseros. De esto no hay ninguna otra prueba que lo confirme. Indicó que dichas motos estaban dentro del local, en la plataforma del Edificio, y también se parqueaban en el adoquín de la bahía, un área privada [01:23:01].
Refiere que ello generaba una falta de espacio, en tanto la obstrucción causada por estas motos dentro del local como en el adoquín, afectaban la visibilidad y el orden de la entrada al establecimiento [01:25:44]. Se refirió que, en ocasiones, para permitir el paso, Altas Vistas solicitaban a los empleados de Starbucks mover las motos [01:23:01].
Adicionalmente, en el testimonio de la señora Katherine Elizabeth Silva, se abordaron varias cuestiones, entre ellas, explicó que Estrella Andina no obstaculizaba el acceso al área arrendada, y que, por el contrario, Altas Vistas utilizaba un espacio no arrendado en el primer piso para actividades promocionales y atención a clientes [00:30:12].
En respuesta a Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 143 la pregunta sobre el carácter del espacio donde se parquearon las motos, explicó que es una zona común, que no corresponde al área arrendada, ni al punto de acceso [00:31:12]/ [00:40:09]. La señora Silva indicó que las motos estaban ubicadas en líneas laterales que no afectaban el acceso al ascensor.
Aclaró que ella misma, como colaboradora de Estrella Andina, nunca experimentó limitaciones de acceso debido a las motocicletas y que los clientes y colaboradores podían pasar sin problemas [00:57:24]. En su declaración, el representante legal de Estrella Andina confirmó que recibieron quejas de Altas Vistas sobre la ubicación de motos en el ingreso del primer piso.
No obstante, aclaró que el espacio subarrendado era el piso quinto, accesible a través de un ascensor sin limitaciones, y que las motocicletas estaban en un área fuera de su establecimiento, fuera de su control y del espacio del Edificio [00:22:49]. En relación con el análisis de estos asuntos de las motos - no referidos en las pretensiones de la Demanda de Reconvención-, deben aplicarse los mismos razonamientos señalados respecto al asunto de la conexión eléctrica a la entrada del Edificio.
Lo anterior, porque esa zona o área no era objeto del Contrato, en la medida que el bien objeto del Contrato recaía sobre el piso quinto del Edificio, ni se demostró o acreditó algún acuerdo entre las partes sobre el uso o goce de dichas áreas. Asimismo, el Tribunal no puede dejar de advertir, que como se evidenció en el proceso, el Edificio no estaba sometido a propiedad horizontal, por lo que no es dable analizar una regla sobre uso de zonas comunes, y menos aún, entrar a analizar asuntos sobre áreas que no eran objeto del Contrato.
Adicionalmente, si bien en alguno de los testimonios se señaló que algunas de las motos eran de trabajadores de la Convocante, lo cierto es, que no se probó o acreditó que efectivamente así fuese, o por lo menos con la totalidad de las motos. Las pruebas documentales allegadas evidencian que las motocicletas se encontraban parqueadas fuera del Edificio, distantes del punto de acceso, y no son suficientes para acreditar que se configuró una perturbación grave al uso y goce del área arrendada o el incumplimiento de una obligación del Contrato.
En relación con los hechos mencionados en la Demanda de Reconvención, como la generación de mal ambiente por parte de los empleados de Estrella Andina y el ingreso violento al establecimiento de Altas Vistas, al no haber pruebas que respalden estas afirmaciones en el proceso actual, se aplican las mismas consideraciones previas sobre la Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 144 falta de acreditación de pruebas.
En consecuencia, no se puede reconocer estos hechos o conductas como efectivamente realizados por la Convocante, y así lo declarará el Tribunal. En relación con las obras, incluyendo la alegación de mala fe contractual por parte de Estrella Andina, así como el desconocimiento de la información entregada por Altas Vistas para las adecuaciones, se han abordado previamente al considerar la Demanda Inicial.
Las medidas adoptadas por la Convocante en relación con las obras y los posibles incumplimientos han sido objeto de análisis anteriormente en el proceso. En todo caso, valga señalar que, las partes gozan del derecho, bajo el Contrato y los principios de buena fe y lealtad contractual, de remitir las comunicaciones, requerimientos y notificaciones que consideren debe remitirse a la otra parte sobre la ejecución del contrato, especialmente cuando se considere que ha habido incumplimiento, como en efecto lo hizo la Convocante.
Ello, lógicamente, no puede configurar un incumplimiento del mismo ni dar lugar a adoptar decisiones que coarten esos derechos contractuales, ya que, como se reseñó, efectivamente las comunicaciones remitidas por la Convocante a la Convocada, sí estaban fundamentadas, ante la configuración de un incumplimiento contractual. Finalmente, y no obstante con lo determinado no tiene lugar la declaratoria de los incumplimientos alegados en la Demanda de Reconvención, advertir la carencia demostrativa tanto de la imputación del incumplimiento como de la mora de las obligaciones de hacer, presupuestos necesarios para efectos de la configuración de la responsabilidad contractual.
En ausencia de lo anterior, no proceden las demás declaraciones pretendidas por la Convocada y así lo dictará el Tribunal. 5.1.3. Del análisis de las excepciones formuladas por la Convocante. Este Tribunal, como se ha indicado, no ha encontrado acreditados los incumplimientos alegados en la Demanda de Reconvención por parte de Altas Vistas.
Por lo tanto, negarán la existencia de dichos incumplimientos, como se explicó, debido a la falta de demostración. En concordancia con lo que se ha expuesto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la excepción de mérito debe evaluarse después de determinar si se configuran los requisitos para reconocer el derecho reclamado por el demandante231. 231 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC 194 de 2023. (M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; junio 18 de 2023). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 145 En este caso, al no comprobarse los presupuestos axiales que estructuran la acción, se impone el fracaso de las pretensiones sin entrar a pronunciarse sobre las excepciones, y así lo declarará el Tribunal.
6. SÍNTESIS DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Respecto de la Demanda Inicial Las controversias planteadas en la Demanda Inicial y en la Demanda de Reconvención, referentes a la existencia y ejecución del Contrato, se enmarcan como disputas de naturaleza contractual. Estas se centran en la validez, ejecución y cumplimiento de las cláusulas y obligaciones estipuladas en un subarriendo, un contrato mercantil, que se rige por sus propias estipulaciones y las disposiciones del derecho civil, en virtud de la remisión expresa a dicho régimen del artículo 822 del Código de Comercio, en conexidad con el contrato de arrendamiento primario celebrado por el subarrendador con los propietarios del Edificio, por virtud de lo dispuesto por el art. 2004 del Código Civil.
