TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ CONTRA CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil quince (2015). El Tribunal de arbitramento conformado para dirimir en derecho las controversias entre ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ y CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., profiere el laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, con lo cual decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda, la contestación de la demanda, en las excepciones y en las correspondientes respuestas.
CAPÍTULO! ANTECEDENTES l. Partes y representantes La parte convocante es: ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, persona natural, mayor de edad, domiciliada y residente en la ciudad de Bogotá D.C., persona representada judicialmente en este proceso arbitral por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal. La parte convocada es: CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., persona jurídica debidamente constituida con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por Daniel Sánchez Prieto, mayor de edad con domicilio en esa ciudad, sociedad que está representada judicialmente en este proceso por abogado en ejercicio a quien se le reconoció personería por este Tribunal.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --1/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL 2. El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra incluido en el contrato de promesa de compraventa para vivienda de interés social inmueble 12-504 portal de castilla II etapa II y 111, obrante en los folios 1 a 11 del Cuaderno de Pruebas No. 1, que es del siguiente tenor: "CLAUSULA DECIMA CUARTA: ARBITRAMENTO.- las diferencias que ocurrieren entre las partes con ocasión del presente contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de arbitramento que se sujetara a las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de BOGOTA D.C., en cual decidirá en derecho.
En lo previsto en esta cláusula se aplicarán las normas legales vigentes sobre la materia. Para los efectos de esta cláusula compromisoria se entiende por "PARTE" la persona o grupo que sostengan la misma pretensión. Para dar cumplimiento al artículo 5 del decreto 2279 de 1989 se establece lo siguiente: NOMBRE DE LAS PARTES: VENDEDORA: CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. COMPRADOR(ES): VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 2 (Anexo a este texto) DOMICILIO AMBAS PARTES: VENDEDORA: CARRERA 14 NO 108-36 COMPRADOR(ES): VER CUADRO RESUMEN NUMERAL 2 (Anexo a este texto)" 3.
Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa inicial del proceso La integración del Tribunal de arbitramento fue desarrollada de la siguiente manera: 3.1. El día 2 de julio de 2014 fue radicada por ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ la demanda arbitral que convoca a tribunal de arbitramento con fundamento en la cláusula arbitral mencionada en el titulo anterior. 3.2.
El 1 O de julio de 2014 fue celebrada la audiencia de designación de árbitros culminando con el nombramiento a través de sorteo público del abogado JORGE SANMARTÍN JIMÉNEZ 1, quien aceptó en la oportunidad debida y suministró el correspondiente deber de información. 2 3.3. La audiencia de instalación del Tribunal de arbitramento se celebró el día 26 de agosto de 2014 declarándose instalado el arbitramento;
Designaron I Cuaderno Principal No. 1 folios 28 a 30. 2 Cuaderno Principal No. 1 folio
44. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --2/35-- TRIBUNAL DE ARBllRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBllRAL secretario ad-hoc para la audiencia; Designaron secretario del tribunal; Fijó lugar de funcionamiento y secretaria en la Cámara de Comercio de Bogotá; Reconoció personería al abogado de la convocante y se profirió auto inadmisorio de la demanda concediendo un término de cinco (5) días para subsanar el defecto relacionado con el juramento estimatorio y la precisión de la cuantía pretendida 3• Al haberse subsanado el defecto por la parte CONVOCANTE4, el 8 de septiembre de 2014 se profirió auto admisorio de la demanda disponiendo su traslado por el término de quince (15) días5• 3.4.
Con relación a las normas de procedimiento aplicables al proceso arbitral, el Tribunal de arbitramento decidió "aplicar en el presente proceso arbitral las normas del Código General del Proceso -C.G.P.- en las oportunidades en que el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la Ley 1563 de 2012 lo remita, así como para llenar los posibles vacíos de procedimiento que se puedan presentar" 6• 3.5.
El 8 de septiembre de 2014 tomó posesión el doctor JUAN CARLOS NAIZIR SIST AC como secretario del Tribunal ante el árbitro único 7 luego de haber aceptado dentro del término la designación por el tribunal y suministrado el correspondiente deber de información 8• 3.6. El 26 de septiembre de 2014 fue radicado en tiempo por CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. el escrito de contestación de la demanda. 9 3.7.
El 8 de octubre de 2014 fue radicado en tiempo por parte de ROMY P AOLA NEIRA DÍAZ escrito en el que se pronuncia sobre las excepciones propuestas por CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. producto de la demanda 1°. 3.8. En audiencia del 30 de octubre de 2014 se decretó la fijación de las sumas por gastos y honorarios del Tribunal y se reconoció personería al abogado de la parte CONVOCADA. 11 3.9.
Los días 7 y 14 de noviembre de 2014 fueron consignados los valores a la cuenta indicada dentro del término legal para el pago de los gastos y honorarios del tribunal por ambas partes. 12 3Cuaderno Principal No. 1 folios 73 a 75. 4 Cuaderno Principal No. 1 folios 86 a 90. 5 Cuaderno Principal No. 1 folios 91 a 92. 6 Cuaderno Principal No. 1 folios 91 a 94. 7 Cuaderno Principal No. 1 folio 91. 8 Cuaderno Principal No. 1 folio 85. 9 Cuaderno Principal No. 1 folios 95 a 102. 10 Cuaderno Principal No. 1 folios 113 a 115. 11 Cuaderno Principal No. 1 folios 123 a 126. 12 Cuaderno Principal No. l folios 131 a 133.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --3/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. La primera audiencia de trámite se celebró el 26 de enero de 2015 13, en ella se declaró la competencia del Tribunal y se decretaron a continuación las pruebas solicitadas por ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ y CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. en la demanda, su contestación y en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito. 4.2.
En la primera audiencia de trámite se ordenó tener como prueba documental, con el valor legal que en derecho corresponde, todos los documentos aportados y enunciados en la demanda y en la contestación de la demanda. De igual forma fueron incorporados de oficio en el expediente los documentos que fueron aportados de forma extemporánea por ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ durante el transcurso de su declaración y los relacionados con los oficios decretados por el Tribunal 14• 4.3.
En audiencia de 17 de febrero de 2015 se recibió la declaración de parte que se habían decretado previamente en el Auto No. 09. Fue escuchada la declaración de parte de DANIEL SÁNCHEZ PRIETO en su calidad de representante legal de CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A.15 En este misma audiencia se dispuso decretar de oficio por el Tribunal el interrogatorio de parte de ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ como parte demandante 16• Las declaraciones de parte fueron grabadas en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá según lo previsto en el artículo 107 del C.G.P. 17 4.4.
En virtud de la facultad oficiosa del Tribunal se libraron varios oficios 18 por Secretaría a la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - COLSUBSIDIO que luego de varios requerimientos fue oportunamente respondido obrante en los folios 175 a 184 del Cuaderno Principal No. l. Igualmente el Tribunal de oficio libró un oficio 19 por Secretaría al BANCO DA VIVIENDA que fue oportunamente respondido obrante en los folios 185 a 186 del Cuaderno Principal No. 1. 4.5.
El Tribunal prescinde de la exhibición de documentos decretada con motivo de que las partes de común acuerdo han aceptado la incorporación al expediente del documento citado en el Auto No. 09 contenido en el Acta No. 06 de 26 de enero de 2015 que ya fue presentado en la declaración de parte. 13 Cuaderno Principal No. 1 folios 134 a 139. 14 Cuaderno Principal No. 1 folios 140 a 144. 15 Cuaderno Pruebas No. 1 folios 45 a 54. 16 Cuaderno Pruebas No. 1 folios 55 a 60. 17 Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 44 a 60. 18 Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 21 y 24. 19 Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 41 y
43. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --4/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL 4.6. La audiencia para alegatos de conclusión fue llevada a cabo el 14 de agosto de 2015, fecha señalada al efecto en forma oportuna y en la que se escucharon por el Tribunal las alegaciones de cada una de las partes y fueron recibidos los escritos de sus intervenciones.
En esta misma audiencia por medio de auto se fijó el día 4 de septiembre de 2015 como fecha para celebrar la audiencia de fallo. 20 5. Término de duración del proceso El término de duración del proceso, teniendo presente que las partes no realizaron indicación especial sobre este aspecto, por disposición del artículo 1 O y 11 de la Ley 1563 de 2012, es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, se computa a partir del día 26 de enero de 2015 (Cuaderno Principal No. 1 folios 134 a 139) por lo que el vencimiento para proferir el laudo respectivo en principio sería el día 26 de julio de 2015.
A dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, a saber: Providencia y Acta en Fechas que comprende la Días hábiles que que fueron decretadas suspensión del proceso fueron suspendidos ( Desde el día 20 de mayo de AUTO No. 13 en ACTA No. 09 de 14 de agosto 2015 hasta el día 20 de julio 40 de 2015 (ambas fechas de 2015 inclusive) AUTO No. 17 en ACTA Desde el día 15 de agosto de No. 12 de 14 de agosto 2015 hasta el día 3 de 13 septiembre de 2015 (ambas de 2015 fechas inclusive).
