Consorcio Express S.A.S. vs. Empresa De Transporte Del Tercer Milenio - Transmilenio S.A.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONSORCIO EXPRESS S.A.S Vs. EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A. (Trámites acumulados No. 5360 y 15533) Bogotá D.C., República de Colombia, Veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020) Agotado el trámite procesal correspondiente, con observancia de los requisitos que establecen la Constitución Política, las Leyes 270 y 1285, Estatutarias de la Administración de Justicia, la Ley 1563 de 2012, el Código General del Proceso contenido en la Ley 1564 de 2012 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal Arbitral profiere, en derecho, el Laudo de mérito que finaliza el Proceso Arbitral convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la Sociedad CONSORCIO EXPRESS S.A.S para dirimir sus controversias con la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., derivadas de la ejecución de los CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 008 de 2010 y No. 009 de 2010, proceso distinguido con el No. 5360, al cual se acumuló el Proceso Arbitral No. 15533 convocado también ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la sociedad CONSORCIO EXPRESS S.A.S para dirimir sus controversias con la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., derivadas de la ejecución de los citados contratos.

I.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Las Partes y su representación en los presentes procesos arbitrales 1.1. La Parte Convocante Es CONSORCIO EXPRESS S.A.S., sociedad comercial identificada con el NIT No. 900.365.740-3, constituida por documento privado de Asamblea de Accionistas del 24 de junio de 2010, inscrita el 25 de junio de 2010 según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 63 a 70 del Cuaderno Principal No.1.(Exp. 5360).

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 2 1.2. La Parte Convocada Es la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., sociedad por acciones del orden distrital, identificada con el NIT No. 830.063.506-6, constituida bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con 100% de aportes públicos, autorizada mediante Acuerdo No. 004 de 4 de febrero de 1999 del Concejo de Bogotá, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio.

Fue constituida mediante Escritura Pública No. 1528 del 13 de octubre de 1999, otorgada en la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 59 a 62 del Cuaderno Principal No.1.(Exp. 5360). 2. La debida instalación de los Tribunales 5360 y 15533 Ambos Tribunales fueron debidamente instalados, pues los árbitros fueron designados conforme a lo convenido por las Partes y aceptaron el encargo dentro de la oportunidad legal, presentando su declaración de imparcialidad e independencia, sin que existiera reparo de las Partes. 3.

Las actuaciones cumplidas. En los presentes procesos arbitrales se han cumplido todas las actuaciones procesales de la siguiente forma: 3.1. En el Proceso No. 5360 • El 29 de agosto de 2017 fue radicada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral del CONSORCIO EXPRESS S.A.S, como Parte Demandante, contra TRANSMILENIO S.A., como Parte Demandada. • El 19 de septiembre de 2017, las partes designaron de común acuerdo a los doctores Adelaida Ángel Zea, Mauricio Fajardo Gómez y Jorge Pinzón Sánchez, quienes aceptaron y cumplieron con el deber de información. • El 16 de enero de 2018 se celebró la audiencia de instalación, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Presidente a la doctora Adelaida Ángel Zea y como Secretaria a la doctora Laura Barrios.

De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 No. 11-52 y reconoció personería a los apoderados de las partes. Así mismo, admitió la demanda y ordenó correr traslado. • El 18 de enero de 2018 la doctora Laura Barrios Morales, aceptó su designación como Secretaria y cumplió el deber de información, frente al cual las Partes guardaron silencio.

La Secretaria tomó posesión ante el Tribunal el 29 de enero siguiente. • El 29 de enero de 2018, por Secretaría, se le notificó a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el auto admisorio de la demanda. • El 2 de abril de 2018 la Parte Convocada contestó la demanda, formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio de la cuantía. • El 17 de abril de 2018 el doctor Mauricio Fajardo Gómez renunció a la condición de árbitro y el proceso quedó suspendido a partir de esa fecha, de conformidad con el artículo 11 de la Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 3 ley 1563 de 2012. • El 8 de enero de 2019 el Centro de Arbitraje informó que en reemplazo del Doctor Mauricio Fajardo Gómez, las Partes designaron al doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar como árbitro principal y a la Dra. María Teresa Palacio Jaramillo como árbitro suplente.

El doctor Ibáñez Najar aceptó la designación y se le corrió traslado a las Partes del escrito de aceptación de conformidad con el artículo 15 de la ley 1563 de 2012, quienes no se manifestaron al respecto. • El 24 de enero de 2019 se reintegró el Tribunal y se reanudaron los términos del proceso. El Tribunal corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio de la cuantía y fijó fecha para audiencia de conciliación para el día 28 de febrero de 2019. • Por solicitud de las partes el proceso estuvo suspendido del 27 de febrero al 29 de abril de 2019 y la audiencia de conciliación aplazada hasta el 30 de mayo siguiente. • El 30 de mayo de 2019 la Parte Convocante presentó reforma de la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal en esa misma fecha. • El 30 de mayo de 2019 la Parte Convocante presentó solicitud de acumulación de los procesos 5360 y 15533. • El 12 de junio de 2019 la Parte Convocada contestó la reforma de la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas. • Mediante Auto del 17 de junio de 2019 se corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio de la cuantía. El 26 de junio siguiente la Parte Convocante descorrió los traslados. • El 3 de julio de 2019 la Parte Convocada descorrió el traslado de la solicitud de acumulación de los procesos 5360 y 15533 • El 4 de julio de 2019 el Tribunal resolvió decretar la acumulación 3.2.

En el Proceso No. 15533 • El 19 de diciembre de 2017 fue radicada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral de CONSORCIO EXPRESS S.A.S, como Parte Demandante, contra TRANSMILENIO S.A., como Parte Demandada. • El 16 de enero de 2018, las Partes designaron de común acuerdo a los doctores Adelaida Ángel Zea, Mauricio Fajardo Gómez y Jorge Pinzón Sánchez, quienes aceptaron y cumplieron con el deber de información. • El 15 de marzo de 2018 se celebró la audiencia de instalación, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Presidente a la doctora Adelaida Ángel Zea y como Secretaria a la doctora Laura Barrios.

De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 No. 11-52 y reconoció personería a los apoderados de las Partes. Así mismo, admitió la demanda y se ordenó correr traslado. • El 20 de marzo de 2018 la doctora Laura Barrios Morales, aceptó su designación como Secretaria y cumplió el deber de información, frente al cual las partes guardaron silencio.

La Secretaria tomó posesión ante el Tribunal el 4 de abril siguiente. • El 5 de abril de 2018, por Secretaría, se le notificó a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el auto admisorio de la demanda. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 4 • El 17 de abril de 2018 el doctor Mauricio Fajardo Gómez renunció a la condición de árbitro y el proceso quedó suspendido a partir de esa fecha, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012. • El 8 de enero de 2019 el Centro de Arbitraje informó que en reemplazo del Doctor Mauricio Fajardo Gómez, las Partes designaron al doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar como árbitro principal y a la Dra. María Teresa Palacio Jaramillo como árbitro suplente.

El doctor Ibáñez Najar aceptó la designación y se le corrió traslado a las Partes del escrito de aceptación de conformidad con el artículo 15 de la ley 1563 de 2012, quienes no se manifestaron al respecto. • El 22 de enero de 2019 se declaró reintegrado el Tribunal y se reanudaron los términos del proceso. • El 19 de marzo de 2019 la Parte Convocada contestó la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas.

Así mismo presentó demanda de reconvención. • El 26 de marzo de 2019 el Tribunal admitió la demanda de reconvención ordenó notificar el auto admisorio y correr traslado de la reconvención. • El 1 de abril de 2019, la Convocada en reconvención interpuso recurso contra el auto admisorio, del cual se corrió el traslado respectivo a la Convocante en reconvención. El 8 de abril de 2019 el Tribunal resolvió el recurso y confirmó el auto admisorio. • El 9 de mayo de 2019 la Convocada en reconvención contestó la demanda de reconvención, propuso excepciones y solicitó pruebas. • El 13 de mayo de 2019 el Tribunal corrió traslado de las excepciones propuestas por ambas Partes y de las objeciones a los juramentos estimatorios de las cuantías.

Adicionalmente fijó el 22 de mayo de 2019 como fecha para la audiencia de conciliación. • El 22 de mayo de 2019 la Convocante presentó reforma de la demanda, la cual fue inadmitida por el Tribunal el 27 de mayo siguiente. • El 5 de junio de 2019 la Convocante subsanó la reforma de la demanda y el Tribunal en auto de fecha 6 de junio siguiente la admitió y ordenó notificar y correr traslado. • El 21 de junio de 2019 la Convocada radicó contestación de la reforma de la demanda. • El 28 de junio de 2019 el Tribunal corrió traslado de excepciones y les otorgó un término de 2 meses a las Partes para aportar los dictámenes anunciados en la reforma de la demanda y su contestación. • El 4 de julio de 2019 el Tribunal resolvió decretar la acumulación. • El 8 de julio de 2019 la Convocante descorrió traslado de excepciones y del juramento estimatorio de la cuantía. • El 9 de julio de 2019 la Convocante en reconvención radicó reforma de la demanda de reconvención. • El 30 de julio de 2019 la Convocada en reconvención contestó la reforma de la demanda de reconvención, formuló excepciones y solicitó pruebas. • El 2 de agosto se fijó lista de traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio de la cuantía. La Convocante en reconvención no descorrió el traslado. • El 28 de agosto de 2019 la Convocante radicó dentro del término otorgado los experticios técnicos anunciado en la reforma de la demanda.

La Convocada por su parte no aportó los anunciados en su contestación. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 5 3.3. Las actuaciones a partir de la acumulación decretada de los Procesos Nos. 5360 y 15533 • Las Partes solicitaron en varias oportunidades (8 de agosto, 2 de septiembre, 11 de octubre, 15 de octubre, y 5 de noviembre de 2019) aplazar la audiencia de conciliación programada en un principio para el 13 de agosto de 2019. • El 14 de noviembre de 2019 se dio inicio a la audiencia de conciliación en la que las Partes aportaron un acuerdo conciliatorio parcial para aprobación del Tribunal.

En esa misma fecha la Convocante radicó solicitud de desistimiento de algunas pretensiones de la demanda 15533 y la Convocada manifestó no oponerse a dicha solicitud. • El Tribunal corrió traslado del acuerdo al Ministerio Público quien el 16 de diciembre de 2019 radicó su concepto en el que consideró que se debía improbar el acuerdo y aplazar la decisión sobre los desistimientos de pretensiones para la primera audiencia de trámite. • Del concepto del Ministerio Público se le corrió traslado a las Partes quienes lo descorrieron dentro del término establecido. • El 31 de enero de 2020 el Tribunal resolvió no aprobar el acuerdo conciliatorio parcial y declaró fracasada la audiencia de conciliación. Ambas partes interpusieron recurso contra la decisión. El Ministerio Público manifestó su conformidad con el auto y descorrió los traslados de los recursos. • En audiencia llevada a cabo el 7 de febrero de 2020 el Tribunal confirmó su decisión y luego fijó las sumas de honorarios y gastos del proceso. • Ambas partes pagaron los honorarios y gastos del proceso. • El 25 de febrero de 2020 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. 4.

Los Contratos origen de las controversias Las controversias en los presentes Procesos Arbitrales se fundan en dos contratos estatales, así: 4.1. El Contrato No. 008 de 2010 de Concesión para la explotación preferencial y no exclusiva para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP para la Zona 4) San Cristóbal, con operación troncal, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio S.A. y la sociedad Consorcio Express S.A.S. que obra en copia en medio magnético en el expediente a folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1 (expediente 15533) y que tienen por objeto: "CLÁUSULA

1. OBJETO DEL CONTRATO. Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP, al concesionario, en la Zona 4) SAN CRISTOBAL bajo los términos, condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el pliego de condiciones de la licitación. Dicha concesión otorgará el derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva al CONCESIONARIO las siguientes Zonas en que se ha dividido la ciudad, para la prestación del Servicio de Transporte Público Masivo de Pasajeros bajo el esquema SITP: 1) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 6 USAQUÉN, 2) ENGATIVÁ, 3) FONTIBÓN, 4) SAN CRISTOBAL, que hacen parte de las trece (13) zonas en las que se ha dividido la ciudad de Bogotá. ( )" 4.2.

El Contrato No. 009 de 2010 de Concesión para la explotación preferencial y no exclusiva para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP para la Zona 1) Usaquén, con operación troncal, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. – Transmilenio S.A. y la sociedad Consorcio Express S.A.S. que obra en copia en medio magnético en el expediente a folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1 (expediente 15533) y que tienen por objeto: "CLÁUSULA

1. OBJETO DEL CONTRATO. Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP, al concesionario, en la Zona 1) USAQUÉN bajo los términos, condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el pliego de condiciones de la licitación. Dicha concesión otorgará el derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva al CONCESIONARIO las siguientes Zonas en que se ha dividido la ciudad, para la prestación del Servicio de Transporte Público Masivo de Pasajeros bajo el esquema SITP: 1) USAQUÉN, 2) ENGATIVÁ, 3) FONTIBÓN, 4) SAN CRISTOBAL, que hacen parte de las trece (13) zonas en las que se ha dividido la ciudad de Bogotá. ( )". 5.

La existencia y validez de los Pactos arbitrales Las Partes pactaron arbitraje en la Cláusula 178 de cada uno de los Contratos de Concesión No. 008 de 2010 y No. 009 de 2010, en los siguientes términos: “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este Contrato que no sea de carácter técnico, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: “178.1.

El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un único árbitro.

“178.2. El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros con sede en Bogotá, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. “178.3: Los árbitros decidirán en derecho. “178.4. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1.989, Ley 23 de 1.991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 7 “178.5. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.

“178.6. El Tribunal tendrá un plazo de 4 meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así lo consideren necesario los miembros del Tribunal. “178.7. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables. “La intervención del Tribunal de Arbitramento no suspenderá la ejecución del Contrato”.

La cláusula compromisoria reúne los requisitos de existencia y validez exigidos por la ley para el pacto arbitral y para los actos jurídicos en general. El pacto arbitral fue celebrado por CONSORCIO EXPRESS S.A.S. y TRANSMILENIO S.A., quienes tienen capacidad para celebrar dicha clase de negocio jurídico, por conducto de sus representantes debidamente facultados.

No se ha invocado ni acreditado que haya existido algún vicio del consentimiento en su celebración. El objeto del pacto arbitral es lícito, pues tiene por objeto dirimir cualquier diferencia en torno a la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del Contrato que no sea de carácter técnico. Finalmente, además de la presunción de existencia y licitud que en esta materia impera, no se ha invocado ni acreditado que el pacto tenga causa ilícita. 6.

Los asuntos sometidos al Tribunal 6.1. En el Proceso Arbitral con Radicación No. 5360 En el texto integrado de la reforma de la demanda presentada el 29 de mayo de 2019 en el proceso arbitral con Radicación No. 5360, la Parte Convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: “1. DECLARATIVAS “SOBRE LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL OTROSÍ No.5 PARA LA IMPOSICIÓN DE DESINCENTIVOS OPERATIVOS: “1.1.

Que se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 008 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“1.1.1. Pretensión subsidiaria a la pretensión 1.1: Que se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 008 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 8 por vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política, al desconocer el debido proceso y el derecho de defensa material de CONSORCIO EXPRESS.

“1.2. Que se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 009 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“1.2.1. Pretensión subsidiaria a la pretensión 1.2: Que se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 009 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, por vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política, al desconocer el debido proceso y el derecho de defensa material de CONSORCIO EXPRESS.

“1.3. Que como consecuencia de la nulidad de la cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, se dejen sin efectos todos los desincentivos operativos impuestos durante la ejecución de tales contratos de Concesión, sea que efectivamente se hayan descontado o no. “1.4. Que se declare que el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 debe ser exclusivamente el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“2. DE CONDENA “2.1. Que se condene a TRANSMILENIO a devolver a CONSORCIO EXPRESS, la totalidad de las sumas que éste le haya descontado de su remuneración durante la ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, por concepto de desincentivos operativos, según como quede probado en el proceso. “2.2. Que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los valores correspondientes a actualización y/o indexación sobre todas las sumas de condena de acuerdo con el Índice de Precios aplicable o de acuerdo con el indicador que determine el Tribunal en el Proceso.

“2.3. Que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los intereses moratorios sobre todas las sumas de condena, desde el momento en que esté obligado a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida o aquella que determine el Tribunal en el Proceso. “2.4. Que se condene a TRANSMILENIO a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“2.5. Que se condene a TRANSMILENIO al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.” En la contestación de la reforma de la demanda arbitral, la Parte Convocada formuló las siguientes excepciones de mérito: “1. La cláusula 131.2 del Contrato de Concesión, que regula las condiciones bajo las cuales se liquidan y pagan los desincentivos operativos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 9 (…) “2.

El procedimiento de determinación de desincentivos no tiene por objeto la imposición unilateral y en firme de una sanción por parte de la administración, en ejercicio de poderes excepcionales – No es procedente invocar la aplicación de la Ley 1474 de 2011 (…) “3. Falta de correspondencia entre la alegación de nulidad o de supuesta violación del debido proceso y la pretensión de dejar sin efectos los desincentivos respecto de los cuales el Concesionario aceptó su ocurrencia y la procedencia de su descuento.

(…) “4. Falta de correspondencia entre los supuestos de hecho que se alegan y la pretensión de dejar sin efecto la integridad de la cláusula 131-2 (…) “5. En el procedimiento de determinación de desincentivos sí se respeta el debido proceso.” 6.2. En el proceso arbitral No. 15533 En el texto integrado de la reforma de la demanda presentada el 22 de mayo de 2019 en el proceso arbitral No. 15533, la Parte Convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: “1. ‘DECLARATIVAS: Ø Sobre la implementación y la integración del SITP: “1.1.

Que se declare que de conformidad con lo pactado en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 celebrados entre TRANSMILENIO y CONSORCIO EXPRESS y los documentos que los integran, para la finalización de la Fase 2 de la implementación, es necesario que se dé la integración operativa y tarifaria del 100% de las rutas de todas las zonas del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP.

“1.2. Que se declare que no se ha dado la integración operativa y tarifaria del 100% de las rutas de todas las zonas del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, de conformidad con las previsiones contenidas en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran. “1.3. Que se declare que no ha finalizado la Fase 2 de la implementación de conformidad con las previsiones contenidas en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran.

“1.4. Que se declare que el Sistema Integrado de Transporte Público – SITP no se ha implementado en su totalidad, según como convinieron las partes en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 10 Ø Sobre la improcedencia de la aplicación del Factor de Calidad: “1.5.

Que se declare que de acuerdo con los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran, la procedencia de la aplicación del Factor de Calidad, se encuentra supeditada a la previa implementación total del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP. “1.6. Que se declare que la medida en que aún no se ha implementado totalmente el Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, no ha sido ni es procedente la aplicación del Factor de Calidad. • Pretensiones subsidiarias a la 1.6: “1.6.1.

Que se declare que la remuneración de CONSORCIO EXPRESS conforme se encuentra estipulado en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran, se sujeta, entre otras cosas, a una función de calidad, calculada con base en unos índices denominados de Puntualidad y Regularidad (cumplimiento de despachos y/o frecuencia).

“1.6.2. Que se declare que los referidos índices de Puntualidad y Regularidad (cumplimiento de despachos y/o frecuencia) se encuentran definidos en el Manual de Niveles de Servicios, en el que también se establece la forma de medirlos. “1.6.3. Que se declare que el Manual de Niveles de Servicios, establece que mientras no esté implantado el sistema, no habrá medición de ninguno de los indicadores allí contemplados, dentro de los que se encuentran los índices de Puntualidad y Regularidad (cumplimiento de despachos y/o frecuencia).

“1.6.4. Que se declare que mientras no esté implementado el Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran, no prevén la medición de los índices de Puntualidad y Regularidad (cumplimiento de despachos y/o frecuencia), lo que impide la aplicación del Factor de Calidad. • Pretensiones subsidiarias a la 1.6.4: “1.6.4.1.

Que se declare que la aplicación del Factor de Calidad, según lo pactaron las partes en el Otrosí No.12 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y en el Otrosí No.11 al Contrato de Concesión 009 de 2010, es procedente solo después de finalizada la sub-etapa de puesta en marcha contemplada en dichas modificaciones contractuales. “1.6.4.2. Que se declare que la sub-etapa de puesta en marcha, se previó que finalizara cuando se cumpliera con la implementación total del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP.

“1.6.4.3. Que se declare que en la que medida que no se ha implementado totalmente el Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 aún se encuentran en la sub-etapa de ‘puesta en marcha’ y mientras se encuentren en esa sub-etapa, no es procedente la aplicación del factor de calidad. “1.7.

Que se declare que TRANSMILENIO incumplió los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, al Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 11 realizar a CONSORCIO EXPRESS descuentos por Factor de Calidad sin que se cumpla el supuesto contractual para ello.

“1.8. Que se declare que los valores descontados por Factor de Calidad a CONSORCIO EXPRESS por parte de TRANSMILENIO en la ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, deben ser reembolsados. Ø Sobre la no entrega de los patios zonales: “1.9. Que se declare que los patios zonales definitivos son un componente de la infraestructura de apoyo necesario para la operación del SITP.

“1.10. Que se declare que de acuerdo con los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran, los mayores costos por kilómetros en vacío que se generaran como consecuencia de la falta de disponibilidad de los patios zonales, serían asumidos por CONSORCIO EXPRESS, solamente durante la denominada Etapa de Transición. “1.11.

Que se declare que de acuerdo con los contratos de concesión 008 y 009 y los documentos que los integran, la Etapa de Transición se previó por cinco (5) años contados desde la adjudicación de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010. “1.12. Que se declare que la Etapa de Transición no fue ampliada en los términos previstos en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran.

“1.13. Que se declare que TRANSMILENIO tiene la obligación de pagar a CONSORCIO EXPRESS, los mayores costos por kilómetros en vacío recorridos en ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, desde la terminación de la Etapa de Transición hasta que le sean entregados los patios definitivos para la operación zonal de Usaquén y San Cristóbal.

“1.14. Que se declare que TRANSMILENIO incumplió los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, al no pagar a CONSORCIO EXPRESS los mayores costos por kilómetros en vacío desde la terminación de la Etapa de Transición. “1.15. Que se declare que por razón de la no entrega de patios zonales definitivos para la operación zonal de San Cristóbal y Usaquén, esto es, en el marco de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, respectivamente, TRANSMILENIO tiene la obligación de pagar a CONSORCIO EXPRESS, los mayores costos en los que este haya incurrido e incurra, por concepto de arrendamiento de patios, desde la terminación de la Etapa de Transición, hasta que le sean entregados los patios definitivos.

“1.16. Que se declare que TRANSMILENIO incumplió los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, al no pagar a CONSORCIO EXPRESS los mayores costos por concepto de arrendamiento desde la terminación de la Etapa de Transición Ø Sobre la no entrega del patio troncal de Usaquén: “1.17. Que se declare que con la suscripción del Contratos de Concesión 009 de 2010, TRANSMILENIO adquirió la obligación de entregar a CONSORCIO EXPRESS, un patio para la operación troncal de la zona Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 12 de Usaquén. “1.18.

Que se declare que TRANSMILENIO incumplió su obligación de entregar a CONSORCIO EXPRESS un patio para la operación troncal de la zona de Usaquén. Ø Sobre la insuficiencia tarifaria en el Contrato de Concesión 008 de 2010: “1.19. Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010, ni siquiera los costos y gastos incurridos por CONSORCIO EXPRESS para el cumplimiento del contrato, han sido cubiertos por el régimen tarifario previsto contractualmente para el cálculo de su remuneración, lo que le ha ocasionado a CONSORCIO EXPRESS una afectación económica grave, que configura un perjuicio antijurídico.

“1.19.1. Pretensión Subsidiaria de la 1.19: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010 se ha generado un desequilibrio económico en contra del CONCESIONARIO. “1.20. Que se declare que el mecanismo de ajuste y revisión de tarifas previsto en el parágrafo 1 de la cláusula 64 del Contrato de Concesión 008 de 2010, resulta insuficiente para enervar la grave afectación económica de CONSORCIO EXPRESS en la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010.

“1.21. Que se declare que TRANSMILENIO tiene la obligación legal y contractual de reparar, compensar o indemnizar los perjuicios antijurídicos sufridos por CONSORCIO EXPRESS durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010, de acuerdo a como quede demostrado en este proceso. “1.22. Que se proceda con la revisión judicial del Contrato de Concesión 008 de 2010 mediante la revisión del mecanismo del parágrafo 1 de la Cláusula 64 o cualquier otra que el Tribunal considere procedente. Ø Sobre la insuficiencia tarifaria en el Contrato de Concesión 009 de 2010: “1.23.

Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010, ni siquiera los costos y gastos incurridos por CONSORCIO EXPRESS para el cumplimiento del contrato, han sido cubiertos por el régimen tarifario previsto contractualmente para el cálculo de su remuneración, lo que le ha ocasionado a CONSORCIO EXPRESS una afectación económica grave, que configura un perjuicio antijurídico.

“1.23.1. Pretensión Subsidiaria de la 1.23: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010 se ha generado un desequilibrio económico en contra del CONCESIONARIO. “1.24. Que se declare que el mecanismo de ajuste y revisión de tarifas previsto en el parágrafo 1 de la cláusula 64 del Contrato de Concesión 009 de 2010, resulta insuficiente para enervar la grave afectación económica de CONSORCIO EXPRESS en la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010.

“1.25. Que se declare que TRANSMILENIO tiene la obligación legal y contractual de reparar, compensar o indemnizar los perjuicios antijurídicos sufridos por CONSORCIO EXPRESS durante la ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010, de acuerdo a como quede demostrado en este proceso. “1.26. Que se proceda con la revisión judicial del Contrato de Concesión 009 de 2010 mediante la revisión del mecanismo del parágrafo 1 de la Cláusula 64 o cualquier otra que el Tribunal considere procedente.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 13 Ø Sobre la pérdida de demanda, en el marco del Contrato de Concesión 008 de 2010: “1.27. Que se declare que la falta de implementación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, ha ocasionado una pérdida de demanda, que a su vez ha afectado los ingresos de CONSORCIO EXPRESS durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010.

“1.28. Que se declare que la pérdida de velocidad comercial, ha ocasionado una pérdida de demanda, que a su vez ha afectado los ingresos de CONSORCIO EXPRESS durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010. “1.29. Que se declare que la pérdida de ingresos de CONSORCIO EXPRESS, por la pérdida de demanda durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010, configura un daño antijurídico.

“1.29.1. Pretensión Subsidiaria de la 1.29: Que se declare que la pérdida de demanda ha generado un desequilibrio económico del Contrato de Concesión 008 de 2010 en contra del CONCESIONARIO. “1.30. Que se declare que TRANSMILENIO tiene la obligación legal y contractual de reparar, compensar o indemnizar el CONCESIONARIO, por los perjuicios antijurídicos sufridos por la pérdida de demanda durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010. Ø Sobre la pérdida de demanda, en el marco del Contrato de Concesión 009 de 2010: “1.31.

Que se declare que la falta de implementación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, ha ocasionado una pérdida de demanda, que a su vez ha afectado los ingresos de CONSORCIO EXPRESS durante la ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010. “1.32. Que se declare que la pérdida de velocidad comercial, ha ocasionado una pérdida de demanda, que a su vez ha afectado los ingresos de CONSORCIO EXPRESS durante la ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010.

“1.33. Que se declare que la pérdida de ingresos de CONSORCIO EXPRESS, por la pérdida de demanda durante la ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010, configura un daño antijurídico. “1.33.1. Pretensión Subsidiaria de la 1.33: Que se declare que la pérdida de demanda ha generado un desequilibrio económico del Contrato de Concesión 009 de 2010 en contra del CONCESIONARIO.

“1.34. Que se declare que TRANSMILENIO tiene la obligación legal y contractual de reparar, compensar o indemnizar el CONCESIONARIO, por los perjuicios antijurídicos sufridos por la pérdida de demanda durante la ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010. “2. DE CONDENA: Ø Sobre la improcedencia de la aplicación del Factor de Calidad: “2.1.

Que se CONDENE a TRANSMILENIO a reembolsar a CONSORCIO EXPRESS los valores Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 14 que le fueron descontados por Factor de Calidad, en la suma que quede probada en el proceso. Ø Sobre la no entrega de los patios zonales: “2.2.

Que se CONDENE a TRANSMILENIO pagar a CONSORCIO EXPRESS, los mayores costos por kilómetros en vacío recorridos en ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, desde la terminación de la Etapa de Transición, según como quede probado en el proceso. “2.3. Que se CONDENE a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los mayores costos en los que este haya incurrido por concepto de arrendamiento de patios en ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, desde la terminación de la Etapa de Transición, y según como quede probado en el proceso. Ø Sobre la insuficiencia tarifaria en el Contrato de Concesión 008 de 2010: “2.4.

Que se CONDENE a TRANSMILENIO a reparar, compensar o indemnizar los perjuicios antijurídicos sufridos por CONSORCIO EXPRESS durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010, en razón de la insuficiencia tarifaria, de acuerdo a como quede demostrado en este proceso. Ø Sobre la insuficiencia tarifaria en el Contrato de Concesión 009 de 2010: “2.5.

Que se CONDENE a TRANSMILENIO a reparar, compensar o indemnizar los perjuicios antijurídicos sufridos por CONSORCIO EXPRESS durante la ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010, en razón de la insuficiencia tarifaria, de acuerdo a como quede demostrado en este proceso. Ø Sobre la pérdida de demanda, en el marco del Contrato de Concesión 008 de 2010: “2.6.

Que se CONDENE a TRANSMILENIO a reparar, compensar o indemnizar el CONCESIONARIO, por los perjuicios antijurídicos sufridos por la pérdida de demanda, durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010. Ø Sobre la pérdida de demanda, en el marco del Contrato de Concesión 009 de 2010: “2.7. Que se CONDENE a TRANSMILENIO a reparar, compensar o indemnizar el CONCESIONARIO, por los perjuicios antijurídicos sufridos por la pérdida de demanda, durante la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010. Ø De condena, comunes: “2.8.

Que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los valores correspondientes a actualización y/o indexación sobre todas las sumas de condena de acuerdo con el Índice de Precios aplicable o de acuerdo con el indicador que determine el Tribunal en el Proceso. “2.9. Que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los intereses moratorios sobre todas las sumas de condena, desde el momento en que esté obligado a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida o aquella que determine el Tribunal en el Proceso.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 15 “2.10. Que se condene a TRASNMILENIO a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“2.11. Que se condene a TRANSMILENIO al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.” En la contestación de la reforma de esta demanda arbitral, la Parte Convocada formuló las siguientes excepciones de mérito: “1. Transacción (…) “2. La etapa de transición en relación con la operación en patios transitorios continúa en ejecución y el Concesionario no tiene derecho a reclamar por kilómetros en vacío, ni por arrendamiento de patios transitorios (…) “3.

El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad por lo que no puede elevar reclamos que se fundan en no haber tenido en cuenta o en no hacer las debidas evaluaciones o por no haber obtenido un resultado acorde con lo evaluado (…) “4. Improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva – omisión de reclamaciones al acordar modificaciones contractuales (…) “5.

El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado – pacta sunt servanda – en lo relacionado con la posibilidad de ampliación de la Etapa de Transición y su implicación en la concreción del riesgo de operación por kilómetros en vacío y por costo de arrendamiento de patios transitorios (…) “6. El Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de estos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos (…) “7.

El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado – pacta sunt servanda – en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada entre las partes por demoras en la implementación y con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario (…) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 16 “8.

El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones de que la misma no se alcance (…) “9. Prematura alegación de un supuesto desequilibrio económico del Contrato o un rompimiento de la ecuación económica (…) “10. CONSORCIO EXPRESS asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia (…) “11.

CONSORCIO EXPRESS asumió el riesgo de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia (…) “12. CONSORCIO EXPRESS asumió el riesgo de variación del precio de los equipos y el cambiario asociado a su adquisición, frente a los que hubieren sido estimados por el Concesionario, y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia (…) “13.

Carencia absoluta de derecho en relación con las reclamaciones que gira alrededor de la solicitud de revisión de la fórmula de remuneración de los kilómetros recorridos y de los pasajeros pagos que el Concesionario transporta, basada en la alegación de que la misma no retribuye los costos y gastos en que incurre el Concesionario para la prestación del servicio (…) “14.

La integración total del sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo y el Concesionario debe atenerse a lo pactado al haberse concretado tal integración (…) “15. Carencia absoluta de derecho para reclamar por una culminación de la Fase 2 solo cuando se dé la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas de las zonas del SITP (…) “16.

La implementación del Sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación y, en ese contexto finalizaron las Fases 1 y 2 de la implementación prevista en el Anexo Técnico Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 17 (…) “17.

En el Anexo Técnico del Contrato de Concesión se previó el mantenimiento de la operación del TPC en aquellas zonas en las que el SITP no entrara en operación, teniendo en cuenta que la garantía de la prestación del servicio es uno de los propósitos que deben guiar a las partes en la ejecución de la concesión (…) “18. La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP o hasta la desintegración de tales vehículos por parte de los concesionarios estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado (…) “19.

La implementación de la operación zonal adjudicada al Concesionario genera obligaciones a cargo de éste y a favor de TRANSMILENIO, y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado, por situaciones atribuibles a otros concesionarios, es a cargo del Concesionario (…) “20. CONSORCIO EXPRESS no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en las zonas que se le adjudicaron, con lo cual ha afectado la implementación del SITP (…) “21.

El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con la prestación del servicio bajo las condiciones de calidad, estándares de servicio y continuidad requeridos (…) “22. El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema (…) “23.

El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo al Contrato (…) “24. Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que dé lugar a indemnización (…) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 18 “25.

En la remuneración acordada en el Contrato de Concesión quedó comprendido el efecto económico de la asunción de riesgos contractuales a cargo del Concesionario, quien debe, por tanto, atenerse a lo pactado (…) “26. Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del Contrato de Concesión (…) “27.

Carencia absoluta de derecho a intereses moratorios” Por su parte, en el texto integrado de la reforma de la demanda de reconvención presentada el 9 de julio de 2019 en el proceso arbitral con Rad. No. 15533, la Parte Convocada y Convocante en Reconvención formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: “VII. PRETENSIONES “A) SERIE PRIMERA: PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA: Que se declare que la cláusula 121 y, en particular, la cláusula 121.2. del contrato de concesión No. 008 de 2010 y del contrato de concesión No. 009 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., conforme a la modificación introducida a dicha cláusula en virtud de los otrosíes No 5, ambos del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010.

“SEGUNDA: Que se declare que la cláusula 131, y en particular la cláusula 131.2. del contrato de concesión No. 008 de 2010 y del contrato de concesión No. 009 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., conforme a la modificación introducida a la misma en virtud de los otrosíes No 5, ambos del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010.

“TERCERA: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la cláusula 121 del contrato de concesión No. 008 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de dicho contrato, y objetados por éste, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a obtener el pago de tales desincentivos y a descontar su monto de la remuneración a que el Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., tiene derecho, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, así como también a descontar los intereses de mora causados en relación con tales desincentivos.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 19 “CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión anterior, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en relación con el Contrato de Concesión 008 de 2010, la suma de OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($82.937.893.880), o la que determine el Tribunal Arbitral.

“QUINTA: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión tercera, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 008 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.

“SEXTA: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la cláusula 121 del contrato de concesión Nos. 009 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de dicho contratos, y objetados por éste, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a obtener el pago de tales desincentivos y a descontar su monto de la remuneración a que el Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., tiene derecho, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 009, así como también a descontar los intereses de mora causados en relación con tales desincentivos.

“SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión anterior, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en relación con el Contrato de Concesión 009 de 2010, la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL NEVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($118.390.205.999), o la que determine el Tribunal Arbitral.

“OCTAVA: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión sexta, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 009 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.

“NOVENA: Que se declare la nulidad absoluta del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión Nos. 008 de 2010 y 009 de 2010, celebrado entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 20 por objeto ilícito, en virtud de la violación de las normas de orden público contenidas los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993.

“DÉCIMA: Que se condene en costas a la parte demandada en reconvención, y que estas se liquiden por el Tribunal con arreglo a la ley. “B) SERIE SEGUNDA: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la cláusula 121 del Contrato de Concesión 008 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de dicho contrato, y objetados por CONSORCIO EXPRESS S.A.S., con las exclusiones que determine el Tribunal Arbitral, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. puede descontarlos de la remuneración a que el Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. tiene derecho de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión subsidiaria anterior, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, la suma que determine el Tribunal Arbitral, en relación con el Contrato de Concesión 008 de 2010.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión subsidiaria de la pretensión tercera principal, se condene a la CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 008 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, no excluidos por el Tribunal Arbitral, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la cláusula 121 del Contrato de Concesión 009 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de dicho contrato, y objetados por CONSORCIO EXPRESS S.A.S., con las exclusiones que determine el Tribunal Arbitral, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. puede descontarlos de la remuneración a que el Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. tiene derecho de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 009 de 2010.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión subsidiaria anterior, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 21 MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, la suma que determine el Tribunal Arbitral, en relación con el Contrato de Concesión 009 de 2010.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión subsidiaria de la pretensión sexta principal, se condene a la CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 009 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, no excluidos por el Tribunal Arbitral, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.” Finalmente, en la contestación de la reforma de esta demanda de reconvención, la Parte Convocante formuló las siguientes excepciones de mérito: “3.1.

EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA LA IMPOSICIÓN DE DESINCENTIVOS ES NULO. (…) “3.2. LOS DESINCENTIVOS IMPUESTOS AL CONCESIONARIO (DESCONTADOS Y NO DESCONTADOS) SON ILEGALES. (…) “3.3. AUSENCIA DE FUNDAMENTO PARA SOLICITAR EL PAGO DE LOS DESINCENTIVOS NO DESCONTADOS (…) “3.4. EL DENOMINADO ‘DERECHO DE PREFERENCIA’ NO VULNERA LOS PRINCIPIOS CONTRACTUALES DE TRANSPARENCIA Y SELECCIÓN OBJETIVA.

(…) “3.5. LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DERECHO DE PREFERENCIA SE ENCUENTRA CADUCADA.” 7. El desistimiento de algunas pretensiones formulado por la Parte Convocante El 13 de noviembre de 2019 Consorcio Express presentó memorial mediante el cual desistió de las siguientes pretensiones: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 22 “A. DECLARATIVAS: 1.

Pretensiones 1.1. a 1.4. (Sobre la implementación y la integración del SITP) 2. Pretensiones 1.5. a 1.8 y sus subsidiarias (Sobre la improcedencia de la aplicación del Factor de Calidad) 3. Pretensiones 1.19 a 1.22 y su subsidiaria (Sobre la insuficiencia tarifaria en el Contrato de Concesión 008 de 2010) 4. Pretensiones 1.23 a 1.26 y su subsidiaria (Sobre la insuficiencia tarifaria en el Contrato de Concesión 009 de 2010) 5.

Pretensiones 1.27 a 1.30 y su subsidiaria (Sobre la pérdida de demanda, en el marco del Contrato de Concesión 008 de 2010) 6. Pretensiones 1.31 a 1.34 y su subsidiaria (Sobre la pérdida de demanda, en el marco del Contrato de Concesión 009 de 2010) “B. DE CONDENA: 1. Pretensión 2.1 (Sobre la improcedencia de la aplicación del Factor de Calidad) 2.

Pretensión 2.4 (Sobre la insuficiencia tarifaria en el Contrato de Concesión 008 de 2010) 3. Pretensión 2.5 (Sobre la insuficiencia tarifaria en el Contrato de Concesión 009 de 2010) 4. Pretensión 2.6 (Sobre la pérdida de demanda, en el marco del Contrato de Concesión 008 de 2010) 5. Pretensión 2.7 (Sobre la pérdida de demanda, en el marco del Contrato de Concesión 009 de 2010)” En este mismo escrito la Convocante manifestó que el “desistimiento se presenta bajo la condición de que CONSORCIO EXPRESS no sea condenada en costas y perjuicios”.

El 14 de noviembre siguiente, la Parte Convocada presentó memorial en el que manifestó que “en los términos del numeral 4o del artículo 316 del CGP, TRANSMILENIO S.A. no se opone al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presentó el demandante respecto de no ser condenada en costas y perjuicios.” Posteriormente, el Tribunal resolvió en auto de fecha 25 de febrero de 2020 aceptar el desistimiento presentado por Consorcio Express S.A.S. de las pretensiones citadas en el memorial calendado el 13 de noviembre de 2019. 8.

Juramentos estimatorios De acuerdo con los asuntos que son materia de controversia, los juramentos estimatorios que hicieron las Partes son los siguientes: • Juramento Estimatorio realizado por el CONSORCIO en la reforma de la demanda 15533: “A los efectos del artículo 206 del Código General del Proceso, la indemnización económica objeto de reclamación de la presente demanda (sin perjuicio la actualización correspondiente hasta la fecha de pago y de los intereses que se causen hasta ese momento), se estima de la siguiente manera: (I) Por insuficiencia tarifaria1: SETECIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($716.343.000.000) de 30 de junio de 2008.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 23 (II) Por pérdida de demanda: OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($84.192.000.000) de 30 de junio de 2008. (III) Por kilómetros en vacío zonales: DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($16.437.000.000) de 30 de junio de 2008.

(IV) Por patios zonales arrendados: NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($9.145.000.000) de 30 de junio de 2008. (V) Por Factor de Calidad: MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($1.590.185.834).” • Juramento Estimatorio realizado por el CONSORCIO en la reforma de la demanda 5360 “A los efectos del artículo 206 del Código General del Proceso, se estima la indemnización económica (sin perjuicio la actualización correspondiente hasta la fecha de pago y de los intereses que se causen hasta ese momento), en DIECISIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRECE PESOS M/CTE ($17.379.894.013).

Este monto corresponde al valor descontado de la remuneración de CONSORCIO EXPRESS hasta el momento de la presentación de esta demanda, por concepto de desincentivos operativos. El referido valor se discrimina según el tipo de operación de la siguiente manera: • Juramento Estimatorio realizado por TRANSMILENIO en la reforma de la demanda de Reconvención 15533 A continuación, teniendo en cuenta la información que me ha sido provista, con sujeción a lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, obrando en mi condición de procurador judicial de TRANSMILENIO, presento juramento estimatorio respecto de las pretensiones de indemnización, compensación o pago de mejoras, que en conjunto asciende a la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($331.918.374.284), discriminando cada uno de los conceptos, así: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 24 Por concepto del valor de los desincentivos que han sido impuestos por TRANSMILENIO a CONSORCIO EXPRESS, en relación con el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, conforme a lo estipulado en el mencionado Contrato de Concesión, respecto de los cuales el Concesionario formuló objeción, lo que impide la compensación por la vía del descuento sobre los valores a reconocer al Concesionario en virtud de la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y que, por lo mismo, no han sido pagados por éste, debiendo serlo, la suma de OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($82.937.893.880).

Por concepto de intereses de mora que, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, se han causado desde la fecha de imposición de cada uno de los desincentivos hasta el 31 de mayo de 2019, la suma de CINCUENTA Y TRES MIL OCHENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($53.084.643.659).

Por concepto del valor de los desincentivos que han sido impuestos por TRANSMILENIO a CONSORCIO EXPRESS, en relación con el Contrato de Concesión No. 009 de 2010, entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, conforme a lo estipulado en el mencionado Contrato de Concesión, respecto de los cuales el Concesionario formuló objeción, lo que impide la compensación por la vía del descuento sobre los valores a reconocer al Concesionario en virtud de la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 de 2010 y que, por lo mismo, no han sido pagados por este, debiendo serlo, la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL NEVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($118.390.205.999).

Por concepto de intereses de mora que, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 009 de 2010, se han causado desde la fecha de imposición de cada uno de los desincentivos hasta el 31 de mayo de 2019, la suma de SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($77.505.630.746).” Es pertinente advertir que todos los juramentos estimatorios fueron objetados en su oportunidad. 9.

Términos En los pactos arbitrales las Partes establecieron el término de duración de cada uno de los procesos en cuatro (4) meses, y así lo dispuso el Tribunal por Auto de 25 de febrero de 2020, mediante el cual lo fijó para los procesos acumulados en cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas o suspensiones que pudieran presentarse en su desarrollo.

Mediante auto de fecha 13 de agosto de 2020 el Tribunal, en aplicación de las reglas contenidas en las Cláusulas compromisorias contenidas en los Contratos de Concesión No. 008 de 2010 y No. 009 de 2010, prorrogó el término del proceso por cuatro (4) meses más. Como la primera audiencia de trámite se terminó el 25 de febrero de 2020, el término se extendería inicialmente hasta el 25 de octubre de 2020; sin embargo, según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, para el cómputo del término se deben considerar los días en que el proceso ha estado suspendido y, en tal sentido, consta en el expediente que, por solicitud de las Partes, el proceso se suspendió entre los días hábiles comprendidos entre las siguientes fechas: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 25 Suspensión del 19 al 25 de marzo de 2020 incluidas ambas fechas (Acta 20) Suspensión del 27 de marzo al 5 de abril de 2020 incluidas ambas fechas (Acta 22) Suspensión del 8 al 13 de abril de 2020 ambas fechas incluidas (Acta 24) Suspensión del 17 al 26 de abril al de 2020 ambas fechas incluidas (Acta 26) Suspensión del 16 al 25 de mayo de 2020 ambas fechas incluidas (Acta 31) Suspensión del 27 de mayo al 4 de junio incluidas ambas fechas (Acta 32) Suspensión del 6 de junio al 20 de julio de 2020 ambas fechas incluidas (Acta 34) Suspensión del 24 de julio al 3 de agosto ambas fechas incluidas (Acta 36) En resumen, el proceso se suspendió durante 64 días hábiles por solicitud de las Partes por lo que el término del proceso vence el 29 de enero de 2021.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del Proceso Arbitral y que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales. Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue señalado por el Tribunal desde la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales tal y como lo ordena el artículo 132 del C. G. del P. El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia del 2 de septiembre de 2020, una vez concluyó el cierre de la etapa probatoria, frente a lo cual los señores apoderados de las Partes y el señor representante del Ministerio Público expresamente manifestaron no encontrar vicio o irregularidad constitutivo de nulidad que debiera ser saneada hasta ese momento (Acta No. 39).

Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito, que según lo previsto en los respectivos Pactos Arbitrales debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al Proceso y examinados por el Tribunal, se estableció: 1. Demandas en forma En su oportunidad se verificó por el Tribunal que las demandas cumplieran con las exigencias procesales y cuando ello estuvo demostrado las sometió a trámite.

Frente a la vigencia de la acción, el Tribunal en el auto de fecha 31 de enero de 2020 mediante el cual improbó el acuerdo conciliatorio presentado por las partes concluyó que no había ocurrido la caducidad de las acciones, lo que reafirmó en la primera audiencia de trámite cuando concluyó que “en este estado del proceso no ha operado el fenómeno de la caducidad de las acciones contractuales para los casos bajo estudio” Teniendo en cuenta que: “De conformidad con el punto v) del literal j) del artículo 164-2 del CPACA, en los contratos que requieran liquidación, dentro de los cuales se encuentran los de concesión, la caducidad solo comienza a contarse una vez finalizado el plazo de la liquidación. Por otra parte, según el inciso segundo del literal j) del mismo artículo, podrán demandarse las pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta de cláusulas contractuales, mientras los contratos se encuentren vigentes”.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 26 Lo anterior, sin perjuicio de lo que se defina más adelante en este Laudo, al resolver la excepción propuesta por Consorcio Express al contestar la reforma de la demanda de reconvención denominada: “La posibilidad de solicitar la declaración de la nulidad absoluta del derecho de preferencia se encuentra caducada” 2.

Capacidad y legitimación para actuar Del estudio de los documentos aportados por las Partes e incorporados al expediente se observa por el Tribunal que tanto el CONSORCIO EXPRESS S.A.S., así como la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están debidamente acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 3.

Las pruebas decretadas y practicadas El Tribunal considera útil y necesario, para el sustento de la decisión que adoptará en este Laudo, relacionar los medios de prueba solicitados por las Partes y decretados por éste a partir del Auto de 25 de febrero de 2020 y las decretadas de oficio. Las pruebas que se decretaron y que obran en el expediente, con excepción de las desistidas por los apoderados, son las siguientes: 3.1.

Solicitadas por la Parte Convocante 3.1.1. Documentales Se decretaron como pruebas, con el valor que les atribuye la ley, los documentos aportados por la Convocante con (i) la demanda principal y su reforma en el trámite 5360 que obran a folios 1 a 516 del Cuaderno de Pruebas No. 1, 1 a 406 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y 70 del Cuaderno de Pruebas No. 3, (ii) la demanda principal y su reforma en el trámite15533 que obran a folio 1 a 9 y 27 del Cuaderno de Pruebas No. 1, (iii) el escrito mediante el cual descorrió traslado de excepciones en el tramites 15533 que obran a folio 37 a 70 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y (iv) la contestación de la reforma de la demanda de reconvención 15533 que obran a folio 72 del Cuaderno de Pruebas No. 3 3.1.2.

Informe escrito bajo juramento Se ordenó al Representante Administrativo de TRANSMILENIO, en los términos del artículo 195 del Código General del Proceso, rendir informe escrito bajo juramento respecto de los temas planteados en la reforma de la demanda numeral 5.2.(folios 53 a 57 Cuaderno Principal No. 2 – Proceso 15533), siempre que no correspondieran a los temas que fueron comprendidos en el desistimiento aceptado por el Tribunal.

Se le concedió a la Convocante término para que ajustara los temas del cuestionario, teniendo en Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 27 cuenta el desistimiento aceptado por el Tribunal. Presentado el cuestionario por la Parte Convocante, el representante Administrativo de Transmilenio S.A. presentó el informe el 17 de marzo de 2020 y lo complementó por orden del Tribunal el 8 de abril siguiente. 3.1.3.

Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos Se rechazó la solicitud de inspección judicial relacionada en el numeral 5.3.1. de la reforma de la demanda (folios 57 y 58 Cuaderno Principal No. 2 – Proceso 15533) en consideración a lo establecido en el artículo 236 del C.G.P., según el cual, “… sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba”, en la medida en que los hechos que se pretendían probar por este medio, podían acreditarse por otros medios tales como los documentales y la exhibición de documentos.

Se decretó la práctica de la diligencia de exhibición de documentos en poder de TRANSMILENIO. La Convocada puso a disposición de la Convocante los documentos relacionados en la reforma de la demanda 15533, numeral 5.3.1. para que ésta seleccionara los que decidiera aportar, siempre que no correspondieran a los temas que fueron comprendidos en el desistimiento aceptado por el Tribunal.

Las Partes aportaron de común acuerdo al proceso los documentos. El Tribunal declaró cerrada la diligencia el 4 de julio de 2020 y ordenó incorporar los documentos aportados al expediente virtual. 3.1.4. Informes por escrito Se decretó, en los términos del artículo 275 del Código General del Proceso, los informes que las siguientes entidades debían rendir: (i) Superintendencia de Puertos y Transportes, (ii) Personería de Bogotá, (iii) Contraloría de Bogotá, (iv) Contraloría General de la República y (v) Procuraduría General de la Nación, con el fin de que dieran respuesta a los cuestionarios formulados por la Convocante en el numeral 5.4. de la demanda (folios 58 y 59 Cuaderno Principal No. 2 – Proceso 15533), siempre que no correspondieran a los temas que fueron comprendidos en el desistimiento aceptado por el Tribunal.

El Tribunal le concedió a la Convocante término para que ajustara los temas de los cuestionarios, teniendo en cuenta el desistimiento aceptado por el Tribunal. Presentado el cuestionario por la Convocante, por Secretaría se libró oficio a cada una de las entidades, quienes enviaron los respectivos informes que se incorporaron al expediente1. 1 (i) La Superintendencia de Puertos y Transportes envió respuesta el 2 de abril de 2020, (ii) La Personería de Bogotá envió respuesta el 24 de abril de 2020 (iii) La Contraloría de Bogotá envió el 10 de marzo de 2020 memorial en el que informó que corrió traslado de la petición del Tribunal a la Dirección Sector Movilidad, a la Dirección de Reacción Inmediata y a la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de dicha entidad para que avoquen conocimiento y lo resuelvan.

El 18 de marzo siguiente envió respuesta definitiva. (iv) La Contraloría General de la República envió respuesta el 16 marzo – no encotró registro de Indagación y/o proceso de responsabilidad fiscal. Traslada la petición a la Contraloría Distrital. (v) la Procuraduría General de la Nación envió el 5 de marzo de 2020 confirmación de recibido del oficio e informó sobre el número generado para consultar el estado de la misma, Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 28 3.1.5.

Declaración de Terceros Se decretaron, de conformidad con los artículos 208 y siguientes del Código General del Proceso y en los términos indicados en la respectiva petición, los siguientes testimonios: a. Leonora Rossi Buenaventura b. Wagner Colombini Martins c. Garrone Reck, d. Eva Letty Valencia, e. Iván Cano, f. Leonardo Bustos Cuesta, g. Luis Ariel Herrera, h. Davinson Albarracín, i. Wilmar Darío González Buriticá, j. Juan Carlos Díaz, k. Sandra Navas, l. Carolina Martínez, m. Sandra Janeth Niño Villamizar, n. Luis Carlos Valenzuela Delgado, o. Miguel Zarama La convocante desistió de todos los testimonios con excepción de los de Eva Letty Valencia y Davison Albarracín recibidos el 6 y 7 de abril de 2020 respectivamente., dentro del marco del artículo 220 del C.G.P. 3.1.6.

Declaración de parte Con fundamento en el artículo 198 del C.G.P. se decretó la práctica de la declaración del señor LUIS CARLOS MORENO, domiciliado en Bogotá, D.C., gerente de CONSORCIO EXPRESS. La prueba no se practicó toda vez que la Convocante desistió de ella según consta en acta No. 20 del 12 de marzo de 2020. 3.1.7. Experticias de Parte Por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 226 del Código General del Proceso y haberse aportado en debida oportunidad para pedir pruebas, se dispuso tener como pruebas, con el valor que la ley les asigna, las experticias aportadas por la Convocante anunciadas en la demanda reformada y allegadas con memorial del 28 de agosto de 2019, así: a. Experticio técnico rendido por CAL Y MAYOR.

El dictamen obra a folio 311 del Cuaderno de Pruebas 4. El Tribunal de oficio decretó el interrogatorio que se llevó a cabo el 12 de Marzo de 2020. el 19 de marzo siguiente envió respuesta al Centro de Arbitraje, posteriormente envió al correo electrónico respuestra y anexos el 1 de junio y el 27 de julio de 2020. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 29 b. Experticio financiero rendido por VALFINANZAS.

El dictamen obra a folio 82 del Cuaderno de Pruebas 4. El Tribunal de oficio decretó el interrogatorio se llevó a cabo el 26 de marzo de 2020. c. Experticio contable rendido por GLORIA ZADY CORREA. El dictamen obra a folio 1 del Cuaderno de Pruebas 4. La parte convocante en audiencia realizada el 12 de marzo de 2020 desistió de la prueba y el Tribunal aceptó el desistimiento.

Posteriormente, en audiencia de fecha 27 de abril, el Tribunal, teniendo en cuenta las manifestaciones expresadas por los peritos de Valfinanzas en la audiencia de interrogatorio, en el sentido de que para ellos fue un insumo fundamental la información contenida en el dictamen contable para la elaboración de su dictamen, consideró que la experticia contable elaborada por la Perito Gloria Zady Correa debía hacer parte del acervo probatorio por lo que revocó la decisión de aceptar el desistimiento y fijó fecha para su interrogatorio.

La Convocada interpuso recurso de reposición contra esta decisión y el Tribunal la confirmó. El interrogatorio a la perito contable se llevó a cabo 7 de mayo de 2020. La Convocada interpuso acción de tutela ante el Consejo de Estado, mediante la cual solicitó dejar sin efecto las resoluciones primera y segunda del auto proferido el 27 de abril de 2020, en virtud de las cuales se determinó: “Revocar la decisión contenida en el numeral quinto del Auto de fecha 12 de marzo de 2020 correspondiente a la aceptación del desistimiento presentado por la Convocante de la experticia contable y, como consecuencia de ello, la decisión de cancelar la recepción del interrogatorio. ‘Mantener como prueba decretada el Dictamen Contable de Parte que está incorporado al Expediente que contiene los procesos acumulados y fijar el día 7 de mayo de 2020 a las 10:30 a.m para llevar a cabo el interrogatorio de la Perito Gloria Zady Correa” Así mismo solicitó medida cautelar con el fin de suspender la diligencia de interrogatorio a la perito.

El 5 de mayo de 2020, la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejera Ponente- SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Radicación: 11001-03-15-000-2020- 01638-00) admitió la tutela y negó la medida cautelar. Así mismo ordenó notificar al Tribunal la decisión y le ordenó enviar por medio digital las actuaciones surtidas hasta la fecha.

El Tribunal mediante escrito de fecha 11 de mayo de 2020 dio respuesta a la tutela y envió los documentos relacionados con las actuaciones llevadas a cabo en relación con el dictamen contable. Mediante fallo de fecha 2 de junio de 2020 el H. CONSEJO DE ESTADO rechazó la tutela por improcedente al no superar el requisito de subsidiariedad.

Advirtuó “la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el proceso aún se encuentra en trámite, pues este mecanismo constitucional no puede convertirse en una instancia paralela al proceso principal, salvo excepcionales circunstancias en que sea inminente la vulneración de derechos fundamentales o la configuración de un perjuicio irremediable” Adicionalmente argumentó que el accionante “pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional para obtener un nuevo pronunciamiento respecto del recurso de reposición interpuesto contra la decisión del Tribunal de Arbitramento accionado de revocar el desistimiento del experticio contable previamente aceptado; ello, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en el escrito de amparo son similares a los manifestados al momento Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 30 de sustentar el referido recurso, lo que permite concluir que ya fueron objeto de estudio por el juez, en este caso los árbitros, natural del asunto” 3.2.

De las solicitadas por la Parte Convocada 3.2.1. Documentales Se decretaron como pruebas, con el valor que les atribuye la ley, los documentos aportados por la Convocada con (i) la contestación de la demanda inicial y de la reforma de la demanda del trámite No. 5360, que obran a folio 1 a 70 y 70ª del Cuaderno de Pruebas No. 3, (ii) la contestación de la reforma de la demanda del trámite No.15533, que obran a folio 28 a 36A del Cuaderno de Pruebas No. 1 y (iii) la demanda de reconvención y su reforma que obran a folio 10, 71 a 74 del Cuaderno de Pruebas No. 1 3.2.2.

Declaración de Terceros Se decretaron, de conformidad con los artículos 208 y siguientes del Código General del Proceso y en los términos indicados en la respectiva petición, los siguientes testimonios: a. Weisner Andrés Bustamante Álvarez b. Jhonn Haiver Cubillos Matallana c. Mario Enrique Gómez Fernández d. Anna María Konstantinovskaya Muñoz e. Nubia Quintero Hernández f. Claudia Janeth Mercado Velandia g. Héctor Hugo Betancourt Ramírez h. María Fernanda Ortiz Carrascal La convocante desistió de los testimonios de Claudia Yaneth Mercado, Héctor Hugo Betancourt Ramírez y María Fernanda Ortiz Carrascal.

Los testimonios de Weisner Andrés Bustamante Álvarez, Jhonn Haiver Cubillos Matallana, Mario Enrique Gómez Fernández, Anna María Konstantinovskaya Muñoz y Nubia Quintero Hernández se recibieron los días 26 de marzo, 6, 14 y 16 de abril de 2020 respectivamente. Todos con excepción de Nubia Quintero Hernández, aportaron documentos, los cuales se incorporaron al expediente. 3.2.3.

Prueba por Informe Se decretó, en los términos del artículo 275 del Código General del Proceso, informe que debió rendir la Secretaría de Movilidad sobre “la evolución y estado actual de la implantación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, desde el inicio de la implementación de la operación zonal a cargo de los concesionarios del SITP, y para que informe sobre el cumplimiento del plan de chatarrización de vehículos del transporte público colectivo por parte de los concesionarios de la operación zonal del SITP, con especial referencia al cumplimiento del mencionado plan por el concesionario CONSORCIO EXPRESS S.A.S.”, siempre que no correspondieran a los temas que fueron comprendidos en el desistimiento aceptado por el Tribunal.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 31 El Tribunal le concedió a la Convocada término para que ajustara los temas del cuestionario, teniendo en cuenta el desistimiento aceptado por el Tribunal. Presentado el cuestionario por la Convocada, por Secretaría se libró el respectivo oficio que la Secretaría de Movilidad contestó mediante escrito enviado el 8 de abril de 2020, el cual se incorporó al expediente. 3.2.4.

Dictamen Pericial La Convocada en la contestación de la reforma de la demanda en el Proceso No. 15533 solicitó plazo para aportar un “dictamen pericial de carácter técnico y financiero con el fin de probar aspectos atinentes a (i) los desincentivos determinados o impuestos, objetados y no pagados, en relación con los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2009, (ii) el monto al que asciende los valores correspondientes a la aplicación del factor de calidad, en relación con los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2009, (iii) el valor actualizado al que asciende, al momento de rendición del dictamen pericial, la cláusula penal pactada en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2009, (iv) kilómetros en vacío desde patios transitorios hasta PIR que el Concesionario debe asumir a su cargo desde la ampliación de la Etapa de Transición, y (v) la comparación entre lo previsto en el Anexo Técnico inicial, el Anexo Técnico actualizado y el cumplimiento de la obligación de chatarrización acreditada por Consorcio Express S.A.S., en relación con los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2009.” El Tribunal mediante auto de fecha 28 de junio de 2019 le otorgó un plazo de 2 meses para aportarlo, pero la Convocada no lo aportó dentro del plazo.

Así mismo, la Convocada en la reforma de la demanda de reconvención presentada en el Proceso No. 15533 solicitó plazo para aportar un “dictamen pericial de carácter técnico y financiero con el fin de probar aspectos atinentes a los desincentivos determinados o impuestos, objetados y no pagados, en relación con los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2009”.

El Tribunal le otorgó un plazo de diez (10) días para aportar el dictamen solicitado, de conformidad con el artículo 227 del C.G.P. La Convocada presentó el 10 de marzo de 2020 dictamen pericial de carácter técnico y financiero elaborado por JOSÉ PABLO MORENO y JAIME EDUARDO OSSA. Al descorrer el traslado del Dictamen la Convocante solicitó citar al perito para interrogarlo.

La diligencia se llevó a cabo el 26 de marzo de 2020 según consta en Acta No. 22. 3.3. Pruebas decretadas de oficio 3.3.1. Documentales 3.3.1.1. En la primera audiencia de trámite, se decretaron como pruebas, con el valor que les atribuye la ley, los siguientes documentos aportados por las Partes con el Acuerdo Conciliatorio: a. Certificación del Acta No. 276 del Comité de Conciliación de TRANSMILENIO, con fecha 13 de noviembre de 2019.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 32 b. Acta No. 113 de la Junta Directiva de CONSORCIO EXPRESS con fecha 13 de noviembre de 2019. c. Laudo Arbitral proferido en el marco del proceso convocado por TRANZIT S.A.S. contra TRANSMILENIO d. Dictamen pericial de parte relacionado con los kilómetros en vacío presentado por Cal y Mayor en el proceso arbitral de TRANZIT S.A.S. contra TRANSMILENIO. e. Laudo Arbitral proferido en el marco del proceso convocado por Masivo Capital S.A.S. contra TRANSMILENIO f. Dictamen pericial de parte relacionado con los kilómetros en vacío presentado por Cal y Mayor en el proceso arbitral de Masivo Capital S.A.S. contra TRANSMILENIO. g. Laudo Arbitral proferido en el marco del proceso convocado por Gmóvil contra TRANSMILENIO h. Anexo de los memorandos de la Dirección Técnica de Buses de TRANSMILENIO y de la Dirección Técnica de BRT de TRANSMILENIO, en el que se explica la metodología empleada para la verificación del límite máximo de kilómetros en vacío susceptibles de ser reconocidos. i. Memorando elaborado por la Dirección Técnica de Buses de TRANSMILENIO cuantificando los kilómetros en vacío del componente zonal. j. Memorando elaborado por la Dirección Técnica de BRT de TRANSMILENIO cuantificando los kilómetros en vacío del componente zonal de alimentación. k. Memorando elaborado por la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO con la liquidación del valor de los kilómetros en vacío. l. Memorando elaborado por la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO con la liquidación de los montos descontados a EL CONCESIONARIO por concepto de desincentivos allanados. m. Anexo preparado por EL CONCESIONARIO en el cual se describe la metodología empleada para establecer el valor de kilómetros en vacío que se incluyó como valor reclamado en el juramento estimatorio. 3.3.2.

Oficio Se ordenó oficiar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de que remitiera copia de los expedientes de los Tribunales Arbitrales de Masivo Capital Vs. Transmilenio (Rad. No. 4943) y de Tranzit Vs. Transmilenio (Rad. No. 4971). El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dio respuesta al oficio Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 33 el 10 de marzo de 2020 y envió los documentos solicitados. 3.3.3.

Declaraciones de los peritos de Parte Se ordenó citar a los peritos GLORIA ZADY CORREA PALACIO, CAL Y MAYOR y VALFINANZAS, estos últimos a través de sus representantes legales y profesionales de apoyo que intervinieron en la elaboración de los dictámenes, para que en audiencia que se celebrara en los términos del artículo 228 del CGP, respondieran a los interrogantes que el Tribunal, las Partes y el Ministerio Público les formularan en relación con su idoneidad e independencia y sobre el alcance y contenido de cada uno de los dictámenes por ellos rendidos.

El interrogatorio al perito de Cal y Mayor se llevó a cabo el 12 de marzo de 2020 (Acta No. 20), a los de Valfinanzas el 26 de marzo de 2020 (Actas No. 21) y a la perito Gloria Zady Correa el 7 de mayo siguiente (Acta No. 29). 3.3.4. En Audiencia del 16 de abril de 2020 el Tribunal decretó de oficio los siguientes Documentos: a. Del Concepto con número de radicación 2011 IE4188, fechado el 31 de octubre de 2011, emitido por la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO S.A. “en el cual se estableció la necesidad de modificar los Contratos de Concesión suscritos para la operación de transporte en el marco del SITP, atendiendo a la diferencia existente entre las sanciones operativas derivadas de estipulaciones contractuales de derecho privado y las multas de naturaleza conminatoria de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que en la redacción de los contratos de concesión se confundieron las dos situaciones”, el cual se cita en los considerandos de los Otrosíes Nos. 5 suscritos el 28 de diciembre de 2011, con los cuales se modificaron los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, celebrados entre TRANSMILENIO S.A. y el CONSORCIO EXPRESS S.A.S. b. Del Concepto, si existiere, emitido por TRANSMILENIO S.A. en el cual se haya establecido que para efectos de la tasación, en ningún evento se aplicarían desincentivos operativos a los concesionarios por un valor total acumulado que superare el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto percibiera el Concesionario durante el mes en que se causare la sanción o imposición correspondiente, con ocasión de los Contratos de Concesión, entre ellos, los Nos. 008 y 009 de 2010, celebrados entre TRANSMILENIO S.A. y el CONSORCIO EXPRESS S.A.S. c. De la(s) Actualización(es) del Manual de Operaciones en el cual, con fundamento en lo previsto en la Cláusula 121.2 modificada por los Otrosíes Nos. 5, se hubieren considerado como desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en dicho Manual o aquellos establecidos en los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho Manual. d. De los Manuales expedidos y/o actualizados por TRANSMILENIO S.A. en los cuales se hayan identificado e individualizado las conductas generadoras de desincentivos operativos derivados de los acuerdos de niveles de servicio por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que recibiera por parte de los usuarios, y las conductas que Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 34 observare en el Concesionario o sus empleados, representantes y dependientes, que pudieran afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema. e. De las actualizaciones, adiciones, modificaciones o supresiones, que se hubieren incorporado al Manual de Operaciones del componente zonal del SITP entre 2011 y 2019. f. De las actualizaciones, adiciones, modificaciones o supresiones, que se hubieren incorporado a los Anexos 1, 2 (Manual de Operaciones) y 3 (Manual de Niveles de Servicio) y al Anexo Técnico de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010 celebrados entre TRANSMILENIO S.A. y el CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Los documentos fueron allegados por Transmilenio el 12 de junio de 2020 y se incorporaron al expediente. 3.3.5.

En Audiencia del 5 de junio de 2020 el Tribunal decretó de oficio los siguientes documentos: a. Los Contratos de Concesión Nos 001, 002, 003, 003, 005, 006, 007, 010, 011, 012 y 013 celebrados por TRANSMILENIO S.A. con cada uno de los adjudicatarios de la Licitación Pública TMSA – LP – 004 de 2009 (ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S., TRANSPORTE ZONAL INTEGRADO TRANZITY SA.S., EMPRESA DE TRANSPORTE INTEGRADO DE BOGOTA S.A.S ETIB S.A.S, GMOVIL S.A.S, MASIVO CAPITAL S.A.S., ESTE ES MI BUS S.A.S., ECOBUS S.A.S Y COOBUS S.A.S.), con sus correspondientes Otrosíes modificatorios, cuyo objeto es la explotación preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP. b. El Contrato de Concesión No. 001 de 2011 del Sistema Integrado de Recaudo, Control de Información y Servicio al Usuario SIRCI, celebrado por TRANSMILENIO S.A. con RECAUDO BOGOTA S.A.S. c. Proceso Arbitral de RECAUDO BOGOTA S.A.S contra TRANSMILENIO que culminó con el Laudo proferido el 7 de diciembre de 2016. d. Proceso Arbitral de ESTE ES MI BUS S.A.S. contra TRANSMILENIO que culminó con el Laudo proferido el 6 de julio de 2018. e. Proceso Arbitral de ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S contra TRANSMILENIO (Rad. 4915) que culminó con el Laudo proferido el 20 de abril de 2018 incluido el trámite del Recurso de Anulación. f. Proceso Arbitral de GMOVIL.A.S contra TRANSMILENIO (Rad. 4915) que culminó con el Laudo proferido el 30 de abril de 2019. g. Proceso Arbitral de ETIB S.A.S contra TRANSMILENIO y PATRIMONIO AUTÓNOMO SITP RECAUDO, que culminó con el Auto No. 40 del 15 de noviembre de 2019 Transmilenio envió los documentos respectivos el 12 de junio y el Centro de Arbitraje envió los expedientes el 27 de julio de 2020, los cuales se incorporaron al expediente.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 35 Ningún documento de los aportados durante el proceso fue tachado de falso o desconocido por las partes, por lo que se presumen auténticos en aplicación del artículo 244 del CGP. 3.3.6.

Dictamen de oficio El Tribunal, mediante auto de fecha 7 de mayo de 2020, decretó de oficio un dictamen económico. Para el efecto designó al doctor Andrés Escobar Arango quien se posesionó el 5 de junio de 2020, entregó el dictamen el 3 de agosto y las aclaraciones y complementaciones el 24 de agosto de 2020. La Convocada solicitó interrogatorio del perito el cual se llevó a cabo el 2 de septiembre siguiente. 4.

Alegatos de conclusión En la audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2020 los señores apoderados del CONSORCIO EXPRESS S.A.S. y de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., presentaron verbalmente sus respectivos alegatos de conclusión y, adicionalmente, en la misma fecha entregaron para el expediente los escritos que contienen sus intervenciones.

Al contenido de tales documentos se referirá el Tribunal más adelante, al analizar cada una de las pretensiones y respectivas excepciones o mecanismos de defensa planteados por las Partes. 5. Concepto del Señor Agente del Ministerio Público En ejercicio de las funciones asignadas en el Decreto 262 de 2000 y, en particular, por el numeral 6 del artículo 2. de la Resolución 270 de 2001 de la Procuraduría General de la Nación, el señor Procurador Judicial II en Asuntos Administrativos de Bogotá, rindió el Concepto del Ministerio Público para este Proceso Arbitral el 16 de septiembre de 2020.

A este concepto se referirá más adelante el Tribunal al analizar las pretensiones y las respectivas excepciones o mecanismos de defensa planteados por las Partes. III. ASUNTOS PREVIOS A. SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL La jurisdicción y competencia de este Tribunal de Arbitramento surge, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, según el cual, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las Partes para proferir fallos en derecho en los términos en que determine la ley, y de la voluntad de las Partes de someter a arbitramento esta controversia conforme a lo consignado en las Cláusulas Compromisorias contenidas en los Contratos de Concesión No. 008 y 009 de 2010, suscritos entre el CONSORCIO EXPRESS y TRANSMILENIO S.A., y de las facultades previstas en la ley.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 36 En efecto, la Constitución Política en su artículo 116, inciso cuarto, precisa que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley, regla que se reiteró con el Acto Legislativo No. 3 de 2002.2 Esa participación de los particulares en la función pública de administrar justicia, requiere de manifestación voluntaria y expresa de las partes trabadas en conflicto, revelada en cualquiera de las formas previstas en la ley, aunque se debe precisar que la habilitación de competencia no surge de las partes sino de la propia Constitución Política.

A su vez, la Ley 270 de 1996, revisada previamente por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-037 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, determinó que, con arreglo a lo establecido en la Constitución Política, ejercen función jurisdiccional los particulares actuando como árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley.

Por su parte, la Ley 446 de 1998, hizo una nueva regulación del arbitraje colombiano y en su artículo 111 determinó que el arbitramento es "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral".

Por el “Pacto Arbitral”, "las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, sustraen el juzgamiento de ciertas controversias, presentes (compromiso) o hipotéticas (Cláusula Compromisoria) de la jurisdicción común y las someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.

Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1038 de 2002, señaló que la voluntariedad del arbitramento no excluye que el legislador pueda regular el proceso arbitral. Esta competencia, dijo la Corte, es clara, no sólo porque expresamente el artículo 116 de la Constitución Política indica que el ejercicio de la función arbitral se adelanta “en los términos que determine la ley”, sino además porque esa intervención legislativa aparece necesaria para amparar el derecho al debido proceso (C.P. Art. 29).

Por ello la Corte había señalado con claridad “que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos jurídicos” tal y como lo ha hecho, entre otras, con las Leyes 270 de 1996 y 1285 de 2009, Estatutarias de la Administración de Justicia, y las demás normas legales ordinarias que regulaban o regulan esta institución judicial, entre ellas, la Ley 446 de 1998 y ahora la Ley 1563 de 2012.

Del mismo criterio fue el Consejo de Estado, el cual, desde la providencia proferida el 14 de agosto de 2003, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo3, concluyó que los 2 Dispone el citado inciso que: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. M. P. Alier Eduardo Hernández. Actor: Municipio de Pereira. Expediente 66001233100020020007101. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 37 Tribunales de arbitramento tienen la competencia que les atribuyan las partes o las que les determine la Ley.

Más adelante, la Ley 1285 de 2009, revisada previamente mediante la Sentencia C-713 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, que modificó la Ley 270 de 1996, señaló que ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, los particulares actuando como árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley.

La naturaleza de la jurisdicción arbitral ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional.4 La Ley 1563 de 2012, que derogó todas las disposiciones legales ordinarias anteriores a su expedición sobre la materia y que estaban recogidas en distintas compilaciones normativas, hizo una nueva y hasta ahora última regulación del arbitraje en el que de nuevo se determinó que éste es un mecanismo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa tanto a asuntos de libre disposición como a aquellos que la ley autorice.

En la nueva codificación arbitral no existe una norma expresa que prohíba a las entidades públicas acudir al arbitraje; la opción positiva se deduce de lo consignado en la citada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en la propia Ley 1563 de 2012 (Artículo 1, inciso tercero;5 Artículo 2, inciso primero; 6 Artículo 8, inciso segundo; 7 Artículo 12 inciso tercero; 8 Artículo 32, inciso primero;9 y, Artículo 42, inciso tercero10, entre otros).

El Consejo de Estado, en sentencia de la sección Tercera de fecha 13 de abril de 2015 analizó, con una óptica evolutiva, el ámbito de las potestades de los tribunales de arbitramento y expresó11: “(…) En anteriores Estatutos se señalaba que sólo podían someterse a la decisión de los árbitros asuntos que fueran susceptibles de transacción, sin embargo por medio del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 se extiende el panorama de materias que pueden someterse a su decisión al disponer que las controversias a solucionar pueden versar sobre “asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luís Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss.;

Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss.; C-042 de 1991; Corte Constitucional, Sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T- 544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997 (anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);

C- 160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-060, 24 de enero de 2001, entre otras. 5 Ley 1563 de 2012. Art. 1°: Definición, modalidades y principios. (…) // En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho. 6 (…) Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la presente ley para el arbitraje institucional”. 7 (…) Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a éstas.” 8 “(…) Tratándose de procesos en los que es demandada una entidad pública, el centro de arbitraje correspondiente deberá remitir comunicación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, informando de la presentación de la demanda.” 9 “(…) Cuando se trate de procesos arbitrales en que sea parte una entidad pública…”. 10 “(…) La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de abril de 2015.

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa - Exp. 11001-03-26-000-2014-00162-00(52556). Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 38 Así mismo, en sentencia del 8 de febrero de 2017, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló12: “(…) En relación con este punto debe precisarse que antes de la expedición de la Ley 1285 de 2009, la cual modificó la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia– el ordenamiento jurídico exigía de manera expresa que el pacto arbitral a través del cual las partes consentían en someter la solución de sus controversias a un “Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”13, tuviera como objeto la solución de conflictos de carácter transigible, exigencia que dejó de tener vigor en el marco de las normas legales vigentes, puesto que ese presupuesto para acudir a la Justicia Arbitral desapareció del ordenamiento jurídico14”.

Así, entonces, la jurisdicción y competencia de este Tribunal de Arbitramento surge, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012 y de la clara e inequívoca voluntad de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral de acuerdo con la ley vigente, conforme con lo consignado en las Cláusulas Compromisorias contenidas en los Contratos de Concesión No. 008 y 009 de 2010, suscritos entre el CONSORCIO EXPRESS y TRANSMILENIO S.A. Por lo tanto, conforme se declaró en Auto de 25 febrero de 2020 (Acta Nº 19), el Tribunal es competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en las demandas arbitrales y sus reformas, en la demanda de reconvención y su reforma y en sus respectivas contestaciones.

En efecto, el Tribunal observa que las diferencias puestas a su consideración en las demandas arbitrales y su contestación y en la demanda de reconvención y su contestación, tienen su origen en los Contratos de Concesión No. 008 y 009 de 2010, suscritos entre el CONSORCIO EXPRESS S.A.S. y TRANSMILENIO S.A., están comprendidas dentro del ámbito de la Cláusula Compromisoria arriba transcrita, pues tienen que ver con el desarrollo y ejecución de los citados Contratos.

Así mismo, es preciso advertir que para el caso sub judice, de conformidad con el Artículo 116 de la Constitución Política, el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -270 de 1996 y 1285 de 2009-, la Ley de Arbitraje nacional 1563 de 2012, el Código General del Proceso, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y los pactos arbitrales contenidos en los Contrato de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, suscritos entre el CONSORCIO EXPRESS S.A.S. y TRANSMILENIO S.A., el Tribunal Arbitral es el juez competente de los citados Contratos Estatales y en tal virtud tiene las facultades y, en general, las potestades para revisar su existencia o inexistencia y su validez o su nulidad con motivo del 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 8 de febrero de 2017.

C.P. Hernán Andrade Rincón. Expediente No. 110010326000201600138-00 (57.785). 13 Así lo preveían el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1° del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, disposiciones estas derogadas de manera expresa por la Ley 1563 de 2012. 14 Sobre el punto puede verse el análisis desarrollado en el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015;

Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón; Radicación: 110010326000201400161-00 (52.552). Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 39 ejercicio de la acción y/o de la formulación de pretensiones propias de las controversias contractuales previstas en el ordenamiento jurídico.

A manera de antecedente, el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que adicionó el Decreto Ley 2279 de 1989 con el artículo 2A, norma que estaba vigente al momento de la celebración de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, determinó lo siguiente: “Artículo 2 A. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.

“Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. “Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.” (Resaltado fuera del texto).

La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del citado artículo 116 de la Ley 446 de 1998, en Sentencia C-248 de 1998, señaló lo siguiente: “( ) el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria.