El Contrato fue celebrado el 23 de septiembre de 2019: lo dice literal y explícitamente el Contrato en su párrafo final. El Contrato reúne los elementos esenciales del arrendamiento: la cosa arrendada y el precio o renta. La cosa arrendada es por razón de lo pactado en el Otrosí No. 2, el área correspondiente a la estructura de cierre superior o techo del Edificio ubicado en la Avenida 82 No. 11-40 en Bogotá DC, llámese cubierta, terraza, piso quinto, roof top, local, etc., sobre la cual el subarrendatario podía desarrollar actividades comerciales y de servicios lícitas, dados los usos permitidos en la Licencia Original, la Licencia Modificada y el Contrato.
Por el Contrato, el subarrendatario tiene la obligación de cuidar el Inmueble, obligación que se extiende necesariamente a asumir los costos o realizar de manera oportuna las reparaciones o sustituciones necesarias en caso de daños o deterioros imputables a su mal uso o propia culpa. Al arrendador le correspondía hacer las reparaciones necesarias; al subarrendatario el mantenimiento ordinario y las reparaciones locativas.
El subarrendatario podía intervenir el Inmueble, hacer obras y adecuaciones convenientes o necesarias para la finalidad del negocio, con observancia de los parámetros establecidos por el subarrendador, por el arrendador y las normas urbanísticas. Encontró el Tribunal que Estrella Andina no tenía, y por lo tanto no entregó a Altas Vistas, los parámetros para la ejecución de las mejoras; que tampoco tenía, y obviamente no entregó, los parámetros dictados por los propietarios del Inmueble para dicha actividad, pero ni lo uno, ni lo otro se puede traducir en la creación de un requisito de aprobación previa para su realización, Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 146 adicional a la general que la precede, pues esto constituiría una modificación unilateral del Contrato; tampoco en la libertad al subarrendatario de hacerlas de cualquier manera, porque en todo caso, estaba obligado a actuar de manera prudente y diligente, como lo haría un buen padre de familia.
Faltando a esta obligación, por virtud de lo dispuesto en el art. 1997 del Código Civil, el subarrendatario responde de los perjuicios y tiene derecho el subarrendador para poner fin al Contrato, en el caso de un grave y culpable deterioro. El subarrendatario realizó sobre el área arrendada unas obras: una tarima (hecho 36), una estructura metálica de doble altura con la que se logra cerrar la terraza (hecho 37), una barra con conexiones hidráulicas y de luz (hecho 38), unas escaleras que dirigen a un piso adicional construido en un sistema estructural de steel deck (hechos 39 y 41), batería de baños para hombres y mujeres (hecho 42), y depósitos (hecho 43), sin contar con licencia de construcción. Dejando en claro que este Tribunal no es una autoridad de derecho administrativo, mucho menos cuenta con funciones de control urbano, considera, según el art. 35 de la Ley 1796 de 2016 –norma que se encuentra habilitada para colegir dentro del ámbito de su competencia y que resulta ser regulación aplicable al Contrato y la controversia–, que se requería de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente para adelantar las obras que implicaban construcción, ampliación o división del área construida o modificación del diseño arquitectónico de la edificación. Por su tipología, con base en lo dispuesto en la Ley 1796 de 2016, el Decreto 1077 de 2015, la Ley 810 de 2003, el Decreto Distrital 364 de 2013, la Circular Externa 3000 E-2-35743 del 21 de mayo de 2004 y la Circular Externa 3000 E-2-53891 del 23 de julio de 2004, ambas del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y las pruebas periciales allegadas al proceso y lo observado en las inspecciones judiciales, las obras realizadas requerían licencia de construcción previa, salvo la tarima, que se considera una reparación locativa.
Las otras, desbordan el concepto de reparación locativa, no eran de mero embellecimiento, sino obras que cambiaron las características formales y funcionales del espacio, para cuya ejecución se requería licencia de construcción previamente, según las normas señaladas, que son de orden público. La realización de las obras sin licencia de construcción requiriéndola es un comportamiento que se aparta del estándar de conducta exigible al subarrendatario: el de un buen padre de familia, transpolado al ámbito de los negocios, en el cual se desempeña como un profesional.
No obra en el proceso ningún elemento de prueba que conduzca a concluir que no se requería licencia de construcción. Solo la opinión de José Antonio Durán Padilla [00:17:34]/[00:14:50], siendo evidente que Altas Vistas no tomó la opinión de un experto, ni consultó a la Curaduría Urbana, ni mucho menos solicitó la licencia de construcción, en aras de la seguridad jurídica, como lo habría hecho un buen hombre de negocios.
Ahora bien, al Contrato no se puede integrar una conducta violatoria de normas de orden público invocando el principio de la buena fe. El Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 147 paso del tiempo, el silencio o tolerancia del subarrendador de las adecuaciones y mejoras realizadas por el subarrendatario en 2020 que dieron lugar a la ampliación del área construida del Edificio y otras, requiriendo licencia de construcción por su tipología e impacto, sin contar con ella, no las convalida y no enerva el incumplimiento grave y culpable del Contrato por parte del subarrendatario.
El derecho de desarrollo y construcción de las adecuaciones permitidas por el Contrato surge de la licencia urbanística y no de la conducta del subarrendador. La licencia de construcción otorgada por la autoridad competente es el único acto habilitante para realizar las mejoras en el marco del Contrato y la ley. Y es que en la medida que las obras del 2020 fueron ejecutadas sin consultar previamente a Estrella Andina, porque no era menester hacerlo, no se puede decir que el subarrendatario haya adecuado su conducta a las manifestaciones o al silencio del subarrendador.
A juicio del Tribunal, la no solicitud de licencia de construcción por parte del subarrendatario, previa a la ejecución de las obras realizadas en 2020, que dieron lugar a la ampliación del área construida, con modificación del diseño arquitectónico del Edificio y de las obras realizadas en 2022, que desbordan el perímetro de las reparaciones locativas, no obedeció a la conducta del subarrendador, sino a la propia culpa del subarrendatario, a sus propias y exclusivas decisiones, por lo que no se puede invocar el principio venire contra pactum proprium nellí conceditur, para enervar las pretensiones de la Demanda Inicial.
De otra parte, el Tribunal observa que la conducta del subarrendador estuvo orientada a que el subarrendatario remediara el incumplimiento, legalizando las obras. En la notificación de incumplimiento, el subarrendador le concedió al subarrendatario el plazo estipulado en el Contrato para remediar dicho incumplimiento. Altas Vistas no obtuvo la licencia de construcción, como era su obligación, la que se puede calificar como de resultado; ni siquiera la solicitó, ni desplegó actuación alguna para demostrar mediante acto de autoridad que ésta no era requerida.
Ante el reproche que se hace a los tiempos de la Convocante para enervar sus pretensiones, el Tribunal señala que por expresa disposición contractual la falta o demora de la partes en ejercer cualquiera de las facultades o derechos consagrados en el Contrato, o a exigir su cumplimiento, no se puede interpretar como una renuncia a dichos derechos o facultades, ni afecta la validez, total o parcial del Contrato, ni el derecho de la respectiva parte a ejercer posteriormente tales derechos o facultades.