TOTAL 53 En consecuencia, al sumar los 53 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término para proferir el laudo en tiempo se extiende hasta el 9 de octubre de 2015. Por lo anterior, el presente laudo es proferido dentro de la oportunidad debida. CAPÍTULO U SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA l. Demanda 1.1 Pretensiones formuladas en la demanda 2° Cuaderno de Principal No. 1 folios 192 y 193.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --5/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL La parte CONVOCANTE solicitó al Tribunal que en el laudo se pronunciara acerca de las siguientes pretensiones que se transcriben textualmente: "PRETENSIONES" "Con fundamento en tos hechos expuestos, muy comedidamente solicito al señor árbitro, que previo el reconocimiento de mi personería para actuar como apoderado de la parte convocante y cumplido los trámites legales:" "PRIMERA: Se declare resuelto la Promesa de Compraventa para Vivienda de Interés Social, del inmueble Apartamento 504 - Portal de Castilla JI - Torre 12 con Matricula inmobiliaria No. 50C- 1814741, del día 30 de junio de 2011, celebrado por ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ y CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., a causa imputable de esta última por incumplimiento en la entrega del inmueble objeto de la promesa.
" "SEGUNDA: A consecuencia de lo anterior se le condene a la CONSTRUCTORA LAS GALJAS S.A., a devolver a ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, la suma de $16.405. 000, correspondientes a la cuota inicial [,jada en la promesa de compraventa, entregados por la promitente compradora. " "TERCERA: A consecuencia de lo anterior se le condene a la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., a indemnizar a ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, por los perjuicios causados por el incumplimiento, como son los Intereses moratorias que dejaron de percibir sobre la suma entregada, de acuerdo a la tasa de interés moratoria fijado por la Superintendencia Bancaria.
" "CUARTA: Se le condene a la CONSTRUCTORA LAS GALJAS S.A., a cancelar a ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, la suma de VEINTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS PESOS ($21.410.400), por establecida como clausura penal para la parte incumplida, equivalente al 30% del valor del inmueble, por no haber dado cumplimiento al compromiso de entrega del inmueble, obligación pactada en la promesa de compraventa.
" "QUINTA: Se le condene a la CONSTRUCTORA LAS GALJAS S.A. al pago de las costas, gastos y honorarios del tribunal arbitrar'. 1.2 Hechos alegados en la demanda CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --6/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL Las pretensiones formuladas por la parte CONVOCANTE en la demanda están sustentadas en los siguientes hechos cuyo compendio se extrae textualmente del mencionado libelo.
"PRIMERO: ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, como Promitente compradora, celebró con la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., promesa de Contrato de Compraventa para vivienda de Interés Social, sobre el Inmueble Apartamento 504 - Portal de Castilla JI - Torre 12, con Matricula inmobiliaria No. 50C-1814741, el día 30 de junio de 2011." "SEGUNDO: Se pactó como precio de inmueble el valor de $71.368. 000." "TERCERO: ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, entrego a la PROMITENTE VENDEDORA en forma de pago del precio, por concepto de cuota inicial, el 22 de Febrero de 2011 cuota por valor de$ 500. 000 con recibo de caja No. 052085, el 29 de Abril de 2011 cuota por valor de$ 4.470.000, en consignación No. 3330974 del Banco Davivienda, el 27 de Mayo de 2.011 cuota por valor de$ 2.235.000, en consignación No. 13648812 del Banco Davivienda, el 06 de Julio de 2.011 cuota por valor de $ 3.000.000, en consignación No. 32777680 del Banco Davivienda y por último el 03 de Octubre de 2.011 por valor de$ 6.200.000, en consignación No. 36157669 del Banco Davivienda en calidad de Cesantías.
" "CUARTO: Se pactaron dentro de la forma de pago del precio, los conceptos de Subsidio Familiar de Vivienda la suma de $ 6.962.800, tramitado ante COLSUBSIDIO y de Crédito Hipotecario la suma de $ 44.300.000 tramitado ante DA VIVIENDA. " "QUINTO: ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, tramitó el subsidio de vivienda, bajo el salario básico que percibía para esa fecha, tal como lo soporto en la certificación laboral expedida por su empleador PROMOCIONES Y COBRANZAS BETA S.A., asignándole la Caja de Compensación Colsubsidio, el subsidio de Vivienda Familiar por valor de $ 11.515.400.
Sin mediar un sustento legal, la constructora Las Galias, no le acepto a mi representada el valor del subsidio ya mencionado. " "SEXTO: ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, tramitó ante el Banco DA VIVIENDA el crédito hipotecario para vivienda. El Banco DA VIVIENDA le otorga el Crédito Hipotecario No. 570000680031441 O, por valor de$ 44. 300. 000, crédito hipotecario validado bajo el salario promedio que percibía mí representada a CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --7/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL la fecha, ya que PROMOCIONES Y COBRANZAS BETA S.A. pertenece al grupo del Banco Davivienda.
" "SÉPTIMO: El día 05 de Diciembre de 2011, ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ, en escrito, pone en conocimiento de la entidad otorgante del subsidio de vivienda COLSUBSIDIO, la situación relacionada en hecho quinto y sexto. " "OCTAVO: En comunicado fechado el 12 de Diciembre de 2011 suscrito por OMAIRA SOSA SÁNCHEZ, coordinadora del subsidio de vivienda, Departamento Jurídico, División Vivienda de COLSUBSIDJO, contesta al escrito mencionado el hecho anterior, informando que tomaron atenta nota de la respectiva novedad, y autorizando el trámite de desembolso del subsidio.
" "NOVENO: Con fecha 22 de diciembre de 2011, La Constructora Las Galias S.A., dan por terminada la PROMESA DE COMPRAVENTA sobre el Apartamento 504- Torre 12- Portal de Castilla JI, imputándote el incumplimiento en las condiciones estipuladas para el pago de la cuota inicial, allanándole a mi Representada una deuda por valor de $ 5.850.200 a la fecha del comunicado y aplicando la penalización pactada en la promesa de compra venta equivalente al 30% sobre el valor total de la negociación y disponiendo del inmueble para la venta.
" "DECJMO: LA CONSTRUCTORA LAS GALJAS S.A., se apropió a título de penalización, de los pagos realizados por ROMY PAOLA NEJRA DÍAZ, por valor de $ 16. 405. 000. " "UNDÉCIMO: La fecha pactada para la entrega del inmueble por parte del promitente vendedor era el día 30 de Mayo de 2. 012, a hecho expuesto la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., nunca hizo la entregaformal del inmueble a ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ." 1.3 Contestación de la demanda 210 CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. presentó oportunamente el escrito de contestación de la demanda (Cuaderno Principal No. 1 folios 95 a 102) manifestando que se oponía a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
De igual forma, aceptó algunos hechos y negó otros. En el documento de contestación de la demanda fueron esgrimidas las siguientes excepciones de mérito: A. "Excepción de contrato no cumplido. ". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --8/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL B. "Excepción basada en el hecho de que habiendo incumplido la demandante y no habiendo incumplido o no estando, por tanto, en mora de cumplir la sociedad demandada, no le es dable a la demandante reclamar la resolución del contrato, ni la consecuente devolución de las sumas por ella pagadas ni, especialmente, indemnización de perjuicios o el pago de la cláusula penal pactada.
" CAPÍTULO III PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONSIDERACIONES PARA RESOLVER EL LITIGIO Ztl El Tribunal considera que se cumplen la totalidad de los presupuestos procesales por cuanto (i) El Tribunal es competente para conocer todas y cada una de las pretensiones por tratarse de asuntos involucrados dentro de las previsiones de la cláusula compromisoria;
(ii) la demanda reúne los requisitos de forma previstos en la ley adjetiva; (iii) los sujetos que integran los extremos de la relación procesal tienen capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para transigir; (iv) se encuentran debidamente representados y, por consiguiente, tienen capacidad para actuar en este juicio. Por lo anterior, no observa el Tribunal causal de nulidad alguna que invalide lo actuado en el proceso y procederá a resolver de fondo esta controversia. l. La competencia del Tribunal y las partes del proceso. 1.1.
El contrato original fue celebrado entre CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. en calidad de apoderada de FIDUCIARIA DA VIVIENDA S.A., como vocera del FIDEICOMISO PORTAL DE CASTILLA II de un lado y ROMY P AOLA NEIRA DIAZ de otro. Por ello, la demanda fue presentada por ROMY PAOLA NEIRA DIAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. 1.2. La demanda fue subsanada, admitida y notificada a la convocada CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. posteriormente CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. aceptó la competencia del Tribunal, entre otras porque la realidad fáctica indica que es ella quien administró el FIDEICOMISO PORTAL DE CASTILLA II y tomó las decisiones respecto del contrato que aquí se debate, y desde esa óptica es absolutamente válido procesal y sustantivamente que afronte el proceso como propio, resultando inane según su propia conducta si lo hace como mandatario o titular de un derecho. 1.3.
En el pacto arbitral, ( clausula decima cuarta del contrato) se hace mención expresa y exclusiva de CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. como vendedora hecho que no deja duda sobre la voluntad de arbitrar y su rol frente al contrato de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --9/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL esta persona jurídica.
Entender que se pacta compromiso para un contrato para alguien que no es parte de dicho contrato equivale a restar eficacia a una cláusula, en abierta contravía contra el principio de utilidad de las cláusulas de un contrato21, entender que la cláusula compromisoria no afecta el contrato por no estar suscrita por la parte misma del contrato entraría en una contradicción que niega el acceso a la justicia y resta efectos tanto a la cláusula misma, como a la conducta de las partes22. 2.
Marco conceptual del fallo. El sistema normativo de un estado social de derecho tiene como fin supremo propender por la estabilidad y seguridad jurídica de los ciudadanos que conforman la nación y que están regidos de manera absoluta e imperativa por el sistema de derecho en el que se desenvuelven. La nación colombiana contemporánea, es una comunidad compleja caracterizada por la interacción subjetiva entre particulares, particulares - Estado, en donde derecho público y privado interaccionan de manera permanente, vigente la herramienta jurídica denominada Contrato como concreción de la capacidad y la autonomía de las partes para desarrollar su vida en sociedad en ejercicio de sus libertades constitucionales 23• El contrato es una institución jurídica protegida por la ley, que lo equipara a la ley misma (artículo 1602 Código Civil), siendo dogma vigente que el contrato es ley para las partes, quedando estas obligadas entré si, solo liberadas de sus acuerdos por la misma voluntad de las partes, o por las causas de ley.