En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que ‘lo accesorio sigue la suerte de lo principal’ ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio. ( ) “La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato.

Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos.” 15 Así, entonces, de manera expresa, la citada disposición declarada exequible por la Corte Constitucional, señaló algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se pueden pronunciar los Tribunales de Arbitramento.

En efecto, expresamente determinó que éstos pueden conocer de la existencia y de la validez del contrato que les sea sometido a su conocimiento. A partir de su expedición, tal disposición no admitió inteligencia distinta, no solo porque sus términos fueron absolutamente claros en el sentido de que “podrán someterse al procedimiento arbitral los 15 Corte Constitucional, Sentencia C-248 de 1999.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 40 procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato”, sino porque hubiera sido un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.

De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1038 de 2002, señaló que la voluntariedad del arbitramento no excluye que el legislador pueda regular el proceso arbitral. Esta competencia, dijo la Corte, es clara, no sólo porque expresamente el artículo 116 de la Constitución Política indica que el ejercicio de la función arbitral se adelanta “en los términos que determine la ley”, sino además porque esa intervención legislativa aparece necesaria para amparar el derecho al debido proceso (C.P. Art. 29).

Por ello la Corte había señalado con claridad “que el legislador goza de plena autonomía para dictar disposiciones tendientes a desarrollar el ejercicio de funciones judiciales por parte de particulares a través de la institución del arbitramento y, de esta forma, regular un procedimiento reconocido desde la propia Constitución como una forma alternativa de resolver conflictos jurídicos” tal y como lo ha hecho, entre otras, con las Leyes 270 de 1996 y 1285 de 2009, Estatutarias de la Administración de Justicia, y las demás normas legales ordinarias que regulaban o regulan esta institución judicial, entre ellas, la Ley 446 de 1998 y ahora la Ley 1563 de 2012.

Del mismo criterio fue el Consejo de Estado, el cual, desde la providencia proferida el 14 de agosto de 2003, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo16, concluyó que los Tribunales de arbitramento tienen la competencia que les atribuyan las partes o las que les determine la Ley. De conformidad con los anteriores antecedentes legales, jurisprudenciales y doctrinales, el inciso primero del artículo 5° de la Ley 1563 de 2012, norma que estaba vigente cuando se presentaron las demandas arbitrales del 29 de agosto y 19 de diciembre de 2017 y que dieron origen a los procesos arbitrales 5360 y 15533, respectivamente, así como la demanda de reconvención del 19 de marzo de 2019, determinó, igualmente, lo siguiente: “Artículo 5.

Autonomía de la cláusula compromisoria. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.” Así, entonces, si es el legislador -quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia, eficacia o validez-, no hay duda de la competencia que éstos ostentan sobre esta materia en particular.

Nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada. Además del ejercicio de la facultad legal, para el caso sub judice, deberá tenerse en cuenta que bajo los criterios de interpretación de los actos y negocios jurídicos, de la manifestación de la voluntad de las Partes contenida en la Cláusula Compromisoria y de la interpretación sistemática de las 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. M. P. Alier Eduardo Hernández. Actor: Municipio de Pereira. Expediente 66001233100020020007101. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 41 demás Cláusulas de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, debe concluirse que las Partes otorgaron competencia a los árbitros para conocer sobre las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato y que, de conformidad con la ley, son susceptibles de ser conocidas y resueltas por la jurisdicción arbitral convenida, entre las cuales están aquellos aspectos relacionados con la existencia y nulidad del Contrato contentivo de la Cláusula Compromisoria.

Y ello es así, porque quien tiene potestad para juzgar el cumplimiento de un acto o negocio jurídico necesariamente debe examinar, como presupuesto para su decisión, la existencia y validez del título, pues no es posible adelantar la respectiva declaración judicial a espaldas del título que le sirve de fundamento. Por lo tanto, cualquier juzgamiento sobre el cumplimiento o no del Contrato, impone la obligación de examinar previamente por parte del Tribunal la existencia y validez del título que sirve de fundamento, no solo como principio lógico procesal para la definición de la litis, sino también por expreso mandato de las normas adjetivas procedimentales, que están instituidas para hacer efectivos los derechos sustanciales y no para hacer efectivos los procedimientos a espaldas de aquellos.

Así entonces, deberá tenerse en cuenta lo que en su momento dispuso el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, que adicionó el Decreto 2279 de 1989 con el artículo 2A y lo que ahora dispone el inciso primero del artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, que unida a la autonomía de la cláusula compromisoria con respecto a la existencia y validez del contrato del que hace parte, dispone de manera expresa que “podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.” La primera norma se encontraba vigente a la fecha de la celebración de los respectivos pactos arbitrales y la segunda se encontraba vigente a la presentación de las demandas arbitrales y la demanda de reconvención y su reforma, y por tener carácter procesal, es de orden público, de aplicación inmediata y de forzoso cumplimiento, de manera que debe ser aplicada e interpretada en concordancia con las cláusulas compromisorias convenidas por las Partes, circunstancia que no deja lugar a discusión alguna sobre el alcance de la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la pretensión de nulidad absoluta invocada por la Parte Convocante en Reconvención y sobre lo señalado por el Ministerio Público en su vista fiscal rendida en la audiencia de alegatos, así como para conocerla de oficio.

De esta manera, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y en la ley, y según el alcance dado por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el Tribunal de Arbitramento: 1) Ejerce función jurisdiccional conforme al ordenamiento jurídico y por lo mismo tiene las competencias, potestades, facultades, funciones y derechos, y los mismos deberes, obligaciones, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades que cualquier corporación o funcionario judicial. 2) Al ejercer función jurisdiccional lo hace por habilitación de las partes en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados por la ley, lo cual exige en todo caso revisar previamente la existencia o la validez del título del cual se derivan tales asuntos.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 42 3) Al ejercer función jurisdiccional, lo hace conforme a las competencias, funciones, facultades y potestades que les atribuya el ordenamiento jurídico. 4) Conocerá de la existencia y validez del Contrato en general y de la existencia y validez de sus cláusulas en particular, de conformidad con la ley, bajo la premisa según la cual la cláusula compromisoria o el pacto arbitral es autónomo respecto del Contrato cuya validez o nulidad se declara.

En consecuencia, frente a las cuestiones relacionadas con la nulidad absoluta de cláusulas contractuales no hay duda de que los árbitros al ejercer facultades jurisdiccionales otorgadas por el artículo 116 de la Constitución Política, en su función de administrar justicia, tienen la facultad e incluso el deber como jueces del contrato, de resolver sobre las nulidades absolutas de cláusulas contractuales.

El artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936, determina: “Artículo 1742. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” (Resaltado y subrayado fuera del texto) Así mismo, la Ley 80 de 1993, en su artículo 45, inciso primero, establece: “Artículo 45. De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.” (Subrayado fuera del texto) A su vez, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del 2 de julio de 2012 y por lo tanto vigente para las fechas en las cuales se presentaron las demandas arbitrales, determina que cuando se pretende la nulidad absoluta del contrato, el término para demandar será de dos años desde el día siguiente a su perfeccionamiento, pero que, en todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras éste se encuentre vigente.

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 43 “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; “ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

“iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; “iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

“k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida;

“l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.” En conclusión, el Tribunal tiene competencia para resolver tanto las pretensiones que versan sobre asuntos transigibles así como las pretensiones relacionadas con la nulidad absolutas de las cláusulas contractuales.

Téngase presente que en la contestación de la demanda arbitral ni en la primera audiencia de trámite, la Parte Convocada en el proceso arbitral Rad. con el No. 5360, TRANSMILENIO S.A., no se opuso a la competencia del Tribunal para declarar la nulidad de la Cláusula 131.2 sobre desincentivos, así como tampoco formuló excepción de caducidad de la acción en relación con dicha pretensión, aunque sí se opuso a dicha declaratoria por considerar que la citada Cláusula es válida.

A su vez, en la contestación de la demanda de reconvención y en la primera audiencia de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 44 trámite, la Parte Convocada en reconvención en el proceso arbitral Rad. con el No. 15533, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., se opuso a la competencia del Tribunal para declarar la nulidad del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 sobre derecho de preferencia y en tal virtud formuló la excepción de caducidad de la acción en relación con dicha pretensión, la cual se analizará más adelante en esta providencia Por su parte, en la medida que el Tribunal asumió competencia para resolver las pretensiones contenidas en las demandas arbitrales y sus reformas, en la demanda de reconvención y su reforma, las excepciones y oposiciones, tenía competencia, como lo hizo, para decidir sobre el desistimiento de algunas pretensiones elevado por la Parte Convocante y sobre la cual la Parte Convocada no se opuso.

Sobre el particular, el artículo 314 del Código General del Proceso dispone: “El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. (…) El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada.

El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia. Si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones, o si sólo proviene de alguno de los demandantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. (…) El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y sólo perjudica a la persona que lo hace y a sus causahabientes.

El desistimiento de la demanda principal no impide el trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cualquiera que fuere su cuantía. (…).” Por su parte, el numeral 4 del artículo 316 del CGP establece lo siguiente: “El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas.

No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: (…) Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado.

Si no hay oposición, el juez decretará el Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 45 desistimiento sin condena en costas y expensas.” Analizada la solicitud de desistimiento presentada por la Parte Convocante, el Tribunal encontró en la respectiva oportunidad procesal que verificado el contenido del desistimiento elevado frente al contenido de las demandas arbitrales presentadas en los procesos Nos. 5360 y 15533, las pretensiones desistidas hacían parte del proceso No. 15533 (demanda reformada); la solicitud de desistimiento cumplió con el requisito de temporalidad, pues se presentó antes de que se hubiera pronunciado providencia que pusiera fin al proceso; el Señor apoderado del Consorcio Express S.A.S. estaba debidamente facultado para desistir, tal y como consta en los poderes que obran a folio No. 57 del Cuaderno Principal No. 1 Exp. 5360 y a folio No. 63 del Cuaderno Principal No. 1 Exp. 15533; y, dado que Transmilenio S.A. no se opuso al condicionamiento que el Consorcio Express formuló, se cumplieron los requisitos para no condenar en costas y expensas, según el numeral 4 del artículo 316 del CGP, tal como así se reiterará más adelante en esta providencia. B. SOBRE LAS EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA 1.

Consideraciones generales En lo que se refiere a las Excepciones propuestas, el Tribunal estima necesario hacer las siguientes precisiones conceptuales de manera previa a considerarlas: La palabra excepción, en su natural interpretación gramatical, significa, la acción de exceptuar, y por exceptuar se entiende excluir o no comprender a algo o a alguien; en materia procesal se refiere a la exclusión total o parcial de las pretensiones del actor.

Ya el muy distinguido profesor de la Universidad de Roma, Giuseppe Chiovenda señaló que “la práctica emplea este nombre a cualquiera actividad de defensa del demandado, es decir, a cualquiera instancia con que el demandado pide la desestimación de la demanda del actor, cualquiera que sea la razón sobre la cual la instancia se funda”17.

Empero, dijo, “nuestra ley (refiriéndose a la ley italiana), no conoce un significado técnico especial de excepción”, mientras que la doctrina francesa le atribuye al Código francés una terminología particular: défense que indica la contradicción relativa al derecho del actor, es decir, al fondo; y, exception que se refiere a las oposiciones relativas a la regularidad de la forma del procedimiento, es decir, al rito.

Al decir del maestro Chiovenda, la ley italiana no conocía ni siquiera esa terminología técnica, sino que habla confusamente, en el Código de Procedimiento, de defensa, respuesta, contradecir, excepciones; y, el Código Civil hablaba de excepciones, comprendiendo cualquiera contradicción que se refiriera al fondo. “La Ley de Enjuiciamiento Civil, señaló, distingue únicamente entre excepciones dilatorias – o procesales- y perentorias- de fondo, o relativas al derecho del actor.

Estas últimas forman, sin distinción ulterior –salvo la eventual de reconvención-, el contenido de la contestación del demandado. Excepciones y contestación se identifican, pues, en nuestra ley.”. En todo caso, el maestro Chiovenda clamó por separar exactamente las distintas cosas que a su juicio estaban confusamente comprendidas en el único nombre de excepciones, por lo que luego de analizar la actividad defensiva del demandado, es decir, las razones en que se funda, señaló que 17 CHIOVENDA, Giuseppe (1936): Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, pp. 363 y ss.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 46 “…esta defensa puede tomar tres formas, a que corresponden estos tres significados de excepción, que restringen gradualmente el concepto, y que se pueden representar gráficamente en tres círculos concéntricos: “1.

En un sentido general, excepción significa cualquier medio del que se sirve el demandado para justificar la demanda de desestimación, y, por lo tanto, también la simple negación del fundamento de la demanda actora; también en este sentido general se comprende corrientemente, y a veces por la misma ley las impugnaciones que se refieren a la regularidad del procedimiento.

“2. En sentido más estricto comprende toda defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho constitutivo afirmado por el actor, sino en la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluya los efectos jurídicos del hecho constitutivo afirmado por el actor, y, por lo tanto, la acción (ejemplos: excepciones de simulación, de pago, de novación).

“3. En sentido todavía más estricto, excepción comprende –como veremos- sólo la contraposición al hecho constitutivo afirmado por el actor de hechos impeditivos o extintivos tales que por sí mismos no excluyen la acción (tanto, que, si son afirmados por el actor, el juez no puede tenerlos en cuenta), pero dan al demandado el poder jurídico de anular la acción. Ejemplos: excepciones de prescripción, de incapacidad, de dolo, de violencia, de error.

Esta última llámase excepción en sentido propio, y de ésta nos ocupamos en las observaciones que vienen a continuación.”18 Al decir del citado eminente profesor de Roma, ‘la excepción en sentido propio es, un contra- derecho19 frente a la acción, y precisamente por esto, un derecho de impugnación, es decir, un derecho potestativo dirigido a la anulación de la acción. Y se dice que la excepción es un contra- derecho, en el sentido de que es un poder de anulación que se dirige contra otro derecho, no ya en el sentido que el demandado, oponiendo la excepción, pida algo más o cosa distinta de la desestimación de la demanda.” La excepción, decía el maestro Chiovenda, se distingue de los otros derechos de impugnación precisamente porque, como excepción, su eficacia de anulación está limitada a la acción. Mientras los derechos de impugnación tienen una extensión más o menos grande, según la intención que se proponga el actor, y por regla general se dirigen contra la relación jurídica toda, la excepción tiene, por definición, límites obligados: no puede tener otro efecto que el de anular la acción, es decir, aquella única acción que ha sido propuesta y contra la cual se dirigen, dejando intacta la relación jurídica con todas las otras acciones que pueden derivar de ella en el futuro.

Sólo en los casos de relaciones jurídicas particularmente sencillas, que se agotan en un solo derecho y en una sola acción, puede ocurrir que, indirectamente, la eficacia de la excepción se refleje en la vida misma de la relación jurídica. Si ocurre, algunas veces, que, aparentemente, la excepción trasciende la esfera de la acción, es que la excepción ha dejado de ser tal y se ha transformado, por voluntad del demandado, en una acción reconvencional de impugnación. Ahora bien, como lo señalaba el citado profesor, cualquier defensa, aun la simple negación de la acción constituye un derecho del demandado, en el sentido de que el demandado tiene derecho a 18 Ob.

Cit. pp. 364 y 365 19 También así lo concibe COUTURE, Eduardo J. (1981): Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, pp. 89 -119. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 47 defenderse con todos los medios que están a su alcance.

Pero como él mismo lo señalara, la excepción es un derecho en el sentido de que el demandado tiene derecho a impugnar la acción, y esto no ocurre sino en casos determinados: Si se paga la deuda o ésta es condonada; si tiene lugar la novación, la confusión, la pérdida de la cosa pedida; si se realiza la condición resolutoria; casos en que la acción desaparece sin más. Empero, si, por ejemplo, el contrato fue simulado, la acción no ha nacido.

En estos casos, el juez desestima la demanda, no porque haya querido el demandado proponer la excepción, sino porque la acción no existe, y el juez no puede acoger demandas infundadas. Si, por el contrario, se trata de prescripción, de compensación, de retención, de incapacidad, de vicios en el consentimiento, de lesión, etc., etc., el juez, faltando de excepción, debe acoger la demanda; porque la acción, mientras no quiera el demandado valerse de su derecho de impugnarla, existe y la demanda es fundada.

En consecuencia, se puede afirmar que cualquier defensa, aun la simple negación de la acción constituye un derecho del demandado, en cuanto que, cuenta para ello con todos los medios que estén a su alcance, lo cual no se puede confundir de manera alguna con el derecho que le asiste al demandado de impugnar la acción, finalidad propia y perseguida por la excepción. Sobre el alcance de las “excepciones” en el derecho procesal colombiano, el profesor Hernando Morales Molina, citando para ello a la Corte Suprema de Justicia, señaló: “…la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero… Por consiguiente, la excepción perentoria, cualquiera sea su naturaleza, representa un verdadero contra derecho del demandado, preexistente al proceso y susceptible de ser reclamado generalmente a su vez como acción… (G.J., tomo LIX, pág. 406)”20 (negrilla fuera de texto) Y más adelante, expuso: “…Así las cosas, se da propiamente el nombre de “defensa” a la negación que el demandado formula frente al derecho alegado por el demandante”, pues la excepción consiste, se repite, en poner un obstáculo temporal o perpetuo a la pretensión; en cambio la defensa es una oposición al reconocimiento del derecho material”.

Nótese, en consecuencia, que las excepciones son verdaderos “hechos” y no simples “negaciones” de lo que el demandante alega, ni mucho menos argumentaciones jurídicas para buscar evidenciar la no exigibilidad de lo que se demanda. Explicó además el citado profesor Morales Molina lo que debe entenderse por “hecho impeditivo” y “hecho extintivo”, en los siguientes términos: “Los hechos impeditivos llevan a que se desconozca la existencia de una obligación, impiden el nacimiento del derecho y por consiguiente del deber correlativo; los hechos extintivos llevan a declarar extinguido un derecho que tuvo existencia y, por tanto, a declarar extinguido el deber correlativo” 20 MORALES MOLINA, Hernando.

“Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General”, sexta edición, ed. ABC, Bogotá, 1973, p. 145 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 48 (…) “En sentido estricto, pues, la excepción no consiste en la simple negación del derecho afirmado por el actor, sino en la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluye sus efectos jurídicos y por lo mismo la pretensión”21 Por lo anterior, señaló, no es excepción la carencia de acción ni la inexistencia de la obligación, como bien lo dice la Corte: “La llamada carencia de acción no es excepción porque ésta presupone la acción que ella enerve o destruye; y la denominada inexistencia de la obligación tampoco tiene tal calidad exceptiva, porque no es excepción perentoria la simple negación del derecho afirmado por el actor sino un hecho impeditivo o extintivo que excluya sus efectos jurídicos” (LVIII, p. 109).

(Negrillas fuera de texto). Para el doctor Hernando Morales Molina, las excepciones son las de “fondo” o de “mérito”, y las excepciones “procesales” que el Código llama “previas”. Las primeras atañen al derecho sustancial, las segundas, a la forma o procedimiento; las unas conciernen a la pretensión misma, las otras al modo como ésta se hace valer.

Ambas pueden ser perentorias y dilatorias.22 De igual manera, el profesor Hernando Devis Echandía23, señaló que, en sentido estricto, por oposición se entiende el ataque o la resistencia del demandado a la pretensión del demandante o a la relación material pretendida, pero en sentido más amplio comprende también las defensas, dirigidas al procedimiento para suspenderlo, mejorarlo a anularlo, o sea la relación jurídica-procesal.

A su vez, dijo, la defensa en sentido estricto existe cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos constitutivos en que éste se apoya, o su exigibilidad o eficacia en ese proceso, en tanto que la excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de aquellos hechos, razón por la cual la carga de probarlos corresponde al demandado.

A su juicio, el demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de razones: la simple negación del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos. Cuando aduce la primera razón se limita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda, propone una excepción. Para el mencionado profesor las excepciones de mérito o fondo son de dos clases, a saber: perentorias y dilatorias.

Las perentorias persiguen que se declare la extinción de la obligación cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razón de algún hecho impeditivo, con lo que la pretensión del actor queda destruida para siempre, o su modificación favorable también definitiva; y, las dilatorias excluyen la pretensión 21 Ibid.., p. 146 22 MORALES MOLINA, Hernando (1985): “Curso de Derecho Procesal Civil.

Parte General.” Novena Edición, ABC, Bogotá, 1985, pp. 155-156 23 DEVIS ECHANDÍA, Hernando (1981): “Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, Teoría General del Proceso.” ABC Bogotá, pp. 245 - 247 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 49 como actualmente exigible, en ese proceso o impiden decisión en el fondo y hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede volverse a formular en otro proceso posterior.

Al respecto, el profesor Devis Echandía ensayó la siguiente clasificación: 1) Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho pretendido por el demandante y el de la obligación correlativa, o de la relación jurídica pretendida por aquél, y se refieren a hechos en virtud de los cuales los efectos jurídicos perseguidos no se produjeron nunca, a pesar de la realización del acto que normalmente deba originarlos.

Son los hechos que impiden que el actor sea el titular del derecho aun cuando se haya probado el acto del cual debía emanar (como las causas de nulidad absoluta consagradas en la ley civil, la falsedad del título o la simulación), o que la relación jurídica haya surgido (como la falta de una solemnidad ad substancian actus). Estas excepciones dejan resuelto el punto definitivamente con valor de cosa juzgada. 2) Excepciones perentorias definitivas procesales.

Son las que, sin negar el nacimiento del derecho pretendido por el actor, persiguen extinguirlo definitivamente, o modificarlo también definitivamente, y por ello excluyen para siempre la pretensión, con fuerza de cosa juzgada. Configuran estas excepciones todos los hechos en virtud de los cuales la ley considera que una obligación se extingue (C.C. art. 1625): el pago, la remisión, la novación, la prescripción, la confusión, la transacción, la cosa juzgada, la condición resolutoria, la nulidad relativa del título. 3) Excepciones dilatorias, que son los hechos en virtud de los cuales, sin que se niegue el nacimiento del derecho del actor ni se afirme su extinción, paralizan sus efectos para ese proceso únicamente, es decir, impiden que sea actualmente exigible, pero no constituyen cosa juzgada, dejando la facultad de iniciarlo nuevamente cuando la situación se modifique, pero que se dirigen contra el fondo de la cuestión debatida y contra la pretensión del demandante.

Es decir, sus efectos son temporales. Ejemplos: el plazo no vencido, la condición no cumplida, la petición de modo indebido que impida resolver en el fondo (por indebida acumulación de pretensiones, o porque sea tan confusa que no pueda interpretarse), la non adimpleti contractus o de contrato no cumplido temporalmente. Por su parte, a juicio del doctor Hernán Fabio López Blanco, así como el demandante tiene el derecho de acción, el demandado tiene el derecho de contradicción que se concreta en la presentación de las excepciones perentorias que le asisten, pues en estricto sentido, dice, sólo éstas tienen carácter de excepción, pues son ellas las que se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por el demandante.24 Al decir del profesor Hernán Fabio López Blanco, las excepciones perentorias “son las que se oponen a las pretensiones del demandante, bien porque el derecho alegado en que se basan nunca ha existido, o porque habiendo existido en algún momento se presentó una causa que determinó su extinción o, también, cuando no obstante que sigue vigente el derecho, se pretende su exigibilidad en forma prematura por estar pendiente un plazo o una condición”25, las cuales agrupa en tres grandes grupos, a saber: 24 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio (2005): “Instituciones de Derecho Procesal Colombiano.” Tomo I, Parte General.

Dupré Editores, Bogotá, p. 552 25 Ibid. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 50 1) Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción, como sería el caso de la nulidad absoluta del contrato, el pago, la prescripción, en fin, cualquiera de los medios típicos y atípicos de extinción de las obligaciones. 2) Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho pretendido existe, no se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectividad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la condición estipulada. 3) Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las Partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última jamás ha existido.26 De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, se tiene que, salvo las excepciones de transacción y de caducidad a las cuales se hará referencia más adelante, las demás denominadas “EXCEPCIONES” formuladas por tanto por el CONSORCIO EXPRESS S.A.S., como por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., al contestar las respectivas demandas formuladas en su contra, pertenecen al grupo que en nuestra legislación y doctrina conoce como “simples negaciones”, “oposiciones” o “simples defensas”.

En efecto, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., en la contestación de la demanda formulada por el Consorcio Express S.A.S., en el Proceso Arbitral radicado con el No. 5360, propuso como excepciones o medios de defensa las contenidas en los siguientes títulos: “1. La cláusula 131.2 del Contrato de Concesión, que regula las condiciones bajo las cuales se liquidan y pagan los desincentivos operativos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado (…) “2.

El procedimiento de determinación de desincentivos no tiene por objeto la imposición unilateral y en firme de una sanción por parte de la administración, en ejercicio de poderes excepcionales – No es procedente invocar la aplicación de la Ley 1474 de 2011 (…) “3. Falta de correspondencia entre la alegación de nulidad o de supuesta violación del debido proceso y la pretensión de dejar sin efectos los desincentivos respecto de los cuales el Concesionario aceptó su ocurrencia y la procedencia de su descuento.

(…) 26 Ibid. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 51 “4. Falta de correspondencia entre los supuestos de hecho que se alegan y la pretensión de dejar sin efecto la integridad de la cláusula 131-2 (…) “5.

En el procedimiento de determinación de desincentivos sí se respeta el debido proceso.” Así mismo, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., en la contestación de la demanda formulada por el CONSORCIO EXPRESS S.A.S., en el Proceso Arbitral radicado con el No. 15533, propuso como excepciones o medios de defensa las contenidas en los siguientes títulos: “1.

Transacción (…) “2. La etapa de transición en relación con la operación en patios transitorios continúa en ejecución y el Concesionario no tiene derecho a reclamar por kilómetros en vacío, ni por arrendamiento de patios transitorios (…) “3. El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad por lo que no puede elevar reclamos que se fundan en no haber tenido en cuenta o en no hacer las debidas evaluaciones o por no haber obtenido un resultado acorde con lo evaluado (…) “4.

Improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva – omisión de reclamaciones al acordar modificaciones contractuales (…) “5. El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado – pacta sunt servanda – en lo relacionado con la posibilidad de ampliación de la Etapa de Transición y su implicación en la concreción del riesgo de operación por kilómetros en vacío y por costo de arrendamiento de patios transitorios (…) “6.

El Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron a su cargo en la distribución que de estos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos (…) “7. El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado – pacta sunt servanda – en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada entre las partes por demoras en la implementación y con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 52 (…) “8.

El Contrato de Concesión no otorgó garantía de remuneración esperada al Concesionario y este debe asumir las implicaciones de que la misma no se alcance (…) “9. Prematura alegación de un supuesto desequilibrio económico del Contrato o un rompimiento de la ecuación económica (…) “10. CONSORCIO EXPRESS asumió el riesgo de operación por mayores costos que pudieran presentarse frente a los estimados y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia (…) “11.

CONSORCIO EXPRESS asumió el riesgo de demanda y debe hacerse cargo de las implicaciones de su ocurrencia (…) “12. CONSORCIO EXPRESS asumió el riesgo de variación del precio de los equipos y el cambiario asociado a su adquisición, frente a los que hubieren sido estimados por el Concesionario, y debe hacerse cargo de las implicaciones de su eventual ocurrencia (…) “13.

Carencia absoluta de derecho en relación con las reclamaciones que gira alrededor de la solicitud de revisión de la fórmula de remuneración de los kilómetros recorridos y de los pasajeros pagos que el Concesionario transporta, basada en la alegación de que la misma no retribuye los costos y gastos en que incurre el Concesionario para la prestación del servicio (…) “14.

La integración total del sistema, a la que el Contrato de Concesión se refiere, ya se produjo y el Concesionario debe atenerse a lo pactado al haberse concretado tal integración (…) “15. Carencia absoluta de derecho para reclamar por una culminación de la Fase 2 solo cuando se dé la integración tarifaria y operacional del 100% de las rutas de las zonas del SITP (…) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 53 “16.

La implementación del Sistema que se previó fue gradual y progresiva, sin un horizonte definido para su terminación y, en ese contexto finalizaron las Fases 1 y 2 de la implementación prevista en el Anexo Técnico (…) “17. En el Anexo Técnico del Contrato de Concesión se previó el mantenimiento de la operación del TPC en aquellas zonas en las que el SITP no entrara en operación, teniendo en cuenta que la garantía de la prestación del servicio es uno de los propósitos que deben guiar a las partes en la ejecución de la concesión (…) “18.

La coexistencia de la prestación del servicio por los vehículos que operaban en el transporte público colectivo hasta su vinculación a cualquiera de los concesionarios del SITP o hasta la desintegración de tales vehículos por parte de los concesionarios estaba previsto desde el pliego de condiciones de la Licitación y fue aceptada por el Concesionario – Improcedencia de un reclamo que se funda en el desconocimiento de lo pactado (…) “19.

La implementación de la operación zonal adjudicada al Concesionario genera obligaciones a cargo de éste y a favor de TRANSMILENIO, y el riesgo de que la implementación no ocurra según lo planeado, por situaciones atribuibles a otros concesionarios, es a cargo del Concesionario (…) “20. CONSORCIO EXPRESS no ha cumplido con la obligación de implementación a su cargo, derivada de los compromisos asumidos bajo el Contrato de Concesión para la implementación de la operación en las zonas que se le adjudicaron, con lo cual ha afectado la implementación del SITP (…) “21.

El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con la prestación del servicio bajo las condiciones de calidad, estándares de servicio y continuidad requeridos (…) “22. El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el mantenimiento de los vehículos y la adecuada operación de la Flota, afectando el funcionamiento del Sistema (…) “23.

El Concesionario ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro de la Flota que le ha sido solicitada por TRANSMILENIO, con arreglo al Contrato (…) “24. Inexistencia de un incumplimiento atribuible a TRANSMILENIO que dé lugar a indemnización Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 54 (…) “25.

En la remuneración acordada en el Contrato de Concesión quedó comprendido el efecto económico de la asunción de riesgos contractuales a cargo del Concesionario, quien debe, por tanto, atenerse a lo pactado (…) “26. Inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para la procedencia de la revisión del Contrato de Concesión (…) “27.

Carencia absoluta de derecho a intereses moratorios” Por su parte, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención formulada por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., en el Proceso Arbitral radicado con el No. 15533, propuso como excepciones o medios de defensa las contenidas en los siguientes títulos: “3.1.

EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA LA IMPOSICIÓN DE DESINCENTIVOS ES NULO. (…) “3.2. LOS DESINCENTIVOS IMPUESTOS AL CONCESIONARIO (DESCONTADOS Y NO DESCONTADOS) SON ILEGALES. (…) “3.3. AUSENCIA DE FUNDAMENTO PARA SOLICITAR EL PAGO DE LOS DESINCENTIVOS NO DESCONTADOS (…) “3.4. EL DENOMINADO ‘DERECHO DE PREFERENCIA’ NO VULNERA LOS PRINCIPIOS CONTRACTUALES DE TRANSPARENCIA Y SELECCIÓN OBJETIVA.

(…) “3.5. LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DERECHO DE PREFERENCIA SE ENCUENTRA CADUCADA.” Entonces, resulta erróneo e impreciso, emplear el nombre de EXCEPCIONES para denominar cualquier actividad de defensa del demandado, es decir sin importar cuál es la razón sobre la cual se fundamenta para pedir la desestimación de las pretensiones de la demanda.

Por supuesto que esta Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 55 actividad hace parte de los actos del demandado, que expresan el poder jurídico de resistencia u oposición a las pretensiones del actor planteadas en la demanda, las cuales se explican en razón a que el proceso está estructurado con base en los derechos de audiencia, defensa, contradicción y debido proceso.

La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha señalado que, en cuanto a las excepciones, ellas más que una denominación jurídica, son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa. En consecuencia, como también reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, cuando el demandado dice que excepciona, pero limitándose a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción alguna, o planteando una contra-pretensión, ni por lo mismo colocando al juez o tribunal en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto.

En todo caso, aun cuando muchos de los argumentos planteados por cada una de las Partes como oposición a las respectivas demandas arbitral y de reconvención, no constituyan excepciones propiamente tales, según ha quedado dicho, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre tales oposiciones al resolver sobre el fondo del asunto, en el acápite correspondiente al estudiar cada una de las pretensiones. 2.

Sobre la Excepción de Transacción En la contestación de la reforma de la demanda arbitral presentada en el Proceso No. 15533, TRANSMILENIO S.A. formuló la excepción de transacción, con fundamento en lo acordado por las Partes en el Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión No. 008 y en el Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión No. 009, ambos suscritos el 29 de mayo de 2019.

En los alegatos de conclusión, la convocada reiteró la excepción de transacción y advirtió que hubo transacción entre las Partes en relación con la pretensión indemnizatoria 2.3. (por mayores costos de arrendamiento) y las de condena 2.8. (actualización) y 2.9. (intereses de mora). De conformidad con lo acordado por las Partes en la Cláusula Vigésimo Novena de los mencionados Otrosíes, allí se lee: “La suscripción del presente Otrosí constituye una transacción en los términos del artículo 2469 del Código Civil respecto de todas las controversias hasta el momento existentes entre TRANSMILENIO y EL CONCESIONARIO.

“Son concesiones recíprocas que hacen LAS PARTES y por ende constituyen una transacción las siguientes líneas litigiosas: “(…) “3. Salvo por lo dispuesto en el PARÁGRAFO TERCERO y CUARTO de la presente cláusula EL CONCESIONARIO desiste, y por ende renuncia, a cualquier reclamación por indemnización, perjuicio, incumplimiento, revisión del Contrato, ruptura del equilibrio económico o desequilibrio económico, teoría de la Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 56 imprevisión u onerosidad excesiva, pérdida de ingresos, exceso de gastos, hecho del príncipe y ruptura de las cargas públicas del contrato, asociada a los siguientes temas: implementación del Sistema, integración del Sistema, inicio de la etapa de operación regular del Contrato, entrega de Terminales Zonales (patios) (salvo por lo dispuesto en el PARÁGRAFO TERCERO y CUARTO de la presente cláusula), kilómetros en vacío (salvo por lo dispuesto en el PARÁGRAFO TERCERO y CUARTO de la presente cláusula), liquidación de kilómetros, cese de operación de COOBUS S.A.S. Y EGOBUS S.A.S., evasión, transporte ilegal, demanda de pasajeros del Sistema, desincentivos operacionales (salvo por lo dispuesto en el PARÁGRAFO TERCERO y CUARTO de la presente cláusula), Manual de Niveles de Servicio, Manual de Operaciones, revisión de la canasta de costos, costos derivados del ascenso tecnológico de Euro IV a Euro V, costos de adecuación de los vehículos provenientes del TPC, mantenimiento de los dispositivos de accesibilidad, mayores costos de operación, instalación de cámaras de seguridad según lo dispuesto en el Código de Policía, obtención del cierre financiero, definición y cumplimiento del anexo técnico, chatarrización y desintegración de los vehículos provenientes del TPC, cruce de flota, cumplimiento del diseño operacional, existencia del SITP provisional, velocidad comercial, infraestructura, articulación interinstitucional del Distrito Capital respecto la implementación del Sistema, insuficiencia de la tarifa vehículo, insuficiencia de la tarifa kilómetro, insuficiencia de la tarifa pasajero, exigibilidad y pago del factor de calidad, posición dominante de TRANSMILENIO, y asignación de rutas.

Lo anterior, teniendo en cuenta que los aspectos objeto de la manifestación encajan en supuestos que han sido objeto de solicitud, reclamación, discusión o pretensión, por parte de los concesionarios del SITP en general y de el CONCESIONARIO en particular, en los distintos escenarios en que han sido expuestas las cuestiones que se han suscitado con ocasión de la ejecución del Contrato y que se busca precaver o solucionar mediante la transacción que se acuerda, sobre la base de la reciprocidad de concesiones que se convienen en esta estipulación. (Subraya fuera de texto) “PARÁGRAFO PRIMERO: No son objeto de transacción los efectos derivados de actos administrativos ejecutoriados de sanciones al CONCESIONARIO.

“PARÁGRAFO SEGUNDO: La transacción pactada en el presente Otrosí no implica renuncia de TRANSMILENIO a sus facultades sancionatorias por los eventos que se generen con posterioridad al Otrosí. “PARÁGRAFO TERCERO: No son objeto de transacción las pretensiones declarativas 1.9 a 1.18 de la reforma a la demanda presentada por CONSORCIO EXPRESS contra TRANSMILENIO el 22 de mayo de 2019, ni la pretensión de condena 2.2.

Tampoco son objeto de transacción las pretensiones declarativas y de condena primera a novena y sus subsidiarias de la demanda de reconvención presentada por TRANSMILENIO contra CONSORCIO EXPRESS el 13 de marzo de 2019, ni las equivalentes a estas que se presenten con ocasión de la reforma de la demanda que TRANSMILENIO se propone presentar en ese proceso.

(Subraya fuera de texto) “PARÁGRAFO CUARTO: No son objeto de transacción las pretensiones de la demanda presentada por CONSORCIO EXPRESS contra TRANSMILENIO el 29 de agosto de 2017, ni las equivalentes a estas que se presenten con ocasión de la reforma de la demanda que el CONCESIONARIO se propone presentar en ese proceso. “PARÁGRAFO QUINTO: Es entendido que mediante la presente cláusula LAS PARTES no realizan atribuciones patrimoniales entre sí, sino que prescinden de sus recíprocas pretensiones o posiciones para ponerle fin a la litigiosidad en los aspectos transados, teniendo como objetivo hacer prevalecer el propósito Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 57 de garantizar la prestación del servicio público esencial de transporte en las condiciones contractualmente acordadas”.

De la lectura de la Cláusula transcrita, el Tribunal concluye que las Partes terminaron por transacción las controversias relacionadas con: 1. La implementación y la integración del SITP que corresponden a las Pretensiones Declarativas 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 de la reforma de la demanda presentada el 22 de mayo de 2019 (Expediente 15533) 2.

La improcedencia de la aplicación del Factor de Calidad que corresponde a las Pretensiones Declarativas 1.5, 1.6 y sus subsidiarias, 1,7 y 1.8 y de Condena 2.1 de la reforma de la demanda presentada el 22 de mayo de 2019 (Expediente 15533) 3. La insuficiencia tarifaria en los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010 que corresponde a las Pretensiones Principales 1.19 y subsidiaria, 1.20, 1.21, 1.22, 1.23 y subsidiaria, 1.24, 1.25 y 1.26 y de Condena 2.4 y 2.5 de la reforma de la demanda presentada el 22 de mayo de 2019 (Expediente 15533). 4.

La pérdida de demanda en el marco de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010 que corresponde a las Pretensiones Declarativas 1.27, 1.28, 1.29, 1.30, 1.31, 1.32, 1.33 y subsidiaria, 1.34 y de Condena 2.6 y 2.7 de la reforma de la demanda presentada el 22 de mayo de 2019 (Expediente 15533). Las Pretensiones que no quedaron dentro de la transacción por acuerdo expreso entre las partes, según el Parágrafo Tercero de la cláusula Vigésimo Novena de los Otrosíes Nos. 16 y 17, son las relacionadas con: 1.

La no entrega de patios zonales que corresponden a las 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15, 1.16 Declarativas y la 2.2 de Condena de la reforma de la demanda presentada el 22 de mayo de 2019 (Expediente 15533). 2. La no entrega del patio troncal de Usaquén que corresponden a las 1.17 y 1.18 de la reforma de la demanda presentada el 22 de mayo de 2019 (Expediente 15533).

En cuanto a la Pretensión de Condena 2.3. relativa a la entrega de patios, el Tribunal encuentra que las Partes también la transaron toda vez que no quedó excluida expresamente en el Parágrafo Tercero. Finalmente, con respecto a las pretensiones comunes de condena relacionadas con actualización (2.8) e intereses de mora (2.9), el Tribunal considera que quedan incluidas en la transacción si se aplican a las Pretensiones de Condena transadas; sin embargo, no sucede lo mismo frente a la pretensión de condena 2.2.

(kilómetros en vacío) que las partes excluyeron expresamente de la transacción. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 58 Teniendo en cuenta lo anterior, habrá de prosperar la excepción de transacción, excepto en cuanto a las pretensiones comunes de condena 2.8 y 2.9. relativas a kilómetros en vacío, y así lo decidirá el Tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. 3.

Sobre la excepción de caducidad de la acción para demandar la nulidad del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 -sobre derecho de preferencia- y la formulación de caducidad por parte del Señor Agente del Ministerio Público para demandar la nulidad de la Cláusula 131.2 - sobre el procedimiento aplicable para los desincentivos-, de los Contratos de Concesión Nos. 008 de 2010 y 009 de 2010.

En la contestación de la demanda de reconvención presentada en el proceso arbitral No. 15533, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., formuló la excepción de caducidad de la acción para demandar la nulidad del Parágrafo 1 la Cláusula 119 de cada uno de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 e 2010, sobre derecho de preferencia, en los siguientes términos: “3.5.

LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DERECHO DE PREFERENCIA SE ENCUENTRA CADUCADA. “Los contratos fueron celebrados en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con cuyo artículo 136, la caducidad para alegar la nulidad absoluta se rige por la siguiente regla:

ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia".

“De acuerdo con la anterior previsión legal, habiéndose celebrado los contratos en cuestión el 17 de noviembre de 2010, y siendo su vigencia superior a 2 años, el término de caducidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato – o sus cláusulas – caducó el 17 de noviembre de 2015.” Por su parte, en su concepto rendido en la audiencia de alegaciones, el Señor Agente del Ministerio Público consideró que la acción para demandar tanto la nulidad del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 - sobre derecho de preferencia- como la nulidad de la Cláusula 131.2. sobre el procedimiento aplicable para los desincentivos, está caducada en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 59 “2.2.1.

Sobre la nulidad absoluta de la cláusula de desincentivos y de derecho de preferencia a favor de CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Caducidad de la oportunidad para demandar “Si bien es cierto, en la primera audiencia de trámite el Honorable Tribunal señaló que no encontraba probada la caducidad a partir del estudio del caso con la Ley 1437 de 2011, considera el Ministerio Público que los argumentos planteados por el concesionario para oponerse a la demanda de reconvención presentada por TRANSMILENIO S.A., obligan a reexaminar el asunto, al menos en lo que concierne a las pretensiones de nulidad absoluta invocadas por las partes.

“En efecto, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. considera que el término de caducidad aplicable al estudio de la nulidad del parágrafo 1º de la cláusula 119 de los contratos 008 y 009 de 2010 es el previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que establecía: ‘ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…) ‘10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. ‘En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) ‘e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia’.

“Aunque no se menciona expresamente en el escrito de excepciones, la aplicación de esta preceptiva se fundamenta en lo señalado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 que señala: ‘ART 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. ‘Exceptúanse de esta disposición: ‘1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y ‘2.

Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.’ “Desde la perspectiva anterior, de acogerse el criterio expuesto por CONSORCIO EXPRESS S.A.S., resulta evidente que al perfeccionarse los contratos 008 y 009 de 2010 el 17 de noviembre de 2010 y tratarse de contratos con término de ejecución superior a dos (2) años, la oportunidad para demandar la nulidad del parágrafo primero de la cláusula 119 venció el 17 de noviembre de 2015.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 60 “Sin embargo, esta postura de la parte convocante también traería como consecuencia la caducidad de la oportunidad para demandar la cláusula 131.2 del procedimiento para la imposición de desincentivos, comoquiera que los otrosíes contentivos de dichas convenciones se perfeccionaron también en vigencia del Código Contencioso Administrativo (28 de diciembre de 2011), pues debe recordarse que la vigencia de la Ley 1437 de 2011 comenzó a partir del 2 de julio de 2012 (artículo 308).

En este orden de ideas, al radicarse la demanda contentiva de estas pretensiones el 29 de agosto de 2017, también es evidente que transcurrieron más de los cinco (5) años que tenía CONSORCIO EXPRESS S.A.S., para pedir la nulidad de la referida cláusula, puesto que el término feneció el 28 de diciembre de 2016. “En conclusión, para el Ministerio Público le asiste la razón a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. en la aplicación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, debiendo declarar el Honorable Tribunal probada la caducidad de las pretensiones de nulidad absoluta contenidas tanto de la demanda como en la reconvención.” Sobre el particular, el Tribunal considera lo siguiente: La oportunidad para que las Partes soliciten del juez decretar la nulidad del Contrato o de algunas de sus cláusulas según el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984 En primer lugar, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, norma que estaba vigente al momento de la Celebración de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, determinó lo siguiente: “Artículo 87.

De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio público o cualquier tercero que acredite un interés directo, podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. (…)” A su vez, el artículo 136 del mismo Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, norma que estaba vigente para el momento de la celebración de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, en el literal e) de su numeral 10 determinó lo siguiente: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 61 “Artículo 136 (Modificado por el Artículo 44 de la Ley 446 de 1998).

Caducidad de las acciones. (…) “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. “En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.

Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley ‘por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia’.” El citado literal e) del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-709 del 5 de julio de 2001, en el entendido de que si se produce modificación o adición del contrato inicialmente celebrado, la caducidad se contará, en cuanto a ellas, a partir de la fecha de las mismas.

Dijo entonces la Corte: “Pues bien, en punto a la caducidad de la acción contractual para impetrar la declaración judicial de una nulidad absoluta respecto de contratos estatales, el artículo 44, numeral 10, literal e, de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de manera expresa estableció un término de caducidad para el efecto.

Eso no significa, en manera alguna que el Estado abandone el principio de legalidad sino que, en aras de su propio interés, que es el interés público, señala un momento a partir del cual en beneficio de la seguridad jurídica clausura la posibilidad de la tramitación de un proceso para deducir judicialmente la pretensión aludida. “Lo que ocurre en este caso es que frente a dos valores caros al Estado constitucional y democrático de Derecho, el legislador los concilia mediante el establecimiento de un término preclusivo para que dentro de él se ejerza la acción pertinente en defensa del principio de legalidad.

“Por otra parte, como lo dispone el numeral 10, literal e) del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, se encuentran legitimados para impetrar que se declare la nulidad absoluta del contrato no sólo las partes contratantes, sino también el Ministerio Público al que corresponde constitucionalmente la defensa de los intereses de la sociedad, así como vigilar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, y la defensa de los intereses colectivos.

De esta suerte, es claro para la Corte que en relación con los contratos estatales tiene la Procuraduría General de la Nación, amplias atribuciones para impetrar cuando fuere necesario su declaración de nulidad absoluta por las causas señaladas por la ley, a las que corresponde una inmensa responsabilidad en el ejercicio oportuno y eficiente de tales atribuciones, so pena de que se incurra en las sanciones civiles, fiscales, penales y disciplinarias previstas por la Constitución y la ley en caso de omisión, retardo o deficiencia que ocasionen perjuicio o detrimento patrimonial del Estado en cualquiera de sus niveles.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 62 “Así mismo, ha de recordarse por la Corte que conforme al artículo 40 de la Constitución, los ciudadanos tienen derecho a participar en el control del poder político, lo que quiere decir que si se encuentra por uno de ellos que un contrato estatal adolece de nulidad absoluta, bien puede en ejercicio del derecho de petición solicitarle a la Procuraduría General de la Nación, como cabeza del Ministerio Público que inicie no sólo la investigación de carácter administrativo correspondiente, sino, además, que ejercite ante la jurisdicción contenciosa administrativa la acción de nulidad respectiva, cuando a ello haya lugar.

“Del mismo modo, podrían los ciudadanos acudir al ejercicio de las acciones populares consagradas en el artículo 88 de la Constitución Política, para la protección del patrimonio público y la moral administrativa, en los términos señalados por la ley. “Así las cosas, si por la norma demandada se establece un término de caducidad, para demandar la nulidad absoluta de un contrato estatal, no podría concluirse que queda desprotegido el interés público, sino que debe haber celeridad en la defensa de la legalidad.

“Con todo, en virtud de que el contrato inicialmente celebrado puede ser objeto de adiciones o modificaciones posteriores convenidas por las partes, en esa hipótesis resultaría inaceptable que si se incurre en una nulidad absoluta en esa adición o modificación, pudiera luego aducirse para impedir el nacimiento del proceso en el que se impetre su declaración, que ya transcurrió el término de caducidad contado a partir del perfeccionamiento del contrato primigenio.

Semejante conclusión desprotegería los intereses de la sociedad y del Estado en la transparencia de la gestión administrativa y de la observancia rigurosa del principio de legalidad. Por esa razón, la constitucionalidad de la norma objeto de la acusación habrá de condicionarse en el sentido de que si se produce modificación o adición del contrato por las partes, la caducidad se contará, en cuanto a ellas, a partir de la fecha de las mismas.” La oportunidad para que las Partes soliciten del juez decretar la nulidad del Contrato según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA El artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del 2 de julio de 2012 y por lo tanto vigente para las fechas en las cuales se presentaron las demandas arbitrales, dispuso que “Artículo 141.

Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 63 plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” A su vez, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del 2 de julio de 2012 y por lo tanto vigente para las fechas en las cuales se presentaron las demandas arbitrales, determina que cuando se pretende la nulidad absoluta del contrato, el término para demandar será de dos años desde el día siguiente a su perfeccionamiento, pero que, en todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras éste se encuentre vigente.

“Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; “ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

“iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; “iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;

“k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida;

“l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 64 El artículo 305 del CPACA señala que en los aspectos no contemplados en ese Código se seguirá el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora, en cuanto se refiere a la aplicación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, para evitar el conflicto de las normas en el tiempo, se previó norma expresa sobre su transición. En efecto, el artículo 308 estableció de manera especial un régimen de transición del CPACA en relación con el CCA, así: “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” Así, entonces, la norma especial sobre el régimen de transición, determinó que, para las demandas y procesos judiciales que se instauraran con posterioridad a la entrada en vigencia del Código, esto es, del 2 de julio de 2012, se aplica el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA.

A contrario sensu, si las demandas y procesos se hubieren instaurado con anterioridad al 2 de julio de 2012, para su admisión y trámite se debía aplicar el Código Contencioso Administrativo. Téngase en cuenta que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pero el numeral 1° de ese mismo artículo exceptúa de esa disposición las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, lo que indica que éstas, por ser de orden público, prevalen sobre las demás y son de aplicación inmediata.

A su vez, no se pierda de vista que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, determinó que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir”, al tiempo que precisó que, “Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones (…)”, todo ello relacionado con las actuaciones y procesos ya iniciados, en curso cuando se produzca el cambio de legislación procesal, y no respecto de aquellos que aún no se han promovido o instaurado, tal como lo señaló el Consejo de Estado en Sentencia del 5 de diciembre de 2006, así: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 65 “Estima la Sala importante precisar que el artículo 40 aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que ‘ los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se continuarán rigiendo por ésta ’, es una excepción al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua, pero está circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los actos procesales no consumados o que están en trámite cuando aparece la nueva ley procesal.

La operancia de dicha excepción está condicionada a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan términos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal.

De acuerdo con el precepto anterior, es válido afirmar que si las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto cobran vigencia, sin perjuicio de que sean respetados aquellos actos procesales que se han cumplido, consumado o estén pendientes de conformidad con la ley antigua, con mayor razón la nueva norma procesal entra a regular situaciones jurídicas no consolidadas que ni siquiera se han iniciado mediante la respectiva acción judicial.” 27 Téngase en cuenta que cuando se produjo el cambio de legislación, del CCA al CPACA, este proceso arbitral no se había instaurado, la acción contractual no se había ejercitado, las demandas no se habían presentado y por ello los procesos judiciales no estaban en curso, razón por la cual no es posible plantear un conflicto de leyes procesales en el tiempo que permita aplicar el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Las demandas arbitrales que dieron origen a los procesos arbitrales 5360 y 15533, fueron presentadas el 29 de agosto y 19 de diciembre de 2017, respectivamente, y la demanda de reconvención y su reforma fueron presentadas durante su trámite, esto es, el 19 de marzo de 2019 y su reforma el 9 de julio de 2019. Entonces, son demandas y procesos instaurados con posterioridad a la entrada en vigencia del CPACA contenido en la Ley 1437 de 2011, en vigor desde el 2 de julio de 2012, en cuyo artículo 308 se determinó que ese Código se aplica a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. De conformidad con lo anterior, el Tribunal debe aplicar el CPACA, en lo no reglado en la Ley 1563 de 2012, de manera especial sus artículos 141, 164 y 308 en cuanto se refiere a la oportunidad para formular la solicitud de nulidad -total o parcial- del contrato estatal.

Por otra parte, téngase en cuenta que el Contrato de Concesión No. 008 se celebró el 17 de noviembre de 2010, pero fue modificado por, entre otros, los siguientes acuerdos contractuales: Otrosí No. 1, suscrito el 3 de diciembre de 2010; Otrosí No. 2, suscrito el 8 de marzo de 2011; Otrosí No. 3, suscrito el 25 de abril de 2011; Otrosí No. 4, suscrito el 7 de octubre de 2011;

Otrosí No. 5, suscrito el 28 de diciembre de 2011; Otrosí No. 6, suscrito el 26 de marzo de 2012; Otrosí No. 7, suscrito el 17 de abril de 2012; Otrosí No. 8, suscrito el 29 de junio de 2012; Otrosí No. 9, suscrito el 29 de junio de 2012; Otrosí No. 10, suscrito el 27 de septiembre de 2013; Otrosí No. 11, suscrito el 1 de octubre de 2013;

Otrosí No. 12, suscrito el 20 de diciembre de 2013; Otrosí No. 13, suscrito el 8 de enero de 2015; Otrosí No. 14, suscrito el 16 de junio de 2016; Otrosí No. 15, suscrito el 1 de septiembre de 2016 y Otrosí No. 16, suscrito el 29 de mayo de 2019. A su vez, el Contrato de Concesión No. 009 se celebró el 17 de noviembre de 2010, pero también fue modificado por, entre otros, los siguientes acuerdos contractuales: Otrosí No. 1, suscrito el 3 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, CP: Ruth Stella Correa Palacio, expediente 25000-23-26-000-1994-00044-01(13750).

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 66 de diciembre de 2010; Otrosí No. 2, suscrito el 8 de marzo de 2011; Otrosí No. 3, suscrito el 25 de abril de 2011; Otrosí No. 4, suscrito el 7 de octubre de 2011; Otrosí No. 5, suscrito el 28 de diciembre de 2011;

Otrosí No. 6, suscrito el 26 de marzo de 2012; Otrosí No. 7, suscrito el 17 de abril de 2012; Otrosí No. 8, suscrito el 29 de junio de 2012; Otrosí No. 9, suscrito el 29 de junio de 2012; Otrosí No. 10, suscrito el 1 de octubre de 2013; Otrosí No. 11, suscrito el 20 de diciembre de 2013; Otrosí No. 12, suscrito el 8 de enero de 2015; Otrosí No. 13, suscrito el 26 de marzo de 2015;

Otrosí No. 14, suscrito el 25 de septiembre de 2015; Otrosí No. 15, suscrito el 16 de junio de 2016; Otrosí No. 16, suscrito el 1 de septiembre de 2016; y, Otrosí No. 17, suscrito el 29 de mayo de 2019. De estas modificaciones y de manera especial, para los efectos de este proceso arbitral, es esencial tener en cuenta los Otrosíes Nos. 5, 9, 10, 11 15, 16 y 17 los cuales introdujeron modificaciones sustanciales a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010.

Tales modificaciones sustanciales, sin perjuicio de las demás también sustanciales, extienden el término de caducidad porque no será posible admitir, a manera de ejemplo, que la acción contractual, que incluye la posibilidad de demandar la nulidad de tales Otrosíes, haya caducado en los mismos términos que los Contratos base. En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, aunque no se formuló excepción alguna de mérito relacionada con la caducidad de la acción respecto de la Cláusula 131.2 ni se interpuso recurso alguno contra el auto con el cual el Tribunal asumió competencia para resolver la pretensión de nulidad formulada en la demanda arbitral y sobre la caducidad apenas se hizo mención por el Señor Agente del Ministerio Público en la audiencia de alegatos de conclusión celebrada el 16 de septiembre de 2020, el Tribunal señala que la demanda arbitral fue presentada en tiempo y no operó la caducidad para demandar la nulidad del Contrato de Concesión o de cualesquiera de sus cláusulas.

A su vez, aunque se formuló la excepción de mérito de caducidad de la acción respecto del parágrafo 1 de la Cláusula 119 y se interpuso recurso contra el auto con el cual el Tribunal asumió competencia para resolver la pretensión de nulidad formulada en la demanda de reconvención, el Tribunal señala que de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, esta demanda fue presentada en tiempo y no operó la caducidad para demandar la nulidad del Parágrafo 1 de dicha Cláusula 119.

Sobre la potestad del juez para decretar la nulidad de oficio. Es una facultad y un deber legal, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, la cual potestad no ha sido retirada del ordenamiento jurídico por autoridad legislativa o judicial competente La potestad que corresponde a una atribución conferida expresamente en la ley, solo deja de serlo a partir del retiro del ordenamiento jurídico de la norma que la contempla con efectos erga omnes, sea por derogatoria que de ella haga el legislador que la creó y la atribuyó o por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que la contempla, aspectos que no se han presentado porque ni el legislador la ha derogado ni la Corte Constitucional -como juez de la ley-, la ha declarado inexequible con sentencia que haya hecho tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 67 Por lo tanto, continúa vigente el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936, que determina: “Artículo 1742. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” (Resaltado y subrayado fuera del texto) A manera de antecedente, téngase en cuenta que en su oportunidad, el artículo 78 del Decreto Ley 222 de 1983, dispuso “Artículo 78. De las causales de nulidad absoluta.

Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos: a) Cuando se celebren con personas afectadas por causa de inhabilidades e incompatibilidades según este estatuto. b) Cuando contravengan normas de derecho público. c) Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal. d) Cuando se hubieren celebrado por funcionarios que carezcan de competencia o con abuso o desvío de poder.

“Parágrafo. Las causales aquí previstas pueden alegarse por el Ministerio Público en interés del orden jurídico o ser declarada oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes. (Resaltado y subrayado fuera del texto) Ahora, la Ley 80 de 1993, en su artículo 45, inciso primero, establece: “Artículo 45.

De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.” (Subrayado fuera del texto) A su vez, también a manera de antecedente, el penúltimo inciso del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, determinó lo siguiente: “El Ministerio público o cualquier tercero que acredite un interés directo, podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. (…)” (Subrayado y resaltado fuera del texto) Ahora, el inciso final del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del 2 de julio de 2012, dispone: “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 68 plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” De conformidad con dicha disposición legal, el Juez no está atado al término de caducidad previsto para las partes en el artículo 164 del mismo Código para pedir del juez que declare la nulidad absoluta del Contrato estatal.

El artículo 141 del CPACA prevé la oportunidad del Juez para declarar de oficio la nulidad del contrato cuando esté plenamente demostrada en el proceso, mientras que el artículo 164 del Código prevé la oportunidad para presentar la demanda o lo que es lo mismo el término para demandar, término que obviamente no puede predicarse del Juez.

La oportunidad prevista en el artículo 1742 del C.C. modificado por el artículo de la Ley 50 de 1936, en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y, ahora, en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA es para que el juez ejerza la potestad la cual implica facultad y al mismo tiempo deber de declarar la nulidad absoluta del contrato, esto es, cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

El término para presentar la demanda o para demandar es el término que la ley exige para ejercitar oportunamente el derecho de acción. En efecto, el artículo 164 del citado Código dispone: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras éste se encuentre vigente. (…)” Es voluminosa la jurisprudencia con la cual se ha trazado línea que ha servido de precedente judicial que proclama y mantiene la potestad del juez ordinario, del juez contencioso administrativo o del juez arbitral, para declarar la nulidad absoluta del contrato cuando la halle debidamente probada con fundamento en lo previsto en las normas citadas, aplicadas por cada autoridad judicial según el ámbito de competencias que les son propias.

En el caso del contrato estatal, repárese a manera de ejemplo, la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del Dr. Jorge Valencia Arango, del 1) de noviembre de 1976, en la cual señaló que: “… En consecuencia, contra los contratos o convenciones administrativas, como contra los civiles o privados, proceden las acciones de nulidad relativas y absolutas; estas por objeto y causa ilícitas, como la violación u omisión de norma obligatoria de derecho, que puede ‘alegarse por todo el que tenga interés en ello’ (se subraya), o incoarse ‘por el Ministerio Público en interés de la moral o de la ley’ Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 69 (también se subraya) y aún declararse oficiosamente por el juez que conoce del litigio ‘cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato’ (artículo 2º de la Ley 50 de 1936).

En otros términos, solo quien tenga interés jurídico concreto puede promover la acción de nulidad de un contrato o con- vención administrativa y con el objeto de hacer valer su pretensión sin perjuicio de que el juez que conozca del litigio pueda declararla oficiosamente por objeto o causa ilícitos, o de que el Agente del Ministerio Público motu propio pronunciarla por los mismos motivos por tener exclusivamente, según el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, el poder de obrar en interés público, en guarda a la moral y de la ley”.

También léase la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, proferida el 1º de febrero de 1979, con ponencia del Consejero Jorge Dangond Flórez, en la cual señaló que: “… es imposible desconocer, en el campo del derecho administrativo, el contenido y alcance general del artículo 2o. de la ley 50 de 1936: ‘La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse, por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria’. “Conviene repasar los antecedentes de la disposición transcrita: El artículo 1742 del Código Civil, sancionado el 26 de mayo de 1873 y adoptado por la Ley 57 de 1887, que era igual al artículo 1683 del chileno proyectado por don Andrés Bello, fue modificado por el artículo 90 de la Ley 153 de 1887 en el sentido de suprimir la facultad concedida a los jueces para declarar, de oficio, la nulidad absoluta.

Pero convencido el legislador, posteriormente, del error cometido con la modificación del artículo 1742 del Código y al efecto resolvió restablecer la doctrina que dispuso en el artículo 15 de la Ley 95 de 1890: ‘La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de treinta años’ - Como se ve, esta norma volvió al sistema anterior que, aparte de establecer la declaración judicial oficiosa de la nulidad absoluta, reconocía la acción a los interesados y al Ministerio Público, pero exceptuaba a quien había ejecutado el acto o celebrado el contrato con conocimiento o con la obligación de conocer el vicio que lo invalidaba.

Sin embargo, esa excepción impuesta por la ley, como pena por la infracción del orden jurídico, no se aplicaba a la Nación de acuerdo con la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: ‘Es claro e indudable que tratándose de personas de derecho público, como la Nación, el Departamento y el Municipio, no lo es aplicable a éstas la prohibición consagrada en esa norma, no sólo porque ella en realidad implica una sanción de carácter personal destinada a garantizar el fiel cumplimiento requisitos legales en la esfera de las relaciones de las formalidades y privadas, sino porque tales entidades estatales son incapaces de proceder con dolo, es decir, toda especie de astucia, maquinación o artificio que se emplea para engañar a otro.

El origen y el carácter del Estado, sus naturales funciones y sus fines lo colocan en un plano donde no es posible presumir que actúe con animus nocendi’ - (G. J. Tomo XLVI, No. 1934, pág. 229). Y en el año de 1935, con ponencia del magistrado Eduardo Zuleta Ángel, la misma Corporación amplió sus anteriores conceptos: ‘Cuando la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato tal nulidad debe ser declarada de oficio por el Juez, haya sido o no alegada por las partes y bien sea que la parte que la alega tuviera o no derecho para hacerlo, pues la sanción de la nulidad absoluta obedece a razones de interés general y tiene por objeto asegurar el respeto de disposiciones de orden público, por lo cual el texto legal que señala las condiciones en que ellas deben ser declaradas debe ser interpretado con la mayor amplitud posible. - Cuando en el acto o contrato Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 70 no aparece de manifiesto, no puede ser declarada por el juez, haya sido alegada por una de las partes, si esa parte que la alega no tiene interés en ello o ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Pero cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez no podría abstenerse de declararla por el hecho de haber sido alegada por quien ejecutó el acto o celebró el contrato, pues sería ésta una peregrina manera de sanear las nulidades absolutas, bastaría para ello que quien celebró el contrato a sabiendas del vicio alegara la nulidad para que quedara en firme’.

(G. J. Tomo XLII, No. 1899, pág. 372). “Sin duda, esa decisión de la Corte Suprema impulsó al legislador a modificar el artículo 15 de la Ley 95 de 1890, por medio del artículo 2o. de la Ley 50 de 1936, para suprimir del texto la disposición: excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

De manera que, desde la última reforma, desapareció esta excepción y la Corte Suprema pudo reiterar, con clarísimo fundamento legal, que el poder otorgado al juez para declarar de oficio la nulidad absoluta sólo está condicionado por el conjunto de tres circunstancias: ‘1o. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, muestre o ponga de bulto por sí sólo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2o.

Que el acto o contrato haya sido invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes, y 3o. Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquel o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron’.

(G. J. Tomos XLVII, No. 1940, pág. 66; LX, pág. 363; LXXII, pág. 125; LXIII, pág. 395). “A las exigencias puntualizadas se puede agregar, otra que la Corte omitió tal vez por considerarla obvia: la competencia del juez para declarar la nulidad del acto o contrato”. El mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con Ponencia del Consejero Julio César Uribe Acosta, en sentencia del 1 de octubre 1987 señaló que “Los particulares pueden alegar la nulidad absoluta de todos los actos y contratos que celebren cuando ‘ tengan interés en ello’ (art. 2º Ley 50 de 1936), y, en tratándose de los contratos enlistados en el inciso 1º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ‘ si demuestran interés directo en el contrato’.

“Aunque el artículo citado omite la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta, ésta brota del parágrafo del artículo 78 del Decreto 222 de 1983 que preceptúa: ‘Parágrafo: Las causales aquí previstas pueden... ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente probadas’. “A lo anterior se agrega que este poder oficioso del sentenciador puede hacerse manifiesto declarando de oficio una excepción. cuando halle probados los hechos que la constituyen, en los términos de los artículos 306 del Código de Procedimiento Civil y 164 del Código Contencioso Administrativo.

“Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corporación, al afirmar, en reciente providencia, que: ‘c) Quizás, para dar base a la introducción desaconsejada de los 'actos separables', se comenzó por crear el vacío legal y es la única explicación que se encuentra la restricción que el inciso penúltimo del artículo 87 del actual Código Contencioso Administrativo, crea a la previsión amplia del artículo 2º de la Ley 50 de 1936, al prescribir: 'la nulidad absoluta también podrá Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 71 pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato', recortando la posibilidad para el juez del contrato de declarar, de oficio, la pretensión de nulidad absoluta que implica prever necesariamente sobre sus consecuencias como son, entre otras, las restituciones mutuas a que haya lugar (rayas del texto); ‘Distinta situación a la que se deduce de la posibilidad jurídica para el juez del contrato de declarar, de oficio, la excepción de nulidad absoluta del contrato cuando éste se hace valer como causa petendi, pero no va sino hasta su declaración como excepción, con su poder enervante de la pretensión derivada del contrato, pero sin que pueda ir hasta la declaración oficiosa de las consecuencias 'ínter partes' de dicha declaración’.

(Auto de agosto 21 de 1987. Expediente 4880. Actor: Occidental de Colombia Inc. y otra. Consejero ponente: Doctor Jorge Valencia Arango). (Subraya la Sala). “En relación con los poderes del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta, el doctor Carlos Betancur Jaramillo, en sus notas de clase, precisa: ‘Aunque el nuevo código omite el poder oficioso del juez para declararla, no por eso podemos entender como si éste hubiera perdido la capacidad para hacerlo en los casos en que aparezca plenamente comprobada la causal y en el proceso actúen las partes contratantes.

Se entiende vigente el mandato contemplado en el parágrafo del artículo 78 del Decreto 222 ‘ cuando estén plenamente comprobadas', modificatorio en este punto del artículo 2º de la Ley 50 de 1936 que le permitía al juez su declaratoria oficiosa cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato’ (Subrayas de la Sala). ‘Y se acepta su vigencia no sólo porque no pugna con norma posterior alguna, sino porque este poder encaja en el que tiene el juez administrativo para declarar de oficio las excepciones del fondo. ‘Más adelante, agrega: el artículo 2ª de la Ley 50 de 1036... ya había sido subrogado por el parágrafo del artículo 78 del Decreto 222, como se explicó atrás'. ‘Además, estimamos que el poder oficioso del juez podrá ejercerse al dictar el fallo correspondiente, en cualquiera de las instancias; y aún podrá hacerlo el tribunal cuando la controversia gire en torno a un contrato nacional, siempre y cuando la acción no sea de nulidad absoluta, porque ésta no podrá instaurarse sino ante el Consejo de Estado. ‘La modificación introducida por el ante citado artículo 78 del Decreto 222 al artículo 2º de la Ley 50 de 1936 ('cuando estén plenamente comprobadas') se considera más técnica y más azor de con las reglas que gobiernan el trámite y la decisión de los litigios. ‘...

Aunque la reforma no lo dice, el juez sólo podrá ejercer esa facultad cuando en el proceso intervengan ambos contratantes. Esta exigencia es obvia porque, de lo contrario, frente a los no intervinientes se violaría la garantía constitucional de debido proceso (art. 26 de la Constitución Nacional). ‘Creemos que el silencio del Código Administrativo frente a esa oficiosidad obedeció más que todo a un problema de técnica.

Al fin y a la postre su artículo 87 en su inciso 2º sólo enuncia a las personas que pueden demandar esa nulidad absoluta y el juez no puede hacerlo. Distinto es, como ya se insinuó atrás, que dentro de los poderes oficiosos que la ley otorga en el inciso 2º del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo puede declararla en la sentencia como Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 72 excepción de fondo en los casos en que sus supuestos estén plenamente probados dentro del proceso como se dijo en párrafo precedente’.

“Además, independientemente de la discusión objeto de examen, es preciso señala que para decidir toda controversia patrimonial o económica derivada de la formación, celebración, ejecución y terminación de un contrato estatal, sea relacionada con la responsabilidad contractual, con el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, relacionada con el equilibrio o desequilibrio prestacional y su restablecimiento o de la reparación o indemnización de los daños, es necesario, obligatorio, prima facie examinar la existencia y validez del contrato que sirve de fuente, sin que pueda obviarse que lo mismo ocurre con la nulidad absoluta por las causas cuya declaración ex officio le impone el ordenamiento jurídico al juzgador cuando están plenamente probadas y en el proceso intervienen todas las partes, cuestión ésta que, según una opinión jurisprudencial en firme que este Tribunal sigue desde el inicio de este proceso, no está sujeta a caducidad alguna, tal como lo ha señalado igualmente el Consejo de Estado en múltiples sentencias.

A manera de ejemplo, al señalar que: ‘La Sala ha precisado en distintas oportunidades que la facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de caducidad, no solo porque resulta evidente que durante el trámite del proceso puede transcurrir el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico para que fenezca la oportunidad de alegarlas por la vía de acción, sino porque la facultad oficiosa difiere ostensiblemente del derecho público subjetivo de acción y los términos de caducidad están concebidos como límites temporales para hacer efectivos ante la jurisdicción los derechos sustanciales; además, el fenecimiento del término de caducidad carece de la virtualidad de sanear los vicios de que adolezcan los actos o contratos; sin embargo, la facultad del juez no es ilimitada, pues, para declarar la nulidad de manera oficiosa, se debe observar: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria, a la cual se refiere el artículo 1742 del C.C., pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios,28 ii) que en proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente29’30” Ello es suficiente para demostrar que con fundamento en la Ley y en la jurisprudencia del Consejo de Estado proferida como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, sigue vigente la potestad del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato -total o parcialmente-, cuando la encontrare probada, la cual, además de comportar una atribución, constituye un deber legal, en procura de garantizar el imperio de la ley, la seguridad jurídica y la moral administrativa, especialmente si se tiene en cuenta que la nulidad absoluta del contrato es insaneable.

Las Partes requeridas para poder decretar la nulidad absoluta, total o parcial, de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010 y sus otrosíes y modificaciones Las Partes en cada uno de los Contratos de Concesión, son TRANSMILENIO S.A., por una parte y, por la otra, la Sociedad CONSORCIO EXPRESS S.A.S. 28 “Corte Constitucional, sentencia C-597 de 1998” 29 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de febrero de 2006.

Exp. 13.4142” 30 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 16 de septiembre de 2013, Radicación número: 855001-23-31-000-1998-00118-01 (19705)” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 73 El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, norma que estaba vigente al momento de la Celebración de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, determinó lo siguiente: “Artículo 87.

De las controversias contractuales. (…) El Ministerio público o cualquier tercero que acredite un interés directo, podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

(…)” Subrayado y resaltado fuera del texto) A su vez, el inciso final del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA contenido en la Ley 1437 de 2011, vigente a partir del 2 de julio de 2012 y por lo tanto vigente para las fechas en las cuales se presentaron las demandas arbitrales, dispuso que “Artículo 141.

Controversias contractuales. (…) “El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” (Subrayado fuera del texto) Por todo lo anterior el Tribunal concluye que la eventual nulidad parcial de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, puede ser declarada, pues se cumple el requisito exigido en las anteriores disposiciones.

C. SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES Conforme a la ley procesal, la prueba pericial tiene por objeto proporcionar al juzgador conocimiento y comprensión sobre determinadas circunstancias de orden científico, técnico o artístico (CGP, Art. 226), las cuales, al ser ajenas a su formación jurídica, llevan a requerir de la intervención de un experto en la materia para que, personalmente, 31 realice los análisis y procedimientos investigativos que considere necesarios a efectos de dar respuesta a los 31 “En ella [la pericia] se emplea también una persona como instrumento productor de la convicción del Juez.

Pero en vez de ser esta persona una de las partes, como en la confesión, es un tercero, y en vez de ser un tercero que conoce o aprecia los datos de modo extraprocesal, es un tercero que los percibe o enjuicia en virtud de un encargo procesal que recibe al efecto. “Perito es, por lo tanto, la persona que, sin ser parte, emite, con la finalidad de provocar la convicción judicial en un determinado sentido, declaraciones sobre datos que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su captación.” (GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil, Tomo I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid – España, 1968, pp. 381) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 74 interrogantes planteados en el proceso y que servirán de fundamento para resolver la controversia.32 La H. Corte Suprema de Justicia ha dicho que la prueba pericial “… es pertinente siempre que se trate de demostrar judicialmente hechos cuyo conocimiento depende de la aplicación de principios o prácticas especiales de determinada ciencia o arte, distintos a la ciencia del derecho y en los cuales son expertos conocedores los peritos.

Viene a tener oportunidad cuando se requiere hacer apreciaciones u observaciones técnicas, que exigen conocimientos especiales de índole profesional. De manera tal que al perito se recurre cuando al afirmarse la existencia de un hecho o su simple posibilidad, son de rigor conocimiento y experiencias de carácter técnico, o cuando debidamente comprobada la materialidad de un hecho, es preciso estudiar y conocer a ciencia cierta su naturaleza, origen, calidad, etc.”33.

El perito desempeña la función de auxiliar del juez, labor compuesta por una actividad perceptiva en principio y declarativa al final, pero cimentada siempre en los especiales conocimientos del experto, como tercero ajeno a las resultas del proceso, características que, precisamente, permiten distinguir la peritación de otros medios probatorios.

El inciso segundo del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 establece que “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen. (…).” Como quiera que el Código de Procedimiento Civil fue reemplazado por el Código General del Proceso, deberá entenderse entonces que, respecto de las pruebas, el Tribunal Arbitral y las partes, tendrán las mismas facultades y deberes previstos en el Código General del Proceso.

Así las cosas, del Código General del Proceso se infiere que el Tribunal puede decretar y tener como prueba el dictamen rendido por una de las partes o, puede decretar de oficio un dictamen pericial. Así mismo, interpretadas y aplicadas armónica y sistemáticamente las reglas contenidas en el artículo 31 de la Ley 1563 y en los artículos 230 a 233 del Código General del Proceso, el Tribunal puede, a solicitud de parte o de ambas, decretar un dictamen pericial.

En y para cualquiera de los tres casos, los artículos 226, 229 y 232 del Código General del Proceso fijan las siguientes reglas respecto de la procedencia, la finalidad, la apreciación y el valor de la prueba pericial, en general: “Artículo 226. Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

“Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 26 de mayo de 2005, Exp. 27.998, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 33 Gaceta Judicial.

T. LVIII, p. 642 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 75 “El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.

“El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. “Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

“El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: “1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. “2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. “3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

“4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. “5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

“6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. “7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. “8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. “9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. “10.

Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” (…) “Artículo 229. Disposiciones del juez respecto de la prueba pericial. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer lo siguiente: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 76 “1.

Adoptar las medidas para facilitar la actividad del perito designado por la parte que lo solicite y ordenar a la otra parte prestar la colaboración para la práctica del dictamen, previniéndola sobre las consecuencias de su renuencia. “2. Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre, para designar el perito deberá acudir, preferiblemente, a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad.

(…) “Artículo 232. Apreciación del dictamen. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” Así mismo, en y para cualquiera de los tres casos, los artículos 233 y 235 del Código General del Proceso fijan las siguientes reglas respecto del deber de colaboración de las partes para con el perito y el deber de imparcialidad de éste, con las consecuencias legales que ello implica si tales reglas no son cumplidas u observadas: “Artículo 233.

Deber de colaboración de las partes. Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra. “Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales.

“Parágrafo. El juez deberá tener en cuenta las razones que las partes aduzcan para justificar su negativa a facilitar datos, cosas o acceso a los lugares, cuando lo pedido no se relacione con la materia del litigio o cuando la solicitud implique vulneración o amenaza de un derecho propio o de un tercero.” (…) “Artículo 235. Imparcialidad del perito.

El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. “Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.

La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. “El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. “En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o rezones que puedan comprometer su imparcialidad.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 77 “Parágrafo. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen.

Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio.” Ahora, respecto del dictamen de parte, de manera especial, los artículos 227 y 228 del Código General del Proceso señalan las siguientes reglas particulares: “Artículo 227. Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas.

Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba.

“El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado. “Artículo 228. Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.

Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. “Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.

El perito solo podrá excusarse una vez. “Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.

“En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. (…).” Por su parte, en cuanto se refiere al dictamen decretado de oficio por el Juez o Tribunal, el Código General del Proceso señala lo siguiente: “Artículo 230. Dictamen decretado de oficio. Cuando el juez lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes.

Si no se hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 78 “Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido.

“Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen. Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado. “Artículo 231. Práctica y contradicción del dictamen decretado de oficio. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.

“Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228.” Finalmente, en lo que se refiere a la prueba pericial solicitada por una o por ambas partes del proceso arbitral, las normas aplicables son las contenidas en los incisos segundo a sexto del artículo 31 de la Ley 1563 y en del Código General del Proceso, que establecen, respectivamente, lo siguiente: Ley 1563 de 2012: “Artículo 31.

(…) “En la audiencia de posesión del perito, el tribunal fijará prudencialmente las sumas que deberán consignar a buena cuenta de los honorarios de aquel, tanto la parte que solicitó la prueba, como la que formuló preguntas adicionales dentro del término que al efecto le señale el tribunal, so pena de que se entienda desistida la prueba respecto de la parte que no hizo la consignación. El tribunal fijará en su oportunidad los honorarios del perito e indicará qué parte o partes deberán cancelarlos y en qué proporción, y dispondrá el reembolso a que hubiere lugar.

“El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente le señale el tribunal. Presentado el dictamen, de él se correrá traslado a las partes por un término de hasta diez (10) días, dentro del cual aquellas podrán solicitar aclaraciones o complementaciones, que si el tribunal estimare procedentes, habrá de atender el perito en informe que será puesto en conocimiento de las partes por el mismo término. “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.

Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirlo. Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes.

“Los honorarios definitivos del perito se fijarán luego de concluida esta audiencia si a ella se hubiere convocado; en caso contrario, una vez surtido el traslado del dictamen pericial, sus aclaraciones o complementaciones.” Código General del Proceso: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 79 “Artículo 229.

Disposiciones del juez respecto de la prueba pericial. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer lo siguiente: “1. Adoptar las medidas para facilitar la actividad del perito designado por la parte que lo solicite y ordenar a la otra parte prestar la colaboración para la práctica del dictamen, previniéndola sobre las consecuencias de su renuencia.” Dentro de la oportunidad legal, los sujetos procesales por conducto de sus apoderados, presentaron experticios, sin perjuicio de solicitar, como lo hicieron, la comparecencia de los peritos para ser interrogados en audiencia. También el Tribunal, de oficio, decretó el interrogatorio de algunos de ellos en garantía de los derechos de audiencia, defensa y contradicción de los sujetos procesales.