A juicio del Tribunal haber construido el subarrendatario obras y mejoras sobre la cosa arrendada, sin licencia de construcción y negarse a legalizarlas, configura un grave y culpable deterioro de ella, porque contraviene las normas urbanísticas, lo cual puede dar lugar a la imposición de sanciones administrativas y de otra índole; porque se pudo afectar la estructura o el valor del Inmueble, porque implica una renuencia a conservar el bien en las condiciones en que fue recibido, lo cual puede ser considerado como un daño a la Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 148 propiedad y porque compromete la estabilidad del contrato de arrendamiento primario.
Aún la remoción de las adecuaciones realizadas no subsana la ilegalidad de su construcción ni las posibles consecuencias legales derivadas de dicha infracción. El Contrato consagra en su Cláusula Vigésima la facultad del subarrendador de declarar unilateralmente su terminación ante el incumplimiento del subarrendatario de las obligaciones relativas al pago del precio a que se refiere el art. 2000 del Código Civil (19.1)232; uso de la cosa arrendada a que se refiere el art. 1996 del Código Civil (19.2)233; y las demás obligaciones del Contrato, entre ellas la de conservación de la cosa arrendada a que se refiere el art. 1997 del Código Civil (19.3)234.
La Cláusula Vigésima consagra en forma recíproca la facultad del subarrendatario de terminar unilateralmente el Contrato. Y la Cláusula Vigésima Primera consagra el preaviso, como el plazo que la parte incumplida tiene para subsanar el incumplimiento antes de la terminación ipsu jure del Contrato, en caso de que el incumplimiento no sea subsanado.
En el presente caso, la validez de la cláusula no ha sido controvertida por las partes y el Tribunal no encuentra en ella vicio de nulidad absoluta que hubiere de ser declarado de oficio. En su actuar el subarrendador dio cumplimiento a las formalidades estipuladas en el Contrato para su terminación, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa del subarrendatario, en relación con claros y precisos incumplimientos, mediando calificación de su gravedad por tratarse de la violación continuada de normas de orden público y del contrato de arrendamiento primario.
Así las cosas, ante la no remediación del incumplimiento por el subarrendatario, el Tribunal declara que la terminación del Contrato ocurrió por la declaración unilateral del subarrendador, conforme a lo en él previsto y el subarrendatario está obligado a restituir el piso quinto, en el estado en el que fue recibido salvo por el deterioro normal resultante del goce normal y legítimo, conforme el uso permitido en el Contrato, debiendo remover las adecuaciones y mejoras realizadas en el piso quinto que requerían licencia de construcción, y carecen de ella, como la estructura metálica de doble altura, el sistema estructural de steel deck, la batería de baños para hombres y mujeres y depósitos.
La Cláusula Vigésima Primera fija de manera adicional a los perjuicios ante el incumplimiento del Contrato que dio lugar a su terminación, una pena o sanción, tasada en dos (2) cánones vigentes al momento en que tal incumplimiento ocurra. Como tal, la suma fijada tiene prevalencia y es de forzosa aplicación, por encima de cualquier estimación judicial, legal o pericial de los perjuicios sufridos.
A juicio del Tribunal, terminado el Contrato por el incumplimiento opera automáticamente la cláusula penal, sin que el subarrendador 232 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 1887. Art. 2000. Abril 15 de 1887 (Colombia). 233 Ibid., Art 1996. 234 Ibid., Art 1997. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 149 deba demostrar la real existencia de un perjuicio causado, ni mucho menos que ella pueda ser interpuesta como defensa ante su cobro, alegando el subarrendatario que tal perjuicio no se causó en realidad, o que la inejecución benefició al acreedor.
Por tratarse de una cláusula penal que cumple una función de apremio, su aplicación tiene la condición de multa o sanción que no inhibe perseguir la indemnización integral de perjuicios, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1600 del Código Civil. En cuanto a los intereses de mora, habrán de liquidarse desde el día siguiente a la terminación del Contrato, esto es, desde el 27 de mayo de 2022 hasta la fecha en que ocurra el pago.
Por el art. 2003 del Código Civil el arrendatario está obligado “especialmente al pago de la renta por el tiempo que falta hasta el día en que desahuciado, a título de lucro cesante futuro, por la terminación anticipada del arrendamiento por causa imputable a él. Para que el daño futuro sea indemnizable se requiere que éste haya de causarse lógica y ciertamente como consecuencia de un hecho cumplido, sin ninguna incertidumbre.” El Tribunal encuentra que, si bien el Contrato tenía un término previsto para su duración, también es cierto que el subarrendatario tenía la facultad de darlo por terminado unilateralmente, dando un preaviso con antelación no menor a cuatro (4) meses y pagando a título de indemnización de perjuicios la suma equivalente a dos (2) cánones de arrendamiento vigentes.
Por lo tanto, de haberse atendido el curso normal del Contrato, y vistas las circunstancias del caso concreto, Estrella Andina solo hubiera tenido certeza de devengar, como máximo, seis (6) rentas mensuales de arrendamiento: las cuatro (4) rentas mensuales del preaviso, más las dos (2) rentas mensuales en las que había estimado la indemnización por la terminación anticipada.
Dado que la cláusula penal contenida en la cláusula Vigésima Segunda del Contrato tiene la condición de estimación anticipada de perjuicios, su valor se imputará al monto de la indemnización a la que por aplicación del artículo 2003 y en la cuantía atrás señalada se condenará al subarrendatario al pago. En lo que respecta a los intereses de mora, deberán calcularse a partir del día siguiente a la notificación de la demanda arbitral, es decir, el 13 de abril de 2023 hasta el momento en que se realice el pago.
Valorado bajo las reglas de la sana crítica, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que el dictamen pericial de parte es prueba idónea de la afectación del piso quinto con las obras de adecuación y mejoras realizadas por el subarrendatario que implicaron una ampliación del área construida y modificación del diseño arquitectónico, que desbordaban el carácter de reparaciones locativas y no eran obras de mero embellecimiento, por lo que requerían para su ejecución licencia previa de construcción. El dictamen de parte cumple los requisitos y la exigencia de inscripción en el Registro Abierto de Avaluadores no es predicable en este caso, porque el objeto del trabajo pericial no es la realización de un trabajo valuatorio del Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 150 Inmueble.
El dictamen de contradicción no desvirtúa ninguno de los elementos técnicos con base en los cuales se estableció que las obras realizadas en el piso quinto requerían licencia de construcción. Al contrario, la conclusión a la que el perito Álvaro Hernán Perdomo Corredor arriba en él, es que las obras realizadas configuran una ampliación del área construida, que requerían licencia de construcción y que éstas pueden ser legalizadas bajo el nuevo POT de la ciudad (Decreto 555 de 2021 de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.), haciendo los respectivos estudios de resistencia estructural y pagando las nuevas cargas económicas.235 6.2.