Los límites contractuales se hallan en el orden público, concepto que se encuentra presente en el texto original del Código Civil en sus artículos 1519 y 1524 concepto que incluye hoy aspectos sociales, ecológicos, económicos y de supremacía de los derechos fundamentales; la ley civil dota al juez de la facultad, excepcionalmente oficiosa de declarar la nulidad de los actos jurídicos que vulneran el orden público (artículo 1742 de Código Civil modificado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936).
Es así como los contratos, por expreso ministerio legal (1494 del Código Civil), son fuente primaria de derecho, en este caso obligaciones para los ciudadanos, quienes están obligados no solo a cumplir la literalidad lo pactado, sino a obrar con lealtad y buena fe frente a su contratante, deber de conducta activa y franca, que se hace más patente si existiere oscuridad o vacíos en lo pactado. 21 Artículo 1621 Código Civil. 22 Es lo denominado en derecho anglosajón esttopel by acquiesence o lo que se denomina en la doctrina nacional la doctrina de loa actos propios, hoy reflejado en el derecho procesal el en principio de convalidación (sentencia C - 037 de 1998 Corte Constitucional) hoy presente en el Código General del Proceso. 23 Corte Constitucional.
Sentencia C - 909 de 2012. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --10/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL La presente introducción resulta pertinente al caso que se analiza, toda vez que la PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) (FIDEICOMISO), es el contrato sobre el que surge el conflicto que ha de desatar el Tribunal aplicando el derecho vigente; así las consideraciones que siguen estudiarán: i. Los hechos en los que las partes concuerdan. ii.
Los hechos en los que disienten y el problema jurídico del Laudo. iii. El contrato. iv. El comportamiento de las partes v. la resolución de las pretensiones y excepciones planteadas; todo el anterior análisis y consideraciones conforme lo pedido probado y alegado por las partes. 3. Los hechos en los que las partes concuerdan. Conforme lo afirmado en la demanda y su contestación las partes reconocen mutuamente: 3.1.
Que firmaron una promesa de compraventa respecto del apartamento 504 del proyecto EL PORTAL DE CASTILLA II TORRE 12 A LA 14 hecho que fue admitido por la convocada, respecto de la existencia y fecha que coincide con la que se cita en el pie de página del documento aportado, esto es, el 30 de Junio de 201124• 3.2. Que el precio del inmueble prometido en venta era $ 71 '368.000. 3.3.
Que imputables al precio del inmueble y la promesa de venta, la promitente compradora pagó a la promitente vendedora la suma de diez y seis millones cuatrocientos cinco mil pesos ($16'405.000). La imputación de estas sumas es motivo de desacuerdo, pues para el convocado las sumas efectivamente se recibieron, unas antes de la firma del documento, otras luego de esta recibidas en mora. 3.4.
Que el valor del subsidio a recibir pactado fue de $6'962.800 y el Crédito Hipotecario por valor de $44'300.000. 3.5. Que ROMY PAOLA NEIRA DIAZ, fue adjudicataria de un Crédito Hipotecario por parte de EL BANCO DAVIVIENDA por valor de $44'300.000. 3.6. Que ROMY PAOLA NEIRA DIAZ, tramitó un SUBSIDIO DE VIVIENDA cuya suma aprobada por la caja de compensación COLSUBSIDIO fue de $11 '515.400, que difiere con la suma pactada de $6'962.800. 3.7.
Que el 22 de diciembre de 2011, mediante documento CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. dio por terminado el contrato de Compraventa, imputando a ROMY PAOLA NEIRA DIAZ encontrarse en mora en la suma de$ 5'850.200. 24 Cuaderno de Pruebas No. 1 folios 1 a
11. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --11/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. 214 LAUDO ARBITRAL 4. Los hechos en los que las partes disienten, el problema jurídico. ROMY P AOLA NEIRA DIAZ afirma que la variación del valor del subsidio adjudicado, no corresponde a su causa o culpa, sino a la variabilidad de su salario; por el contrario CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. manifiesta que ROMY P AOLA NEIRA DIAZ faltó a la verdad suministrando información imprecisa sobre su asignación salarial, suministrando unos valores a la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. y al BANCO DA VIVIENDA y otro a la CAJA DE COMPENSACION COLSUBISIO; de esta divergencia fáctica surgen los problemas jurídicos a resolver: 4.1.
Si CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A., tenía o no derecho contractual para dar por terminado el contrato. 4.2. Si CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A., tenía o no derecho contractual para retener las sumas pagadas. 4.3. Si el trámite y adjudicación de un SUBSIDIO DE VIVIENDA diferente (mayor) al pactado en el contrato, cuya gestión estaba a cargo de la promitente compradora ROMY PAOLA NEIRA DIAZ constituye un incumplimiento contractual. 5.
El contrato celebrado. 5.1. Resumen de lo pactado, estipulaciones relevantes para el caso que el tribunal destaca.
5.1.1. CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., en calidad de mandataria de FIDUCIARIA DA VIVIENDA S.A. y ROMY PAOLA NEIRA DIAZ, celebraron el contrato de PROMESA DE COMPRAVENTA PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS) (FIDEICOMISO) que según documento aportado con la demanda25 fue celebrado el 30 de Junio de 2011. 5.1.2. El contrato consta de un "cuadro resumen" en donde en 5 numerales se establece: 1.
PROMITENTE COMPRADORA. 2. (EL) (LA) (LOS) PROMITENTES COMPRADORES.
3. INMUEBLE OBJETO DE PROMESA DE COMPRAVENTA.
4. PRECIO DEL INMUEBLE.
5. FORMA DE PAGO DEL PRECIO. En este numeral se divide a) Por concepto de cuota inicial. b) Por concepto de subsidio. c) Por concepto de crédito.
6. FECHA HORA Y LUGAR DE OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA Y DE HIPOTECA.
7. FECHA DEL INMUEBLE PROMETIDO EN VENTA. 8. CIUDAD, DIRECCIÓN Y TELÉFONO DE (EL) (LA) (LOS) PROMITENTES COMPRADORES PARA EFECTOS DE NOTIFICACIONES 9. 25 Ob. Cita No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --12/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ZI~ ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL OBSERVACIONES.
10. GASTOS DE REGISTRO. ACEPTACIÓN DE (EL) (LA) (LOS) PROMITENTES COMPRADORES. En el texto que sigue después de este cuadro (a folios 3 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1) contiene 28 cláusulas que se describen así:
5.1.3. CLAUSULA PRIMERA que describe el OBJETO DEL NEGOCIO Y DESCRIPCION DE LOS INMUEBLES. En ella se contiene por referencia al cuadro resumen, y a un denominado "anexo 1" se deja expresa constancia que dicho anexo no fue aportado por ninguna de las partes. 5.1.4. CLAUSULA SEGUNDA. TITULOS DE ADQUISJCJON, en donde se declara la propiedad del terreno en cabeza del FIDEICOMISO PORTAL DE CASTILLA II, bajo la construcción de la promitente vendedora. 5.1.5.
CLAUSULA TERCERA, ESPECIFICACIONES Y CONDICIONES GENERALES, conformada por seis literales ( de a a f) en el que hay declaratorias de conocimiento de planos, especificaciones de construcción (referidos a un anexo 2 tampoco aportado al expediente), una exclusión de responsabilidad por un catálogo promociona/, que se determina solo aproximado pero no vinculante, una declaración de variabilidad de los planos con su efectiva ejecución y una declaración de conocimiento de la obra y el proyecto por parte de los promitentes compradores.
En esta cláusula hay dos parágrafos, uno relativo a la no entrega de una línea telefónica más si de un "par telefónico" y otro referente a obras adicionales no incluidas en el proyecto. 5.1.6. CLAUSULA CUARTA; PRECIO Y FORMA DE PAGO, cláusula particularmente importante para el presente caso, allí de manera genérica se habla de varios posibles escenarios, así: El pago de una cuota inicial con recursos propios y subsidio familiar en el cual se habla de una cuenta de ahorro programado en la cual la promitente vendedora tiene permanente facultad de consulta y control (numerales b. a e.) el literal! es particularmente sensible al declarar: ''f) Si trascurridos sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de postulación del subsidio familiar ante LA ENTIDAD OTORGANTE DEL SUBSIDIO, no ha sido aprobado el subsidio (EL) (LA) (LOS) PROMITENTES COMPRADORES facultan de manera expresa desde ahora a LA PROM/TENTE VENDEDORA para terminar inmediata y unilateralmente el presente contrato y consecuentemente disolver el vínculo contractual derivado del mismo sin necesidad de declaración judicial o arbitral alguna y sin que haya lugar a la aplicación de lo pactado en la cláusula décima CENTRO DE ARBITRAlE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --13/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL tercera de este contrato LA PROMITENTE VENDEDORA devolverá entonces a los 20 días hábiles y sin intereses las sumas recibidas como anticipo por cuenta de este negocio" Luego se habla del evento del pago con fruto de cesantías, en donde en 2 numerales los promitentes compradores se obligan a inmovilizar los recursos y a pagar los mismos 30 días antes de la fecha prevista para correr las escrituras.