Igualmente, el Tribunal, de oficio, decretó la práctica de un dictamen pericial. Las declaraciones de los peritos que rindieron sus dictámenes periciales y/o conceptos o análisis fueron recibidas en audiencias. De conformidad con la Constitución Política y la ley, en ejercicio de los derechos de audiencia, defensa, contradicción y debido proceso, todo dictamen pericial, como todo medio de prueba, puede ser controvertido.

Aquí es necesario indicar que nuestro actual sistema procesal ha introducido algunos cambios al régimen de contradicción de los dictámenes periciales; así, por ejemplo, el inciso final del artículo 228 del Código General del Proceso, determina que “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave” y, en términos idénticos, el inciso quinto del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, norma especial que regula el arbitraje, precisa que “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.” Como se puede observar, las normas citadas son coincidentes en proscribir el trámite de las objeciones que se surtía bajo el anterior régimen probatorio; pero no las objeciones mismas, que sigue siendo un derecho de la parte inconforme a disentir de las conclusiones técnicas de los auxiliares de la justicia. Así, entonces, rendido un dictamen pericial, las partes pueden, en ejercicio de sus derechos constitucionales de contradicción y defensa y como lo ordena la segunda parte del inciso quinto del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, controvertirlo, como lo hicieron oportunamente los apoderados de los arriba citados sujetos procesales.

Significa lo anterior que la parte que no esté satisfecha con el dictamen rendido puede controvertirlo y para tal efecto, lo puede objetar, y para demostrar tal objeción puede presentar experticias todo con la finalidad de que el Tribunal aprecie el dictamen de acuerdo con la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y las demás pruebas que obren dentro del proceso, según lo dispone el artículo 232 del C.G. del P. Un dictamen pericial incurre en error grave, cuando el perito en sus exámenes, análisis, estudios y experimentos incurre en un yerro mayúsculo que desfigura por completo el objeto de la prueba, trayendo como consecuencia que las conclusiones incorporadas en el dictamen sean contrarias a la Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 80 realidad.

Desde esta perspectiva, el error grave se traduce en una alteración de la materia que ha sido analizada por el perito, circunstancia que lo conduce a exponer conclusiones desacertadas que, como es apenas obvio, hacen desaparecer su mérito demostrativo. No cualquier equivocación o imprecisión del perito se considera un error grave susceptible de aniquilar el valor y utilidad probatoria del dictamen pericial.

Es por ello que la fundamentación deficiente, lacónica o parca de un dictamen, no constituye error grave; tampoco lo son los yerros leves o intrascendentes que poca incidencia tienen en el resultado final de la prueba. Mucho menos puede considerarse error grave el simple desacuerdo con los métodos o procedimientos utilizados por el perito, pues lo que al final de cuentas importa es que las conclusiones del dictamen se encuentren debidamente sustentadas y que sean acordes a la realidad.

El error debe ser, entonces, un verdadero dislate en el examen del objeto de la prueba que trae como consecuencia que en el dictamen se exponga una conclusión que no consulta la realidad. Como bien lo ha dicho la jurisprudencia, el error grave “es aquel que de no haberse presentado, otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado”34.

Así mismo, se ha señalado por la jurisprudencia que “la objeción por error grave procede no por la deficiencia del dictamen ante la falta de fundamentación o sustento técnico y científico o por la insuficiencia o confusión de los razonamientos efectuados por los peritos, sino por su falencia fáctica intrínseca, a partir de la cual no puede obtenerse un resultado correcto, por cuanto parte de premisas falsas o equivocadas en relación con el objeto mismo materia de la experticia (…)”35 Es pertinente, entonces, recordar que el error grave no debe ser entendido como una simple discrepancia o desacuerdo entre una de las partes y el perito sino que, como lo ha dicho la Corte Suprema, los reparos al dictamen por error grave “deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos.”36 La ocurrencia y la magnitud del error deben encontrarse acreditadas en el proceso, pues de lo contrario no puede restarse mérito demostrativo a la prueba, a lo cual se agrega que, en todo, caso el juez debe valorar el peritaje de acuerdo con las reglas y postulados de la sana crítica y en conjunto con los demás elementos de juicio obrantes en el expediente.

Los dictámenes rendidos en este proceso arbitral no fueron objetados por error grave, pero en ejercicio de los derechos de defensa y contradicción algunos de ellos sí fueron cuestionados, por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto le corresponde al Tribunal hacer su valoración conforme a la ley. Según lo establece el artículo 232 del C.G.P. “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de agosto de 2011, expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 2014, expediente 20912, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 36 Corte Suprema de Justicia, Bogotá. En Gaceta Judicial, septiembre 8 de 1993.

Tomo L11, p. 306 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 81 fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. Con todo, el Tribunal se detiene en dos documentos preparados por la Contadora Gloria Zady Correa Palacio y que fueron aportados al proceso por CONSORCIO EXPRESS S.A.S. y en el documento preparado por el Economista José Pablo Moreno que fue aportado al proceso por TRANSMILENIO S.A. En primer lugar se observa que el denominado “DICTAMEN CONTABLE CONSORCIO EXPRESS S.A.S.” rendido por la Contadora Gloria Zady Correa, aportado por la Parte Convocante, examinado y contradicho en audiencia por los sujetos procesales, es en realidad un Análisis de información contable y financiera de esa Sociedad de los años 2012 a 2018 y su autora misma señaló que mediante ese documento lo que se presentó fue “un análisis de las principales cuentas que conforman los Estados Financieros del Consorcio Express SAS, con ocasión de la ejecución de los contratos 008 y 009 celebrados con Transmilenio S.A., cuya finalidad es la de implementar un sistema de transporte organizado, eficiente, sostenible, que permita construir una movilidad más segura, accesible, eficiente, competitiva, sostenible, equitativa, articulada, flexible al crecimiento y coordinada en todos los ámbitos institucional, social y económico, tanto al interior de la ciudad con la región”, para lo cual señaló que “tomó como fuente de información la suministrada por CONSORCIO EXPRESS, tales como Estados Financieros con corte a 31 de diciembre de los años 2012 a 2018, notas contables a los mismos, libros auxiliares contables de todas las cuentas contables en las cuales fueron registradas las operaciones con ocasión de la ejecución de los citados contratos, así como el resultado de propias investigaciones.” Se trata entonces de un “estudio” “de carácter técnico”, que contiene un análisis general sobre la contabilidad y los estados financieros de la Sociedad CONSORCIO EXPRESS S.A.S. y un análisis general del comportamiento de la empresa Consorcio Express SAS desde el año 2012, año en el cual se dio inicio a la etapa operación de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010 y hasta el año 2018, de conformidad con sus Estados Financieros y los registros contables, pero no responde a ninguna pregunta en particular relacionada con las pretensiones de las demandas arbitrales que se le hubiere formulado acerca de dicha contabilidad, los estados financieros de la compañía, el comportamiento de la misma o la ejecución de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, de lo cual se infiere que en realidad no es un dictamen pericial ni cumple con las exigencias que la ley procesal predica de este tipo de prueba.

A su vez, el Tribunal analizó la “Certificación de Perito Contable sobre la información entregada al Perito Financiero” que se acompañó con el dictamen de parte rendido por Valfinanzas S.A.S., la cual fue elaborada por la misma Contadora Gloria Zady Correa Palacio en su “calidad de Perito Contable”, por lo cual certificó “que la información entregada por parte de Consorcio Express SAS a Valfinanzas SAS, como insumo en la preparación y elaboración del dictamen pericial financiero, tiene como fuente la contabilidad de la compañía, la cual fue validada en los sistemas de información contable que maneja la empresa” y para lo cual especificó la validación que realizó en cada uno de los puntos requeridos: “Flujos de Caja Formulados 2011 a 2018: Archivos: ‘FLUJOS AÑOS 2011 AL 2018 junio FORMULADOS’ y ‘FLUJOS AÑOS 2010 AL 2018 junio FORMULADOS.xlsx’.”;

“Obligaciones financieras: Archivo ‘Obligaciones Financieras 14-04- 2019.xlsx’.”; “Costos de adquisición y alistamiento de Vehículos: Archivo: ‘Colgaap Romana 31Dic2018.xlsx’ y Archivo: ‘BATERIAS HIBRIDOS.xlsx’.”; “Costos de mejoras en patios de terceros: i) Archivos ‘Calle 191 (Dic2018).xlsx’ y ii) hoja de cálculo ‘Zonales sin 191’ contenida en Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 82 el archivo ‘Adquisición patios y mejoras a propiedades ajenas.xlsx’.”;

“Gasto por arriendos de patios: Archivo ‘Arriendos 2015 - 2018.xlsx’.”; “Estado de resultados por contrato y tipo de operación - Informe Base Rutas: Archivo ‘Puntos 19-30-34-41Base Informe Rutas 2012- 2018 A&N 111.xlsx’.” y “Cartera con corte a 30 de junio de 2018: Archivo ‘Informe Proveedores Junio 2018’.” Empero, este Documento no forma parte del “Dictamen” o del análisis de la información contable y financiera por ella elaborado y entregado por la Parte Convocante, sino que fue elaborado para Valfinanzas y forma parte como anexo del Dictamen Financiero.

No obstante, se trata de una “Certificación de Perito Contable”, que la Contadora Correa Palacio elaboró; pero como un trabajo adicional sin que mediara vinculación alguna como Perito Contable para tal efecto con el Consorcio Express S.A.S. o con Valfinanzas S.A.S., que además lo hizo ad honorem, todo lo cual le resta toda eficacia o credibilidad como Certificación de Perito Contable.

En tal virtud, tales documentos no podrán ser valorados como dictámenes periciales en los términos señalados en la ley procesal atrás citada. A su vez, el denominado “Peritaje Financiero” relacionado con Desincentivos preparado por el Economista y Administrador José Pablo Moreno, que fue aportado por TRANSMILENIO S.A., solo contiene unas tablas elaboradas a partir de una información que reposa en la base de datos de TRANSMILENIO S.A. que se alimenta con insumos que corresponde a los informes que aporta la Interventoría de los Contratos de Concesión; pero tal información no hace parte del dictamen, y el estudio que en él se hace sólo corresponde a una muestra aleatoria de la misma información, tal y como lo informó al Tribunal el propio Sr. Moreno, para lo cual señaló: “… inicialmente Transmilenio tiene una base de datos en las que ha recopilado cada una de estas observaciones, que con eso me refiero a eventos de posible desincentivos.

Nosotros qué hicimos? Revisar en primera medida esa base de datos y en segunda medida la fuente que alimenta esos insumos. Cuál es la fuente en particular de lo que nos concierne para su pregunta? Es los informes, o el punto de partida son los informes de los contratos de interventoría asociados a esos contratos. “Entonces, para explicarle puntualmente cómo funciona, es el interventor quien a través de una base de datos que tiene Transmilenio, que se llama Getsae, y además de las herramientas que posee para estar en la calle tomando datos específicos de los posibles desincentivos, quien recopila toda esta información de forma semanal y la lleva a Transmilenio bajo unas metodologías establecidas en el manual de operaciones, en donde para cada uno de los posibles desincentivos, que son 101 posibles desincentivos, pues este interventor hace una equivalencia de acuerdo a ese manual de operaciones, este desincentivo tipo A cuántos tiquetes, le llaman, tiene asociados, y hace una cuantificación numérica que al final presenta en unas tablas a Transmilenio.

“Como le digo, ese informe se alimenta de dos vías, directamente desde la interventoría por un lado, y desde el software que para esos efectos tiene Transmilenio y ese software está directamente relacionado con las vueltas perdidas, y al final presenta para Transmilenio esos informes. Entonces voy a tratar de ser concreto a su pregunta: si nosotros revisamos esos informes? y la respuesta es sí, hicimos una revisión representativa de esos informes donde tratamos de abarcar, de acuerdo a un criterio que nosotros establecimos del monto, cuáles eran la mayor cantidad desincentivos asociados en esos informes.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 83 “Lo que le estoy tratando de decir es que hacer una revisión exhaustiva de absolutamente todos esos informes y todos esos documentos pues no era realista bajo el alcance del tiempo que tenía esta asesoría y al haber hecho una muestra representativa, como le digo, de esos informes y además la verificación de que esos datos correspondieran efectivamente las tablas de datos que estaba construyendo o que construyó Transmilenio para el cálculo de sus posibles desincentivos, pues efectivamente correspondiera con lo que nosotros estamos presentando.

No sé si eso responde su pregunta? “DR. MANZANO: Sí esa muestra representativa le entendí que era en función de un monto, de acuerdo? “SR. MORENO: Déjeme aclarar eso, no es que yo haya establecido un monto de, por debajo de tantos eventos voy a ir a hacer una revisión de absolutamente todos los documentos, lo que se hizo fue pues que esa muestra representativa cobijara una parte sustancial de esos desincentivos, de tal forma que nuestra revisión de esos documentos cobijara una parte importante del valor en cuestión del que estamos hablando.

“DR. MANZANO: Lo que no entiendo todavía es cuál es el criterio entonces para haber tomado esa muestra, es decir, la muestra se hizo en función de qué si no fue en función del monto?, cómo se determina que es representativa? “SR. MORENO: Nosotros a partir de la información que suministró Transmilenio, yo le puedo dar fe que hicimos una revisión, no quiero usar la palabra incorrecta para no entrar en imprecisiones, pero hicimos una revisión de la mayoría de esos documentos.

Si se quedaron algunos de esos documentos por fuera, lo que le quiero decir no me atrevo a dar un número de un porcentaje pero fue una minoría de los documentos que efectivamente están utilizados para construir esas bases de datos. “DR. MANZANO: Bueno, tenemos alguna forma de verificar cuáles fueron los documentos que revisó o estamos aquí en función de lo que nos está manifestando? “SR.OSSA: Pido permiso aquí para compartirles una muestra del informe de interventoría que viene acompañado de unas comunicaciones entre las partes, tanto Transmilenio como Consorcio Express, donde se determinan el número de desincentivos objetados y allanados que corresponden a cada semana.

“Entonces voy a compartirles la muestra, entonces, este es uno de los documentos que consta para cada una de las semanas y para cada uno de los contratos, esto también está acompañado tanto para zonal, alimentador y troncal, donde esto es un archivo que se comprende los siguiente: se comprende del informe de interventoría, el informe zonal de posibles desincentivos que entrega al interventor del contrato, como le mencionaba José Pablo, que se comprende de todo esto.

“Adicionalmente esto contempla todas las comunicaciones que se entregaron y notificaciones que se entregaron a Consorcio Express sobre los desincentivos que habla el informe del interventor, la respuesta que corresponde por parte del concesionario donde se notifican las multas que fueron allanadas y las que fueron objetadas, y todas las comunicaciones y como final, para ir a la conclusión, es la última carta radicada por parte de Transmilenio para cada una de las semanas donde se determinan cuáles son el número de tiquetes que hacen parte de desincentivos objetados para cada una de las semanas, y este número es el que podemos validar de esa muestra representativa que hablaba José Pablo, que para hacer precisión ahí, es una muestra representativa en número de informes y no de montos de los tiquetes, sino de informes donde constamos que la consistencia de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 84 los valores que existían entre este informe completo y el informe que consolida todos los tiquetes para cada una de las semanas y cada uno de los contratos, tanto para zonal, alimentadores y troncal.

“DR. IBAÑEZ: Esa información dónde se encuentra como anexo de su dictamen, señor Ossa? “SR. MORENO: Esta información no hace parte de los anexos y al respecto lo siguiente, primero, hay una dificultad técnica para adjuntar miles de archivos que al final redondean en teras de información que no pasan por un correo, no se pueden adjuntar en una memoria USB, por un lado; y por el otro fue nuestra revisión precisamente o nuestro trabajo y nuestro alcance la que permite establecer el vínculo entre estos archivos y los archivos que nosotros suministramos como anexo, dónde están esos insumos para el cálculo de los desincentivos, sin embargo, en caso de ser necesario podríamos poner esos archivos a disposición son muchísimos, nosotros los tenemos en propiedad.

SR. OSSA: Sí, son alrededor de 2000 archivos de 100 hojas cada uno. “DR A. ÁNGEL: Con permiso yo los interrumpo porque todavía no tengo claro algo de lo que han estado trabajando, cuando uno habla de una muestra representativa generalmente está hablando de un concepto estadístico y lo que me da la impresión es que ustedes no tomaron ningunos parámetros estadísticos para hacer la selección de la información que tomaron, estoy equivocada? “SR. MORENO: Si fuéramos a poner un número estadístico del número de revisiones que hicimos, entonces tendríamos que ampliar un poco más sobre qué quiere decir una revisión, una cosa que sí hicimos fue establecer que ese número en este cálculo que está en la pantalla de Jaime en este momento, de 4.535 eventos a la tasa de cada uno de esos eventos, de acuerdo al manual de operaciones que así se estipula y que fue el trabajo del interventor hacer ese cálculo, condujera al número de 497,400 tiquetes, esa revisión sí la hicimos.

“Donde nosotros decimos hacemos una revisión representativa es ir a revisar desde la base del origen de este archivo que arranca con un resumen de posibles desincentivos del interventor a Transmilenio, todas las comunicaciones que siguieron de ahí y cómo los hallazgos iniciales podían haber al final sido confirmados en su totalidad en esta tabla, o digamos que de alguna forma sustentados por el concesionario para que hubiera una reducción en algunos de esos eventos, eso fue lo que hicimos aleatorio, pero al final, si me preguntan a mí, pues ese es un trabajo que fue más allá del alcance del que tenía el objeto de este contrato con el perito porque el perito pues simplemente no debe tomar como un hecho ese número de 497.400 y bajo ningún escenario cuestionarlo, o revisarlo o ver si el interventor lo hizo bien o mal.

“Entonces, cuando hablo de una revisión aleatoria es la revisión aleatoria de estas 104 páginas donde efectivamente vamos y decimos, oiga, revisemos que esas 4.169 vueltas perdidas no hubo… ellos a veces van y dicen oiga, resulta que perdí la vuelta porque el carro estaba en mantenimiento, okay, entonces ya no son 4.169 si no son 4.168 es a eso a lo que nos referimos, pero al final el resumen nosotros sí hicimos la revisión de los documentos para cada una de la semanas.

“DRA. ÁNGEL: Sí, pero digo, cuando usted habla de una muestra representativa está marcando unos parámetros para definir esa representatividad, entonces, lo que no veo como claro, no he captado es cuáles fueron esos parámetros que de antemano ustedes fijaron. “SR. MORENO: No, fue aleatoriedad, vuelvo sobre lo mismo, es sobre la revisión de cómo se llega a ese número de 497.400 y no sobre el número per se que se hizo una muestra aleatoria de estos documentos, en eso estamos claros.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 85 (…) “DR. IBAÑEZ: Una pregunta adicional, usted conoce las normas del Código General del Proceso para la elaboración y presentación de dictámenes periciales? “SR. MORENO: Sí señor.

“DR. IBAÑEZ: El artículo 226 numeral décimo establece que es una obligación del perito adjuntar los documentos e informaciones utilizadas para la elaboración del dictamen, en el anexo que tengo del dictamen solamente se hace referencia a una memoria USB con archivos en Excel que contiene cálculos soporte del informe y ustedes presentaron hoy algunos documentos que no fueron anexados, pero que dice que sirvieron de soporte para hacer el muestreo, por qué no presentaron esos anexos y esa información utilizada para la elaboración del dictamen? “SR. MORENO: Como le manifesté anteriormente, doctor, nosotros en la medida en que hicimos esa revisión de esos documentos y la revisión de las bases de datos de Transmilenio, y en adición utilizamos esos insumos para construir nuestros propios cálculos, pues no consideramos que fuera absolutamente necesario.

Voy a tratar de ampliar, yo podría ser tan exhaustivo con información en un dictamen de estos como quisiera, y creo que casi que el cielo es el límite, porque si de cada uno de las observaciones datos que yo revisé tuviera que adjuntarlos, pues tendría que ir a todas esas tablas soporte de los interventores, a todos esos archivos que el interventor utilizó para esos fines, etcétera.

Yo creo que el objeto de mi alcance era realizar unas verificaciones matemáticas, verificaciones a la información suministrada, validación de las metodologías empleadas y posterior de aval de esos cálculos que se realizaron desde Transmilenio, y en ese orden de ideas, al estar presentando … esos considero que son el soporte necesario para dar respaldo al cuestionario que yo recibí, eso por un lado, Por el otro, voy a decir imposibilidad técnica de hacerlo porque, como bien mencionó Jaime ahora, se trata de una cantidad de información que por medios electrónicos, y para ser puntuales correo no pasa, que en una USB estándar no es posible adjuntar, que son varias teras de información y que para poder adjuntar eso pues habría requerido una capacidad técnica que en su momento no era viable conseguir para compilar toda esa información dentro de un archivo y suministrarla.

“DR. IBAÑEZ: A cuántas teras de información se refiere? “SR. MORENO: A más de tres. “DR. IBAÑEZ: No se preocupe que es que nosotros estamos familiarizados manejando expedientes de diez o doce teras de información, pero independientemente de eso, es su obligación suministrarla así sea en un disco externo que está en el mercado, que no vale mucha plata.

“SR. MORENO: Sí, pero como le digo, yo considero que parte del alcance era i r a revisar esos documentos, ese alcance se cumplió, y en la medida en que mi testimonio es juramentado sobre que estoy validando que efectivamente la información que está allí contenida corresponde a los cálculos que se suministraron en la memoria USB con el Excel, pues creo que se da cumplimiento a esa obligación. “DR. IBAÑEZ: No doctor, estamos evaluando un dictamen por usted presentado, no estamos haciendo un análisis de su declaración, estamos evaluando el dictamen y nosotros necesitamos mirar el dictamen en su documento presentado con todos sus anexos para hacer una valoración integral sobre su idoneidad y sobre su contenido, independientemente de su declaración. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 86 “Una pregunta final, usted ha señalado en el documento que este es un peritaje financiero, pero en sus respuestas ha dado entender que es un dictamen estadístico, finalmente es un dictamen financiero o es un dictamen estadístico? “SR. MORENO: Es un dictamen financiero que utiliza como herramienta la estadística para llegar a unas cifras que se están presentando.

“DR. IBAÑEZ: En dónde dice en el dictamen cuál es la metodología que finalmente utilizó para elaborar el dictamen financiero, utilizando a su turno una muestra estadística o unas herramientas estadísticas que le permitan comprobar financieramente una serie de cálculos? “SR. MORENO: Si usted va al dictamen, el numeral … de la manifestación 1.4 responde a la pregunta de declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utilizan el ejercicio regular de su profesión y ahí la respuesta que yo estoy dando es que los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones son de uso común y regular de mi profesión. “DR. IBAÑEZ: Pero cuál es el método por usted utilizado para este dictamen? “SR. MORENO: La elaboración de unos cálculos matemáticos que pretenden o buscan cuantificar para cada una de las semanas en cuestión lo que el cuestionario me está preguntando.” Por su parte, el Señor Moreno señaló a este Tribunal que fue vinculado esencialmente como un asesor financiero de TRANSMILENIO S.A. en este proceso arbitral, motivo por el cual no estamos frente a un verdadero perito.

En efecto, indagado por el Tribunal, el Sr Moreno señaló lo siguiente: “DR. IBÁÑEZ: El señor perito se refirió al contrato de asesoría o al contrato que celebró con Transmilenio, me gustaría saber finalmente qué tipo de contrato fue, cuál es el objeto del contrato. “SR. MORENO: Sí señor, el objeto del contrato, y no lo tengo a la mano y discúlpeme si no soy literal con las palabras, pero es el acompañamiento como perito financiero desde la óptica de un asesor financiero en el proceso que se está llevando contra Consorcio Express en lo relacionado, entre otras, los desincentivos que están siendo objeto de discusión. “DR. IBÁÑEZ: Usted puede aclararle al Tribunal el sentido de lo que es el acompañamiento en este proceso de acuerdo con el contrato celebrado? “SR. MORENO: Sí señor, digamos que el acompañamiento lo que busca es, si usted me permite un segundo yo abro el objeto para ser más preciso.

“DR. IBÁÑEZ: Si también lo puede poner en la pantalla para que todos lo veamos, se lo agradezco. “SR. MORENO: Claro que sí, un segundo, por favor. Este contrato, el contrato 518 del 2019, como les digo, celebrado entre Transmilenio, el contratista señor José Pablo Moreno, están mis datos, y el objeto inicial del contrato como se estipuló en su momento dice lo siguiente, ‘Contratar la prestación de los servicios profesionales de manera independiente como perito de una persona natural o jurídica para ayudar a Transmilenio a estudiar las pretensiones del demandante y en conjunto con Transmilenio desestimar las mismas, utilizando los criterios que Transmilenio y sus asesores faciliten para tal fin.

El perito cuantificará los argumentos para controvertir la demanda y acompañar las Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 87 audiencias del proceso y del trámite arbitral convocado en su contra por Consorcio Express ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio.’ (…) “DR. IBÁÑEZ: (…) me interesa concretamente cuál era la obligación que usted tenía como asesor de Transmilenio, según usted lo manifestó, y en virtud del contrato de prestación de servicios para con Transmilenio en este tema, o sea, elaborar un dictamen, asistir a una audiencia, etc., dónde está eso en el contrato? “SR. MORENO: Regálenme un segundo, por favor, yo busco esa información. Les puedo leer las obligaciones específicas del contrato: ‘La elaboración, sustentación de un dictamen pericial financiero, bajo la gravedad del juramento a manifestar que los fundamentos del dictamen son ciertos y que fueron verificados, obtener de Transmilenio documentación requerida para sustentar sus cálculos.

Se entiende que el perito tendrá acceso a la información relacionada con el contrato suscrito entre Transmilenio y Consorcio Express S.A.S., entregar las conclusiones del dictamen en medio físico y magnético para aportar al proceso arbitral, realizar la revisión documental necesaria asociada a la controversia, presentar oportunamente las respuestas a las observaciones del dictamen pericial, acompañar a Transmilenio en las reuniones que se realicen en las cuales se solicite su acompañamiento o participación en virtud de los análisis requeridos.

“Realizar el acompañamiento a Transmilenio ante el Tribunal de arbitraje para sustentar personalmente el trabajo realizado, atender las aclaraciones y complementaciones que en relación con el dictamen pericial financiero el Tribunal de arbitraje requiera, atender los interrogantes que en relación con el dictamen pericial financiero el Tribunal de arbitraje formule y acompañar a Transmilenio a las diligencias que se decreten o convoquen para tales efectos, atender las solicitudes que sobre el dictamen pericial financiero le formulen los entes de control y vigilancia, cumplir con los requisitos enunciados en el artículo 219 de la ley 1437 de 2011 Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, en el artículo 96 de la ley 1564 del 2012, Código General del Proceso.” De conformidad con lo anteriormente expuesto, dicho documento no podrá ser valorado en este proceso arbitral como Dictamen Pericial, mucho menos si, como el Tribunal lo ha verificado, su autor en realidad no es perito sino un asesor de TRANSMILENIO S.A. IV.

CONSIDERACIONES A.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El Sistema de Transporte Masivo El marco normativo de los sistemas de transporte masivo en Colombia está constituido por las Leyes 86 de 1989, 105 de 1993, 310 de 1996, 336 de 1996 y 1753 de 2015 normas mediante las cuales se definen las condiciones y características de los sistemas. A su vez, el artículo 98 del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 88 por la Equidad”, Ley 1955 de 2019, establece: “ARTÍCULO

98. SOSTENIBILIDAD DE SISTEMAS DE TRANSPORTE. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 86 de 1989, el cual quedará así: “ARTÍCULO

14. SOSTENIBILIDAD DE SISTEMAS DE TRANSPORTE. Los sistemas de transporte colectivo y masivo deben ser sostenibles basados en la calidad en la prestación del servicio y en el control de la ilegalidad y la informalidad por parte de las entidades territoriales. Para ello las tarifas que se cobren por la prestación del servicio, sumadas a otras fuentes de pago de origen territorial si las hubiere, deberán ser suficientes para cubrir los costos de operación, administración, mantenimiento, y reposición de los equipos.

En ningún caso el Gobierno nacional podrá realizar transferencias para cubrir los costos de operación, administración y mantenimiento. “Los contratos de concesión y operación deben contemplar el concepto de sostenibilidad, y para el efecto se podrán realizar las modificaciones contractuales a que haya lugar.” Como lo señaló en su dictamen del 3 de agosto de 2020 el perito Andrés Escobar Arango, “Con miras a ordenar el caos reinante en el transporte público no individual de pasajeros de la capital, la administración distrital de la ciudad inició, desde hace cerca de dos décadas, un proceso gradual de transformación, el cual se inició con la creación de Transmilenio, un sistema tipo BRT.37 De acuerdo con Transmilenio: ‘Con base en los estudios efectuados (…) por la Japan International Cooperation Agency (JICA), los cuales determinaron que el metro no era la opción más conveniente a corto plazo, (…) se decidió, como la solución al problema del transporte público la creación del Sistema TransMilenio, sustentado en cuatro pilares: ‘1.

Respeto a la vida, representado en un servicio cómodo, seguro y moderno. ‘2. Respeto al tiempo de la gente, con un sistema de transporte que cumpla estándares mínimos de calidad en cuanto a itinerarios y tiempo de desplazamiento. ‘3. Respeto a la diversidad ciudadana, pues se convertiría en un sistema de transporte en el que converjan las diferentes clases sociales sin preferencias de ninguna clase y, por el contrario, trato igualitario. ‘4.

Calidad internacional, cumpliendo con los requisitos mínimos señalados por la ingeniería del transporte para la prestación de un servicio cómodo, seguro y efectivo.’38 “En mi opinión, desde un punto de vista económico, estos cuatro principios que dieron lugar a la estructuración de Transmilenio dan inicio a un proceso que apunta a cumplir con los propósitos fundamentales del transporte público urbano de pasajeros.” En tal virtud, el Acuerdo 004 de 1999, le atribuyó a TRANSMILENIO la función de gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, y también la de celebrar los contratos necesarios para asegurar la prestación del servicio de transporte masivo en la ciudad de Bogotá. 37 “6 Bus Rapid Transit, por sus siglas en inglés.” 38 “7 Obtenido de https://www.transmilenio.gov.co/publicaciones/146028/historia-de-transmilenio/.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 89 2.

El Plan Maestro de movilidad de Bogotá El Decreto Distrital 319 de 2006, por medio del cual se adopta el Plan Maestro de Movilidad para Bogotá Distrito Capital, ordenó implementar un sistema de transporte organizado, eficiente, sostenible, que permita construir una movilidad más segura, accesible, eficiente, competitiva, financiera y económicamente sostenible, equitativa, articulada, flexible al crecimiento y coordinada en todos los ámbitos institucional, social y económico, tanto al interior de la ciudad como con la región. Así, el Plan Maestro de Movilidad para Bogotá contenido en el Decreto 319 de 2006, estructuró el sistema de movilidad teniendo como eje el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá SITP, con base en sus estipulaciones y bajo las condiciones previstas en la Ley 310 de 1996, sus normas reglamentarias, modificatorias, y las demás disposiciones que prevean la integración del transporte público colectivo y el masivo, el cual fue adoptado por el Decreto 309 de 2009.

Dicho Sistema comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público, así como para la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema y se desarrolla, conforme al conjunto de normas, disposiciones o instrucciones que imparte TRANSMILENIO S.A. para su adecuada operación, gestión o administración. Hacen parte del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá los siguientes componentes: a. El transporte masivo; b. El transporte público colectivo; y, c. El transporte público individual.

Además lo complementan: a. La red de intercambiadores modales; b. La red de estacionamientos; y, c. La red de peajes. El sistema integrado de transporte público se constituyó a partir de un proceso de integración operacional, tarifario e institucional de acuerdo con los principios constitucionales de coordinación y complementariedad, logrando una unidad física para los usuarios del transporte, que les garantice el acceso al servicio en condiciones de óptima calidad, economía y eficiencia. 3.

El Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá D.C. A su turno, mediante el Decreto Distrital 309 de 2009, se adoptó el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá D.C., y estableció que, de conformidad con lo previsto en el Plan Maestro de Movilidad, el SITP es el eje estructurante del sistema de movilidad en Bogotá. En consecuencia, señaló que para todos los efectos se considerará prioritario para la ciudad su desarrollo, expansión e implantación. Dicha prioridad es criterio esencial para la adopción de las decisiones asociadas a la definición, desarrollo e implementación de políticas de transporte e infraestructura vial de la ciudad.

Entre los objetivos del Sistema Integrado de Transporte Público, se encuentran: mejorar la cobertura del servicio de transporte público a los distintos sectores de la ciudad, la accesibilidad a ellos y su conectividad, realizar la integración operacional y tarifaria del sistema de transporte público y establecer un nuevo modelo de organización empresarial de prestación del servicio.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 90 En dicho Decreto se previó que el acceso al servicio público que se debe prestar a través del SITP requería, en todos los casos, de la celebración de contratos de concesión, adjudicados en licitación pública, bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente.

En todo caso se determinó que la integración del Sistema Integrado de Transporte Público será gradual, de acuerdo con el cronograma que establezcan la Secretaría Distrital de Movilidad y el Ente Gestor con base en lo establecido en el Capítulo V de ese Decreto, y se orientará por los principios de progresividad, oportunidad, accesibilidad, eficiencia, sostenibilidad financiera y ambiental, seguridad, calidad, economía, coordinación y complementariedad.

El SITP opera de acuerdo con una arquitectura de rutas jerarquizadas, la cual comprende los elementos de infraestructura complementarios requeridos para la prestación del servicio como terminales, estaciones y paraderos, así como la forma de integración y las características básicas de tipología vehicular. A su vez, el SITP se organiza bajo el modelo de operación por zonas.

El número, características, ubicación geográfica y condiciones de operación de las zonas fueron definidos en los estudios técnicos, financieros y jurídicos elaborados para tal fin, lo cual se reflejó en las exigencias y requisitos contenidos en los pliegos de condiciones de las Licitaciones Públicas para la operación del Sistema. En el Decreto 309 de 2009 se determinó que las Empresas Operadoras del SITP son las responsables de la prestación del servicio público de transporte, atendiendo la demanda de pasajeros según las directrices y parámetros de calidad operacional definidos en los pliegos de condiciones de las licitaciones y en el reglamento de operación que expida el Ente Gestor, a cambio de la remuneración definida contractualmente y bajo las condiciones señaladas por el Ente Gestor del SITP.

Las zonas del SITP sólo pueden ser operadas por empresas con condiciones financieras y organizacionales suficientes para asumir la responsabilidad de toda la flota necesaria para la operación, según lo establecido en los pliegos de condiciones de las licitaciones y en los contratos de operación. 4. Los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010 Mediante la Resolución No. 064 de 2010, TRANSMILENIO S.A. convocó la Licitación Pública No. TMSA-LP-004-2009 cuyo objeto fue “[…] seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, cuyo objeto será la explotación preferencial y no exclusiva, de la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP: 1) Usaquén, 2) Engativá, 3) Fontibón, 4) San Cristóbal, 5) Suba Oriental, 6) Suba Centro, 7) Calle 80, 8) Tintal – Zona Franca, 9) Kennedy, 10) Bosa, 11) Perdomo, 12) Ciudad Bolivar y 13) Usme.” Una vez agotado el proceso de licitación pública, se adjudicaron las 13 zonas de operación del SITP, llevándose a cabo un proceso de democratización del mismo, meta incluida en el Plan de Desarrollo Distrital, con el fin de vincular un número importante de propietarios y proteger a los pequeños propietarios.

En tal virtud, mediante la Resolución No. 445 del dos (2) de noviembre 2010, “[…] por cumplir con los requerimientos jurídicos, financieros, técnicos y económicos, exigidos en el Pliego de Condiciones y presentar la oferta más favorable […]”, TRANSMILENIO adjudicó la Licitación Pública No. TMSA-LP-004- Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 91 2009 de 2009, DE CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN PREFERENCIAL Y NO EXCLUSIVA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS DENTRO DEL ESQUEMA DEL SITP PARA LA ZONA 1) USAQUEN, CON OPERACIÓN TRONCAL, al CONCESIONARIO SOCIEDAD CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Así mismo, “[…] por cumplir con los requerimientos jurídicos, financieros, técnicos y económicos, exigidos en el Pliego de Condiciones y presentar la oferta más favorable […]”, mediante la Resolución No. 446 del 2 de noviembre de 2010, TRANSMILENIO adjudicó la Licitación Pública No. TMSA-LP-004-2009 de 2009, DE CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN PREFERENCIAL Y NO EXCLUSIVA PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS DENTRO DEL ESQUEMA DEL SITP PARA LA ZONA 4) SAN CRISTÓBAL, CON OPERACIÓN TRONCAL, al CONCESIONARIO SOCIEDAD CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Como consecuencia de lo anterior, el día 17 de noviembre de 2010 entre TRANSMILENIO, actuando en calidad de Ente Gestor, y CONSORCIO EXPRESS, en calidad de Concesionario, se suscribieron los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, para la operación de las zonas de San Cristóbal y Usaquén, respectivamente.

Mediante comunicación con radicado EE5432011 del 3 de febrero de 2011, TRANSMILENIO dejó constancia del cumplimiento, por parte del CONCESIONARIO, de todos los requisitos establecidos en la Cláusula 11 para la legalización y ejecución del Contrato de Concesión 008 de 2010. En idéntico sentido, en comunicación con radicado EE5442011 del 3 de febrero de 2011 TRANSMILENIO dejó constancia del cumplimiento, por parte del CONCESIONARIO, de todos los requisitos establecidos en la Cláusula 11 para la legalización y ejecución del Contrato de Concesión 009 de 2010.

El 4 de febrero de 2011, en consecuencia, las Partes suscribieron el acta de inicio de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, respectivamente. El Objeto del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, es el siguiente: “CLÁUSULA

1. OBJETO DEL CONTRA TO. Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP, al concesionario, en la Zona 4) SAN CRISTOBAL bajo los términos, condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el pliego de condiciones de la licitación. “Dicha concesión otorgará el derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva al CONCESIONARIO las siguientes Zonas en que se ha dividido la ciudad, para la prestación del Servicio de Transporte Público Masivo de Pasajeros bajo el esquema SITP: 1) USAQUÉN, 2) ENGATIVÁ, 3)FONTIBÓN, 4) SAN CRISTOBAL, que hacen parte de las trece (13) zonas en las que se ha dividido la ciudad de Bogotá. ( )” A su vez, el Objeto del Contrato de Concesión No. 009 de 2010, es el siguiente: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 92 “CLÁUSULA

1. OBJETO DEL CONTRATO. Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP, al concesionario, en la Zona 1) USAQUÉN bajo los términos, condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el pliego de condiciones de la licitación. “Dicha concesión otorgará el derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva al CONCESIONARIO las siguientes Zonas en que se ha dividido la ciudad, para la prestación del Servicio de Transporte Público Masivo de Pasajeros bajo el esquema SITP: 1) USAQUÉN, 2) ENGATIVÁ, 3)FONTIBÓN, 4) SAN CRISTÓBAL, que hacen parte de las trece (13) zonas en las que se ha dividido la ciudad de Bogotá.” Según lo establecido en las Cláusulas 3 de cada uno de los Contratos, las concesiones están orientadas, entre otros, a la satisfacción de los siguientes propósitos: “3.1.

Garantizar la prestación del servicio público esencial urbano masivo de pasajeros en condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad, bajo los derechos y principios consagrados en los artículos 24, 209 y 365 de la Constitución Nacional, la Ley 105 de 1993 y la Ley 336 de 1996, o cualquier otra que las modifique o sustituya. “3.2. Implementar un sistema de transporte público de pasajeros organizado, eficiente y sostenible para la ciudad de Bogotá e incentivar su optimización y actualización tecnológica para garantizar su continúo mejoramiento.

“3.3 Garantizar el cumplimiento de la oferta presentada por el CONCESIONARIO en el proceso de selección, en materia de participación de Propietarios y su sostenibilidad en las empresas operadoras del sistema. “3.4 Optimizar la Flota y su utilización en la prestación del servicio de transporte urbano masivo de pasajeros y efectuar la desintegración física de vehículos de transporte público cumplida la vida útil máxima (12 años) establecida en el presente contrato y en el manual de operación. Esta desintegración física total de los vehículos deberá acoger los procedimientos establecidos en la normatividad nacional y distrital que regula la materia.

“Estas finalidades deberán tenerse en cuenta para la adecuada comprensión e interpretación del Contrato de Concesión, especialmente en lo que concierne a sus reglas y condiciones, así como para determinar el alcance de los derechos y obligaciones que el mismo atribuye a las partes.” B. ANALISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN RELACIONADAS CON DESINCENTIVOS

1. LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN LA DEMANDA ARBITRAL DEL CONSORCIO ESPRESS S.A.S. CONTRA TRANSMILENIO S.A. EN EL PROCESO ARBITRAL CON RADICACIÓN No. 5360, RELACIONADAS CON DESINCENTIVOS En el texto integrado de la reforma de la demanda presentada el 29 de mayo de 2019 en el proceso arbitral con Radicación No. 5360, la Parte Convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 93 “1.

DECLARATIVAS “SOBRE LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN EL OTROSÍ No. 5 PARA LA IMPOSICIÓN DE DESINCENTIVOS OPERATIVOS: “1.1. Que se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 008 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“1.1.1. Pretensión subsidiaria a la pretensión 1.1: Que se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 008 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, por vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política, al desconocer el debido proceso y el derecho de defensa material de CONSORCIO EXPRESS.

“1.2. Que se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 009 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“1.2.1. Pretensión subsidiaria a la pretensión 1.2: Que se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 009 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, por vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política, al desconocer el debido proceso y el derecho de defensa material de CONSORCIO EXPRESS.

“1.3. Que como consecuencia de la nulidad de la cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, se dejen sin efectos todos los desincentivos operativos impuestos durante la ejecución de tales contratos de Concesión, sea que efectivamente se hayan descontado o no. “1.4. Que se declare que el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 debe ser exclusivamente el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“2. DE CONDENA “2.1. Que se condene a TRANSMILENIO a devolver a CONSORCIO EXPRESS, la totalidad de las sumas que éste le haya descontado de su remuneración durante la ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, por concepto de desincentivos operativos, según como quede probado en el proceso. “2.2. Que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los valores correspondientes a actualización y/o indexación sobre todas las sumas de condena de acuerdo con el Índice de Precios aplicable o de acuerdo con el indicador que determine el Tribunal en el Proceso.

“2.3. Que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los intereses moratorios sobre todas las sumas de condena, desde el momento en que esté obligado a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida o aquella que determine el Tribunal en el Proceso. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 94 “2.4.

Que se condene a TRANSMILENIO a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “2.5. Que se condene a TRANSMILENIO al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.”

2. LOS FUNDAMENTOS DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR EL CONSORCIO EXPRESS Los fundamentos de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral en el Proceso 5360 para dejar sin efectos los desincentivos operativos impuestos (descontados y no descontados), son los siguientes: “28. Los desincentivos operativos - a pesar de cualquier esfuerzo en sostener lo contrario-, atienden a una típica estructura sancionatoria, en tanto que, a partir de la ejecución de una conducta reprochada, se genera una consecuencia pecuniaria negativa para quien incurre en ella.

“29. Así entonces, los desincentivos operativos no son cosa distinta a una manifestación del poder punitivo del Estado. Dicha facultad, como toda actuación de la Administración Pública, debe estar estrictamente sometida a los postulados del principio de legalidad en concordancia con el mandato establecido en el artículo 639 de la Constitución Política.

Bien ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre la materia lo siguiente: ‘Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.’40 (Destacado fuera de texto) “30.

El principio de legalidad, en este orden de ideas, establece limitaciones estrictas que fungen como garantías de los derechos de los administrados frente a las prerrogativas especiales del poder sancionatorio del Estado, las cuales, para el caso concreto, no son cumplidas a cabalidad. “31. Específicamente, en materia de contratación estatal, resulta pertinente recordar lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993: ‘En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración’.

(Destacado fuera de texto) “32. A continuación se expondrán las razones, cada una de ellas autónoma, por las cuales las sanciones impuestas al CONCESIONARIO bajo la figura de desincentivos operativos son ilegales. “33. Ciertamente, se han desconocido normas imperativas, generando la nulidad de las actuaciones adelantas para la imposición de los desincentivos operativos, estén estos efectivamente descontados o 39 “4 Constitución Política, Artículo 6o. ‘Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones’. 40 “5 Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 95 no, e indistintamente que haya mediado un allanamiento o una objeción por parte del CONCESIONARIO.

“Sobre la Nulidad del procedimiento previsto en el Otrosí No.5 para la imposición de Desincentivos Operativos. “34. Como ya se ha dicho, los desincentivos operativos corresponden a una figura contractual de naturaleza sancionatoria, sobre la cual, propiamente, no se tiene ningún reparo. Es decir, tal figura está legítimamente pactada en el otrosí, pues corresponde a una convención que se encuentra dentro del margen de autonomía de la voluntad de las partes.

“35. TRANSMILENIO y CONSORCIO EXPRESS (así como los demás concesionarios) se encontraban legitimados para configurar un tipo especial de sanción. En este caso, la sanción se denominó ‘desincentivos operativos’ y consiste en un descuento de la remuneración en la medida en que el CONCESIONARIO incurra en determinadas conductas “reprochables” frente a la ejecución del contrato.

Entonces, dentro de esa “libre configuración contractual” que tienen las partes de un contrato estatal, bien era posible pactar una sanción como la referida. “36. No obstante, la autonomía de la voluntad cuenta con unas limitaciones legales y constitucionales, que no pueden ser desconocidas, so pena de la nulidad o ineficacia de la respectiva convención contractual.

“37. En lo que respecta a los pactos contractuales que pueden celebrar las partes de un contrato estatal, relacionados con la imposición de sanciones al particular por parte de la entidad contratante, debe tenerse en cuenta que existen limitantes, dentro de las cuales se encuentra lo que corresponde al procedimiento que debe adelantarse para esos efectos.

“38. El procedimiento que debe adelantarse para que la entidad imponga una sanción al contratista está previsto, de manera imperativa, en el ya mencionado artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Dicha norma señala que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ‘para tal efecto observarán el siguiente procedimiento (…)’.

(Destacado fuera de texto). “39. De acuerdo con la literalidad de esta norma de orden público, no es potestativo de las entidades públicas contratantes dar aplicación o no al procedimiento señalado en la ley. Simplemente deben aplicarlo. “40. Tal redacción de la ley, es apenas consonante con la naturaleza de lo allí prescrito, que no es cosa distinta a una norma procesal.

Obsérvese lo que al respecto dispone el artículo 13 del Código General de Proceso: ‘OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas’. (Destacado fuera de texto) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 96 “41. De acuerdo con lo anterior, en función de la autonomía de la voluntad, bien pueden las partes de un contrato estatal convenir sanciones especiales, la forma de hacerlas efectivas, y cualquier tipo de cláusula accidental, siempre que no contravengan las garantías mínimas previstas en la constitución y en la ley, y esencialmente que no impliquen una sustitución de las previsiones legales en materia de procedimiento.

“42. Bien ha reiterado el Consejo de Estado la reserva legal que existe en el procedimiento para la imposición de sanciones en el marco de la contratación estatal, al señalar lo siguiente: ‘La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: […] 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción […] El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico.’41 (Destacado fuera del texto) “43.

De allí que no es posible adelantar un procedimiento sancionatorio fuera del ámbito ya definido por la Ley para tales efectos. Si bien los desincentivos operativos surgen con arreglo a la autonomía de la voluntad, dicha figura no deja de ser una sanción contractual,42 por lo que su imposición debe regirse conforme al procedimiento legalmente establecido.

“44. De acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el procedimiento que debe adelantarse en caso de un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, es el siguiente: ‘a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; ‘b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; ‘c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; 41 “6 Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 22 de octubre de 2012. M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 20.738.” 42 “7 Como bien fue reconocido por el Ente Gestor en el Otrosí No. 5 de los Contratos 008 y 009 de 2010, en los cuales, dentro de sus consideraciones, se señaló que ‘la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO S.A. […] estableció la necesidad de modificar los contratos de concesión […] atendiendo a la diferencia existente entre las sanciones operativas derivadas de estipulaciones de derecho privado y las multas de naturaleza conminatoria de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 […]’ (Destacado fuera del texto)” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 97 ‘d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.’ “45. El procedimiento establecido en el Otrosí No.5 a los Contratos de Concesión, no respeta lo establecido en la ley.

Observemos: “a. De acuerdo con la ley, el procedimiento inicia con una citación en la que se indican de manera expresa y detallada los hechos que configuran el supuesto incumplimiento. Mientras tanto, de acuerdo con el otrosí, el procedimiento inicia con un informe apenas preliminar. A continuación se presenta un ejemplo de la carta remisoria de los informes preliminares remitidos por Transmilenio por concepto de desincentivos operativos. ‘Esta dirección le remite los hallazgos, configurados como posibles hechos objeto de desincentivos, Contractualmente (sic) dispone de tres (3) días hábiles a partir del recibo del presente, para presentar sus observaciones al respecto, conforme a lo establecido en el numeral 2 de la cláusula 131 del mencionado Contrato de Concesión. En caso de no recibir respuesta oportuna en el término señalado, se dará continuidad a la elaboración del Reporte Detallado de Incumplimientos, en el cual se detallara (sic) la tasación o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible, conforme a las previsiones contempladas en el Contrato de Concesión’.43 “b. De acuerdo con la ley, la citación debe estar acompañada de un informe de interventoría o supervisión, igualmente detallado, pues no es cosa distinta al sustento de la actuación. Mientras tanto, de acuerdo con el otrosí, el inicio del procedimiento no requiere estar acompañado de ningún informe que sustente la actuación. En este aspecto, TRANSMILENIO solo remite un archivo digital en formato Excel, en donde señala la información correspondiente del desincentivo, en donde menciona de manera escueta el hecho que se reprocha, y en donde incluso en varias oportunidades no los acompañan con prueba alguna que soporte la imputación presentada.

A continuación un ejemplo del formato utilizado por TRANSMILENIO: (…)44 “c. De acuerdo con la ley, debe adelantarse una audiencia de descargos en la que la entidad nuevamente indique con toda precisión, las circunstancias de hecho que motivan la actuación, las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Asimismo, en esa audiencia, el contratista debe presentar sus descargos.

Mientras tanto, de acuerdo con el otrosí, lo que debe hacer el CONCESIONARIO para defenderse, es presentar observaciones al informe, que se recuerda, es apenas preliminar, sin que para ello se celebre audiencia. “d. De acuerdo con el Otrosí, las precisiones en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que motivan la actuación, solamente se realizan DESPUÉS de que el CONCESIONARIO ha presentado su defensa mediante las observaciones en el informe preliminar.

“e. Para finalizar el procedimiento sancionatorio, la ley prevé que la entidad emita un acto administrativo mediante el cual decida sobre la imposición o no de la multa o sanción. Contra 43 “8 Informe preliminar de desincentivos operativos 1137A-08-2017, Contrato de Concesión No. 08 de 2010 – Alimentador ” 44 “9 Informe detallado de desincentivos operativos No. 2134D, semana del 03/04/2017 al 09/04/2017, Contrato de Concesión No. 08 de 2010 – Zonal.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 98 dicho acto se prevé la posibilidad de presentar recurso de reposición, el cual debe ser interpuesto, sustentado y decidido en la misma audiencia. “A su turno, en el otrosí no se prevé nada siquiera parecido.

No se prevé la expedición de un acto administrativo por parte de la entidad y mucho menos la interposición de recursos. Lo que se prevé es la expedición de un reporte ahí sí detallado, en el que se indiquen los hechos que configuran la sanción, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y la tasación o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible.

En este caso, CONSORCIO EXPRESS no puede ejercer su derecho de defensa dentro del mismo procedimiento adelantado por el Ente Gestor. Es decir, no es posible hacer un reparo de este documento final frente al mismo Ente Gestor. “f. En caso de existir objeción a ese reporte, ha de acudirse a los mecanismos de solución de conflictos del contrato, es decir, será un tercero y no la Entidad, el que decía sobre la imposición o no sobre cada uno de los eventos que son constitutivos de sanción. “g. Asimismo, mientras la ley prevé que la imposición de la sanción ha de ser decidida por la misma entidad mediante un acto administrativo y que, mientras se resuelve sobre el asunto no hay firmeza y exigibilidad de la sanción pecuniaria, en el otrosí se prevé algo bien distinto.

Además de que no es la entidad la que define la actuación en caso de objeción, lo que se prevé es que mientras un tercero decide la actuación, se generan intereses de mora que no encuentran su fundamento en el ordenamiento jurídico. “46. Siendo así, lo que se observa es que contrariando lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma de orden público, en la cláusula 131.2 de los Otrosíes No. 5 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, se definió un procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, que desconoce y sustituye el procedimiento establecido en la ley aplicable para la imposición de sanciones en el marco de un contrato estatal.

“47. Dicha circunstancia, configura un vicio que deviene en la nulidad de las cláusulas 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, incorporadas mediante los referidos otrosíes No. 5. “48. Al respecto, el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, señala lo siguiente: ‘DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) 2.

Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; (…)’ (Destacado fuera de texto) “49. A su turno, el numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio, dispone lo siguiente: ‘NULIDAD ABSOLUTA. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

(…)’. (Destacado fuera de texto) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 99 “50. El procedimiento para la imposición de desincentivos operativos establecido en los otrosíes No. 5 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, además de ser un acuerdo contrario a una norma de carácter público, incorpora pactos que atentan contra las garantías mínimas al debido proceso y defensa de mi representada.

El pacto realizado, resulta ser más gravoso para el CONCESIONARIO de cara a las garantías que fueron establecidas por el legislador en el ejercicio de la actividad sancionatoria de la administración en el marco de la ejecución de contratos estatales. “51. Tan es evidente la nulidad del procedimiento establecido, que todos los Tribunales de Arbitramento que han resuelto el asunto del procedimiento de desincentivos operativos en el marco de los Contratos de Concesión del SITP, han declarado nulo el procedimiento pactado.

“52. Sobre el asunto, en el Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento entre Suma S.A.S. y TRANSMILENIO del 20 de abril de 2018, se dijo lo siguiente: ‘[…] considerando entonces: i) que los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 prevén de manera taxativa el procedimiento para hacer la imposición de multas, sanciones, declaratorias de incumplimiento y para hacer efectivas las cláusulas penales, por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; […] iii) que el ejercicio del ius puniendi administrativo demanda del operador jurídico la preservación de las garantías del debido proceso constitucional, dentro de las cuales se encuentra el respeto del procedimiento legalmente establecido; se debe concluir que la imposición de multas o sanciones pecuniarias, derivadas del incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales, debe sujetarse, como mínimo, al procedimiento establecido en los referidos artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, y cualquier estipulación en contrario debe tenerse por no escrita, pues aún la autonomía de la voluntad contractual está limitada por las previsiones legales en las que la misma se enmarca.’ “53.

Al mismo tenor, en el laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento entre Este Es Mi Bus S.A.S. y TRANSMILENIO, se dijo lo siguiente: ‘[…] las entidades públicas deben observar el procedimiento contemplado en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, para imponer multas y sanciones. En este punto ha de recordarse que la expresión sanción significa, entre otras acepciones, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia “Mal dimanado de una culpa o yerro y que es como su castigo o pena.” Por consiguiente, gramaticalmente un desincentivo constituye una forma de sanción, lo cual implica que para que una entidad pública pueda imponerlos debe sujetarse a dicho artículo.’ “54.

El laudo de Tranzit contra TRANSMILENIO del 30 de noviembre de 2018, declaró igualmente la nulidad del procedimiento de imposición de desincentivos operativos, tal como se ve a continuación: ‘Finalmente, también se observa que en el procedimiento contractual de la cláusula 131.2 no se tiene prevista la posibilidad de comparecencia del garante del contratista, a diferencia del papel preponderante que se le reconoce en la Ley 1474 y que naturalmente se constituye en una herramienta que proporciona equilibrio al procedimiento y que refuerza las garantías a favor del contratista y, a la larga de la propia administración.’ “55.

En el último laudo expedido en el Caso Masivo Capital contra TRANSMILENIO de fecha 20 de diciembre de 2018, respecto al procedimiento de desincentivos operativos se dijo que: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 100 ‘Es así como, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, dado que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se trata de una norma de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, el Tribunal encuentra que se configura una nulidad absoluta por objeto ilícito en la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 que consagra un procedimiento diferente para la imposición de desincentivos, en la medida en que dicha estipulación es jurídicamente imposible por violar el derecho público de la Nación, a través de la pretermisión del mandato legal de procedimiento para imposición de sanciones.

Dicha nulidad, en el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, produce los efectos consagrados en el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, es decir, la invalidez parcial del contrato sin que por ello se afecte su objeto.’ “56. Así entonces, en la medida que el procedimiento de la referida figura contractual se encuentra viciado, las consecuencias que se hayan desprendido igualmente adolecen del mismo defecto.

TODOS los desincentivos operativos hasta el momento impuestos por el Ente Gestor, descontados y no descontados, al ser producto de un procedimiento viciado que desconoce normas de carácter imperativo, devienen igualmente nulos absolutos y sus efectos, por lo tanto, deben ser retirados del tráfico jurídico. “57. Ahora bien, es preciso señalar que TRANSMILENIO ha procedido a hacer efectivos los descuentos por desincentivos operativos, en la medida que el CONCESIONARIO se ha allanado.

Los desincentivos que no han sido descontados, están pendientes de hacerse efectivos en razón de la objeción presentada por el CONCESIONARIO. A continuación un cuadro comparativo entre los desincentivos objetados y los descontados. (…) “58. Respecto al allanamiento es preciso indicar que, vista la figura de manera aislada, independientemente considerada, puede parecer válida, pues en sí misma no desconoce postulados legales.

El allanamiento es una aceptación voluntaria de una carga económica, que bien puede generar consecuencias jurídicas, como ocurre en términos generales en cualquier contexto legal, salvo en aquel contexto en el que se haya pactado en contra de normas imperativas. “59. Para el caso, debe tenerse claridad en qué momento está previsto que el CONCESIONARIO manifieste si se allana a la imposición de la sanción: De acuerdo con el Otrosí No. 5 de cada Contrato de Concesión, el allanamiento por parte del CONCESIONARIO puede tener lugar ‘dentro de los tres días siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción y la cuantificación del desincentivo’.

“60. Es decir, el allanamiento se prevé cuando TRANSMILENIO ha emitido el reporte detallado, en el que se supone que consta la indicación de la obligación incumplida, las circunstancias que dan lugar a la sanción y el monto de la misma, esto es, esencialmente los mismos elementos que ha de tener un acto administrativo sancionatorio. “61.

De este modo, el allanamiento es una figura prevista en el contrato, que se hace en el marco de un procedimiento sancionatorio viciado de nulidad, sobre un documento (reporte detallado) también viciado de nulidad. Razón por la cual, ciertamente el allanamiento, por más que sea una manifestación de la voluntad del CONCESIONARIO, no deja de ser producto del adelantamiento de un procedimiento absolutamente ilegal.

“62. En tal sentido, no solo deben dejarse sin efecto jurídico los desincentivos que están pendientes de ser descontados, sino también los que en efecto fueron deducidos de la remuneración del CONCESIONARIO con motivo del allanamiento. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 101 “Sobre la Falta de garantía material efectiva del debido proceso, de los derechos de defensa y de audiencia. “63.

Es extensa la jurisprudencia constitucional que establece que las autoridades judiciales y administrativas, por mandato superior deben garantizar y promover escenarios de efectiva realización y goce de los derechos fundamentales, propendiendo por que la Constitución no se convierta en un mero manual programático o deóntico sino en un instrumento del que emanen efectos tangibles.

Solo así es que el principio de supremacía constitucional cobra relevancia y aplicación en un Estado Social de Derecho moderno. “64. En famosa sentencia de la Corte Constitucional, que desde entonces aclaró los pilares programáticos de la actividad del Estado y su Administración Pública en función de los mandatos de la Constitución Política de 1991, se dijo lo siguiente: ‘El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado.

Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política. ‘3.

Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. […]’45 (Destacado fuera del texto) “65.

Estas consideraciones básicas constitucionales concernientes a la garantía de protección y desarrollo del núcleo esencial de derechos fundamentales, entendidos estos como elementos fundantes y existenciales del Estado mismo, materialmente resultan desconocidos con ocasión del procedimiento que se adelanta para la imposición de los desincentivos operativos.

“Sobre el término previsto para ejercer el derecho de defensa resulta insuficiente. “66. Como bien se señaló antes, el CONCESIONARIO cuenta con un término de tres (3) días para preparar sus observaciones frente al informe preliminar que le es remitido por TRANSMILENIO. En este término, el CONCESIONARIO tiene que, frente a cada una de las conductas que le son reprochadas por parte del Ente Gestor en su informe preliminar, realizar (i) el análisis de los argumentos y pruebas presentados por el Ente Gestor que pretenden fundamentar la imposición del desincentivo;

(ii) preparar la contra-argumentación respecto de las consideraciones dadas por la Convocada; (iii) establecer y obtener los medios de prueba para controvertir la acusación realizada; y (iv) redactar y remitir las observaciones. “67. Dicho término de tres (3) días, visto aisladamente, solamente desde el punto de vista formal, no evidencia ningún tipo de ilegalidad, ni es posible determinar si se trata o no de un término suficiente 45 “10 Corte Constitucional.

Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 102 para ejercer el derecho de defensa del CONCESIONARIO. No obstante, la dinámica que en la práctica se ha presentado sí permite afirmar que el tiempo previsto para la defensa del CONCESIONARIO es insuficiente, razón por la cual, también es posible afirmar que el núcleo esencial de sus derechos fundamentales, desde el punto de vista material, se ha vulnerado de forma permanente durante el adelantamiento del procedimiento administrativo sancionatorio.

“68. El volumen de hechos supuestamente constitutivos de Desincentivos Operativos que son allegados por parte de TRANSMILENIO en cada uno sus informes preliminares, es de tal magnitud, que hace absolutamente nugatorio un despliegue analítico y argumentativo por parte del CONCESIONARIO para poder defenderse de todas y cada una de las conductas que le son imputadas.

“69. Por ejemplo, en los informes preliminares enviados para la semana entre el 7 y el 13 de mayo de 2018, respecto a la ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, el Ente Gestor le envió la “información” correspondiente a QUINCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE (15.859) hechos supuestamente constitutivos de desincentivos en el marco de la operación en el componente Zonal, CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UNO (4.271) hechos supuestamente constitutivos de desincentivos en el marco de la operación en el componente de alimentación y OCHOCIENTOS CUARENTA (840) hechos supuestamente constitutivos de desincentivos en el marco de la operación en el componente Troncal, para un total de VEINTE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UNO (20.870) hechos constitutivos de desincentivos semanal.

“70. Frente a esto, según el procedimiento establecido en el Otrosí No.5, al CONCESIONARIO le tocaría desplegar las labores que implica el ejercicio de su derecho de defensa en tan solo tres (3) días, frente a todos y cada uno de los más de VEINTE MIL (20.000) hechos en los que se fundamenta el inicio del procedimiento sancionatorio a través del informe preliminar.

“71. Esta situación, a su turno, también se observa en el informe preliminar de la semana entre el 28 de mayo y 3 de junio de 2018, mediante el cual TRANSMILENIO sustenta el procedimiento sancionatorio en CATORCE MIL SEISCIENTOS DOCE (14.612) hechos para el componente Zonal, TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES (3.993) hechos para el componente de Alimentación y SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS (686) para el componente Troncal.

“72. Lo anterior se repite en la inmensa mayoría de los informes preliminares que son remitidos al CONCESIONARIO. Para la muestra se presenta el siguiente recuadro, donde se expone la cantidad de desincentivos aplicados desde la primera semana de enero hasta el 30 de septiembre de 2018 con un total de más de 590.000 desincentivos: “73.

Es absolutamente irrazonado y desproporcionado que, a la luz del procedimiento de Desincentivos Operativos, TRANSMILENIO pretenda que el CONCESIONARIO tenga la capacidad operativa para defenderse debidamente frente a cada una de las miles de conductas supuestamente constitutivas de desincentivos operativos, incorporadas en los informes preliminares que son enviados SEMANALMENTE, en un tiempo tan limitado.

“74. A manera de ejemplo, téngase en cuenta que durante el año 2017, TRANSMILENIO inició procedimientos sancionatorios al CONCESIONARIO para la imposición de desincentivos operativos, fundamentados en 403.413 hechos. A continuación, un cuadro ilustrativo sobre las cantidades de desincentivos durante el año 2017: “75. Para CONSORCIO EXPRESS, y para cualquiera que esté en su misma posición, es materialmente IMPOSIBLE, en el tiempo previsto, atender y debatir la cantidad de hechos Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 103 supuestamente constitutivos de desincentivos operativos, uno a uno, en aras de preparar una defensa que tenga una mínima vocación de éxito.

Dada esa imposibilidad fáctica notable, de conformidad con principios básicos del ordenamiento jurídico, el CONCESIONARIO no está obligado a continuar sometiéndose al procedimiento aquí reprochado. “76. Este vicio transgrede directamente el núcleo esencial del derecho de defensa y debido proceso de manera palmaria. La jurisprudencia constitucional, respecto de la materia, ha establecido que: ‘De acuerdo con la doctrina internacional desarrollada en relación con este derecho [de defensa], se ha establecido que su objetivo esencial es facilitar la preparación de la defensa, y que se trata de una prerrogativa que se encuentra en estrecha relación con otros principios del debido proceso. ‘En este sentido se ha considerado que la garantía en mención involucra los siguientes aspectos: (i) El derecho al tiempo adecuado para la preparación de la defensa; y (ii) El derecho a los medios adecuados para los mismos fines.’46 (Destacado fuera del texto) “77.

La situación descrita, es típica. Es de aquellas en las que en principio puede decirse que se garantiza el derecho de defensa porque existe una etapa para ejercerlo, pero con el inconveniente que materialmente no es posible. Luego, existe la garantía, pero solamente desde el punto de vista formal. “78. Ahora, es preciso señalar que el inicio de procedimientos sancionatorios con fundamento en miles de hechos, responde a la concepción misma de la figura de desincentivos operativos, esto es, a la tipificación de las conductas que los generaran.

“79. Las conductas incorporadas en los manuales de operación, son situaciones que fácilmente se presentan en el día a día de la prestación de un servicio público de transporte. Ciertamente está bien que puedan ser tipificadas como infracciones en búsqueda de la mejor prestación posible del servicio; pero lo cierto es que son de normal acaecimiento.

Las infracciones que dan lugar a desincentivos, son de esta naturaleza: • Espejos retrovisores desperfectos. • Carencia o deterioro de logotipos, Número del bus e Identificaciones externas. • Estacionar vehículos en las estaciones por tiempo superior al permitido. • Incorrecta aproximación a las plataformas y/o paraderos asignados a la ruta o servicio. • Operar con rines pelados, abollados, golpeados o con colores diferentes a los autorizados por TRANSMILENIO S.A. • Deficiente presentación personal.

“80. Claramente no son situaciones que podrían paralizar la prestación del servicio que puedan considerarse como un incumplimiento contractual del CONCESIONARIO en relación con sus obligaciones principales, ni son situaciones que ponen en riesgo eminente la prestación del servicio. Un muy juicioso operador, como lo es CONSORCIO EXPRESS, bien puede verse expuesto a múltiples situaciones ajenas a su voluntad y que están sancionados por los desincentivos como es el caso de los accidentes, cuando no son responsabilidad del CONCESIONARIO y que, a pesar de ello se realizó la imposición del desincentivo, o también aquellos impuestos por vueltas perdidas por afectaciones de orden público.

Véase nomás el siguiente ejemplo: “81. Tan cierto es lo anterior, que esta no es una situación exclusiva de CONSORCIO EXPRESS. Todos, absolutamente todos los operadores, sufren la misma situación. Se ven expuestos a 46 “11 Corte Constitucional. Sentencia C-371 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 104 procedimientos sancionatorios en los que tienen solo tres (3) días para defenderse de una gran cantidad de hechos potencialmente sancionables.

“82. Luego, es claro que es la misma concepción de la figura y el tipo de conductas o hechos sancionables establecidos en el Manual de Operaciones, lo que explica la situación que se presenta. “Sobre la inexistencia del derecho a recurrir la decisión frente a la propia Administración. “83. La jurisprudencia constitucional ha advertido de manera extensa que el debido proceso, por mandato directo de la Constitución, emana efectos directos durante todas y cada una de las etapas que componen cualquier actuación adelantada por parte de la Administración Pública, siendo ésta una premisa tuitiva de los derechos de los Administrados y del correcto ejercicio de la función pública.

Al ser un mandato supremo, ni por disposición del Legislador, ni mucho menos en ejercicio de la voluntad contractual, dicha garantía puede ser pretermitida so pena de transgredir el núcleo esencial del derecho fundamental. “84. Bajo la anterior idea es que la Corte Constitucional ha profundizado el alcance del debido proceso administrativo, distinguiendo su proyección y alcance en los momentos previos y posteriores de toda actuación de la siguiente forma: ‘[…] la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa.

Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.

De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.’47 (Destacado fuera del texto) “85. Esa garantía mínima, como puede verse, despliega efectos bajo dos escenarios: (i) uno inicial, que se da una vez movilizado el aparato institucional administrativo hasta su decisión definitiva;

(ii) y uno posterior, el cual implica la posibilidad de controvertir la decisión, de manera directa ante la autoridad que resolvió el asunto concreto y posteriormente ante a un Juez de la República. El derecho al debido proceso, por lo tanto, no se agota ni cesa una vez la autoridad hace manifiesta su voluntad, irradiando sus efectos incluso más allá del momento de adopción la decisión concreta.

“86. Es por ello que la Corte Constitucional ha establecido como parte del núcleo esencial del debido proceso la posibilidad de impugnar las decisiones de manera directa frente a la misma autoridad administrativa que adoptó la decisión. En este aspecto, la Corporación judicial ha sostenido lo siguiente: ‘La Corte ha expresado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otras, las siguientes: i) el derecho a conocer el inicio de la actuación; ii) a ser oído durante el trámite; iii) a ser notificado en debida forma; iv) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; v) a que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) a gozar de la presunción de inocencia; viii) a ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen por la parte contraria; x) a que se resuelva en forma motivada; xi) a impugnar la decisión que se adopte y a xii) promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso.’48 (Destacado fuera del texto) 47 “12 Corte Constitucional.

Sentencia C-1189 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto” 48 “13 Corte Constitucional. Sentencia C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 105 “87. De allí que cualquier rito que atienda la Administración Pública para el ejercicio de sus funciones, debe adelantarse de manera apegada a la Constitución y a la Ley, preceptos que establecen el mandato de que la decisión que se adopte, no solo pueda ser controvertirla ante la administración de justicia, sino que también, previo a ello, sea impugnada de manera directa frente a la misma autoridad que decide el asunto.

El desconocimiento de estos postulados, en palabras de la Corte Constitucional, ‘[…] supone también la violación del derecho de acceso a la administración de justicia y transgrede los principios de igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y contradicción que gobiernan la actividad administrativa’49 “88. Pues bien, las premisas antes decantadas fueron manifiestamente pretermitidas a partir de lo estipulado en los Otrosíes No. 5 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, que incorporaron las cláusulas 131.1 referentes al procedimiento de imposición de desincentivos operativos en el marco de la ejecución del SITP.

“89. Tal como se mencionó antes, el procedimiento entablado en los documentos modificatorios, indicó que, para la imposición de desincentivos operativos, en términos generales, se reitera: (i) TRANSMILENIO remite un informe preliminar que describe la conducta incurrida; frente al cual (ii) el CONCESIONARIO presenta sus observaciones correspondientes; una vez ello (iii) el Ente Gestor remite el informe detallado y definitivo con la decisión de imponer o no la sanción; para después, (iv) en caso de que el Operador se oponga al descuento, se debe controvertir la decisión accionando alguno de los mecanismos alternativos de solución de controversias.

“90. Como puede observarse, los otrosíes pretermitieron palmariamente la garantía constitucional consistente en la posibilidad de controvertir la decisión definitiva frente al mismo Ente Gestor y que la Administración revise sus propias decisiones. Esto es, en contravención de postulados constitucionales, el procedimiento descrito en los documentos contractuales no permite impugnar en sede administrativa la decisión contenida en el informe definitivo remitido por TRANSMILENIO, por lo que el CONCESIONARIO ve nuevamente cercenado un legítimo escenario para ejercer su derecho de defensa frente a la decisión adoptada por la Convocada.

“91. A la luz de lo dispuesto por la Corte Constitucional, tal omisión incorporada en los documentos modificatorios mencionados violan las garantías mínimas posteriores del derecho al debido proceso administrativo, en tanto se está eliminando indebidamente a partir del ejercicio de la voluntad contractual una etapa que debe ser agotada en todo proceso adelantado frente a la Administración Pública.

“92. Tal posibilidad no corresponde a una bagatela prescindible. Los recursos, en el ámbito del derecho procesal, se constituyen en instrumentos que permiten -de ser el caso- enmendar los errores incurridos por el operador que toma la decisión, y así evitar la concreción de una injusticia. Pretender la infalibilidad de la Administración, desconoce la evolución dogmática que el derecho administrativo ha tenido por siglos, por lo que la posibilidad de impugnar las decisiones adoptadas ante la misma autoridad resulta ser una condición inexpugnable en un Estado de Derecho.

“93. Si bien el informe definitivo puede ser controvertido a partir de alguno de los mecanismos alternativos de solución de controversias, esta posibilidad solamente satisface de manera parcial la garantía constitucional, en tanto, para que su cumplimiento sea pleno, también debe darse la oportunidad previa de que el Operador pueda impugnar la decisión ante el mismo Ente Gestor, situación que en el presente caso no puede darse.” 49 “14 Corte Constitucional.

Sentencia C-012 de 2013 MP. Mauricio González Cuervo.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 106

3. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Y LOS FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA PLANTEADOS POR LA PARTE CONVOCADA TRANSMILENIO S.A. En relación con tales pretensiones, la Parte Convocada señaló lo siguiente: “1. La cláusula 131.2 del Contrato de Concesión, que regula las condiciones bajo las cuales se liquidan y pagan los desincentivos operativos es válida y eficaz, y debe aplicarse según lo estipulado “Las partes del Contrato de Concesión acordaron la modificación de las cláusulas 121 y 131 mediante otrosí No. 5.

“En virtud de la modificación adoptada, en materia de sanciones pecuniarias relacionadas con el cumplimiento del contrato, las partes decidieron hacer la diferenciación entre multas y desincentivos operativos. “En relación con las multas, conforme a lo expuesto en los considerandos y a lo estipulado en la cláusula 121.1, se estableció que éstas se aplicarán en ejercicio de las facultades de la Administración, en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2008, precisando que corresponden a las multas de apremio, que se generan por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el Contrato.

“En lo tocante con los desincentivos operativos, éstos fueron regulados por las partes en la cláusula 121.2., en la cual se establece que corresponden a los descuentos que se deben realizar por cualquier incumplimiento de requisitos y parámetros contenidos en el Manual de Operaciones, y por los que se establezcan en el Contrato, en cuanto guarden relación o equivalencia con los contenidos en el mencionado Manual.

“En la cláusula 121.2. se estipuló que las conductas generadoras de desincentivos operativos quedarán identificadas e individualizadas en los manuales expedidos por TRANSMILENIO. “En el Manual de Operación se determinan las conductas que dan lugar a la imposición de desincentivos, se establece el procedimiento que se ha de seguir para tal imposición y se regula lo relacionado con su liquidación. “En relación con la cuantificación de los desincentivos, ésta se mide o determina en número de ‘tiquetes’, dependiendo de la conducta que origine el desincentivo.

“Las partes, entonces, acordaron, en el marco del derecho que les asiste, la forma como se debían sancionar contractualmente ciertas conductas de mal desempeño operativo del Concesionario. La estipulación de sanciones contractuales es factible en el ámbito de los contratos estatales, al igual que procede en los contratos entre privados.

“Existe, por tanto, una estipulación que fue el resultado de un acto dispositivo de las partes del Contrato, a la que se llegó en el ejercicio de su autonomía y de su potestad de autorregulación, de manera congruente y concordante con el marco legal que orienta el cumplimiento de las funciones públicas asignadas a mi representada, disposición contractual que la parte convocante tiene la obligación de respetar, y respecto de la cual no recae ningún vicio o defecto que afecte su legalidad.

“2. El procedimiento de determinación de desincentivos no tiene por objeto la imposición unilateral y en firme de una sanción por parte de la administración, en ejercicio de poderes excepcionales – No es procedente invocar la aplicación de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 107 la Ley 1474 de 2011 “El procedimiento adoptado en la cláusula 131-2 de los Contratos de Concesión contempla la emisión de dos informes, uno preliminar y otro definitivo.

Emitido el informe preliminar el Concesionario tiene la posibilidad de controvertir la procedencia del desincentivo y allegar los elementos probatorios que sustenten los eventuales desacuerdos. “Con posterioridad y después de evaluar las explicaciones, si se dan, se emite el informe definitivo, frente al cual el Concesionario puede optar por aceptarlo, caso en el cual se efectúa el descuento, que resulta del común entendimiento de las partes sobre la ocurrencia de la infracción y la procedencia de su descuento.

“La objeción es el acto de ejecución contractual, que es parte del procedimiento de determinación estipulado, en virtud del cual se expone una diferencia frente a lo descrito en el informe. El informe definitivo no es un acto sancionatorio completo y definitivo, toda vez que la sola objeción desencadena la improcedencia del descuento. “TRANSMILENIO no tiene el privilegio de darle firmeza al desincentivo, que sería propio de la imposición de una sanción en ejercicio de una potestad excepcional, para realizar el descuento del monto establecido.

Por no ser un acto en firme tampoco lo puede cobrar por jurisdicción coactiva. “El estado de pendencia en que queda el desincentivo determinado y objetado obliga a someter la controversia a la decisión del juez del contrato. “Ante la diferencia, la firmeza del desincentivo depende de lo que el juez del contrato determine. “3. Falta de correspondencia entre la alegación de nulidad o de supuesta violación del debido proceso y la pretensión de dejar sin efectos los desincentivos respecto de los cuales el Concesionario aceptó su ocurrencia y la procedencia de su descuento.

“El Concesionario pide la nulidad de la cláusula 131-2 alegando que el procedimiento para que TRANSMILENIO imponga un desincentivo debe sujetarse al procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. “Al sustentar la primera y la segunda excepción formulada en este escrito se ha puesto de precedente que no hay argumentos de mérito para declarar la nulidad de la cláusula en mención. “En el caso de los desincentivos aceptados por el Concesionario hay un expreso reconocimiento de su ocurrencia y de la pertinencia de su descuento, después de agotar el trámite previsto contractualmente.

Mal puede decirse que la determinación de un desincentivo es fruto del ejercicio de una potestad de imposición unilateral de la Administración. No hay tal imposición unilateral, pues es el resultado del común acuerdo de las partes del Contrato sobre que el hecho estipulado como infracción ha ocurrido y el descuento debe ser practicado por TRANSMILENIO.

“En el supuesto que se menciona, la infundada alegación sobre quebrantamiento del debido proceso por supuesta limitación de tiempo o por ausencia de recurso queda desprovista de todo sustrato, ya que el Concesionario en ejercicio de su autonomía ha examinado los desincentivos y ha encontrado que procede su descuento, lo que, desde luego, permite dar por sentado que contó con el tiempo para hacerlo, entendiendo que la sola expresión de su objeción sería motivo para frenar la firmeza del desincentivo y hacer nugatorio su cobro.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 108 “En ese orden de ideas, carece de sustento la pretensión de obtener la devolución de los desincentivos que fueron aceptados por el Concesionario y descontados por TRANSMILENIO.