Respecto de la Demanda de Reconvención Al igual que en la Demanda Principal Reformada, las controversias planteadas en la Demanda de Reconvención por parte de Altas Vistas en contra de Estrella Andina, son referentes a la existencia, ejecución y cumplimiento del Contrato, por lo que representan ser controversias de materia contractual.
Se centran particularmente en las declaratorias de incumplimiento de obligaciones de administración y mantenimiento a cargo de Estrella Andina, y de que este impidió el uso y goce del Inmueble arrendado, junto con el pago de cláusulas penales y perjuicios. En relación con la pretensión relativa a la no administración y mantenimiento de los equipos, el Tribunal concluye luego de hacer un ejercicio de interpretación de manera integral del escrito de la Demanda de Reconvención, que dicha alegación se refiere a la administración y mantenimiento del ascensor (hechos No. 16, 17, 19, 21, 22, 23, 33 y 44) y a las conexiones eléctricas de la entrada al Inmueble (hecho No. 25).
Si bien es cierto que se hacen menciones relativas a la “azotea y foso, que presentan goteras y filtraciones” (hechos No. 23 y 34), su efecto directo se materializa en el estado y funcionamiento del ascensor. A juicio del Tribunal las obligaciones de Estrella Andina de reparación y mantenimiento del ascensor son obligaciones de medios y no de resultado.
Siendo aquellas las que le imponen al deudor el deber de emplear los mejores esfuerzos en aras de alcanzar un resultado que no se garantiza, obligándose así a emplear la diligencia que pondría en circunstancias semejantes una persona razonable. No quedó plenamente demostrado en el proceso, como era la carga de Altas Vistas, que Estrella Andina hubiera incumplido con sus obligaciones de reparación y mantenimiento.
Mientras Altas Vistas no proporcionó detalles sobre las situaciones y circunstancias específicas, como fechas y duración, en las cuales se experimentaron los problemas y las fallas de funcionamiento, hay pruebas que acreditan 235 Informe Pericial, pág. 18 Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 151 que Estrella Andina efectivamente desplegó distintas actividades para el cumplimiento de su obligación de mantenimiento y administración. Adicionalmente, el Tribunal echa de menos que ante incumplimiento alegado, Altas Vistas no hubiera adelantado el trámite establecido en la Cláusula Vigésima del Contrato, solicitando al efecto la remediación inmediata o “subsanación” como lo establece la cláusula en comento y que tampoco hubiera desarrollado la Convocante en Reconvención los remedios que, en tratándose de obligaciones de hacer, le habilitaba el ordenamiento jurídico colombiano a realizar ante el incumplimiento de obligaciones de este tipo, lo que pone de presente, por el contrario, el desconocimiento del deber de colaboración, que se materializa en al agotamiento del procedimiento previsto y acordado por las partes para la remediación o para la terminación. Las comunicaciones emitidas por Altas Vistas que advierten lo que ella en su pretensión busca obtener, es decir, que dan cuenta de las fallas del ascensor, son posteriores a la fecha de la terminación unilateral del Contrato por Estrella Andina.
En relación con el asunto de las tomas eléctricas, la Convocada y demandante en reconvención no demostró en el proceso la existencia de la obligación de la Convocante de permitir el uso de una conexión eléctrica a favor de la Convocada; obligación que tampoco emana de la naturaleza del Contrato y sabido es que le incumbe probar la existencia de la obligación a quien alega su incumplimiento (art. 1757 del Código Civil).
Lo mismo se predica respecto del asunto de las motos parqueadas en la zona de ingreso al Edificio, zona o espacio que no era objeto del Contrato y sin que se haya demostrado o acreditado la existencia de acuerdo alguno entre las partes sobre el uso o goce de dicha área. Las pruebas documentales allegadas al proceso evidencian que las motocicletas se encontraban parqueadas fuera del Inmueble, distantes del punto de acceso, y no son suficientes para acreditar que se configuró una perturbación grave al uso y goce del área arrendada o el incumplimiento de una obligación del Contrato.
En relación con el uso de los baños del cuarto piso, el Tribunal no desconoce que algunos testimonios mencionan, en efecto, un problema de acceso a los baños por las escaleras cuando el ascensor no funcionaba, pero no le permite ello concluir que se configure un incumplimiento del Contrato. Altas Vistas no notificó a la Convocante en los términos del Contrato sobre las presuntas situaciones que pretende calificar como incumplimiento contractual antes de la terminación del Contrato, a pesar de las "dificultades" generales por ella expresadas.
La ausencia de una reclamación escrita en este sentido, para la remediación o la terminación, denota no cumplimiento del deber colaboración debido entre las partes. El ejercicio de sus derechos por el acreedor frente al deudor que se considera incumplido, no habiendo abuso de su parte, no configura un incumplimiento del Contrato, ni da lugar a Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 152 adoptar decisiones que los coarten.
La ausencia demostrativa tanto de la imputación del incumplimiento como de la mora de las obligaciones de hacer, presupuestos necesarios para efectos de la configuración de la responsabilidad contractual, conducen a la denegación de las pretensiones de la Convocada en la Demanda de Reconvención.
7. EL JURAMENTO ESTIMATORIO 7.1. Valor probatorio del juramento estimatorio El juramento estimatorio es un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia de quien lo presta y se sustenta en el principio de la buena fe236. De esta figura se ocupa el artículo 206 del C.G.P.. Se hace para probar la cuantía de un derecho, más concretamente, de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, más no la existencia del derecho mismo.
Por razones de probidad y de buena fe, se admite que la estimación que haga la parte interesada de manera razonada acerca de la cuantía de los perjuicios sufridos, le sea reconocida como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena237.
La característica más relevante del juramento estimatorio radica, entonces, en que si la parte contraria no lo objeta y no existe cuestionamiento fundado del juez, es suficiente, por sí solo, para establecer la cuantía del derecho en cuestión. El juramento estimatorio no es plena prueba del daño, sino del monto del perjuicio, en cuanto no hubiere sido objetado razonadamente.
Sobre la carga de probar la existencia del derecho, la Corte Suprema de Justicia señaló: Además, aunque en la demanda se hizo el juramento estimatorio, tal acto no relevaba a los actores de acreditar la existencia del perjuicio. La prueba del incumplimiento y del menoscabo derivado del mismo era necesaria para la estimación de las pretensiones.
Incluso, el parágrafo del artículo 206 del C.G.P.238 establece una sanción al litigante «…en los eventos en que se nieguen las 236 La institución del juramento estimatorio se funda en el principio de buena fe reconocido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme al cual deben actuar tanto los particulares como las autoridades, al punto de que se llega a presumir en las gestiones que los primeros lleven ante las segundas.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en su intervención en la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1564 de 2012, artículo 206, Parágrafo Único. Expediente D-9263 237 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-157 del 21 2013. ( M.P Mauricio González Cuervo; marzo 21 de 2013) 238 Según dicha Corporación, la norma es exequible: «bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado».