Allí vienen entonces nueve parágrafos que se describen así: Parágrafo primero: Autorización de los promitentes compradores a la entidad financiera para girar directamente las sumas a la promitente vendedora. Parágrafo segundo: Referente al SUBSIDIO FAMILIAR, se autoriza a la entidad otorgante del subsidio familiar para que consigne directamente el valor otorgado a la promitente después de la firma de la escritura o antes conforme se acuerda con la constitución de una garantía o contra el efectivo otorgamiento del subsidio.
Parágrafo tercero: Autorización a la (s) entidad (es) crediticias para entregar las sumas resultado del crédito directamente a la promitente vendedora. Parágrafo cuarto: Con siete literales (del A al G) referente a: a. El pago de parte de lo pactado con un subsidio familiar de vivienda, el cual se expresará en salarios mínimos. b. La disposición legal ( de la ley 3ª de 1991) según la cual no se puede transferir la vivienda adquirida con este subsidio en un plazo de cinco (5) años, se penaliza con la restitución del mismo a quienes faciliten información falsa o imprecisa y se advierte de la inhabilidad por diez (10) años para quienes incurran en este hecho. c. La obligación de correr la escritura pública al jefe de hogar adjudicatarios del subsidio, sin incluir personas ajenas a los integrantes del hogar. d. La reiteración de sujeción a las sanciones de la ley 3ª de 1991. e. La disposición sobre el reembolso del subsidio por parte del beneficiario o el promitente vendedor, conforme la ley. f. La reiteración de prohibición al adjudicatario del subsidio y comprador de transferir la propiedad salvo las excepciones legales. g. La obligación de los promitentes compradores para presentar a la promitente vendedora en un plazo de cinco (5) días los documentos adicionales para la aprobación del subsidio.
Llama la atención de este literal g, el que se vislumbra una obligación de gestión y/o asesoría por parte de la promitente vendedora. Parágrafo quinto: Establece la obligación para el promitente comprador de presentar al promitente vendedor la aprobación del subsidio en un término de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --14/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL treinta (30) días.
Se pacta que la no aprobación del subsidio da derecho al promitente vendedor para dar por terminado el contrato, o en caso de negación del subsidio a que el promitente comprador asuma el valor del mismo. Parágrafo sexto: Si la promitente vendedora advierte que el promitente comprador no lograse el subsidio, ya por "circunstancias del mercado" o porque no cumplen los requisitos de ley podrá dar por terminado el contrato declarando expresamente: "este contrato podrá ser resuelto de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial o privada, caso en el cual LA PROMITENTE VENDEDORA restituirá los dineros entregados por (EL) (LA) (LOS) PROMITENTES COMPRADORES sin deducciones y sin reconocimiento de intereses" Parágrafo séptimo: Prevé que la PROMITENTE VENDEDORA, tendrá derecho a los máximos intereses legales a pagarse por el promitente comprador, desde la radicación de la solicitud y/o escritura, hasta el efectivo desembolso por la entidad crediticia. Parágrafo octavo: Establece la cuenta a la cual se deben hacer los pagos acordados, la forma en que estos pagos se consideran válidos, la prohibición de entregar dineros directamente a personal vinculado con la promitente vendedora y la facultad expresa de la promitente vendedora de, en caso de mora dar por terminado el contrato o cobrar el máximo interés monetario sobre las sumas debidas.
5.1.7. CLAUSULA QUINTA con ocho parágrafos, referente al deber de gestión del crédito de vivienda y todas las consecuencias de los diferentes, eventos, esto es el crédito gestionado y negado, el crédito gestionado y otorgado por el valor solicitado o menor valor, el deber de los promitentes compradores por hacer las gestiones completas para concretar el desembolso a la promitente vendedora, las facultades a esta para representar a los promitentes compradores.
Así mismo la facultad expresa de la promitente vendedora de dar por terminado el contrato y aplicar la cláusula penal en el caso en el que se niegue el crédito por falsedad en la documentación presentada o, por disminución en la capacidad de endeudamiento por incremento de deudas o moras no reportadas en las centrales de riesgo.
5.1.8. CLAUSULAS SEXTA Y SÉPTIMA: El deber de entregar el inmueble libre de todo gravamen, de salir al saneamiento de ley y de someter el inmueble a reglamento de propiedad horizontal. 5.1.9. CLAUSULA OCTAVA: Declara la destinación exclusiva a vivienda sin posibilidad de variar esta destinación. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --15/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. 21~ LAUDO ARBITRAL 5.1.10.
CLAUSULA NOVENA: Regula lo relativo a la entrega del inmueble en la fecha acordada y sus posibles vicisitudes y, en seis parágrafos las garantías a extenderse para garantizar las sumas acordadas a gestionarse mediante crédito, la posibilidad de abstenerse a entregar el inmueble por la no gestión del subsidio en los términos acordados y los temas referentes a servicios públicos y sus conexiones. 5.1.11.
CLAUSULA DECIMA. Regula lo relativo a la extensión en notaría de la escritura pública previo paz y salvo del promitente comprado, en tres parágrafos regulan los eventos: • EL que la entidad crediticia no se hubiere pronunciado a la fecha de la firma, evento en el que el la promitente vendedora podrá dar un plazo de quince (15) días hábiles para la firma, y en últimas si no hubiere noticia de la entidad crediticia (sic) la promitente vendedora podría: "disponer libremente del inmueble, restituyendo las sumas abonadas a cuenta del negocio sin acusación (sic) de intereses". • El que el promitente comprador debe haber hecho todos los trámites necesarios del crédito y se reitera, encontrarse a paz y salvo con el promitente vendedor. • Que la comparecencia para la firma debe hacerla el promitente comprador y sus cónyuge o compañero el día previsto, determinando expresamente que este incumplimiento da lugar a la terminación del contrato y cobro de la cláusula penal.
5.1.12. CLAUSULA DECIMA PRIMERA. Regula la obligación proporcional de las partes de pagar el predial del año de la firma de la escritura desde enero hasta la fecha de la firma la promitente vendedora y de allí a diciembre el promitente comprador. En un parágrafo, el promitente vendedor se compromete a gestionar el desenglobe del bien objeto de la venta.
5.1.13. CLAUSULA DECIMA SEGUNDA. Los promitentes compradores se obligan a pagar las cuotas de administración dice expresamente que APLICA SI TUVIERE REGLAMENTO DE PROPIEDAD HORIZONTAL-).
5.1.14. CLAUSULA DECIMA TERCERA. Es la cláusula penal que la convocada ha aplicado en este caso, que autoriza a la parte cumplida a cobrar un 30% del valor del contrato (valor total del inmueble) al demandante incumplido, autorizando a imputar los valores recibidos a esta pena. 5.1.15. CLAUSULA DECIMACUARTA. La compromisoria, que ha dado origen a este trámite arbitral.
5.1.16. CLAUSULA DECIMA QUINTA. Establece por referencia al cuadro resumen los gastos de contratos (sic) y en dos parágrafos se reitera el que toda mora en los pagos acordados dará lugar a la terminación y penalización del CENTRO DE ARBITRAlE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --16/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. 21~ LAUDO ARBITRAL promitente comprador moroso, así como la opción de pagar por el moroso y cobrar lo pagado ejecutivamente con las máximas sanciones de ley.
5.1.17. CLAUSULA DECIMA SEXTA, prevé la posibilidad de ceder los derechos contractuales, previa aprobación del promitente vendedor.
5.1.18. CLAUSULA DECIMA SÉPTIMA, Referente al cumplimiento de la licencia y al deber de entregar los bienes con acueducto, alcantarillado y energía.
5.1.19. CLAUSULAS DECIMA OCTAVA Y DECIMA NOVENA. Acuerda y declara que con el contrato, se modifica y remplaza el contrato de opción de compra y el encargo fiduciario celebrado con anterioridad, se determinan y acuerdan los lugares de notificación. 5.1.20. CLAUSULA VIGESIMA. Declara la garantía de calidad de la obra por parte del promitente vendedor.
5.1.21. CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA Establece que los impuestos, tasas y valorizaciones causados por nuevas leyes o actos administrativos se llegaren a decretar con posterioridad a la firma de la promesa, serán de cargo del promitente comprador.
5.1.22. CLAUSULA VIGESIMA SEGUNDA. Es una condición resolutoria en donde la promitente vendedora se reserva el derecho de en 28 días calendario aceptar o no los documentos presentados por el promitente comprador para acceder a un crédito, estableciendo una especie de silencio positivo a favor del negocio y el promitente comprador y estipulando que "De ser rechazados no habrá lugar a la celebración del contrato prometido, sin que haya lugar a la aplicación de la cláusula DECIMA TERCERA de esta promesa de compraventa.
LA PROM/TENTE VENDEDORA devolverá a los diez (10) días hábiles posteriores a la notificación y sin intereses de ninguna clase, las sumas recibidas como anticipo por cuenta de este negocio. " Adelante hace distinción que al entidad de crédito y la promitente vendedora son entidades distintas cuyas determinaciones son separadas y no vinculantes frente a la promitente compradores.
5.1.23. CLAUSULA VIGESIMA TERCERA. Establece el mérito ejecutivo del contrato.
5.1.24. CLAUSULA VIGESIMA CUARTA. Es la declaración de conocimiento en donde se establece que las partes la encuentran "aceptable".
5.1.25. CLAUSULA VIGESIMA QUINTA. Es la autorización a la promitente vendedora, a en caso de mora reportar a la promitente compradora a las centrales de riesgo. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --17/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL
5.1.26. CLAUSULA VIGESIMA SEXTA. Obliga a los compradores, en los términos de la ley, a constituir patrimonio de familia inembargable sobre el bien que se promete en venta.