“4. Falta de correspondencia entre los supuestos de hecho que se alegan y la pretensión de dejar sin efecto la integridad de la cláusula 131-2 “Si se le diera cabida a la idea de que el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 tiene que ser forzosamente aplicado por el hecho de tratarse de una infracción sancionable, así resulte que la decisión no queda en firme por la objeción y que se debe acudir al juez del Contrato para que ello suceda y para se pueda hacer efectiva, que esperamos no sea la tesis acogida en el laudo arbitral que dirima esta controversia, entonces debería convenirse en que el alegado defecto de nulidad solo sería predicable del numeral 4º de la cláusula 131-2 de los Contratos de Concesión, según la cual, después del informe definitivo y de la objeción hay que ‘acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato’.

“Y es que, de predominar la visión sobre la aplicabilidad de la regla del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 al supuesto examinado, se tendría que lo que supuestamente atentaría contra la norma de orden público sería que la Administración no esté en posibilidad de desplegar el procedimiento directo para emitir una decisión en firme sobre el desincentivo, agotando previamente los pasos dispuestos en esa norma, con participación del contratista, y tal supuesto defecto se configuraría solamente en el último paso del trámite contractualmente dispuesto, que es cuando se dice, en el numeral 4º, que si hay objeción es necesario acudir al juez del contrato para que éste pronuncie una pretensión declarativa sobre el derecho a hacer efectivo el desincentivo y una condenatoria para poder reclamar su pago.

“5. En el procedimiento de determinación de desincentivos sí se respeta el debido proceso. “No tiene sustento la alegación de la parte convocante sobre el hecho de que al desplegarse el trámite de determinación del desincentivo se quebranta el debido proceso del Concesionario. Todo lo contrario, el procedimiento es en extremo garantista y CONSORCIO EXPRESS, al igual que los demás concesionarios, han abusado de la posibilidad que se les da de objetar los desincentivos determinados por TRANSMILENIO mediante la producción de los informes que en la cláusula se estipulan.

“Esos informes no son equivalentes a un acto de imposición en firme de un desincentivo, como ya se ha explicado, por lo que la discusión se traslada al escenario jurisdiccional, en donde el Concesionario tiene toda la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa. “Sin perjuicio de lo anterior, en la fase de determinación, el Concesionario también tiene derecho a ser escuchado y el informe que se produce inicialmente es objeto de un traslado que le permite a éste exponer los motivos de su inconformidad y acompañar pruebas demostrativas de sus argumentos de rechazo al desincentivo.

“Y allí no para la protección que se le brinda, pues después de este escenario que se le abre al Concesionario para que replique el contenido del informe todavía puede emitir el reparo consistente en la objeción frente al desincentivo, que inactiva la posibilidad de firmeza y descuento y obliga a trasladar el debate al escenario jurisdiccional.

“Mayor garantía no se puede dar. Este protocolo contractual es mucho más ‘garantista’ que el que resultaría de aplicar la norma del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que el desincentivo no queda en firme mientras la controversia no se resuelve por el juez del contrato. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 109 “Ahora bien, la alegación del tiempo insuficiente es un discurso que, además de carente de fundamento, es abstracto e hipotético, sin ninguna relación con la realidad, pues más allá de llamar la atención sobre el volumen que alcanzan los desincentivos en que semanalmente incurre el Concesionario, que es una lamentable realidad, no hay un aterrizaje concreto sobre cómo es que afecta el derecho de defensa del Concesionario el tiempo de que dispone para formular observaciones a los informes preliminares.

“Y es que un análisis reposado de los hechos pone en evidencia la falta de fundamento de la alegación. “Lo primero que aflora es que la inmensa mayoría de los desincentivos que se le imponen a CONSORCIO EXPRESS se originan en vueltas perdidas, situación que el Concesionario tiene la posibilidad de controlar en tiempo real, toda vez que es él quien tiene el control de la operación a su cargo, minuto a minuto, es él quien hace la programación y quien debe verificar y hacerle seguimiento a su cumplimiento, de manera que puede saber momento a momento cuáles de los servicios quedan truncos en el curso de su desarrollo o sencillamente nunca inician, así como las incidencias que se van presentando en el desarrollo de la actividad.

“Con la contestación inicial de la demanda se puso de presente la distribución que se presentaba en las infracciones al Manual de Operaciones que presenta CONSORCIO EXPRESS, compendiando los desincentivos determinados entre enero de 2013 y agosto de 2017. “A continuación, mostramos en las tablas que enseguida se presentan la situación en cada uno de los dos Contratos, compendiando los desincentivos determinados entre agosto de 2017 y abril de 2019 en relación con el componente zonal, con base en la información proporcionada por la Dirección Técnica de Buses en el memorando 2019-80500-Cl-04111, que se acompaña como prueba, en el cual se pone en evidencia cómo las vueltas perdidas y los buses varados son la causa prevalente de los desincentivos que se generan: “Contrato 008 de 2010 Distribución de los desincentivos Cantidad % Vueltas perdidas 365.865 93,26 Varados 15.286 3,90 Vehículos 8.100 2,06 Operación 925 0,24 Otros 119 0,03 Seguridad 2.013 0,51 Total 392.308 100,00 “Debe resaltarse lo que se expone en el memorando de la Dirección Técnica de Buses respecto de la conducta observada por CONSORCIO EXPRESS en la ejecución del Contrato de Concesión No. 008 de 2009: ‘Se puede observar que el 97.16% de todos los desincentivos corresponde a incumplimientos en la programación elaborada por el mismo concesionario (vueltas perdidas más varados), luego nueve (9) de cada diez (10) novedades, son faltas atribuibles de manera directa a la empresa concesionaria, lo cual impacta negativamente a los pasajeros que ven afectados sus tiempos de desplazamiento, desacreditando el servicio y desmejorando la calidad de vida del usuario’.

“Contrato 009 de 2010 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 110 Distribución de los desincentivos Cantidad % Vueltas perdidas 489.778 89,41 Varados 32.175 5,87 Vehículos 18.356 3,35 Operación 2.387 0,44 Otros 159 0,03 Seguridad 4.924 0,90 Total 547.779 100,00 “En frente del comportamiento del Concesionario en el caso del Contrato de Concesión No. 009 de 2010 se señala lo siguiente en el memorando mencionado: ‘Se puede observar que el 95.28% de todos los desincentivos corresponde a incumplimientos en la programación elaborada por el mismo concesionario (vueltas perdidas más varados), luego nueve (9) de cada diez (1 O) novedades, son faltas atribuibles de manera directa a la empresa concesionaria, lo cual impacta negativamente a los pasajeros que ven afectados sus tiempos de desplazamiento, desacreditando el servicio y desmejorando la calidad de vida del usuario’.

“En el caso del componente de alimentación la distribución porcentual de los desincentivos es semejante a la que se observa en el componente de la operación zonal arriba descrito para el caso del Contrato No. 008, al paso que en el Contrato No. 009 las vueltas perdidas y los varados representan el 63,53% del total. “El Concesionario se obligó en virtud de los Contratos de Concesión celebrados a ‘[e]fectuar la programación y operación en la forma prevista en este Contrato, en el Manual de Operación’ (cláusula 17.1.2.) y a ‘[e]fectuar el control de la operación, conforme a los lineamientos previstos en este Contrato’ (cláusula 17.1.4.), de manera que debe estar en la posibilidad de hacerle seguimiento continuo y en tiempo real al desempeño de su actividad y puede saber, entonces, momento a momento, las ocurrencia de la casi totalidad de los hechos constitutivos de los desincentivos que se le imponen y tiene, por tanto, el conocimiento previo al acto de determinación inicial para aceptar, como debería hacerlo si actuara de buena fe, la casi totalidad de los desincentivos que se establecen por TRANSMILENIO, pues puede cruzar, casi que instantáneamente, el informe preliminar con su propia información de operación. “Pero es que, en vez de esto, lo que el Concesionario hace es objetar la totalidad de los desincentivos que se determina por mi representada, sin más ni más. No se puede decir que el Concesionario es una ‘víctima’ del tiempo otorgado para replicar los desincentivos y que ello afecta su derecho de defensa.

“De más no está decir que TRANSMILENIO siempre ha estado dispuesto a conceder ampliación de términos a los concesionarios que la requieren por una situación particular, pero es que todos, obrando de consuno y a un mismo tiempo, decidieron tomar la estrategia de objetar todos los desincentivos, con lo cual los que se determinan no quedan en firme, por lo que el tiempo concedido para responder el informe de desincentivos se torna totalmente irrelevante.

“En todo caso, no puede el Concesionario, sin quebrantar el deber de congruencia con sus propios actos y el mandato constitucional y legal de comportarse en la celebración y ejecución de los Contratos de Concesión de buena fe, aparecer en escena a decir que el término es corto cuando al momento de presentar su oferta sabía que el término de que se disponía para estudiar el informe preliminar era el mismo que rige a partir de la modificación del otrosí No. 5.

No es entendible que se Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 111 alegue esa supuesta falta de tiempo cuando la cláusula que lo contiene fue objeto de modificación y el Concesionario no pronunció reparo alguno al respecto.

“No se puede decir que el tiempo es corto cuando resulta que no se ejerce el derecho a controvertir los informes de desincentivos, porque el Concesionario se limita a objetarlos en su totalidad, sin fórmula de juicio, como acto mecánico que repite incesantemente, en donde la regla general es que ni siquiera hace uso de la totalidad del plazo contractual acordado.”

4. LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE TRANSMILENIO S.A. CONTRA EL CONSORCIO EXPRESS EN EL PROCESO ARBITRAL CON RAD. No. 15533, RELACIONADAS CON DESINCENTIVOS En el texto integrado de la reforma de la demanda de reconvención presentada el 9 de julio de 2019 en el proceso arbitral con Rad. No. 15533, la Parte Convocada y Convocante en Reconvención formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: “VII.

PRETENSIONES “A) SERIE PRIMERA: PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA: Que se declare que la cláusula 121 y, en particular, la cláusula 121.2. del contrato de concesión No. 008 de 2010 y del contrato de concesión No. 009 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., conforme a la modificación introducida a dicha cláusula en virtud de los otrosíes No 5, ambos del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010.

“SEGUNDA: Que se declare que la cláusula 131, y en particular la cláusula 131.2. del contrato de concesión No. 008 de 2010 y del contrato de concesión No. 009 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., conforme a la modificación introducida a la misma en virtud de los otrosíes No 5, ambos del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010.

“TERCERA: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la cláusula 121 del contrato de concesión No. 008 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de dicho contrato, y objetados por éste, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a obtener el pago de tales desincentivos y a descontar su monto de la remuneración a que el Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., tiene derecho, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010, así como también a descontar los intereses de mora causados en relación con tales desincentivos.

“CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión anterior, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en relación con el Contrato de Concesión 008 de 2010, la suma de OCHENTA Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 112 Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($82.937.893.880), o la que determine el Tribunal Arbitral.

“QUINTA: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión tercera, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 008 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.

“SEXTA: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., entre el 1º de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la cláusula 121 del contrato de concesión Nos. 009 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de dicho contratos, y objetados por éste, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. tiene el derecho contractual a obtener el pago de tales desincentivos y a descontar su monto de la remuneración a que el Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., tiene derecho, de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 009, así como también a descontar los intereses de mora causados en relación con tales desincentivos.

“SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión anterior, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer y pagar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en relación con el Contrato de Concesión 009 de 2010, la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL NEVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($118.390.205.999), o la que determine el Tribunal Arbitral.

“OCTAVA: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión sexta, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 009 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.

“B) SERIE SEGUNDA: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: “SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la cláusula 121 del Contrato de Concesión 008 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de dicho contrato, y objetados por CONSORCIO EXPRESS S.A.S., con las exclusiones que determine el Tribunal Arbitral, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. puede descontarlos de la remuneración a que el Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. tiene derecho de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 008 de 2010.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión subsidiaria anterior, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, la suma que determine el Tribunal Arbitral, en relación con el Contrato de Concesión 008 de 2010.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 113 “SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión subsidiaria de la pretensión tercera principal, se condene a la CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 008 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, no excluidos por el Tribunal Arbitral, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que los desincentivos impuestos al Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S., entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, en aplicación de la cláusula 121 del Contrato de Concesión 009 de 2010, con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de dicho contrato, y objetados por CONSORCIO EXPRESS S.A.S., con las exclusiones que determine el Tribunal Arbitral, fueron debidamente impuestos y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. puede descontarlos de la remuneración a que el Concesionario, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. tiene derecho de acuerdo con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 009 de 2010.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se pide en la pretensión subsidiaria anterior, se condene a CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., por concepto de desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, la suma que determine el Tribunal Arbitral, en relación con el Contrato de Concesión 009 de 2010.

“SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA PRINCIPAL: Que, como consecuencia de la declaración que se efectúe conforme a la pretensión subsidiaria de la pretensión sexta principal, se condene a la CONSORCIO EXPRESS S.A.S. a reconocer a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., intereses de mora a la más alta tasa admisible en la ley, conforme a lo pactado en el contrato de concesión No. 009 de 2010, sobre los desincentivos impuestos entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2018, no excluidos por el Tribunal Arbitral, desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo y hasta la fecha del pago, o en la forma que determine el Tribunal.”

5. LOS FUNDAMENTOS FACTICOS DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCANTE EN RECONVENCION En la demanda de reconvención, TRANSMILENIO señaló los siguientes presupuestos fácticos en respaldo de sus pretensiones: “12. En los Contratos de Concesión, conforme al texto originalmente convenido, se previó, en la cláusula 121, que el Concesionario podía ser sujeto de multas por incumplimiento de ‘las obligaciones. requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en los manuales anexos al mismo’.

“13. En la cláusula 121 original de los Contratos de Concesión también se estipuló un límite máximo al cual puede ascender el valor mensual de las multas que se le impongan al Concesionario, en los siguientes términos: ‘En todo caso y para efectos la tasación, en ningún evento se impondrán multas por un valor total acumulado que supere el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto perciba el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente’.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 114 “14. En los Contratos de Concesión, conforme al texto originalmente convenido, se previó en la cláusula 131 el procedimiento para imposición y liquidación de multas. De conformidad con el procedimiento que se establecía en la cláusula 131, posteriormente modificada, TRANSMILENIO preparaba y remitía al Concesionario un informe de hechos que podrían configurar un incumplimiento, con el soporte técnico y jurídico correspondiente, indicando cuál sería el valor de la multa.

El Concesionario disponía de un término de tres días hábiles para presentar descargos, anexando los soportes y pruebas que pretendiera hacer valer para sustentar su respuesta. TRANSMILENIO convocaría una audiencia y, cuando hubiere lugar a ello, procedería la imposición de la sanción, que se reducía en un 40% en caso de allanamiento voluntario del Concesionario.

El allanamiento se entendería también efectuado en caso de que el Concesionario guardara silencio. De presentarse descargos, si con posterioridad se llegare a admitir la infracción, el descuento aplicable sería del 20%. Si a pesar de allanarse o guardar silencio, se interponía recurso, el descuento se perdía. Las multas se pagaban mediante compensación, descontando su valor de la participación que el CONCESIONARIO tiene derecho a obtener por la ejecución del Contrato, a lo que se procedía una vez en firme el acto administrativo de imposición de la multa.

“15. Las cláusulas 121 y 131 de los Contratos de Concesión fueron objeto de modificación por las partes, mediante otrosíes No. 5 del 20 de diciembre de 2011 y la modificación introducida estuvo vigente hasta la adopción de los otrosíes No. 16 al contrato de concesión 008 de 2009 y No. 17 al contrato de concesión 008 de 2009. “16. En relación con la cláusula 121, la modificación consistió en regular en la cláusula 121.1. las multas contractuales susceptibles de imponerse y en la cláusula 121.2. los desincentivos operativos susceptibles de imponerse.

“17. Respecto de las sanciones susceptibles de imponerse bajo la cláusula 121.1. se dispuso por las partes, en el otrosí No. 5, que las multas contractuales corresponden a aquellas que se configuran por incumplimiento de las obligaciones, requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en los manuales anexos al mismo y que se enmarcan en las multas de apremio contempladas en el artículo 17 de la ley 1150 de 2008.

Las multas se imponen mediante acto administrativo motivado, con garantía del derecho de defensa y del debido proceso. Las multas se causan por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en el Contrato. Se preservó la regla según la cual el límite para la imposición de las multas es el 10% del total de los ingresos recibidos por el Concesionario durante el mes en el que se haya causado la sanción. “18.

Respecto de las sanciones susceptibles de imponerse bajo la cláusula 121.2. se dispuso por las partes, en el otrosí No. 5, que es factible la imposición de desincentivos operativos, en tanto y en cuanto las situaciones que originan su imposición no guarden correspondencia con el ejercicio de las facultades excepcionales de la Administración, cuando el Concesionario incurra en cualquier incumplimiento de requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones, o de requisitos y parámetros que, guardando equivalencia con los establecidos en el manual de operaciones, se encuentren establecidos en el Contrato.

“19. En cuanto al procedimiento para la imposición y liquidación de multas, se estableció, en la cláusula 131.1. de los Contratos de Concesión, que se sujeta al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, o en la norma que la sustituya o modifique. “20. En cuanto al procedimiento para la imposición y liquidación de desincentivos operativos, se dispuso en la cláusula 131.2., modificada por el otrosí No. 5, que se remitiría por TRANSMILENIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 115 en el contrato para su verificación, susceptibles de configurar un desincentivo, y el Concesionario disponía de tres días hábiles para pronunciarse, emitiendo las observaciones a que haya lugar.

Tomando en cuenta las observaciones o en el evento en que el Concesionario guardara silencio, TRANSMILENIO elaboraría y remitiría el informe definitivo con el reporte detallado de los incumplimientos identificados, indicando los hechos constitutivos de los desincentivos, la estipulación o regla contractual infringida, exponiendo las condiciones de tiempo, modo y lugar que guardaban correspondencia con lo sucedido, y haciendo explícita la tasación o cuantificación del descuento por el desincentivo que resultaba exigible conforme a las previsiones contractuales.

El Concesionario podía objetar los desincentivos establecidos por TRANSMILENIO, caso en el cual para hacerlos efectivos se debía acudir a los mecanismos de solución de conflictos que el contrato prevé y no se podía efectuar el descuento de su monto hasta tanto la cuestión fuera decidida. El allanamiento del Concesionario respecto de los desincentivos determinados por TRANSMILENIO, dentro del término establecido, daba derecho a un descuento del valor de dichos desincentivos, equivalente al 40%, si venía acompañada tal manifestación de la renuncia a la impugnación del desincentivo.

Sin embargo, se preservaba la posibilidad de que el Concesionario reclamara, pero en ese evento y en caso de que el desincentivo se mantuviera, debía pagar el valor equivalente al descuento otorgado por allanamiento y no reclamación. Para el pago del desincentivo se previó la compensación, mediante el descuento que se realizaba respecto del valor de la participación que el Concesionario tiene derecho a obtener en virtud de la ejecución del Contrato.

“21. Conforme lo expuesto en los numerales precedentes se tiene que los desincentivos eran una modalidad de sanción contractual acordada por las partes, que no participaba de la naturaleza de las multas conminatorias, y que se sujetaba a un procedimiento que las mismas partes habían establecido, el cual resultaba compatible, en un todo, con las directrices legales y constitucionales que gobiernan la materia, por cuanto (i) las conductas que pueden dar origen a la imposición de desincentivos se encontraban precisadas en el manual de operaciones, (ii) eran preexistentes al acto de su imposición, y (iii) para llegar a tal imposición se observaba el procedimiento que, en orden a garantizar el derecho de defensa y del debido proceso, se establecía en las propias estipulaciones a las que se ha hecho mención (121.2. y 131.2.).

“22. Entre el mes de junio de 2014 y el mes de diciembre de 2018 se le han impuesto al Concesionario desincentivos objetados por este y, por lo mismo, no pagados, que ascienden, en el caso del Contrato de Concesión 008 de 2010, a la suma de $82.937.893.880, respecto de los cuales se han causado intereses de mora, que liquidados hasta el 31 de mayo de 2019 ascienden a $53.084.643.659, para un total de desincentivos e intereses de mora causado y no pagados, hasta la fecha indicada, de $136.022.537.539, valores que son objeto de reclamación en este proceso, según se detalla en la certificación de la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO expedida el 31 de mayo de 2019, que se anexa como prueba.

“23. Entre el mes de junio de 2014 y el mes de diciembre de 2018 se le han impuesto al Concesionario desincentivos objetados por este y, por lo mismo, no pagados, que ascienden, en el caso del Contrato de Concesión 009 de 2010, a la suma de $118.390.205.999, respecto de los cuales se han causado intereses de mora, que liquidados hasta el 31 de mayo de 2019 ascienden a $77.505.630.746, para un total de desincentivos e intereses de mora causado y no pagados, hasta la fecha indicada, de $195.895.836.745, valores que son objeto de reclamación en este proceso, según se detalla en la certificación de la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO expedida el 31 de mayo de 2019, que se anexa como prueba.”

6. LA OPOSICIÓN Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA EN RECONVENCION EL CONSORCIO EXPRESS Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 116 En la contestación de la reforma de esta demanda de reconvención, el Consorcio Express se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención para lo cual señaló: “Sin duda, los desincentivos operativos corresponden a una sanción contractual diferente a las multas, razón por la cual no existe reparo frente a este aspecto señalado por TRANSMILENIO.

No obstante, no es posible estar de acuerdo con que el procedimiento establecido contractualmente para la imposición de los desincentivos, es compatible con la Ley y la Constitución. “Ciertamente, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, regula, con el peso de una norma de orden público, el procedimiento que debe adelantarse para imponer no solamente multas, sino también otro tipo de sanciones pactadas en los contratos estatales.

“De tal manera que siendo los desincentivos operativos una modalidad de sanción contractual, sobre lo cual ni siquiera hay discusión, es forzoso concluir que el procedimiento previsto en los otrosíes No. 5 a los contratos de concesión entre TRANSMILENIO y CONSORCIO EXPRESS, en la medida que sustituye el procedimiento consagrado en la ley, no es compatible con las directrices legales y constitucionales que rigen la materia.” Así mismo, al referirse a la afirmación hecha por Transmilenio conforme a la cual “Entre el mes de junio de 2014 y el mes de diciembre de 2018 se le han impuesto al Concesionario desincentivos objetados por este y, por lo mismo, no pagados, que ascienden, en el caso del Contrato de Concesión 008 de 2010, a la suma de $82.937.893.880, respecto de los cuales se han causado intereses de mora, que liquidados hasta el 31 de mayo de 2019 ascienden a $53.084.643.659, para un total de desincentivos e intereses de mora causado y no pagados, hasta la fecha indicada, de $136.022.537.539, valores que son objeto de reclamación en este proceso, según se detalla en la certificación de la Sugerencia Económica de TRANSMILENIO expedida el 31 de mayo de 2019, que se anexa como prueba”, la Parte Convocada en reconvención señaló que: “En general, no se conoce la información tenida en cuenta para el cálculo realizado.

Es cierto que existen desincentivos impuestos, objetados y no descontados, pero no me consta la manera en la que se alcanzan esos valores, incluyendo los intereses. “CONSORCIO EXPRESS a través de múltiples derechos de petición, ha procurado porque TRANSMILENIO indique con precisión cuál es el monto que a su juicio ha sido impuesto por desincentivos, y no ha sido descontado.

Sin embargo, como se demostrará en este proceso, TRANSMILENIO ha sido impreciso y contradictorio en sus respuestas, por lo que su mera manifestación resulta insuficiente de cara a probar el monto que reclama. “En cuanto los intereses de mora, debe señalarse que no es preciso indicar que se han causado, si es que con ello se pretende decir que se trata de un derecho económico que en este momento ostenta TRANSMILENIO.

Y es que abstracción hecha de la nulidad con la cual está viciado el procedimiento establecido para la imposición de los desincentivos operativos, los intereses de mora, de acuerdo con los otrosíes No.5, tienen lugar solamente cuando producto de la objeción presentada, el CONCESIONARIO ha acudido a un arbitramento y ha resultado vencido.

Así lo indican los respectivos otrosíes: ‘Si hubiere alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO no podrá ordenar que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor de la (sic) descuento más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por la ley, para el cobro de intereses moratorios, los que se causarán Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 117 desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo hasta la fecha de su pago efectivo’.

“Asimismo, es importante precisar, que en el contexto de este proceso resulta improcedente que TRANSMILENIO solicite al Tribunal que condene al CONCESIONARIO al pago de los valores no descontados por desincentivos. Lo anterior, en la medida que de conformidad con los contratos, para el efecto, primero el CONCESIONARIO debe ser vencido en juicio.

“El juicio al que se refieren los contratos, según lo pactaron las partes, no es aquel en el que se discuta la legalidad del procedimiento establecido en el Otrosí No. 5, como ocurre en este caso, sino aquel en el que se discutan los hechos que dieron origen a la sanción, esto es, en términos simples, donde se discuta la existencia del hecho y la imputabilidad, entre otras cosas.” Igualmente, al referirse a la afirmación hecha por Transmilenio conforme a la cual “Entre el mes de junio de 2014 y el mes de diciembre de 2018 se le han impuesto al Concesionario desincentivos objetados por este y, por lo mismo, no pagados, que ascienden, en el caso del Contrato de Concesión 009 de 2010, a la suma de $118.390.205.999, respecto de los cuales se han causado intereses de mora, que liquidados hasta el 31 de mayo de 2019 ascienden a $77.505.630.746, para un total de desincentivos e intereses de mora causado y no pagados, hasta la fecha indicada, de $195.895.836.745, valores que son objeto de reclamación en este proceso, según se detalla en la certificación de la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO expedida el 31 de mayo de 2019, que se anexa como prueba”, la Parte Convocada en reconvención señaló que: “En general, no se conoce la información tenida en cuenta para el cálculo realizado.

Es cierto que existen desincentivos impuestos, objetados y no descontados, pero no me consta la manera en la que se alcanzan esos valores, incluyendo los intereses. “CONSORCIO EXPRESS a través de múltiples derechos de petición, ha procurado porque TRANSMILENIO indique con precisión cuál es el monto que a su juicio ha sido impuesto por desincentivos, y no ha sido descontado.

Sin embargo, como se demostrará en este proceso, TRANSMILENIO ha sido impreciso y contradictorio en sus respuestas, por lo que su mera manifestación resulta insuficiente de cara a probar el monto que reclama. “En cuanto a los intereses de mora me remito a lo señalado en la contestación al hecho anterior. “Asimismo, es importante precisar, que en el contexto de este proceso resulta improcedente que TRANSMILENIO solicite al Tribunal que condene al CONCESIONARIO al pago de los valores no descontados por desincentivos.

Lo anterior, en la medida que de conformidad con los contratos, para el efecto, primero el CONCESIONARIO debe ser vencido en juicio. El juicio al que se refieren los contratos, según lo pactaron las partes, no es aquel en el que se discuta la legalidad del procedimiento establecido en el Otrosí No. 5, como ocurre en este caso, sino aquel en el que se discutan los hechos que dieron origen a la sanción, esto es, en términos simples, donde se discuta la existencia del hecho y la imputabilidad, entre otras cosas.” A su vez, la Parte Convocada en reconvención Consorcio Express formuló las siguientes excepciones de mérito: “3.1.

EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA LA IMPOSICIÓN DE DESINCENTIVOS ES NULO. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 118 “Mediante las modificaciones contractuales a través de las cuales se incorporó la figura sancionatoria denominada desincentivos operativos, se estableció un procedimiento específico para su imposición, que difiere sustancialmente del establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y además lo sustituye.

“En el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se estableció el procedimiento que DEBEN adelantar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dentro de las que se encuentra TRANSMILENIO, para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Dicha norma señala que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ‘para tal efecto observarán el siguiente procedimiento (…)’.

(Destacado fuera de texto). “De acuerdo con la literalidad de esta norma de orden público, no es potestativo de las entidades públicas contratantes dar aplicación o no al procedimiento señalado en la ley. “Tal redacción de la ley, es apenas consonante con la naturaleza de lo allí prescrito, que no es cosa distinta a una norma procesal. Obsérvese lo que al respecto dispone el artículo 13 del Código General de Proceso: ‘OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES.

Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas’. (Destacado fuera de texto) “De acuerdo con lo anterior, en función de la autonomía de la voluntad, bien pueden las partes de un contrato estatal convenir sanciones especiales, la forma de hacerlas efectivas, y cualquier tipo de cláusula accidental, siempre que no contravengan las garantías mínimas previstas en la constitución y en la ley, y esencialmente que no impliquen una sustitución de las previsiones legales en materia de procedimiento.

“Bien ha reiterado el Consejo de Estado la reserva legal que existe en el procedimiento para la imposición de sanciones en el marco de la contratación estatal, al señalar lo siguiente: ‘La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: […] 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción […] El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico.’50 (Destacado fuera del texto) “De allí que no es posible adelantar un procedimiento sancionatorio fuera del ámbito ya definido por la Ley para tales efectos.

Si bien los desincentivos operativos surgen con arreglo a la autonomía de la 50 “1 Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 22 de octubre de 2012. M.P. Enrique Gil Botero. Exp. 20.738” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 119 voluntad, dicha figura no deja de ser una sanción contractual,51 por lo que su imposición debe regirse conforme al procedimiento legalmente establecido.

“Siendo así, lo que se observa es que contrariando lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma de orden público, se definió un procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, que desconoce y sustituye el procedimiento establecido en la ley aplicable para la imposición de sanciones en el marco de un contrato estatal.

“3.2. LOS DESINCENTIVOS IMPUESTOS AL CONCESIONARIO (DESCONTADOS Y NO DESCONTADOS) SON ILEGALES. “En consonancia con lo anterior, en la medida que los desincentivos impuestos a CONSORCIO EXPRESS por parte de TRANSMILENIO son producto del adelantamiento de un procedimiento viciado de nulidad, aquellos han de tenerse como ilegales y por lo mismo, aquellos valores descontados deben reintegrarse, y los no descontados, deben quedar sin efectos.

“3.3. AUSENCIA DE FUNDAMENTO PARA SOLICITAR EL PAGO DE LOS DESINCENTIVOS NO DESCONTADOS “Ciertamente TRANSMILENIO ha equivocado el camino para solicitar el pago de los desincentivos objetados y no descontados. Si se detallan las pretensiones correspondientes, podemos observar que TRANSMILENIO solicita al Tribunal que se condene al CONCESIONARIO a pagar los desincentivos impuestos y no descontados, como consecuencia de que se declare que fueron impuestos con sujeción al procedimiento establecido en la cláusula 131 de los Contratos 008 y 009 de 2010, cláusula que a su vez solicita sea declarada válida.”

7. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE Y CONVOCADA EN RECONVENCIÓN CONSORCIO EXPRESS En sus alegatos de conclusión, la Parte Convocante señaló que de acuerdo con el marco trazado por las pretensiones de su demanda, es importante tener en cuenta que las mismas están limitadas a la declaratoria de nulidad de la cláusula 131.2 de cada uno de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, incorporada a través de los Otrosíes No. 5, que contienen el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos.

“Lo anterior es importante, dijo, en tanto la declaratoria de nulidad no se refiere a la validez de la pena o multa convencional de desincentivos.” Luego de hacer de nuevo un recuento de los antecedentes tanto de la figura como del procedimiento pactado y su modificación contenida en los citados Otrosíes, la Parte Convocante señaló que “en lo que se refiere a los desincentivos operativos fue prevista una sanción diferente a la multa y también un procedimiento distinto al que prevé la Ley 1474 de 2011” por lo que “CONSORCIO EXPRESS solicita la declaratoria de la nulidad de cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, incorporada a través de cláusula tercera del Otrosíes No. 5 del 28 de diciembre de 2011, que contiene el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, sea por violación o desconocimiento del artículo 17 de la 51 “2 Como bien fue reconocido por el Ente Gestor en el Otrosí No. 5 de los Contratos 008 y 009 de 2010, en los cuales, dentro de sus consideraciones, se señaló que ‘la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO S.A. […] estableció la necesidad de modificar los contratos de concesión […] atendiendo a la diferencia existente entre las sanciones operativas derivadas de estipulaciones de derecho privado y las multas de naturaleza conminatoria de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 […]’ (Destacado fuera del texto)” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 120 Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, o por vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política, al desconocer el debido proceso y el derecho de defensa material de CONSORCIO EXPRESS.” De conformidad con ello, al sustentar la presunta nulidad del procedimiento previsto en el Otrosí No. 5 para la imposición de desincentivos operativos, señaló lo siguiente: “B.3.1.

El pacto de sanciones contractuales por la Administración y el contratista “Tal y como se dejó sentado en el acápite relativo a las pretensiones que enmarcan el litigio, es importante traer a colación que el régimen de la contratación estatal vigente permite el pacto de multas o sanciones contractuales, que surjan del acuerdo de la Entidades Pública y el Contratista.

“Sin embargo, para hacer efectiva la multa o sanción de tipo contractual, surgida del consenso entre las partes, el mismo legislador vio la necesidad de regular el procedimiento para su imposición al respectivo contratista, profiriendo para tal efecto el artículo 86 de la Ley 1474, que dispone lo siguiente: ‘ARTÍCULO

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: ‘a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; ‘b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; ‘c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; ‘d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento’. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 121 “De acuerdo con lo anterior, cuando las partes en uso de su autonomía de la voluntad pactan sanciones o multas de tipo contractual, el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 aplica para el ejercicio de la potestad sancionatoria del contratante.

“Así las cosas, cualquier intención de la Entidad para hacer efectivas esas multas y/o sanciones contractuales debe acompasarse con las normas imperativas procedimentales que regulan lo relativo al trámite para su imposición, como norma que además contiene y garantiza el respeto por las garantías fundamentales del contratista pues se debe garantizar el ejercicio razonable de la potestad sancionatoria del Estado y evitar a toda costa su ejercicio abusivo al momento de pretender hacer efectiva una sanción convencional.

“B.3.2. El ámbito de aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 incluye cualquier tipo de sanción y/o pena contractual. “Sobre este particular, valga llamar la atención en que el sometimiento a dicho procedimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 enmarca y extiende su alcance respecto de cualquier tipo de sanción y/o pena convencional, en cualquiera de sus variedades que las Partes, en ejercicio de su autonomía de su voluntad, libremente convengan.

“Lo anterior es relevante en tanto dicho procedimiento, conforme su misma literalidad, dispone que expresamente: ‘Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal’.

(Subrayado y resaltado fuera de texto original) “De acuerdo con lo anterior, la misma ley, dentro de su alcance, se hace cualesquiera sanciones pactadas en el contrato, al mismo tiempo que comprende dentro de su alcance lo relativo a hacer efectiva la cláusula penal. “Ciertamente, más allá de que la cláusula penal por antonomasia es una cláusula accesoria y también una pena convencional, claramente la misma no agota el abanico de opciones y tipologías de sanciones contractuales que las partes pueden convenir bajo un contrato estatal, en ejercicio de su autonomía de la voluntad.

“Es decir, a pesar de que la cláusula penal es la sanción contractual preferente y ordinariamente escogida por las partes, la misma apenas obedece a una de las tantas opciones con que cuenta la Administración y el contratista para regular lo relativo a las sanciones contractuales en procura de conminar y asegurar la ejecución de un contrato estatal.

“El límite que tiene el pacto libre y consensuado de dichas sanciones contractuales es el no contravenir la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración (Artículo 40 de la Ley 80 de 1993). “Así las cosas, en lo que se refiere a la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dicha norma se extiende a cualquier tipo de sanción contractual, entre esas penales convencionales adicionales y/o complementarias al pacto de multas y/o cláusulas penales.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 122 “B.3.3. Los límites a la autonomía de la voluntad en contratos con la Administración Pública en cuanto al pacto de procedimientos contractuales a la luz del artículo 17 de la ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 “Teniendo en cuenta que en las estipulaciones contractuales que contemplan la existencia de sanciones contractuales de cualquier índole es permitido su pacto, es importante pasar a analizar lo relativo al pacto de procedimientos contractuales para su trámite e imposición por parte de la Administración en contra del contratista, pues como se vio en acápites anteriores, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es una norma imperativa que regula lo relativo al procedimiento de sanciones de tipo contractual en contratos estatales; siendo por demás el asunto que acomete el análisis y resolución por parte del Tribunal Arbitral.

“La autonomía de la voluntad, aunque aplicable en materia de contratos con la Administración Pública, se encuentra limitada en los precisos términos en que lo dispone el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: ‘ARTÍCULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. ‘Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. ‘En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración’.

(Subrayado y resaltado fuera de texto original) “De acuerdo con la norma en cita, todo clausulado contractual, más allá de que haya sido libremente convenido, su validez está sujeta a que no contravenga la Constitución, la ley, el orden público, y los principios y finalidades del ECAP. De lo contrario, será un clausulado invalido o nulo.

“B.3.4. El orden público y el respecto (sic) por las formas previstas por ley en materia de imposición de sanciones contractuales “Los artículos 17 de la Ley 1150 de 200752 y 86 de la Ley 1474 de 201153 son las normas que regulan lo relativo al procedimiento que deben seguir las Entidades Públicas sujetas al régimen de 52 “1 Ley 1150 de 2007, artículo 17: ‘El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato’.” 53 “2 Ley 1474 de 2011, Artículo 86: ‘Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 123 contratación pública, especialmente en lo que se refiere a la imposición de sanciones contractuales, multas conminatorias y cláusulas penales, ante los eventos de incumplimiento de las obligaciones a cargo y por parte del contratista.

“Aquellas disposiciones legales contenidas en el Estatuto General de la Administración Pública contienen el procedimiento que por mandato de ley aplica para la imposición de tales sanciones, siendo dichas disposiciones de orden público, de carácter imperativo y de inobjetable aplicación por sus destinatarios, esto es, tanto Entidad Pública como contratista.

“Así las cosas, cualquier disposición contractual contenida en un contrato estatal que se refiera o regule lo relativo a sanciones contractuales y el procedimiento que se debe llevar a cabo para su imposición por parte de la Administración, su validez está sujeta a que no contravenga, desconozca y/o desmejore el procedimiento y provisiones que regulan la materia, esto es, principalmente, la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.

“En caso de que el procedimiento convenido para ejecutar y/o imponer tales sanciones contractuales contravenga dichas disposiciones normativas, dicho procedimiento está llamado a tenerse como invalido, nulo o tenerse por no escrito, toda vez que viola de forma directa el artículo 40 de la Ley 80 de 1993. “Dicha regla también se hace extensible respecto de cualquier estipulación procedimental en materia de sanciones contractuales que desconozca o desmejore las reglas establecidas en dicho procedimiento a que hacen referencia la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.

“Dicho criterio resulta incluso concordante con aquel que adoptó el Tribunal Arbitral que resolvió las disputas entre Organización Suma S.A.S. y TRANSMILENIO, en el cual también se debatió lo relativo al tema de los desincentivos y el procedimiento para su aplicación. En efecto, en el Laudo Arbitral proferido dentro de dicho trámite arbitral, identificado con el número 4403, dicho tribunal señaló lo siguiente54: ‘Así, a la luz de lo que se acaba de exponer, resulta forzoso concluir que ese procedimiento constituye auténticamente una norma de orden público [el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011], de carácter imperativo de inobjetable aplicación para sus destinatarios, esto es, para los dos extremos de la relación contractual estatal.

En esa medida, cualquier estipulación de las partes que contravenga, desconozca o desmejore las reglas establecidas en dicho procedimiento, se entiende no escrita’. b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” 54 “3 Laudo Arbitral del 20 de abril de 2018, que dirimió las controversias entre Organización Suma S.A.S. y TRANSMILENIO, página 171.

Este Laudo fue aportado como prueba documental junto con la reforma a la demanda arbitral de CONSORCIO EXPRESS, y que obran en el expediente digital del trámite arbitral, carpeta 5360, carpeta 3MM, carpeta pruebas, carpeta No Comprimido, carpeta 03 5360 DVD Pruebas No. 3 anexos reforma demanda folio 70, carpeta pruebas desincentivos, carpeta 7.

Laudos.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 124 “Precisado lo anterior, la libre voluntad de las Partes inmersas en una relación contractual pública, específicamente en lo atinente al procedimiento para la imposición de multas, sanciones contractuales, declaraciones de incumplimiento e imposición de cláusulas penales obligatoriamente debe atender, respetar y apegarse a las garantías del debido proceso previstas y a que se refieren los artículos 29 de la Constitución Política y el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

“También, la voluntad de las partes está supeditada y atada al procedimiento contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en tanto es la norma imperativa que regula lo relativo al trámite y decisión respecto de la imposición de multas. “Es más, como dicho procedimiento de que trata la Ley 1474 de 2011 tiene una naturaleza conminatoria pues está previsto para agotarse ante la ocurrencia de eventos de incumplimiento imputables a un contratista mediante los cuales se conmina al contratista a continuar con la recta ejecución del respectivo negocio jurídico, dicho procedimiento de que trata el referido artículo 86 debe ser seguido en tanto corresponde a un desarrollo del principio de legalidad, y un límite al ejercicio del poder público, en particular al ejercicio del poder punitivo a en cabeza del Estado.

“Así las cosas, dicho procedimiento no sólo constituye una ley imperativa a seguir en materia de imposición de sanciones contractuales, sino que dicha norma constituye la materialización de la protección de las garantías fundamentales de cualquier contratista, especialmente de la garantía al debido proceso pues el Estado está haciendo ejercicio del ius puniendi administrativo.

“El artículo 86 la Ley 1474 de 2011, con esa doble connotación, se erige entonces como una verdadera norma que protege de la forma más rigurosa los derechos que pueden resultar afectados y evitar un desequilibrio y un abuso por parte del Estado en ejercicio de las facultades que le han sido conferidas por ley, al mismo tiempo que con la misma se garantiza al Estado la seguridad en la recta ejecución del respectivo contracto estatal.

“El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 evita entonces a toda costa que la Administración haga un ejercicio abusivo de su facultad convencional de imponer sanciones contractuales y evita que la Administración de alguna forma desborde o se extralimite sus poderes. “Visto lo anterior, cualquier sanción de orden pecuniario que la entidad contratante pretenda hacer efectiva en el marco de la ejecución contractual, que tenga como objetivo conminar al cumplimiento recto del respectivo contrato, debe seguir el procedimiento a que hace referencia el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“Además, se reitera, dicho procedimiento aplica para cualquier tipo de sanción contractual, en tanto el mismo fue dispuesto por el legislador con ese margen de amplitud, y toda vez que las sanciones convencionales revisten un auténtico carácter de multas conminatoria pues procuran por el redireccionamiento o correctivo en la ejecución del respectivo negocio jurídico.

“En síntesis, cualquier procedimiento contractual que implique la imposición de una sanción pecuniaria contractual derivada de un incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales debe sujetarse, como mínimo, al procedimiento establecido en los referidos artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, y cualquier estipulación en contrario debe tenerse por no escrita, pues de lo contrario la voluntad de las partes conllevaría a una violación y/o desconocimiento del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, de la ley, la Constitución y del orden público.

“B.3.5. La nulidad del procedimiento consagrado en la cláusula 131.2 de los Contratos 008 y 009 de 2010 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 125 “Tal y como se ha explicado en precedencia, la voluntad de las partes está limitada por mandato de ley en lo que se refiere al pacto de procedimientos para la aplicación de sanciones contractuales.

“Todo pacto contractual será válido y reputará efectos siempre y cuando no contravenga la ley o el orden público. Así las cosas, cualquier clausulado contractual está sujeto al cumplimiento de ciertas mínimas ritualidades y/o formalidades que la ley en el caso en particular prevea sobre la materia. “Así la cosas, como la autonomía de la voluntad no es absoluta en materia de contratación estatal pues existen normas imperativas que regulan ciertos mínimos frente a ciertos asuntos y/o materias, claramente los pactos contractuales para reputarse como válidos dichos mínimos.

“En el caso en concreto, lo relativo al procedimiento para la imposición de sanciones contractuales debe apegarse, como mínimo, a lo dispuesto por los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, precisamente por su carácter de ley imperativa, de orden público, que procura entre varios otros, por una protección a los derechos fundamentales del contratista y a los límites del poder punitivo del Estado.

“En el presente asunto, el procedimiento de desincentivos convenido bajo las Cláusulas 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, son nulos en tanto desconocen el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que dichos procedimientos no responden si quiera al mínimo estatuido por dicho artículo. “Además, el procedimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 debió ser seguido a plenitud en tanto los desincentivos operativos consagrados en tales negocios jurídicos tienen un verdadero carácter sancionatorio toda vez que revisten una naturaleza pecuniaria y están dirigidos evidentemente a castigar incumplimientos parciales del contratista en lo que se refiere a la prestación del servicio de transporte.

“Por otra lado, dichos desincentivos evidentemente tampoco constituyen el ejercicio de facultades exorbitantes pues con aquellos se persigue es la imposición de sanciones contractuales por parte de TRANSMILENIO, con fines meramente correctivos, pues con tales desincentivos se pretende instar a CONSORCIO EXPRESS a cumplir los compromisos adquiridos en materia de prestación del servicio de transporte ante su mora o incumplimiento parcial, y la necesidad de la Administración de garantizar la recta ejecución de aquellos negocios jurídicos y la satisfacción de un interés general.

“En consecuencia, el procedimiento dicho procedimiento debe ser declarado nulo por las siguientes razones: “B.3.5.1. El procedimiento de desincentivos no se acompasa con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y, por ende, debe ser declarado nulo “B.3.5.1.1. La etapa inicial del procedimiento de desincentivos viola el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en tanto no hace mención expresa y detallada de los hechos que soportan el presunto incumplimiento enrostrado al contratista “Respecto de este punto, el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone lo siguiente: ‘a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 126 supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera’ (Subrayado y resaltado fuera de texto original). “Por su parte, el procedimiento de desincentivos previsto en el numeral 131.2 de los Contratos 008 y 009 de 2010, dispone lo siguiente frente a la etapa inicial del procedimiento de desincentivos: ‘131.2.

Desincentivos operativos que no corresponden a las facultades excepcionales de la Administración y que se incluyen en el contrato y/o en el manual de operaciones, el cual hace parte del presente contrato. ‘La liquidación y pago de estos, se sujetará a las siguientes condiciones: ‘1. TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente contrato para su verificación que pueden configurar un hecho objeto de desincentivo. ‘2.

El CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus observaciones sobre el informe preliminar’. “Contrastadas ambas disposiciones, el procedimiento de que trata el contrato para la imposición de desincentivos desconoce a Ley 1474 de 2011 en tanto desde su mismo inicio el procedimiento de desincentivos no prevé que se haga mención expresa y detallada de los hechos que la soportan.

“De igual forma, no se acompañaba un informe de aquellos que provinieran de una interventoría o de una supervisión en el que se sustentara la actuación y mucho menos se enunciaban las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. (…) “De acuerdo con lo anterior, el acervo documental obrante en el trámite arbitral da cuenta que esos informes preliminares no contuvieron ni contenían una mención expresa y detallada de los hechos que la soportan.

“Es más, el mismo CONSORCIO EXPRESS dejó constancia de que el procedimiento contenido en los Otrosíes No. 5 contenían serias falencias, en tanto, por ejemplo, los reportes no cumplían con tal requisito de contener de manera expresa y detallada los hallazgos que eran increpados por TRANSMILENIO y, por ende, su derecho de defensa estaba siendo violado.

(…) De igual forma, no se acompañaba un informe de aquellos que provinieran de una interventoría o de una supervisión en el que se sustentara la actuación. (…) “Tampoco se enunciaban las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 127 “Es más, en varias ocasiones muy a pesar de mencionarse que se anexaban las respectivas pruebas o soportes, las mismas no fueron aportadas, o se aportaban con falencias en su misma presentación y/o contenido.

Y, en otros casos, los desincentivos eran reportados de manera bastante tardía, lo que claramente impedía hacer la verificación correspondiente sobre las circunstancias de hecho y, en esencia, que CONSORCIO EXPRESS tuviese la oportunidad de ejercer en debida forma su derecho de defensa. (…) “Visto lo anterior, esa sección del procedimiento de desincentivos debe ser declarada nula en tanto desconoce, e incluso desmejora, el procedimiento a que hace referencia el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

(…) “También era necesario que el respectivo reporte contará con el sustento necesario y que, además, el reporte fuera enviado de inmediato con el fin de que CONSORCIO EXPRESS pudiera contar con la información en tiempo real para poderse oponer oportunamente a los hallazgos y/o desincentivos increpados por TRANSMILENIO. (…) “De igual forma, ni en la carta remisoria ni en el anexo en Excel obraban, por ejemplo, las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. “Finalmente, téngase en cuenta que en esa etapa preliminar CONSORCIO EXPRESS no fue citado por TRANSMILENIO a una audiencia para debatir lo ocurrido, muy a pesar de la cantidad de desincentivos que le eran increpados y que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 así lo requería. “Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el procedimiento contractual previsto por TRANSMILENIO y CONSORCIO EXPRESS, en su fase inicial o preliminar, contenida en los numerales 1. y 2. de la cláusula 131.2. de los Contratos 008 y 009 de 2010 implica un verdadero desconocimiento y desmejoramiento del procedimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, CONSORCIO EXPRESS solicita al Tribunal Arbitral la declaratoria de nulidad de dichos apartes puntuales.

“B.3.5.1.2. El procedimiento prevé una etapa de observaciones a los informes preliminares, pero de ninguna forma una audiencia en la que pueda pronunciarse sobre el particular “En línea con lo desarrollado en el acápite anterior, el artículo 86 en sus literales a) y b) dispone lo siguiente: ‘a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 128 ‘b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad’.

“Por su parte, el procedimiento a que hace referencia la cláusula 131.2. de los Contratos 008 y 009 de 2010 dispone puntualmente en lo que al debate de los desincentivos se refiere lo siguiente: ‘1. TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente contrato para su verificación que pueden configurar un hecho objeto de desincentivo. ‘2.

El CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus observaciones sobre el informe preliminar. ‘3. Con base en dichas observaciones, o ante el silencio del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados, indicando los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación, o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato. ‘4.

Si hubiera alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá ordenar que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor del descuento más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por ley, para el cobro de intereses moratorios, los que se causarán desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo hasta la fecha de su pago efectivo’.

“De acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es obligatoria la citación a audiencia para debatir lo ocurrido y la realización de esta. “Es más, dicha audiencia resulta obligatoria y reviste suma relevancia en tanto en la misma el jefe de la entidad o su delegado, presenta las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enuncia las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación; y conforme a dicha información el contratista ejerce su derecho de defensa, debido proceso y contradicción a través de los descargos que a bien tuviera presentar, incluyendo las pruebas que pretendiera hacer valer y controvertir las que pretenda hacer valer la entidad.

“Visto lo anterior, es clara la relevancia de esa audiencia en tanto con la misma se materializaba la garantía fundamental al debido proceso del contratista al mismo tiempo que se garantiza que haya una legalidad en cuanto al procedimiento que evacua y ejecuta la Entidad en procura de imponer la sanción contractual que persigue. “Precisado lo anterior, hecho el contraste con el procedimiento a que se refiere la cláusula 131.2, en este procedimiento de origen convencional se obvió la realización de tal audiencia. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 129 “Es más, con la cláusula 131.2 lamentablemente se desmejoró dicha garantía pues apenas se previó una etapa en la que CONSORCIO EXPRESS apenas tenía la oportunidad de presentar una serie de observaciones, y no tenía la oportunidad de acudir a audiencia a ejercer todas las facultades de que trata el mismo artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“De igual manera dicho procedimiento reflejaba una evidente desmejora porque, como se trató en acápite anterior, el informe preliminar no correspondía a lo que requería el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en tanto no hacía mención expresa y detallada de los hechos que la soportan y mucho menos estaba acompañado del informe de interventoría o de supervisión en el que se sustentaba la actuación y se enunciaban las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. “También dicho procedimiento implicó una evidente desmejora porque debe tenerse en cuenta que cada desincentivo como tal merecía un respectivo proceso particular, pues correspondía a un hallazgo particular, que generaba una multa contractual individual.

“El hecho de que en la práctica TRANSMILENIO se haya aprovechado para llegar a increpar a CONSORCIO EXPRESS cientos y a veces miles de hallazgos y desincentivos, generó que no se tuviese la oportunidad de debatir en debida forma cada uno de esos hallazgos y/o desincentivos, pues cada hallazgo merecía una audiencia en la cual pudiesen ser debatidos en debida forma sus fundamentos.

Lo anterior se vio agravado cuando TRANSMILENIO enviaba cumulados de hallazgos retrasados sobre los cuales CONSORCIO EXPRESS ya no contaba con el material y la oportunidad para oponerse en debida forma y en tiempo. “El volumen de desincentivos reportados terminó violando el debido proceso ante una evidente imposibilidad de adelantar una adecuada y suficiente defensa.

En tres (3) días CONSORCIO EXPRESS debía ejercer su derecho de defensa respecto de cientos y a veces miles de desincentivos, desvirtuando, aportando pruebas, etc.; cuando conforme el procedimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se le debió haber garantizado a CONSORCIO EXPRESS una audiencia o un trámite para debatir cada hallazgo en particular.

“Así, en esos tres (3) días hábiles a partir del recibo del informe preliminar para presentar observaciones, evidentemente contravenían el procedimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 pues no se previó una audiencia como este procedimiento como mínimo lo requería y por cada hallazgo y/o desincentivo reportado, al mismo tiempo porque esos (3) tres días representaban una desmejora al procedimiento en tanto CONSORCIO EXPRESS no tenía la facultad de ejercer en debida forma su derecho de defensa dadas las mismas falencias con que ya venía el informe preliminar en cuanto a su presentación y contenido que no se acompasaba con lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011, pues definitivamente en la práctica era imposible ejercer en debida forma su derecho de defensa respecto de los cientos y a veces miles de desincentivos reportados.

“Visto lo anterior, dicho acápite del procedimiento también deviene en nulo en tanto desconoce la Ley 1474 de 2011. “B.3.5.1.3. El término de tres (3) días para presentar observaciones a los informes preliminares implica un desconocimiento y desmejora al procedimiento que prevé el artículo 86 la Ley 1474 de 2011 y también una violación directa al derecho de defensa y debido proceso y al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 130 “En cuanto a este punto y en línea con lo desarrollado en el acápite justamente anterior, el procedimiento contenido en el numeral 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 dispone lo siguiente: ‘1.

TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente contrato para su verificación que pueden configurar un hecho objeto de desincentivo. ‘2. El CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus observaciones sobre el informe preliminar’.

“En principio, se podría llegar a colegir que ese término de tres (3) días resulta suficiente para que el concesionario ejerza su derecho de defensa, pues incluso corresponde al término general de ley con que normalmente cuentan las partes de un proceso o trámite para ejercer su derecho de defensa. “Lo cierto es que en la práctica ese término resulto evidentemente insuficiente y por demás violatorio del derecho de defensa, puntualmente por dos razones principales: (i) la cantidad de desincentivos que eran remitidos por TRANSMILENIO y (ii) dada la insuficiencia misma que permeaba al informe preliminar, el impedimento para ejercer debidamente el derecho de defensa pues no había una igualdad de armas ante la insuficiencia con que eran reportados los hallazgos y/o desincentivos.

“En primera medida, de conformidad con el acervo documental obrante en el proceso, se observa que TRANSMILENIO enviaba un número bastante considerable de desincentivos, siendo en varios casos de cientos y en otros miles de desincentivos respecto de los cuales debía revisarse la veracidad y soporte correspondiente que allegaba y/o remitía TRANSMILENIO a CONSORCIO EXPRESS, para cada uno de esos cientos y miles de desincentivos.

“Eso es, CONSORCIO EXPRESS estaba sometido a ejercer su derecho de defensa en cientos y/o miles de procesos, desvirtuando, aportando pruebas, etc., en un tiempo récord de tres (3) días. (…) “Frente a tales requerimientos tan voluminosos y desbordados, incluso en algunos casos sin soporte y/o detalle, CONSORCIO EXPRESS dejó la constancia respectiva, en aras de dejar sentado de que el término para ‘ejercer su derecho de defensa’ era insuficiente para tal fin, pues dicho término resultaba precario y escaso para hacer un ejercicio adecuado e idóneo de seguimiento y trazabilidad y de los presuntos hallazgos, que permitiera identificar el hecho, definir las causas y establecer si aquellos correspondía a situaciones imputables o no a CONSORCIO EXPRESS.

“Es más, como se dio cuenta en el acápite anterior, en la práctica dicho término era más que innocuo cuando TRANSMILENIO remitía los hallazgos sin su correspondiente soporte y trasladaba injustamente dicha carga a CONSORCIO EXPRESS; o en aquellos casos en que TRANSMILENIO dejaba represar los hallazgos y luego enviaba bloques de desincentivos respecto de los cuales ni siquiera CONSORCIO EXPRESS contaba con los elementos para controvertirlos, dado el mismo paso del tiempo.

(…) “Visto lo anterior, esos cientos y en otros casos miles de desincentivos reportados preliminarmente debían luego ser revisados en la matriz de Excel aportada, respecto de cada uno de los cuales CONSORCIO EXPRESS debía pronunciarse en los tres (3) días de que trata el procedimiento. Y era Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 131 en esos tres (3) días en que CONSORCIO EXPRESS debía presentar sus observaciones, con el agravante, reiterase, de que eran bastantes desincentivos y que no estaba detallados y en otros casos sin soporte.

“Visto desde esa perspectiva, el procedimiento que en apariencia pretendía dar una garantía de contradicción al contratista, lo cierto es que esa ‘etapa de contradicción’ en la práctica se tornó en violatoria al debido proceso porque ese término resultó siendo insuficiente para ejercer el derecho de contradicción que le asiste a todo contratista.

“Llegó el momento en que CONSORCIO EXPRESS respecto de cada desincentivo y/o hallazgo, siendo cada uno de ellos particular e implicando una conducta precisa que tenía una sanción monetaria respectiva, dado el volumen de desincentivos que eran remitidos por TRANSMILENIO, se terminaba violando el debido proceso por imposibilidad de adelantar una adecuada y suficiente defensa, pues TRANSMILENIO llegó al injusto de trasladar hasta la carga probatoria que le asistía a la hora de achacar un desincentivo.

“Evidentemente en tres (3) días CONSORCIO EXPRESS debía ejercer su derecho de defensa, por ejemplo, respecto de 3.955 hallazgos y/o desincentivos55, desvirtuando, aportando pruebas, etc., lo cual era imposible. Además, se reitera, dicha situación era aún peor cuando los desincentivos reportados venían de represamientos por parte de TRANSMILENIO respecto de los cuales CONSORCIO EXPRESS para la época en que le eran notificados ya no contaba con los elementos para controvertirlos.

(…) “Así, el argumento de TRANSMILENIO en cuanto que de alguna forma el mismo CONSORCIO EXPRESS contribuyó a dicha situación de reporte de cientos o miles de desincentivos y, por ende, no puede alegar un derecho de su propia culpa, lo cierto es que en cualquier escenario se debe garantizar el derecho de defensa del contratista. “Adicionalmente, dicho argumentó se cae por su propio peso pues el reporte preliminar traía defectos consigo que hacían imposible ejercer en debida forma o integralmente su derecho de defensa, por ejemplo, cuando era remitido sin el detalle y sin el soporte necesario respecto de cada hallazgo o desincentivo; o cuando se reportaban cientos y/o miles de desincentivos que venían de un proceso de represamiento por parte de la Entidad.

“En la práctica, dicho término de tres (3) días se tornó en absolutamente innocuo, precario e insuficiente, al mismo tiempo que se constituyó en una patente de corso para que TRANSMILENIO actuara de forma irrazonable y/o desproporcional, porque TRANSMILENIO rebasó, incluso conscientemente, la capacidad operacional con que contaba CONSORCIO EXPRESS para defenderse de los desincentivos que le eran increpados dada la limitante de tiempo versus la magnitud de los reportes.

(…) 55 “4 Expediente digital del trámite arbitral, carpeta del trámite no. 5360, carpeta denominada 3. MM, Carpeta 2. PRUEBAS, Carpeta 2. Comprimido, Carpeta 05 5360 DVD PRUEBAS No. 3 PRUEBAS EXCEPCIONES TM FOLIO 70 ZIP, carpeta 2. Informes de desincentivos operativos, carpeta “2.11. Informe 1247-08-2018”, documento denominado ‘2.11.1.

Informe preliminar 1374A-08- 2018’.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 132 “Así las cosas, dicho etapa de procedimiento es notoriamente ilegal y nula porque materialmente CONSORCIO EXPRESS no tuvo oportunidad de ejercer en debida forma su derecho de defensa en dicho término de tres (3) días.

“Visto lo anterior, el procedimiento debe ser declarado nulo en tanto viola la garantía fundamental al debido proceso, al mismo tiempo que va en contravía a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011. “B.3.5.1.4. Otra violación a la garantía fundamental al debido proceso. TRANSMILENIO solamente preparaba un informe detallado cuando CONSORCIO EXPRESS ha presentado observaciones respecto de un informe preliminar.

Violación al debido proceso. Ausencia de derecho de contradicción “Otro de los asuntos que no puede pasar desapercibido para el Tribunal Arbitral es que el procedimiento respecto del cual CONSORCIO EXPRESS solicita su declaratoria de nulidad fue pactado en contravención a la garantía al debido proceso en tanto TRANSMILENIO solamente expedía un informe detallado, cuando ya había pasado la oportunidad de CONSORCIO EXPRESS de presentar observaciones, con el agravante de que esa oportunidad había tenido que ser ejercida de forma precaria pues había sido ejercida respecto de un informe preliminar con serios defectos en su remisión inicial.

“En efecto, el procedimiento a que se refiere el numeral 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 dispone lo siguiente: ‘3. Con base en dichas observaciones, o ante el silencio del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados, indicando los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación, o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato. ‘4.

Si hubiera alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá ordenar que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor del descuento más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por ley, para el cobro de intereses moratorios, los que se causarán desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo hasta la fecha de su pago efectivo’.

“De acuerdo con lo anterior, el derecho de defensa del CONSORCIO EXPRESS no estaba garantizado plenamente pues TRANSMILENIO emitía un informe integral solo hasta que el CONSORCIO EXPRESS había presentado observaciones. “Esto es, TRANSMILENIO no revelaba toda la información en un principio que soportaba el desincentivo reportado, provocando que CONSORCIO EXPRESS se defendiese sin contar con todos los elementos y luego TRANSMILENIO si emitía un reporte detallado e integral.

O que se le trasladare la carga a CONSORCIO EXPRESS de oponerse a ese reporte, cuando la carga en cuanto a su soporte y detalle recaía en TRANSMILENIO, pues así lo prevé el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 133 “Visto lo anterior, CONSORCIO EXPRESS no tuvo la oportunidad de defenderse con la igualdad de armas que tenía TRANSMILENIO en tanto la Administración no le detallaba al CONCESIONARIO la conducta reprochada de forma precisa, detallada y soportada, y solamente lo hacía hasta después de que CONSORCIO EXPRESS había ya ejercido su derecho de defensa, más aún precariamente.

“También porque TRANSMILENIO se desprendió de la carga que por ley le correspondía a la Entidad en cuanto al sustento y detalle de la conducta antijurídica que pretendía sancionar. “Por otro lado, no se puede perder de vista que el procedimiento analizado impide el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de CONSORCIO EXPRESS, pues no le brinda la posibilidad de objetar el informe que sustenta el desincentivo previo a su imposición, y a su vez, le impone la carga gravosa de acudir a los mecanismos de solución de controversias.

“No existe como tal una etapa probatoria que le haya permitido y le permita a CONSORCIO EXPRESS aportar o solicitar pruebas que rebatan los señalamientos del informe a que se viene haciendo referencia, que impone la sanción contractual. “Visto lo anterior, el procedimiento debe ser declarado nulo en tanto viola la garantía fundamental al debido proceso, al mismo tiempo que va en contravía a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

“B. 3.5.1.5. Inexistencia del derecho a recurrir la decisión frente a la propia administración “Frente a este punto, lo primero que se debe precisar y hacer hincapié es que el procedimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 contiene una etapa en la que se da la oportunidad al contratista de controvertir la decisión que tome la Administración, ante la misma Entidad, en aras de que está decida si mantiene, revoca y/o reforma su decisión. “Dice lo siguiente el respectivo artículo 86: ‘c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; ‘d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento’. (Subrayado y resaltado fuera de texto original) “Dicha previsión tiene su fundamento en el hecho de que al contratista le debe ser garantizado su derecho constitucional al debido proceso ante cualquier actuación adelantada por la Administración Pública, debiéndole ser garantizada al contratista la garantía mínima de poder controvertir y/o cuestionar una decisión administrativa, mediante los recursos propios de una instancia en sede gubernativa.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 134 “Así las cosas, el derecho al debido proceso no se agota con que se garantice el derecho de defensa en el curso de la actuación administrativa, sino que también debe ser garantizado respecto de la decisión que tome la administración, como garantía fundamental transversal que es y que irradia cualquier actuación administrativa.

“Por ende, cualquier actuación que pretenda desarrollar la Administración en el ejercicio de sus facultades para la imposición de sanciones contractuales, debe adelantarse de manera apegada a lo reglado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, cómo norma que condensa e irradia la aplicación del debido proceso. “El desconocimiento del procedimiento y las garantías fundamentales inmersas en el mismo supone la violación al derecho de defensa y debido acceso a la administración de justicia, y evidentemente transgrede los principios de igualdad, imparcialidad, publicadas, moralidad y contradicción que gobiernan la actividad administrativa56.

“Precisado lo anterior, a continuación, se hace referencia nuevamente al procedimiento contenido en las cláusulas 131.2 de los Contratos 008 y 009 de 2010, luego de surtido el trámite de observaciones al informe preliminar, así: ‘3. Con base en dichas observaciones, o ante el silencio del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados, indicando los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación, o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato. ‘4.

Si hubiera alguna objeción por parte del CONESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá ordenar que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor del descuento más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por ley, para el cobro de intereses moratorios, los que se causarán desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo hasta la fecha de su pago efectivo’.

(Subrayado y resaltado fuera de texto original) “Revisado el procedimiento contractual en cita, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 fue desconocido por las partes al no prever contractualmente, como mínimo, una etapa en la que se garantizara al contratista el derecho a controvertir ante la misma TRANSMILENIO, la decisión que adoptada dicha Entidad mediante el reporte a que hace referencia el numeral tercero (3º), en cita.

“El procedimiento descrito y citado en precedencia no permite impugnar en sede administrativa la decisión contenida en el informe definitivo remitido por TRANSMILENIO, por lo que el CONCESIONARIO le es violado su derecho legítimo de defensa en lo que corresponde a la actuación administrativa pues no tiene oportunidad de contradicción respecto del informe definitivo, siendo este el informe con el cual TRANSMILENIO culmina la actuación. 56 “22 C.fr.

Corte Constitucional, Sentencia C-012 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 135 “Es importante por último anotar que la posibilidad de controvertir dicho informe y/o reporte final, no se satisface de ninguna forma con la posibilidad que le asiste a CONSORCIO EXPRESS de acudir a los medios de resolución de disputas, a que hace referencia el numeral 4 del procedimiento.

“Lo anterior ocurre porque (i) necesaria y obligatoriamente el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 impone que se le conceda el derecho al controvertir la decisión ante la misma Administración y (ii) le impone una carga demasiado gravosa al contratista de tener que acudir a los mecanismos de resolución de conflictos, cuando debiera tener la oportunidad de controvertir dicha decisión ante la misma administración, más aún cuando lo que se controvierte son sanciones del orden contractual que procuran la recta y segura ejecución del contrato.

“Así, el mecanismo de acudir directamente a los mecanismos de resolución de conflictos resulta demasiado gravoso y en una desmejora evidente al derecho de defensa pues solo se debería acudir al mismo cuando la Entidad se reafirma, total y/o parcialmente en su decisión, pero solo también cuando la decisión que se pretende controvertir devenga en estrictamente necesario acudir al aparto jurisdiccional, pues evidentemente sanciones del orden contractual que procuran por la continuidad de la ejecución no revisten tal relevancia como para que el contratista deba, por ejemplo, activar el pacto arbitral, cuando la misma Administración puede modular o reformar su decisión en procura de la continuidad del negocio jurídico.

“Sobre el particular, valga traer a colación que, en un caso similar, el Tribunal Arbitral que dirimió las controversias entre TRANZIT S.A.S. y TRANSMILENIO, señaló que el forzoso empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales resultaba evidentemente más lesivo y desproporcional que el procedimiento de ley, declarando la nulidad del respectivo procedimiento.

Dice lo siguiente dicho Laudo Arbitral57: ‘De una parte, el forzoso empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales, que se le impone al contratista como única alternativa para la formulación de objeciones, resulta evidentemente más lesivo que el procedimiento de ley, por ser notoria la desproporción que implica la necesidad de convocar – para el caso un tribunal de arbitraje – frente a cada evento o grupo de ellos contenido en un Reporte Detallado, siendo entendido que dicho régimen sancionatorio lo prescribe el otrosí No. 5 como el idóneo para discutir eventuales sanciones por hipótesis distintas a las que configuran el ejercicio de los poderes excepcionales de la administración. ‘El descamino de esta condición es notorio también, si se tiene en cuenta que la justicia arbitral es esencialmente onerosa y demanda el desgaste propio de todo procedimiento judicial, constituyéndose en una eventualidad que, proyectada a través de la prueba obrante al expediente y según la cual los ciclos sancionatorios son periódicos, hace necesarios plurales juicios arbitrales para definir las que, se repite, ambas partes reconocen como hipótesis de hecho referidas a asuntos de importancia relativa frente a la satisfacción del objeto del contrato’.

“Visto lo anterior, el procedimiento debe ser declarado nulo en tanto viola la garantía fundamental al debido proceso, al mismo tiempo que va en contravía a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011, al mismo tiempo que el pacto contractual, más allá de que prevé una etapa de contradicción, la misma representa una desmejora al derecho fundamental de defensa del contratista en tanto prevé un mecanismo gravoso que merma el derecho de contradicción que le debiera asistir en sede administrativa a cualquier contratista. 57 “23 Laudo Arbitral del 30 de noviembre de 2018, que dirimió las controversias entre Organización TRANZIT S.A.S. y TRANSMILENIO, páginas 461y ss.

Este Laudo fue aportado como prueba documental junto con la reforma a la demanda arbitral de CONSORCIO EXPRESS, y que obran en el expediente digital del trámite arbitral, carpeta 5360, carpeta 3MM, carpeta pruebas, carpeta No Comprimido, carpeta 03 5360 DVD Pruebas No. 3 anexos reforma demanda folio 70, carpeta pruebas desincentivos, carpeta 7.

Laudos.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 136 “B.3.5.1.6. Las figuras del allanamiento y del silencio también son violatorias al debido proceso y, por ende, el procedimiento debe ser declarado nulo frente a dichos apartes y debe haber lugar a la restitución de los dineros pagados por CONSORCIO EXRESS “De acuerdo con el texto contractual, para que proceda un desincentivo TRANSMILENIO debe remitir un informe preliminar, frente al cual CONSORCIO EXPRESS puede presentar observaciones, esto es, pueda ejercer en debida forma su derecho de defensa.

“Con base en lo anterior TRANSMILENIO enviaría un reporte detallado de incumplimiento a CONSORCIO EXPRESS frente al cual pueden presentarse las siguientes situaciones: “1. Que CONSORCIO EXPRESS se allane. “2. Que CONSORCIO EXPRESS lo objete, caso en el cual estará en posibilidad de acudir a los mecanismos de solución de controversias, sin que se haga descuento alguno. “3.

Finalmente, que CONSORCIO EXPRESS no haga manifestación alguna, configurándose un silencio, al cual se le otorga el efecto de aceptación. “Puntualmente en lo que se refiere al allanamiento y al silencio, la validez dichas estipulaciones contractuales debe ser nuevamente analizada a la luz del artículo 86 de la ley 1474 de 2011 y de los principios que rigen la materia, haciendo la precisión de que respecto lo relativo a acudir a los medios de resolución de controversias ya CONSORCIO EXPRESS hizo el pronunciamiento correspondiente, evidenciando la nulidad de que padece dicha disposición. “Basta con agregar que cuando el concesionario objeta el desincentivo, dicha solución no se ajusta al artículo 86 de la ley 1447 de 2011 porque la objeción le impide a TRANSMILENIO imponer efectivamente una sanción, cuando lo que procura la Ley 1474 de 2011 es que la Entidad tenga dicha facultad, obvio con la aplicación recta del procedimiento previsto para ello.

Así, como la objeción frustra la finalidad misma del procedimiento contractual concebido, debe ser declarada nula. “Por otro lado, en lo que concierne al allanamiento y al silencio con efectos contractuales positivos, lo primero que se debe señalar es que evidentemente cuando el CONCESIONARIO se allana o guarda silencio, efectivamente hay lugar a la imposición de la sanción, pues sea que el contratista preste su consentimiento o guarde silencio con efectos positivos, TRANSMILENIO queda habilitada para imponer y hacer efectiva la sanción contractual que inició con un reporte preliminar.

Además, que dichas actuaciones están siendo surtidas en un procedimiento contractual que imperativamente está gobernado por la Ley 1474 de 2011 y debe apegarse a sus formas, como mínimo. “Así las cosas, analizadas dichas disposiciones o figuras en contraste con lo previsto por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, las mismas devienen en nulas en tanto van en contravía a dicho procedimiento, toda vez que su imposición no sigue las etapas que prevé el mismo, y mucho menos el procedimiento contempla que el silencio es motivo de aceptación de la sanción impuesta, o que esté permitida la figura del allanamiento.

“Adicionalmente, además de los vicios que ya per se permean de nulidad el procedimiento contractual contenido en la cláusula 131.2, la sanción impuesta no proviene verdaderamente de un consentimiento libre y espontaneo de CONSORCIO EXPRESS, como pareciera hacerlo ver el procedimiento contractual. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 137 “En la realidad dicho ‘consentimiento’ proviene del ejercicio de un procedimiento ilegal desde su inicio, en el cual el consentimiento de CONSORCIO EXPRESS se vio influido por su necesidad de continuar con la operación y no verse abocado al truncamiento del negocio celebrado con la Entidad, y las demás sanciones de que ello pudiera derivarse.

Al mismo tiempo que se vio influido por lo gravoso que resultaba acudir directamente a los medios de solución de controversias sin tener oportunidad de atacar la decisión respectiva en sede administrativa. “Dicho criterio por demás coincide con el esbozado por el Tribunal Arbitral que dirimió las controversias entre TRANZIT S.A.S. y TRANSMILENIO, en el cual dicho tribunal señaló lo siguiente en cuanto a la notoria ilegalidad del procedimiento, especialmente en cuanto a la figura del allanamiento58: ‘Siguiendo con la comparación entre los dos regímenes, también es manifiesta la desproporción entre la iniciativa probatoria dispuesta por el legislador en el marco de la Ley 1474 de 2011, y la precaria participación adversarial del Concesionario en el procedimiento previsto contractualmente, que materialmente lo hace proclive a allanarse como un mecanismo de protección o lo deja a merced de la administración. ‘Esto último, en términos reales y a juicio del Tribunal implica que la cláusula 131.2 en la práctica, reproduce artificial e ilegalmente el régimen de exorbitancia que por mandato de la ley se sigue por una cuerda separada, que para el caso presente se encuentra dispuesta en las cláusulas 121.1 y 131.1 que no son objeto de esta decisión. Para el Tribunal es claro que el propósito del legislador de 2011, que con la poca fortuna que se viene señalando buscó plasmarse en el Otrosí No. 5, era exactamente el contrario, es decir, sentar una división tajante entre los poderes excepcionales y los desincentivos operativos’.

“Finalmente, en cuanto al silencio con efectos positivos, es menester resaltar que puntualmente esta situación implica un verdadero agravamiento a los derechos de CONSORCIO EXPRESS pues el silencio no reputa efecto jurídico alguno bajo nuestro ordenamiento legal, además de que en el presente asunto el silencio no genera verdaderamente un derecho o beneficio, sino un menor perjuicio para el contratista dentro de un procedimiento al que ya lo atacan sendos vicios de ilegalidad en su agotamiento.

“Así las cosas, en el presente asunto, los efectos que le dieron las partes a ese silencio están viciados de nulidad porque van en contravía a la filosofía del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 que propende porque la Entidad Pública no haga un ejercicio abusivo de sus prerrogativas y que el contratista no se le desmejore en ninguna etapa su derecho de defensa.

“Por otro lado, debe tener en cuenta el Tribunal Arbitral que mal haría en considerar que no hay una violación al debido proceso con dicho silencio positivo contractual por el hecho de que el mismo ha estado antecedido de supuestas etapas en las que se garantizó al contratista su derecho de contradicción. Lo anterior porque respecto de ese reporte final desde su elaboración no le fue garantizado el derecho de defensa al contratista, pues recuérdese que la actuación inicia con un informe preliminar incompleto, esto es, nace viciada, conllevando a que todo el procedimiento quede permeado de tales vicios. 58 “24 Laudo Arbitral del 30 de noviembre de 2018, que dirimió las controversias entre Organización TRANZIT S.A.S. y TRANSMILENIO, páginas 461y ss.

Este Laudo fue aportado como prueba documental junto con la reforma a la demanda arbitral de CONSORCIO EXPRESS, y que obran en el expediente digital del trámite arbitral, carpeta 5360, carpeta 3MM, carpeta pruebas, carpeta No Comprimido, carpeta 03 5360 DVD Pruebas No. 3 anexos reforma demanda folio 70, carpeta pruebas desincentivos, carpeta 7.

Laudos.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 138 “B.3.5.1.7. Aplicación del precedente sobre la materia. Aplicación material en los otrosíes suscritos por los concesionarios con TRANSMILENIO. Reconocimiento, tácito y/o expreso de la nulidad, por parte de la Entidad “Más allá de que las razones esbozadas son suficientes para declarar la nulidad del procedimiento objeto de análisis, es importante traer a colación que el Laudo Arbitral que resolvió las disputas entre Organización Suma S.A.S. y TRANSMILENIO, declaró dicho procedimiento como nulo, con fundamento en varias de las razones que CONSORCIO EXPRESS ha venido señalando.

Dice lo siguiente dicho Laudo Arbitral59: ‘Así el procedimiento que debía observarse para la imposición de tales desincentivos, vistos como sanción pecuniaria por incumplimientos contractuales parciales, con efectos y naturaleza de multa de apremio, debía ser el consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. ‘Cotejando el trámite regulado por la norma en cita con el procedimiento contemplado en las estipulaciones contractuales (cláusula 131 del contrato) se observa que: i) no replica en ninguna de sus etapas el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; ii) se le concede al Concesionario un término de 3 días para pronunciarse sobre el informe que sustenta el incumplimiento contractual, fuente del desincentivo, pero se trata en últimas de simples observaciones a dicho informe, pues si el Contratista desea proponer objeciones al mismo, debe acudir a los mecanismos de solución de conflictos establecidos en el Contrato; iii) no existe una etapa probatoria que le permita al Contratista desea proponer objeciones al mismo, debe acudir a los mecanismos de solución de conflictos establecidos en el Contrato; iv) conforme a la redacción de la cláusula, los desincentivos se hacen exigibles con el solo vencimiento del término de 3 días con que cuenta el contratista para presentar sus observaciones, con independencia de que lo haga o guarde silencio y con independencia de los argumentos y elementos probatorios que pueda aportar para rebatir el informe (cláusula 131.2, numeral 3), lo que de suyo supone una suerte de responsabilidad objetiva; v) como ya se anunció, el procedimiento establecido impide el derecho de defensa y contradicción del Contratista, pues no le brinda la posibilidad de objetar el informe que sustenta el desincentivo previo a su imposición y, a su vez, le impone la carga gravosa de acudir a los mecanismos de solución de conflictos establecidos en el Contrato para dicho efecto (Tribunal de Arbitramento), que en todo caso solo pueden ser ejercidos una vez el desincentivo ha sido impuesto ‘El procedimiento estipulado en la cláusula 131.2 del Contrato No. 010 de 2010 para la imposición de los denominados desincentivos operativos vulnera el debido proceso, en la medida que no sigue las formas propias establecidas en la ley para su tramitación ni garantiza el derecho de defensa y contradicción del Contratista.

Como se indicó, la autonomía de la voluntad de las partes y la libertad de configuración contractual que la misma trae aparejada está limitada por previsiones normativas propias de la naturaleza pública del contrato, y específicamente por aquellas que tienen carácter de orden público y que, en consecuencia, tornan en ineficaz cualquier estipulación contractual que las contraríe; es ese el caso entonces de las cláusulas 121.2 y 131.2, en tanto suponen la exclusión del procedimiento reglado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011’.