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 153 pretensiones por falta de demostración de los perjuicios…», ello con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 239. Estrella Andina estimó bajo juramento los perjuicios causados por la terminación anticipada del Contrato a causa del incumplimiento grave y no remediado del subarrendatario en la suma de $ 756.002.371, compuesta por el valor de la cláusula penal (Cláusula Vigésima Segunda), los cánones pendientes (art. 2003 del Código Civil)240 y los respectivos intereses de mora, calculados a la tasa máxima legal permitida desde la fecha de exigibilidad del pago hasta la fecha de radicación de la reforma de la demanda. 7.2.
La objeción del juramento estimatorio por la Convocada Tal y como se anotó en precedencia, el juramento estimatorio hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo, a lo cual la propia ley agrega, con absoluta precisión y claridad, que “Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”.
En consecuencia, si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada o sin razones en torno a la inexactitud que pretende atribuirle, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, por lo cual se tendrá a través de este por demostrado el monto que el demandante reclama y, por ello, el juez, en principio, quedará atado a dicha estimación. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma procesal que se viene comentando, “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido”241.
La objeción al juramento estimatorio para que pueda ser considerada tal requiere, necesariamente, entonces, reunir unos requisitos mínimos establecidos expresamente en el comentado artículo 206 del Código General del Proceso242, consistentes en “que se especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”, lo cual 239 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Rad.2021-00624-01.( M.P. Ariel Salazar Ramírez; marzo 23 de 2018) 240 Código Civil Colombiano. Ley 57 de 2003. Art. 1546. Abril 15 de 1887 (Colombia). 241 Laudo Arbitral Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. v. Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– y la Empresa de Transportes del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. 28 de abril de 2017 242 Código general del Proceso [CGP].
Ley 1564 de 2012. Art 206 Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 154 permite identificar como elementos de la objeción: (i) que se especifique la inexactitud; (ii) que ello se realice razonadamente; y (iii) que se haga en la oportunidad procesal que corresponda. La contradicción del juramento contenido en el acto de postulación se realiza en el traslado a la parte contraria, esto es al contestar la demanda y no después. Sin la especificación señalada, la norma advierte que no será posible tener en cuenta la objeción. No se trata de manifestar cuáles son las razones de oposición al derecho reclamado; lo que la ley exige es que se expliciten los motivos de la inexactitud en su estimación. Sendos pronunciamientos arbitrales han señalado: El juramento estimatorio presentado con arreglo a la Ley, de acuerdo con lo previsto por el artículo 206 en comento, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado, si el demandado en el término de traslado respectivo no formula objeción en su contra, la cual, como bien lo indica la disposición, debe especificar “razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”.
Es decir, así como al demandante se le exige razonabilidad y fundamentación al momento de efectuar el juramento, idéntica carga se le impone al demandado cuando proceda a realizar la correspondiente objeción, pues deberá expresar con precisión y en forma razonada cuál es la inexactitud, imprecisión o yerro que se le endilga al citado juramento.
Si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y sin razones en torno a la inexactitud que se le pretende atribuir, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, es decir, en esta hipótesis, a través del juramento no objetado, el demandante demuestra el monto reclamado y el juez, en principio, queda atado a dicha estimación; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma, “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.” Así las cosas, cuando el juramento no se objeta o la objeción no satisface las exigencias legales, el juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar dicho quantum a través de otros medios de prueba, no obstante lo cual, la norma en comento permite que el juez se aparte del juramento si evidencia que la cuantificación resultó ser Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 155 notoriamente injusta o ilegal o encuentre fraude, colusión o cualquier otra maniobra similar.243 En el presente caso, la parte Convocada en la contestación de la Demanda Inicial Reformada, en el acápite denominado “Objeción al Juramento Estimatorio”, manifestó que “la cuantía estimada por perjuicios por Estrella Andina en la Demanda Inicial resulta desproporcionada y ajena a la realidad”, lo que claramente no configura una objeción al juramento estimatorio, porque no cumple la exigencia legal de expresar razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Cuestiona allí -por vez primera- la validez de la cláusula penal, porque al decir de ella, “no determina de manera clara y expresa que los perjuicios pretendidos en caso de incumplimiento por culpa de cualquiera de las partes sean los referidos en el artículo 2003”, lo que tampoco configura una objeción al juramento estimatorio.
Ataca la terminación unilateral del Contrato de Arrendamiento por el subarrendador y las pruebas del incumplimiento, en la misma forma que lo hizo al formular las excepciones, más no la estimación misma; no se ocupó en señalar razonadamente cuál es la inexactitud del quántum de los perjuicios cuya indemnización se pretende, por lo que el Tribunal tendrá por no objetado el juramento estimatorio de la Convocante.
La teleología del juramento estimatorio apunta a la cuantificación razonada de las indemnizaciones, compensaciones o el pago de frutos y mejoras cuyo reconocimiento pretende el demandante, para cuyo efecto, como es natural, debe proceder en forma responsable, lo cual por definición excluye la presentación de reclamaciones temerarias. De esta forma el artículo 206 del C.G.P. le impone al demandante la carga de hacer la estimación razonada de los montos respectivos reclamados bajo juramento porque, de no ser objetada, ella deberá tenerse como prueba de la cuantía reclamada.
En rigor, el demandante no está obligado a ofrecer pruebas que apoyen la estimación del monto del perjuicio en el momento mismo de presentación de la demanda –que es cuando se formula dicho juramento estimatorio– porque la ley prevé que tales pruebas deben pedirse o aportarse solo cuando la estimación jurada, por efecto de la objeción, no sirva como medio probatorio para acreditar la cuantía de la indemnización reclamada.
Si la contraparte la objeta, el Juez debe otorgarle a la parte accionante el término de cinco días para que ofrezca las pruebas dirigidas a acreditar los perjuicios, pues estos ya no quedarán probados con la estimación jurada. 243 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de comercio de Bogotá, Laudo Arbitral PÖYRY INFRA S.A. v. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIO- TRANSMILENIO S.A. (Árbitros: Ruth Stella Correa Palacio, María Luisa Mesa Zuleta y Mauricio Fajardo Gómez; noviembre 3 de 2016) Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de comercio de Bogotá, Laudo Arbitral GRUPO EMPRESARIAL VÍAS BOGOTÁ S.A.S. v. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– y la EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIOTRANSMILENIO SS.A. (Árbitros Mauricio Fajardo Gómez, Saúl Flórez Enciso, Camilo Calderon Rivera y Henry Sanabria Santos; 28 de abril de 2017).
Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 156 En su pretendida objeción, Altas Vistas señala que Estrella Andina debió determinar los perjuicios demostrando el daño inferido, de manera discriminada y clara. Además de lo dicho atrás, mal puede admitirse que la objeción al juramento estimatorio se apoye o se soporte en la supuesta ausencia de pruebas respecto de su razonada cuantía, por la sencilla razón de que tanto la formulación del juramento como su objeción corresponden a manifestaciones o actuaciones que deben presentarse y/o cumplirse al inicio mismo del litigio, en sus etapas procesales preliminares, cuando todavía no se han decretado y menos acopiado las pruebas correspondientes, por lo cual resultaría inapropiado exigirle al demandante que su juramento estimatorio se encuentre acompasado prima facie, con las pruebas del proceso, al igual que resultaría desproporcionado pedirle al demandado que su objeción la contraste y/o la soporte con pruebas acerca de las cuáles no resulta posible establecer todavía, en ese momento preliminar del proceso, con certeza cuáles llegarán a formar parte del expediente.