5.1.27. CLAUSULA VIGESIMA SEPTIMA. Reporta la autorización del promitente vendedor para anunciar y desarrollar el plan de vivienda.
5.1.28. CLAUSULA VIGESIMA OCTAVA. Es la fecha declarada del contrato, 30 de Junio de 2011. 5.2. Análisis del contrato. La lectura y apreciación del texto del contrato en su conjunto permiten concluir: 5.2.1. Salvo el cuadro resumen, que singulariza a la promitente compradora ROMY P AOLA NEIRA DIAZ se trata de un contrato predispuesto, de una proforma como lo evidencia la reiterativa mención de (EL) {LA) {LOS) PROMITENTES COMPRADORES a lo largo del clausulado, la presencia de espacios en blanco llenados a mano, y las clausulas abiertas a si hay o no hay crédito, o si hay no propiedad horizontal; esto es que se trata de un modelo a aplicar para todos los compradores, sin importar su número o género. 5.2.2.
Esta consideración es pertinente por cuanto no obstante no hay alegación alguna de error, fuerza o dolo por parte de la convocante ROMY P AOLA NEIRA DIAZ, el Tribunal ha de atender con particular atención lo pactado en el entendido en que fue propuesto y redactado por la convocada CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. texto al que ROMY P AOLA NEIRA DIAZ adhirió, y este hecho por si solo exigen particular cautela al examinar la forma en que el contrato está redactado y la forma en que la CONSTRUCTORA LAS GALIAS lo interpretó y aplicó. 5.2.3.
Ahora el hecho de que se trate de VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL, presupone un desequilibrio natural entre promitente comprador y promitente vendedor, pues no se trata de particulares cuya igualdad negocia! se pueda presumir, sino es de manera declarada y excepcional el evento en que una persona de ingresos medios - bajos, sin propiedades antecedentes, busca hacerse a una vivienda modesta de bajo costo, acudiendo a los programas de apoyo existentes en la ley en desarrollo de un propósito y fin constitucional 26 ( artículo 51 de la Carta Política) con la participación de diferentes sectores y entidades (Cajas de compensación, fondos de cesantías, bancos hipotecarios); esta circunstancia especial de este tipo de contratos en el campo del derecho privado exigen de la parte fuerte, redactores y controladores del contrato, una particular y calificada 26 Corte Constitucional.
Sentencia T-222 de 2004. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Expediente 740383. Respecto de libertad contractual y contratos de Adhesión. CENTRO DE ARBllRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --18/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. 22{ LAUDO ARBITRAL carga de claridad 27 y deber de información, puesto que una de las partes del contrato proviene de un sector socio económico en donde se puede suponer razonablemente que hay una vulnerabilidad en su capacidad para entender un contrato complejo y las consecuencias del mismo.
Ello no significa de manera alguna que el promitente vendedor esté obligado a financiar a su costa los errores y la ignorancia del comprador, o que el promitente comprador pueda pagar lo que quiera, como quiera y cuando quiera, pero si significa que promitente vendedor debe ser absolutamente claro con su promitente comprador respecto de la consecuencia de sus actos u omisiones frente al contrato. 5.2.4.
El hecho de tratarse de venta de VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL (VIS), hace que la financiación de la compra de estos inmuebles este constituida al menos por cuatro factores que evidencia el clausulado: • Recursos propios (ahorros) • Subsidio de vivienda • Crédito hipotecario • Cesantías. Para el correcto y completo pago de las sumas pactadas, deben confluir todas las fuentes de recursos; el clausulado permite razonablemente al promitente vendedor exigir el cumplimiento de todos los factores y exige del promitente comprador la mayor diligencia en el suministro de información y gestión a su cargo. 5.2.5.
La lectura global del contrato permite establecer una preocupación constante del promitente vendedor por garantizar la efectividad del desembolso de los valores establecidos, previendo además de una clausula penal toda serie de derechos de retención, mandatos, autorizaciones y precauciones en plazos para garantizar el pago efectivo pactado.
El Tribunal considera que estas precauciones son lícitas siempre y cuando no exijan cargas excesivas al comprador, o no dejen al mero juicio del vendedor la determinación sobre el cumplimiento del contrato. 5.2.6. EL hecho de que se trate de un contrato predispuesto, no significa per sé que en él haya ambigüedad 28 o cláusulas abusivas y de hecho en el contrato que se analiza hay varias disposiciones comunes que en nada sugieren un desequilibrio o ventaja desmedida del redactor del contrato;
La doctrina especializada ha 27 Que corresponde a los llamados deberes secundarios de conducta, derivados de los deberes de buena fe véase LA BUENA FE Y EL DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA SOLAR TE, Arturo, en VNIVERSIT AS Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas Volumen 108 2004 páginas 282 a 315. 28 En tal sentido el Extracto tres del Laudo Arbitral de INTERCELULAR DE COLOMBIA S.A. vs BELLSOUTH DE COLOMBIA S.A. contenido de LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL EN COLOMBIA López Blanco Hemán Fabio TOMO IV Universidad Externado de Colombia 2007 páginas 638 y 639.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --19/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL identificado varios factores para establecer, de manera precisa, si las cláusulas incluidas en un contrato de adhesión son abusivas así: "Que el desequilibrio del contrato: • Sea apreciado en conjunto. • Sea claro, notorio, importante y significativo • Debe perjudicar al consumidor, usurario, en este caso promitente comprador. • Debe ponderarse al origen del contrato en su perfeccionamiento. • Debe ser injustificado, esto es carecer de razón de ser.
"29 5.2. 7. Llama la atención del Tribunal, un desequilibrio evidente en el contrato que se analiza así: • En cuatro ocasiones en el clausulado (Clausula cuarta literal f), parágrafo sexto de esta misma clausula, cláusula décima parágrafo primero, y clausula vigésima segunda) se establece la restitución a cargo del promitente vendedor de las sumas pagadas por el promitente comprador, sin reconocimiento de intereses; en apariencia estos casos califican la buena fe del promitente comprador y deciden no penalizarlo ante el fracaso de su financiación por la negativa de un tercero ( caja de compensación o banco hipotecario), de dar la financiación buscada. • En otras ocasiones, cuando se sugiere que ha habido error, malicia o falsedad en la información suministrada por el promitente comprador ya al promitente vendedor, ya a las centrales de riesgo, ya a los terceros que otorgan subsidio o crédito, se establece que procede la penalización pactada, esto es el 30% del valor total del contrato, con expresa autorización al promitente vendedor de dar por terminado el contrato y retener las sumas pagadas a título de pena.
Para el Tribunal estas disposiciones apreciadas en conjunto, revelan un claro, notorio, importante y significativo desequilibrio que perjudica al promitente comprador, disposiciones que no tienen una justificación suficiente por cuanto porque dejan a juicio del promitente vendedor, el determinar si el promitente comprador obró con malicia o dolo al momento de presentar una solicitud de crédito o subsidio, o definir en qué consiste la inexactitud o imprecisión y a quien es imputable.
De otro lado, demuestran que el promitente vendedor conoce y prevé las dificultades que pueden surgir al momento de pedir subsidios y créditos. 29 ORDOQUI CASTILLA Gustavo, ABUSO DEL DERECHO. Civil, Comercial, Laboral, Administrativo Colección Internacional PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, UNIVERSIDAD CATOLICA DEL URUGUAY, GUSTAVO IBAÑEZ EDITORES Bogotá 2010.Paginas I 80my 181.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --20/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL Si a juicio del promitente vendedor hay información incorrecta, desde el origen de la negociación como se estudia adelante, podrá aplicar la penalidad sin obligación alguna de siquiera pedir una rectificación formal, para verificar en efecto la persistencia del promitente comprador en el error; esto es establece un tipo de responsabilidad objetiva de estirpe contractual que contrasta con la otra opción pactada según la cual si simplemente la información dada (sin especificar si fue incompleta o rechazada por que causa) no dio como resultado un subsidio o crédito, podrá reembolsar lo ya pagado, negándose a reconocer interés alguno. En este tipo de contratos, la ambigüedad en las cláusulas dificilmente pueden ser interpretadas con los principios de la conducta de las partes ( 1618 Código Civil ) precisamente por la evidente desproporción de los sujetos involucrados o por la utilidad de las cláusulas (1620 Código Civil) dado que estos principios están regulados para contratos donde prevalece la igualdad real de los contratantes, así que en caso de contratos predispuestos ha de interpretarse en contra de quien la redactó y a favor del deudor cuando se establece: "ARTICULO 1624. <INTERPRETACIÓN A FAVOR DEL DEUDOR>.
No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
". La doctrina ha adoptado esta denominada interpretación contra proferentem 30 como el método legal mediante el cual el juez debe resolver la contradicción, en este caso el Tribunal, al analizar la conducta probada de ROMY PAOLA NEIRA DIAZ y las CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., se establecerá, si CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. tenía derecho de aplicar la penalidad como en efecto lo hizo, cuando su deber, en ejercicio de su posición dominante como constructora, era el de interpretar el contrato que ella misma dispuso de la manera más razonable para su promitente compradora en aplicación de la buena fe debida por ley; en términos de la Corte Suprema de Justicia: "Igualmente, como los contratos de adhesión presuponen un alto grado de confianza del adherente en la estipulación que se le ofrece, la cual ha de estar precedida por el cabal cumplimiento de los deberes de corrección, lealtad y, especialmente, de claridad que pesan sobre el proponente, es atinado colegir que el alcance que 3° CÁRDENAS MEJÍA Juan Pablo füSTICIA Y ABUSO CONTRACTUAL En LOS CONTRATOS EN EL DERECHO PRIVADO Universidad del Rosario Segunda reimpresión 2009 Pagina 697.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --21/35-- TRIBUNAL DE ARBllRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBllRAL corresponde a las cláusulas predispuestas es el que de manera razonada le hubiere atribuido el adherente promedio. Esto es, que siguiendo los mandatos de la buena fe, la estipulación deberá ser entendida desde el punto de vista del destinatario, como lo harían las personas honestas y razonables.