“También se debería aplicar el precedente sentado por el Tribunal Arbitral que dirimió las controversias entre TRANZIT S.A.S. y TRANSMILENIO, en el cual también se declaró la nulidad del referido procedimiento por las siguientes razones60: 59 “25 Laudo Arbitral del 20 de abril de 2018, que dirimió las controversias entre Organización Suma S.A.S. y TRANSMILENIO, páginas 188 y ss.

Este Laudo fue aportado como prueba documental junto con la reforma a la demanda arbitral de CONSORCIO EXPRESS, y que obran en el expediente digital del trámite arbitral, carpeta 5360, carpeta 3MM, carpeta pruebas, carpeta No Comprimido, carpeta 03 5360 DVD Pruebas No. 3 anexos reforma demanda folio 70, carpeta pruebas desincentivos, carpeta 7.

Laudos.” 60 “26 Laudo Arbitral del 30 de noviembre de 2018, que dirimió las controversias entre Organización TRANZIT S.A.S. y TRANSMILENIO, páginas 459 y ss. Este Laudo fue aportado como prueba documental junto con la reforma a la demanda arbitral de CONSORCIO EXPRESS, y que obran en el expediente digital del trámite arbitral, carpeta 5360, carpeta 3MM, carpeta pruebas, Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 139 ‘Llama la atención del Tribunal la contradicción que envuelve el Otrosí No. 5, que expresamente invoca la necesidad de adecuar los procedimientos sancionatorios a la Ley 1474 de 2011 y que a la vez estipula en la cláusula 131.2 un procedimiento distinto a esta sin recoger las garantías mínimas del concesionario ni de su garante en el transcurso del mismo.

(…) ‘La comparación contenida en el cuadro anterior le permite al Tribunal evidenciar un marcado desbalance entre el procedimiento contractual y el previsto en la ley, sin perder de vista que la única posible estipulación de un procedimiento diferente al de la Ley 1474 debe materializarse en garantías mayores o reforzadas a favor del contratista según lo ha sostenido el Consejo de Estado. ‘Particularmente el Tribunal observa que hay algunos aspectos medulares que convalidan el anterior aserto que son los siguientes. ‘De una parte, el forzoso empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales, que se le impone al contratista como única alternativa para la formulación de objeciones, resulta evidentemente más lesivo que el procedimiento de ley, por ser notoria la desproporción que implica la necesidad de convocar – para el caso un tribunal de arbitraje – frente a cada evento o grupo de ellos contenido en un Reporte Detallado, siendo entendido que dicho régimen sancionatorio lo prescribe el otrosí No. 5 como el idóneo para discutir eventuales sanciones por hipótesis distintas a las que configuran el ejercicio de los poderes excepcionales de la administración. ‘El descamino de esta condición es notorio también, si se tiene en cuenta que la justicia arbitral es esencialmente onerosa y demanda el desgaste propio de todo procedimiento judicial, constituyéndose en una eventualidad que, proyectada a través de la prueba obrante al expediente y según la cual los ciclos sancionatorios son periódicos, hace necesarios plurales juicios arbitrales para definir las que, se repite, ambas partes reconocen como hipótesis de hecho referidas a asuntos de importancia relativa frente a la satisfacción del objeto del contrato. ‘A la par con lo anterior, el desequilibrio al que se refiere el Tribunal, también consiste en que desde el punto de vista económico la formulación de objeciones comporta para el contratista la posibilidad de que se causen en su contra intereses moratorios desde la fecha de ocurrencia del evento que da lugar a la sanción, hasta el momento de su pago efectivo, gravosidad que también luce notoria si se considera, como ya se dijo, cuál es la duración inherente a un juicio arbitral. ‘Siguiendo con la comparación entre los dos regímenes, también es manifiesta la desproporción entre la iniciativa probatoria dispuesta por el legislador en el marco de la Ley 1474 de 2011, y la precaria participación adversarial del Concesionario en el procedimiento previsto contractualmente, que materialmente lo hace proclive a allanarse como un mecanismo de protección o lo deja a merced de la administración. ‘Esto último, en términos reales y a juicio del Tribunal implica que la cláusula 131.2 en la práctica, reproduce artificial e ilegalmente el régimen de exorbitancia que por mandato de la ley se sigue por una cuerda separada, que para el caso presente se encuentra dispuesta en las cláusulas 121.1 y 131.1 que no son objeto de esta decisión. Para el Tribunal es claro que el propósito del legislador de 2011, que con la poca fortuna que se viene señalando buscó plasmarse en el Otrosí No. 5, era exactamente el contrario, es decir, sentar una división tajante entre los poderes excepcionales y los desincentivos operativos. ‘Finalmente, también se observa que en el procedimiento contractual de la cláusula 131.2 no se tiene prevista la posibilidad de comparecencia del garante del contratista, a diferencia del papel preponderante que se le reconoce carpeta No Comprimido, carpeta 03 5360 DVD Pruebas No. 3 anexos reforma demanda folio 70, carpeta pruebas desincentivos, carpeta 7.

Laudos.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 140 en la Ley 1474 y que naturalmente se constituye en una herramienta que proporciona equilibrio al procedimiento y que refuerza las garantías a favor del contratista y, a la larga de la propia administración. ‘En conclusión, el Tribunal declarará la nulidad del inciso cuarto de la cláusula 121.2 del Contrato de Concesión, incluida en su texto mediante el Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011 y, de igual manera, declarará la nulidad de la cláusula 131.2 en su integridad’.

“De igual forma se debería aplicar el precedente sentado por el Tribunal Arbitral que dirimió las controversias entre MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION y TRANSMILENIO, en el cual también se declaró la nulidad del referido procedimiento por las siguientes precisas razones61: ‘En este orden de ideas, el Tribunal encuentra que se configura un vicio de validez en la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 que consagra un procedimiento diferente al establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para la imposición de desincentivos, especialmente si se tiene en cuenta que la suscripción de los otrosíes No. 5 a los mismos, con los cuales se incorpora la cláusula referida, se celebraron precisamente con ocasión de la expedición de dicha Ley.

(…) ‘Así, demostrada la ilicitud de una estipulación por su imposibilidad jurídica de ejecución, el efecto determinado por la ley es que, ante la ausencia de un objeto lícito, la misma se encuentra viciada en su validez, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil… (…) ‘Es así como, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, dado que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se trata de una norma de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, el Tribunal encuentra que se configura una nulidad absoluta por objeto ilícito en la cláusula 131.2 de los contratos de concesión 006 y 007 de 2010 que consagra un procedimiento diferente para la imposición de desincentivos, en la medida en que dicha estipulación es jurídicamente imposible por violar el derecho público de la Nación, a través de la pretermisión del mandato legal de procedimiento para imposición de sanciones.

Dicha nulidad, en el marco del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, produce los efectos consagrados en el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, es decir, la invalidez parcial del contrato sin que por ello se afecte su objeto’. “Además de que el precedente en casos similares se inclina por declarar la nulidad del procedimiento, con fundamento en razones y consideraciones más que soportadas; también es preciso llamar la atención que dicho precedente ha fungido como el fundamento para que se hubiese adoptado una nueva regulación contractual en los otrosíes que se suscribieron en el año 2019 para ambos contratos de CONSORCIO EXPRESS (Contratos 008 y 009 de 2010) y todos los demás contratos suscritos con concesionarios del SITP.

“Estos otrosíes fueron aportados como prueba dentro del proceso. “En la página 119 de dichos otrosíes, se dispuso lo siguiente: 61 “27 Laudo Arbitral del 20 de diciembre de 2018, que dirimió las controversias entre Organización MASIVO CAPITAL S.A.S. EN REORGANIZACION y TRANSMILENIO, páginas 316 y ss. Este Laudo fue aportado como prueba documental junto con la reforma a la demanda arbitral de CONSORCIO EXPRESS, y que obran en el expediente digital del trámite arbitral, carpeta 5360, carpeta 3MM, carpeta pruebas, carpeta No Comprimido, carpeta 03 5360 DVD Pruebas No. 3 anexos reforma demanda folio 70, carpeta pruebas desincentivos, carpeta 7.

Laudos.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 141 ‘9.16. Que en esa medida acuerdan un procedimiento en el que, de una parte, se incentivará a mejorar la calidad del servicio público que presta en el SITP y, de otra, se dará aplicación al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 con el fin de garantizar el debido proceso. 9.17.

Que, para esos efectos, deciden dejar sin efectos cualquier disposición relacionada con Desincentivos Operativos previstos en el Contrato de Concesión y en su lugar adoptar la metodología EIC definida en el clausulado del presente Otrosí a partir de la entrada en vigencia del mismo’. (Subrayado y resaltado fuera de texto original) “De acuerdo con lo anterior, la misma TRANSMILENIO ha reconocido, expresa o tácitamente, que el procedimiento a que se refiere el numeral 131.2 adolece de serios vicios y/o defectos, lo cual ha conllevado a que se regule nuevamente en los otrosíes que suscribió con los concesionarios.

“Así las cosas, además de la aplicación del precedente, también el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta la conducta desplegada por la misma TRANSMILENIO al modificar y adecuar dicho procedimiento, dadas las mismas falencias de que carecía el mismo al no estar apegado a lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. “B.3.5.1.8.

El procedimiento perdió su finalidad de mejorar los estándares mínimos del servicio público. Por ende, el procedimiento está viciado de nulidad en tanto no se acompasa con la filosofía propia del procedimiento sancionatorio contractual “Tal y como se puso de presente en este capítulo de los alegatos de conclusión, las multas y/o sanciones contractuales procuran por la continuidad del negocio jurídico de forma recta y apegada a los términos en que, convenido el respectivo contrato, de tal forma que las sanciones verdaderamente promuevan por la mejora en la prestación del servicio respectivo.

“De ninguna forma, los procedimientos sancionatorios contractuales fueron previstos para que se impongan frente a meras situaciones que no representan una verdadera desmejora o ejecución imperfecta del servicio, y tampoco como un mecanismo por medio del cual la Entidad Pública respectiva torne dichas sanciones en un mecanismo perverso y excesivo que verdaderamente no procura por la mejora del servicio, o que se torne en un mecanismo de enriquecimiento para la Entidad ante la mera presencia de cualquier mínima y superflua merma en la prestación del servicio.

(…) “Así, en el presente asunto ocurrió que TRANSMILENIO tornó el procedimiento sancionatorio contractual previsto en la cláusula 131.2 de los Contratos 008 y 009 de 2010 en inútil para verdaderamente mejorar los estándares mínimos del servicio público de transporte en la ciudad, y mucho menos lo ejecutó con fines preventivos o disuasorios.

(…) “Claramente es un verdadero despropósito que TRANSMILENIO haya impuesto desincentivos en la forma en que lo hizo respecto de CONSORCIO EXPRESS, cuando el concesionario estaba en un cumplimiento del casi 95%. “Evidentemente las sanciones contractuales en la forma en que fueron impuestas de ninguna forma persiguieron un fin preventivo y disuasorio cuando evidentemente el cumplimiento del contrato era de casi el 100%.

(…) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 142 “Pero lo carente de preventivo y disuasorio del procedimiento no paraba ahí. También se logró acreditar que gran parte de los desincentivos que le era impuestos a CONSORCIO EXPRESS bajo el concepto denominado ‘vueltas pérdidas’, muchas veces ocurrió por causas que no le eran imputables a CONSORCIO EXPRESS, pero aun así en un evidente desproporcionalidad y abuso del procedimiento, TRANSMILENIO imponía el respectivo desincentivo, generando reprocesos y desgastes a CONSORCIO EXPRESS, quien se tenía que defender de conductas que per se no le eran imputables.

(…) “Así las cosas, los desincentivos no condujeron al cumplimiento de su finalidad que era mejorar el servicio. Es más, la misma TRANSMILENIO no acreditó a lo largo del trámite arbitral que dichos desincentivos aplicados haya procurado y siquiera alcanzado dicho fin. “No hay prueba de que la aplicación de desincentivos haya generado una mejora en los estándares de prestación del servicio.

De lo único que existe prueba es que a los concesionarios se le imponían una gran cantidad de desincentivos, pero no obra una prueba de que la imposición de desincentivos haya tenido un efecto en la calidad o mejora del servicio. “El único efecto que dichos desincentivos tuvieron fue un perjuicio económico para los concesionarios. “Visto lo anterior, el procedimiento debe ser declarado nulo en tanto viola va en contravía a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

“B. 3.5.2. Conclusiones “En resumen, CONSORCIO EXPRESS considera que el procedimiento para la aplicación de los desincentivos es contrario al debido proceso y al artículo 86 de la ley 1474 de 2011 por las siguientes razones: “1. El informe preliminar de que trata el procedimiento sancionatorio contractual no corresponde al reporte de que trata y requiere el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en tanto es un reporte que no mencionaba de forma expresa y detallada los hechos que soportaban el inicio del proceso de desincentivos.

“Mucho menos venía acompañado del informe de interventoría o de supervisión en el que se sustentaba supuestamente la actuación y tampoco enunciaba las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. “2. El procedimiento previsto tampoco previó la realización de una audiencia para debatir los desincentivos que se pretendían imponer a CONSORCIO EXPRESS, cuando así expresamente lo requería el procedimiento de que trata la Ley 1474 de 2011.

“3. Aunque se previera una etapa en la cual CONSORCIO EXPRESS tenía la oportunidad de pronunciarse sobre el reporte preliminar, la defensa que CONSORCIO EXPRESS pudiera proponer iba en desmedro de sus derechos en tanto el informe correspondía a un documento incompleto, respecto del cual no tenía la oportunidad y los elementos suficientes para ejercer su derecho de defensa.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 143 “De igual manera, el término concedido para pronunciarse de tres (3) días resultaba innocuo e insuficiente dado que en la práctica fue tal el número de desincentivos reportados que CONSORCIO EXPRESS se vio impedido operativamente para atender en debida forma cada uno de los desincentivos que le eran reprochados.

“También resulta insuficiente dado que se logró acreditar que TRANSMILENIO represaba los informes, situación que abrió paso a que enviara a CONSORCIO EXPRESS bloque de informes respecto de los cuales CONSORCIO EXPRESS operacionalmente no tenía como ejercer en debida forma su derecho de contradicción, ya fuera por su gran volumen, por la carencia de soporte y/o porque carecía de los elementos para controvertir los mismos dada tardanza con que eran notificados.

“4. Por otro lado, el procedimiento también deviene en nulo en tanto, respecto del informe detallado, CONSORCIO EXPRESS no tuvo la oportunidad de defenderse con la igualdad de armas que tenía TRANSMILENIO en tanto la Administración no le detallaba al CONCESIONARIO la conducta reprochada de forma precisa, detallada y soportada, y solamente lo hacía hasta después de que CONSORCIO EXPRESS había ya ejercido su derecho de defensa, más aún precariamente.

“De igual forma, respecto de dicho informe carecía del derecho de aportar pruebas y controvertirlo en tanto no se previeron oportunidades en tal sentido, lo que conlleva a que dicha etapa también sea nula por contravenir la ley y los derechos fundamentales de CONSORCIO EXPRESS. “5. De igual forma, el procedimiento sancionatorio contractual también deviene en nulo toda vez que el procedimiento no previó el derecho en cabeza de CONSORCIO EXPRESS de a recurrir la decisión frente a la propia administración. “6.

También es nulo dado que las figuras del allanamiento y del silencio también son violatorias al debido proceso y, por ende, el procedimiento debe ser declarado nulo frente a dichos apartes. Lo mismo ocurre con la figura de la objeción en cuanto impide a la Entidad hacer efectivo el procedimiento. “7. El procedimiento perdió su finalidad de mejorar los estándares mínimos del servicio público, dada la misma forma en que TRANSMILENIO lo practicó. “8.

Más allá de que el procedimiento fue discutido entre las partes y que el mismo fue ejecutado, la voluntad de las partes tiene como límite el orden público y la ley, los cuales fueron desconocidos por las partes con su acuerdo, condenando dicho procedimiento a su nulidad. De ninguna forma el hecho de que haya habido una voluntad libre y consentida es patente de corso para que para que un procedimiento que nació ilegal se torne en legal.

“9. En general, el procedimiento va en contravía a lo dispuesto en la ley 1474 de 2011. Del mismo modo, en varios de sus apartes desmejora las condiciones que contiene el mismo el artículo 86 de la ley 1474 de 2011. Dicha posición ha sido confirmada en al menos tres procedimientos arbitrales, en que se ha debatido y resuelto sobre el particular, declarando la nulidad de dicho procedimiento.

“Visto lo anterior, el Tribunal Arbitral deberá acceder a las pretensiones declarativas 1.1. y 1.2. o las subsidiarias de cada una de ellas en tanto la cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, es nula al violar o desconocer el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y/o por vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política, al desconocer el debido proceso y el derecho de defensa material de CONSORCIO EXPRESS.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 144 Como acotación final respecto de la pretensión

1.4. CONSORCIO EXPRESS S.A.S. señaló lo siguiente: “Teniendo en cuenta las consideraciones antes esbozadas, CONSORCIO EXPRESS dentro de su escrito de reforma de la demanda solicito lo siguiente: ‘1.4. Que se declare que el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 debe ser exclusivamente el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011’.

“El Tribunal Arbitral deberá acceder a esta pretensión en tanto, como se ha explicado en precedencia, el procedimiento contenido bajo el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se estatuye como el procedimiento mínimo que garantiza el derecho al debido proceso del contratista y conforme el cual se podrá declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectivas las sanciones contractuales contenidas en los Contratos 008 y 009 de 2010.” En cuanto se refiere a los efectos de la declaratoria de nulidad, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. señaló: “El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es inválido, o sea nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993)62.

“En tal virtud, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que, nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos63.

“Es, pues, la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato64.

“En suma, la declaratoria de nulidad del negocio jurídico comporta que éste no produce efectos, o que por el motivo que fuere deja de producir los efectos que le son propios, distinguiéndose, varias figuras dentro de esta noción, a saber65: “1. Que el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ‘ad substantiam actus’; 62 “28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia del 30 de abril de 2012, Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00704-01(21699).” 63 “29 Ibidem.” 64 “30 Ibidem.” 65 “31 Ibidem.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 145 “2.

Que las normas legales tanto del derecho público como del régimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurídico no produce efecto alguno o que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial; “3. Que el negocio es nulo o anulable, o sea, que, reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurídica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez.

“En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el último, produce efectos hasta tanto sean destruidos con ocasión de una sentencia judicial que declare la nulidad absoluta o relativa del contrato o parte de él. “Teniendo en cuenta la nulidad de que padece la cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, dicho procedimiento le deberá ser restado cualquier tipo de efecto, sobre todos los desincentivos, tal y como CONSORCIO EXPRESS lo solicitó en su reforma de la demanda, así: ‘1.3.

Que como consecuencia de la nulidad de la cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, se dejen sin efectos todos los desincentivos operativos impuestos durante la ejecución de tales Contratos de Concesión, sea que efectivamente se hayan descontado o no.’ “En efecto, en el evento de carecer o no reunir todos los elementos o requisitos esenciales previstos por el orden jurídico, el contrato o la respectiva previsión contractual debe ser declarada inválida, y no está llamada a producir ninguno de los efectos de los deseados.

“La declaratoria de nulidad absoluta tiene como efecto natural por antonomasia retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, generándose lo que la jurisprudencia y la doctrina de vieja data han denominado efectos ‘ex tunc’. A contrario sensu, los efectos propios de la terminación unilateral son efectos hacia el futuro, ‘ex nunc’.

“Frente a lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente66: ‘En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato, adoptada por la entidad contratante, es claro que la misma únicamente produce efectos hacia el futuro, “ex nunc”, mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca hubiere existido, es decir, que está llamada a generar efectos ‘ex tunc’.

“De conformidad con lo anterior y ciñéndonos al precedente jurisprudencial pacífico sobre la materia, dada la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento de desincentivos contenido en la cláusula 131.2 de los Contratos 008 y 009 de 2010, en los términos del artículo 1746 del Código Civil, CONSORCIO EXPRESS tiene derecho a ser restituido al mismo estado en que se hallaría si no hubiese existido la respectiva previsión nula.67.

“Teniendo en cuenta la declaratoria de nulidad y que su efecto propio es que se retrotraigan las cosas al estado al momento de la celebración del respectivo procedimiento, todos los desincentivos impuestos durante la vigencia de ese procedimiento deberán ser dejados sin efectos.” 66 “32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado número: 85001-23-31-000-1997-00339- 01(15599) del 2 de mayo de 2007.” 67 “33 Código Civil Colombiano, artículo 1746.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 146 Acerca de las restituciones a las cuales tendría derecho como consecuencia de la declaratoria de nulidad y sus efectos, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. señaló lo siguiente: “B.6.1.

Acreditación de los montos a restituir, así como aquellos montos que se deben dejar sin efectos, producto de la declaratoria de nulidad “Teniendo en cuenta lo esbozado en el acápite justamente anterior, CONSORCIO EXPRESS solicitó las siguientes condenas respecto de TRANSMILENIO en lo que concierne a los desincentivos: ‘2.1. Que se condene a TRANSMILENIO a devolver a CONSORCIO EXPRESS, la totalidad de las sumas que éste le haya descontado de su remuneración durante la ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, por concepto de desincentivos operativos, según como quede probado en el proceso. ‘2.2.

Que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los valores correspondientes a la actualización y/o indexación sobre todas las sumas de condena de acuerdo con el Índice de Precios aplicable o de acuerdo con el indicador que determine el Tribunal en el Proceso. ‘2.3. Que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los intereses moratorios sobre todas las sumas de condena, desde el momento en que esté obligado a pagar y hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida o aquella que el Tribunal determine en el proceso’.

“Respecto de las condenas solicitadas, es importante traer a colación que CONSORCIO EXPRESS estimó bajo la gravedad de juramento la siguiente suma, en los siguientes términos: “Al momento de objetar dicho juramento estimatorio, TRANSMILENIO formuló la siguiente objeción: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 147 “Sobre el particular, téngase en cuenta que es sola una la disconformidad que presenta TRANSMILENIO respecto de las cifras juramentadas por CONSORCIO EXPRESS, la cual apenas asciende a la suma de COP$262.258.278, correspondiente a una diferencia que existe entre las cifras que tienen registradas las partes por concepto de desincentivos allanados o aceptados y descontados a CONSORCIO EXPRESS.

“Lo anterior significa que, salvo esa diferencia menor, a lo menos hay lugar a la restitución por parte de TRANSMILENIO en favor de CONSORCIO EXPRESS de la suma de COP$17.117.635.735, los cuales tienen descontada esa diferencia de COP$262.258.278. “En todo caso, el monto estimado bajo la gravedad de juramento encuentra soporte en la certificación expedida por FIDUOCCIDENTE – FIDUCIARIA DE OCCIDENTE SA., con fecha 21 de diciembre de 2018, mediante la cual dicha entidad, con fundamento en un derecho de petición formulado por CONSORCIO EXPRESS, dio cuenta de la siguiente información: “Así las cosas, las cifras que reportó para cada zona, aplicadas por concepto de multas fueron las siguientes: “1.

San Cristóbal, la suma de COP$9.476.005.580 “2. Usaquén, la suma de COP$7.646.123.859. “Para un total de COP$17.122.129.439, correspondientes a los descuentos efectuados por concepto de multas, con corte a la fecha de expedición del documento, esto es, 21 de diciembre de 2018. “El anterior documento obra en el expediente digital del trámite arbitral 5360, carpeta 3.MM, 2.

PRUEBAS, 2. COMPRIMIDO, 03. 5360 DVD PRUEBAS No. 3 ANEXOS REFORMA DEMANDA FOLIO 70 ZIP, Carpeta 1. Certificaciones fiduciarias, documento 1.1. Certificación Fiduciaria de Occidente. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 148 “También hace parte del fundamento de la suma estimada bajo la gravedad de juramento, la otra certificación, pero esta vez expedida por la Fiduciaria Popular, que obra en el expediente digital del trámite arbitral 5360, carpeta 3.MM, 2.

PRUEBAS, 2. COMPRIMIDO, 03. 5360 DVD PRUEBAS No. 3 ANEXOS REFORMA DEMANDA FOLIO 70 ZIP, Carpeta 1. Certificaciones fiduciarias, documento 1.1. Certificación Fiduciaria Popular. “Dicha certificación fue expedida con fecha 28 de diciembre de 2018, en la cual se dio cuenta de lo siguiente por dicha fiduciaria: “Así las cosas, sumados los COP$17.122.129.439, correspondientes a los descuentos efectuados por concepto de multas, certificados por FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., con corte a 21 de diciembre de 2018, junto con los COP$259.676.384 certificados por FIDUCIARIA POPULAR, con corte al 28 de diciembre de 2018, la suma de esos dos valores arroja un total de COP$17.381.805.823, por concepto de descuentos efectuados por concepto de multas a CONSORCIO EXPRESS para las zonas de Usaquén y San Cristóbal.

“Esta suma de COP$17.381.805.823 tiene correspondencia con aquella que fue estimada bajo la gravedad de juramento por 17.379.894.013, apenas resultado una diferencia, en todo caso en favor de CONSORCIO EXPRESS, del orden de COP$1.911.810. “Ahora bien, es menester precisar que la suma juramentada por CONSORCIO EXPRESS fue presentada con corte a la fecha de presentación de la su reformada de la demanda, esto es, el 30 de mayo de 2019.

“Como quiera que se reclaman la restitución de todas las sumas que CONSORCIO EXPRESS pagó por concepto de desincentivos durante la ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, hay lugar a restituir no solo las sumas que fueron efectivamente descontadas a que se hizo referencia anteriormente y que se acreditaron de marras, sino también aquellas que aún no lo fueron pero que fueron aplicadas por concepto de desincentivos.

“Esos desincentivos no descontados, su cuantía se encuentra, por ejemplo, acreditada con los documentos obrantes en el Cuaderno de Pruebas No. 1, digitalizado, en el cual obra a folio 71 y ss., obra una certificación, expedida con corte a 31 de mayo de 2019, de los desincentivos objetados por Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 149 CONSORCIO EXPRESS, correspondientes a la zona San Cristóbal, para el periodo junio de 2014 a mayo de 2019, por una suma que asciende a COP$136.022.537.539, por concepto de desincentivos objetados e intereses moratorios, detallados de la siguiente forma: “De igual forma, obra otra certificación en el mismo Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 73 y ss., expedida también con corte a 31 de mayo de 2019, de los desincentivos objetados por CONSORCIO EXPRESS, correspondientes a la zona Usaquén, para el periodo junio de 2014.a mayo de 2019, por una suma que asciende a COP$136.022.537.539, por concepto de desincentivos objetados e intereses moratorios, detallados de la siguiente forma: “Así las cosas, también habrá lugar a que, fruto de la declaratoria de nulidad del procedimiento contractual de desincentivos, también se reste todo tipo de efectos a dichos desincentivos, que, pese a no haber sido descontados, si fueron aplicados o impuestos por TRNASMILENIO (sic) en contra de CONSORCIO EXPRESS.

“B.6.2. De la solicitud de actualización sobre los montos que deben ser objeto de actualización “Teniendo en cuenta que los dineros que fueron objeto de imposición y descuento efectivo han perdido valor en el tiempo y ello debe ser compensado por TRANSMILENIO para la fecha de su restitución, el Tribunal Arbitral debe acceder a que se condene a TRANSMILENIO a pagar a CONSORCIO EXPRESS, los valores correspondientes a la actualización y/o indexación sobre todas las sumas a que haya lugar a restituir.” CONSORCIO EXPRESS S.A.S. hizo las siguientes precisiones finales acerca de, a su juicio, “la falta de acreditación de TRANSMILENIO de su derecho a obtener el pago de los desincentivos aplicados no descontados y su cuantía, si es que el procedimiento resulta ajustado a derecho.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 150 “B.7.1.

De la aparente legalidad del procedimiento, pero de la ausencia del derecho de TRANSMILENIO de reclamar y hacer efectivos los desincentivos aplicados, pero no descontados a la fecha “En el supuesto remoto de que el Tribunal Arbitral declare la legalidad del procedimiento, CONSORCIO EXPRESS precisa y pone de presente que, en ejercicio de los mecanismos de solución de controversias, TRANSMILENIO no logró acreditar y probar a que corresponden los desincentivos que pretende aplicar y le sean descontados a CONSORCIO EXPRESS.

“Tal y como se precisó en acápites anteriores de este alegato de conclusión, cada hallazgo y/o desincentivo corresponde a una conducta en específico, que amerita, si es del caso, una sanción o imposición de una multa en específico. “Más allá de que exista un listado de conductas las cuales sean susceptibles de ser reprochadas vía procedimiento sancionatorio contractual, cada conducta tiene un fundamento fáctico distinto, con unos hechos precisos en cuanto a el tiempo, modo y lugar de su ocurrencia. Esto es, no basta con hacer generalizaciones pues se debe tener certeza respecto de la conducta puntual que es objeto de reproche.

“Precisado lo anterior, en el curso del trámite arbitral, TRANSMILENIO pretendió imponer, aunque sin éxito, la idea de que se tenía certeza de que la mayoría de los desincentivos correspondían a aquellos que se denominaban “vueltas pérdidas” y que los demás correspondían a otras de las conductas que eran susceptibles de reprocharse vía procedimiento sancionatorio contractual.

“Lo cierto es que para que dichos desincentivos sean susceptibles de imponerse a CONSORCIO EXPRESS, es necesario que TRANSMILENIO haya acreditado, en cada caso en particular, cuál fue la conducta precisa y concreta acaecida, abriendo paso a la imposición del respectivo desincentivo. “A lo largo del agotamiento del trámite arbitral, CONSORCIO EXPRESS resalta que TRANSMILENIO no logró acreditar cada una de las conductas que en concreto y de manera específica abrían paso a cada uno de los desincentivos particulares que reclamaba, conllevando a que no exista prueba del derecho que pretende le sea reconocido por el Tribunal Arbitral, si es que el procedimiento de desincentivos se declara válido y vinculante para CONSORCIO EXPRESS.

“Es más, el dictamen financiero que TRANSMILENIO aportó, ni siquiera obran como soporte cada uno de los soportes de los desincentivos que TRANSMILENIO está reclamando a CONSORCIO EXPRESS y pretende le sean descontados a mi representada. “Así las cosas, al estar carente de prueba en tanto en el presente trámite arbitral NO existe, conforme lo requiere el numeral 131.2, un reporte detallado de los incumplimientos particulares identificados que pretende TRANSMILENIO le sean reconocidos y resarcidos a título de desincentivos, en tanto no existe prueba ni siquiera de los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar respecto de cada infracción en particular, y mucho menos existe el detalle de la tasación, o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato para cada desincentivo en particular reclamado, el Tribunal Arbitral deberá despachar desfavorablemente cualquier pretensión de TRANSMILENIO tendiente a que se descuenten desincentivos aplicados a CONSORCIO EXPRESS.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 151 “B.7.2. Sobre el ‘dictamen pericial’ aportado por TRANSMILENIO. Ausencia de prueba del quantum de los dineros que habría lugar a descontar por concepto de desincentivos no practicados y/o efectuados “En la oportunidad procesal conceda, TRANSMILENIO allegó un documento al que denominó ‘Peritaje Financiero - Contrato 008 y 009 de 2010 de concesión para la explotación preferencial y no exclusiva para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP para la Zona 4) San Cristóbal y Zona 1) Usaquén’, fechado marzo de 2020, el cual fue rendido por el señor José Pablo Moreno. “Dicho dictamen pericial no fue aportado en los términos en que lo requiere el artículo 226 del Código General del Proceso en tanto el perito no relacionó ni adjuntó todos los documentos utilizados para la elaboración del dictamen.

Ello fue incluso corroborado de marras en la audiencia de contradicción que se llevó a cabo el 26 de marzo de 2020, remitiéndose a las preguntas formuladas por los miembros del panel arbitral. “De conformidad con lo anterior, al no cumplir con los requisitos para que dicho documento pueda ser valorado y considerado como una prueba pericial, dicho documento le debe ser restado cualquier valor para los fines del proceso.

“Por ende, al estar carente de prueba TRANSMILENIO para acreditar el monto de los desincentivos que pretende descontarle a CONSORCIO EXPRESS, si es que el procedimiento resulta legal y válido, no existe prueba del quantum que acredite las sumas que habría lugar a descontar a CONSORCIO EXPRESS y, por ende, el Tribunal Arbitral carece de elementos para declarar cualquier suma en favor de TRANSMILENIO por tal concepto.”

8. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA PARTE CONVOCADA Y CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN TRANSMILENIO S.A. En sus alegatos de conclusión, TRANSMILENIO concluyó lo siguiente: “7. LA IMPROCEDENCIA DE LA PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS DESINCENTIVOS (PRETENSIONES DECLARATIVAS 1.1. A 1.4., Y SUS SUBSIDIARIAS, Y DE CONDENA 2.1.

A

2.5. DE LA DEMANDA REFORMADA EN EL 5360) “COE plantea que la cláusula 131.2. de los Contratos de Concesión es nula y que, por ello, se deben dejar sin efectos todos los desincentivos impuestos, descontados o no descontados, y los descontados deben ser devueltos con ajuste por corrección monetaria e intereses de mora y formula diversos ataques en torno de los desincentivos que regula el Contrato de Concesión, a más de afirmar que el procedimiento de imposición de esos desincentivos debe quedar sujeto a lo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“7.1. Sobre la nulidad del procedimiento que se sigue para la adopción de los desincentivos “La parte convocante pide, en la pretensión 1.1. de la demanda reformada, en el 5360, que ‘se declare la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión 008 de 2010, incorporada a través de la cláusula tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011’ e idéntica cosa pide en la pretensión 1.2. en relación con el Contrato de Concesión 009 de 2010.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 152 “En subsidio y en relación con ambos contratos pide la misma declaración de nulidad, pero predicándola de la vulneración del artículo 29 de la C.P. ‘al desconocer el debido proceso y el derecho de defensa material de CONSORCIO EXPRESS’ (pretensiones subsidiarias 1.1.1. y 1.2.1. de la demanda reformada, en el 5360).

“Y, en cualquier caso, pide que se dejen sin efecto todos los desincentivos impuestos, sea que hayan sido descontados o no, y que el procedimiento de imposición de desincentivos se sujete a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 (pretensiones 1.3. y 1.4. de la demanda reformada, en el 5360). “TRANSMILENIO no ha sido exitosa, en ninguno de los procesos arbitrales que han cursado en relación con esta disputa, en obtener una preservación integral de la cláusula 131.2., que se relaciona específicamente con el procedimiento para la imposición y liquidación de desincentivos, pero es también cierto que en dos de los cinco antecedentes de decisiones arbitrales se ha reconocido que el acogimiento que el concesionario hace de desincentivos que se han determinado por TRANSMILENIO, según lo pactado por las partes, es un acuerdo válido y eficaz, que no ofrece reparo alguno desde la perspectiva de la legalidad.

“También se ha señalado en uno de los antecedentes jurisprudenciales que es posible que TRANSMILENIO haga efectivos los desincentivos objetados, en tanto para hacerlo acuda al procedimiento de la Ley 1474 de 2011. “Mi representada le solicita al Tribunal rechazar las pretensiones de COE que he mencionado: “(i) Primero, porque la determinación de desincentivos, denominada ‘imposición’ no presupone la ejecución de un procedimiento de imposición unilateral por la Administración de una sanción al contratista, que pueda cobrar firmeza por la sola voluntad de la entidad estatal concedente.

“(ii) Segundo, porque no es cierto que el Concesionario vea menoscabado su derecho de defensa, y “(iii) Tercero porque incluso en el caso en el que se dijera que no es factible legalmente dejarle al juez del contrato la solución de diferencias entre las partes en torno de los desincentivos que el concesionario objeta y que, por ese solo hecho, dejan de ser imponibles unilateralmente por TRANSMILENIO, no se puede acceder a la pretendida devolución de aquellos que le fueron impuestos al Concesionario y que éste aceptó, bien expresamente, como lo es la generalidad de los casos, o bien por su silencio, según lo que al respecto las partes acordaron en la modificación introducida a la cláusula 131, con ocasión del otrosí No. 5 a los Contratos de Concesión. “A continuación, desarrollaremos cada una de las razones de defensa atrás mencionadas.

“7.2. Los desincentivos que se determinan por TRANSMILENIO no conducen a un proceso de imposición unilateral por parte de la entidad que represento, por lo cual no hay lugar a aplicar el procedimiento sancionatorio de la Ley 1474 de 2011, ni se está obrando en contravía de esa norma “En este proceso TRANSMILENIO reclama que se le dé cabida al descuento de desincentivos impuestos al Concesionario, que no le pudieron ser descontados, porque éste los objetó, lo que inhibe a la Administración de poderlos hacer efectivos en forma directa y unilateral.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 153 “Las partes del Contrato de Concesión resolvieron que las controversias sobre desincentivos se llevaran directamente al juez del contrato, en caso de que fueran objetados.

“Es la imposición de sanciones en forma unilateral por la Administración la que se debe sujetar al procedimiento de la Ley 1474 de 2011, pero este no es el caso en el escenario que resulta de la aplicación de lo pactado en los Contratos de Concesión en esta materia. “La Cláusula 131, modificada por el otrosí No. 5, es válida, fue acordada libremente por las partes, respeta el debido proceso y no existe fundamento jurídico para privar de eficacia lo estipulado.

“Para adoptar las modificaciones introducidas en el otrosí No. 5 a la cláusula 131 se tuvieron en cuenta las siguientes razones, vertidas en los considerandos del mencionado instrumento: ‘Que con la expedición de la Ley 1474 de 2011 […] algunos aspectos frente a imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento fueron modificados, señalando en su artículo 86 un nuevo procedimiento y a su vez, estableciendo en su artículo 90 nuevas causales de inhabilidad por lo que denomina la nueva ley un incumplimiento reiterado. ‘Que los contratos de operación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP establecen unas multas operativas diferentes de las multas de naturaleza conminatoria de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que al momento de su imposición en el marco de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 podrían generar una confusión, corriendo el riesgo de declararle una inhabilidad al contratista a la que no habría lugar, lo que podría atentar contra la obligación de TRANSMILENIO S.A. de garantizar la prestación continua del servicio público esencial urbano masivo de pasajeros. ‘Que la firma De Vivero & Asociados emitió un concepto jurídico en relación a la naturaleza de las multas previstas en los contratos de concesión suscritos por TRANSMILENIO S.A. por los efectos que pudieran llegar a acaecer en virtud de lo descrito en el párrafo anterior. ‘Que con base en concepto jurídico de fecha 24 de agosto de 2011, posteriormente ampliado, por petición de TRANSMILENIO S.A., en otro concepto de 29 de noviembre de 2011, emitidos por la citada firma De Vivero & Asociados, se evidencia la necesidad de aclarar la estructura sancionatoria de los contratos de concesión de operación del Sistema Integrado de Transporte - SITP, para adecuarla a la nueva normatividad que regula la materia. ‘Que, en igual sentido, mediante concepto del 31 de octubre de 2011 emitido por la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO S.A. se estableció la necesidad de modificar los contratos de concesión suscritos para la operación de transporte en el marco del SITP, atendiendo a la diferencia existente entre las sanciones operativas derivadas de estipulaciones contractuales de derecho privado y las multas de naturaleza conminatoria de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que en la redacción de los contratos de concesión se confundieron las dos situaciones.

Los argumentos expresados por la Subgerencia Jurídica en el mencionado concepto, el cual se identifica con número de radicación 2011 IE4188, son plenamente aplicables en la presente modificación’. “Con arreglo a lo estipulado en la cláusula 131.2. de los Contratos de Concesión, los desincentivos operativos no se imponen por TRANSMILENIO en ejercicio de potestades exorbitantes, TRANSMILENIO no tiene el poder de hacer efectivas estas sanciones unilateralmente y, por ello, en los casos en que no hay acuerdo, expreso o tácito, se acude al juez del contrato para que sea éste quien resuelva si el desincentivo es finalmente susceptible de imponerse.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 154 “La aludida limitación no existe cuando se trata de la fijación por las partes del Contrato de Concesión de un procedimiento aplicable para la imposición de las sanciones contractuales por desincentivos, puesto que a TRANSMILENIO no se le otorga la posibilidad de hacer efectiva directamente una sanción por desincentivo que no haya sido aceptada expresa o tácitamente por el Concesionario, pues se deja en manos del juez del Contrato la definición de la procedencia de la imposición del desincentivo, lo que acontece cuando el Concesionario objeta la procedencia de su imposición, es decir, cuando éste manifiesta su desacuerdo.

“Dentro del marco antes señalado, ninguna limitación establece la ley para la determinación por las partes de las sanciones a las que se alude, o para la definición por éstas del procedimiento a seguir en su imposición, pues queda sujeta, en caso de objeción, a la posibilidad de discusión ante el juez del contrato, frente a quien el Concesionario puede exponer los argumentos que sustenten su reparo a la imposición efectuada.

“COE ejerció a plenitud el poder de autorregulación de sus propios intereses al suscribir el otrosí No. 5. El otrosí No. 5 también fue acordado por la misma época con los demás concesionarios, y todos ellos, al igual que COE, realizaron el análisis de la modificación que se planteaba y estuvieron de acuerdo con su conveniencia y legalidad, y por ello la suscribieron.

“Las disputas sobre los desincentivos impuestos pueden ser sometidas a decisión arbitral. “Antes de instaurar la demanda, en el año 2013, era muy diferente la posición de COE en relación con la validez de las estipulaciones sobre desincentivos, y estaba en un todo conforme con la razón que llevó a las partes en su momento a adoptar el otrosí No. 5, en el año 2011.

“Procede aquí hacer mención, de nuevo, al oficio presentado por todos los concesionarios, por conducto de su vocero, el doctor Camilo Ospina, en octubre de 2013 y que obra en el expediente, en el cual se planteaba, además de otros cambios, una modificación de la cláusula 121 y de la cláusula 131 del Contrato de Concesión. “La sustentación de la modificación solicitada nada tiene que ver con los planteamientos que ahora hace COE en su demanda.

“En la propuesta presentada en el 2013 por COE y los demás concesionarios, cuya vocería llevaba el doctor Camilo Ospina, se mantienen los desincentivos operativos y se conserva, en líneas generales, toda la estructura de su configuración actual. “Es importante resaltar la siguiente consideración que hacen los concesionarios, incluido COE, por conducto del doctor Camilo Ospina: ‘Bajo lo estipulado inicialmente en el contrato de concesión del SITP, los eventos propios de la prestación del servicio de transporte público estaban dentro de la categoría de multas, cuando claramente corresponden a circunstancias que son propias de la prestación del servicio de transporte que se presentan en el día a día. ‘Por estas razones, las partes convinieron en modificar la denominación de las sanciones por eventos propios de la operación, adoptando la de ‘desincentivos operativos’68. 68 “203 Cfr. ‘Sustentación de modificación propuestas al contrato de concesión del SITP’, p. 14.

El documento, en el expediente digital, se encuentra en la siguiente ubicación: 02.15533> 3.MM PRUEBAS > 2. COMPRIMIDO > 05.15533 USB PRUEBAS No 1 FOLIO 36A.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 155 “Así las cosas, COE y los demás concesionarios, por conducto de un vocero calificado en materia jurídica, refrendan en esta comunicación del año 2013 su entendimiento acerca de la pertinencia de realizar la diferenciación entre las multas de conminación a las que hace referencia la ley 1474 de 2011, en relación con las cuales se aplicará el procedimiento de imposición unilateral por la Administración, y las sanciones operativas que se regulan mediante los desincentivos.

“La Administración y el contratista, en aplicación de las normas que regulan la contratación estatal, tienen la autonomía dispositiva que les otorga la Constitución y la ley, pudiendo ejercerla en el plano de la definición de instrumentos de sanción en el campo que se abarca con los desincentivos operativos, que es el de la calidad del servicio, frente a lo cual deben observar las fronteras trazadas por las normas de orden público, que no habilitan a la Administración para hacer valer por sí misma una sanción sobre cuya procedencia no haya consenso entre las partes y que obligan a preservar el debido proceso en la actividad que conduzca a la imposición del desincentivo, limitaciones que fueron tenidas en cuenta en las estipulaciones contractuales adoptadas por las partes al suscribir el otrosí No. 5.

“7.3. El procedimiento contemplado está lejos de afectar el debido proceso y el derecho de defensa del Concesionario, por el contrario, es ampliamente garantista y el Concesionario ha abusado de ese garantismo brindado “El derecho de defensa se garantiza, no solo porque se aplica en el proceso de imposición la posibilidad de contradicción, sino porque en el proceso jurisdiccional en el que se debata la cuestión, el Concesionario tiene todas las garantías de discutir la no procedencia del desincentivo, frente a los hechos que le sirven de causa, de pedir y acompañar pruebas que desvirtúen lo establecido por TRANSMILENIO en el curso del procedimiento estipulado.

“En el Manual de Operación se determinan las conductas que dan lugar a la imposición de desincentivos, se establece el procedimiento que se ha de seguir para tal imposición y se regula lo relacionado con su liquidación. “En la cláusula 131.2. del Contrato, se estableció por las partes, en el otrosí No. 5, el procedimiento a seguir para la imposición de desincentivos, en el cual se respeta el debido proceso del Concesionario y, con su audiencia previa, se adopta la decisión correspondiente.

“En el curso del desarrollo del procedimiento establecido, el Concesionario tiene la posibilidad de rendir explicaciones y de demostrar la no configuración de la causal invocada para el desincentivo, de desvirtuar las pruebas allegadas con el informe preliminar y de exponer los argumentos de defensa que en su parecer debe llevar a la no imposición del desincentivo.

“El Concesionario, quien aceptó sin reparo la modificación contractual que estableció el procedimiento para la imposición de desincentivos plantea en la demanda que el procedimiento no le permite ejercer su derecho de defensa, que los tiempos son muy breves, que no se puede recurrir ante la propia Administración la sanción, pero la realidad es otra, el Concesionario no hace, respecto del grueso de los desincentivos impuestos, una discusión, en concreto, sobre las situaciones que derivan en su imposición, entre otras razones, porque sabe que la parte sustancial de los desincentivos se generan por vueltas perdidas a él imputables, y la segunda causa es por bus varado, cuya existencia verifica él mismo de primera mano, al ser quien le da noticia a TRANSMILENIO de su ocurrencia. La regla general es que el Concesionario se limita a hacer una objeción con un discurso que se sustrae de los casos puntuales que dan lugar a su imposición. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 156 “Pero, adicionalmente a lo expuesto, se reitera, en el caso que se examina se adelanta un procedimiento contractualmente acordado para determinar si procede la imposición de los desincentivos, donde hay dos posibilidades: en la primera, el Concesionario estudia los desincentivos y los acepta, luego no puede reprochar la imposibilidad, o la dificultad de ejercer su derecho de defensa; en el segundo escenario, el Concesionario objeta y las partes acuerdan que esa discusión se lleve al juez del contrato, en donde el Concesionario tiene todas las garantías de audiencia y defensa.

“Si no hay un poder de imposición unilateral por la Administración, mal se puede sostener que se quebranta el derecho de defensa de COE, en ningún sentido. “En el supuesto hipotético en que COE hubiera sustentado, cosa que no hizo, que “x” o “y” desincentivo no hubiera sido bien impuesto, ello no hubiera incidido en la procedencia del cobro que en la demanda de reconvención se está haciendo de los desincentivos objetados y no descontados al Concesionario, pues los determinados por TRANSMILENIO, cuyo pago se pretende, no llegan a representar siquiera el 49% de los objetados, en las dos concesiones, dado el límite del 10% que se ha aplicado (no alcanzan el 41% en la Zona de San Cristóbal y no alcanzan el 57% en la Zona de Usaquén).69 “Lo expuesto en cuanto a la diferencia entre desincentivos generados por la actividad del concesionario y desincentivos finalmente determinados por TRANSMILENIO como susceptibles de ser descontados, pero que no lo fueron finalmente por la posición del Concesionario de objetarlos, puede también ser constatado al revisar las certificaciones de fecha 31 de mayo de 2019, emitidas por la Subgerente Económica de TRANSMILENIO en relación con desincentivos impuestos y no descontados en los Contratos de Concesión.70 “Tal vez por eso mismo, el Concesionario enfoca su ataque en relación con los desincentivos a afirmaciones de carácter general para sustraerse al reconocimiento de lo que se acordó en los Contratos de Concesión, porque sabe que, al margen de si lograra prosperidad en su demanda contra algunos desincentivos, quedarían todavía otros muchos que cubrirían la ‘vacante’ dejada por el desincentivo que, en gracia de discusión, se llegara a considerar improcedente.

“Debe, de otra parte, resaltarse que COE, de tiempo atrás, en lo que parece ser una estrategia encaminada a no pagar ningún desincentivo, los objeta todos, sin hacer referencia a las situaciones concretas que los determinan, de manera que el debate respecto de los desincentivos no está, en realidad, en la supuesta imposición arbitraria de ‘x’ o ‘y’ desincentivo, sino en una rebeldía del Concesionario a aceptar la estipulación contractual que él mismo avaló al suscribir el otrosí No. 5, mismo que suscribieron los demás concesionarios, en un entendimiento común sobre la pertinencia y legalidad de lo que se estaba adoptando.

“La imposición de un desincentivo debe estar precedida de la remisión al Concesionario de un informe preliminar en el que constarán los hechos identificados como presuntamente constitutivos de incumplimiento, el Concesionario dispone del término de 3 días hábiles para contestar (cuando las circunstancias lo ameritan, por el volumen de conductas, o por otra razón, TRANSMILENIO ha concedido ampliación del término, a solicitud del Concesionario), el Concesionario puede allanarse y se beneficia con un descuento, o no objetar, casos en los cuales se procede al descuento si el Concesionario no ha realizado el pago directamente. 69 “204 Cfr. dictamen pericial de José Pablo Moreno, pp. 19 y 43.” 70 “205 Cfr. expediente digital, documentos disponibles en: 02.15533 > 2.

PRUEBAS, PDF denominado “15533 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-74, pp. 35 al 42, que corresponden a los folios 71 a 74 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 1, del 15533, digitalizado.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 157 “La aceptación tácita, en caso de silencio es factible, si así lo estipulan las partes, pues tal previsión no es contraria a ninguna norma imperativa.

“Si el Concesionario objeta, lo que se prevé es la solución de la controversia mediante los mecanismos de solución de disputas que el Contrato establece y se estipuló que, en tal caso, y si no le asiste razón en la objeción deberá pagar intereses de mora desde cuando se presentó el hecho, hasta la fecha de pago efectivo. Los intereses de mora se deben reconocer como resultado de la definición que las propias partes han adoptado al respecto, en ejercicio de su autonomía dispositiva, en una formulación que busca darle racionalidad a la discusión que se puede plantear en relación con los desincentivos.

“En el supuesto de aceptación del desincentivo, el Concesionario se ha allanado, es decir, ha aceptado que se realice la deducción del valor correspondiente, con el descuento que se prevé en la estipulación. “Por el contrario, si el Concesionario discute la procedencia de la imposición del desincentivo, la firmeza de éste, en cuanto a la posibilidad de aplicarlo, queda sujeto al juez del contrato, es decir, al Tribunal Arbitral, si las partes no acuden a otro mecanismo alternativo de solución de disputas, escenario en el cual el Concesionario tiene la posibilidad de demostrar la improcedencia del desincentivo, desvirtuando los supuestos bajo los cuales TRANSMILENIO llegó a su imposición. “Existe, por tanto, una estipulación que fue el resultado de un acto dispositivo de las partes del Contrato, a la que se llegó en el ejercicio de su autonomía y de su potestad de autorregulación, de manera congruente y concordante con el marco constitucional y legal que orienta el respeto que se debe dar al debido proceso y al cumplimiento de las funciones públicas asignadas a mi representada, disposición contractual que la parte convocante tiene la obligación de respetar, y respecto de la cual no recae ningún vicio o defecto que afecte su legalidad.

“En relación con el término del que actualmente dispone el Concesionario para responder el informe preliminar de desincentivos, en el ya mencionado documento de los concesionarios, presentado a TRANSMILENIO por conducto del doctor Camilo Ospina, no se proponía modificación alguna, es decir, no se encontraba reparo alguno desde la perspectiva de la preservación del derecho de defensa y del debido proceso.71 “7.4.

No es procedente la devolución de desincentivos cuyo descuento aceptó voluntariamente el Concesionario y que, por ende, no le fueron impuestos unilateralmente por TRANSMILENIO “El Concesionario pide la restitución de las sumas descontadas por desincentivos en la pretensión 2.1. de su demanda reformada, en el 5360. Sin embargo, los desincentivos son legales, han sido correctamente impuestos, conforme a los lineamientos trazados en el Contrato y, por ende, no hay lugar a restitución, pues fueron aceptados por el Concesionario, en la forma estipulada y esa estipulación es válida, conforme a lo explicado en el numeral 5.1. precedente.

“Con fundamento en lo expuesto en el numeral 5º de esta parte de los alegatos de conclusión mi representada le solicita al Tribunal negar las pretensiones declarativas 1.1. a 1.4., así como sus subsidiarias, y las pretensiones de condena 2.1. a 2.5. de la demanda reformada de COE, en el 5360, sin perjuicio de la cuestión que se plantea en el numeral siguiente de este acápite. 71 “206 Cfr. ‘Sustentación de modificación propuestas al contrato de concesión del SITP’, pp. 21 y ss.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 158 “7.5.

Existe contradicción entre el valor de los desincentivos que el concesionario reclama como descontados y lo que, según se indica, figura como valores en sus libros auxiliares “La perito contable, cuyo dictamen de parte fue revivido por el Tribunal Arbitral, no refleja un ejercicio comprensivo de revisión de la correspondencia de los documentos fuentes con la contabilidad.

Sin perjuicio de ello, es necesario llamar la atención en el sentido de que, según se indica en el dictamen rendido por la señora contadora Gloria Zady Correa, los descuentos por desincentivos que figuran en la contabilidad de COE son los que parecen en el año 2015 por valor de $2.508.208.911 y $259.676.384 en el año 2017, cifra considerablemente inferior a la que reclama por ese concepto en su demanda72.

“8. LA IMPROCEDENCIA DE LA PROSPERIDAD DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA ACTUALIZACIÓN SOBRE SUMAS DINERARIAS (PRETENSIÓN2.2. DE LA DEMANDA, EN EL 5360, Y PRETENSIÓN

2.8. DE LA DEMANDA, EN EL 15533) “Sin perjuicio de lo expuesto en relación con el alcance de la transacción acordada por las partes, a lo que se hizo referencia en el numeral 1 de esta parte de los alegatos de conclusión, mi representada pone de presente que no hay lugar a la imposición de ninguna condena pecuniaria contra TRANSMILENIO y, por lo mismo, no procede disponer actualización alguna como la pedida por la parte convocante en la pretensión 2.2. de la demanda, en el 5360, y en la pretensión 2.8. de la demanda en el 15533.

“9. LA IMPROCEDENCIA DE LA PROSPERIDAD DE LA PRETENSIÓN RELACIONADA CON LOS INTERESES MORATORIOS (PRETENSIÓN2.3. DE LA DEMANDA, EN EL 5360, Y PRETENSIÓN

2.9. DE LA DEMANDA, EN EL 15533) “Sin dejar de lado lo expuesto en el numeral 1 de esta parte de los alegatos de conclusión sobre el alcance de la transacción acordada por las partes, en la medida en que no existe mérito para imponer condena pecuniaria contra mi representada, no hay una obligación que pueda servir de base para la liquidación de intereses moratorios.

“La liquidación de intereses moratorios supone la existencia previa de una obligación exigible y debidamente determinada. “Lo que la parte convocante pretende con sus demandas acumuladas es que se declaren supuestos e inexistentes perjuicios por incumplimiento de obligaciones que aspira el Tribunal declare, o que se produzcan restituciones como consecuencia de una declaración de nulidad.

“No hay, por tanto, suma exigible y determinada en relación con la cual se pueda disponer el pago de intereses de mora. Tal suma solo podría surgir en el hipotético e improbable caso en que se accediera a lo pedido en las demandas, en cuanto a las pretensiones de condena por no entrega de patios zonales, o por nulidad de la cláusula 131.2., escenario en el cual la decisión que se adoptara tendría, respecto de las obligaciones que se pretendiera fueran base de la liquidación de intereses, el carácter de constitutiva y, por ello, solo a partir de la ejecutoria del laudo, y en los términos que la ley lo regula, se causarían los intereses de mora.

“Al respecto, el Consejo de Estado ha fijado directrices en la dirección de lo planteado: 72 “207 Cfr. dictamen pericial de parte contable p. 18 y audiencia de contradicción del dictamen contable de parte, declaración de Gloria Zady Correa, pp. 29 y 30.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 159 ‘Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del deudor, es lógico que cuando la administración por sentencia en firme adquiere la calidad de deudor, en el caso como el que se estudia, solo a partir del día siguiente de dicha firmeza, si es que la administración no satisface al acreedor, estará obligada no solo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.

Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. ‘Por lo tanto la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, y solo surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia’73.

“De igual forma, en sentencia de 24 de junio de 2004, se señaló: ‘Dicho en otras palabras, no procede condena por concepto de intereses porque los mismos sólo resultan procedentes para reparar daños causados con el incumplimiento de obligaciones de pagar una suma de dinero y en el caso concreto mal se haría en considerar incumplida una obligación exigible a la ejecutoria de esta sentencia. ‘A este respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: ‘La mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida a cargo del deudor’ (Sentencias del 27 de agosto de 1930, XXXVIII, 128 y. del 30 de septiembre de 1946, LXI, 112 y ss). ‘[n]o estaba claramente determinada para las partes la existencia de una obligación pecuniaria a cargo de la demandada y a favor de la demandante en una cantidad líquida, lo que, por falta de certeza, excluye la posibilidad de que la deudora se encontrara en mora de pagar la obligación’ (Sentencia proferida el 10 de julio de 1995, tomo CCXXVII, 71 ss)’74.

“Más recientemente, se encuentra el siguiente pronunciamiento: ‘[L]a Sala considera que no hay lugar al reconocimiento de intereses de mora en este caso, toda vez que el asunto vino a ser definido en la presente providencia y, por tal razón, la obligación de restituir dichos saldos solo surge de manera clara, expresa y exigible, a partir de la ejecutoria de la presente providencia’75.

“Las pretensiones de condena 2.3. de la demanda, en el 5360, y 2.9. de la demanda, en el 15533. carecen de mérito y deben ser negada por el Tribunal, solicitud que mi representada reitera con ocasión de la presentación de estos alegatos de conclusión. (…) “SEGUNDA PARTE – DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE TRANSMILENIO “En lo que dice relación con la demanda de reconvención presentada por TRANSMILENIO, a continuación, y teniendo presente lo ya expuesto en la Primera Parte de este documento, hacemos una presentación sintética de lo que se pretende y de la procedencia de que se acoja lo pedido en cuanto a los desincentivos.

“1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS DESINCENTIVOS 73 “208 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13.792.” 74 “209 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15.235.” 75 “210 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de enero de 2016, expediente 34.025.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 160 “Procedencia del reconocimiento de las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con los desincentivos causados “En resumen, la demanda de reconvención se encamina a obtener que el Tribunal (i) declare la validez y eficacia de las cláusulas 121 y 131 del Contrato de Concesión, en lo relacionado con los desincentivos, (ii) declare que, en relación con el período indicado, los desincentivos fueron debidamente impuestos por TRANSMILENIO, quien tiene el derecho contractual a obtener su pago, para lo cual puede descontarlo de la remuneración a que tiene derecho el Concesionario, al igual que los intereses de mora contractualmente estipulados, y (iii) condene a COE al pago del valor correspondiente a los desincentivos y a los intereses de mora.

“La imposición de los desincentivos es el resultado de la actividad que mi representada cumple en ejecución de lo estipulado en el Contrato. “COE, en su demanda reformada en el 5360, apunta a privar de efectos jurídicos las cláusulas del Contrato de Concesión con fundamento en las cuales han sido determinados los desincentivos cuyo reconocimiento y pago se pretenden.

“TRANSMILENIO le ha dado estricta aplicación a las cláusulas que regulan el procedimiento y los actos que en desarrollo de éste debe emitir TRANSMILENIO en orden a la definición de los desincentivos susceptibles de imponerse y ha respetado la regulación contractual que limita la posibilidad de hacer efectivos esos desincentivos, sin que previamente se pronuncie el juez del contrato, dándole así oportunidad a la contraparte para que discuta en el escenario jurisdiccional los reparos que tenga, con base en las objeciones previamente planteadas.

“En la contestación de la demanda de reconvención ha hecho énfasis COE en el hecho de que el Concesionario en su demanda, en el 5360, solo está pidiendo la nulidad de la cláusula 131.2., y no está planteando la discusión sobre los desincentivos impuestos en concreto, y que es COE el legitimado, a voces de lo estipulado en la mencionada cláusula para llevar ante el Tribunal Arbitral la discusión sobre la procedencia de la imposición de los desincentivos determinados por TRANSMILENIO.

“Esta argumentación es la mejor prueba de que no hay determinación unilateral que haya hecho TRANSMILENIO, que dé lugar o que determine la necesidad de proceder a la aplicación de la normatividad de la Ley 1437 de 2011, toda vez que si así fuera no se requeriría el pronunciamiento del juez del contrato para hacer valer la decisión de la Administración y tendría el Concesionario que recurrir ante la jurisdicción para privar de efectos el acto, que en el entretanto sería susceptible de ser ejecutado por vía de jurisdicción coactiva o acudiendo a la jurisdicción contencioso administrativa mediante la interposición de un proceso ejecutivo.

“La alegación sobre la imposibilidad de que TRANSMILENIO acuda al Tribunal Arbitral, para que se reconozca el derecho a cobrar los desincentivos determinados y objetados por el Concesionario está cimentada sobre una lectura en clave equivocada de la cláusula 131.2. “Ciertamente la cláusula 131.2. prevé que en caso de que el Concesionario objete el desincentivo, éstos no adquieren firmeza y COE está habilitado para acudir al mecanismo alternativo de solución de controversias que se estipuló para debatir la procedencia de la imposición, para que en el foro jurisdiccional se decida si los desincentivos se mantienen y cobran firmeza o, por el contrario, quedan definitivamente sin efecto.

“¿Significa lo anterior que la entidad concedente no puede usar el arbitraje para obtener que los desincentivos objetados queden en firme y se pueda proceder a su cobro? Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 161 “La respuesta a esa pregunta ha de ser negativa, por cuanto el arbitraje es el mecanismo de solución de cualquier controversia que se origine en la ejecución de los Contratos de Concesión y que las partes no hayan podido resolver por sí mismas, como se estipula en la cláusula 178 de los Contratos de Concesión, que es lo que justamente pasa cuando se objeta un desincentivo.

“La garantía que se le otorgó al Concesionario en el sentido de que la firmeza de un desincentivo estuviera subordinada a su aceptación voluntaria, o a la decisión del juez del contrato, con explícita mención al derecho que le asiste de plantear la controversia, no significa que, si no lo hace, pierda su contraparte el derecho a hacer exigible el desincentivo, acudiendo al Tribunal Arbitral.

“Si el Concesionario rehúsa plantear los argumentos de defensa ante el Tribunal Arbitral con el argumento de que él no fue quien expuso en sede arbitral la discusión, debe atenerse a las consecuencias de su inacción, que no son otras que la de que los desincentivos determinados y cuyo monto se pruebe en el proceso adquieran la aludida firmeza, al ser reconocido su valor en el laudo arbitral.

“Debe aquí resaltarse que la parte convocante intervino en todas las actuaciones que se desarrollaron para llegar a la imposición de los desincentivos y tuvo acceso a la totalidad de los documentos base de las decisiones tomadas. “De otra parte, también se debe resaltar que, en el contexto del proceso arbitral que se adelanta, la parte convocante, en aplicación de lo estipulado en el Contrato, tuvo oportunidad de controvertir ante el Tribunal la procedencia de la imposición de los distintos desincentivos, y en la medida en que éstos se impusieron por TRANSMILENIO siguiendo el procedimiento contractual establecido, le correspondía a COE la carga de demostrar que las decisiones tomadas carecían de fundamento, cosa que no ocurrió. “En todo caso, también quedó claro que el perito José Pablo Moreno hizo una verificación uno a uno de los valores que se están reclamando por concepto de desincentivos, para establecer que lo que se reclama coincidiera con lo que obra en los expedientes de imposición y en la información que tiene TRANSMILENIO, misma que el Concesionario tuvo a disposición durante el trámite de imposición de esos desincentivos.

“Obra en el proceso evidencia que da cuenta de que el grueso de los desincentivos se impone por vueltas pérdidas, como resultado o consecuencia de una deficiente ejecución de la programación de los servicios por parte del Concesionario, en lo que tiene peso determinante la insuficiencia de la Flota de Operación, la deficiencia o ausencia de Flota de Reserva y la adopción de un esquema de mantenimiento deficiente, que no cumple el cometido contractual de garantizar la adecuada prestación del servicio.

“COE ha centrado sus objeciones a los desincentivos en la exposición de reparos respecto de la legalidad del procedimiento, sin que en realidad formule observaciones a las situaciones que derivan en tal imposición de desincentivos, en una conducta que refleja desatención sistemática frente a las implicaciones negativas que se desprenden de la forma como desarrolla la actividad concesionada.

“Cada vuelta pérdida es reportada por el propio Concesionario a TRANSMILENIO y sobre su ocurrencia COE tiene pleno conocimiento en “tiempo real”. “Al responder la demanda reformada de COE, al proponer TRANSMILENIO las excepciones a dicha demanda y sus argumentos de defensa y, en esta oportunidad, al alegar de conclusión respecto Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 162 de las mencionadas pretensiones de la demanda del Concesionario, se sustenta la posición de mi representada que sirve de respaldo para obtener del Tribunal un pronunciamiento favorable en relación con las pretensiones de la demanda de reconvención reformada.

“Los actos emitidos por TRANSMILENIO, al expedir los informes definitivos de desincentivos, con sujeción al procedimiento estipulado, no han sido desvirtuados y están revestidos de la presunción de legalidad que ampara los actos emitidos por la Entidad Concedente, los cuales, cuando son objetados, quedan en suspenso, no adquieren carácter definitivo, por lo que no se pueden descontar y el debate sobre la legalidad de lo actuado lo resuelve en ese caso el juez del contrato, quien decide si esa imposición se ajustó a los parámetros del Contrato y si se puede hacer valer.

“La cláusula 131 de los Contratos de Concesión contempla dos escenarios: uno de autocomposición y otro de heterocomposición. En el marco de la autocomposición, las partes, con base en el procedimiento establecido llegan a un acuerdo basado en la aceptación, expresa o tácita del Concesionario, en torno de la procedencia y pertinencia del desincentivo, frente a lo cual y por existir consenso, se procede a su descuento, pues el desincentivo es fruto del común entendimiento de las partes sobre la ocurrencia del hecho y sobre la correcta liquidación del monto.

Tal forma de proceder tiene pleno respaldo en la ley. “En el otro caso, las partes no resuelven entre ellas la cuestión del desincentivo y el acto de determinación de éste adquiere tinte no definitivo, no queda en firme, hasta tanto el juez del contrato de pronuncie. En ese evento, la imposición del desincentivo queda deferida a lo que se resuelva por el Tribunal Arbitral.

“Por decisión de las partes, en consonancia con la limitación que se ha puesto de presente por la jurisprudencia sobre la posibilidad de que la Administración proceda unilateralmente, el acto de imposición (basado en el informe detallado) no es susceptible de ser ejecutado hasta tanto el juez del contrato tome la decisión. “Es por lo anterior que mi representada ha acudido en ejercicio del derecho de acción, en procura de la definición correspondiente.

“De otra parte, el procedimiento cumplido para llegar al informe detallado respeta el derecho de defensa y contradicción. “Los desincentivos impuestos y no descontados que se reclaman se ajustan al límite del 10% “TRANSMILENIO decidió, siguiendo la solicitud de los propios concesionarios, aplicar como límite de desincentivos susceptibles de ser descontados de la remuneración de los concesionarios el 10% de los ingresos brutos ‘durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente’76.

“Para proceder en ese sentido se tuvo en cuenta el examen jurídico realizado al interior de la entidad, en el que se tomó en consideración que tanto las multas como los desincentivos son herramientas de las que dispone la Administración para lograr el correcto cumplimiento del contrato, siendo de apremio o correctivas, que se establecen para el adecuado cumplimiento de los fines estatales y en relación con las cuales debe tenerse presente el principio de proporcionalidad, con base en lo cual se concluyó que el límite del 10% debía tenerse en cuenta también para la modalidad de sanción de desincentivos77. 76 “211 Cfr. cláusula 121 de los Contratos de Concesión, modificada por el otrosí No. 5.” 77 “212 Cfr. concepto 2013IE2365 de 21 de mayo de 2013, de la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO, aportado por el testigo Mario Enrique Gómez en la audiencia de testimonio que rindió.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 163 “La posición anterior guarda correspondencia con el hecho de que en la cláusula inicial era el límite que aplicaba a cualquiera sanción, y con la modificación adoptada, que dio paso a la diferenciación entre multas y desincentivos, si bien la regla límite del 10% quedó en el numeral 131.1., ambas son sanciones, y la estipulación alude a la ‘sanción correspondiente’.

“La aplicación del mencionado límite del 10% de los ingresos brutos del concesionario en el correspondiente período mensual para cualquiera de las modalidades de sanción fue, así mismo, pedido por los concesionarios y por COE en particular, como se puede apreciar, a título de ejemplo, en el oficio CONS -825-2013, dirigido a TRANSMILENIO y radicado el 17 de septiembre de 2013, bajo el número 17412, en el que se señala: ‘Contrario a lo anterior, luego de avance de la implementación del SITP es que no (sic) están sancionando bajo un esquema, que si bien no da lugar a inhabilidad, resulta mucho más gravoso que el de las multas, afectando el equilibrio financiero de las concesiones, y por tanto poniendo en grave riesgo la prestación continua del servicio de transporte.

Lo anterior, entre otras razones se deriva del hecho de no haber considerado expresamente el otrosí No. 5 un tope para los desincentivos, el cual debería ser por lo menos equivalente al límite de (10%) de los ingresos del concesionario durante el período de la causación, pactado para el caso de las multas’78. “En el informe pericial rendido por el perito José Pablo Moreno se indica que el valor total de los desincentivos impuestos y no descontados, sumando los valores correspondientes a cada período mensual, teniendo en cuenta el límite del 10% al que éstos pueden ascender respecto de los ingresos brutos del Concesionario en el respectivo mes asciende a la suma de $83.366.616.736, en el caso de la concesión de la Zona de San Cristóbal, y a la suma de $118.369.598.454, en el caso de la concesión de la Zona de Usaquén, y la sumatoria de los dos valores antes mencionados, cuyo reconocimiento se pide, corresponde a $201.736.215.189.79 “En defecto de lo anterior, se solicita que se acceda al valor determinado en las pretensiones de la demanda, esto es, $82.937.893.880, en el caso de la concesión de la Zona de San Cristóbal, y a la suma de $118.390.205.999, en el caso de la concesión de la Zona de Usaquén, cuya sumatoria es $201.328.099.879, valores que fueron certificados con corte a 31 de diciembre de 2018 por la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO.

“En consonancia con lo antes expuesto, TRANSMILENIO le solicita al Tribunal que se acceda a lo pedido y se condene a COE a pagarle a TRANSMILENIO por desincentivos impuestos, que fueron objetados y no han sido descontados, cuyos montos se ajustan al límite del 10% respecto de los ingresos brutos del Concesionario en cada período mensual de liquidación, más los intereses de mora determinados.

“Los desincentivos impuestos y no descontados están debidamente determinados “En la medida en que COE, al contestar la demanda, ha planteado que TRANSMILENIO no tiene el derecho de acudir a la justicia para que se le dé curso al cobro de los desincentivos impuestos, tampoco ha planteado discusión alguna en relación con los casos en que los desincentivos se impusieron. 78 “213 El oficio citado está en la siguiente ubicación en el expediente digital: 01.560 > 2.PRUEBAS, en el PDF denominado “5360 PRUEBAS No 2 FOLIO 1 – 406 PDF, pp. 51 y ss.

Otro en el igual sentido reposa en la misma ubicación, pp. 54 y ss.” 79 “214 Cfr. dictamen pericial de parte rendido por José Pablo Moreno, p. 31.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 164 “Como está probado en el proceso, el grueso de los desincentivos se impone por vueltas perdidas, que corresponden a viajes programados que no se emprenden por causa atribuible al Concesionario, bien porque no hay vehículo asignado para que realice el recorrido, bien porque no hay conductor disponible.80 “El Concesionario, en el curso del trámite del proceso, en la práctica de los testimonios, ha formulado preguntas que parecerían apuntar en la dirección de poner en entredicho que las vueltas perdidas se impongan solo por circunstancias que están bajo el control de COE, como se puede apreciar en la audiencia del testimonio rendido por Davison Albarracín.81 “Lo que al respecto se debe decir es que las circunstancias ajenas a la actuación o al deber de actuación del Concesionario que condujeran a la configuración de una situación en la que se recorre la definición de lo que es un desincentivo, éste es eliminado por TRANSMILENIO y, si así no fuera, el Concesionario podría presentar el sustento y el desincentivo sería eliminado.

“Pero COE, en una actuación que se replicó por todos los Concesionarios, de manera concertada, optaron por objetar la totalidad de los desincentivos, de manera que éstos no se podían descontar de la remuneración, al no haber quedado en firme, para lo cual se acudió a fórmulas generales, en la que no se discute la procedencia de la imposición de un desincentivo en concreto, sino de todos en general, a sabiendas de que era tal el número de faltas a la correcta operación en las que se incurre a diario, que ninguna relevancia tiene la discusión de casos concretos, porque siempre habrá miles de desincentivos más que podrían reemplazar el que se quisiera discutir y se llegaría al mismo resultado, dado que TRANSMILENIO le da aplicación al límite del 10% del ingreso bruto del Concesionario en un mes de remuneración, como frontera de los desincentivos que determina.

“En el supuesto hipotético en que COE hubiera sustentado, lo que no sucede, que algún o algunos desincentivos no hubieran sido bien impuesto, esa hipotética demostración no hubiera tenido implicación en la procedencia del cobro que en la demanda de reconvención se está haciendo de los desincentivos objetados y no descontados al Concesionario, pues los determinados por TRANSMILENIO, cuyo pago se pretende, no llegan a representar siquiera el 49% de los objetados, en las dos concesiones, como ya se puso de presente en el numeral 6.3. de la primera parte de estos alegatos de conclusión referida a las demandas de COE, dado el límite del 10% que se ha aplicado (no alcanzan el 41% en la Zona de San Cristóbal y no alcanzan el 57% en la Zona de Usaquén).82 “El Concesionario se opone a las pretensiones de cobro de los desincentivos con disquisiciones generales de orden legal, que no tienen mérito para ser acogidas, porque es tal el volumen las conductas de desatención de sus deberes contractuales, en el plano operativo, que los desincentivos que subsistieran a cualquier hipotética impugnación fundamentada serían muchísimos más de los que se persigue hacer efectivos, en virtud del límite del 10% que se aplica.

“En la contestación de la demanda, al responder el hecho 22, al igual que al dar respuesta al hecho 23, se dice por COE que: ‘[N]o se conoce la información tenida en cuenta para el cálculo realizado’, y, 80 “215 Nos remitimos a lo expuesto en la sección 3.5. de estos alegatos en la que se expone el incumplimiento del Concesionario respecto de su obligación de cumplir con los despachos programados y en el que se citan medios probatorios que así lo demuestran.” 81 “216 Cfr. declaración de Davison Albarracín, transcripción pp. 11 a 13.” 82 “217 Cfr. dictamen pericial de José Pablo Moreno, pp. 19 y 43.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 165 ‘[H]a procurado por que (sic) TRANSMILENIO indique con precisión cuál es el monto que a su juicio ha sido impuesto por desincentivos, y no ha sido descontado.

Sin embargo, como se demostrará en este proceso, TRANSMILENIO ha sido impreciso y contradictorio en sus respuestas, por lo que su mera manifestación resulta insuficiente de cara a probar el monto que reclama’. “Tal vez se está reservando COE para sustentar en los alegatos de conclusión la anunciada demostración de las supuestas imprecisiones y contradicciones, a las que no ha hecho referencia durante en trámite de la etapa probatoria y que tampoco expuso en sus repetitivos y numerosos derechos de petición. “En los oficios que se acompañaron por COE como pruebas a la contestación de la demanda de reconvención reformada se encuentran las respuestas que proporcionó TRANSMILENIO, en las cuales se atendieron las solicitudes que se elevaron por el peticionario.

“Ahora bien, COE acompañó como pruebas de la contestación de demanda de reconvención reformada las certificaciones emanadas de TRANSMILENIO, objeto de su preciso requerimiento como peticionario de la Administración, luego le corresponde a él demostrar lo que afirma en la contestación de la demanda, ya que, de no ser así, habrá de prevalecer la presunción de legalidad que rodea los actos administrativo de certificación expedidos a su solicitud.

“De otra parte, no puede perderse de vista que, con la contestación de la demanda inicial, en el 5360, se allegaron medios de prueba que revelan igualmente lo relacionado con los desincentivos impuestos, determinados y no descontados al Concesionario, información que, además, ya estaba en poder del Concesionario, como resultado de la actividad de imposición de los desincentivos, y que éste, con ocasión del traslado que se surtió de las excepciones propuestas, tuvo oportunidad de pedir pruebas que desvirtuaran las presentadas por TRANSMILENIO: “Desincentivos impuestos para el componente troncal y de alimentación, en relación con los Contratos de Concesión 008 de 2010 entre 25 de junio de 2012 y 27 de agosto de 2017, junto con el material probatorio de éstos; desincentivos impuestos para el componente zonal, en relación con los Contratos de Concesión 008 de 2010 entre 2013 y agosto de 2017, junto con el material probatorio de éstos.83 “De otra parte, debe destacarse que la información de que dan cuenta las certificaciones emitidas a petición del concesionario y que éste acompañó parta que se hicieran valer como pruebas en el proceso es concordante con la que, por su parte, acompañó mi representada con la demanda de reconvención reformada, desde luego, teniendo en cuenta los ajustes que puedan resultar de los diferentes momentos en el tiempo que están comprendidos en la información vertida en las certificaciones.84 “Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que todos los insumos que giran alrededor de lo planteado en la demanda de reconvención están en poder del Concesionario desde antes de la demanda, pues, además de la información de desincentivos, está la información de ingresos brutos que percibe el Concesionario, y la información del valor a que equivale el 10% de tales ingresos resulta de una simple operación aritmética, al paso que la información de los descuentos hechos a la remuneración que recibe también está su poder, incluso la de ingresos brutos y descuentos a la 83 “218 Cfr. expediente digital Anexo 5 de la contestación de la demanda, disponible en: la siguiente ubicación: 01.560 > 2.PRUEBAS > 5360 PRUEBAS No. 1 FOLIO 1-72, folio 7 y ss. del PDF y 6 y ss. del cuaderno de pruebas escaneado, más los medios magnéticos en los que consta en material que sustenta los desincentivos.” 84 “219 Cfr. expediente digital, documentos disponibles en: 02.15533 > 2.

PRUEBAS, PDF denominado ‘15533 PRUEBAS No 1 FOLIO 1-74, pp. 35 al 42, que corresponden a las páginas 32 a 35 vuelto del cuaderno digitalizado’.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 166 remuneración forman parte de su contabilidad y de ella se sirvió la demandante para estructurar la demanda que presentó en el 15563, y tal vez por ello quiso manejar en un comienzo los procesos separadamente.

“Por lo expresado al fijar la posición de defensa de mi representada frente a las pretensiones de la parte convocante, en lo atinente a los desincentivos, y por lo manifestado en esta segunda parte de los alegatos, solicito al H. Tribunal dar acogida a las pretensiones de la demanda de reconvención planteadas por TRANSMILENIO e imponer las correspondientes condenas.”

9. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Sobre este tema, el señor agente del Ministerio Público solo se refirió a la caducidad de la acción para demandar la nulidad de la Cláusula 131.2, respecto del cual ya se hizo amplio análisis con anterioridad en esta providencia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El régimen de multas previsto en los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010 En el Capítulo 20 de cada uno de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, se previó el régimen de multas aplicable en los eventos en los que el CONCESIONARIO incumpliera las obligaciones, requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a plazos, estándares o condiciones establecidos en los Contratos de Concesión y sus manuales anexos.