Finalmente, invoca Altas Vistas para objetar el juramento estimatorio la ausencia de prueba de la culpa del subarrendatario para la terminación del Contrato de Arrendamiento. No hace falta esfuerzo alguno para advertir que esta última alegación tampoco indica, en modo alguno, cuál habría sido la inexactitud del juramento estimatorio, ni aporta los razonamientos acerca de tal “inexactitud”, comoquiera que aquí la Convocada volvió a limitarse a discutir la atribución de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Como síntesis de todo lo anterior, el Tribunal reafirma sus apreciaciones en el sentido de señalar que la objeción que al juramento estimatorio contenido en la Demanda Inicial pretendió formular la Convocada de ninguna manera atacó el cálculo de los perjuicios estimado por la Convocante y, por tanto, en la medida en que dicha censura no satisfizo las precisas exigencias consagradas de manera perentoria en el artículo 206 del Estatuto Procesal, consistentes en que “… la objeción […] especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimación”, debe aplicar necesariamente la consecuencia señalada para estos casos en la misma ley procesal, según la cual no hay manera entonces de considerar como objeción esas manifestaciones de oposición o de inconformidad para con el aludido juramento estimatorio de la demanda.
No obstante lo anterior, será el Tribunal quien se aparta del monto del perjuicio que la Convocante pretendió probar con el juramento estimatorio. El juramento estimatorio no excluye su apreciación bajo el mandato del art. 176 del C.G.P. y encontrando que es Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 157 contrario a la ley por las razones señaladas atinentes a la incertidumbre de los cánones futuros cuyo reconocimiento se pretende, el Tribunal no estará atado a él. 7.3.
Valoración del juramento estimatorio de la Convocada en la Demanda de Reconvención Desestimadas como serán las pretensiones de la Convocada en la Demanda de Reconvención por las razones señaladas, lógicamente se desecha el juramento estimatorio por ella formulado y en consecuencia procede el Tribunal a pronunciarse en relación con las sanciones establecidas en el artículo 206 del C.G.P. Altas Vistas estimó bajo juramento sus pretensiones en la suma de mil cincuenta millones seiscientos setenta y tres mil ochocientos treinta y nueve pesos colombianos ($1.050.673.839).
Prevé el artículo 206 del C.G.P. sobre la materia lo siguiente: “(…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. “PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 158 La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” El Tribunal estima de la mayor importancia destacar que la sanción pecuniaria que puede y/o debe imponerse a quien hace un juramento estimatorio desmedido, solo tiene lugar si concurren los requisitos que le son propios a la responsabilidad subjetiva, fincada en la culpa probada y no en la responsabilidad objetiva.
Así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción. En la sentencia C-157 de 2013, a través de la cual la H. Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del C.G.P., puntualizó que “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” No siendo el caso, porque la improsperidad de las pretensiones no devino por falta de pruebas de los perjuicios reclamados, sino por la carencia de fundamento sustancial y, no observando el Tribunal a la luz de lo dispuesto en el artículo 79 del C.G.P. una conducta temeraria en las pretensiones –como tampoco en la defensa–, no se dará aplicación a ninguna de las sanciones consagradas en la ley con ocasión del juramento estimatorio formulado en la Demanda de Reconvención. Por otro lado, frente al juramento estimatorio de la Demanda Inicial, en tanto en cuanto el menor valor que será reconocido a la Convocante frente al fijado en el juramento estimatorio contenido en la Demanda Inicial, obedece a una mera divergencia conceptual entre el accionador y el Tribunal sobre la certidumbre de los daños reclamados y la forma de aplicar el art. 2003 del Código Civil, y no a una ligereza en el trabajo probatorio, resulta improcedente condenar a la Convocante a la sanción del art. 206 C.G.P. 8.
COSTAS Y CONDUCTA PROCESAL Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 159 En lo concerniente a la conducta procesal de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 280 del C.G.P.244, el Tribunal no evidenció una conducta temeraria245 o de mala fe; que las partes en las múltiples actuaciones del presente proceso cumplieron con los principios procesales de lealtad de las partes entre sí y con la administración de justicia, mediante la asunción y el despliegue de comportamientos transparentes por medio de los cuales dieron a conocer los hechos en los que intervinieron y su proceder.
El Estatuto Arbitral no regula lo referente a las costas en los procesos arbitrales, y solamente se limita a unas menciones de las costas en (i) el artículo 13 de la Ley 1563 en lo concerniente al amparo de pobreza246, (ii) en el artículo 87 de la Ley 1563, sobre las derivadas del decreto y práctica de medidas cautelares en el arbitraje internacional247, y (iii) en los artículos 42 y 43 de la Ley 1563, acerca de las que corresponde valorar al juez del recurso extraordinario de anulación248.
Por otra parte, en el artículo 2.2.4.2.6.2.3. del Decreto 1069 de 2015, compilatorio del sector justicia, que compila el Decreto 1829 de 2013 que reglamenta los gastos de los centros de conciliación y arbitraje, se hace igualmente solo mención de las costas, señalado que las costas y agencias serán adicionales a los gastos y honorarios.
Ante la ausencia de regulación, la norma aplicable es el C.G.P., entre otras disposiciones, por su aplicación indirecta de conformidad con lo establecido en el art. 1º del C.G.P., como se ha definido en los procesos arbitrales, y también lo ha reconocido el Consejo Estado. Esa Corporación ha reconocido tanto la ausencia de regulación en las normas arbitrales como la aplicación del C.G.P. en lo concerniente a las costas de los procesos arbitrales: Así las cosas, ante la ausencia de una normativa expresa sobre la forma y el monto de las costas a liquidar, resulta procedente aplicar el contenido normativo del artículo 1º de la Ley 1564 de 2012 establece el objeto del C.G.P. que establece: “Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios.
Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes” de modo que las disposiciones del C.G.P. se aplican a los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de 244 Código General del Proceso [C.G.P.].
Ley 1564 de 2012. Art 280. 245 Ley 1563 de 2012. Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Julio 12 2012. DO: 48.489. 246 Ibid. 247 Ibid. 248 Ibid. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 160 particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que esos asuntos no estén regulados en leyes especiales.
Para la liquidación de costas existe norma especial en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 “CPACA”, pero esta, a su vez, remite a las disposiciones del CPC —hoy C.G.P.—por consiguiente, la condena en costas y agencias en derecho en materia arbitral se debería efectuar con base en los artículos 365 y 366 de este último cuerpo normativo, salvo que exista una norma especial aplicable: (…)249.