" 31 Esta posición ha sido desarrollada por la doctrina ya citada cuando afirma, que "Se exige por parte del predisponente un comportamiento honrado, recto y leal. La Buena fe opera como un "estándar jurídico" que marca el arquetipo debida y exigible,· son imperativos éticos so sustanciales (DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial Madrid, 1993.
Página 354). Actuar de buena fe en la instancia de redacción de cláusulas predispuestas supone, para cierta doctrina que consideramos acertada, respetar una justa, racional, equilibrada de distribución de intereses jurídicos de las partes. En este caso la buena fe lleva aplicar un criterio valorativo de las obligaciones impuestas a cada parte de una relación contractual.
Las prestaciones son equilibradas cuando representan entre si una justa racional y equilibrada ordenación de intereses jurídicos de las partes. Además a través de la valoración del contenido contractual de las cláusulas, se pretende tutelar al consumidor que, adhiriéndose a un contrato, confía en el ejercicio correcto y racional del poder del predisponente (SERRA RODRJGUEZ, O. CIT, pág. 617) "32 6.
El comportamiento de las partes conforme lo probado, calificación de los hechos. Arribando al caso concreto, analizado el contrato y sus cláusulas, se hace un relato de lo que resultó probado al proceso y resulta pertinente para desatar el litigio: 6.1. Desde antes de la firma del contrato de 30 de Junio de 2011, las partes habían tenido contacto en relación con este negocio;
ROMY P AOLA NEIRA DIAZ había consignado $ 7'202.600, de ello dan prueba las fechas consignadas el contrato mismo. Llama la atención del tribunal que por parte de la CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., no haya registro aportado al proceso sobre el proceso de "separación" del apartamento; el Tribunal solo conoce las consignaciones mismas y el contrato, sin saber cómo eran los prospectos o documentos preliminares que al parecer existieron según los relatos de las partes, pero no se aportaron al proceso. 31 Sentencia de 4 de Noviembre de 2009 Sala de Casación Civil MP.
PEDRO ANTONIO MUNAR CADENA Exp. 110013103024 1998 4175 01. 32 Oh Cit. 29 página 190. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --22/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL El Tribunal no puede considerar razonable que una persona jurídica, constructora profesional como lo es CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. no guarde un solo registro del proceso previo a la firma del contrato y lo lee como un indicio en contra de sus excepciones que prueban un descuido en su manejo documental frente a sus promitentes compradores.
Con posterioridad, se firma el contrato, sobre cuya fecha texto y declaraciones hay coincidencia entre las partes conforme el documento aportado y no tachado. 6.2. Respecto de lo sucedido con el SUBSIDIO DE VIVIENDA, hay un documento fechado 24 de Junio de 2011 emitido por COLSUBSIDIO, que fue aportado por el representante legal de CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. en audiencia de 17 de febrero de 2015, sobre el que el representante legal declara: DR. SANMARTÍN: Ese documento en dos folios utilícelo para rendir su declaración y ahorita mismo será aportado al expediente con traslado a la parte convocante para que ejerza los derechos procesales y sustantivos correspondientes.
SR. SÁNCHEZ: En esta que es una carga dirigida a Neira Díaz Romy Paola, no a la constructora sino a ella, "se le comunica que ha sido adjudicado un subsidio de $11.515.400, en la carta dice: con ingresos familiares de $731.200 declarados por usted dentro del proceso de la " en la negociación ella había dicho que tenía ingresos de $1 '600.000, en la sala de ventas se le informó que iba a haber problema cuando solicitara el crédito, ella ya había solicitado un crédito, puedo consultar otro documento sobre el crédito? DR. SANMARTÍN: íbamos en que llegó doña Romy Paola con este documento.
SR. SÁNCHEZ: Con este documento donde era diferente el valor del subsidio que en la Constructora le habían dado con respecto al que le habían adjudicado. DR. SANMARTÍN: Cuál constructora? SR. SÁNCHEZ: Constructora Las Galias, Constructora Las Galias le había informado q'{le ella tenía derecho a 6.920.000 de subsidio con base en los ingresos que ella había comentado. 33 Y más adelante se declara: DR. SANMARTÍN: La pregunta es, cuándo le informó Las Galias a Romy Paola sobre la inconsistencia en las cifras que usted ha indicado aquí en esta declaración? SR. SÁNCHEZ: Según información de la vendedora desde la fecha que ella presentó la carta del subsidio se le avisó, esa es la información que tengo, 33 Cuaderno de Pruebas No. 1 folio
46. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --23/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL cuándo fue exactamente no, desde que ella presentó dijo: aquí hay una inconsistencia. 34 Este hecho es ratificado por ROMY P AOLA NEIRA DIAZ cuando declara: DR. SANMARTÍN: El día 24 de junio/]] a usted le adjudicaron un subsidio de cuánto en esa fecha?, según a usted le conste y recuerde.
SRA. NEJRA: De 11 millones 500, como dice acá $1 l '515. 000. DR. SANMARTÍN: Usted le informó eso a Constructora Las Galias? SRA. NEJRA: Sí, yo les llevé la carta y ellos se quedaron con la carta. DR. SANMARTÍN: Usted tiene prueba de que entregó esa carta? SRA. NEIRA: Sí, ellos tienen la original, por eso es que yo no tenía copia de la carta y por eso es que una de las pruebas mi abogado solicitó que ellos nos regalaran una copia y nos la acabaron de entregar. 35 Para el Tribunal, conforme las declaraciones que se trascriben, CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., conocía aún desde antes de la firma del contrato, todas las posibles eventualidades del tema del SUBSIDIO, las cuales ROMY P AOLA NEIRA DIAZ hizo evidentes, al punto que la misma constructora anticipó que se presentarían inconsistencias en su tramitación. La vaguedad en la declaración del representante de CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., que se refiere a una vendedora de quien ni siquiera tiene el nombre y unos documentos nunca aportados y así mismo los vacíos en la documentación del caso por parte de la constructora ( que inclusive aportó documentos respecto de personas que nada tienen que ver con el caso )36 dan noticia de al menos una carencia de interés en el cliente y en la trascendencia de la no aprobación, negación o inconsistencia del subsidio.
Frente al contrato, resulta totalmente contrario al principio de buena fe, permitir que en el contrato se consigne un valor por Subsidio, y se permita seguir con todo el trámite, que incluye la aprobación de un crédito hipotecario que efectivamente se había otorgado desde abril 14 de 2011 37, a sabiendas de que el tema puede dar lugar a un error que altere por completo la cuantía de los pagos acordados. 6.3.
Conforme lo relatan las partes, ROMY P AOLA NEIRA DIAZ hizo varias gestiones ante COLSUBSIDIO para enderezar o tratar aclarar el tema del subsidio, dando detalle de las circunstancias que hacían que su salario no fuese estable 38, a lo que finalmente COLSUBSIDIO en comunicación de marzo 21 de 34 Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 51 anverso. 35 Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 57 anverso. 36 Cuaderno Principal No. 1 folios 149 a 155. 37 Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 16. 38 Cuaderno de Pruebas No. 1 folio
17. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --24/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL 201239 le sugiere que renuncie al subsidio a fin de no ser sancionada en los términos de ley. Así, el Tribunal no entiende como CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., sigue adelante con el proceso de contratación, firma la promesa de compraventa y ante la persistencia de la inconsistencia de que ella misma tenía noticia, en vez de, conforme su propio clausulado, tener el subsidio como negado y restituir los dineros recibidos, decide interpretar el contrato en su favor y en abierto perjuicio de su promitente comprador, reteniendo todo el dinero recibido. 6.4.
Para el Tribunal las razones dadas por ROMY PAOLA NEIRA DIAZ respecto de la variabilidad de su salario resultan creíbles y para nada descabelladas o absurdas cuando expresa: SRA. NEIRA: No, yo hago recuperación de cartera y conciliaciones de productos que tiene el banco con clientes, un ejemplo, tenemos un crédito hipotecario que se va a pasar ya al área jurídica entonces nosotros le decimos: venga c~nciliamos, qué es lo que le está pasando, en qué le podemos ayudar, le buscamos un bono, cualquier cosa para que el cliente no se vaya a pasar a un área jurídica, si yo logro hacer que ese cliente no se pase porque igual para Davivienda es inconveniente que se pase tanta cartera o cancelaciones de créditos, o se pasen al área de jurídica nosotros los llamamos primero, conciliamos, les conseguimos bonos de descuento a los clientes, le decimos: señor tal, usted lleva tantos años con el banco, qué le pasó, entonces el banco le dice: yo paso a un comité en dirección nacional y digo: a este señor le está pasando x, y cosa y le colaboramos buscándole alguna alternativa para que el cliente se quede dentro del banco.
DR. SANMARTÍN: A usted le pidieron información sobre su salario? SRA. NEJRA: Sí claro, desde el inicio yo informé que tenía un salario básico y un salario promedio. DR. SANMARTÍN: Cómo les informó? SRA. NEIRA: Yo les informé en el momento de la solicitud, a uno le dan como una cartulina donde le dicen: su salario es básico, ta, ta, ta, salario promedio tanto, yo les dije que yo tenía comisiones, que podían ir hasta $1 millón y podían superar, cómo podía haber meses en que me sacara $150 o meses en que no me sacara nada, en el momento en que ellos me hicieron la solicitud de mi documentación efectivamente mi salario básico era de 700 algo y mi salario promedio era de 1 millón 600.