En efecto, en la cláusula 121 se pactó lo siguiente: “CLÁUSULA 121. IMPOSICIÓN DE MULTAS “TRANSMILENIO S.A. podrá imponer las multas correspondientes de acuerdo con lo previsto en las cláusulas incluidas en el presente capítulo en los eventos en que el CONCESIONARIO incumpla las obligaciones, requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en los manuales anexos al mismo.

“La multa será impuesta mediante acto administrativo motivado, previo el seguimiento de un procedimiento cuya finalidad es garantizar el derecho de defensa y el debido proceso del CONCESIONARIO. “Las multas se causarán a partir de la fecha prevista para el cumplimiento de la obligación y hasta que cese el respectivo incumplimiento. “En todo caso y para efectos la tasación, en ningún evento se impondrán multas por un valor total acumulado que supere el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto perciba el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente.

“La introducción, modificación o supresión de multas no afectará las multas que se hayan impuesto hasta el día en que aquellas sean vinculantes y exigibles. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 167 “Las multas estarán expresadas en el salario mínimo legal mensual vigente para el momento en el que se esté aplicando.

“En los manuales expedidos por TRANSMILENIO S.A. se identificará e individualizará las conductas generadoras de multas por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que reciba por parte de los usuarios, y las conductas que observe en el CONCESIONARIO o sus empleados, representantes y dependientes, que puedan afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema.” A su vez, en las Cláusulas 122 a 130 de cada uno de los citados Contratos de Concesión, se pactaron: MULTAS ASOCIADAS A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO AL USUARIO (Cláusula 122);

MULTAS ASOCIADAS A LA OPERACIÓN (Cláusula 123); MULTAS ASOCIADAS A LA FLOTA (Cláusula 124); MULTAS ASOCIADAS A TERMINALES ZONALES Y PATIOS DE OPERACIÓN TRONCAL (Cláusula 125); MULTAS ASOCIADAS A LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONCESIONARIO (Cláusula 126); MULTAS ASOCIADAS A LA IMAGEN Y PUBLICIDAD (Cláusula 127); MULTAS ASOCIADAS CON OBLIGACIONES DE CARÁCTER AMBIENTAL (Cláusula 128); y, MULTAS ASOCIADAS A OTRAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES (Cláusula 130).

Así mismo, en la cláusula 129 de cada uno de los Contratos de Concesión, se estableció lo que se denominó SANCIONES A LAS EMPRESAS POR INFRACCIONES DE LOS CONDUCTORES. A su vez, en la versión original de la Cláusula 131 de cada uno de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, las Partes acordaron el siguiente procedimiento administrativo que -conforme la aplicación de algunas reglas contenidas en la Ley 1150 de 2007-, debía culminar con un acto administrativo debidamente ejecutoriado para la imposición, tasación o liquidación, pago o deducción o compensación, o cobro coactivo de las multas: “CLÁUSULA 131.

PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICION Y LIQUIDACION DE MULTAS. “La imposición, liquidación y pago de las multas se sujetará al siguiente procedimiento: “TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente Contrato que pueden configurar un incumplimiento, con indicación del soporte técnico y jurídico que sustenta el informe y el valor de la multa.

“El CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo de la comunicación para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus descargos sobre el informe, anexando los soportes y pruebas que sustenten su respuesta. Cumplido este plazo se convocará a la audiencia prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. “Si dentro del plazo de que trata el numeral anterior, el CONCESIONARIO acepta expresamente el contenido del informe, TRANSMILENIO S.A., mediante acto administrativo, en el que se resumirán las circunstancias de hecho y de derecho de la multa, procederá a imponerla y, en razón al allanamiento voluntario, el valor de la multa al CONCESIONARIO se disminuirá en un cuarenta por ciento (40%).

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 168 “Igualmente se entenderá que hubo allanamiento en el evento de que el CONCESIONARIO no formule objeción a la multa dentro del plazo para rendir descargos y, en consecuencia, se hace acreedor al descuento.

“Si dentro del plazo de que trata el numeral anterior, el CONCESIONARIO objeta la multa, TRANSMILENIO S.A. estudiará la defensa y pruebas aportadas por el CONCESIONARIO y decidirá si las acepta, evento en el cual se dará por terminado el trámite. “Si TRANSMILENIO S.A. no considera aceptables los descargos, procederá a imponer la multa mediante acto administrativo, el cual contendrá el detalle de los hechos que configuran el incumplimiento, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, los descargos rendidos por el CONCESIONARIO, el análisis de los mismos y la tasación o cuantificación de la multa que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente Contrato.

“En el evento de que el CONCESIONARIO que hubiere presentado descargos manifieste por escrito a TRANSMILENIO S.A. el allanamiento a la multa, antes de que se profiera el acto administrativo de imposición, el valor de la multa al CONCESIONARIO se disminuirá en un veinte por ciento (20%). “El acto administrativo a través del cual imponga la multa será notificado personalmente al CONCESIONARIO, a la Fiducia SITP y al asegurador.

“Si el CONCESIONARIO que se hubiera allanado, expresamente o en virtud de su silencio, interpone recursos contra el acto administrativo de imposición de multa, perderá el descuento concedido. “Todas las multas que se causen se pagarán a través de la figura de la compensación, descontándose el valor de las multas de la participación que el CONCESIONARIO tenga derecho a obtener derivados de la ejecución del presente Contrato, una vez se encuentre en firme el acto administrativo de imposición de la multa.

Será función de TRANSMILENIO S.A. verificar que se hagan los descuentos correspondientes, de manera oportuna en los periodos de pago de las participaciones previstos en el presente Contrato. “En todo caso, el pago o la deducción de dichas multas no exonerarán al CONCESIONARIO de su obligación de cumplir plenamente con las responsabilidades y obligaciones que emanen del presente Contrato.

“El CONCESIONARIO, expresamente y en forma voluntaria acepta y autoriza, con la firma del presente Contrato, a TRANSMILENIO S.A. a solicitar a la FIDUCIA la compensación para el pago de las multas de que trata el numeral anterior. “En el evento en que no sea posible efectuar la compensación, TRANSMILENIO S.A. podrá hacer efectiva la garantía única o acudir al cobro coactivo de la misma.” Igualmente, en la Cláusula 132 las Partes acordaron el destino de las multas, en los siguientes términos: “CLÁUSULA 132.

DESTINACIÓN DE LAS MULTAS DEL SITP Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 169 “Los recursos que por concepto de multas sean descontados al CONCESIONARIO, constituirán un ingreso del Fondo de Estabilización de Tarifa del Sistema.” De conformidad con lo anterior, la Parte Convocante en este proceso arbitral señala que los desincentivos operativos corresponden a una figura contractual de naturaleza sancionatoria, sobre la cual, propiamente, indica que no tiene ningún reparo, es decir que, “tal figura está legítimamente pactada en el otrosí, pues corresponde a una convención que se encuentra dentro del margen de autonomía de la voluntad de las partes” y “consiste en un descuento de la remuneración en la medida en que el CONCESIONARIO incurra en determinadas conductas ‘reprochables’ frente a la ejecución del contrato.

Entonces, dentro de esa ‘libre configuración contractual’ que tienen las partes de un contrato estatal, bien era posible pactar una sanción como la referida”, razón por la cual este tema no fue objeto de debate planteado por la Convocante en este proceso arbitral, aunque sí lo fue por la Parte Convocada en su demanda de reconvención y, por lo mismo, al no existir controversia alguna sobre el particular, el Tribunal declarará que la cláusula 121 y, en particular, la cláusula 121.2. del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y del Contrato de Concesión No. 009 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., conforme a la modificación introducida a dicha cláusula en virtud de los Otrosíes Nos. 5, ambos del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010, ambos suscritos el 29 de mayo de 2019.

El reparo y por lo tanto la controversia planteada por la Parte Convocante en su demanda arbitral y replicada por la Parte Convocada en la contestación de dicha demanda en el Proceso 5360 y en las pretensiones segunda a octava de su contrademanda o demanda de reconvención en el Proceso 15533, se relaciona con el procedimiento pactado aplicable para la imposición de la multa o sanción, respecto del cual la primera señala que es nulo por violar lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y, como consecuencia del mismo, señala que no ha debido aplicarse para la imposición de tales sanciones, mientras que la segunda indica que es válido y por lo mismo que era el aplicable para la imposición y exigibilidad de tales sanciones.

Sobre el procedimiento previsto en la Ley 1474 de 2011 para la imposición de multas y sanciones pactadas en el contrato, lo mismo que la definición de las conductas constitutivas de inhabilidad para contratar con el Estado Una vez celebrados el 17 de noviembre de 2010, los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 para la explotación preferencial y no exclusiva para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros dentro del esquema del SITP para la zonas 1) Usaquén y 4) San Cristobal, con operación troncal, respectivamente, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. - TRANSMILENIO S.A. y la sociedad CONSORCIO EXPRESS S.A.S., el 12 de julio de 2011 se sancionó la Ley 1474 85, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, conforme a la cual las Partes signatarias de tales Contratos de Concesión reconocieron que “…algunos aspectos frente a imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento fueron modificados, señalando en su artículo 86 un nuevo procedimiento y a su vez, estableciendo en 85 Diario Oficial No. 48.128 del 12 de julio de 2011.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 170 su artículo 90 nuevas causales de inhabilidad por lo que denomina la nueva ley un incumplimiento reiterado” y “Que los contratos de operación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP establecen unas multas operativas diferentes a las multas de naturaleza conminatoria de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que al momento de su imposición en el marco de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 podrían generar confusión, corriendo el riesgo de declararle una inhabilidad al contratista a la que no habría lugar, lo que podría atentar contra la obligación de TRANSMILENIO S.A. de garantizar la prestación continua del servicio público esencial urbano masivo de pasajeros”.86 En efecto, en ejercicio de la libertad y al mismo tiempo de la potestad de configuración normativa, el artículo 86 de la Ley 1474, sancionada el 12 de julio de 2011, estableció el procedimiento administrativo que deben observar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la imposición de multas y sanciones pactadas en el contrato, para declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo y para hacer efectiva la cláusula penal, en los siguientes términos: “Artículo 86.

Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

“c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

“d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario 86 Cfr. Considerandos del Otrosí No. 5 a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 171 para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” (Subrayados fuera del texto) Así mismo, el artículo 90 de la citada Ley 1474, sancionada el 12 de julio de 2011, previó las siguientes conductas constitutivas de inhabilidad para contratar con el Estado: “ARTÍCULO 90.

Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: “a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; “b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;

“c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. “La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas.

La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. “PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.”87 Así entonces, con las citadas normas contenidas en la Ley 1474, sancionada el 12 de julio de 2011, se previó un procedimiento administrativo especial para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, así como se consagraron nuevas causales de inhabilidad, derivadas precisamente de la imposición de multas y declaratorias de incumplimiento.

En el caso de las multas y sanciones, la ley no distingue si se imponen como herramientas conminatorias o de apremio para cumplir o como herramientas correctivas por incumplimiento, así como tampoco 87 Esta norma fue modificada por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, de conformidad con el cual quedó así: “Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado.

Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: “a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; “b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años;

“c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. “La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas.

La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar. “Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 172 señala que se trate del ejercicio de una potestad excepcional o no, y lo que la ley no distingue no le es dable hacerlo al intérprete.

La necesidad de adecuar el procedimiento y las conductas sancionables a las exigencias legales anteriores Con fundamento en lo anterior, las Partes signatarias de los Contratos de Concesión para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP fueron conscientes que se establecieron multas operativas como herramientas correctivas por incumplimiento de las obligaciones, diferentes de las multas como herramientas conminatorias o de apremio para cumplir las obligaciones de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que al momento de su imposición en el marco de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 podrían generar una confusión, corriendo el riesgo de declararle una inhabilidad al contratista a la que no habría lugar en los términos del artículo 90 de esa misma Ley, lo que podría atentar contra la obligación de TRANSMILENIO S.A. de garantizar la prestación continua del servicio público esencial urbano masivo de pasajeros.88 En tal virtud, a solicitud de TRANSMILENIO S.A., en un primer momento, el 24 de agosto de 2011, la firma De Vivero & Asociados, emitió concepto jurídico en relación con la naturaleza de las multas previstas en los contratos de concesión suscritos por TRANSMILENIO S.A., por los efectos que pudieran llegar a acaecer en virtud de lo anteriormente descrito.

En dicho concepto se señaló lo siguiente: “1. Marco legal “1.1. Ley 80 de 1993 “En vigencia plena del estatuto contractual previsto en la ley 80 de 1993, fueron suscritos los contratos de concesión de la operación del sistema, por lo que la remisión a esta ley es de vital importancia en el análisis propuesto. “El artículo 13 establece cuál es la normatividad aplicable a los contratos estatales, mencionando expresamente que: ‘Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

( )’ “En el artículo 14 ibidem se prevé que las entidades estatales para el cumplimiento de los fines de la contratación, tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, razón por la cual para evitar la paralización o afectación grave de los servicios públicos, podrán interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

( ) Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 2. Pactarán cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad ( )’ (Negrilla fuera de texto) 88 Cfr. Ver considerandos del Otrosí No. 5 suscrito el 28 de diciembre de 2011, a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 173 “Teniendo en cuenta el contenido normativo, el debate en tomo a la posibilidad de incluir cláusulas de multas y sobre todo la posibilidad para la administración de hacerlas efectivas unilateralmente, fue objeto de intenso debate tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, pues atendiendo el principio de legalidad contemplado en los artículos 6º y 121 constitucionales,89 la ley 80 de 1993, no contempló a las multas como una facultad exorbitante de la administración y por lo tanto no le atribuyó la competencia para imponerlas de manera unilateral.

“En el capítulo siguiente del presente concepto, estudiaremos las posiciones jurisprudenciales y doctrinales respectivas y sobre todo el periodo durante el cual el debate fue dado. “1.2 Ley 1150 de 2007 “Con el fin de zanjar el debate en tomo a la facultad de imposición de multas, el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, al consagrar el derecho al debido proceso contractual, dispuso: ‘( ) En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

(..) Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.’ “Lo anterior quiere decir que la ley 1150 de 2007, revivió o por lo menos aclaró el tema de la imposición de multas, contemplándola como una verdadera potestad excepcional de la administración, e incluso concediendo la facultad de cobrarlas directamente por jurisdicción coactiva.

“Ante el anterior panorama legal, es preciso detenernos en la evolución jurisprudencia! del tema, lo cual dará claridad sobre las estipulaciones contractuales objeto de consulta. “2. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL “2.1. Auto del 4 de junio de 1998 “El Consejo de Estado en este primer momento, consideró que la ley 80 de 1993 sí permitía pactar multas en los contratos estatales por autonomía de la voluntad y también podía cobrarlas directamente.

Puntualmente consideró: ‘La ley 80 de 1993 se refiere a las multas en el contrato estatal en los artículos 4o. ordinal 2, 22 inciso 5o. y 22.1, al señalar de una parte, que las entidades estatales ‘adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías contra los servidores públicos, contra el contratista o lo terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual’, y de la otra, que en las certificaciones que expidan las cámaras de comercio en relación con los contratos ejecutados por las personas inscritas en el registro de proponentes debe constar ‘el cumplimiento del contratista en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación del 89 “1 Art. 6.

Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 121: Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 174 equipo y su· disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración de acuerdo con la información que semestralmente deben suministrar las entidades estatales.

(...) ‘La administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos. Si la contratación estatal en los términos del artículo 3o. de la ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan ‘los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados’, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactadas en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista.

( )’90 (Negrilla fuera de texto) “Así las cosas para el año de 1998, de conformidad con la interpretación que de la normatividad vigente hizo el Consejo de Estado, las entidades estatales válidamente podían pactar y hacer efoctivas multas dentro de los contratos que. suscribieran. “Esta posición fue reiterada en los autos del 6 de agosto y 14 de diciembre de 1998, 13 de diciembre de 2001 y 20 de junio de 2002.

“2.2. Sentencia del 20 de octubre de 2005 “El Consejo de Estado varió su interpretación respecto a la posibilidad de imponer directamente multas a los contratistas, y manifestó: ‘( ) ‘Con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983. sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria.

En ninguna disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada.

Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente ( ).3’91 90 “2 Consejo de Estado Sección Tercera, Expediente No.: 13988, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Auto del 4 de junio de 1998.” 91 “3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp 14579, C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, 20 de octubre de 2005” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 175 “Como se observa en este cambio jurisprudencia!, el Consejo de Estado abandona la tesis sostenida anteriormente y con fundamento en el principio de legalidad considera que las entidades estatales no tienen competencia para imponer de manera unilateral multas, ni hacerlas efectivas por vía de jurisdicción coactiva.

“2.3. Sentencia del treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008)92 “En el mismo análisis efectuado por el máximo órgano de lo contencioso administrativo, se plasmó en esta sentencia la discusión que generó durante muchos años la facultad de hacer efectivas las multas y la cláusula penal directamente por parte de las entidades estatales, haciendo un análisis de las potestades excepción ales o exorbitantes de la administración, veamos: ‘(...) el tema de multas bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, ha dado lugar a posiciones en absoluto uniformes, tanto de la doctrina, como de la misma jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado;

( ) Si bien la dirección, control y vigilancia del contrato es una función que en virtud de la ley, le corresponde a la entidad estatal contratante, de ella no se puede suponer, la posibilidad de ejercer otras exorbitancias, distintas a las estrictamente señaladas en esta disposición. ( ) ‘El artículo es claro en hacer mención específica a la caducidad, la terminación, la modificación y la interpretación unilaterales, así como a otras cláusulas excepcionales, y en ninguna parte, hace mención a la imposición de multas ( ) ¿La imposición unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005.

(...) Como se observa, a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007, no solamente se consagró la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, sino que se le atribuyó a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en atención de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado ‘la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas’.

( ) Como se constata, de lo sostenido en este numeral, en el contexto de la comprensión de la imposición unilateral de multas por parte de la entidad estatal contratante, como una exorbitancia, no se evidencia en el ordenamiento jurídico vigente al instante de celebrarse el contrato objeto de estudio, y aún en el momento de imponerse la multa, una disposición que consagre dicha posibilidad, sino tan solo alusiones ambiguas sobre la posibilidad de contemplar multas en los contratos estatales (aspecto este que se insiste, no se discute), o disposiciones relativas a la dirección, control y vigilancia de la relación contractual en cabeza de la entidad estatal contratante, de las que no puede suponerse una prerrogativa pública que no esté expresamente establecida, o cuando menos que se derive de manera inequívoca de una prescripción normativa.’ “Como se observa, el Consejo de Estado anuló unas resoluciones por medio de las cuales la entidad estatal impuso multas a su contratista, al considerar que en el momento de la suscripción del contrato la norma a aplicar -ley 80 de 1993-, no le atribuía a la administración dicha potestad.

“3. De la naturaleza de las multas Ha entendido el Consejo de Estado las multas en los siguientes términos: ‘( ) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de nwra o incumplimiento parcial.

Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. 92 “4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp 21574, C.P. Dr. Enrique Gil Botero.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 176 ( ) ‘Igualmente, esta Sala ha señalado que por tratarse de sanciones5f61, la imposición de multas genera los efectos del artículo 31 de la Ley 80 de 1993 sobre publicación de los actos y sentencias sancionatorias. ‘4.

De otro lado, desde la Ley 80 de 1993 se estableció como deber de las entidades estatales, para la consecución de los fines de la contratación estatal, adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar (art.4-2), obligación que viene a ser reforzada por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 cuando establece, según pasa a verse enseguida, que las entidades contratantes garantizarán el recaudo y pago de las multas y cláusulas penales impuestas en desarrollo del contrato estatal’93 (negrilla fuera de texto) Teniendo en cuenta lo anterior, se trata del ejercicio de una facultad estatal ejercida como cumplimiento de la obligación de dirección que le asiste a la administración en la vigilancia de sus contratos, que se concreta en un acto administrativo que goza de presunción legal y de carácter ejecutivo y ejecutable.

Adicionalmente esa Alta Corporación se ha concluido que: ‘( ) No es posible recurrir a la conciliación, por cuanto la modificación introducida al artículo 62 de la Ley 23 de 1991 por el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 indica: ‘Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado’ (la negrilla no está en el texto original). ‘Como la resolución impone una multa, con base en un contrato estatal, resulta oportuno analizar esta figura. ‘La multa impuesta en desarrollo de un contrato estatal, ya no ‘ingresará al Tesoro de la entidad contratante’, como prescribía el artículo 73 del Decreto Ley 222 de 1983, sino a la Dirección del Tesoro Nacional, conforme a los principios establecidos por los artículos 15, 2 7 y 103 del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación (Decreto 111 de 1996). ‘En consecuencia, no será factible considerar la multa impuesta al contratista, e1i el caso en análisis, como un crédito a favor de la entidad estatal contratante que pueda ser negociado por ésta, mediante la admisión de su pago en especie consistente en recibir ‘un equipo electrónico’ del contratista, ya que la multa es en verdad, un crédito a favor de una persona distinta, la Nación, representada por la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. ‘De otra parte, no resulta viable para la entidad estatal expedir un acto administrativo que extinga la resolución de imposición de la multa, pues al estar ésta en firme y no proceder su revocación directa por ausencia de las causales de ley, la única forma de invalidarla sería con una sentencia de la jurisdicción contenciosa administrativa que declarara su nulidad. ‘Finalmente, al encontrarse la resolución de multa en firme, la entidad estatal debe dar cumplimiento a los efectos de publicación y comunicación de la sanción, conforme dispone el artículo 31 de la Ley 80 de 1993. 93 “6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. William Zambrano Cetina, 29 de noviembre de dos mil diez 2010 radicación número: 2040” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 177 ‘Partiendo del supuesto, como señala el interrogante, de que no es posible revocar el acto administrativo de impósición de la multa, en el caso comentado, por no encuadrar en las causales de revocación, no es viable jurídicamente para la entidad estatal expedir otro acto que extinga la obligación de pagar la multa y por consiguiente, elimine los efectos sancionatorios establecidos por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993.(...)’94 “Así las cosas: “1.

Se impone mediante acto administrativo y por lo tanto no es procedente la conciliación salvo para los efectos económicos, caso en el cual de lograrse la conciliación, deberá procederse a revocar el acto administrativo respectivo. “2. El valor de la multa impuesta ingresa al tesoro nacional. “3. No puede ser objeto de negociación por parte de la entidad estatal, pues no es un crédito a su favor.

“4. Si se encuentra en firme, no puede ser revocada directamente cuando no se encuentren presente una de las causales del Art. 69 del C.C.A. sino por sentencia judicial en firme. “Por último, tanto la ley 1150 de 2007 como el nuevo estatuto anti corrupción ley 1474 de 2011, establecen la necesidad de un procedimiento previo que garantice el debido proceso mediante la celebración de una audiencia del afectado, fruto de la cual deberá la entidad estatal o imponerla o archivar las diligencias por carencia de incumplimiento del contratista.

“4. De los contratos de concesión de la operación troncal. “Revisada la naturaleza de las multas en el capítulo que antecede, conviene examinar los contratos de concesión de la operación troncal, con miras a verificar si comparten la misma naturaleza y por ende la misma finalidad, estructura, procedimiento y consecuencias, veamos: “4.1.

Naturaleza jurídica “Las multas como se ha visto, son la concreción de un poder público y de una prerrogativa estatal y por lo tanto el Estado actúa como soberano para efectos de su imposición y cobro, mediante un acto administrativo como manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. “En el caso que nos ocupa las denominadas ‘multas contractuales’, son cláusulas pactadas en el contrato con amparo no en el derecho administrativo, sino en la legislación civil y comercial, y por lo tanto TransMilenio actúa como ce-contratante dentro del marco y límites del negocio jurídico celebrado, sin que haga uso de sus poderes exorbitantes y sin la expedición de actos administrativos, solamente en ejercicio de unas consecuencias netamente contractuales.

“Corrobora la anterior afirmación la misma cláusula 81 del contrato al establecer que: ‘( ) Con la suscripción del presente contrato, TRANSMILENIO S.A. y el CONCESIONARIO acuerdan que se podrán modificar las causales y los montos de las multas que se han establecido en el presente contrato, así como también se podrán 94 “7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR, 25 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 1237” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 178 adicionar nuevas o suprimir algunas de las existentes.

Para modificar, introducir o suprimir multas se escuchará previamente la recomendaciones del comité de operadores ya mencionado en otras cláusulas del presente contrato, y se convocará a los CONCESIONARIOS a una audiencia, en la cual serán escuchadas y consideradas sus observaciones. ( )’ (Negrilla fuera de texto) “4.2. Finalidad “Lo primero que es pertinente revisar, es que dichos negocios jurídicos previeron en el capítulo 11 un sistema de ‘Bonificaciones y Multas’ relacionado con el desempeño del concesionario mediante el cual se hace acreedor a una bonificación, teniendo en cuenta los puntajes establecidos en el mismo contrato, o a una multa en el evento de inobservancia de algún parámetro, requisito, obligación o responsabilidad, también de acuerdo a la ponderación y descripción que de las mismas consignaron las partes en el negocio jurídico.

“Aquí encontramos la primera diferencia con el concepto al que arribamos en el numeral anterior, pues realmente la finalidad que con dichas cláusulas se persigue, más que un apremio al contratista para lograr su cumplimiento, es un sistema de ‘incentivos y desincentivos’, o lo que en otros contratos se denomina ‘acuerdos de niveles de servicio’, mediante el cual ‘se premia’ a un contratista con niveles superiores de desempeño y ‘se castiga’ a aquel que tiene un rendimiento inferior.

“Lo anterior, pues nótese que en algunas de las infracciones que dan lugar a las multas ­puntualmente aquellas relacionadas con la operación- para efectos de su imposición se debe comparar a los operadores; en efecto dice el contrato que, ‘se tomará mensualmente al operador que presente el mayor de los índices de regularidad, multándose así a aquellos operadores que presenten un desfase en su índice superior al 5% con respecto al operador que haya obtenido el mayor puntaje, de acuerdo a la siguiente tabla: ( )’95, lo que corrobora lo dicho en el sentido que lo previsto como multas en estos contratos de concesión, son verdaderos desincentivos para el contratista.

“4.3. Estructura “En los contratos estatales en donde se pactan multas, los valores que son descontados o cobrados al contratista incumplido pertenecen al tesoro nacional, esto es, son dineros no ejecutados que pertenecen en todo caso al presupuesto general de la Nación. “En los contratos de concesión analizados, la cláusula 89 prevé que: ‘FONDO DE MULTAS Y BONIFICACIONES DEL SISTEMA TRANSMILENIO.

Los recursos que por concepto de multas sean descontados al CONCESIONARIO o cancelados por éste, así como aquellos que sean descontados o cancelados por los demás concesionarios de la operación troncal del Sistema TransMilenio, serán administrados a través de un fondo que se conformará dentro del patrimonio autónomo que se constituya para la administración de los recursos del Sistema TransMilenio, y el valor de las multas acumuladas y rendimientos serán utilizados como fuente para el pago de las bonificaciones que se hagan exigibles trimestralmente, conforme a lo previsto en el presente contrato.’ (Subrayado fuera de texto). 95 “8 Cláusula 84.3” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 179 “Como se observa existe otra gran diferencia con las multas como facultad excepcional de la administración, pues en este caso, los dineros que por dicho concepto se descuenta o pagan, no harán parte del tesoro nacional, sino que -dentro del sistema de bonificaciones y multas­ son valores con los cuales se cancelan las bonificaciones pactadas.

Lo anterior implica que si un concesionario es ‘multado’ en un periodo de acuerdo a lo previsto en el contrato, ese mismo contratista puede a su vez en el siguiente periodo ser objeto de bonificaciones y en este sentido, revierten a él los valores descontados o cancelados. En un modelo clásico de multas, en ningún caso dicha situación puede ocurrir, pues amén de su finalidad de premio, los dineros como se ha visto vuelven al contrato como valores no ejecutados y en consecuencia al tesoro nacional.

“4.4. Procedimiento “Como se ha analizado al comienzo de este escrito, en vigencia de la ley 80 de 1993 según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la administración no podía por sí y ante sí, utilizando sus poderes excepcionales y sus prerrogativas públicas, imponer de manera unilateral una multa, ni hacerla efectiva directamente, pues no existía norma que la autorizaba para ello.

“En tal sentido y toda vez que los contratos analizados datan de dicha época, no se encontraba ninguna previsión en el sentido de que las multas pactadas fueran consideradas facultades excepcionales y por lo tanto no había un procedimiento para su imposición. “Lo que si previó el contrato bajo la consideración que era como se ha visto un acuerdo de niveles de servicio, fue un trámite para su liquidación y pago.

Estipuló el contrato en la cláusula 88 las condiciones de exigibilidad de las multas, entre las que se destacan las siguientes: • Si el concesionario no está de acuerdo con la tasación o tuviera cualquier objeción, debe acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos y por lo tanto no se descuentan los valores hasta tanto se decida en esta vía. • Si el concesionario se allana a su cancelación, lo debe manifestar dentro de los tres días siguientes y obtendrá un descuento equivalente al 40%.

“Estos dos puntos no son comunes al ejercicio de la facultad excepcional, pues la multa impuesta como apremio al contratista, (i) una vez ejecutoriado el acto administrativo, goza de las prerrogativas del mismo, esto es, se presume legal y es ejecutable por parte de la administración, por lo que su pago o descuento no se difiere al pronunciamiento judicial o de solución de controversias y (ii) la multa no puede ser objeto de descuento por parte de la entidad respectiva y tan solo procederá su tasación atendiendo la obligación que se considera incumplida.

“Estudiados entonces los elementos, considero que las ‘multas’ en los contratos de concesión no comparten la misma naturaleza jurídica de las multas sancionatorias previstas expresamente en la ley 1150 de 2007, razón por la cual sin importar la denominación otorgada en dichos negocios jurídicos - recuérdese el momento histórico en el que fueron pactadas y la discusión jurisprudencial del tema- no son sanciones al contratista incumplido, sino que hacen parte de un sistema de ‘Bonificaciones y multas’ que fue pactado por las partes.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 180 “5. Las multas pactadas y la ley 1150 de 2007 “Pese a que nuestra conclusión ha sido que las multas pactadas en los contratos de concesión no son de aquellas excepcionales, es bueno analizar si esta posición sufre algún cambio con ocasión de la retrospectividad del artículo 17 de la ley 1150 de 2007, por lo que conviene revisar nuevamente el parágrafo de la norma citada: ‘( ) Parágrafo transitorio.

Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estafes para imponerlas y hacerlas efectivas.’ “Dos elementos son importantes: (i) que las multas hayan sido pactadas y (ii) que se haya consagrado explícitamente en el contrato la competencia para las entidades estatales para imponerlas y cobrarlas directamente.

“En los contratos de concesión, toda vez que nunca fueron consideradas las multas como sanciones en ejercicio de facultades excepcionales, no se encuentra facultad ni competencia alguna atribuida a TransMilenio para imponerlas y hacerlas efectivas mediante acto administrativo. Es decir, en primer lugar no son multas en la concepción que de ellas hace la ley, la jurisprudencia y la doctrina y en segundo lugar, como consecuencia del primero, no se haya dispuesto poder o potestad en cabeza de la entidad estatal.” Posteriormente, igualmente a petición de TRANSMILENIO S.A., el 29 de noviembre de 2011 la misma firma De Vivero & Asociados amplió su concepto para incluir un análisis sobre la aplicación del procedimiento de imposición de multas previsto en la Ley 1474 de 2011 “en los contratos de concesión suscritos por TRANSMILENIO S.A.” en el cual se evidenció la necesidad de aclarar la estructura sancionatoria de los contratos de concesión de operación del Sistema Integrado de Transporte – SITP, para adecuarla a la nueva normatividad que regula la materia.96 En dicho concepto se señaló lo siguiente: “I. APLICACIÓN DE LEY EN EL TIEMPO “Para analizar la posible aplicación del procedimiento de imposición de multas previsto en la Ley 1474 en los contratos de concesión suscritos por TRANSMILENIO S.A., e¿ necesario expresar cómo se rige la aplicación de la ley en el tiempo.

“La regla general sobre la aplicación de la ley en el tiempo establece que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria. “Este principio se encuentra consagrado en la Constitución. En efecto, el inciso segundo del artículo 29 de la Carta Magna dispone que: ‘ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 96 Cfr. Ver considerandos del Otrosí No. 5 suscrito el 28 de diciembre de 2011, a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 181 ‘Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ( )’ (Negrillas subrayadas fuera de texto).

“El anterior mandato establece claramente que los efectos de la norma jurídica no son retroactivos. “En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema, expresó que: ‘( ) coligiéndose entonces que la regla general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad.

Así lo reiteró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la cual también se reiteraron los antecedentes jurisprudencia/es de la Corte Constitucional (C-922 de 2001, T-438 de 1992, C-769 de 1998 y C-214 de 1994) y del Consejo de Estado, estos últimos que fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 16 de octubre de 2002, para concluir igualmente sobre el principio. de irretroactividad de la ley sustancial. ‘Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política)’97 (Negrillas y subrayado dentro del texto).

“La doctrina admite que ese es el principio general, pero, como principio, admite excepciones. En relación con este punto, el maestro Eduardo García Máynez expresó lo siguiente: ‘El principio que domina esta materia es que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Pero este principio no es considerado como absoluto, y todos los autores admiten que sufre excepciones’98.

“Así, el principio de derecho según el cual las normas tienen aplicación hacia el futuro, admite excepciones. “En materia contractual, este principio haya consagración normativa en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, norma que expresa lo siguiente: ‘ARTICULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. ‘Exceptúanse de esta disposición: ‘1o.

Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y ‘2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido’. “De acuerdo con la norma citada, las leyes proferidas con posterioridad a la celebración de un contrato, en principio, no se entienden aplicables a éste.

Sin embargo, esta regla se exceptúa cuando se expiden normas relacionadas con: 1. el modo de reclamar en juicio los derechos contractuales y 2. las penas en caso de infracción de lo estipulado. 97 “1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 30 de octubre de 2003. Expediente 17213. C.P. María Elena Giraldo Gómez.” 98 “2 García Máynez, Eduardo.

Introducción al estudio del Derecho. México: Editorial Porrúa, 2004, p. 389.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 182 “II. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO CON RELACIÓN AL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 1150 DE 2007 “En materia de multas contractuales, en vigencia de la Ley 80 de 1993 se debatió si era posible que las entidades estatales pactaran multas en un contrato y si podía ejecutarlas unilateralmente.

Este debate fue zanjado por artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, de la siguiente manera: ‘ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. ‘En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. ‘PARÁGRAFO.

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. ‘PARÁGRAFO TRANSITORIO.

Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas’ (Negrillas subrayadas fuera de texto).

“Al superar las controversias surgidas en vigencia de la Ley 80 de 1993, entre otras cosas, el artículo citado previó que las entidades estatales podrían imponer unilateralmente las multas pactadas en el contrato, para lo cual debían ‘garantizarle al afectado el debido proceso y derecho a la defensa, mediante un procedimiento mínimo’99.

“En este punto, es preciso preguntarse si esta norma debe aplicarse a los contratos celebrados con anterioridad al 16 de julio de 2007, fecha en la que se expidió la Ley 1150. “La respuesta al interrogante debe ser positiva, pues el propio artículo 17 prevé, en su parágrafo transitorio, que las facultades previstas en el artículo mencionado ‘se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas’.

“La Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado considera que la disposición citada va de la mano con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Expresa esa subsección que, si bien el artículo 38 establece que las normas posteriores a la 99 “3 CORREA PALACIO, Ruth Stella. El ejercicio de los poderes del Estado en el contrato estatal.

En: DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe (Compilador). Reforma al régimen de contratación estatal. Bogotá: Universidad de los Andes, 2010, p. 35.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 183 celebración de contratos no son aplicables a estos, ella admite que se exceptúan las normas relacionadas con aplicación de penas en caso de infracción de lo estipulado.

“En efecto, la (sic) máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, al analizar si en un contrato la aplicación del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 era violatoria del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, expresó lo siguiente: ‘De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, como fundamento para solicitar la medida cautelar de suspensión provisional y de solicitar la inaplicación del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad pública demanda, al declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, aplicó retroactivamente el mencionado parágrafo, con lo cual habría vulnerado, entre otros, el principio del debido proceso, el principio de favorabilidad y el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. ‘A continuación la Sala se ocupará de examinar este punto, como presupuesto de la suspensión provisional de los actos demandados.

( ) ‘Ahora bien, la forma como se habría aplicado este parágrafo transitorio al caso concreto, debe examinarse a la luz del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual ‘en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración’, salvo en los casos señalados en la misma norma, entre los cuales se mencionan las leyes que ‘señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado’, cuya ‘infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido’. ‘Al contrato 179 de 2006 le resultaban aplicables las reglas contempladas en la Ley 80 de 1993, norma vigente al momento de su celebración no obstante, en el caso de que se presentasen las situaciones de incumplimiento contempladas en el mismo contrato -infracción de lo estipulado- la entidad podía, directamente, declarar el incumplimiento e imponer y hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria -en calidad de pena-, respecto de aquellos incumplimientos que hubiesen ocurrido desde la entrada en vigencia del mencionado parágrafo transitorio, toda vez que de conformidad con la prescripción consagrada en el numeral 2º del citado artículo 38 de la Ley 153 de 1887, la ‘infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido’. ‘Es importante advertir que respecto de los incumplimientos que hubiesen ocurrido antes de la entrada en vigencia del parágrafo transitorio -julio 16 de 2007- no podría la Administración directamente imponer y hacer efectivas las sanciones, por cuanto, en ese evento le estaría dando una aplicación retroactiva al parágrafo transitorio, en tanto ‘modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior’.100 “De acuerdo con esta postura, la posibilidad de imponer multas en contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007 no sólo tiene como fundamento su artículo 17, sino que también tiene sustento en la excepción prevista en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

“Es importante expresar que la posición del Consejo de Estado desconoce que las multas no pueden ser asemejadas a las penas con carácter sancionatorio, esto es, aquéllas no puede entenderse como castigos del incumplimiento contractual 100 “4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Auto del 21 de febrero de 2011.

Radicación 25000232600020100019501. C.P. Hernán Andrade Rincón.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 184 “Las multas, a partir de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, tienen un carácter de conminatorio. En efecto, el artículo 17 de esa norma establece que ‘las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones’ (Subrayado fuera de texto).

“Este carácter conminatorio ha sido reconocido y estudiado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los siguientes términos: ‘La norma es enfática [artículo 17 de la Ley 1150] en determinar el carácter conminatorio de la multa cuyo ejercicio está supeditado a que tenga tal condición, es decir, que con la Ley 1150, de manera explícita, las multas encuentran su verdadera esencia y finalidad orientados a apremiar al contratista para que este de cumplimiento a sus obligaciones en la oportunidad y términos pactados’101.

“En este orden de ideas, la Ley 1150 de 2007 da un cambio radical con relación a la Ley 80 de 1993: mientras ésta consideraba las multas como una sanción al incumplimiento contractual,102 aquélla les da a las sanciones un carácter meramente conminatorio o de apremio. “Es tan claro que hoy día la multa no es una sanción que, si antes del momento de imponer la multa el contratista cumple con la obligación que inicialmente no ejecutó, la imposición de la multa no procede.

“Así las cosas, la posibilidad de aplicar la Ley 1150 de 2007 a contratos celebrados antes de su vigencia no tiene asidero en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, pues actualmente las multas no pueden ser consideradas como sanciones o penas. “Lo anterior no quiere decir que el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 sea violatorio del ordenamiento jurídico.

En efecto, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 consagra un principio del cual puede apartarse el legislador cuando lo considere necesario. “III. IMPOSIBILIDAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES DE ESTABLECER EL PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE MULTAS “Para reglamentar la Ley 1150 de 2007, el Gobierno profirió el Decreto 2474 de 2008. El artículo 87 de esta norma buscó reglamentar el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 de la siguiente manera: ‘Artículo 87.

Procedimiento de imposición de multas. De conformidad con el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad tiene la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas en el contrato, con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. ‘Para la imposición de la respectiva multa, a efecto de respetar el derecho de audiencia del afectado a que se refiere el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad señalará en su manual de contratación el procedimiento mínimo a seguir, en el que en todo caso se precisará el mecanismo que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa de manera previa a la imposición de la sanción, dejando constancia de todo ello en el acto administrativo de imposición. 101 “5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA.

Sentencia del 23 de septiembre de 2009. Radicación 25000232600020010121901. C.P.: Myriam Guerrero de Escobar.” 102 “6 Un ejemplo de lo anterior son las siguientes providencias de la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: Auto de 6 de agosto de 1998. Expediente 14558 y sentencia de 20 de junio de 2002, Expediente 19488” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 185 ‘En todo caso, no se podrá imponer multa alguna sin que se surta el procedimiento señalado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligación pendiente’ (Negrillas subrayadas fuera de texto).

“Esta norma fue demandada ante el Consejo de Estado. La sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esa corporación consideró que la norma era nula si se interpretaba del siguiente modo: ‘Visto lo anterior, el problema suscitado en el libelo de la demanda se centra en determinar, si es ajustado a la legalidad que el procedimiento para la imposición de las multas se confiere a cada entidad estatal o si con ello se incurre en un desbordamiento de la potestad reglamentaria.

( ) ‘La Sala, en primer lugar precisa que la competencia de establecer los procedimientos administrativos, con independencia de que éstos sean generales o especiales corresponde de forma exclusiva al legislador y no a la autoridad administrativa. Esta conclusión, como lo señala la doctrina especializada, se desprende directamente del artículo 150 de la Constitución, si se tiene en cuenta que asigna como competencia exclusiva de la rama legislativa la expedición de códigos y sucede que los procedimientos administrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte integrante del Código Contencioso Administrativo.103 ‘Esta postura ha sido defendida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha señalado que: ‘a partir de la Constitución de 1991, con la salvedad hecha en relación con los procedimientos especiales que puedan existir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a través de ley, e incorporarse al Código Contencioso Administrativo como lo exige con fines de sistematización el aparte final del artículo 158 de la Constitución Política…’104 (Subraya fuera del texto). ‘Por consiguiente, no es admisible que mediante reglamento se asigne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jurídico.

Cuando se trata de la relación que se establece entre administración y ciudadano (relación extra-orgánica), y se constata que la ley no ha definido los mínimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrativo general consignado en el Código Contencioso Administrativo, norma supletoria para estos casos 105 ( ) ‘Para la Sala, si bien no es nulo todo el aparte acusado, por las razones expuestas, en todo caso se condiciona su alcance en cuanto a que ‘ el procedimiento mínimo a seguir para la imposición de multas y que las entidades pueden señalar en sus manuales de contratación’ se refiera a aspectos inter-orgánicos, es decir, a los trámites internos que deben adelantar los funcionarios encargados del correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio.

Por oposición, debe entenderse que la posibilidad de crear procedimiento administrativo sancionador, con base en la norma analizada, vulnera el ordenamiento jurídico constitucional’106. “Así las cosas, la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado considera que las entidades estatales no pueden determinar los procedimientos administrativos para 103 “7 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando.

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo ll. Acto Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2003.” 104 “8 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-252 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido, la Sentencia C-229 de marzo 18 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.” 105 “9 Artículo 1 del Código Contencioso Administrativo: ‘ los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta primera parte que sean aplicables’.” 106 “10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA.

Sentencia del 14 de abril de 2010. Radicación 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B. C.P.: Enrique Gil Botero.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 186 imponer multas. Es así como, al no haber una norma expresa en relación con este punto, es necesario aplicar el Código Contencioso Administrativo, el cual prevé un procedimiento administrativo general.

“IV. VIGENCIA DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO DE LA LEY 1474 DE 2011 “Como se puede apreciar, la Ley 1150 de 2007 no previó un procedimiento específico para imponer la multa al contratista que incumple un contrato estatal. En ese sentido, en el momento de que la entidad estatal quiera ejercer la facultad mencionada, deberá remitirse al procedimiento general del Código Contencioso Administrativo.

“Esta situación se modificó con la entrada en vigencia de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48128 de la misma fecha. Esta ley, conocida coloquialmente como Estatuto Anticorrupción, prevé en su artículo 86 el siguiente procedimiento para imponer multas: ‘ARTÍCULO

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento’. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 187 “En relación con la vigencia del artículo 86, ni éste, ni ninguna otra disposición de la Ley 1474, prevén que el procedimiento para la imposición de multas puede aplicarse retroactivamente o retrospectivamente.

“Es preciso entonces remitirse al artículo 135 de la Ley, el cual dispone que ésta rige a partir de su promulgación. Como lo anterior ocurrió el 12 de julio de 2011, la norma es obligatoria a partir de esa fecha. “La disposición mencionada previamente debe interpretarse armónicamente con el artículo 138 de la Ley 153 de 1887. Esta disposición establece que las normas vigentes al momento de la celebración de un contrato se entienden incorporadas a éste, con lo cual, en principio, no es posible aplicarle normas proferidas luego de su perfeccionamiento.

“En este sentido, el procedimiento de imposición de multas previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 sólo es aplicable a aquellos contratos celebrados con posterioridad al 12 de julio de 2011, fecha en que se promulgó la mencionada norma. “V. LOS CONTRATOS DE TRANSMILENIO, FASES I Y II, Y DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE “Tanto los contratos de las fases I y II de TRANSMILENIO, como los del Sistema Integrado de Transporte (SITP) fueron celebrados con anterioridad al 12 de julio de 2011,107 esto es, a la fecha de promulgación de la Ley 1474 de 2011.

“Lo anterior significa que, de conformidad el artículo 38108 de la Ley 153 de 1887, en los contratos mencionados no es posible aplicar el procedimiento de imposición de multas previsto en la Ley 1474 de 2011. “Como en los contratos de las fases I y II de TRANSMILENIO y del Sistema Integrado de Transporte (SITP) no existe una norma que rija los procedimientos de imposición de multas, debe darse aplicación al procedimiento general previsto en el Código Contencioso Administrativo.

“Ahora bien, el artículo 86 del Estatuto Anticorrupción prevé un procedimiento específico para la imposición de multas. Éste se ajusta más adecuadamente a las necesidades de imponer multas. Al respecto, en la exposición de motivos del proyecto de ley 142 de 2010, que se convertiría en la Ley 1474 de 2011, se manifestó lo siguiente: ‘( ) A pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido proceso.

Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento’109. 107 “11 Los últimos contratos en celebrarse fueron los del Sistema Integrado de Transporte.

El último de estos se celebró el 13 de febrero de 2011.” 108 “12 ‘Artículo 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. ‘Exceptúanse de esta disposición: ‘1o. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y ‘2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido’.” 109 “13 CONGRESO DE LA REPÚBLICA.

Gaceta del Congreso No. 784 del 19 de octubre de 2010.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 188 “Teniendo en cuenta lo anterior, resulta recomendable que la entidad adopte este procedimiento para la imposición de las multas previstas en los contratos de las fases I y II de TRANSMILENIO y del Sistema Integrado de Transp01ie (SITP).

“Así entonces, si bien el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no es aplicable a los contratos mencionados, se recomienda a la entidad modificar los contratos en el sentido de incorporar el procedimiento de imposición de multas previsto en el Estatuto Anticorrupción.” En igual sentido, la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO, en concepto jurídico contenido en el Memorando Interno del 31-10-2011 10:06:55 dirigido al Director Técnico BRT, en respuesta a la solicitud con radicado 2011IE2982 relacionada con la aplicación de las normas especiales establecidas en la Ley 1474 de 2011, respecto de las multas generadas por los incumplimientos operativos en el marco de los contratos de concesión del Sistema TransMilenio y del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP, así como en lo que atañe a los cambios en los procedimientos relacionados con la interventoría y/o supervisión de los contratos, “se estableció la necesidad de modificar los contratos de concesión suscritos para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP, atendiendo a la diferencia existente entre las sanciones operativas derivadas de estipulaciones contractuales de derecho privado y las multas de naturaleza conminatoria de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que en la redacción de los contratos de concesión se confundieron las dos situaciones.

Los argumentos expresados por la Subgerencia Jurídica en el mencionado concepto, el cual se identifica con número de radicación 2011IE4188, son plenamente aplicables en la presente modificación.” 110 En efecto, en dicho concepto se señaló lo siguiente: “Como primera medida cabe señalar que cada uno de los contratos que actualmente se encuentran en ejecución para la prestación del servicio de transporte en el Sistema TransMilenio, así como los de recaudo y los del SITP, comparten la misma naturaleza de contratos estatales de concesión, partiendo de la definición que al respecto consagró la Ley 80 de 1993, así: ‘ARTICULO

32. DE LOS CONTRA TOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ( ) 4o.

Contrato de concesión ‘Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.’ (Subrayado fuera del texto) 110 Cfr. Ver considerandos del Otrosí No. 5 suscrito el 28 de diciembre de 2011, a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010.

Copia del Memorando fue aportado por Transmilenio S.A., en cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal en Auto del 16 de abril de 2020. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 189 “Puede decirse entonces que a todos los contratos de concesión suscritos por TRANSMILENIO S.A., en atención a su naturaleza, les son aplicables las reglas del Estatuto General de Contratación, como lo establecen los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993.

“Este régimen es exceptivo, como bien lo describe el artículo 13 del precitado estatuto, por lo que a los contratos estatales que ha suscrito la entidad les son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas allí. Esto se traduce en que los postulados de la autonomía de la voluntad tienen aplicación directa, integrando al contrato las normas del Código Civil y del Código de Comercio.

En la práctica esto significa que la entidad puede elegir el tipo de contrato que quiere celebrar y puede definir el contenido del negocio, frente a lo cual el proponente, luego contratista, es también libre de concurrir al proceso selectivo en las condiciones planteadas por la entidad, las cuales, a su vez, son fruto de la discusión de los pliegos de condiciones y de los estudios previos que los soportan.

“No obstante lo anterior, la ley ha brindado a las entidades estatales algunas prerrogativas excepcionales al derecho común, con el fin de dotarlas de las herramientas necesarias para garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación. En tal virtud, las entidades tienen la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, razón por la cual, para evitar la paralización o afectación grave de los servicios públicos, pueden interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

Así mismo la ley previó la posibilidad de declarar unilateralmente la caducidad de los contratos, conforme a las reglas establecidas en el artículo 18 de la ley 80 de 1993, y, en los contratos de concesión, la posibilidad de incluir la cláusula de reversión. “De lo expuesto puede colegirse que las cláusulas excepcionales al derecho común son las siguientes: • Interpretación Unilateral • Modificación Unilateral • Terminación Unilateral • Caducidad • Reversión “Todas estas decisiones tienen en común que las mismas se instrumentalizan mediante actos administrativos unilaterales contra los cuales procede el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de la ley 80 de 1993.

“Es claro entonces que el régimen original de la Ley 80 de 1993 no contempló como facultad excepcional la imposición de multas, y en este sentido la jurisprudencia contencioso administrativa nacional proscribió esa utilización, como pasa a revisarse: ´(…) Con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria.

En ninguna disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 190 establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada.

Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se Insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente ( ).111 (Subrayado y negritas fuera del texto) “Sin embargo, el cambio normativo introducido por el legislador en el año 2007, al expedir la ley 1150, implicó la inclusión de una nueva facultad excepcional consistente en la posibilidad para las entidades de imponer multas unilateralmente, así: ‘Artículo 17.

( ) En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. ( ) Parágrafo.

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de jurisdicción coactiva. Parágrafo transitorio.

Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.’ “Lo anterior quiere decir que la ley 1150 de 2007, revivió o por lo menos aclaró el tema de la imposición de multas, contemplándola como una verdadera potestad excepcional de la administración, e incluso concediendo la facultad de cobrarlas directamente por jurisdicción coactiva.112 “Como puede verse, los contratos de concesión son un real punto de encuentro entre el derecho público y el derecho privado, pues en la construcción de la negociación y del contrato mismo pueden aplicarse postulados derivados de la autonomía de la voluntad, sin perjuicio de las potestades que, actuando como estado, tiene la entidad estatal, las cuales le permiten garantizar el cumplimiento de los fines de la contratación. Desde esta perspectiva, es claro que en los contratos celebrados por la entidad, en particular en los de concesión, pueden subsistir sanciones derivadas de las potestades excepcionales brindadas por la ley y otro tipo de consecuencias económicas derivadas del ejercicio de estipulaciones contractuales.

“En efecto, en los contratos de concesión se han pactado las denominadas ‘multas contractuales’, las cuales son cláusulas pactadas en el contrato con amparo no en el derecho administrativo, sino en la legislación civil y comercial, y por lo tanto TRANSMILENIO S.A. actúa como co-contratante dentro del marco y límites del negocio jurídico celebrado, sin que haga uso de sus poderes exorbitantes y sin la expedición de actos administrativos, solamente en ejercicio de unas consecuencias netamente contractuales.

“Lo primero que es pertinente revisar, es que dichos negocios jurídicos se previeron en el capítulo 11 en el marco de un sistema de ‘Bonificaciones y Multas’ relacionado con el desempeño del concesionario. En este sistema el contratista se hace acreedor a una bonificación por rendimientos por encima de lo esperado, 111 “2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp. 14579, C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, 20 de octubre de 2005” 112 “3 Concepto de 24 de agosto de 2011, Felipe de Vivero Arciniegas, en el marco del contrato de prestación de servicios 6-11” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 191 partiendo de los puntajes establecidos en el mismo contrato, o a una multa en el evento de inobservancia de algún parámetro, requisito, obligación o responsabilidad, también de acuerdo a la ponderación y descripción que de las mismas consignaron las partes en el negocio jurídico.

“He aquí la diferencia entre las sanciones derivadas del ejercicio de potestades excepcionales de la administración con las sanciones derivadas del contrato, pero de naturaleza privada, pues realmente la finalidad que con dichas cláusulas se persigue, más que un apremio al contratista para lograr su cumplimiento, es generar un sistema de ‘incentivos y desincentivos’, o ‘acuerdos de niveles de servicio’, mediante el cual ‘se premia’ a un contratista con niveles superiores de desempeño y ‘se castiga’ a aquel que tiene un rendimiento inferior.113 “Es necesario entonces analizar el alcance de la modificación de procedimientos sancionatorios establecida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en el sentido de definir si los procedimientos de imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento allí establecidos modificaron los contratos de concesión en algún sentido y si, por ende, les son aplicables a las multas derivadas del contrato.

“El artículo 86 de la ley 1474 de 2011, estableció: ‘Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento’. (Subrayado fuera del texto) “Claramente el alcance de la citada norma está restringido a la imposición de multas en su sentido de prerrogativa estatal y concreción de un poder público, donde el Estado actúa como soberano para efectos 113 “Ibídem” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 192 de su imposición y cobro, mediante un acto administrativo como manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos.

Lo anterior derivado de la naturaleza de sanción y apremio que la misma norma denota de las multas a las que se aplica el procedimiento establecido en la Ley 1474, lo cual es congruente con lo señalado por el artículo 17 de la ley 1150 de 2007. “Desde la perspectiva presentada y atendiendo a los criterios expuestos en precedencia, se considera que la respuesta concreta a la primera de sus consultas es la siguiente: “El procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento establecido en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 es aplicable para las multas que se hagan efectivas mediante acto administrativo motivado que sean derivadas de una decisión unilateral de la entidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007.

No obstante, a las sanciones operativas derivadas de estipulaciones contractuales de derecho privado no es posible aplicarles el procedimiento del artículo 86 precitado, pues lo previsto por el contrato, bajo la consideración de que dichas sanciones se aplicaban en el marco de un acuerdo de niveles de servicio, fue un trámite para su liquidación y pago.

La anterior precisión es plenamente aplicable para el esquema normativo establecido para los contratos de fase I y II, sin embargo, es necesario aclarar que en la redacción de los contratos de concesión del SITP se confundieron las dos situaciones, a saber, las multas de naturaleza conminatoria de que trata el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, y las multas derivadas del acuerdo de niveles de servicio pactado.

Esta confusión será objeto de corrección mediante otrosí en los contratos de concesión. “Con respecto de la segunda parte de su consulta, a continuación se hace un recuento de la normatividad aplicable al proceso de interventoría y supervisión contenida en la Ley 1474 de 2011, y se analiza la forma en que la misma impacta los procesos actuales de seguimiento a la ejecución de los contratos de concesión. Como primera medida nos remitiremos a la diferenciación que la ley ha hecho de las labores de seguimiento a las actividades desarrolladas en el marco de un contrato estatal, diferenciando claramente lo correspondiente a la supervisión del contrato de la interventoría propiamente dicha, así: ‘Artículo 83.

Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, tas funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. Parágrafo 1º. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 193 de contar con interventoría. Parágrafo 2º.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.’ (Subrayado fuera de texto) “La ley distinguió dos labores relacionadas con el seguimiento al contrato, a saber: a. interventor, que será el particular contratista que hace el seguimiento técnico sobre el cumplimiento del contrato, cuando dicho seguimiento requiera conocimiento especializado o cuando la complejidad o extensión del mismo lo justifique, y b. supervisor, que será o bien un funcionario designado por el ordenador del gasto para cumplir la labor de que se trate, o bien por un particular contratado para adelantar dicha labor.

La supervisión consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico sobre el cumplimiento del contrato. La misma es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requiere conocimientos especializados. “Como puede verse, no sólo es una obligación contar con la supervisión o interventoría en todos los contratos que se celebren por parte de la entidad, sino que además la definición de la necesidad de contar, o bien con supervisión o bien con interventoría dependerá entonces de una decisión sustentada y técnica de la entidad, relacionada específicamente con el nivel de complejidad y la extensión del contrato al que se hará el seguimiento.

Esta revisión es útil pues evidencia el primer y uno de los más importantes cambios introducidos por la Ley 1474 de 2011, que impactan el proceso interno de contratación de TRANSMILENIO, pues será necesario que las áreas técnicas interesadas en cualquier contratación que supere la menor cuantía, incluyan en sus estudios técnicos y económicos el análisis correspondiente a este tema, conforme a la reglamentación que expida el gobierno. En su momento ésta Subgerencia efectuará los ajustes necesarios a los procedimientos internos para documentar la forma en que deberán actuar los funcionarios de la entidad respecto de este tema.

“De otro lado, sobre la labor que debe adelantar el supervisor o interventor, la ley estableció que la supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Esta labor implica la facultad de solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual.

La ley también les encargo la labor de mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.114 “Frente a la responsabilidad de los interventores la ley incluyó varios aspectos nuevos que amplían el campo de aplicación de sanciones y restricciones.

Estos temas específicos son − Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrá celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.115 114 “5 Artículo 84.

Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los Interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.” 115 “6 Artículo 5.

Ley 1474 de 2011.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 194 − Se amplía el campo de aplicación del régimen disciplinario único a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.116 − Se define que existirá responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria de los interventores, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.117 − Incluye como falta disciplinaria gravísima que el supervisor o el interventor no exija la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.118 − Incluye inhabilidad de cinco (5) años para contratar con el estado para el interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.119 − El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.

Esta solidaridad se extiende al ordenador del gasto cuando este sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general.120 − Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.121 − Se presumirá culpa grave del interventor o supervisor cuando haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, se manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas.122 “Partiendo de las anteriores precisiones conceptuales, a continuación se plantea la posición de la Subgerencia respecto de la forma que deberá manejarse la interventoría y/o supervisión en el marco 116 “7 Artículo 44.

Ley 1474 de 2011.” 117 “8 Artículo 82. Ley 1474 de 2011.” 118 “9 Parágrafo 1. Artículo 84. Ley 1474 de 2011.” 119 “10 Parágrafo 2. Artículo 84. Ley 1474 de 2011.” 120 “11 Parágrafo 3. Artículo 84. Ley 1474 de 2011.” 121 “12 Parágrafo 4. Artículo 84. Ley 1474 de 2011.” 122 “13 Artículo 118. Ley 1474 de 2011.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 195 de la nueva estructura legal planteada por el Estatuto Anticorrupción, así como por la modificación interna de la planta de personal de TRANSMILENIO.

En adelante, el acompañamiento que se haga al cumplimiento del contrato de concesión será denominado supervisión, cuando el mismo sea hecho por la entidad directamente, y consistirá en un seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico sobre el cumplimiento del objeto del contrato. Esta supervisión será adelantada por parte de la denominada Gerencia de la Integración, compuesta por las Subgerencias Técnica y de Servicios, Económica y Jurídica.

No obstante, esta supervisión se nutrirá de insumos entregados por las Direcciones Técnicas correspondientes. “Teniendo en cuenta lo anterior, en tratándose de los trámites propios de las multas y sanciones operativas, los mismos deberán estar precedidos de informes de naturaleza técnica que permitan proceder con la compensación de las sumas causadas a manera de multas, o adelantar los trámites necesarios para aplicar los métodos pactados de solución de conflictos.

Quiere decir esto que la Dirección Técnica entregará un informe consolidado de la situación de hecho que configura el incumplimiento y será la Gerencia de la Integración, en cabeza de la Subgerencia Jurídica, quien procederá con el proceso de compensación o con la solución del conflicto, a la luz de lo establecido en el contrato de concesión. Este informe consolidado deberá emitirse una vez se hayan valorado los argumentos presentados por el concesionario afectado con la medida, atendiendo a la naturaleza técnica de los argumentos de defensa que se presentarán. “En los anteriores términos se deja expuesta la posición de ésta subgerencia sobre la cuestión Planteada, aclarando que la misma constituye un concepto y por ente está regida por lo señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.” Los Otrosíes Nos. 5 de 2011 De conformidad con lo anterior, el 28 de diciembre de 2011, las Partes resolvieron suscribir los Otrosíes Nos. 5 a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, mediante los cuales se realizaron ajustes al sistema sancionatorio a partir de la diferenciación de conductas y sanciones aplicables al Concesionario de cara principalmente frente a la eventual aplicación del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011.

Así, distinguieron y acordaron las denominadas “multas contractuales”, cuya imposición se realizaría en los términos del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por razón del incumplimiento de “[…] obligaciones, requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en sus manuales anexos al mismo”, por una parte y, por la otra, se incorporaron las sanciones operativas denominadas en los Otrosíes como “desincentivos operativos”, esto es, conductas generadas por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el Manual de Operaciones o aquellos establecidos en el Contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho Manual, o lo que es lo mismo a incumplimientos asociados a la operación cotidiana, relacionados con la manera como se presta el servicio al usuario, cuya imposición se realizaría en los términos previstos exclusivamente en el contrato sin hacer referencia alguna a las previsiones o reglas contenidas en los citados artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En los Manuales expedidos por TRANSMILENIO S.A. se identificarían e individualizarán las conductas generadoras de desincentivos operativos derivados de los acuerdos de niveles de servicio por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 196 recibiera por parte de los usuarios, y las conductas que observe en el Concesionario o sus empleados, representantes y dependientes, que pudieran afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema.

En efecto, en los citados Otrosíes, las Partes acordaron: “CLÁUSULA 2: Modificar la Cláusula 121. IMPOSICIÓN DE MULTAS, la cual quedará así: “CLÁUSULA 121. IMPOSICIÓN DE MULTAS Y DESINCENTIVOS “121.1 MULTAS CONTRACTUALES: TRANSMILENIO S.A. podrá imponer las multas correspondientes de acuerdo con lo previsto en las cláusulas incluidas en el presente capítulo en los eventos en que el CONCESIONARIO incumpla las obligaciones, requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en los manuales anexos al mismo.

“Estas multas de apremio, se aplicarán en ejercicio de las facultades excepcionales de la Administración en los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2008. “Las multas serán impuestas mediante acto administrativo motivado, previo el seguimiento de un procedimiento cuya finalidad es garantizar el derecho de defensa y el debido proceso del CONCESIONARIO.

Estas multas se generarán por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato. “En todo caso y para efectos de la tasación, en ningún evento se impondrán multas por un valor total acumulado que supere el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto perciba el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente.

“Las multas estarán expresadas en el salario mínimo legal mensual vigente para el momento en el que se esté aplicando. “121.2 DESINCENTIVOS OPERATIVOS: Procederá la aplicación de desincentivos operativos al concesionario, que no corresponden a las facultades excepcionales de la Administración y que se incluyen en el contrato y/o en el manual de operaciones, el cual hace parte del presente contrato.

Para estos efectos se considerarán desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual. “Los desincentivos, serán objeto del procedimiento que más adelante se especifica, y en caso de proceder, serán descontados al Concesionario.

“La introducción, modificación o supresión de desincentivos operativos, no afectará los que se hayan impuesto hasta el día en que aquellos sean vinculantes y exigibles. “En los manuales expedidos por TRANSMILENIO S.A. se identificarán e individualizarán las conductas generadoras de desincentivos operativos derivados de los acuerdos de niveles de servicio por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que reciba por parte de los usuarios, y las conductas que observe Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 197 en el CONCESIONARIO o sus empleados, representantes y dependientes, que puedan afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema.” De conformidad con la diferenciación así establecida, en los Otrosíes Nos. 5 modificatorios de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, se pactó entre las Partes un procedimiento contractual distinto para la imposición y liquidación de multas y para los desincentivos operativos.

En relación con las multas de apremio, en la Cláusula 131.1 de los Contratos de Concesión se acordó sujetarse al procedimiento establecido por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o las normas que los modifiquen o sustituyan, mientras que en lo que hace relación a los desincentivos operativos, en la cláusula 131.2 se pactó un procedimiento especial, diferente al establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en tanto se consideró que éstos no le eran aplicables por tratarse de sanciones de carácter contractual.

En efecto, en cada uno de los citados Otrosí No. 5, las Partes acordaron lo siguiente: “CLÁUSULA 3: Modificar la cláusula 131 del contrato de concesión, la cual quedará así: “CLÁUSULA 131. PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE MULTAS y DESINCENTIVOS OPERATIVOS “131.1 Multas de apremio en ejercicio de las facultades excepcionales de la Administración en los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2008 “La imposición, liquidación y pago de estas multas se sujetará al procedimiento establecido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, o la norma que la modifique o sustituya.

“131.2 Desincentivos operativos que no corresponden a las facultades excepcionales de la Administración y que se incluyen en el contrato y/o en el manual de operaciones, el cual hace parte del presente contrato. “La liquidación y pago de estos, se sujetará a las siguientes condiciones: “1. TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente contrato para su verificación que pueden configurar un hecho objeto de desincentivo.

“2. El CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus observaciones sobre el informe preliminar. “3. Con base en dichas observaciones, o ante el silencio del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados, indicando los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato.

“4. Si hubiere alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 198 ordenar que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor de la descuento más el valor de los intereses moratorias sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por la ley, para el cobro de intereses moratorias, los que se causarán desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo hasta la fecha de su pago efectivo.

“5. Si el CONCESIONARIO se allanare, mediante pago efectivo o compensación deberá manifestarlo así a TRANSMILENIO S.A., de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción y la cuantificación del desincentivo. En caso de allanamiento, en los términos anteriormente descritos, el concesionario se beneficiará de un descuento equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor correspondiente, siempre y cuando renuncie por escrito al ejercicio de cualquier recurso o acción contra la aplicación del desincentivo.

En todo caso, si el CONCESIONARIO se allanare al pago o compensación de dicho desincentivo, acogiéndose al beneficio previsto en el presente numeral, y posteriormente recurre o interpone acción alguna para debatir el informe o comunicaciones que hayan cuantificado o tasado el desincentivo, se entenderá que el pago o el descuento efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el CONCESIONARIO a pagar la diferencia, incluyendo los intereses.

“Si el CONCESIONARIO no manifiesta a TRANSMILENIO S.A. de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción, la imposición y la cuantificación del desincentivo, su inconformidad o la aceptación del mismo, se entenderá que lo aceptó, y no se beneficiará del descuento previsto en el numeral anterior.

Una vez agotado el trámite, TRANSMILENIO S.A. ordenará el descuento del valor del correspondiente desincentivo. “6. Todos los desincentivos que se causen podrán ser pagados a través de la figura de la compensación, descontándose dicho valor de la participación que el CONCESIONARIO tenga derecho a obtener, derivada de la ejecución del presente contrato.

Será función de TRANSMILENIO S.A. verificar que se hagan los descuentos correspondientes, de manera oportuna en los periodos de pago de las participaciones previstos en el presente contrato. En todo caso, el pago o la deducción de dichos desincentivos no exonerará al CONCESIONARIO de su obligación de cumplir plenamente con los acuerdos de niveles de servicio contenidos en el presente contrato.

“7. TRANSMILENIO S.A. comunicará al administrador de los recursos del Sistema la circunstancia de haberse hecho exigible un desincentivo al CONCESIONARIO, así como su cuantificación y ordenará su descuento. En todo caso y para todos los efectos legales, las partes pactan que este contrato conjuntamente con la comunicación que incorpora la tasación, prestará mérito ejecutivo.

“8. El CONCESIONARIO, expresamente y en forma voluntaria acepta y autoriza, con la firma del presente contrato, a TRANSMILENIO S.A. a solicitar a la FIDUCIA la compensación para el pago de los desincentivos de que trata el numeral anterior.” De esta manera, en lo que hace relación a los desincentivos operativos, se previó un procedimiento distinto al previsto para la aplicación de las multas en la Ley 1474 de 2011.

El esquema integral de multas incluyendo las modificaciones introducidas por los Otrosíes Nos. 5 a los Contratos de Concesión Visto en conjunto todo el tema de las Multas y Sanciones previsto en el Capítulo 20 de cada uno de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, con la modificación pactada en cada uno de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 199 los Otrosíes Nos. 5 de 2011, las cuales estuvieron vigentes hasta la suscripción de los Otrosíes Nos. 16 y 17 que modificaron los citados contratos de Concesión, respectivamente, dicho régimen quedó previsto así: “CAPÍTULO 20.

MULTAS “CLÁUSULA 121. IMPOSICIÓN DE MULTAS Y DESINCENTIVOS “121.1 MULTAS CONTRACTUALES: TRANSMILENIO S.A. podrá imponer las multas correspondientes de acuerdo con lo previsto en las cláusulas incluidas en el presente capítulo en los eventos en que el CONCESIONARIO incumpla las obligaciones, requisitos, parámetros y responsabilidades en cuanto a los plazos, estándares o condiciones establecidos en el Contrato de Concesión y en los manuales anexos al mismo.

“Estas multas de apremio, se aplicarán en ejercicio de las facultades excepcionales de la Administración en los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2008. “Las multas serán impuestas mediante acto administrativo motivado, previo el seguimiento de un procedimiento cuya finalidad es garantizar el derecho de defensa y el debido proceso del CONCESIONARIO.

Estas multas se generarán por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato. “En todo caso y para efectos de la tasación, en ningún evento se impondrán multas por un valor total acumulado que supere el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto perciba el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente.

“Las multas estarán expresadas en el salario mínimo legal mensual vigente para el momento en el que se esté aplicando. “121.2 DESINCENTIVOS OPERATIVOS: Procederá la aplicación de desincentivos operativos al concesionario, que no corresponden a las facultades excepcionales de la Administración y que se incluyen en el contrato y/o en el manual de operaciones, el cual hace parte del presente contrato.

Para estos efectos se considerarán desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual. “Los desincentivos, serán objeto del procedimiento que más adelante se especifica, y en caso de proceder, serán descontados al Concesionario.

“La introducción, modificación o supresión de desincentivas operativos, no afectará los que se hayan impuesto hasta el día en que aquellos sean vinculantes y exigibles. “En los manuales expedidos por TRANSMILENIO S.A. se identificarán e individualizarán las conductas generadoras de desincentivos operativos derivados de los acuerdos de niveles de servicio por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que reciba por parte de los usuarios, y las conductas que observe en el CONCESIONARIO o sus empleados, representantes y dependientes, que puedan afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 200 “CLÁUSULA 122.- MULTAS ASOCIADAS A LA PRESTACION DEL SERVICIO AL USUARIO.

“Si el CONCESIONARIO incumpliere los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente Contrato, manuales y reglamentos emitidos por TRANSMILENIO S.A., relacionadas con la prestación del servicio en condiciones de calidad, continuidad y seguridad para los usuarios, y en especial cuando con la conducta del CONCESIONARIO o de sus empleados, agentes o dependientes, contratistas o subcontratistas, se desconozcan los principios de igualdad de acceso, respeto y dignidad de los usuarios, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer una multa diaria, de acuerdo con lo previsto en la presente cláusula sin sujeción a condición alguna diferente de la ocurrencia de los supuestos fácticos que dan lugar a la imposición de la multa, y sin requerirse declaración alguna de autoridad judicial o extrajudicial de cualquier naturaleza.

“Por cada parámetro, requisito, obligación, o responsabilidad incumplida TRANSMILENIO S.A. podrá imponer una multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales, mientras subsista el incumplimiento. “Las multas asociadas específicamente a las actividades y a las obligaciones del CONCESIONARIO están contenidas en los distintos Manuales que constituyen el régimen técnico del presente Contrato de concesión. “De igual manera, en los Manuales de expedidos por TRANSMILENIO S.A. se identificará e individualizará las conductas generadoras de multas por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que reciba por parte de los usuarios, y las conductas que observe en el CONCESIONARIO sus empleados, representantes y dependientes, que puedan afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema.

“CLÁUSULA 123.- MULTAS ASOCIADAS A LA OPERACIÓN. “Si el CONCESIONARIO incumpliere cualquiera de los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente Contrato, respecto de la operación del servicio de transporte público de pasajeros dentro del Sistema Integrado de Transporte Público, el control de la operación o los niveles del servicio, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer multas bajo las siguientes condiciones: “Por cada parámetro, requisito, obligación, o responsabilidad incumplida TRANSMILENIO S.A. podrá imponer una multa diaria mientras subsista el incumplimiento.

“Las causales de multa asociadas a la operación estarán contenidas, según corresponda, en el Manual de Operación y en el Manual de Niveles de Servicio, principalmente, sin perjuicio de otras que puedan estar contenidas en otros manuales. “Adicionalmente, son causales para la imposición de multas asociadas a la operación, las siguientes: “123.1.

Dará lugar a multa diaria de hasta cincuenta (50) salarios mínimos mensuales por cada incumplimiento detectado y hasta que se satisfaga la obligación, las siguientes conductas: “123.1.1. Incumplir la obligación de efectuar la programación y operación en la forma prevista en este Contrato y en el Manual de Operación. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 201 “123.1.2.

Incumplir la obligación de efectuar el control de la operación, conforme a los lineamientos previstos en este Contrato y al Manual de Operación. “123.1.3. No cumplir ni hacer cumplir de sus empleados, agentes, dependientes contratistas o subcontratistas, los manuales y reglamentos vigentes o que llegue a expedir TRANSMILENIO S.A. “123.1.4.

No cumplir las instrucciones que imparta TRANSMILENIO S.A. o no hacerlas cumplir de sus empleados, contratistas, subcontratistas, agentes o dependientes. “123.1.5. No reportar diariamente a TRANSMILENIO S.A. la información sobre Frecuencia y demás información relevante requerida para efectuar el control respectivo. “123.1.6. No suscribir los acuerdos para realizar la programación y control conjunto en las rutas compartidas.

“123.1.7. El incumplimiento del deber del CONCESIONARIO de implementar los servicios o las rutas que le sean solicitadas por TRANSMILENIO S.A. “123.1.8. El incumplimiento de la obligación de configurar, probar y poner en marcha a través Concesionario del SIRCI y facilitar la instalación de las unidades lógicas, los equipos de comunicación y control y los demás equipos a bordo.

El equipamiento de los vehículos con dichos dispositivos es responsabilidad del Concesionario del SIRCI. “123.1.9. El incumplimiento del deber de adoptar los protocolos técnicos y de comunicaciones básicos que establezca el Concesionario del SIRCI. “123.1.10. El incumplimiento del deber de recibir el Centro de Control, cuando ello aplique.

“123.1.11. El incumplimiento del deber de custodia, conservación y buen uso de los equipos, dispositivos, componentes y elementos de a bordo del vehículo. “123.1.12. El incumplimiento del deber de reponer los equipos a bordo del autobús y de los equipos y elementos del centro de control, cuando estos sufran deterioros o presenten fallas por uso inadecuado.

“123.1.13. El incumplimiento del deber de constituir y mantener vigentes la garantía única, al anexo de responsabilidad civil, los seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual exigidos por la autoridad competente y cualquier de los seguros de que trata este Contrato. “123.1.14. El incumplimiento del deber de no realizar instalaciones o intervenciones a los equipos o a los componentes de los equipos y dispositivos a bordo de los autobuses o a os equipos y demás elementos del centro de control, directa o indirectamente o a través de agentes o personas diferentes al Concesionario del SIRCI.

“123.1.15. El incumplimiento de sus obligaciones en materia de adquisición y desintegración física de vehículos de la Flota actual de transporte público colectivo. “123.2. Dará lugar a multa diaria de veinte (20) salarios mínimos mensuales por cada incumplimiento detectado y hasta que se satisfaga la obligación, las siguientes conductas: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 202 “123.2.1.

No elaborar los estudios de impacto y manejo ambiental a que haya lugar, de conformidad con lo señalado en las normas ambientales y por las autoridades ambientales competentes. “123.2.2. El incumplimiento del deber de tramitar y obtener las licencias y/o permisos de las autoridades competentes que le permitan operar y dar cumplimiento a todas las actividades y obligaciones del Contrato.

“123.2.3. El incumplimiento del deber de establecer el Programa de Capacitación, incumplir el Programa de Capacitación elaborado, no efectuar las actividades de entrenamiento a su personal y, en general, no cumplir dicho programa satisfactoriamente. “123.2.4. No cumplir las obligaciones relacionados con el mantenimiento de la imagen institucional del Sistema Integrado de Transporte Público-SITP determinada por TRANSMILENIO S.A. “La verificación de las conductas que comporten infracción a los parámetros, índices, requisitos, obligaciones y responsabilidades relacionadas con la operación del SITP, de acuerdo con lo dispuesto en la presente cláusula, se someterá a los procedimientos de control y revisión adelantados por TRANSMILENIO S.A. Las revisiones y el control de la operación serán adelantadas a través de inspectores de la operación designados por TRANSMILENIO S.A., bien sea de manera periódica o de forma esporádica, tanto mediante visitas a los garajes de uso habitual del CONCESIONARIO como mediante la utilización de los vehículos cuando se encuentren en operación. “CLÁUSULA 124.- MULTAS ASOCIADAS A LA FLOTA.

“Si el CONCESIONARIO incumpliere cualquiera de los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente Contrato, relacionados con la obligación de suministrar y mantener la Flota y los equipos en las condiciones y según la tipología requerida por el Sistema, salvo que TRANSMILENIO S.A. lo hubiere autorizado, en forma previa, expresa y escrita, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer una multa bajo las siguientes condiciones: “Si el incumplimiento subsiste después de los ocho (8) días hábiles siguientes a la generación de la conducta o de la situación causante de la multa, TRANSMILENIO S.A. en su calidad de gestor del Sistema, podrá suspender de la operación el vehículo hasta tanto se solucione el incumplimiento.

“Las multas asociadas con las obligaciones del CONCESIONARIO relativas a la Flota del SITP reguladas en el Manual de Operación o en otro reglamento estarán contenidas en el mencionado manual o en el reglamento que corresponda. “Adicionalmente, son causales para la imposición de multas asociadas a la Flota, las siguientes: “124.1. Dará lugar a multa diaria de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales por cada incumplimiento detectado y hasta que se satisfaga la obligación, las siguientes conductas: “124.1.1.

El incumplimiento del deber de suministrar la Flota prometida con la suscripción del presente Contrato, sea nueva o usada. Este incumplimiento será considerado frente a cada vehículo en particular. “124.1.2. El incumplimiento del compromiso de adquisición de Flota. Este incumplimiento será considerado frente a cada vehículo en particular.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 203 “124.1.3. El incumplimiento del deber de obtener el Certificado de Vinculación al SITP para los vehículos que lo requieran. Este incumplimiento será considerado frente a cada vehículo en particular.