Por ende, el Tribunal aplicará lo dispuesto en el art. 365 del C.G.P., el cual prevé en su numeral 1º que se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. Para su liquidación, el Tribunal dará aplicación a lo dispuesto en el art. 366 del C.G.P. Integran y se tiene en cuenta para el concepto de costas, el valor de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que corresponden a cada parte, es decir, la suma de $37.011.845,83, IVA incluido, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante el auto No. 12 de 6 de julio de 2023.
Para efectos de las agencias en derecho, teniendo en cuenta la cuantía y las circunstancias del presente proceso, como la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte Convocante, el Tribunal considera la fijación de las mismas en la suma de veintidós millones sesenta y cuatro mil ciento cincuenta pesos colombianos ($ 22.064.150), correspondientes al setenta por ciento (70%) de los honorarios fijados para el Árbitro único mediante el auto No. 12 de 6 de julio de 2023, antes de IVA.
No aplicará el Tribunal las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura por cuanto al tenor de lo dispuesto en el artículo primero del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, las mismas no tienen como destino los procesos que cursan en sede arbitral. Por otro lado, de acuerdo con lo informado oportunamente por el Tribunal, (a) los honorarios del Árbitro único, honorarios del Secretario, gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos, fijados por el Tribunal mediante Auto No. 7 de 21 de febrero de 2023, en la suma de cincuenta y tres millones trescientos veinte mil ochocientos setenta y cinco pesos colombianos con cuarenta y cinco centavos ($53.320.875,45), fueron pagados en su 249 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección “A”. Rad.: 11001- 03-26-000-2017-00032-00(58875). (C.P Marta Nubia Velásquez; noviembre 10 de 2017). Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 161 totalidad por la parte Convocante, tanto lo que estaba a su cargo, como los que le correspondían a la parte Convocada y (b) el saldo de los honorarios del Árbitro único, honorarios del Secretario, gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos, ajustados por el Tribunal mediante el mediante Auto No. 11 de 6 de julio de 2023, en la suma de veinte millones setecientos dos mil ochocientos diez y seis pesos colombianos con veinte y un centavos ($20.702.816,21), fueron pagados en su totalidad por la parte Convocada.
Por lo anterior, 1. El Tribunal fijó, de forma definitiva y total, mediante el Auto No. 11 de 6 de julio de 2023 como honorarios totales del Árbitro único, honorarios del Secretario, gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos, la suma de setenta y cuatro millones veinte y tres mil seiscientos noventa y un pesos colombianos con sesenta y seis centavos ($74.023.691,66), suma que debía ser pagada por las partes en proporciones iguales, es decir, cincuenta por ciento (50%) a cargo de la parte convocante y cincuenta por ciento (50%) a cargo de la parte convocada. 2.
El cincuenta por ciento (50%) del total de los honorarios del Árbitro único, honorarios del Secretario, gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos a cargo de cada parte, es equivalente a la suma de treinta y siete millones once mil ochocientos cuarenta y cinco pesos colombianos con ochenta y tres centavos ($37.011.845,83). 3.
De la suma definitiva de los honorarios totales del Árbitro único, honorarios del Secretario, gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a cargo de la sociedad Altas Vistas S.A.S., esta sociedad pagó la suma de veinte millones setecientos dos mil ochocientos diez y seis pesos colombianos con veinte y un centavos ($20.702.816,21); y por lo tanto, la sociedad Altas Vistas S.A.S. no pagó de la suma que le correspondía, la suma de dieciséis millones trescientos nueve mil veintinueve pesos colombianos con sesenta y dos centavos ($16.309.029,62). 4.
La sociedad Estrella Andina S.A.S. como parte convocante pagó, de la suma definitiva de los honorarios totales del Árbitro único, honorarios del Secretario, gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la suma de cincuenta y tres millones trescientos veinte mil Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 162 ochocientos setenta y cinco pesos colombianos con cuarenta y cinco centavos ($53.320.875,45); y por lo tanto, de la suma a cargo y que le correspondía a la sociedad Altas Vistas S.A.S., la sociedad Estrella Andina S.A.S. pagó la suma de diez y seis millones trescientos nueve mil veinte y nueve pesos colombianos con sesenta y dos centavos ($16.309.029,62).
El apoderado de la Convocante solicitó al Tribunal la expedición de la certificación del pago de los gastos y honorarios del Tribunal que realizó la Convocante por la Convocada, con base en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012; y el Tribunal expidió la respectiva certificación. De conformidad con el inciso tercero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.
A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”. No obra prueba en el expediente de que exista en curso ejecución por parte de la Convocante contra la Convocada por concepto de los gastos y honorarios del proceso, por lo que la Convocada debe reembolsar a la Convocante las expensas a su cargo, es decir, la suma de dieciséis millones trescientos nueve mil veintinueve pesos colombianos con sesenta y dos centavos ($16.309.029,62) más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde la fecha de pago de la convocante que coincidió con la fecha de vencimiento del plazo para pagar, esto es, desde el 9 de marzo de 2023, y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
9. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre las sociedades Estrella Andina S.A.S., y Altas Vistas S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes,
RESUELVE
1. Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, las excepciones propuestas por Altas Vistas S.A.S. en contra de la Demanda Inicial, denominadas: (1) “Ausencia de causal para dar por terminado unilateralmente el contrato - cumplimiento del contrato por ALTAS VISTAS”, (2) “Las adecuaciones y mejoras realizadas por ALTAS VISTAS no requerían licencias de construcción ni aprobación de Estrella Andina.