" De esta manera, para el Tribunal si bien hubo descuido por parte de ROMY P AOLA NEIRA DIAZ en hacer mayor claridad respecto de la naturaleza de su salario, ello no significa de manera alguna que haya habido malicia ni mucho 39 Cuaderno de Pruebas No. 1 folio 161 y Cuaderno Principal No. 1 folio 107 aportado por las dos partes. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --25/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL menos mala fe para con su promitente vendedora; simplemente ROMY PAOLA NEIRA DIAZ no logró armonizar y explicar su realidad salarial frente a COLSUBSIDIO, y sin apoyo alguno de su promitente vendedora, que hubiese podido negociar un ajuste de los valores, perdió la opción de comprar una vivienda subsidiada de interés social, tal como se previa en el propio contrato.
Frente a este Tribunal no hay prueba positiva de que ROMY P AOLA NEIRA DIAZ obró con dolo frente a COLSUBSIDIO o a CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., presumirlo así sería contrario a derecho y a la presunción de buena fe que se recuerda, tiene rango constitucional (artículo 83 de la Carta Política). 6.5. Finalmente, el 22 de Diciembre de 2011, conforme lo ratifica la contestación de la demanda CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., anuncia a ROMY P AOLA NEIRA DIAZ que conforme lo pactado existe una deuda en mora de $5'850.200 y que en consecuencia dan por terminado el contrato de promesa de venta.
El tribunal extraña reiteradamente la prueba por parte de CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., de un registro de llamadas, avisos, requerimientos probados para normalizar el contrato, esto es, una conducta activa para con su promitente compradora, dado que no se trataba simplemente del vencimiento de un plazo para pagar una cuota pactada sino de hacer claridad sobre si el subsidio se había dado o no. Este descuido de conducta y probatorio quebranta los postulados contemporáneos de la buena fe contractual que exige el que los contratantes se cuiden entre sí, y no simplemente se exijan las obligaciones literales de dudosa claridad, en voces del Maestro Fernando Hinestrosa: "Lo cierto, y esto es algo que ha de resaltarse con énfasis, es que la tendencia prevaleciente por largo tiempo de práctica asimilación de la buena fe en la ejecución de las obligaciones (buena fe activa) a la buena fe posesoria (pasiva, presunta), ha sido sustituida, en buena hora, por la autonomía de aquella, con exigencia de comportamiento diligente, advertido, pundonoroso, y la consiguiente carga probatoria sobre el sujeto que ha de comportarse así" 4º.
El contrato analizado está compuesto por un conjunto de obligaciones que deben ser interpretadas en conjunto sin perder de vista que no se trata de una promesa de compraventa entre pares sino entre un constructor y empresario experimentado y un ciudadano que está haciendo un esfuerzo extraordinario por hacerse a una vivienda; el que el contrato tenga un alto contenido de carácter social, herramienta para lograr un fin constitucional, exige de su controlador y parte fuerte una 40 HINESTROSA Femando, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES Universidad Externado de Colombia Tercera Edición 2007 Pagina 565.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --26/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL especial consideración al momento de calificar y exigir las obligaciones pactadas; en este caso la constructora, sin prueba alguna de haber alertado a ROMY P AOLA NEIRA DIAZ claramente sobre el efecto de las inconsistencias, decide aplicar el contrato de la manera más drástica, simplemente ateniéndose a los plazos acordados y su vencimiento, sin considerar de manera alguna que los problemas surgidos con el SUBSIDIO, no eran ajenos a la promitente vendedora y afectaban de manera sustancial el cumplimiento del contrato, vinculados con todo el plan de pago acordado. 6.6.
Conclusiones. El Tribunal concluye:
6.6.1. CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A., tenía derecho contractual para dar por terminado el contrato; en efecto así lo previo en diferentes clausulas por el no otorgamiento del subsidio o el crédito hipotecario, de esta manera la terminación realizada el 22 de Diciembre de 2011 es legal conforme lo pactado.
6.6.2. CONTRUCTORA LAS GALIAS S.A., no tenía derecho contractual para retener las sumas pagadas por ROMY PAOLA NEIRA DIAZ; al tener pleno conocimiento de las dificultades de la promitente compradora respecto de la cuantía del subsidio otorgado ha debido dar por terminado el contrato, pero no imputando un incumplimiento o mora sino dando el tratamiento previsto en el contrato para los SUBSIDIOS negados o no otorgados, esto es restituir lo recibido.
La interpretación y aplicación que CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. hace del contrato que ella misma redactó quebranta los deberes de buena fe y colaboración que se deben los contratantes por ley (artículo 1603 del Código Civil) y adicionalmente quebrantan los principios generales del derecho relativos al abuso de los propios derechos, el aprovechamiento del error ajeno 41 y el enriquecimiento sin causa, puesto que, tal como se probó desde antes de la firma del contrato se sabía que el subsidio de ROMY P AOLA NEIRA DIAZ tenía un trámite complejo, así que hacerla responsable del incumplimiento del contrato con la penalización pactada, constituye un claro abuso del derecho en el marco de los hechos analizados. 6.6.3.
En efecto ROMY P AOLA NEIRA DIAZ no logró tramitar el subsidio para cubrir las sumas pactadas, y como consecuencia de ello perdió la opción de hacerse propietaria; desde este punto de vista incumplió el contrato y no tiene derecho a exigir la cláusula legal de resolución contractual ( artículo 1546 Código Civil) o a considerar a su promitente vendedor en mora (1609 Código Civil), o a 41 Véase Sentencia de 7 de Octubre de 2009 Sala de Casación Civil MP.
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Exp. 05360-31-03-001-2003-00164-01. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --27/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL pedir indemnización alguna, pero si tiene derecho, conforme el contrato de compraventa de 30 de Junio de 2011, a que se le restituyan los dineros pagados, sin intereses. 7.
La resolución de pretensiones y excepciones. Como resultado del análisis de los hechos alegados y probados entra el tribunal a analizar lo pedido por la convocante y las excepciones formuladas por la convocada. 7.1. Respecto de las pretensiones: 7.1.1. La primera pretensión, referente a la declaración de resolución de la promesa de compraventa, no prospera, precisamente porque como se explicó atrás y se concluye en el numeral 6. 7.3. este Laudo, ROMY P AOLA NEIRA DIAZ no logró cumplir el contrato al no lograr el subsidio en los términos acordados;
CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. no estaba en la obligación contractual ni legal, de seguir adelante con la negociación no de entregar el inmueble. 7.1.2. A la segunda pretensión. El Tribunal, condenará a CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. a restituir a ROMY PAOLA NEIRA DIAZ, las sumas recibidas, por el incumpliendo consistente en el quebrantamiento a la buena fe al haber interpretado el contrato exclusivamente a su favor, sin tener en cuenta la aplicación de la regla más favorable al deudor dentro del propio contrato.
No se trata pues del incumplimiento referente a no haber entregado el inmueble o corrido la escritura pública puesto que jurídicamente CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. tenía derecho a dar por terminado el contrato, mas no, se reitera, a sancionar al deudor en la forma en que lo hizo. El Tribunal hace expreso, que el fundamento de su decisión desde el punto de vista procesal y sustancial se basa de un lado en la norma constitucional que establece: Artículo 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 42 Y de otra, en la norma legal del Código General del Proceso señala: 42 Corte Constitucional.
Sentencia T 599 de 2009. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. CENTRO DE ARBITR.AlE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --28/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE Z3J ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL ARTÍCULO
11. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales.
El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias. Así, el hecho de proferir una condena separándose de lo literalmente pedido en la demanda, corresponde a una interpretación de lo pedido acudiendo a la aplicación que hace el Tribunal de los principios referidos ponderando de manera especial que en el presente caso se trata de un contrato que involucra los derechos fundamentales de la promitente compradora, en su calidad de contratante en un proyecto de VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL, que en su condición de población vulnerable, requiere que se aplique la norma procesal, esto es la razón de ser y alcance del juicio, en favor de su derecho efectivamente vulnerado; mal haría el Tribunal en negar al totalidad de las pretensiones sobre el fundamento de la congruencia procesal en su interpretación más restrictiva, en un exceso ritual manifiesto, cuando a través del juicio se ha verificado que la promitente vendedora retuvo unos dineros que según su propio contrato ha debido reintegrar.
Esta posición se refuerza con el hecho de que la causa y origen de la condena están circunscritas dentro del caso sometido a consideración, y que dentro del derecho civil se ajusta a las soluciones dadas por la jurisprudencia al mutuo incumplimiento puesto que ROMY P AOLA NEIRA DIAZ no logró el SUBSIDIO en la forma, valor y tiempo acordado, pero CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. aplicó de manera errada su propia ley contractual; procedente, sin penalidades, la restitución a las partes de aquello que hubiesen pagado con cargo al negocio jurídico.
Entonces, respecto de en qué suma líquida se ordenará la restitución de las sumas recibidas, se toma como base la CLAUSULA CUARTA DEL CONTRA TO, cuando establece LA PROM/TENTE VENDEDORA devolverá entonces a los 20 días hábiles y sin intereses las sumas recibidas como anticipo por cuenta de este negocio. En este caso se toma como base los 20 días hábiles posteriores a la terminación unilateral del contrato por parte de CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A., esto es el 23 de Enero de 2012.