“124.1.4. El incumplimiento del deber de obtener los Certificados de Revisión Técnica establecida por la Autoridad de Transito. Este incumplimiento será considerado frente a cada vehículo en particular. “124.1.5. No cumplir su obligación de mantenimiento de la Flota de conformidad con lo previsto en el presente Contrato y en el Manual de Operación. Este incumplimiento será considerado frente a cada vehículo en particular.

“124.1.6. Efectuar la transferencia de vehículos que se encuentren vinculados a la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá-SITP, a cualquier título, sin la autorización previa, expresa y escrita de TRANSMILENIO S.A. Este incumplimiento será considerado frente a cada vehículo en particular. “124.2. Dará lugar a multa diaria de veinte (20) salarios mínimos mensuales por cada incumplimiento detectado y hasta que se satisfaga la obligación, las siguientes conductas: “124.2.1.

El incumplimiento del deber de permitir la evaluación y exámenes técnicos a los vehículos que permitan establecer el estado de los mismos al Ente Gestor, o a quien este determine. “124.2.2. El incumplimiento del deber de llevar el historial de los vehículos, contentiva del inventario, historia técnica del vehículo junto con todas sus actividades de mantenimientos realizadas a la Flota.

“124.2.3. El incumplimiento del deber de suministrar los informes requeridos sobre los vehículos en el tiempo establecido por el Ente Gestor. “124.2.4. Ejecutar obras de adecuación en los patios y talleres sin tramitar y obtener las licencias, permisos o autorizaciones necesarias. “La verificación de las conductas que comporten infracción a los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades relacionadas con el estado de los vehículos de acuerdo con lo dispuesto en la presente cláusula, se someterá a los procedimientos de revisión visual y revisión mecánica adelantados por TRANSMILENIO S.A. Las revisiones visual y mecánica serán adelantadas a través de inspectores técnicos designados por TRANSMILENIO S.A., bien sea de manera periódica o de forma esporádica, tanto mediante visitas a los garajes y talleres de uso habitual del CONCESIONARIO como mediante la utilización de los vehículos cuando se encuentren prestando el servicio.

“CLÁUSULA 125.- MULTAS ASOCIADAS A TERMINALES ZONALES Y PATIOS DE OPERACIÓN TRONCAL. “Si el CONCESIONARIO incumpliere cualquiera de los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente Contrato, relacionados con la obligación de dotar, administrar y conservar los patios y talleres de operación troncal, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer una multa bajo las siguientes condiciones: “Dará lugar a multa diaria de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales por cada incumplimiento detectado y hasta que se satisfaga la obligación el incumplimiento, de cualquiera de las obligaciones Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 204 previstas en las cláusulas referentes a Terminales Zonales y patios de Operación Troncal previstas en el presente Contrato.

“CLÁUSULA 126.- MULTAS ASOCIADAS A LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONCESIONARIO. “Si el CONCESIONARIO incumpliere con cualquiera de los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente Contrato, relacionados con las obligaciones de carácter institucional o administrativo, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer una multa bajo las siguientes condiciones: “Dará lugar a multa diaria de hasta treinta (30) salarios mínimos mensuales por cada incumplimiento detectado y hasta que se satisfaga la obligación, las siguientes conductas: “126.1.

Omitir el envío de información solicitada por TRANSMILENIO S.A., o enviarla por fuera de los plazos se le hayan establecido para el efecto. “126.2. Obstruir, dificultar o desarrollar cualquier actividad que tenga por efecto impedir o hacer nugatoria las labores de supervisión e inspección de a TRANSMILENIO S.A. “126.3. Ocultarle información o suministrar información parcial, equivocada, inexacto o incompleta.

“126.4. Cuando se evidencie el ejercicio de prácticas restrictivas de la libre competencia, o que impliquen el abuso de la posición dominante que pueda haber obtenido el CONCESIONARIO como resultado del presente Contrato de Concesión, o de este en conjunto con otros Contratos relacionados con la funcionalidad del Sistema Integrado de Transporte Público.

“126.5. Omitir el cumplimiento de las obligaciones establecidas por el régimen laboral y de seguridad social respecto del personal de su estructura organizacional y del personal vinculado a través del CONCESIONARIO para prestar oficios en el Sistema Integrado de Transporte Público - SITP. “126.6. Transferir la propiedad de los autobuses sin autorización previa, expresa y escrita de TRANSMILENIO S.A. “126.7.

En caso de que alguna de las personas vinculadas al desarrollo del presente Contrato no cuente con el uniforme y la escarapela de identificación, o no cumpla cabalmente con sus funciones. “126.8. En caso de que el CONCESIONARIO incumpla con el deber de contratar los seguros de daños para amparar los bienes afectos a la Concesión. “126.9.

El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones relacionadas con la Toma de Posesión, como la no inclusión de las estipulaciones que correspondan en los Contratos celebrados por el CONCESIONARIO, no permitir el ingreso a sus instalaciones y su administración temporal por TRANSMILENIO S.A. y cualquier otra prevista en este Contrato con el procedimiento de Toma de Posesión. “126.10.

Omitir el envío de información financiera y contable en los plazos establecidos en este Contrato, la información adicional solicitada por TRANSMILENIO S.A., o enviarla por fuera de los plazos se le hayan establecido para el efecto. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 205 “126.11.

No permitir al personal de supervisión e inspección de TRANSMILENIO S.A. efectuar la revisión de la información financiera y contable. “126.12. Ocultarle información o suministrar información parcial o equivocada. “126.13. Implementar prácticas administrativas y de registro contable que desvirtúen la confiabilidad de la información contable y financiera que el CONCESIONARIO se encuentra obligado a llevar conforme al presente Contrato y que no respondan a los parámetros establecidos en este Contrato y en el Manual de Contabilización. “126.14.

Contravenir las disposiciones contractuales relacionadas con los mecanismos de financiación y gravámenes sobre los vehículos y bienes afectos a la Concesión “CLÁUSULA 127. MULTAS ASOCIADAS A LA IMAGEN Y PUBLICIDAD. “Si el CONCESIONARIO incumpliere cualquiera de las condiciones previstas en el presente Contrato o en los acuerdos que sobre el particular celebre con TRANSMILENIO S.A., respecto de la publicidad en los vehículos, el ente gestor podrá imponer multas diarias de veinte (20) salarios mínimos mensuales por cada incumplimiento detectado y hasta que se satisfaga la obligación. “CLÁUSULA 128.

MULTAS ASOCIADAS CON OBLIGACIONES DE CARÁCTER AMBIENTAL “Si el CONCESIONARIO incumpliere cualquiera de los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente Contrato, relacionados con las obligaciones de carácter ambiental, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer multas diarias, por cada parámetro, requisito, obligación, o responsabilidad incumplida, por cada vehículo hasta tanto cese el incumplimiento “Si el incumplimiento subsiste después de los ocho días hábiles siguientes a la imposición de la multa, TRANSMILENIO S.A. en su calidad de gestor del Sistema, podrá solicitar del CONCESIONARIO la designación o sustitución del responsable administrativo del incumplimiento, lo cual deberá estar contemplado dentro de los estatutos o manuales de trabajo del CONCESIONARIO.

“TRANSMILENIO S.A. podrá imponer multas diarias por valor equivalente a entre 1 y 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada incumplimiento detectado y hasta que se satisfaga la obligación, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la autoridad ambiental. “CLÁUSULA 129. SANCIONES A LAS EMPRESAS POR INFRACCIONES DE LOS CONDUCTORES “Las conductas de los conductores estarán reguladas dentro del Manual de Operación, en el cual se establecerá los hechos sancionables, la sanción a la empresa operadora y el procedimiento para su aplicación. “CLÁUSULA 130.

MULTAS ASOCIADAS A OTRAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES “Si el CONCESIONARIO no cumpliera con cualquiera de los parámetros, requisitos, obligaciones y responsabilidades previstos en el presente Contrato diferentes de los regulados de manera específica en otras cláusulas del presente Contrato, salvo que TRANSMILENIO S.A. lo hubiere Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 206 autorizado, TRANSMILENIO S.A. podrá imponer multas diarias, por cada requisito, obligación o responsabilidad incumplida, por un valor de veinte (20) salarios mínimos mensuales, mientras subsista el incumplimiento.

“CLÁUSULA 131. PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE MULTAS y DESINCENTIVOS OPERATIVOS “131.1 Multas de apremio en ejercicio de las facultades excepcionales de la Administración en los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2008 “La imposición, liquidación y pago de estas multas se sujetará al procedimiento establecido por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, o la norma que la modifique o sustituya.

“131.2 Desincentivos operativos que no corresponden a las facultades excepcionales de la Administración y que se incluyen en el contrato y/o en el manual de operaciones, el cual hace parte del presente contrato. “La liquidación y pago de estos, se sujetará a las siguientes condiciones: “1. TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el presente contrato para su verificación que pueden configurar un hecho objeto de desincentivo.

“2. El CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus observaciones sobre el informe preliminar. “3. Con base en dichas observaciones, o ante el silencio del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados, indicando los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato.

“4. Si hubiere alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá ordenar que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor de la descuento más el valor de los intereses moratorias sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por la ley, para el cobro de intereses moratorias, los que se causarán desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo hasta la fecha de su pago efectivo.

“5. Si el CONCESIONARIO se allanare, mediante pago efectivo o compensación deberá manifestarlo así a TRANSMILENIO S.A., de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción y la cuantificación del desincentivo. En caso de allanamiento, en los términos anteriormente descritos, el concesionario se beneficiará de un descuento equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor correspondiente, siempre y cuando renuncie por escrito al ejercicio de cualquier recurso o acción contra la aplicación del desincentivo.

En todo caso, si el CONCESIONARIO se allanare al pago o compensación de dicho desincentivo, acogiéndose al beneficio previsto en el presente numeral, y posteriormente recurre o interpone acción alguna para debatir el informe o comunicaciones Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 207 que hayan cuantificado o tasado el desincentivo, se entenderá que el pago o el descuento efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el CONCESIONARIO a pagar la diferencia, incluyendo los intereses.

“Si el CONCESIONARIO no manifiesta a TRANSMILENIO S.A. de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción, la imposición y la cuantificación del desincentivo, su inconformidad o la aceptación del mismo, se entenderá que lo aceptó, y no se beneficiará del descuento previsto en el numeral anterior.

Una vez agotado el trámite, TRANSMILENIO S.A. ordenará el descuento del valor del correspondiente desincentivo. “6. Todos los desincentivos que se causen podrán ser pagados a través de la figura de la compensación, descontándose dicho valor de la participación que el CONCESIONARIO tenga derecho a obtener, derivada de la ejecución del presente contrato.

Será función de TRANSMILENIO S.A. verificar que se hagan los descuentos correspondientes, de manera oportuna en los periodos de pago de las participaciones previstos en el presente contrato. En todo caso, el pago o la deducción de dichos desincentivos no exonerará al CONCESIONARIO de su obligación de cumplir plenamente con los acuerdos de niveles de servicio contenidos en el presente contrato.

“7. TRANSMILENIO S.A. comunicará al administrador de los recursos del Sistema la circunstancia de haberse hecho exigible un desincentivo al CONCESIONARIO, así como su cuantificación y ordenará su descuento. En todo caso y para todos los efectos legales, las partes pactan que este contrato conjuntamente con la comunicación que incorpora la tasación, prestará mérito ejecutivo.

“8. El CONCESIONARIO, expresamente y en forma voluntaria acepta y autoriza, con la firma del presente contrato, a TRANSMILENIO S.A. a solicitar a la FIDUCIA la compensación para el pago de los desincentivos de que trata el numeral anterior.” Luego de analizar las Cláusulas 121.1 y 121.2 en toda su extensión, luego de la modificación introducida por el Otrosí No. 5 a cada uno de los Contratos de Concesión, y de señalar lo dicho por el H. Consejo de Estado acerca de la finalidad de las multas en la Sentencia proferida en el proceso número 68001-12-31-000-1996-02081-01(17009), con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, con Memorando fechado el 21 de mayo de 2013, el Subgerente Jurídico de Transmilenio le señaló al Director Técnico de Buses de esa misma entidad que “las multas y en el presente caso los desincentivos pactados en el contrato de concesión del SIPT, corresponden a herramientas de la administración para lograr el cumplimiento del contrato, es decir son de apremio o correctivas, buscando únicamente el adecuado cumplimiento de los fines estatales, la correcta prestación del servicio público de transporte.” En el asunto examinado en dicho memorando, esto es, si se debía aplicar el 10% del valor total de los ingresos como límite para los efectos de la tasación de los desincentivos operativos, conforme a lo establecido en el numeral 12.1 del Contrato de Concesión, con la ayuda de la jurisprudencia del Consejo de Estado que allí citó acerca del principio de proporcionalidad que debe respetar toda sanción, independiente de su naturaleza, la Subgerencia Jurídica de Transmilenio señaló que “de no respetarse este principio se correría el riesgo de incurrir en una arbitrariedad al momento de imponer multas y sanciones, o como en el presente caso los desincentivos”; por lo tanto, dijo, “en aplicación del principio de proporcionalidad y las reglas de interpretación jurídica, deberá aplicarse el límite establecido en el contrato al momento de la tasación de los desincentivos, es decir, que los desincentivos no podrán superar un valor total acumulado que supere: el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 208 todo concepto perciba el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente”, al tiempo que concluyó lo siguiente: “1.

La imposición de desincentivos pactados en el contrato de concesión, obedece a la búsqueda del cumplimiento de los fines estatales, en especial del contrato de concesión. “2. En el trámite de imposición de los mismos, debe respetarse el debido proceso y el principio de proporcionalidad en el momento de su tasación. “3. Al momento de la tasación de los desincentivos, estos no podrán imponerse por un valor total acumulado que supere el diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto perciba el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente.” Por su parte, en respuesta a la comunicación 2013ER8935 con la cual se solicitó aclaración a la Cláusula 121.2 del Contrato de Concesión, con la comunicación 2013EE9885 0, fechada el 2 de agosto de 2013,123 el Subgerente Jurídico de Transmilenio le señaló a uno de los Concesionarios del SITP, la Sociedad ETIB S.A.S., le señaló igualmente que “las multas y en el presente caso los desincentivos pactados en el contrato de concesión del SITP, corresponden a herramientas de la administración para lograr el correcto cumplimiento del contrato, es decir son de apremio o correctivas, buscando únicamente el adecuado cumplimiento de los fines estatales, junto a la correcta prestación del servicio público de transporte” y le señaló la necesidad de garantizar el “principio de proporcionalidad que debe respetar toda sanción, independiente de su naturaleza” y que de no hacerlo “se correría el riesgo de incurrir en una arbitrariedad al momento de imponer multas y sanciones, o como en el presente caso, en el tema de la aplicación de los desincentivos” y agregó: “Por lo tanto, en aplicación del principio de proporcionalidad y las reglas de interpretación jurídica sistemáticas de las cuales tiene facultad legal y contractual el Ente Gestor, en caso que una vez sea efectuado eventualmente un procedimiento sancionatorio, sea multa (mediante acto administrativo) o la aplicación de desincentivos, o las dos de forma conjunta y temporalmente idénticas, con el fin de evitar un mayor perjuicio al concesionario, manteniendo la unidad en las ecuaciones contractuales (respecto a los temas económicos y financieros), deberá aplicarse el límite establecido en el contrato al momento de la tasación de los desincentivos o las multas, es decir que los desincentivos al igual que las multas, una vez efectuada la respectiva liquidación, no podrán ser ejecutadas por un valor superior del diez por ciento (10%) del valor total de los ingresos que por todo concepto perciba el CONCESIONARIO, tal y como establecen los contratos de concesión, durante el mes en que se haya causado la sanción correspondiente.

“Ahora bien, de aplicarse al mismo tiempo una multa y un desincentivo, el valor total de la multa, siendo coherentes y bajo la premisa de una racionalidad lógica y coherente con la proporcionalidad, la suma de los valores no podrá superar el 10% del valor total de los ingresos del concesionario, como se ha pactado en los contratos de concesión. “Es decir, la aplicación del 10% no podrá ser aplicado de forma independiente a cada uno de los ítems, es decir 10% para multas y 10% para desincentivos, pues precisamente el principio de proporcionalidad exige como lo expone la corte en sentencia ‘este principio sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto’, esto demanda en particular, la aplicación cuidadosa y 123 Copia del Concepto, fue aportado a este proceso por Transmilenio S.A., en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en Auto del 16 de abril de 2020.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 209 prudente de las sanciones en proporcionalidad a la falta o gravedad del incumplimiento, que haya generado el concesionario, que explota además un servicio público esencial.

“Por lo anterior en aras de mantener un equilibrio contractual adecuado y garantista para el concesionario, la aplicación de dicha cláusula no solo se ha extendido a los desincentivos pactados contractualmente, sino que además se hace una aplicación conjunta en los eventuales casos en donde subsistan al mismo tiempo la aplicación de multas y desincentivos.

“Es pertinente manifestar para esta ocasión, que la aplicación de los porcentajes acá pactados para el caso de los desincentivos, estará sujeto al procedimiento que contractualmente se encuentra establecido, es decir, una vez efectuada la liquidación por las áreas técnicas encargadas de tal fin, serán enviados al concesionario para que tenga la oportunidad de verificar la aplicación de las mismas.

“El concesionario luego de verificar los desincentivos que le serán aplicados, teniendo la oportunidad para allanarse en los términos del contrato, podrá contar con la aplicación de la reducción de un 40% en los desincentivos. “Así, si el concesionario se allanara y aplica para la reducción del porcentaje anteriormente citado, será procedente, la aplicación analógica respecto a la cláusula que establece, que las multas no podrán ser superiores al 10% de lo que efectivamente reciba el concesionario.

“Lo anterior quiere decir, que el 60% restante no puede superar el 10% establecido para el efecto de multas o desincentivos. De igual forma operaría la figura, si eventualmente en un mismo período concurre una multa administrativa y desincentivos, la suma de estos valores no podrá superar el 10% establecido en el contrato de concesión para su aplicación.” La necesidad de modificar el Manual de Operaciones y los ajustes realizados por el Gerente General de TRANSMILENIO S.A. A partir de la implementación de los desincentivos operativos y los efectos que éstos tuvieron en la operación del SITP, los Concesionarios manifestaron por escrito a Transmilenio la necesidad de abordar el tema en las Mesas Jurídicas convocadas por la Subgerencia Jurídica de esa entidad con el fin de instar a las modificaciones pertinentes en el Manual de Operaciones.

Fue así como en las sesiones del 17 y 31 de julio, 14 de agosto y 11 de septiembre de 2013 se surtieron las Mesas Jurídicas en las que se fijaron los compromisos y obligaciones de las partes contratantes para que, previo a adoptar el nuevo Manual de Operaciones, se tratara, coordinara y evaluara las modificaciones al citado documento.

Con base en las Mesas de Trabajo convocadas por la Dirección Técnica de Buses, los representantes de los Concesionarios y del Ente Gestor participaron, analizaron y revisaron el contenido de las principales disposiciones para el Manual de Operaciones en el componente zonal del SITP. Las citadas mesas de trabajo se desarrollaron así: Mesa de Trabajo No. 1. 22 de agosto de 2013.

Alcance, objetivos, metodología y participantes en el trabajo revisión del documento. Mesa de Trabajo No. 2. 3 de septiembre de 2013. Revisión del procedimiento actual de desincentivos en el componente zonal. Mesa de Trabajo No. 3. 12 de septiembre de 2013. Procedimiento aprobado de desincentivos y revisión de tablas de desincentivos en relación con vehículos.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 210 Mesa de Trabajo No. 4. 17 de septiembre de 2013. Revisión de tablas de desincentivos en los aspectos relacionados con la operación. Mesa de Trabajo No. 5. 26 de septiembre de 2013.

Revisión de tabla de desincentivos en aspectos tratados en mesas de trabajos anteriores. Mesa de Trabajo No. 6. 3 de octubre de 2013. Definición de la metodología para revisión de los demás capítulos del Manual de Operaciones. Mesa de Trabajo No. 7. 10 de octubre de 2013. Definición de la metodología para revisión de los demás capítulos del Manual de Operaciones.

Mesa de Trabajo No. 8. 12 de octubre de 2013. Revisión del capítulo de vehículos y definición de la metodología para revisión de los demás capítulos del Manual de Operaciones. Mesa de Trabajo No. 9. 17 de octubre de 2013. Seguimiento de la demanda del SITP, Revisión del IPK del Sistema, Rutas Compartidas, Revisión del formato de inspección técnica de los vehículos, Revisión del procedimiento de vehículos inmovilizados.

Mesa de Trabajo No. 10. 24 de octubre de 2013. Manual de Operaciones actual, Procedimiento definido en el contrato, Elementos adicionales que no estaban incluidos. Mesa de Trabajo No. 11. 31 de octubre de 2013. Revisión del Manual de Operador. Mesa de Trabajo No. 12. 7 de noviembre de 2013. Revisión del tema ambiental, Capítulo de Supervisión y control de la operación. Mesa de Trabajo No. 13. 28 de noviembre de 2013.

Revisión final del Manual de Operaciones. Invocando que a TRANSMILENIO S.A., como Ente Gestor del SITP le corresponde la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en la ciudad y en ese sentido, puede en cumplimiento de su deber funcional, adoptar las medidas pertinentes para revisar y modificar los reglamentos, manuales e instructivos existentes, con el fin de garantizar la prestación del servicio público y que como quiera que dentro de los objetivos del Sistema Integrado de Transporte Público, el artículo 5° del Decreto Distrital 309 de 2009 previó, mejorar la cobertura del servicio de transporte público a los distintos sectores de la ciudad, la accesibilidad a ellos y su conectividad y, para ello, era necesario que los intervinientes en la operación procuraran satisfacer las necesidades del servicio público en la ciudad atendiendo las generalidades del Sistema Integrado de Transporte Público, los aspectos relacionados con los vehículos y los conductores, la programación, la supervisión y la seguridad operacional y la metodología para surtir el procedimiento de desincentivos, por lo que era necesario que el nuevo documento se acoplara a dichas circunstancias y fuera adoptado en procura que la operación zonal se prestara con la mayor eficiencia y calidad, el 26 de diciembre de 2013, el Gerente General de TRANSMILENIO S.A., en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y estatutarias, en especial, las conferidas en el artículo 8° del Acuerdo de Junta Directiva 2 de 2011 y la Resolución 304 de 2013, expidió la Resolución No. 693 del 26 de diciembre de 2013, por la cual se aprobó el Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, como documento anexo de los Contratos de Concesión para la explotación no exclusiva y Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 211 conjunta con otros concesionarios del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la operación zonal.124 Según se señaló en dicho Manual, “corresponde al Subgerente General de TRANSMILENIO S.A. acordar y dictar el Manual de Operaciones del Sistema Integrado de Transporte Público y solamente él puede autorizar su actualización, modificación total o parcialmente y suspender transitoria o definitivamente la aplicación de algunas normas.” Además, “En los casos de emergencia y/o de urgentes necesidades del servicio, el Director Técnico de Buses de TRANSMILENIO S.A. está autorizado para introducir modificaciones al Manual de Operaciones que tendrán vigencia mientras dure la emergencia o prevalezcan las urgentes necesidades del servicio o las que por necesidades mismas de la operación se requieran durante todo el tiempo de operación del SITP” y “La Dirección Técnica de Buses de TRANSMILENIO S.A. comunicará por escrito las modificaciones transitorias que establezca y la terminación de su vigencia a todo el personal de TRANSMILENIO S.A. y a los Agentes del Sistema y/o personas que interactúan en él.” El Manual y sus anexos así adoptado mediante la Resolución 693 del 26 de diciembre de 2013 lo fue para el componente zonal de rutas urbanas, complementarias y especiales, con excepción de las rutas alimentadoras y el componente troncal, que siguió rigiéndose por el Manual de Operaciones del Sistema Integrado de Transporte Público adoptado con la Resolución 064 de 2009.

La Dirección Técnica de Buses, como dependencia encargada de ejecutar las acciones de vigilancia y control de la operación zonal, quedó a cargo la socialización del Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, para lo cual, debía procurar que el documento fuera socializado entre los Concesionarios del SITP y la Interventoría de los Contratos de Concesión con el fin de que tuvieran conocimiento de los principales aspectos del documento.

Según se determinó en el artículo 3 de la citada Resolución, el Manual entraría en vigencia a partir del 15 de enero de 2014 y modificaría las demás disposiciones consignadas en versiones anteriores del Manual de Operaciones que fueran contrarias en cuanto se refirieran al componente zonal del SITP. En el Capítulo 11 de este Manual se previó el procedimiento y la metodología que debían ser considerados para la aplicación de los desincentivos operativos para las rutas del componente zonal (Urbanas complementarias y especiales) en los siguientes términos: “CAPÍTULO 11 – DESINCENTIVOS “En este capítulo se detalla el procedimiento y la metodología deben ser considerados para la aplicación de los desincentivos operativos para las rutas del componente zonal (Urbanas complementarias y especiales).

“El procedimiento aquí descrito es de obligatoria aplicación para todo el personal de TRANSMILENIO S.A., de los concesionarios con operación en el componente zonal del SITP y de todo el personal que realice las actividades de Interventoría a la operación del SITP o cualquier otro que designe TRANSMILENIO S.A. 124 Esta Resolución fue aportada a este proceso por Transmilenio en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en Auto del 16 de abril de 2020.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 212 “Este documento aplica para el componente zonal del SITP correspondiente a las rutas Urbanas Complementarias y Especiales que son objeto y supervisión por parte de la Dirección Técnica de Buses de TRANSMILENIO S.A. “11.1 METODOLOGÍA GENERAL “Para la aplicación de los desincentivos se definió una clasificación de las diferentes infracciones o causales según su campo de aplicación dentro de la operación del SITP.

A continuación aparece la clasificación establecida: § Desincentivos relacionados con Vehículos § Desincentivos relacionados con la Seguridad y/o Operación del SITP § Otros Desincentivos “En los tres grupos anteriores se reúnen todas las causales de desincentivos del manual de operaciones y para cada uno de los grupos se tiene definida una metodología de aplicación que aparece descrita de manera detallada en los numerales siguientes.

“En términos generales, una vez se evidencia un hallazgo o infracción de los aquí tipificados, se procede a verificar el procedimiento específico que corresponde seguir según corresponda. Este procedimiento estable que en los casos considerados críticos y de mayor impacto, se debe dar inicio al procedimiento de aplicación de desincentivos que está descrito en el presente documento, o en otros casos menos críticos se otorga un tiempo perentorio de corrección de la novedad que fue identificada, con el fin de generar un espacio de corrección y mejora del concesionario antes de que sea necesario iniciar el procedimiento para aplicar un desincentivo por incumplimiento.” A continuación se previeron: Los desincentivos relacionados con los vehículos − Desincentivos relacionados con los vehículos – impacto tipo 1 − Desincentivos relacionados con los vehículos – impacto tipo 2 − Desincentivos relacionados con los vehículos – impacto tipo 3 Los desincentivos relacionados con la seguridad y/o la operación del SITP − Desincentivos relacionados con la seguridad - impacto tipo 1 − Desincentivos relacionados con la operación - impacto tipo 2 − Desincentivos relacionados con la operación - impacto tipo 3 Otros desincentivos; y, Excepciones y casos especiales A su vez, en el capítulo 11.6 se previó el Procedimiento de Aplicación de Desincentivos, así:     Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 213   “Una vez surtida la etapa en la cual se revisan los hallazgos o infracciones frente a las tablas de desincentivos descritas en los numerales anteriores y luego de realizar el seguimiento de acuerdo con el tratamiento que corresponde a cada caso, el Ente Gestor o quien éste designe para esta actividad, determina cuales hallazgos deben iniciar el procedimiento específico para la aplicación y descuento del mismo.

“Para estos efectos, y de acuerdo con el contrato de concesión, se considerarán desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual.

“Los desincentivos, serán objeto del procedimiento que más adelante se especifica, y en caso de proceder, serán descontados al Concesionario. “La introducción, modificación o supresión de desincentivos operativos, no afectará los que se hayan impuesto hasta el día en que aquellos sean vinculantes y exigibles. “La liquidación y pago de estos, se sujetará al siguiente procedimiento: “a) TRANSMILENIO S.A. preparará y remitirá al CONCESIONARIO un informe preliminar de los hechos identificados mediante cualquiera de los mecanismos previstos en el contrato para su verificación que pueden configurar un hecho objeto de desincentivo.

“b) El CONCESIONARIO tendrá tres (3) días hábiles a partir del recibo para presentar a TRANSMILENIO S.A. sus observaciones sobre el informe preliminar. “c) Con base en dichas observaciones, o ante el silencio del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO S.A. elaborará y remitirá al CONCESIONARIO un reporte detallado de los incumplimientos identificados, indicando los hechos que lo configuran, la condición o previsión contractual incumplida, los mecanismos de verificación que dan cuenta de la infracción identificando las circunstancias de condición, tiempo y lugar que la determinaron, y detallando la tasación o cuantificación del descuento que se ha hecho exigible conforme a las previsiones contempladas al efecto en el presente contrato.

“d) Si hubiere alguna objeción por parte del CONCESIONARIO, deberá acudir directamente a los mecanismos de solución de conflictos del contrato. En este caso TRANSMILENIO S.A. no podrá ordenar que se efectúe descuento alguno, pero se entenderá que de resultar vencido el CONCESIONARIO, éste quedará obligado a cancelar el valor de la descuento más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, calculados a la tasa más alta admisible por la ley, para el cobro de intereses moratorios, los que se causarán desde el momento en que se haya presentado el hecho o la circunstancia que causó el desincentivo hasta la fecha de su pago efectivo.

“e) Si el CONCESIONARIO se allanare, mediante pago efectivo o compensación deberá manifestarlo así a TRANSMILENIO S.A., de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción y la cuantificación del desincentivo. En caso de allanamiento, en los términos anteriormente descritos, el concesionario se beneficiará de un descuento equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor correspondiente, siempre y cuando renuncie por escrito al ejercicio de cualquier recurso o acción contra la aplicación del desincentivo.

En todo caso, si el CONCESIONARIO se allanare al pago o compensación de dicho desincentivo, acogiéndose al beneficio previsto en el presente numeral, y Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 214 posteriormente recurre o interpone acción alguna para debatir el informe o comunicaciones que hayan cuantificado o tasado el desincentivo, se entenderá que el pago o el descuento efectuado tiene el carácter de parcial, estando obligado el CONCESIONARIO a pagar la diferencia, incluyendo los intereses.

“f) Si el CONCESIONARIO no manifiesta a TRANSMILENIO S.A. de manera expresa y por escrito, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que haya recibido la comunicación que dé cuenta sobre la infracción, la imposición y la cuantificación del desincentivo, su inconformidad o la aceptación del mismo, se entenderá que lo aceptó, y no se beneficiará del descuento previsto en el numeral anterior.

Una vez agotado el trámite, TRANSMILENIO S.A. ordenará el descuento del valor del correspondiente desincentivo. “g) Todos los desincentivos que se causen podrán ser pagados a través de la figura de la compensación, descontándose dicho valor de la participación que el CONCESIONARIO tenga derecho a obtener, derivada de la ejecución del presente contrato.

Será función de TRANSMILENIO S.A. verificar que se hagan los descuentos correspondientes, de manera oportuna en los periodos de pago de las participaciones previstos en el presente contrato. En todo caso, el pago o la deducción de dichos desincentivos no exonerará al CONCESIONARIO de su obligación de cumplir plenamente con los acuerdos de niveles de servicio contenidos en el presente contrato.

“h) TRANSMILENIO S.A. comunicará al administrador de los recursos del Sistema la circunstancia de haberse hecho exigible un desincentivo al CONCESIONARIO, así como su cuantificación y ordenará su descuento. En todo caso y para todos los efectos legales, las partes pactan que este contrato conjuntamente con la comunicación que incorpora la tasación, prestará mérito ejecutivo.

“i) El CONCESIONARIO, expresamente y en forma voluntaria acepta y autoriza, con la firma del presente contrato, a TRANSMILENIO S.A. a solicitar a la FIDUCIA la compensación para el pago de los desincentivos de que trata el numeral anterior. “11.6.1 Línea de tiempo del procedimiento “La línea de tiempo resume los tiempos máximos que debe tomar cada uno de las actividades que conforman el procedimiento de aplicación encontrándose definidos tres actores del proceso: la empresa operadora, la interventoría o quien hasta sus funciones y el ente gestor.

“La línea de tiempo para el presente procedimiento está enmarcada en un intervalo de seis (6) semanas, entendiendo que cada semana inicia un nuevo ciclo de seis (6) semanas. “Dentro de este procedimiento se incluyen en su totalidad las siguientes actividades: § Definición de los hallazgos que inician el proceso de desincentivos. § Consolidación y preparación de la información. § Envió de la información por parte de la interventoría a TMSA. § Envío del informe preliminar al operador por parte de TMSA. § Revisión y análisis de la información por parte del operador. § Envío de observaciones del informe preliminar a TMSA por parte del operador. § Revisión y análisis a las observaciones presentadas por el operador por parte de TMSA. § Presentación de informe definitivo de desincentivos al operador por parte de TMSA. § Comunicación de allanamiento u objeción por parte del operador. § Solicitar al área financiera el descuento en los casos que corresponda.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 215 La grafica siguiente muestra la distribución de tiempos para cada actividad. Se consideran los plazos contractuales como días hábiles. Tabla 11-11 Línea de Tiempo Aplicación de Desincentivos “Para optimizar los tiempos establecidos en la línea de tiempo determinada para un ciclo completo del proceso (expresada en la gráfica anterior), es fundamental el uso de los medios tecnológicos como el envío de comunicaciones a través de correo electrónico paralelo al trámite normal de envío de correspondencia. “El concesionario con el fin de cumplir con la línea de tiempo establecida podrá revisar periódicamente la información almacenada en el GETSAE y así ilustrarse sobre los desincentivos que le fueron aplicados.

“Para las semanas que incluyen días festivos, el procedimiento de la línea de tiempo de desplazará un día de conformidad con esta situación.” La aplicación del citado Manual iniciaría a partir del 15 de enero de 2014, pero por solicitud de la Dirección Técnica de Buses, al aducir razones operativas derivadas de la necesidad de ajustar los procedimientos de la interventoría, mediante Resolución 006 de 9 de enero de 2014, expedida por el Gerente General de TRANSMILENIO S.A., fue modificada la vigencia del citado manual para el 22 de enero de 2014.

No obstante la expedición de los citados actos administrativos, los concesionarios del SITP presentaron observaciones al Manual de Operaciones y solicitaron nuevas reuniones con el fin de tratar aspectos que consideraban esenciales en los contratos de concesión y que tenían incidencias económicas frente a los mismos. En tal virtud, el 17 de enero de 2014, la Dirección Técnica de Buses realizó en concurso con los concesionarios del SITP, la revisión del Manual de Operaciones con base en las observaciones que conjuntamente presentaron y de las que fueron clasificadas aquellas con incidencia económica en los contratos de concesión. Asimismo, el 21 de enero de 2014, la Subgerencia Jurídica y los concesionarios discutieron los asuntos previamente clasificados y se concluyó que éstos debían ser discutidos conjuntamente para determinar la viabilidad de las modificaciones contractuales del caso.

Así, entonces, mediante Resolución 018 de 21 de enero de 2014, expedida por el Gerente General de TRANSMILENIO S.A., fue suspendido por el término de un (1) mes, a partir del 22 de enero y hasta el 22 de febrero de 2014, la vigencia del Manual de Operaciones del Componente Zonal del SITP contenida en las Resoluciones 693 de 2013 y 006 de 2014.

El artículo 2° señaló que durante la Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 216 suspensión de la vigencia del Manual de Operaciones, el Ente Gestor surtiría las Mesas Técnicas y Jurídicas para tratar los asuntos que tuvieran incidencia económica en los contratos de concesión del SITP, para lo cual, se sujetaría a las observaciones revisadas y depuradas en sesiones anteriores con el fin de realizar las modificaciones pertinentes, si había lugar a ellas.

Con base en la anterior resolución, el Ente Gestor organizó nuevas Mesas de Trabajo con los concesionarios del SITP, en las que se analizaron y revisaron las observaciones presentadas sobre el Manual de Operaciones, cumplidas las cuales, con la Resolución 059 del 21 de febrero de 2014, el Gerente General de TRANSMILENIO S.A. adoptó el nuevo Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP como documento anexo de los contratos de concesión para la explotación no exclusiva y conjunta con otros concesionarios del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la operación zonal, el cual entraría en vigencia a partir del 28 de febrero de 2014, modificaría las demás disposiciones consignadas en versiones anteriores del Manual de Operaciones que fueran contrarias en cuanto se refirieran al componente zonal del SITP y derogó las Resoluciones 693 de 2013, 006 y 018 de 2014.

La Dirección Técnica de Buses como dependencia encargada de ejecutar las acciones de vigilancia y control de la operación zonal, tendría a cargo la socialización del Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP, para lo cual, procuraría que el documento fuera socializado entre los concesionarios del SITP y la interventoría de los contratos de concesión con el fin de que tuvieran conocimiento de los principales aspectos del documento.

También en el numeral 11.6 de este Manual se estableció el procedimiento de aplicación de los Desincentivos, así: “11.6 Procedimiento de aplicación de desincentivos “Una vez surtida la etapa en la cual se revisan los hallazgos o infracciones frente a las tablas de desincentivos descritas en los numerales anteriores y luego de realizar el seguimiento de acuerdo con el tratamiento que corresponde a cada caso, el Ente Gestor o quien éste designe para esta actividad, determina cuales hallazgos deben iniciar el procedimiento específico para la aplicación y descuento del mismo.

“Para estos efectos, y de acuerdo con el contrato de concesión, se considerarán desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual.

“Los desincentivos, serán objeto del procedimiento que más adelante se especifica, y en caso de proceder, serán descontados al Concesionario. “La introducción, modificación o supresión de desincentivos operativos, no afectará los que se hayan impuesto hasta el día en que aquellos sean vinculantes y exigibles. “La liquidación y pago de estos desincentivos, se sujetará a lo dispuesto en los capítulos 20 y 29 de los contratos de concesión. “11.6.1 Línea de tiempo del procedimiento Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 217 “La línea de tiempo resume los tiempos máximos que debe tomar cada uno de las actividades que conforman el procedimiento de aplicación encontrándose definidos tres actores del proceso: la empresa operadora, la interventoría o quien hasta sus funciones y el ente gestor.

“La línea de tiempo para el presente procedimiento está enmarcada en un intervalo de seis (6) semanas, entendiendo que cada semana inicia un nuevo ciclo de seis (6) semanas. “Dentro de este procedimiento se incluyen en su totalidad las siguientes actividades: § Definición de los hallazgos que inician el proceso de desincentivos. § Consolidación y preparación de la información. § Envió de la información por parte de la interventoría a TMSA. § Envío del informe preliminar al operador por parte de TMSA. § Revisión y análisis de la información por parte del operador. § Envío de observaciones del informe preliminar a TMSA por parte del operador. § Revisión y análisis a las observaciones presentadas por el operador por parte de TMSA. § Presentación de informe definitivo de desincentivos al operador por parte de TMSA. § Comunicación de allanamiento u objeción por parte del operador. § Solicitar al área financiera el descuento en los casos que corresponda.

“La grafica siguiente muestra la distribución de tiempos para cada actividad. Se consideran los plazos contractuales como días hábiles. “Tabla 11-11 Línea de Tiempo Aplicación de Desincentivos “Para optimizar los tiempos establecidos en la línea de tiempo determinada para un ciclo completo del proceso (expresada en la gráfica anterior), es fundamental el uso de los medios tecnológicos como el envío de comunicaciones a través de correo electrónico paralelo al trámite normal de envío de correspondencia. “El concesionario con el fin de cumplir con la línea de tiempo establecida podrá revisar periódicamente la información almacenada en el GETSAE y así ilustrarse sobre los desincentivos que le fueron aplicados.

“Para las semanas que incluyen días festivos, el procedimiento de la línea de tiempo de desplazará un día de conformidad con esta situación.” Con la Resolución 714 del 24 de noviembre de 2015, el Gerente General de TRANSMILENIO S.A. dispuso actualizar el Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 218 Transporte Público - SITP adoptado mediante Resolución No. 059 de 2014, como reglamento técnico y operativo de los contratos de concesión para la explotación no exclusiva y conjunta con otros concesionarios del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la operación zonal.

Dicha actualización comprendió la incorporación de la operación de alimentación como parte integrante del componente zonal del SITP, para lo cual se debía entender la expresión Operación Zonal como “Operación Zonal - Urbano, Complementario, Especial y de Alimentación”. Dicha actualización debía entrar en vigencia a partir del 14 de diciembre de 2015 y modificó las disposiciones consignadas en el Manual de Operaciones del Sistema Integrado de Transporte Público adoptado mediante Resolución 064 de 2010, que fueran contrarias en cuanto al componente zonal de alimentación. A su vez, mediante Radicado No. 2018IE3749 de 26 de abril de 2018, las Direcciones Técnicas de Buses y de BRT solicitaron la actualización del Manual de Operaciones del Componente Zonal del SITP, para ajustar la terminología que atañe a las rutas urbanas, complementarias, especiales y alimentadoras de la operación zonal con las actividades de las áreas técnicas de la Entidad y como parte del control y vigilancia que realizan en el Sistema.

De acuerdo con lo anterior, a juicio de la Gerencia General de Transmilenio S.A., dada la importancia que revestía “el documento técnico como reglamento que fija las condiciones técnicas y operativas del Sistema, así como la claridad de los conceptos de rutas urbanas, complementarias, especiales y alimentadoras en la operación zonal y los intervinientes en la prestación del servicio público de transporte”, mediante la Resolución 327 del 23 de mayo de 2018, dispuso actualizar el Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP, como reglamento técnico y operativo de los contratos de concesión para la explotación no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros de las rutas urbanas, complementarias, especiales y alimentadoras, en el componente zonal del Sistema.

Dicha Resolución ordenó que las Direcciones Técnicas de Buses y de BRT ejecutarían las acciones de control y vigilancia del componente zonal del Sistema, para lo cual debían divulgar el contenido del Manual de Operaciones con los Concesionarios de Operación y la Interventoría de los Contratos de Concesión, con el fin de que tuvieran conocimiento de los ajustes realizados al documento técnico.

De igual forma dispuso que el contenido del Manual de Operaciones debía divulgarse al Concesionario de Recaudo, así como a terceros que tuvieran relación directa o indirecta con la operación del Sistema; finalmente, se ordenó a la Oficina Asesora de Planeación, la incorporación del Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público dentro de los documentos que hacen parte del Sistema de Gestión de la Entidad.

La actualización del Manual entraría en vigencia a partir del 28 de mayo de 2018 y derogó las disposiciones contenidas en las Resoluciones 059 de 2014 y 714 de 2015. También en el numeral 11.6 se previó el procedimiento aplicable a los desincentivos, así: “11.6 Procedimiento de aplicación de desincentivos “Una vez surtida la etapa en la cual se revisan los hallazgos o infracciones frente a las tablas de desincentivos descritas en los numerales anteriores y luego de realizar el seguimiento de acuerdo con el tratamiento que corresponde a cada caso, el Ente Gestor o quien éste designe para esta actividad, determina cuales hallazgos deben iniciar el procedimiento específico para la aplicación y descuento del mismo.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 219 “Para estos efectos, y de acuerdo con el contrato de concesión, se considerarán desincentivos aquellos descuentos generados por cualquier incumplimiento de aquellos requisitos y parámetros taxativamente contenidos en el manual de operaciones o aquellos establecidos en el contrato que se refieran o tengan equivalencia a los de dicho manual.

“Los desincentivos, serán objeto del procedimiento que más adelante se especifica, y en caso de proceder, serán descontados al Concesionario. “La introducción, modificación o supresión de desincentivos operativos, no afectará los que se hayan impuesto hasta el día en que aquellos sean vinculantes y exigibles. “La liquidación y pago de estos desincentivos, se sujetará a lo dispuesto en los capítulos 20 y 29 de los contratos de concesión. “11.6.1 Línea de tiempo del procedimiento “La línea de tiempo resume los tiempos máximos que debe tomar cada uno de las actividades que conforman el procedimiento de aplicación encontrándose definidos tres actores del proceso: la empresa operadora, la interventoría o quien hasta sus funciones y el ente gestor.

“La línea de tiempo para el presente procedimiento está enmarcada en un intervalo de seis (6) semanas, entendiendo que cada semana inicia un nuevo ciclo de seis (6) semanas. “Dentro de este procedimiento se incluyen en su totalidad las siguientes actividades: Definición de los hallazgos que inician el proceso de desincentivos. Consolidación y preparación de la información. Envió de la información por parte de la interventoría a TMSA.

Envío del informe preliminar al operador por parte de TMSA. Revisión y análisis de la información por parte del operador. Envío de observaciones del informe preliminar a TMSA por parte del operador. Revisión y análisis a las observaciones presentadas por el operador por parte de TMSA. Presentación de informe definitivo de desincentivos al operador por parte de TMSA.

Comunicación de allanamiento u objeción por parte del operador. Solicitar al área financiera el descuento en los casos que corresponda. “La grafica siguiente muestra la distribución de tiempos para cada actividad. Se consideran los plazos contractuales como días hábiles. Tabla 11-11 Línea de Tiempo Aplicación de Desincentivos Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 220 “Para optimizar los tiempos establecidos en la línea de tiempo determinada para un ciclo completo del proceso (expresada en la gráfica anterior), es fundamental el uso de los medios tecnológicos como el envío de comunicaciones a través de correo electrónico paralelo al trámite normal de envío de correspondencia. “El concesionario con el fin de cumplir con la línea de tiempo establecida podrá revisar periódicamente la información almacenada en el GETSAE y así ilustrarse sobre los desincentivos que le fueron aplicados.

“Para las semanas que incluyen días festivos, el procedimiento de la línea de tiempo de desplazará un día de conformidad con esta situación.” Con la Resolución 067 del 15 de febrero de 2019, el Gerente General de Transmilenio S.A., dispuso realizar una adición parcial al Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público expedido mediante la Resolución 327 de 2018 y se ordenó que su contenido debía incorporarse a dicho Manual y darse a conocer a los concesionarios de operación y de recaudo y la interventoría de los contratos de concesión, con el fin de que tuvieran conocimiento de los ajustes realizados al documento técnico.

No obstante las actualizaciones del Manual, en aplicación de lo previsto en el numeral 8° del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011, TRANSMILENIO S.A. y los Concesionarios de operación del Sistema surtieron diversas Mesas de Trabajo en el que se analizaron y revisaron las disposiciones del Manual y determinaron la necesidad de realizar las modificaciones correspondientes para contar con un nuevo documento que se armonizara con los Contratos de Concesión y la operación del Sistema.

Las citadas mesas de trabajo se desarrollaron entre el 22 de diciembre de 2016 al 7 de mayo de 2019 y como consecuencia de éstas se tuvo una versión para oficializar. Esta nueva versión del Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público estableció disposiciones que regularían la operación del Sistema y se armonizarían con las disposiciones del Manual de Niveles de Servicios para este componente y con la Evaluación Trimestral Integral de la Calidad -ETIC como proceso de evaluación asociado al nivel de servicios para el Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público, en especial, el indicador denominado “Gestión de Conducta Operacional”.

De acuerdo con lo anterior y de conformidad con los cambios estructurales realizados a los Contratos de Concesión, se hizo necesario adoptar el Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público, como reglamento que fija las condiciones técnicas y operativas del Sistema para la explotación no exclusiva y conjunta con los concesionarios, del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros de la operación zonal, con excepción del Contrato de Concesión No. 011 de 2010, el cual continuó rigiéndose con las disposiciones anteriores.

En tal virtud, con la Resolución 508 del 29 de mayo de 2019, el Gerente General de Transmilenio S.A., dispuso adoptar un nuevo Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público, como reglamento técnico y operativo de los Contratos de Concesión para la explotación no exclusiva y conjunta con otros concesionarios del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la operación zonal.

Con dicha Resolución se dispuso que entraría en vigencia a partir de su expedición y derogó Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 221 parcialmente las demás disposiciones contenidas en versiones anteriores del Manual de Operaciones, en especial, las previstas en las Resoluciones 064 de 2010, 059 de 2014, 714 de 2015, 327 de 2018 y 067 de 2019.

De los Manuales expedidos y/o actualizados por TRANSMILENIOS.A. en los cuales se hubieren identificado e individualizado las conductas generadoras de desincentivos operativos derivados de los acuerdos de niveles de servicio por concepto de servicio al usuario, teniendo en cuenta las quejas y reclamos que recibiera por parte de los usuarios, y las conductas que observare en el Concesionario o sus empleados, representantes y dependientes, que pudieran afectar el grado de satisfacción de los usuarios con el Sistema, en cumplimiento de lo ordenado en Auto del 16 de abril de 202º, Transmilenio S.A. señaló que con la Resolución 084 del 27 de febrero de 2019, se dispuso actualizar el Manual de Niveles de Servicios del Sistema Integrado de Transporte Público, como reglamento técnico y operativo de los contratos de concesión para la explotación no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros.

Con dicha Resolución se dispuso que las Direcciones Técnicas de Buses y de BRT debían ejecutar las acciones de control y vigilancia de acuerdo con el ámbito de sus competencias, para lo cual debían divulgar el contenido del Manual de Niveles de Servicios con los concesionarios de operación y la interventoría de los contratos de concesión, con el fin de que tuvieran conocimiento de los ajustes realizados al documento técnico.

De igual forma se dispuso que el contenido del Manual de Niveles de Servicios debía divulgarse al concesionario de recaudo, así como a terceros que tuvieran relación directa o indirecta con la operación del Sistema. Acerca de las actualizaciones, adiciones, modificaciones o supresiones, que se hubieren incorporado al Manual de Operaciones del componente zonal del SITP entre 2011 y 2019, en cumplimiento de lo ordenado en Auto del 16 de abril de 202º, Transmilenio S.A. señaló que mediante la citada Resolución 508 del 29 de mayo de 2019, se adoptó el nuevo Manual de Operaciones del Componente Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público, como reglamento técnico y operativo de los Contratos de Concesión para la explotación no exclusiva y conjunta con otros concesionarios del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros en la operación zonal.

Acerca de las actualizaciones, adiciones, modificaciones o supresiones, que se hubieren incorporado a los Anexos 1, 2 (Manual de Operaciones) y 3 (Manual de Niveles de Servicio) y al Anexo Técnico de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010 celebrados entre TRANSMILENIO S.A. y el CONSORCIO EXPRESS S.A.S., se aportaron por TRANSMILENIO S.A.: Para el Anexo 1: “Anexo 2 del Otrosí del 29 de mayo de 2019 denominado “DISEÑO OPERACIONAL ACTUALIZADO CONCESIONES SITP CALLE 80, TINTAL ZONA FRANCA, BOSA, ENGATIVÁ, SUBA ORIENTAL, KENNEDY, SAN CRISTOBAL, USAQUÉN, CIUDAD BOLIVAR, USME” (Documento contenido en el archivo denominado “DOA_ANEXO TECNICO_SAN CRISTOBAL”).

Los Otrosíes Nos. 16 y 17 a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, suscritos el 29 de mayo de 2019 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 222 En relación con la validez del procedimiento contenido en la Cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, en los Considerandos de los Otrosíes Nos. 16 y 17 suscritos el 29 de mayo de 2019, las Partes tuvieron en cuenta y señalaron que el 20 de abril de 2018, el Tribunal de Arbitramento instaurado por SUMA S.A.S. contra TRANSMILENIO; el 30 de noviembre de 2018, el Tribunal de Arbitramento instaurado por TRANZIT S.A.S. -en Reorganización- contra TRANSMILENIO y el 20 de diciembre de 2018 el Tribunal de Arbitramento instaurado por MASIVO CAPITAL S.A.S. -en Reorganización-, profirieron laudos arbitrales en donde coincidieron en determinar que el procedimiento para aplicar desincentivos previsto en la citada cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión adolecía de nulidad absoluta por no acatar el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 (norma de orden público).

Por el contrario, las Partes señalaron que el 6 de julio de 2018, el Tribunal de Arbitramento instaurado por ESTE ES MI BUS S.A.S. resolvió que “el procedimiento para la aplicación de los desincentivas no es en sí mismo contrario al debido proceso ni al artículo 86 de la ley 147 4 de 2011, salvo el caso en el cual el Concesionario objeta el reporte detallado” y, por tanto, negó las pretensiones del mencionado concesionario en ese sentido.

En tales considerandos, las Partes señalaron que “En el Laudo TRANZIT, respecto de los desincentivos, el Tribunal afirmó que la imposición los mismos, debía surtir el procedimiento contemplado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 garantizando con lo anterior el debido proceso del contratista. Así mismo, el tribunal declaró como no válida ni eficaz la cláusula 121.2 del contrato por considerarla ‘ajena al régimen sancionatorio de los contratos estatales, en la medida que dicha estipulación no podía contener un tipo en blanco, visto como está que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y la jurisprudencia sobre el mismo solo avalan la posibilidad de la existencia e imposición de multas y sanciones distintas de las que son inherentes al ejercicio de los poderes excepcionales de la administración, si son convenidas previamente entre las partes.’ “Por lo anterior, el tribunal declaró nulo el inciso cuarto de la cláusula 121.2 del contrato y concluyó que los desincentivos impuestos con posterioridad al Otrosí No. 5 al Contrato 011 de 2010 no podían generar efecto alguno y los que se hubiesen generado debían retrotraerse.

Así mismo, declaró que cualquier desincentivo impuesto con posterioridad al Laudo Tranzit debía seguir el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. “En el Laudo de Masivo, en relación con los desincentivos, el Tribunal declaró que el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es el que obligatoriamente debe aplicarse en el caso concreto de los Contratos de Concesión 006 y 008 de 2010.

Lo anterior pues la norma en comento expresamente consagra que, siendo potestad de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública imponer las sanciones pactadas en el contrato, además de las multas y la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal igualmente acordada, deben cumplir con todos y cada uno de los pasos allí consignados, resaltándose dentro de los mismos la contradicción en audiencia y la decisión mediante acto administrativo susceptible de recurso de reposición. Por lo anterior, la cláusula fue declarada nula y el tribunal condenó a TRANSMILENIO a la devolución de desincentivos al convocante.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 223 “En el Laudo Suma, respecto de los desincentivos, el tribunal afirmó que la imposición de los mismos, entendidos como verdaderas multas impuestas al concesionario, debieron guardar concordancia con las estipulaciones del al Ley 1474 de 2011.

Recalcó que existe un deber de respetar el debido proceso y el principio de legalidad en la imposición de multas. Así, declaró ilegales y entendidas como no escritas las cláusulas 121.2 y 131.2 del contrato de concesión. “Así mismo, el tribunal ordenó a TRANSMILENIO restituir a SUMA las sumas que por concepto de desincentivos le hubiere descontado.

“En el Laudo EEMB, en relación con los desincentivos, el tribunal aclaró que ni la Ley 1150 de 2007, ni el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, les impiden a los contratantes en ejercicio de su autonomía privada pactar mecanismos contractuales compulsivos adicionales y complementarios a los previstos en el régimen general de contratación estatal.

En este sentido, la aplicación del derecho común reconocido en los artículos 13 y 40 de la ley 80 de 1993 no ha perdido vigencia en el contrato estatal. “Adicionalmente, el tribunal declaró la nulidad del numeral 4 de la cláusula 131.2 de los contratos, que regula las consecuencias de la objeción por la parte del concesionario al reporte detallado sobre los desincentivas, porque en estos casos debe aplicarse el procedimiento previsto por el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.

Sin embargo, no ordenó el reintegro de los mismos, pues no se impugnaron los actos por medio de los cuales se hicieron efectivos los desincentivos. “En el laudo de Gmóvil, con relación a los desincentivas, el tribunal encontró ‘perfectamente lógico y consecuente que, identificados los eventos generadores de desincentivos, se añada la consecuencia de incurrir en los mismos,- en un típico ejercicio de causa y efecto.

( ) En cuanto a la potestad unilateral de Transmilenio de fijar los desincentivos, se trata de una obvia prerrogativa, absolutamente en línea con lo reglado en el capítulo 20 del Contrato 004-2010 ( ). Por ende, no advierte el Tribunal que haya irregularidad o incumplimiento alguno de Transmilenio en función de la determinación unilateral de los desincentivas y de su consecuencia económica.’ “Por otra parte, el Tribunal concluye que los desincentivos tienen la misma naturaleza sancionatoria que las multas contractuales.

No obstante lo anterior, a juicio del Tribunal, los eventos en los que el CONCESIONARIO se allana o guarda silencio, no conllevan la imposición de una sanción mediante acto administrativo de las que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, sino que se trata de una decisión autónoma en el primer caso y de un asentimiento contractual en el segundo. Ahora, en el caso en que el Concesionario se opone, al darse la imposición de un desincentivo, hay lugar a la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

“En conclusión, el Tribunal declaró la nulidad del numeral 4 de la Cláusula 131.2 del Contrato 005 de 2010, porque en esos casos (cuando hubiese una objeción), el Contrato debía hacer una remisión al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y no a los mecanismos de solución de conflictos del Contrato.” De conformidad con tales antecedentes, con el fin de buscar garantizar la mejora en la prestación del servicio público de pasajeros del SITP, con los Otrosíes Nos. 16 y 17 de 2019, TRANSMILENIO y el CONCESIONARIO estimaron necesario resolver sus diferencias y las discusiones planteadas en los prenombrados laudos arbitrales con relación al Manual de Niveles de Servicio y a los desincentivos previstos en el Capítulo XI del Manual de Operaciones, a través de tales Otrosíes sin que con ello se sustituyan los pronunciamientos judiciales sobre el particular.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 224 En aras de definir un mecanismo de seguimiento a la calidad de la prestación del servicio e incentivar su mejoramiento, se adelantaron 51 mesas de trabajo entre el CONCESIONARIO y TRANSMILENIO, al término de las cuales, las Partes acordaron crear la (EIC) como único mecanismo de medición de la calidad del servicio.

Como consecuencia de lo anterior, el Factor de Calidad fue integralmente sustituido por la denominada EIC y uno de los índices para calcular la EIC está constituido por las conductas operacionales contenidas en el capítulo XI del Manual de Operaciones Zonal, razón por la cual se eliminaron los Desincentivos contenidos en dicho Manual. En esa medida las Partes acordaron un nuevo procedimiento en el que, de una parte, se incentivará a mejorar la calidad del servicio público que presta en el SITP y, de otra, se dará aplicación al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 con el fin de garantizar el debido proceso.

En ese sentido, las Partes llegaron a un nuevo acuerdo sobre el único mecanismo de descuento por la calidad del servicio, a través de la sustitución de las condiciones contenidas en el Manual de Niveles de Servicio y el capítulo XI del Manual de Operaciones, por el mecanismo de EIC definido en los citados Otrosíes. Lo anterior, quiere decir que la integralidad de la medición de calidad en la prestación del servicio público de transporte ahora está dada exclusivamente a partir de dicha EIC.

En tal virtud, en los Otrosíes 16 y 17 de 2019, las Partes acordaron: “CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA: Dejar sin efectos cualquier disposición relacionada con Desincentivos Operativos previstos en el Contrato y en su lugar adoptar la metodología EIC contenida en el presente Otrosí. “CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA: Dejar sin efectos el numeral 2° de la Cláusula 121 del Contrato - Imposición de Desincentivos Operativos- y el numeral 2° de la Cláusula 131 del Contrato - Procedimiento para la imposición y liquidación de Desincentivas Operativos-, así como el Otrosí No. 5 del día veinte (20) de diciembre de 2011 por medio del cual se modificaron las cláusulas antes mencionadas.

“CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA: Incluir un nuevo numeral 2° a la Cláusula 131 del Contrato - Procedimiento para la imposición y liquidación de Desincentivos Operativos-, el cual quedará así: “CLÁUSULA 131. PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE MULTAS OPERATIVAS, SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO OPERATIVO Y DESCUENTOS POR EIC. ( ) “131.2 Para la aplicación de los descuentos que resulten de aplicar la EIC prevista en el presente Otrosí, se tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos 86 y 90 de la Ley 1474 de 2011.

En este sentido se establece el siguiente procedimiento para la aplicación, liquidación y pago de los descuentos a que haya lugar: “El seguimiento y medición de los indicadores del Manual de Niveles de Servicio por parte de TRANSMILENIO (directamente o a través del Interventor), se hará trimestralmente a través de la ETIC, cuyo resultado tiene efectos en: (i) la clasificación del Concesionario de acuerdo con el nivel de calidad de la Operación y (ii) descuentos en la remuneración del Concesionario.

“Etapa 1. Notificación y Revisión de Información Base de Indicadores. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 225 “a) Mediante las herramientas tecnológicas, fuentes de información y metodologías de procesamiento que se determinen, TRANSMILENIO diariamente pondrá a disposición del CONCESIONARIO la información que se utilizará para el cálculo de los indicadores que conforman la Evaluación Mensual Integral de la Cal_idad EMIC, para efectos de revisión y pronunciamiento por parte del CONCESIONARIO.

“b) Sobre la base de la información suministrada por TRANSMILENIO, el CONCESIONARIO, dentro de los cinco (5) días hábiles no prorrogables siguientes al reporte, podrá: “i. Aceptar total o parcialmente la información base para el cálculo de los indicadores, caso en el cual cada observación se cierra como ‘Aceptada’ y quedará en firme para el cálculo del indicador correspondiente.

“ii. No aceptar la información base para el cálculo de los indicadores, caso en el cual. cada observación se cierra como ‘No Aceptada’ para el cálculo del indicador correspondiente. Para dirimir el conflicto frente a la información no aceptada, se aplicará un procedimiento (descrito más adelante) que permitirá validarla garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa por parte del Concesionario.

“iii. En caso de que el Concesionario no se pronuncie en relación con la información suministrada por TRANSMILENIO, se entenderá que acepta lo allí contenido y se cerrará la observación como ‘Aceptada’. “NOTA: Para efectos de lo anterior, se entiende que el CONCESIONARIO deberá dar respuesta a través de los medios dispuestos por TRANSMILENIO, que serán informados al CONCESIONARIO con la debida antelación. “c) TRANSMILENIO y o quien éste delegue, podrá, sobre la base de los argumentos presentados por el CONCESIONARIO, descartar o ratificar información base (observaciones) registrada en el sistema, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Cerrando la observación, según corresponda como "descartada" o "conforme", de manera motivada. “d) En caso de que el CONCESIONARIO no esté de acuerdo con la respuesta de TRANSMILENIO contenida en el literal anterior, se lo informará, por escrito o por el medio dispuesto para el efecto, a la entidad exponiendo los argumentos y pruebas que fundamentan su posición, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la recepción de la respuesta del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO se pronunciará en relación con lo expuesto. “Etapa 2. Cálculo y Notificación de la EMIC - Evaluación Mensual Integral de la Calidad. “a) Transcurrido un mes calendario, TRANSMILENIO S.A. calculará la EMIC y comunicará al CONCESIONARIO el resultado para el período mediante las herramientas tecnológicas establecidas y/o cualquier otro medio de comunicación escrita, relacionando la información detallada por indicador.

La información emitida a más tardar el último día del Mes 1 corresponderá a la información verificada entre el día 1 y· el día 30/31 (28/29 para el mes de febrero) del Mes anterior (el Mes O). “b) Para fines de claridad, la información de indicadores del Mes 1 será notificada al Concesionario a más tardar el último día del Mes 2 conforme al procedimiento señalado en los numerales. anteriores, Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 226 la información de indicadores del Mes 2 será notificada al Concesionario el último día del Mes 3 y así sucesivamente durante la vigencia del Contrato de Concesión. “c) Sobre la EMIC notificada por TRANSMILENIO, el CONCESIONARIO, dentro de los cinco (5) días hábiles no prorrogables siguientes al reporte, podrá: “i. Aceptar la EMIC, caso en el cual se cierra como ‘Aceptada’ y quedará en firme para el cálculo de la ETIC.

“ii. No aceptar la EMIC exponiendo los argumentos y pruebas que fundamentan su posición. Para dirimir el conflicto frente a la EMIC no aceptada, se aplicará un procedimiento (descrito más adelante) que permitirá validar el resultado de la EMIC garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa por parte del Concesionario. En este caso se cerrará la EMIC como ‘No Aceptada’.

“iii. En caso de que el Concesionario no se pronuncie en relación con la EMIC suministrada por TRANSMILENIO S.A., se entenderá que acepta lo allí contenido. “NOTA: Para efectos de lo anterior, se entiende que el CONCESIONARIO deberá dar respuesta a través de los medios dispuestos por TRANSMILENIO, que serán informados al CONCESIONARIO con la debida antelación. “d) TRANSMILENIO y o quien éste delegue, podrá, sobre la base de los argumentos presentados por el CONCESIONARIO, recalcular la EMIC no aceptada por el concesionario o ratificar la EMIC dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

“Etapa 3. Cálculo y Notificación de la ETIC - Evaluación Trimestral Integral de la Calidad. “a) Una vez transcurridos tres meses del periodo de evaluación y notificadas tres (3) EMIC, TRANSMILENIO calculará la ETIC, clasificando al CONCESIONARIO en uno de los Grupos de Desempeño de acuerdo con lo dispuesto en el Manual de Niveles de Servicio.

“b) El resultado de la ETIC será notificado al CONCESIONARIO mediante las herramientas tecnológicas establecidas y/o comunicación oficial dirigida al CONCESIONARIO. “c) Sobre la ETIC notificada por TRANSMILENIO S.A., el CONCESIONARIO, dentro de los siete (7) días hábiles no prorrogables siguientes, podrá: “(i) Allanarse al resultado total de la ETIC en los términos del numeral anterior, caso en el cual se dará por finalizado el procedimiento.

“El allanamiento del CONCESIONARIO en esta instancia resultará en la aplicación de un descuento sobre el valor a descontar del 40%. El allanamiento constituirá un arreglo directo el cual no podrá resultar en la expedición de un acto administrativo sancionatorio (motivo por el cual no se entenderá multa administrativa ni sanción por incumplimiento en los términos del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011).

“(ii) Objetar el resultado de la ETIC: el CONCESIONARIO podrá formular observaciones, las cuales, de ser procedentes, se reflejarán en el requerimiento previsto en la etapa siguiente. “Etapa 4. Debido Proceso Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 227 “a) En caso de objeción, TRANSMILENIO convocará a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 con las condiciones y requisitos contemplados en dicha norma.

“b) La convocatoria de la audiencia se tendrá que realizar en un plazo máximo de 45 días hábiles, desde la presentación de la objeción por parte del CONCESIONARIO. “c) En desarrollo de la audiencia, TRANSMILENIO presentará la ETIC. Paso seguido, se concederá el uso de la palabra al representante legal del CONCESIONARIO o a su apoderado para que presente sus descargos concernientes a lo que haya sido objetado por él, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por TRANSMILENIO.

En igual sentido se le otorgará el uso de la palabra a los garantes. “d) Habiendo agotado los descargos y la etapa probatoria, se decidirá la ETIC a aplicar, mediante resolución motivada, la cual se entenderá notificada en audiencia. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. - La decisión sobre el recurso será adoptada por TRANSMILENIO con la mayor celeridad posible.

En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, TRANSMILENIO podrá, suspender la audiencia de oficio o a petición de parte cuando en su criterio resulte necesario. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. “e) La decisión adoptada en el numeral anterior, se cuantificará para efectos de verificar la aplicación del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011.

Para calcular la multa de que trata el numeral 123.3, TRANSMILENIO tomará el valor de la remuneración de las semanas en que se calculó la ETIC y lo aplicará el porcentaje que queda en firme, de conformidad con la siguiente fórmula: “Mecanismo para tasar el valor de las multas derivadas de la EIC. “Para fijar el valor de las sanciones derivadas de la Evaluación Integral de Calidad - EIC, el Ente Gestor tomará el periodo (o los periodos) correspondiente(s) a la (o las) Evaluaciones Trimestrales Integrales de Calidad - ETIC que generan sanción. Para fijar el valor de las referidas sanciones, se debe tomar el resultado de la siguiente fórmula de cálculo.

(…) “NOTA 1: El valor de la sanción podrá ser compensado con los descuentos que se hayan efectuado con base en la ETIC vigente, durante el periodo correspondiente a la ETIC objetada. “PARÁGRAFO PRIMERO. El CONCESIONARIO podrá allanarse en cualquier momento previo a la audiencia mencionada, mediante escrito dirigido a TRANSMILENIO. De allanarse, se prescindirá de la realización de la audiencia y se procederá directamente a efectuar los descuentos a que haya lugar.

“El allanamiento del CONCESIONARIO resultará en la aplicación de un descuento sobre el valor a descontar del 40%. El allanamiento constituirá un arreglo directo el cual no podrá resultar en la expedición de un acto administrativo sancionatorio (motivo por el cual no se entenderá multa administrativa ni sanción por incumplimiento en los términos del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011).

“PARÁGRAFO SEGUNDO. Todos los descuentos que se causen podrán pagarse a través de la figura de la compensación, descontándose dicho valor de la participación que el CONCESIONARIO tenga derecho a obtener, derivada de la ejecución del presente Contrato. Será función de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 228 TRANSMILENIO verificar que se hagan los descuentos correspondientes, de manera oportuna en los periodos de pago de las participaciones previstos en el presente contrato.

En todo caso, el pago o la deducción de, dichos descuentos no exonerarán al CONCESIONARIO de su obligación de cumplir plenamente con el EMIC. “El CONCESIONARIO acepta que para efectos de la Ley 1116 de 2006, los descuentos por ETIC- se considerarán del giro ordinario de los negocios, en los términos del artículo 71 de la ley en cita. “TRANSMILENIO comunicará al administrador de los recursos del Sistema la circunstancia de haberse hecho exigible un descuento al CONCESIONARIO, así como su cuantificación y ordenará su descuento.

En todo caso y para todos los efectos legales, las partes pactan que este contrato conjuntamente con la resolución que incorpora la tasación, prestará mérito ejecutivo. “PARÁGRAFO TERCERO. El agotamiento. de este procedimiento EIC, de conformidad con la cláusula 123.3 del presente Otrosí dependiendo de la naturaleza de la conducta objetada puede conducir a la imposición de una multa administrativa o de un incumplimiento (ambos mediante la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 ).

De esta manera las partes expresamente entienden que la aplicación de una multa administrativa o de un incumplimiento con ocasión del agotamiento del procedimiento de la EIC son antagónicas y, por ende, ante el no allanamiento por parte del CONCESIONARIO, TRANSMILENIO podrá aplicar una u otra pero, de ninguna manera, ambas. “PARÁGRAFO CUARTO. Serán objeciones susceptibles de imposición de multa aquellas asociadas a conductas que sean susceptibles de conminación y por ende corrección en el tiempo las que se identifican en el Anexo 6 del presente Otrosí. “NOTA: El listado de conductas que se enuncia no pretende ser exhaustivo y en ese sentido TRANSMILENIO evaluará-cada conducta para determinar la consecuencia de la materialización de la misma.

En caso de duda respecto a la consecuencia a aplicar se optará por el régimen de multas, siendo este el más favorable al CONCESIONARIO y por ende el que más garantías le representa. “PARÁGRAFO QUINTO. Serán objeciones susceptibles de declaratoria de incumplimiento aquellas asociadas. a conductas que no sean susceptibles de corrección en el tiempo futuro las que se identifican en el Anexo 6 del presente Otrosí. “NOTA: El listado de conductas que se enuncia no pretende ser exhaustivo y en ese sentido TRANSMILENIO evaluará cada conducta para determinar la consecuencia de la materialización de la misma.

En caso de duda respecto a la consecuencia a aplicar se optará por el régimen de multas, siendo este el más favorable al CONCESIONARIO y por ende el que más garantías le representa. “PARÁGRAFO SEXTO. El CONCESIONARIO, expresamente y en forma voluntaria, acepta y autoriza con la firma del presente Otrosí, a TRANSMILENIO a solicitar a la FIDUCIA la compensación para el pago por los descuentos de que trata el numeral anterior.

“PARÁGRAFO SÉPTIMO. LAS PARTES acuerdan que la exigibilidad del Factor de Calidad se hará conforme se pacta en el presente otrosí y por ende expresamente reconocen que se deja sin efectos la redacción del parágrafo segundo de la cláusula 64 del Contrato de Concesión la cual señalaba que "a partir del día siguiente a la finalización de la fase Puesta en Marcha, se dará inicio a la aplicación del factor de calidad ( )” La anterior es la nueva situación a partir de los Otrosíes Nos. 16 y 17 de 2019, pero las Partes dejaron para decisión judicial de este Tribunal, resolver sobre la validez del procedimiento previsto Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 229 en la Cláusula 131.2 en los términos en que fue redactada en los Otrosíes Nos. 5 suscritos en 2011 y con base en los cuales se aplicaron desincentivos que son objeto de análisis y decisión judicial hasta cuando entró a regir el nuevo procedimiento acordado por las Partes, con sujeción a las reglas previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 con el fin de garantizar el debido proceso, en los citados Otrosíes del 29 de mayo de 2019.

La nulidad absoluta, total o parcial, del Contrato Estatal Las causales de nulidad Para el análisis del caso que es objeto de examen, el Tribunal tendrá en cuenta el régimen de nulidad expreso contenido en las reglas del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en el cual se determinan, entre otras cosas, las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, que son las previstas en el derecho común (Código Civil y Código de Comercio), y las que figuran en su artículo 44.

ARTÍCULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.

Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

La Corte Constitucional, sobre el artículo 44 de la Ley 80 de 1983, señaló lo siguiente: “Según el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, adolece de una nulidad absoluta el contrato estatal en los casos establecidos en el derecho común y en los que se celebre contra expresa prohibición constitucional y legal (num.2º). De conformidad con los artículos 1519 y 1741 del Código Civil hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 230 la Nación y la nulidad que se produce por objeto ilícito es una nulidad absoluta”125.

(Negrillas del Tribunal). Sobre el particular, el Consejo de Estado ya había indicado que “De acuerdo con el art. 44 de la ley 80 de 1993 debe procederse a la nulidad, entre otras causales, de los contratos que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal (num. 2) o desviación de poder (num.3). “Cabe destacar, así mismo, que en la legislación colombiana la nulidad de los contratos por tales razones ya estaba prevista en las normas de derecho común, ya que el artículo 1518 del C. C. señala que los hechos moralmente imposibles por estar prohibidos por las leyes, ser contrarios a las buenas costumbres o al orden público vician la declaración de voluntad.

“La doctrina extrajera ha admitido que “cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en forma deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse que existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni pueden marchar divorciados”.

En ese orden de ideas, “un contrato viciado de inmoralidad en su celebración o en sus fines, es tan nulo como un contrato que padece un vicio de ilegitimidad, y su revocación podrá disponerse en sede administrativa, si la inmoralidad es manifiesta, o su anulación en sede judicial, si requiere un juzgamiento, previa comprobación de la existencia del vicio mediante una investigación al respecto” (se subraya)126.”127 Acerca de la nulidad como negación de la validez, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 29 de agosto de 2007 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Expediente No. 850012331000030901. Rad. 15324), señaló que “… es la carencia de valor legal de un acto jurídico, derivada de la ausencia o pretermisión de los requisitos señalados por la ley. En los contratos, la nulidad ha de entenderse como la pérdida de validez del contrato o de alguna de sus cláusulas, la cual puede ser absoluta o relativa, pero interesa, para el asunto que se debate, la nulidad absoluta que se configura por vicios de imposible saneamiento y constituye la sanción más grave que es posible imponer a un contrato cuando quiera que se compruebe la existencia de hechos que dan lugar a ella.

Así el legislador, instituyó algunos eventos que dan lugar a la nulidad absoluta de los contratos estatales por trasgredir normas de carácter superior que los rigen, los cuales constituyen vicios que afectan su validez y determinan la desaparición de sus efectos jurídicos. La Ley 80 de 1993, en el artículo 44, consagra de manera expresa las causales que dan lugar a la nulidad absoluta del contrato, norma cuyo tenor literal es el siguiente: “(…)”.

La norma pretranscrita adoptó como causales de nulidad de los contratos estatales aquellas que se encuentran previstas en el derecho común, al tiempo que estableció otras, propias de la contratación 125 “C. Constitucional, Sentencia T-1341, dic. 11/2001. M. P. Álvaro Tafur Galvis).” 126 “BERCAITZ, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos.

Buenos Aires, Ed. Depalma, 1980. pág. 556.” 127 “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P.: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 31 de octubre de 2002. Rad. 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518).” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 231 estatal, razón por la cual resulta pertinente hacer referencia a las normas del Código Civil que regulan la nulidad de los contratos.

El artículo 6º del C.C., establece: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos. En cuanto a la nulidad de los actos y contratos, en materia civil, el artículo 1741 prescribe lo siguiente: ‘La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas…’.

De otra parte, el artículo 1519 de la misma codificación dispone: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto; norma que se complementa con lo establecido en al artículo 1521, a cuyo tenor, también hay objeto ilícito cuando se enajenan cosas que no están en el comercio, como los bienes de uso público; cuando se enajenan derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra personas, como en los bienes gravados, o con limitaciones en el ejercicio de la propiedad; o en la disposición de cosas embargadas por decreto judicial.

Y de conformidad con el artículo 1523 del C.C., hay objeto ilícito cuando los actos jurídicos se encuentren prohibidos por las leyes. Sucede entonces que en la legislación civil, la nulidad absoluta de tales actos o contratos deviene, entre otras, por la contravención de normas imperativas del ordenamiento jurídico en cuanto ello resulta constitutivo de ilicitud en el objeto, cuestión que, como ya se dijo, fue incorporada expresamente por el régimen de contratación estatal.

Interesa al sub lite el examen de la causal establecida en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, norma a cuyo tenor los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”. Del contenido y alcance del texto de esta norma se infiere que para que ésta causal de nulidad absoluta del contrato se configure, se requieren los siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala128 y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa, como también lo ha sostenido la jurisprudencia, según lo refleja el siguiente pronunciamiento: “Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la Ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares – art. 355 CP129-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como 128 “Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.” 129 “Nota original de la sentencia citada: “Art. 355.Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 232 cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc. De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “ contra expresa prohibición constitucional o legal.” Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”130.

(Negrillas fuera del texto original). Bajo esta perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.

A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas.

Ahora bien, resulta pertinente establecer si la prohibición general que en materia contractual contiene el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, enmarca dentro de la causal de nulidad absoluta consagrada en el citado numeral 2º del artículo 44 de la misma Ley 80. El artículo 24-8 de la Ley 80 reza así: “Las autoridades no actuarán con abuso o desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en esta ley.

Igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos establecidos en el presente estatuto”. (Subrayas fuera del texto original). (…) La conclusión a la cual ha arribado la Sala encuentra apoyo adicional en una consideración más, consistente en destacar que las prohibiciones expresas que, de manera imperativa, recoge el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80, según las cuales las autoridades administrativas no actuarán con desviación o abuso de poder y no podrán eludir los procedimiento de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación Pública, por su contendido genérico y abstracto no están prohibiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un determinado contrato El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. 130 “Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Expediente: 31480.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 233 como se requeriría para su violación o desconocimiento configure la causal de nulidad absoluta establecida en el aludido numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.”131.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la Sentencia del 18 de Marzo de 2010 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 25000-23- 26-000-1994-00071-01(14390), señaló: “Resulta importante precisar, como es bien sabido, que el contrato estatal no solo debe reunir los requisitos esenciales exigidos por el ordenamiento jurídico para su existencia, sino que además debe nacer en condiciones de validez, la cual ha sido definida por la Sala132 como la cualidad jurídica de adecuación al ordenamiento jurídico desde la iniciación del procedimiento hasta el momento de celebración del contrato.

Para que el contrato sea plenamente válido se requiere el cumplimiento tanto de los requisitos establecidos para el efecto en el derecho privado, fuente primigenia de todo contrato, como de aquellos que se encuentran establecidos en las normas que regulan la contratación estatal, según las cuales el interés general prima frente a la autonomía de la voluntad.

Al tenor de lo prescrito por el artículo 1502 del C.C., para que un contrato sea válido se requiere que concurran las siguientes condiciones: Consentimiento de las partes exento de vicios (ordinal 2) Causa lícita (ordinal 4) Objeto lícito (ordinal 3) Capacidad de las partes contratantes (ordinal 1) Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, básicamente en atención a la calidad o estado de las personas que lo celebran133.