No son de afectación estructural o modificación Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 163 arquitectónica”, (3) “Las Obras realizadas que se pretende el incumplimiento son de la vigencia de otro contrato de arrendamiento”, (4) “Excepción de contrato no cumplido”, (5) “Las mejoras y adecuaciones realizadas tenían por finalidad mantener el inmueble en el destino señalado en el contrato”, (6) “Cobro excesivo de perjuicios”, (7) “Perdida de los efectos Jurídicos y validez el trámite realizado por Estella Andina, al no existir causal de incumplimiento”, (8) “Buena fe de Altas Vistas”, (9) “Mala fe del demandante”, y (10) “Excepción Genérica”. 2.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión primera principal de la Demanda Inicial y la pretensión primera de la Demanda de Reconvención, que Estrella Andina S.A.S. y Altas Vistas S.A.S. celebraron el contrato de arrendamiento sobre el piso quinto o terraza del edifico ubicado en la Avenida 82 No. 11 – 40 de Bogotá, D.C. 3.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión segunda principal de la Demanda Inicial, que de conformidad con las cláusulas 7.6, 7.11 y/o la Cláusula Vigésima Séptima del contrato de arrendamiento, Altas Vistas S.A.S. debía cumplir las obligaciones impuestas por ley y las determinadas por los propietarios en relación con dicho inmueble. 4.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión tercera principal de la Demanda Inicial, que Altas Vistas realizó obras en el piso quinto o terraza sin tramitar y obtener de forma previa una licencia de construcción que autorizara las referidas obras. 5. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión cuarta principal de la Demanda Inicial, que Altas Vistas S.A.S. incumplió el contrato de arrendamiento al adelantar obras en el piso quinto o terraza sin tramitar y obtener de forma previa una licencia de construcción que autorizara las referidas obras. 6.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión quinta principal de la Demanda Inicial, que Altas Vistas S.A.S. no subsanó el incumplimiento del contrato de arrendamiento dentro del término señalado en la Cláusula Vigésima Primera. 7. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión sexta principal de la Demanda Inicial, que, como resultado de Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 164 lo anterior, la terminación del contrato de arrendamiento el 26 de mayo de 2022 por Estrella Andina S.A.S. fue conforme al Contrato y a la ley. 8.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión séptima principal de la Demanda Inicial, que como resultado de la terminación del contrato de arrendamiento y de conformidad con la Cláusula Décima Quinta del mismo, Altas Vistas S.A.S. tiene la obligación de restituir el piso quinto o terraza a Estrella Andina S.A.S. 9.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión octava principal de la Demanda Inicial, que como resultado de lo anterior, Altas Vistas S.A.S. tiene la obligación de restituir el piso quinto o terraza a Estrella Andina S.A.S., en el mismo estado en que la recibió, esto es, habiendo demolido todas y cada una de las obras realizadas sin licencia de construcción. 10.
Ordenar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión novena principal de la Demanda Inicial, a Altas Vistas S.A.S. a restituir a Estrella Andina S.A.S., dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral el piso quinto o terraza objeto del contrato de arrendamiento, habiendo demolido todas y cada una de las obras realizadas sin licencia de construcción. 11.
Ordenar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión décima principal de la Demanda Inicial, a Altas Vistas S.A.S. a realizar la demolición de todas y cada una de las obras adelantadas en el piso quinto o terraza objeto del contrato de arrendamiento, sin licencia de construcción. 12.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión undécima principal de la Demanda Inicial, que como consecuencia del incumplimiento de Altas Vistas S.A.S., Estrella Andina S.A.S. tiene derecho al pago de la cláusula penal contenida en la Cláusula Vigésima Segunda del contrato de arrendamiento, equivalente a dos (2) cánones mensuales de arrendamiento. 13.
Condenar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión duodécima principal de la Demanda Inicial, a Altas Vistas S.A.S. al pago en favor de Estrella Andina S.A.S., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral, la suma de dieciséis millones de pesos colombianos ($16.000.000), a título de cláusula penal, junto con la suma de cuatro millones Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 165 trescientos cincuenta y nueve mil ciento setenta y ocho pesos colombianos con 22 centavos ($ 4.359.178,22) a título de intereses moratorios conforme el juramento estimatorio, más aquellos que se causen hasta la fecha en que se verifique el pago, liquidados a la tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.
La suma de dieciséis millones de pesos colombianos ($16.000.000) se imputará al valor de los perjuicios a que se refiere el numeral 15 de esta parte del Laudo. 14. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión décima tercera principal de la Demanda Inicial, que Altas Vistas S.A.S. está obligada a resarcir a Estrella Andina S.A.S. los perjuicios derivados de su incumplimiento y de la terminación del contrato de arrendamiento. 15.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión décima cuarta principal de la Demanda Inicial, que Estrella Andina S.A.S. tiene derecho a recibir como indemnización de perjuicios la suma equivalente a seis (6) cánones mensuales de arrendamiento, a título de lucro cesante. A este valor se imputará el de la cláusula penal. 16.
Condenar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión décima quinta principal de la Demanda Inicial, a Altas Vistas S.A.S. al pago en favor de Estrella Andina S.A.S. de treinta y dos millones de pesos colombianos ($32.000.000), más IVA, junto con los intereses moratorios calculados a partir del 13 de abril de 2023 y hasta la fecha en que se verifique el pago, a la tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente. 17.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensión segunda principal de la Demanda de Reconvención, que Estrella Andina S.A.S. y Altas Vistas S.A.S. celebraron los otrosíes No. 1, 2 y 3 al contrato de arrendamiento celebrado el 23 de septiembre de 2019. 18. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, que prosperan las excepciones propuestas por Estrella Andina S.A.S. en contra de la Demanda de Reconvención denominadas: “(a) “Ausencia de responsabilidad de Estrella”, (b) “Estrella actuó diligentemente”, (d) “Estrella ha cumplido a cabalidad su obligación de realizar el mantenimiento del ascensor del Inmueble”. 19.
En virtud del artículo 282 del Código General del Proceso abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por Estrella Andina S.A.S. en contra de la Demanda de Reconvención denominadas: “(c) “Excepción de contrato no cumplido”, (e) “Altas Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 166 Vistas pretende beneficiarse de su propia culpa”, (f) “Los perjuicios reclamados por Altas Vistas son improcedentes”, (g) “Altas Vistas está yendo en contra de sus propios actos”, (h) “Improcedencia del pago de la cláusula penal” e (i) “Excepción innominada”. 20.
Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, las pretensiones enlistadas en la Demanda de Reconvención. 21. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, no probada la tacha de sospecha formulada en contra del testigo Marco Alejandro Barreto, quien depuso en el proceso a solicitud de ambas partes. 22. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, no probada la tacha de sospecha formulada en contra de la testigo Katherine Elizabeth Silva Hernández, quien depuso en el proceso a solicitud de ambas partes. 23.
Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, no probada la tacha de sospecha formulada en contra de la testigo Sandra Patricia Urrego, quien depuso en el proceso a solicitud de Altas Vistas S.A.S.. 24. Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, que no hay lugar a la imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 206, inciso 4º y su parágrafo, del Código General del Proceso a ninguna de las partes. 25.
Condenar Altas Vistas S.A.S. a pagar a Estrella Andina S.A.S. por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondían, la suma de dieciséis millones trescientos nueve mil veintinueve pesos colombianos con sesenta y dos centavos ($16.309.029,62) dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral, más el valor de los intereses moratorios causados a la máxima tasa de mora autorizada en la ley hasta el momento del pago, en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 del 2012. 26.
Condenar a Altas Vistas S.A.S. a pagar a Estrella Andina S.A.S. por concepto de costas la suma de veintidós millones sesenta y cuatro mil ciento cincuenta pesos colombianos ($22.064.150) dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral. Tribunal Arbitral de Estrella Andina S.A.S. contra Altas Vistas S.A.S. 167 27.
Declarar causado el veinticinco por ciento (25%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente del Árbitro único y del Secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Árbitro único. 28. Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el Árbitro único a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo a las partes, por mitades, junto con la correspondiente cuenta razonada. 29.
Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia. Santiago Jaramillo Villamizar Árbitro – Presidente Daniel Villarroel Barrera Secretario