La suma se presenta actualizada con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR así: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --29/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL MONTO ACTUALIZADO PARA ROMY PAOLA NEIRA DIAZ Monto Fecha Inicial Fecha final Mes Ene-12 Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre Ene-13 Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre Ene-14 Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre $ 16.405.000 Enero 23 de 2012 Septiembre 4 de 2015 Variación mensual Tasa (%) # Días periodica 0,91% 7 0,21% 0,60% 30 0,60% 0,27% 30 0,27% 0,12% 30 0,12% 0,28% 30 0,28% 0,32% 30 0,32% 0,14% 30 0,14% -0,03% 30 -0,03% 0,31% 30 0,31% 0,19% 30 0,19% 0,14% 30 0,14% 0,42% 30 0,42% 0,30% 30 0,30% 0,44% 30 0,44% 0,21% 30 0,21% 0,25% 30 0,25% 0,28% 30 0,28% 0,23% 30 0,23% 0,04% 30 0,04% 0,08% 30 0,08% 0,29% 30 0,29% -0,26% 30 -0,26% -0,22% 30 -0,22% 0,26% 30 0,26% 0,49% 30 0,49% 0,63% 30 0,63% 0,39% 30 0,39% 0,46% 30 0,46% 0,48% 30 0,48% 0,09% 30 0,09% 0,15% 30 0,15% 0,20% 30 0,20% 0,14% 30 0,14% 0,16% 30 0,16% 0,13% 30 0,13% CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --30/35-- Ipc periodico $ 34.833,28 $ 98.430,00 $ 44.293,50 $ 19.686,00 $ 45.934,00 $ 52.496,00 $ 22.967,00 -$ 4.921,50 $ 50.855,50 $ 31.169,50 $ 22.967,00 $ 68.901,00 $ 49.215,00 $ 72.182,00 $ 34.450,50 $ 41.012,50 $ 45.934,00 $ 37.731,50 $ 6.562,00 $ 13.124,00 $ 47.574,50 -$ 42.653,00 -$ 36.091,00 $ 42.653,00 $ 80.384,50 $ 103.351,50 $ 63.979,50 $ 75.463,00 $ 78.744,00 $ 14.764,50 $ 24.607,50 $ 32.810,00 $ 22.967,00 $ 26.248,00 $ 21.326,50 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL Diciembre 0,27% 30 0,27% $ 44.293,50 Ene-15 0,64% 30 0,64% $ 104.992,00 Febrero 1,15% 30 1,15% $ 188.657,50 Marzo 0,59% 30 0,59% $ 96.789,50 Abril 0,54% 30 0,54% $ 88.587,00 Mayo 0,26% 30 0,26% $ 42.653,00 Junio 0,10% 30 0,10% $ 16.405,00 Julio 0,19% 30 0,19% $ 31.169,50 Agosto 0,19% 30 0,19% $ 31.169,50 Septiembre 0,19% 4 0,03% $ 4.155,93 Total IPC Acumulado $ 1.992.824, 72 Capital $ 16.405.000,00 Capital + IPC $ 18.397.824, 72 Para los meses de Agosto y Septiembre de 2015 se asume el mismo% de IPC, dado que esta publicado en la página del Banco de la Republica la variación mensual del IPC solamente hasta Julio de 2015 De esta manera, dado que se está concediendo la restitución de los dineros por las causas anunciadas, no se causa interés alguno sino el IPC, como ajuste del valor del dinero en el tiempo. 7.1.3.
A la tercera y cuarta pretensión. Se negarán las pretensiones de indemnización y penalización, dado que en consonancia con lo expuesto ROMY P AOLA NEIRA DIAZ no cumplió a cabalidad con el contrato y por ende, no tiene derecho a ser indemnizada; a lo que tiene derecho, como se habrá de declarar en la parte resolutiva del Laudo es al reintegro de los dineros pagados actualizados con la corrección monetaria a la fecha del laudo. 7.1.4.
A la quinta pretensión. Al no prosperar la mayoría de las pretensiones, el Tribunal se abstendrá de hacer condena en costas en contra de la convocada. 7.2. Respecto de las excepciones. En consonancia con el razonamiento del laudo las excepciones nominadas "EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO" y" NO ESTANDO EN MORA DE CUMPLIR LA SOCIEDAD DEMANDADA NO LE ES DABLE A LA DEMANDANTE RECLAMAR LA RESOLUCION DEL CONTRATO, NI LA CONSECUENTE DEVOLUCIÓN DE LAS SUAMS POR ELLA PAGADAS NI, ESPECIALMENTE, INDEMIZACIDÓN (SIC) DE PERJUICIOS O EL PAGO DE LA CLAUSULA PENAL PACTADA" serán consideradas PARCIALMENTE PROSPERAS.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --31/35-- TRIBUNAL DE ARBilRAMENTO DE 234 ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBilRAL En efecto el material probatorio demuestra que ROMY P AOLA NEIRA DIAZ no logró obtener por parte de COLSUBDIO el SUBSIDIO DE VIVIENDA en la cuantía y tiempo esperado.
ROMY PAOLA NEIRA DIAZ, fundada en su propio error, dejó de pagar las cuotas pactadas. Bajo esta óptica las defensas de la sociedad convocada son válidas y probadas y es por ello que no prospera ninguna pretensión relativa a la terminación del contrato y la condena en perjuicios a la sociedad CONVOCADA. Ahora, se deja reiterado y claro, que no hay alegación o explicación alguna por parte de CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. que expliquen por qué se decidió tomar la máxima penalidad del contrato, y no la opción de la devolución sin intereses; es por esto que las excepciones son parcialmente prósperas.
Como se estudió atrás en extenso el contrato es una unidad que no se puede fraccionar en su entendimiento en perjuicio de una de las partes, como en efecto, de manera que no fue explicada en el proceso lo hizo CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. 8. Pronunciamiento sobre el juramento estimatorio. La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sus sanciones, se previó desde la Ley 1395 del 201 O, posteriormente en el artículo 206 del Código General del Proceso, reformado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014; en un principio se previó como una sanción objetiva a las deficiencias probatorias del convocante, posteriormente a raíz de la sentencia C - 157 de 2013 de la Corte Constitucional, se morigeró la naturaleza de la sanción original, la cual finalmente quedó redactada en el texto legal aplicable en estos términos: "ARTÍCULO 206.
JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. <Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --32/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el articulo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este articulo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.
" Como se lee en el texto legal, la procedencia de la sanción bien ante la menor demostración de los perjuicios pedidos o la falta de prueba de los mismos, solo procederá cuando exista un actuar negligente o temerario por parte de la parte. En el presente caso la actuación de ROMY P AOLA NEIRA DIAZ, no se observa ni negligente ni temeraria puesto que no hay ninguno de los actos que conforme la ley procesal (artículo 79 C.G.P.) hagan presumir temeridad o mala fe, esto es, la carencia absoluta de razones fácticas o fundamentos jurídicos que presenten la demanda como un exabrupto y abuso de la acción legal; el hecho de que no se produzcan condenas a favor de la convocante, no obedece a ninguna de las causas referidas, sino a la particular realidad fáctica y jurídica probada y analizada en este proceso.
Por estas razones, se absolverá a la convocante de toda sanción por este concepto. CAPÍTULO IV LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "los gastos de defensa judicial de la parte CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --33/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso" (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Al respecto, el artículo 365 numeral 5° del C.G.P. señala que "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión". En el presente asunto, las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente en monto significativamente menor a lo solicitado y las excepciones de mérito de la contestación prosperaron parcialmente, llevando al Tribunal en ejercicio de la facultad que le confiere el citado numeral 5 del art. 365 del C.G.P. "a abstenerse de condenar en costas" y declarar que cada parte debe asumir aquellas en las que incurrió. CAPITULO V DECISIÓN En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias entre ROMY P AOLA NEIRA DÍAZ y CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. el Árbitro Único habilitado por las partes para hacerlo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar que prosperan parcialmente las excepciones nominadas "Excepción de contrato no cumplido. " y "Excepción basada en el hecho de que habiendo incumplido la demandante y no habiendo incumplido o no estando, por tanto, en mora de cumplir la sociedad demandada, no le es dable a la demandante reclamar la resolución del contrato, ni la consecuente devolución de las sumas por ella pagadas ni, especialmente, indemnización de perjuicios o el pago de la cláusula penal pactada.
"
SEGUNDO. Negar las pretensiones primera, tercera, cuarta y quinta de la demanda.
TERCERO. Acoger parcialmente la pretensión segunda de la demanda y en consecuencia condenar a CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A Nit 800161633 - 4 a pagar a ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ CC 52970669 la suma de DIEZ Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO PESOS ($18'397.925). Esta suma deberá ser pagada dentro de los cinco (5) días posteriores a la ejecutoria del presente Laudo Arbitral, vencido este término se causarán intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida por la ley.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --34/35-- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE ROMY PAOLA NEIRA DÍAZ contra CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A. LAUDO ARBITRAL CUARTO. Declarar que por las razones aducidas en la parte motiva de este laudo no se impone condena en costas.
QUINTO. Disponer absolver de toda condena a valor alguno por concepto de juramento estimatorio por no encontrarse temeridad o mala fe por parte de la convocante ROMY PAOLA NEIRA DIAZ.
SEXTO. Declarar causados los honorarios del árbitro y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Árbitro.
SÉPTIMO. Procédase por el árbitro a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes si a ello hubiere lugar.
OCTAVO. Se ordena el archivo del expediente en el Archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOVENO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El laudo queda notificado en estrados. ~) _t\NMAR!ÍN JIMÉNEZ / Arbitro Unico CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --35/35--