Por su parte, las normas de la Ley 80 contentiva del Estatuto que regula la actividad contractual de la Administración Pública, establecen diversas ritualidades, requisitos y exigencias para la formación del contrato, cuya omisión podría dar lugar a que éste resultara viciado de nulidad. En términos generales cabe mencionar que los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones de validez, atañen a: i) la capacidad de las partes intervinientes, cuestión que se predica de los particulares en tanto que es la competencia el factor a examinar en relación con las entidades estatales contratantes y sus respectivos servidores públicos; ii) la observancia de los procedimientos de selección del contratista; iii) la licitud del objeto; iv) la licitud de la causa, en la cual puede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviación de poder y iv) la ausencia de vicios respecto del consentimiento.

Según lo explicara en otro lugar el Consejero ponente del presente pronunciamiento134, en el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos 131 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007);

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Expediente número: 850012331000030901; Radicación número: 15324; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Expediente número: 850012331000033901; Radicación número: 15599; también en idéntica dirección puede verse el salvamento de voto presentado por el Consejero ponente del presente proveído, respecto de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007);

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052). 132 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de octubre de 2000; Consejera Ponente: María Helena Giraldo Gómez Expediente: 13097. 133 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 20 de agosto de 1971.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 234 en cuya celebración participan o intervienen las entidades del Estado, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de misma la Ley 80 para efectos de aplicar –en la contratación estatal-, la normatividad que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que –bueno es reiterarlo-, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para anticipar, como enseguida habrá de señalarse, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación, a este cuerpo normativo, de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos.

En punto de las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, el artículo 44 de la referida Ley 80 determina: “(…)”. Así las cosas, se impone puntualizar que los contratos estatales serán nulos entonces, de manera absoluta, i) en aquellos eventos establecidos en el Código Civil como constitutivos de la nulidad absoluta de los actos o contratos, según las previsiones de sus artículos 6 y 1741 y ii) en los casos específicamente determinados en los diferentes numerales del transcrito artículo 44 de la Ley 80.

De esa manera, al integrar en un solo y único listado tanto las causales de nulidad absoluta de los contratos previstas en los artículos 6 y 1741 del C. C., como las causales de nulidad absoluta especificadas a lo largo de los numerales que contiene el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, resulta posible concluir que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales: a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley; b).- Ilicitud en el objeto; c).- Ilicitud en la causa; d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración; f).- Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; g).- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; h).- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder; i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y j).- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80.

Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo 44, sin perjuicio de adaptarlas a algunos de los principios que regulan y orientan tanto la contratación pública como el Derecho Administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la Jurisprudencia que al respecto ha construido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, 134 Véase el salvamento de voto presentado por el Consejero ponente del presente proveído, respecto de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007);

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052). Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 235 como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran esa codificación y en idéntico sentido habrá que concluir que en este campo también serán aplicables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el Código Civil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en los artículos 6 y 1741 de ese cuerpo normativo (como el caso de la ilicitud en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.; artículos 1503, 1504, 1517, 1518, 1519, 1521, 1523, 1524 C.C.).

Con fundamento en las anteriores precisiones en punto al catálogo de causales de nulidad absoluta de los contratos estatales en el ordenamiento jurídico colombiano y visto y explicado como está, suficientemente, en el presente proveído, que al tratarse el contrato número 002 de 1994, celebrado entre la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá y Coinverpro Ltda., de un negocio jurídico de concesión y que la selección del contratista en este caso no se llevó a cabo siguiendo el procedimiento administrativo de licitación que para la escogencia de concesionarios demanda la normatividad contenida en la Ley 80, queda evidenciado que el contrato estatal en mención adolece de uno de los elementos necesarios para su validez, en cuanto no se observó el procedimiento que la ley imponía para la selección del contratista; a su turno, tal circunstancia da lugar a la configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 6 del Código Civil -incorporada en el Estatuto Contractual del Estado por virtud de lo normado en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80, según se explicó-, consistente en la vulneración de normas legales de orden público, en este caso, de las que condicionan el procedimiento de formación del contrato y, concretamente, de la prohibición general que contiene el numeral 8º del artículo 24 de la citada Ley 80, en el sentido de que las autoridades tienen prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva de contratistas.” Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C., en Sentencia del 31 de enero de 2011 (C.P. Olga Mélida Valle De La Hoz.

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767), también señaló lo siguiente: “La nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato.

En este sentido, con el ánimo de preservar el principio de legalidad y el orden público, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 define expresamente, los eventos que generan nulidad absoluta (…) “Al respecto esta Sala ha dicho que “las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual”135.

“Por lo anterior, con el objetivo de comprobar la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta, es preciso hacer un “examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato”136. (…) 135 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo;

Sección tercera; C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia 15599 de mayo 2 de 2007. 136 Idem. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 236 “En todo caso, por cuanto es de interés para el caso sub lite137, en relación con la causal segunda recién transcrita, esta Sala ha dicho que “no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “ contra expresa prohibición constitucional o legal”.

Es necesario analizar, en cada: caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”138. “4.1. De la declaración de nulidad absoluta de los contratos “Como ya lo ha dicho esta Sección, “el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado”139.

El desconocimiento de dichas disposiciones vicia el contrato de nulidad absoluta por haber sido celebrado contra expresa prohibición legal. “Así las cosas: “se tiene que la violación a las normas constitucionales o legales, en la celebración de un contrato, acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del contrato celebrado en tales condiciones, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico da lugar a la ilegalidad de los actos; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: Violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita”140 “En conclusión, por encontrar probado tanto el desconocimiento del procedimiento para la selección del contratista, como la violación del principio de selección objetiva, esta Sub Sección encuentra que los contratos SH-A-017-94, SH-A-019-94 y SH-A-025-94 están viciados y en consecuencia, declarará la nulidad absoluta de los mismos por la segunda causal descrita en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 referida a los contratos celebrados con contra expresa prohibición constitucional o legal.” También, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 23 de marzo de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, señaló lo siguiente: “4.2.

Las nulidades del contrato estatal “Dentro de los requisitos de validez establecidos en el ordenamiento jurídico se encuentra la capacidad de las partes para obrar; el objeto lícito, la causa lícita y el consentimiento exento de vicios (art. 1502 C.C). 137 En similares situaciones también ha reiterado que “cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir en abuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con la contratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual del Estado, configura la causal de nulidad absoluta del contrato consagrada en el numeral 3º del artículo 44”(Consejo de Estado;

Sala de lo contencioso administrativo; Sección tercera; C.P. Myriam Guerrero; Sentencia del 25 de febrero de 2009; Rad. 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797). Por lo anterior, se impone a la Corporación analizar los detalles de cada proceso para decidir sobre la configuración de una u otra causal de nulidad. 138 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 139 Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; Sentencia No. 35026 de julio 22 de 2009. 140 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Sentencia No. 15599 de Mayo 2 de 2007 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 237 “El objeto se refiere a los intereses o en general a las atribuciones patrimoniales (bienes, cosas, derechos, etc.) sobre los que versa el contrato con aptitud para recibir el orden jurídico que lo regula; e ilícito es el contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, dentro del cual también se enmarca la violación de las normas imperativas en general (arts. 1519, 1521, 1523 C.C).

La causa es el motivo que induce o impulsa a las partes a contratar y es ilícita cuando también vulnera la ley, el orden público y las buenas costumbres, siempre que el móvil determinante del contrato sea común o conocido por los contrayentes, quienes convergen en esa intención (art. 1524 C.C.). “Messineo141 enseña que el contrato ilícito es aquel contrario a las normas coactivas o imperativas, o prohibitivas (contra legem agere), o sea, cuyo contenido y aplicación no es posible prescindir; o a los principios generales o fundamentales del sistema (orden público); o a las reglas de conducta deducidas por la moral común (buenas costumbres) de manera que se trata de un término que comprende los contratos ilegales, prohibidos e inmorales.

En estos eventos, como anota Von Thur, la ley limita la autonomía privada de las partes para negar a ciertos negocios efectos jurídicos o prohibir su conclusión142. Así, son nulos los negocios contrarios a las leyes imperativas, el orden público y las buenas costumbres, esto es, en aquellos eventos en que se rebela contra las leyes cuya observancia es imperiosa, categórica y absoluta, o contra los principios fundamentales y los intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico del Estado y que, por lo mismo, son indisponibles e inderogables por convenio entre particulares.

“Teniendo en cuenta lo anterior, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos.

“Dicho de otro modo, la nulidad del contrato es la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

Los artículos 6, 1740 y 1741 del Código Civil, sobre el particular establecen: ‘Artículo 6.- La sanción legal no es solo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones. ‘En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.

Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. (…) ‘Artículo 1740.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes. ‘La nulidad puede ser absoluta o relativa.” 141 Cfr. MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa- América, 1952, Págs. 479 y ss. 142 VON THUR, Andreas, Op. cit.

Págs. 27 y ss. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 238 ‘“Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. ‘Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. ‘Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.’ (Subrayado por fuera del texto original).

“Tal y como se puede deducir de los anteriores textos del Código Civil, la nulidad en nuestro medio admite dos categorías: absoluta o relativa, según la trascendencia de la norma vulnerada y dependiendo de si ella está consagrada en interés general, en el primer caso; o en interés particular de las personas, para el segundo. A su vez, el Código de Comercio en armonía con la legislación civil, preceptúa: ‘ART. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: ‘1.

Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; ‘2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y ‘3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.’ “Por lo tanto, según lo dispuesto en el artículo 1502 del Código Civil, concordante con la legislación comercial, es nulo el contrato cuando no cumpla con los siguientes presupuestos: a) capacidad de las partes contratantes, b) licitud del objeto; c) licitud de la causa; d) consentimiento exento de vicios; y, e) algunas formalidades, ad solemnitatem, prescritas por el legislador por la naturaleza misma del contrato o por la calidad de las personas que lo celebran (artículo 1500 del Código Civil), pero de las que no se derive su existencia, es decir con exclusión de las solemnidades ad substantiam actus.

“De cuanto antecede, también se desprende que la incapacidad absoluta de cualquiera de los contratantes, la ilicitud del objeto y de la causa y la omisión de una formalidad impuesta por la naturaleza misma del contrato, constituyen nulidad absoluta, y los demás vicios nulidad relativa, tales como la incapacidad relativa de alguna de las partes y los vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo).” También en sentencia del 26 de febrero de 2015, el Consejo de Estado señaló que “(…) desde la perspectiva de la Ley 80 de 1993 debe tenerse en cuenta que, como ha sido expresado por la Jurisprudencia, en el Estatuto de Contratación Estatal existe un régimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya celebración participan o intervienen las entidades del Estado, el cual se encuentra contenido en los artículos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; es por ello que en esta específica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artículo 13 de la misma Ley 80 para efectos de aplicar -en la contratación estatal-, la normatividad que en los Códigos de Comercio o Civil, según fuere el caso, contienen el régimen de las nulidades absolutas de los contratos puesto que -bueno es reiterarlo-, cuando el propio Estatuto de Contratación Pública se ocupa de regular un determinado asunto, sus disposiciones tienen preferencia en su ámbito, cuestión que no obsta para sostener, como lo ha hecho la Sala, que las propias normas legales especiales que en la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporación, a este cuerpo normativo, de las disposiciones legales del Código Civil que contienen las causales de nulidad absoluta de los contratos, razón por la cual también por esta vía se encuentra configurada la nulidad absoluta del aparte pertinente de la cláusula segunda del contrato en mención, pues, como de manera precedente se Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 239 expresó, la prórroga automática pactada por las partes viola de manera flagrante los principios generales de libre concurrencia, de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia consagrados positivamente, no sólo en la Ley 80 de 1993, sino también en la Constitución Política de 1991.” 143 A su vez, sobre las causales de nulidad del Contrato estatal y de manera concreta sobre la aplicación del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en sentencia del 29 de julio de 2015144, el Consejo de Estado señaló lo siguiente: “Ha de precisarse igualmente que por cuenta de la integración normativa que comporta esta disposición legal, no sólo se han adoptado como causales de nulidad absoluta los casos determinados en el artículo transcrito, sino también aquellos eventos establecidos en el Código Civil como constitutivos de nulidad absoluta de los actos o contratos - según las previsiones de sus artículos 1519 y 1741-.

“Así las cosas, forzoso resulta concluir que los contratos estatales serán nulos de manera absoluta i) en los eventos previstos en los artículos 1519 y 1741 del Código Civil y, ii) en los casos específicamente determinados en los numerales del transcrito artículo 44 de la Ley 80. “En ese contexto, al integrar en un solo y único listado todas las causales de nulidad absoluta, resulta posible señalar que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales: “a). - Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley;

“b).- Ilicitud en el objeto; “c). - Ilicitud en la causa; “d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; “e). - Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración;

“f). - Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; “g). - Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; “h). - Celebración del contrato con abuso o desviación de poder, “i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y “j). - Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80.” 143 Consejo de Estado, Sala de Io Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 6300123-31-000-1999- 01000-01(30834), C.P. Hernán Andrade Rincón. 144 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 7600123-31-000-2004- 05517-01(37390), C.P. Hernán Andrade Rincón (E) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 240 De todas ellas, con base en los antecedentes que describen los hechos relevantes para este proceso y las pretensiones del CONSORCIO EXPRESS S.A.S. en la demanda arbitral, según se ha hecho atrás referencia, se examinarán a continuación las siguientes: Las causales de nulidad absoluta del contrato estatal en los casos previstos en el derecho común o conforme a las reglas del derecho común a. La nulidad absoluta producida por objeto ilícito Para el caso del contrato estatal, la nulidad absoluta por objeto ilícito puede darse en los casos de los artículos 1519, 1521 y 1523, conforme a los cuales: Artículo 1519.

Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. … Artículo 1521. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

Artículo 1523. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Así, un contrato estatal tiene objeto ilícito cuando para su celebración se vulneran normas de orden público contenidas en la ley (v.gr. Leyes 80, 1150 y 1454). Téngase presente que el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 señala que: “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

Entonces, toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta. Las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe así como no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito.

Cuando el artículo 17 de la Ley 1150 dispone que la decisión de imponer y hacer efectiva las multas que hayan sido pactadas conforme a la autonomía de la voluntad de las partes, deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 241 debido proceso del contratista, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión del orden legal que conduce a la nulidad absoluta del Contrato o de la Cláusula que así lo prevé. A su turno, cuando el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone que para la imposición de una multa, una sanción o la declaración de un incumplimiento debe someterse al procedimiento legal que ella contempla, también, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión del orden legal que conduce a la nulidad absoluta del Contrato o de la Cláusula que así lo prevé. Si ello es así, en uno y otro casos, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito porque de acuerdo con el derecho común, esto es lo que se configura en todo acto que contraviene el derecho público.

En efecto, tales normas señalan que las decisiones que adopten las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de imponer y hacer efectiva las multas que hayan sido pactadas conforme a la autonomía de la voluntad de las partes, deberán estar precedidas de audiencia del afectado que “deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista” y que para la imposición de una multa o de una sanción -sea como herramienta de apremio para cumplir o como herramienta correctiva por incumplimiento-, o la declaración de un incumplimiento, “observarán el siguiente procedimiento (…)”, implica que tales normas son de imperativa aplicación y que por regular asuntos relacionados con la actuación procesal administrativa en garantía de los derechos constitucionales fundamentales de audiencia, defensa, contradicción y, en general, del debido proceso, no pueden ser eludidas ni mucho menos derogadas por pacto alguno entre los contratantes.

En virtud del principio de reserva de ley y conforme, igualmente, al principio de libertad de configuración normativa, los procesos sancionatorios, inclusive los de carácter contractual como los enunciados, están ahora regulados por la ley, en la medida en que ellos comportan un análisis y juzgamiento de la conducta del contratista y cuando a ello haya lugar, la imposición de una sanción, por una parte y, por la otra, porque en tales procesos está en juego el respeto, la garantía y la efectividad de derechos fundamentales constitucionales tales como: el derecho de acceso a la administración pública; el derecho de audiencia; el derecho de defensa; el derecho de contradicción; el derecho de pedir y participar en la práctica de pruebas o de contradecir las aducidas en su contra; el derecho a una decisión objetiva, imparcial y oportuna; el derecho a impugnar la decisión; y, en general, el derecho al debido proceso.

Por ello, todo procedimiento administrativo que consiste en una serie de etapas ordenadas y sucesivas para la adopción de una decisión de mérito, en la medida en que se deba respetar y garantizar la efectividad de derechos fundamentales constitucionales, constituye un proceso administrativo respecto del cual la Constitución Política exige que se garantice su desarrollo conforme a las reglas del debido proceso.

No someterse al procedimiento previsto por la ley para tal efecto, en garantía del derecho fundamental al debido proceso, genera una nulidad de la cláusula del contrato que así lo contempla y, de contera, la nulidad absoluta de las actuaciones surtidas que pretermitan el procedimiento legal aplicable. Tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han mantenido constante la jurisprudencia sobre el tema de que todo lo que viola el orden público y el derecho público de la Nación es nulo absolutamente por objeto ilícito.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 242 A su vez, en sentencia de 16 de febrero del año 2006, el Consejo de Estado, consideró: “(…) mientras el artículo 1741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta ‘La nulidad producida por un objeto o causa ilícita ’, el artículo 1519 dispone que ‘Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación’, y el artículo 16 estipula que ‘No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres’.

“También el Código de Comercio establece en el artículo 899 los casos en los cuales será nulo absolutamente el negocio jurídico: Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; cuando tenga objeto o causa ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz; a su vez, el artículo 902 del mismo ordenamiento, estipula que ‘La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad’.” Así mismo, en Sentencia del 20 de octubre de 2014145, el Consejo de Estado señaló: “En segundo lugar los artículos 6° y 1519 del Código Civil son las normas básicas sobre el objeto ilícito como causal de nulidad absoluta al prever respectivamente que ‘… en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa ’ y que ‘hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…’, lo que se traduce en que los artículos 1521, 1523 y 1741 del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio son solamente aplicaciones concretas de ellos y por consiguiente toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no consagra una sanción diferente.

“Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe, así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito. “Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia. “Pero el orden público comprende además los principios ínsitos en el ordenamiento, que se deducen de las normas imperativas, y su transgresión también apareja la nulidad absoluta como sanción. (…) “Así que no es cierto que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que ‘es nulo’, como consecuencia, el acto que la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba.” 145 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, expediente 66001-23-31-000-1999- 00435-01(24809), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 243 Igualmente, en sentencia del 29 de julio de 2015, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, con ponencia del Consejero Hernán Andrade Rincón (E), señaló lo siguiente: “Ahora, la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito también ha sido examinada por la máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, ratificando que este vicio genera la invalidez del negocio jurídico, a saber: ‘En segundo lugar los artículos 6° y 1519 del Código Civil son las normas básicas sobre el objeto ilícito como causal de nulidad absoluta al prever respectivamente que ‘… en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa ’ y que ‘hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación ’ lo que se traduce en que los artículos 1521, 1523 y 1741 del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio son solamente aplicaciones concretas de ellos y por consiguiente toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no consagra una sanción diferente. ‘Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe, así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito. ‘Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia. ‘Aquel recto, natural y obvio entendimiento ya fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia al poner de presente que el orden público puede ser positivo o negativo, dependiendo de ‘si prescribe cómo y qué debe hacerse’ o si se vierte ‘en restricciones, limitaciones o prohibiciones’, y que su transgresión acarrea la nulidad absoluta del acto: ‘El ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, representa una restricción a la autonomía privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01), y su vulneración, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulación afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema jurídico por constituir ‘núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad [ ] valores, principios e ideales considerados esenciales al concebir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales.

En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular’, sea ‘positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica’, ‘como mecanismo para la organización, productividad, eficiencia y equidad del sistema económico, [donde] hay una economía dirigida (orden público de dirección), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden público tutelar o de protección) en razón de cierta posición económica, social, jurídica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al bienestar social y la satisfacción de las necesidades económicas de los ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-económicos (contratos de adhesión, derecho del consumo), ora económicos (política deflacionista-control de precios-de crédito, derecho de la competencia, interés general)’, esto es, actúe en sentido político, social o económico (cas. civ, sentencias exequátur de 8 de noviembre Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral –, exp.

E-2009-00219-00, y sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001- 00847-01).146 ‘Pero el orden público comprende además los principios ínsitos en el ordenamiento, que se deducen de las normas imperativas, y su transgresión también apareja la nulidad absoluta como sanción: ‘El derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas imperativas.

Las reglas legales, según una antigua clasificación, son supletorias, dispositivas o imperativas. En la primera categoría están las que rigen en defecto de específica previsión de las partes, en ausencia de estipulación alguna y, por ello, suplen el silencio de los sujetos, integrando el contenido del acto dispositivo sin pacto expreso ninguno. El segundo tipo obedece a la posibilidad reconocida por el ordenamiento jurídico para disponer, variar, alterar o descartar la aplicación de una norma.

Trátase de preceptos susceptibles de exclusión o modificación en desarrollo de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación. Son imperativas aquellas cuya aplicación es obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo común estas normas regulan materias de vital importancia. De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris.

Dicha nomenclatura, se remite en cierta medida a los elementos del negocio jurídico, o sea, lo de su estructura existencial (esentialia negotia), o perteneciente por ley, uso, costumbre o equidad sin necesidad de estipulación a propósito (naturalia negotia) y lo estipulado expressis verbis en concreto (accidentalia negotia), que ‘se expresa en los contratos’ (artículo 1603 C.C) o ‘pactado expresamente en ellos’ (art 861 C.Co), y debe confrontarse con la disciplina jurídica del acto y las normas legales cogentes, dispositivas o supletorias, a punto que la contrariedad del ius cogens, el derecho imperativo y el orden público, entraña la invalidez absoluta.’147 ‘Así que no es cierto que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que ‘es nulo’, como consecuencia, el acto que la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba.’ b. Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal Los contratos del Estado son absolutamente nulos “cuando se celebran contra expresa prohibición constitucional o legal”.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la segunda causal de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se refiere no solo a los casos en los cuales la ley expresamente prohíbe la celebración de un determinado contrato, sino también a aquellos casos en los cuales éstos se celebran sin el cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley como cuando se viola la prohibición legal de eludir los procedimientos y los demás requisitos establecidos en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública.

Aquí es preciso tener en cuenta que el Consejo de Estado ha exigido el respeto integral del principio de legalidad en el procedimiento para la imposición de sanciones en el marco de la contratación estatal y al respecto ha señalado que: 146 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de marzo de 2012, Expediente 11001-3103-010-2001-00026-01. 147 Ibídem.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 245 “La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: […] 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción […] El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico.”148 De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el procedimiento que debe adelantarse en caso de la imposición de una multa o sanción -sea como herramienta de apremio para cumplir o como herramienta correctiva por incumplimiento y, sea en ejercicio de una potestad excepcional o no-, pues la ley no distingue, o en general para declarar un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, es el siguiente: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

“c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

“d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” Téngase presente que mediante la Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad parcial del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en la cual señaló lo siguiente: “5.2.

El derecho a un debido proceso. 148 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 22 de octubre de 2012. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 20.738. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 246 “5.2.1.

El derecho fundamental a un debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, se aplica tanto en los procesos judiciales como en las actuaciones administrativas. Este derecho comprende una serie de garantías, conforme a las cuales las actuaciones ante los jueces o ante las autoridades administrativas, en su trámite, deben respetar los derechos de las personas involucradas y facilitar que se logre la aplicación correcta de la justicia. “5.2.2.

Hacen parte de las antedichas garantías: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;

(iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso;

(iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo; y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas149.

“5.2.3. La rigurosidad de las garantías varía conforme al tipo de actuación de que se trate. En efecto, este tribunal ha precisado que en actuaciones que puedan comprometer la libertad personal u otros derechos fundamentales las garantías del debido proceso deben observarse con el mayor rigor, mientras que en otras actuaciones, como aquellas que no comprometen de manera necesaria los derechos fundamentales, su aplicación puede ser menos rigurosa150.

“5.2.4. Por su finalidad, entre la actuación judicial y la actuación administrativa hay algunas diferencias. En efecto, mientras que la actuación judicial busca resolver conflictos jurídicos, o defender la supremacía de la Constitución o el principio de legalidad, la actuación administrativa busca cumplir la función administrativa, en beneficio del interés general151.

Por ello, la actuación administrativa puede ser más ágil, rápida y flexible que la actuación judicial, ‘habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública’152. “5.3. El principio de buena fe. “5.3.1. El artículo 83 de la Constitución prevé un deber a cargo de los particulares y de las autoridades públicas: ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe, y una presunción: en las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas se presume su buena fe.

Este tribunal, al precisar el sentido de este principio 153, ha puesto de presente su función integradora en el 149 “Cfr. Sentencia C-341 de 2014.” 150 “Cfr. Sentencias C-1189 de 2005, C-957 de 2011, C-610 de 2012, C-248 de 2013 y C-341 de 2014.” 151 “Cfr. Sentencias C-640 de 2002 y C-610 de 2012.” 152 “Sentencia C-640 de 2002.” 153 “Cfr. Sentencias C-1256 y C-1287 de 2001;

C-007, C-009, C-012, C-040, C-127, C-176, C-179, C-182, C-184, C-199 y C-251 de2002; y C-1194 de 2008.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 247 ordenamiento y su función reguladora de las relaciones entre los particulares y el Estado154.

En este contexto, ha destacado que el principio de la buena fe ‘exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ‘persona correcta (vir bonus)’’155, de tal suerte que se refiere a la ‘confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.’156 La presunción de buena fe es una presunción de hecho, no de derecho.

Por lo tanto, admite prueba en contrario.157 “5.3.2. Si bien la regla es la de que la buena fe se presume, en algunos casos excepcionales, este tribunal ha reconocido que la ley puede presumir la mala fe e incluso el dolo, que sería también una presunción de hecho, que admite prueba en contrario. Así ha ocurrido, por ejemplo, en las Sentencias C-544 de 1994, C-540 de 1995 y C-512 de 2013.

En la primera sentencia declaró exequible el inciso final del artículo 768 del Código Civil, conforme al cual el error en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. En la segunda sentencia declaró exequible el artículo 769 del Código Civil, según el cual la buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción contraria.

En la tercera sentencia declaró exequible el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, que prevé los supuestos en los cuales se presume el dolo y la culpa grave del gestor fiscal. “5.4. Prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades. “5.4.1. El artículo 228 de la Constitución prevé que en las actuaciones que se adelanten ante la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial.

Este tribunal ha puesto de presente que el derecho formal o adjetivo, valga decir, el que rige el procedimiento tiene una función instrumental, pese a que de él depende la garantía del principio de igualdad ante la ley y en su aplicación y el freno a la arbitrariedad158, no es un fin en sí mismo. “5.4.2. Al tener una función instrumental, el derecho formal o adjetivo es un medio al servicio del derecho sustancial, de tal suerte que su fin es la realización de los derechos reconocidos por el derecho sustancial.

Entre uno y otro existe una evidente relación de medio a fin159. De ahí que, la conducta de sacrificar el derecho sustancial, por el mero culto a la forma por la forma, se enmarque dentro de una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales160, como es el caso del exceso ritual manifiesto161.

“5.5. Caso concreto. “5.5.1. Para una adecuada comprensión de este cargo, es menester estudiar el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, del cual hace parte la expresión demandada, en especial en cuanto atañe al procedimiento que allí se regula para que la entidad estatal pueda cuantificar los perjuicios derivados el incumplimiento del contrato.

“5.5.2. En el primer inciso de este artículo se faculta a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública162, valga decir, a las entidades estatales, según aparecen 154 “Cfr. Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008.” 155 “Sentencia T-475 de 1992.” 156 “Sentencia T-475 de 1992.” 157 “Cfr. Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008.” 158 “Cfr. Sentencia C-029 de 1995.” 159 Cfr. Sentencia C-029 de 1995.” 160 “Cfr. Sentencia C-590 de 2005.” 161 “Cfr. Sentencias T-950 de 2011, T-363 de 2013 y SU-774 de 2014.” 162 “Este estatuto está contenido en la Ley 80 de 1993 y en las leyes posteriores que la modifican, entre las cuales están las Leyes 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1508 de 2012, 1563 de 2012, 1682 de 2013, y el Decreto Ley 19 de 2012.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 248 definidas en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993163, para (i) declarar el incumplimiento del contrato, (ii) cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento, (iii) imponer las multas y las sanciones pactadas, y (iv) hacer efectiva la cláusula penal.

De las antedichas facultades, la demanda cuestiona la segunda, a la que analiza de manera independiente a las restantes. Una interpretación no sistemática de este inciso conduce a la conclusión en la que se funda el cargo, valga decir, a que la expresión demandada da por sentada la existencia de perjuicios y la responsabilidad del contratista frente a ellos164.

“5.5.3. Para poder comprender el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y, en caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios.

Por ello, no es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento, que debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada, conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. “5.5.4. El procedimiento previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la existencia de un posible incumplimiento del contrato.

Prosigue con la citación al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una audiencia, a la que también se convocará al garante. En la audiencia se volverá a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de controvertir las pruebas presentadas por la entidad.

La audiencia se puede suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte, cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias. El procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la declaración o no del incumplimiento. Por último, si la entidad estatal tiene noticia de la ‘cesación de la situación de incumplimiento’, puede ‘dar por terminado el procedimiento’.

“5.5.5. El antedicho procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011165, garantiza que el contratista y su garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha incumplido;

(ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o por ‘cualquier otra razón debidamente sustentada’.

En estas circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución 163 “Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.” 164 “Supra II, 5.1.” 165 “Supra II, 5.5.2.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 249 motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria.

“5.5.6. Como se advirtió atrás, la presunción de buena fe en las gestiones del contratista ante la entidad estatal, es una presunción de hecho y, por lo tanto, admite prueba en contrario166. En el ejercicio probatorio que se hace en la audiencia, que incluye las pruebas recaudadas y practicadas por la entidad estatal y las solicitadas por el contratista y practicadas en ella, y que permite la contradicción de la prueba, no se parte de una presunción de mala fe del contratista, sino que con fundamento en medios de prueba aportados de manera regular, conforme a lo previsto en el procedimiento administrativo, se desvirtúa la presunción de buena fe que ampara a su gestión. “5.5.7.

Al fundarse en lo que revelan los medios de prueba, en modo alguno la resolución motivada de la entidad estatal resulta de dar prevalencia a las formas sobre el derecho sustancial. Lo que ocurre es lo contrario, pues las formas que rigen el procedimiento brindan amplias oportunidades a las partes, para presentar y para controvertir pruebas y, sobre esta base, que no es formal, sino que es empírica, la entidad estatal da aplicación al derecho sustancial.

“5.5.8. Por último, dado que la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar probada, en el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que se soporta la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso.” En tal virtud, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en lo que se refiere al caso sub judice, conforme a la interpretación sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, hecha por la Corte Constitucional en la citada Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015, al declarar la exequibilidad parcial del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, no era posible adelantar un proceso sancionatorio y como consecuencia del mismo imponer una multa o sanción -sea como herramienta de apremio para cumplir o como herramienta correctiva por incumplimiento, y bien sea como ejercicio de una potestad excepcional o no, pues la ley no distingue-, fuera del ámbito ya definido por la Ley para tales efectos.

Si bien los desincentivos operativos surgieron con arreglo a la autonomía de la voluntad como herramientas correctivas por incumplimiento, dicha figura, mientras existió, efectivamente no dejó de ser una sanción contractual, por lo que su imposición debía regirse conforme al procedimiento legalmente establecido o al que las Partes hubieren acordado para esta modalidad de sanción correctiva por incumplimiento, pero con estricta sujeción al previsto en el ordenamiento jurídico.

Cuando el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone que para la imposición de una multa o una sanción -sea como herramienta de apremio para cumplir o como herramienta correctiva por incumplimiento, y bien sea como ejercicio de una potestad excepcional o no, porque la ley no distingue-, o para la declaración de un incumplimiento, la entidad pública a la que se le aplique el Estatuto de Contratación debe someterse al procedimiento legal que ella contempla, y la elusión de tales mandatos legales que en el caso de procedimientos o procesos sancionatorios son de orden público, comporta una transgresión del orden legal que conduce a la nulidad absoluta del Contrato o de la Cláusula que así lo prevé. 166 “Supra II, 5.3.1.” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 250 En efecto, dicha norma señala que para la imposición de una multa, una sanción o la declaración de un incumplimiento “observarán el siguiente procedimiento (…)”, lo cual implica que es de imperativa aplicación y no puede ser eludido ni mucho menos derogado por pacto alguno entre los contratantes.

Se itera que en virtud del principio de reserva de ley y conforme, igualmente, al principio de libertad de configuración normativa, los procesos sancionatorios, inclusive los de carácter contractual como los enunciados, están ahora regulados por la ley, en la medida en que ellos comportan un análisis y juzgamiento de la conducta del contratista y cuando a ello haya lugar, la imposición de una multa o sanción -sea como herramienta de apremio para cumplir o como herramienta correctiva por incumplimiento-, por una parte y, por la otra, porque en tales procesos está en juego el respeto, la garantía y la efectividad de derechos fundamentales constitucionales que guardan relación con el debido proceso.

Así, entonces, no haberse sometido al procedimiento previsto por la ley para tal efecto, en respeto y garantía de tales derechos fundamentales constitucionales sino pactar otro, como se hizo en los Otrosíes Nos. 5 del 28 de diciembre de 2011, para la imposición de una multa o sanción -como herramienta correctiva por incumplimiento-, distinto, más gravoso, alejado y por lo tanto violatorio del respeto y garantía de tales derechos fundamentales, puesto que afectó en particular los derechos de audiencia, defensa, contradicción, impugnación de la decisión ante la propia administración, ausencia de decisión definitiva en firme y, en general, el derecho al debido proceso tal y como lo reconocieron las Partes en los Considerados de los Otrosíes Nos. 16 y 17 del 29 de mayo de 2019 y por lo cual adoptaron un nuevo esquema de evaluación con un nuevo procedimiento de sanciones sujeto a las reglas previstas en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, conlleva la nulidad de la cláusula del contrato que así lo contempló contenida en los Otrosíes Nos. 5 de 2011, por haberse suscrito contra expresa prohibición legal.

A contrario sensu, por las mismas razones expuestas, la Cláusula 131.2 de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, modificada por los Otrosíes Nos. 5 suscritos el 28 de diciembre de 2011, que reguló las condiciones bajo las cuales se liquidaban y pagaban los desincentivos operativos, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010, no era válida ni eficaz, y por lo tanto no debió aplicarse según lo en ella estipulado.

Sobre la naturaleza y alcance de la norma que contempla la prohibición, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 16 de agosto de 2006 (Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez), señaló: “… la Sala encuentra que la segunda causal de nulidad de los contratos estatales consiste en que estos se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, lo que significa que el negocio jurídico debe estar prohibido bien por una ‘norma constitucional’ -cuyo alcance y contenido es bastante preciso-, o por una norma con fuerza de ley.

“En el último caso, es necesario que la norma que prohíba el negocio jurídico sea una ley en sentido formal o en sentido material, entendiendo por esta última acepción aquellas normas que, según la Constitución Política, tienen ‘fuerza de ley’, es decir, las que se relacionaron párrafos atrás. Cualquier otra norma del ordenamiento jurídico carece de fuerza de ley, luego su violación no genera el vicio de nulidad del contrato.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 251 “Esta conclusión se refuerza, además, con otros argumentos: “De un lado, el concepto de ‘ley’, contenido en el numeral 2 del art. 44, debe ser interpretado en forma restrictiva, o mejor en forma estricta, pues se trata de una norma que establece una sanción para los actos jurídicos que incurren en los supuestos fácticos previstos en ella; luego, la hermenéutica propia de este tipo de normas no es la extensiva, sino la rigurosa y estricta, es decir, la que concibe los conceptos allí contenidos en forma precisa y muy técnica.

( ) “Hay que añadir, a fin de precisar adecuadamente el alcance del art. 44.2 de la ley 80 de 1993, que, además de que la prohibición debe estar contenida en la Constitución o en la ley, en los términos dichos, la prohibición constitucional o legal ha de ser expresa, bien en relación con: i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares – art. 355 CP-, o en relación con: ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989, etc.

“De modo que no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato ‘ contra expresa prohibición constitucional o legal.’ Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”.

Como consecuencia de lo anterior, en tanto y en cuanto el procedimiento pactado en el numeral 131.2 para imponer las sanciones allí previstas, según la modificación contenida en los Otrosíes Nos. 5 a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, suscritos el 28 de diciembre de 2011, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010, adolece de nulidad absoluta por las causales que se acaban de señalar, consecuencialmente las decisiones que se hubieren adoptado en vigencia del mismo adolecen del mismo defecto, razón por la cual todos los descuentos por desincentivos operativos que fueron impuestos por el Ente Gestor y descontados por haber ocurrido allanamiento del Concesionario, o aquellos que fueron impuestos pero que no fueron descontados en razón a la objeción presentada por el Concesionario, son ineficaces y por lo mismo tales decisiones no producen efecto alguno. Por tal razón, igualmente, CONSORCIO EXPRESS S.A.S. tiene derecho a obtener la devolución de lo indebidamente impuesto y descontado y no está obligado a pagar y por lo mismo a que se le descuenten los desincentivos impuestos que no fueron descontados en razón a las objeciones que fueron presentadas, cuyo monto además no fue probado en este proceso.

A su vez, la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. no tiene el derecho contractual a obtener el pago de tales desincentivos y a descontar su monto de la remuneración del Concesionario. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en lo que hace relación a la demanda arbitral en el Proceso 5360, el Tribunal: Declarará la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, modificada por la Cláusula Tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 252 Contrato de Concesión 008 de 2010, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Así mismo, el Tribunal declarará la nulidad de la Cláusula 131.2 del Contrato de Concesión No. 009 de 2010, modificada por la Cláusula Tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Como consecuencia de la nulidad de las Cláusulas 131.2 de cada uno de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, el Tribunal dejará sin efectos todos los desincentivos operativos impuestos durante la ejecución de tales contratos de Concesión, sea que efectivamente se hayan descontado o no. Consecuencialmente, el Tribunal declarará que el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, mientras ellos estuvieron vigentes hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010, debió ser exclusivamente el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Por su parte, el Tribunal condenará a TRANSMILENIO S.A. a devolver a CONSORCIO EXPRESS S.A.S., dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la totalidad de las sumas que éste le haya descontado de su remuneración durante la ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, por concepto de desincentivos operativos, según lo probado en este proceso.

Para tal efecto, TRANSMILENIO S.A. deberá pagar a CONSORCIO EXPRESS S.A.S., los valores correspondientes debidamente actualizados de acuerdo con el IPC vigente a la fecha de esta providencia. De acuerdo con el juramento estimatorio presentado por la Parte Convocante y que está debidamente probado en este proceso arbitral, el valor de los descuentos que deberían ser devueltos a Consorcio Express, calculados a mayo de 2019 están dados por el siguiente cuadro:   Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 253 En el siguiente cuadro se actualiza este valor, utilizando el IPC del DANE, a agosto de 2020: Esto es la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($17.807.435.334) constantes de agosto de 2020 En caso de no hacer efectiva la obligación en el término señalado, TRANSMILENIO S.A. deberá pagar a CONSORCIO EXPRESS S.A.S., los intereses moratorios sobre todas las sumas de condena, desde el día siguiente al vencimiento de los treinta días a que se refiere el apartado anterior, hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida.

TRANSMILENIO S.A. deberá dar cumplimiento al presente laudo arbitral, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, en lo que hace relación a la demanda de reconvención en el Proceso 15533, el Tribunal declarará que la Cláusula 121 y, en particular, la Cláusula 121.2. del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y del Contrato de Concesión No. 009 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., conforme a la modificación introducida a dicha cláusula en virtud de los Otrosíes Nos. 5, ambos del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 008 de 2010.

Así mismo, el Tribunal negará las pretensiones Segunda a Octava principales y las subsidiarias correspondientes. C. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL DEL CONSORCIO ESPRESS S.A.S. EN EL PROCESO No. 15533, RELACIONADAS CON LA “NO ENTREGA DE PATIOS ZONALES” Y LA PRÓRROGA DE LA ETAPA DE TRANSICIÓN Los desacuerdos entre las partes en torno a la infraestructura del SITP se concretaron, para los efectos de este Tribunal de Arbitramento, en dos vertientes: una relacionada con la obligación de TRANSMILENIO de entregar los patios zonales a que se refieren los contratos de concesión y otra relativa a la entrega del patio troncal de Usaquén. En consecuencia, procede el Tribunal de Arbitramento a analizar las pretensiones declarativas y de condena correspondientes.

Valor descontado (en pesos de mayo de 2019) A 17,379,894,013 IPC mayo 2019 B 102.44 IPC agosto 2020 C 104.96 Factor de ajuste D = C / B 1.0246 Valor descontado (en pesos de agosto de 2020) E = A * D 17,807,435,334 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 254 1.

Los patios zonales como componentes de la infraestructura del SITP 1.1. La posición de las Partes 1.1.1. Las pretensiones de la demanda y los argumentos de la defensa La pretensión 1.9. de la demanda solicita “[q]ue se declare que los patios zonales definitivos son un componente de la infraestructura de apoyo necesaria para la operación del SITP”.

En relación con esta pretensión, la actora se limita a expresar, en los hechos de demanda, que “59. Como parte de la estructura complementaria a la operación del SITP, los Contratos de Concesión establecieron los terminales o patios zonales, definidos como aquellas áreas de parqueo de la flota de vehículos que se encuentran al servicio de la operación Zonal del SITP.” CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Si bien la demandada se opone a las pretensiones 1.9 a 1.16, nada dice en contra de esta precisa pretensión: sus argumentos giran en torno al tema del “periodo” o “etapa de transición” y su relación con la obligación a cargo de Transmilenio de entregar los patios zonales definitivos al concesionario.

Desde el punto de vista contractual, el numeral 1.44. del ACÁPITE 1. DEFINICIONES, al referirse a la infraestructura asociada al SITP, incluye como parte de los “equipamientos de transporte”, a “los patios, talleres, estaciones de transporte masivo, centros de control del SITP y puestos de revisión, terminales zonales y zonas de ascenso y descenso de pasajeros en espacio público.” Por su parte, el punto 1.81 del mismo acápite se ocupa de los patios zonales en los siguientes términos: “1.81.

Terminales Zonales o Patios Zonales: Áreas de parqueo de los vehículos que conforman la Flota que se encuentra al servicio de la Operación Zonal del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá - SITP de responsabilidad del CONCESIONARIO, las cuales deben cumplir con las disposiciones vigentes en materia de espacio público, normativa urbana y disposiciones ambientales nacionales y distritales.

En estas áreas además del desarrollo de actividades complementarias y conexas a la operación del transporte se podrá incorporar actividades de comercio, servicios y dotacionales que la Secretaría Distrital de Planeación defina como uso compatible a la actividad principal.” Las definiciones transcritas son el reflejo de los documentos de la Licitación Pública TMSA-LP 004 de 2009, que en su “Manual de Operaciones Componente Zonal” incluye como uno de los elementos de la infraestructura del sistema, bajo el título de “ÁREAS DE SOPORTE TÉCNICO”, en los siguientes términos: “Los patios y garajes de los vehículos son las áreas donde los vehículos se estacionan mientras no están operando, y en los que los concesionarios incorporan los equipos, maquinaria y herramienta necesarios para brindar mantenimiento técnico regular a la flota Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 255 “En los patios definitivos para el parqueo de vehículos no troncales, las empresas operadoras deberán tener el espacio necesario, de manera que no obstruyan ni interrumpan las trayectorias de las rutas, ni ninguno de sus elementos de infraestructura.

Allí pueden desarrollar las funciones de mantenimiento y limpieza las cuales no podrán ser ejecutadas en la vía pública ni en ningún espacio abierto. El operador deberá presentar a TRANSMILENIO S.A. la ubicación de los espacios propuestos para parqueo no operacional, en todo caso los operadores deberán cumplir con toda la normatividad vigente establecida para estas zonas de parqueadero y/o mantenimiento.” Como consecuencia de los análisis precedentes, el Tribunal de Arbitramento declarará que “los patios zonales definitivos son un componente de la infraestructura de apoyo necesario para la operación del SITP”. 2.

La no entrega de patios zonales definitivos, el riesgo de kilómetros en vacío y los mayores costos por concepto de arrendamiento de patios para la operación zonal en San Cristóbal y Usaquén 2.1. La posición de las Partes 2.1.1 la demanda La Demandante solicita al Tribunal de Arbitramento un pronunciamiento sobre el derecho que le asiste a recibir los mayores costos en que ha incurrido por no haber recibido los patios zonales en San Cristóbal y Usaquén, y por la indebida prórroga de la Etapa de Transición que ha supuesto que el riesgo de kilómetros en vacío que asumió la concesionaria en virtud de los Contratos se haya prorrogado en cabeza suya más allá de lo acordado.

Así se lee en las pretensiones que se transcriben a continuación: “1.10. Que se declare que de acuerdo con los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran, los mayores costos por kilómetros en vacío se generaron como consecuencia de la falta de disponibilidad de los patios zonales, serían asumidos por CONSORCIO EXPRESS, solamente durante la denominada Etapa de Transición. “1.11.

Que se declare que de acuerdo con los contratos de concesión 008 y 009 y los documentos que los integran, la Etapa de Transición se previó por cinco (5) años contados desde la adjudicación de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010. “1.12. Que se declare que la Etapa de Transición no fue ampliada en los términos previstos en los Contratos de concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran.

“1.13. Que se declare que TRANSMILENIO tiene la obligación de pagar a CONSORCIO EXPRESS, los mayores costos por kilómetros en vacío recorridos en ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, desde la terminación de la Etapa de Transición hasta que le sean entregados los patios definitivos para la operación zonal de Usaquén y San Cristóbal.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 256 “1.14. Que se declare que TRANSMILENIO incumplió los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, al no pagar a CONSORCIO EXPRESS los mayores costos por kilómetros en vacío desde la terminación de la Etapa de Transición. “1.15.

Que se declare que por razón de la no entrega de patios zonales definitivos para la operación zonal de San Cristóbal y Usaquén, esto es, en el marco de los contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, respectivamente, TRANSMILENIO tiene la obligación de pagar a CONSORCIO EXPRESS, los mayores costos en los que este haya incurrido o incurra, por concepto de arrendamiento desde la terminación de la Etapa de Transición, hasta que le sean entregados los patios definitivos.

“1.16. Que se declare que TRANSMILENIO incumplió los contratos de concesión 008 y 009 de 2010, al no pagar a CONSORCIO EXPRESS los mayores costos por concepto de arrendamiento desde la terminación de la Etapa de Transición.” Los argumentos que sustentan estas pretensiones, fueron incluidos por la Convocante en el acápite correspondiente a los hechos de la demanda, tal como se transcribe a continuación: “2.3.1.

Lo pactado sobre la entrega de los patios zonales definitivos para la operación del SITP: “60. Respecto a este componente de infraestructura para la operación del SITP, la cláusula 14 de los Contratos de Concesión incorporó una etapa denominada “de transición", mediante la cual se le permitió temporalmente al CONCESIONARIO la utilización de los patios para la operación zonal en condiciones similares a las del Transporte Público Colectivo "Durante los primeros cinco (5) años contados a partir de la adjudicación del Contrato [ ]".

“61. En la etapa de transición, así pues, el CONCESIONARIO se comprometió a disponer de los espacios destinados a los patios de operación zonal, cuya utilización se daría en cumplimiento de las normas técnicas de los manuales de operación expedidos por TRANSMILENIO, las disposiciones urbanísticas y arquitectónicas establecidas por la normatividad del Distrito para tales efectos y las adecuaciones exigidas en el mismo Contrato de Concesión. “62.

Una vez vencido dicho periodo, menciona la precitada disposición contractual, ‘[ ] el Distrito ajustará la remuneración y adelantará todas las gestiones que garanticen la disponibilidad del suelo requerido para la operación en terminales zonales. Terminada la Concesión los patios o terminales zonales se revertirán al Distrito.’ (Destacado fuera de texto) “63.

Por último, la Nota 2 de la cláusula 14 contractual quedó establecida en los siguientes términos: ‘Nota 2: Finalizado el tercer año de la concesión, contado a partir de la firma del Contrato el Distrito informará al CONCESIONARIO si se amplia o no la etapa de transición. ‘Si transcurridos cinco (5) meses contados a partir de la adjudicación, el Contratista no manifiesta por escrito la intención de construir directamente, el Distrito adoptará las medidas necesarias para su construcción, haciendo efectivo el ajuste a la remuneración del concesionario previsto en la fórmula de remuneración del presente contrato.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 257 ‘En aquellos casos en que el CONCESIONARIO construya directamente, se requerirá de aprobación de TRANSMILENIO S.A. de la ubicación del Terminal y sus especificaciones técnicas, en los términos previstos en el presente contrato.

En estos casos, si el concesionario lo solicita, el Distrito realizará la gestión de las herramientas previstas en la normatividad urbana que faciliten la compra del suelo con cargo a los del concesionario incluyendo, entre otras, la expropiación administrativa. La gestión para la construcción definitiva de los terminales zonales, se definirá en la etapa de transición. ‘Finalizada la etapa de transición (5 años), el Distrito, soportado en los resultados de los estudios técnicos, financieros y legales que efectúe sobre el tema, entregará los terminales zonales construidos y adecuados ara la operación directa por los concesionarios o en cabeza de un tercero concesionario de patios, a través del mecanismo que se establezca para el efecto. ‘Tanto en el caso de construcción y compra directa por parte del Concesionario, como en el de construcción por parte del Distrito, los Terminales Zonales, junto con todas las mejoras, adecuaciones y equipos serán revertidos al Distrito, una vez finalizada la Concesión.’ (Destacado fuera de texto) “64.

De allí que, dicha disposición contractual estableció, de manera clara e inequívoca, que finalizada la etapa de transición, el CONCESIONARIO recibiría los patios zonales. “65. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en consonancia con lo anterior, expidió el Decreto 294 del 7 de julio de 2011, por medio del cual se adoptaron las directrices urbanísticas y arquitectónicas para la implementación de los terminales zonales transitorios y patios zonales transitorios del SITP durante la etapa de transición. “66.

Dicha normativa, en su artículo primero, estableció el término de vigencia de la norma, así como su finalidad, la cual fue establecida en la siguiente forma: ‘Las normas expedidas en el presente decreto tendrán validez durante una etapa de transición de cinco (5) años, para efectos de que se realicen los estudios, diseños y la construcción por parte de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A., de los terminales zonales y patios zonales definitivos de las rutas no troncales del Sistema Integrado de Transporte Público. ‘Durante este lapso se autoriza la implementación de terminales zonales transitorios y patios zonales transitorios de esas rutas, conforme a la reglamentación que se adopta en este decreto.’ (Destacado fuera de texto) “67.

El término de transición, de conformidad con el precitado Decreto y los Contratos de Concesión, se estableció, entre otras cosas, con el propósito que TRANSMILENIO realizara los estudios, diseños y la construcción de las terminales zonales definitivas que serían puestas a disposición para la operación zonal del sistema, desprendiéndose de ello obligaciones concretas durante dicho periodo a cargo del Ente Gestor.

Entre tanto se permitió la operación de terminales de carácter temporal y transitorio para dicha operación a cargo del CONCESIONARIO. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 258 “68. Estas consideraciones, en efecto, quedaron plasmadas en la parte motiva Decreto 294 de 2011 en los siguientes términos: ‘Que para la operación de las rutas no troncales del SITP, debe implementarse la infraestructura de soporte, consistente en los terminales y patios que serán parte del sistema de intercambiadores modales de la ciudad, para lo cual, se requiere de un periodo para el desarrollo de los respectivos estudios, diseños y construcción que se adelantarán por parte de Transmilenio S.A, durante la etapa de transición. ‘Que en ese intervalo de tiempo, mientras se implementan los terminales y patios definitivos que son la infraestructura de soporte de las rutas no troncales del SITP, es indispensable que se autorice el funcionamiento de terminales y patios zonales de carácter temporal.’ (Destacado fuera de texto) “69.

Para el cumplimiento de tal propósito se creó un Comité conformado por las Secretarías Distritales de Movilidad, Planeación, Ambiente, la Gerencia del SITP y TRANSMILENIO, encargado de realizar la evaluación de los avances del proceso de implementación de terminales zonales transitorios y patios zonales transitorios del SITP, ‘[ ] así como la verificación del avance del proceso de estructuración de los estudios y diseños, y la construcción de los terminales zonales y patios zonales definitivos, previstos en el artículo primero de esta norma. [ ]’ (Destacado fuera de texto) “70.

La Alcaldía Mayor de Bogotá, en consonancia con lo anterior, expidió la Circular 022 del 27 de diciembre 2011, dirigida a las Secretarias Distritales de Planeación, Ambiente, Movilidad, Hábitat, a la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, al Fondo de Prevención y Atención de Emergencias, al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio público, al Instituto de Desarrollo Urbano, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, a la Gerencia del SITP y a TRANSMILENIO.

“71. En dicha circular, entre otras cosas, se indicó a las señaladas autoridades administrativas distritales la necesidad fundamental de su apoyo en el proceso de implementación de las terminales y los patios zonales del SITP, ‘[ ] aportando la información, adelantando los trámites que se requieran, y desarrollando las actividades que sean necesarias, dentro del marco normativo señalado en los Decretos Distritales 319 de 2006, 209 de 2009 y 294 de 2011, así como en las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten pertinentes’.

“72. Todo lo anterior, ‘[ ] en aplicación de los principios de coordinación y de concurrencia previstos en los artículos 10 y 11 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, en virtud de los cuales las entidades y organismos distritales deben actuar de manera armónica para la realización de sus fines y para hacer eficiente e integral la gestión pública distrital, mediante la articulación de programas, proyectos y acciones administrativas, a nivel interinstitucional, sectorial, intersectorial y transectorial; y de igual forma, cuando sobre una materia se asignen competencias a los diferentes organismos y entidades, que deban desarrollar en unión o relación directa con otras, deberán ejercerlas de manera conjunta y su actuación se ajustará al límite fijado en la norma correspondiente, sin desconocer las atribuciones de cada una.’ “2.3.2.

Lo ocurrido durante la ejecución contractual: “73. Durante la ejecución del contrato, el CONCESIONARIO, en cumplimiento de las instrucciones contractuales, le manifestó a TRANSMILENIO su determinación de no construir directamente los patios Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 259 zonales de carácter definitivo.

Con lo anterior, a las autoridades administrativas distritales, incluido el Ente Gestor, de conformidad con sus obligaciones legales y contractuales, les correspondía adoptar las medidas necesarias para su construcción durante la etapa de transición en los términos que fueron establecidos. “74. En marzo de 2014 se conoció el informe No. 4 denominado ‘Realización de diseño conceptual del sistema de equipamientos de transporte e infraestructura de soporte para el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP)’ realizado por la consultora Unión Temporal EPYPSA COLOMBIA-ETT SAU- DELOITTE ADVISORY S.L. ESPAÑA, producto del contrato de consultoría suscrito con la Secretaría Distrital de Movilidad.

“75. En el mencionado documento, se establecieron estrategias concretas para la solución de los patios de operación zonal permanentes, a partir de (i) la identificación de terrenos que pueden destinarse para tales propósitos; (ii) el planteamiento de estrategias que permitan la participación de actores privados para la consecución y operación de los respectivos patios; y (iii) la identificación y recomendación de escenarios para la implementación de las estrategias propuestas.

“76. Solo hasta que se conocieron los resultados de la consultoría precitada, TRANSMILENIO inició los procesos de evaluación técnica, financiera y jurídica para la adopción de decisiones concretas y definitivas para la solución de la problemática generada por los patios para la operación zonal del Sistema. “77. En este sentido, en marzo de 2015, la Subgerencia Técnica y de Servicios de TRANSMILENIO expidió el documento denominado ‘Informe de patios transitorios Estudio técnico’, cuyo objeto se enmarcó en ‘Definir la justificación técnica para la ampliación del periodo de transición de los contratos de concesión de operación del componente zonal del SITP, con base en el estado actual de la implementación de los patios transitorios y establecer la estrategia desde el punto de vista técnico a seguir para llevar a cabo dicha actuación’.

Lo anterior, teniendo en cuenta las consideraciones decantadas en el documento de la consultoría de la Unión Temporal EPYPSA COLOMBIA-ETT SAU-DELOITTE ADVISORY S.L. ESPAÑA, un año después de su realización. “78. Dicho informe, en efecto, desarrolló un análisis tendiente a justificar la ampliación del periodo de transición, del cual se destacan, entre otras, las siguientes consideraciones: ‘a. Que a la fecha de terminación de la etapa de transición, el 50% de los patios transitorios tendrían menos de dos años de operación y el 29% llevarían operando entre tres y cuatro años.

Al tenor de lo descrito por dicha dependencia ‘Estos valores son relevantes teniendo en cuenta que la etapa de transición se contempló para 5 años, sin embargo, debido a la dificultad en la consecución de predios aptos para la operación y en la gradualidad en el proceso de implementación de las rutas del SITP, la adecuación y viabilidad de los patios se ha dado de acuerdo a las necesidades y la dinámica del sistema, gran parte de estos patios no ha tenido un periodo suficiente para su acondicionamiento y ajuste al marco de una normatividad especifica para este tipo de infraestructura.’ (Destacado fuera de texto) ‘b. Que finalizada la etapa de transición en los términos establecidos contractualmente, el Distrito, a pesar de tener la obligación de entregar los patios definitivos para la operación zonal, ‘[ ] a la fecha no es posible porque no hay fuentes de financiación dado la complejidad en la adquisición predial para los patios nuevos que requiere el sistema, y la valoración que se debe realizar para los patios transitorios que puedan convertirse en patios definitivos, actividades que junto a la etapa de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 260 estudios, diseño y construcción (caso de los patios nuevos) demandan un periodo de tiempo que excede la fecha límite para esto [ ]’ (Destacado fuera de texto) ‘c. Que de conformidad con los resultados realizados por el Consultor EPYPSA COLOMBIA-ETT SAU-DELOITTE ADVISORY S.L. ESPAÑA, la cobertura total de patios definitivos para la operación zonal se realizará al finalizar el 2020. ‘d. Que teniendo en cuenta que de los patios de operación zonal transitorios, el 30% son de propiedad de los operadores y el restante 70% está bajo contratos de arrendamiento, ‘[ ] se hace necesario informar oportunamente las medidas que tomara (sic) el distrito (sic) con relación a la ampliación del período de transición, con el fin que se puedan establecer con anticipación por parte de los operadores las previsiones necesarias en materia de acuerdos con terceros para el arrendamiento de estos predios.’ (Destacado fuera de texto) ‘e. Que como mecanismo jurídico para la ampliación del periodo de transición, a partir de las conclusiones abordadas conjuntamente con la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO, se plantearon dos fórmulas para tal propósito que eran: en primer lugar, mediante otrosí al contrato de concesión llegarse a realizar una negociación con los operadores; de no ser así, se propuso la expedición de un acto administrativo. ‘f. Que de conformidad con los planteamientos decantados conjuntamente con la Subgerencia Económica de TRANSMILENIO, se estableció la ‘[ ] necesidad de realizar una evaluación de los costos que se están pagando a los operadores por concepto de arrendamiento de predios [ ]’ (Destacado fuera de texto) “79.

El 22 de abril de 2015, la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO remitió a varias dependencias de dicha entidad, un Memorando mediante el cual rindió concepto sobre la ampliación de la etapa de transición de los patios zonales del SITP. Dicho documento, estableció que el mecanismo para la ampliación del periodo de transición únicamente se podía realizar por medio de otrosí, en tanto no existían los presupuestos para realizarlo mediante acto administrativo unilateral por parte de la administración en el ejercicio de facultades excepcionales.

“80. En todo caso, agregó que en caso de no poder materializarse dicho acuerdo conjunto entre las partes, se presentan los siguientes riesgos, a saber: ‘El contrato establece un plazo para la transición de los patios, que es la justificación para que la remuneración del concesionario se reconozca un concepto por parqueo. Pese a que la obligación esta (sic) en cabeza del Distrito, quien suscribió el contrato de concesión fue TRANSMILENIO S.A., lo que lo hace sujeto a las acciones legales correspondientes por el posible incumplimiento en la entrega de los patios definitivos.

De igual forma, los concesionarios en el evento que TRANSMILENIO S.A. les solicite el cumplimiento de las obligaciones referentes a los patios zonales, aleguen el no cumplimiento de las mismas ante el incumplimiento de la entrega de los patios definitivos.’ (Destacado fuera de texto) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 261 “81.

El 29 de julio de 2015, la Alcaldesa Mayor de Bogotá D.C. expidió el Decreto 305 por medio del cual se anunció a los interesados y a la ciudadanía en general ‘[ ] el inicio de las actuaciones administrativas y presupuestales que tienen como finalidad la adquisición de los terrenos y/o bienes inmuebles necesarios para dar inicio a las obras para la adecuación y puesta en funcionamiento de los equipamientos de transporte e infraestructura de soporte para el Sistema Integrado de Transporte Público - SITP para Bogotá D.C.’ (Destacado fuera de texto) Dicha decisión administrativa se tomó casi cinco años después de haberse suscrito los Contratos de Concesión. “82.

Para tal propósito, se declararon las condiciones de urgencia, por razones de utilidad pública e interés social, para la adquisición de los predios para el servicio de los patios de la operación zonal del sistema y se encargó a TRANSMILENIO como entidad titular de todos los procesos necesarios para tal propósito. “83. El 9 de septiembre de 2015, esto es, apenas cerca de culminar la etapa de transición de los Contratos de Concesión, TRANSMILENIO expidió la Resolución 525 mediante la cual se estableció el programa de desarrollo estratégico para la adecuación y puesta en funcionamiento de los equipamientos de transporte e infraestructura del SITP.

“Dicha normativa, designa a funcionarios y dependencias especificas la realización de actividades, además de indicar un cronograma para tal propósito. “84. Así pues, contrario a lo establecido en los Contratos de Concesión y al Decreto 294 de 2011, durante la etapa de transición del contrato, TRANSMILENIO no realizó los estudios, diseños y construcción de los patios definitivos para la operación zonal del SITP, ni gestionó las apropiaciones presupuestales necesarias o fuentes de financiamiento en general para la adquisición de los terrenos y construcción de los patios definitivos de la operación zonal.

“85. De allí que, la gestión desarrollada por el Ente Gestor fue deficiente y tardía, pudiéndose evidenciar ciertas actuaciones, en todo caso inconcretas e inconducentes respecto del propósito de adquisición y construcción de los patios referidos, apenas en proximidades a la terminación de la etapa de transición indicada inicialmente en los Contratos de Concesión y las normas distritales, que han ocasionado que incluso, a la fecha de la presentación de esta demanda, no se cuente con los patios definitivos zonales para el SITP.

“86. El 28 de octubre de 2015, esto es, tres días hábiles antes de la terminación de la etapa de transición contractual, mediante comunicación EE21630 TRANSMILENIO manifestó al CONCESIONARIO la ampliación del término de transición de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, ‘[…] por el término en que sean realizados los procesos de adquisición y construcción de los inmuebles destinados a equipamientos de transporte e infraestructura soporte del SITP, lo cual ocurrirá con posterioridad al 31 de diciembre de 2015, una vez sea aprobada por parte del Comité Sectorial de Movilidad, la propuesta técnica, jurídica y financiera para el inicio de tales proyectos y sean asignados los recursos presupuestales para el desarrollo de las actividades durante vigencias posteriores.’ (Destacado fuera de texto) “87.

Dicha notificación se hizo contraviniendo abiertamente las disposiciones contractuales que regulan la materia, en tanto la cláusula 14 permitía al Ente Gestor manifestar la decisión de ampliar el plazo de la etapa de transición a la finalización del tercer año de la concesión, contados a partir de la firma del contrato. En este sentido, al haberse suscrito los Contratos de Concesión O08 y 009 de 2010 el 17 de noviembre de 2010, el plazo único y perentorio para manifestar dicha determinación era el 17 de noviembre de 2013.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 262 “88. La extensión manifestada, a su vez, se realizó sin establecer por parte de TRANSMILENIO una fecha clara y delimitada en su finalización. La terminación de la etapa de transición de los contratos, en consecuencia, quedó al arbitrio absoluto de TRANSMILENIO y su gestión en la consecución de los patios requeridos para la operación del sistema.

“89. TRANSMILENIO desconoció el término perentorio del Decreto 294 de 2011, que establece, en su artículo primero, la vigencia de cinco años de la etapa de transición para efectos realizar los estudios, diseños y la construcción por parte del Ente Gestor de los terminales zonales y patios zonales definitivos de las rutas no troncales del SITP.

“90. Todas estas circunstancias incluso llegaron a ser aceptadas por el mismo Ente Gestor quien en su momento manifestó, respecto de los problemas generados por la consecución de patios definitivos en la etapa de transición lo siguiente: ‘( ) INFRAESTRUCTURA DE SOPORTE PARA EL SITP: En los contratos de concesión del SITP de 2010-2011, se establecían cinco años para la entrega de los patios definitivos a los concesionarios por parte del Distrito, o tres años para la ampliación de dicho plazo.

Transmilenio no apropió los recursos necesarios para la implementación de dichos patios, no amplió el plazo para la entrega definitiva dentro de los plazos permitidos y tampoco elaboró los estudios previos para la construcción de esas infraestructuras. Esto podría traer demandas para el Distrito, puesto que el plazo vencía en noviembre de 2015 ( )’ (Destacado fuera de texto) “91.

Tal actitud displicente del Ente Gestor en el cumplimiento de sus deberes contractuales, atenta directamente con los postulados básicos de la buena fe contractual, que implica el sometimiento a un decálogo de conducta que la jurisprudencia ha definido de la siguiente manera: ‘El principio de la buena fe impone, por tanto, a las partes, una actitud de lealtad mutua, de fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual con el fin de garantizar la ejecución óptima y eficiente del objeto contractual y procurar la satisfacción de los fines de contratación. (Destacado fuera de texto)’ [Viene cita de CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 16 de septiembre de 2013, Radicación: 25000-23-26-000- 2003-00113-01(30571)] “92.

La ilegitima extensión del término de Transición, y la falta de entrega de los patios zonales definitivos ha generado afectaciones económicas que el CONCESIONARIO no tiene el deber jurídico de soportar, concretadas, en este asunto especifico, por la asunción de kilómetros en vacío ocasionados por el desplazamiento de los automotores desde el punto de reposo en los patios hasta el punto de inicio de la ruta y desde el punto de finalización del recorrido hasta el patio correspondiente.

Esto significa el desgaste no remunerado de los equipos. “93. Así mismo, ha implicado que vencida la Etapa de Transición, CONSORCIO EXPRESS continúe asumiendo costos por arrendamiento, que no debería asumir. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 263 “94.

Si bien vencidos los cinco años de la Etapa de Transición, TRANSMILENIO no procedió con el ajuste a la remuneración, es decir, con la deducción del valor reconocido en la tarifa (Ajuste a la Remuneración por Terminales Zonales - ARTZ), y en esa medida se continúa reconociendo un valor por los costos de arrendamiento, dicho arrendamiento es muy superior al valor de ARTZ que se le habría descontado, en un periodo en el que además, el riesgo no está a cargo suyo.

“95. La pretensión de TRANSMILENIO entonces, es que el CONCESIONARIO continúe asumiendo los mayores costos por la falta de disposición de los terminales zonales definitivos, contraviniendo arbitrariamente el esquema de riesgos que fue asumido al momento de la suscripción de los Contratos de Concesión, en donde se establece, de manera clara y específica, (i) que el CONCESIONARIO será titular del riesgo por kilómetros en vacío únicamente durante la Etapa de Transición definida en los Contratos; y (ii) que el riesgo por la falta de disposición de infraestructura en el Sistema, como lo es la falta de patios zonales definitivos, será a cargo de TRANSMILENIO.” 2.1.2.

La contestación de la demanda La Convocada se opone a estas pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “Mi representada se opone a estas pretensiones, por cuanto en los pliegos de condiciones de la Licitación y en los Contratos de Concesión se dejó previsto que el SITP zonal, en relación con el cual CONSORCIO EXPRESS es concesionario, operaría con patios zonales no definitivos durante la denominada Etapa de Transición, prevista para tener una duración inicial de 5 años, susceptible de ser ampliada según decisión del Distrito Capital, la cual fue adoptada por esta entidad y comunicada oportunamente a los concesionarios del SITP zonal, entre ellos CONSORCIO EXPRESS.

“El Contrato de Concesión previó que el Distrito Capital tendría a su cargo la consecución y entrega de los patios definitivos, pudiendo disponer la ampliación del período de transición. “Conforme a lo estipulado en los Contratos de Concesión, en la nota 2, incorporada en la cláusula 14, se acordó que, finalizado el tercer año de la concesión, contado desde la celebración del contrato, el Distrito informaría si se ampliaba o no la Etapa de Transición, información que dio el Distrito finalizado el tercer año y antes de cumplirse el quinto año, la cual le fue oportunamente comunicada por TRANSMILENIO al Concesionario, luego la Etapa de Transición se amplió. “La convocante parte de una falsa representación de la realidad, en cuanto a que no se dio el aviso de la ampliación de la Etapa de Transición finalizado el tercer año, dado que esa noticia sí se dio y se dio cuando había transcurrido el tercer año de ejecución de los Contratos de Concesión, es decir, habiendo finalizado ese año de ejecución contractual.

“Ningún perjuicio se le ha causado al Concesionario por el hecho de que los patios definitivos no hayan sido entregados, pues tal evento se previó en el Contrato, el Concesionario lo conocía y previó su ocurrencia, la ampliación se dio y TRANSMILENIO continúa remunerando al Concesionario por los patios transitorios que este se obligó contractualmente a tener a disposición. “Los kilómetros en vacío fueron asumidos con cargo a la remuneración y se previó que esto sería así mientras la Etapa de Transición estuviera vigente.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 264 “El Concesionario ha recibido y continúa recibiendo la remuneración pactada como remuneración por la disponibilidad de los patios transitorios, es decir, que en la remuneración que se le paga hay un componente específicamente concebido para servir de contraprestación a esa disponibilidad.” De otra parte, al responder los hechos de la demanda que se han transcrito, luego de hacer algunas precisiones sobre las expresiones que emplea la Convocante, en el hecho 60 y sobre los documentos del contrato, en el hecho 62, sienta las bases de su defensa, así: § Niega que la prórroga de la etapa de transición haya tenido lugar de manera extemporánea, a partir de su interpretación de la nota 2. a la cláusula 14 de los contratos.

Interpretación que se transcribe a continuación: “En relación con la ampliación del período de transición el Contrato de Concesión de operación zonal suscrito por el Concesionario con TRANSMILENIO previó que el Distrito Capital, ‘finalizado el tercer año’ haría saber si se ampliaba la Etapa de Transición. “Debía, por tanto, haber finalizado el tercer año de la concesión para que el pronunciamiento se emitiera.

No se debía emitir el pronunciamiento antes del tercer año, pues sería prematuro y, en cambio, era factible emitirlo finalizado ese tercer año, como en efecto sucedió, tal y como los propios concesionarios, entre ellos CONSORCIO EXPRESS, lo habían previsto de antemano. “Y al decir que CONSORCIO EXPRESS y los otros concesionarios tenían prevista la ampliación antes de que se les comunicara, acemos (sic) referencia al oficio del 22 de octubre de 2013, remitido por el doctor Camilo Ospina Bernal al Gerente de TRANSMILENIO, mediante el cual pone en consideración y estudio del Ente Gestor un proyecto de otrosí que, aunque finalmente no fue suscrito por las partes, sirve para conocer la posición unificada que siete de los concesionarios tenían sobre aspectos cruciales de este litigio y que no son concordantes con los planteamientos de la demanda presentada por la parte convocante.

“Adjunto al oficio se remite una propuesta de otrosí y un documento fechado en octubre de 2013, el cual contiene la sustentación de las modificaciones que se plantean. “En la comunicación mencionada que el doctor Camilo Ospina, como vocero de CONSORCIO EXPRESS y otros concesionarios le remitió a TRANSMILENIO, con ocasión de la solicitud de modificación del Contrato de Concesión elevada por éstos, para justificar su posición sobre la necesidad de ampliar el término planteado para la implementación, que los concesionarios le solicitaban a TRANSMILENIO, se hizo mención a la entrega de patios definitivos y se puso de presente que, en la visión de los concesionarios, era previsible que los 5 años de la Etapa de Transición tuviera (sic) que ser ampliados.

Su razonamiento fue el siguiente: ‘[E]S necesario recordar que la entrega de los patios definitivos tiene previsto un plazo contractual de cinco (5) años que se prevé podría llegar a ser ampliado’167 (el resaltado no es del original). “Se hace mención de este aparte de la comunicación que los concesionarios hicieron llegar a TRANSMILENIO por conducto de su vocero, el doctor Ospina, en la medida en que refleja el perfecto 167 3 Cfr. "Sustentación de modificación propuestas al contrato de concesión del SITP", p. 6.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 265 entendimiento que tenían los concesionarios sobre la probable ocurrencia de la ampliación y su no oposición a que ésta se diera, lo que además era perfectamente concordante con su pedimento en el sentido de disponer de más tiempo para poder tener a disposición la totalidad de las terminales transitorias.” § En relación con la obligación de TRANSMILENIO de entregar al concesionario los patios zonales definitivos al final de la etapa de transición, se le da en la contestación de la demanda la siguiente precisión, reiterativa de la posición de la demandada en relación con la prórroga de la etapa de transición: En primer término y en consonancia con el hecho de que los patios definitivos serían provistos por el Distrito Capital, lo que en la cláusula 14 del Contrato se previó es que ello ocurriría al finalizar el 5° año de la concesión, a menos que finalizado el tercer año y antes de cumplirse el quinto año, el Distrito dispusiera la ampliación de la Etapa de Transición, lo cual guardaba perfecta correspondencia con el hecho de que la consecución de los terrenos y la realización de las actividades que permitieran disponer de las instalaciones para que los patios definitivos entraran en operación estaba sujeto a muchas circunstancias que podían ser de difícil control.

Es lo cierto que finalizado el tercer año y antes de llegarse al quinto año de ejecución de los Contratos de Concesión de operación zonal suscritos con CONSORCIO EXPRESS, el Concesionario tuvo la noticia, comunicada por TRANSMILENIO, de que el Distrito había prorrogado la Etapa de Transición. § Niega que la expedición del decreto 294 del 7 de julio de 2011, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, hubiese modificado la “estipulación contractual que regulaba la posibilidad de ampliación de la Etapa de Transición”. § Acepta que el Concesionario “expresó su decisión de no construir directamente los terminales zonales definitivos”, pero agregó: (ii) No es cierto que hubiera obligaciones normativas y contractuales de “las autoridades administrativas distritales, incluido el Ente Gestor”, de “adoptar las medidas necesarias para su construcción [de los Terminales Zonales definitivos] durante la etapa de transición en los términos como fueron establecidos”, por cuanto, de acuerdo con el Contrato de Concesión, al Distrito le corresponde la entrega de los Terminales Zonales definitivos y en ejercicio de la prerrogativa que en propio Contrato de Concesión estableció, éste dispuso, como lo sabe el Concesionario, ampliar la Etapa de Transición, situación cuyo acaecimiento probable era asumido por el propio Concesionario, antes incluso de que se diera el pronunciamiento, es decir que CONSORCIO EXPRESS lo asumía como un evento cuyo acaecimiento se daba ya por descontado. § Niega que TRANSMILENIO tuviera obligaciones en relación con los patios definitivos: “[ ] La parte convocante pretende adjudicarle obligaciones a mi representada que no le conciernen con arreglo a los Contratos de Concesión celebrados.

Debe tenerse presente que, conforme a lo pactado en los Contratos de Concesión, la consecución, adecuación y entrega de patios definitivos es una actividad que realizará el Distrito Capital, con independencia de los arreglos institucionales que el Distrito disponga respecto del impulso de esa actividad y el concurso que presta TRANSMILENIO para su avance.” § Recuerda que los costos de disposición de terminales zonales por el sistema fueron evaluados y que, además, han sido objeto de remuneración en los términos pactados.

Al respecto manifiesta que “[e]s importante, además, poner de presente que en el año 2015 se contrató por TRANSMILENIO una consultoría con el fin de evaluar el reconocimiento que se estaba haciendo a los concesionarios de la operación zonal por la disponibilidad Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 266 de patios transitorios y se encontró que existía una convergencia importante en valores reconocidos versus valores de mercado y, en algunos casos en que había diferencias apreciables o significativas éstas eran a favor del concesionario”. § Al realizar un análisis que TRANSMILENIO efectúa con base en la información proporcionada por el estudio del año 2015 se observa que lo que recibe el Concesionario es mayor que el costo que tendría que pagar a precios de mercado § Recalca la condición de documento interno del Memorando que la Subgerencia Jurídica de TRANSIMILENIO remitió a varias dependencias el 22 de abril de 2015 y manifiesta que este documento “no exterioriza una posición de la institución frente al Concesionario, ni frente a los demás concesionarios”. § En su respuesta al hecho 84, la convocada manifiesta que “[ ] el Decreto 294 de 2011 fue tenido en cuenta para incorporar modificaciones a la cláusula 14 de los Contratos de Concesión, como se puede ver al examinar el otrosí No. 5 a los Contratos de Concesión, sin que al introducir esa modificación contractual se hubiera establecido una previsión en el sentido de lo que sostiene la demandante.” Igualmente, destaca el silencio de la concesionaria cuando suscribió varios otrosíes a los contratos de concesión sin reparo o salvedad en relación con los kilómetros en vacío o en cuanto a la suficiencia de la remuneración por la disponibilidad de patios transitorios.

Se lee así en la contestación de la demanda: “La cláusula 14 de los Contratos de Concesión fue objeto de diversas modificaciones acordadas con CONSORCIO EXPRESS y con los demás concesionarios para facilitarles a éstos la consecución, adecuación y puesta en funcionamiento con el cumplimiento de los requisitos legales de los patios transitorios.

Con posterioridad al 17 de noviembre de 2013, fecha a partir de la cual había transcurrido el tercer año de la firma de los Contratos de Concesión se suscribieron varios otrosíes a los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 y con ocasión de la suscripción de esos otrosíes la parte convocante no expresó reparo alguno o dejó ninguna salvedad en cuanto a los kilómetros en vacío o en cuanto a la suficiencia de la remuneración que conforme a lo pactado se le reconoce por la disponibilidad de patios transitorios.” § Expresa que es cierto que el 28 de octubre de 2015, TRANSMILENIO “[ ]puso en conocimiento del Concesionario la decisión adoptada por el Distrito, en el sentido de ampliar la Etapa de Transición, conforme a lo previsto en la estipulación contenida en los Contratos de Concesión.” Igualmente, manifiesta que “[e]s cierto que en la manifestación que se hizo, para darle aplicación a la cláusula que se menciona, no se indicó una fecha de terminación de la ampliación, lo que no era posible en ese momento, pero tampoco era indispensable hacerlo y, por el contrario, lo expuesto era congruente con la situación existente en ese momento, considerando las particularidades del proceso que se tiene que surtir para llegar a la concreción de ese resultado, en donde hay numerosísimas variables que no se pueden controlar ab initio, que no se pueden planear en términos de definir un cronograma a ser ejecutado en un plazo determinado (adquisición de predios por negociación o adelantamiento de procesos de expropiación, elaboración de diseños, obtención de licencias, contratación de construcción, etc.)”. § Niega la “ilegitimidad” que la convocante asigna a la extensión de la etapa de transición, como se lee a continuación: “El Concesionario alude a una ‘ilegitima extensión del término de Transición’.

No hay asomo de explicación sobre la alegación de falta de legitimación. No se sabe si está queriendo a aludir a su infundada aseveración sobre la finalización de la Etapa de Transición (que no del ‘del término de Transición’), basada en la afirmación, carente de fundamento, según la cual se pactó que la Etapa de Transición tenía que ser extendida en un día determinado y único, lo que no corresponde a lo pactado, según ha sido explicado al contestar numerales precedentes”. § Recalca que el concesionario asumió el riesgo de kilómetros en vació durante la etapa de transición. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 267 Adicionalmente, a modo de excepción y, bajo el título “2.

La etapa de transición en relación con la operación en patios transitorios continúa en ejecución y el Concesionario no tiene derecho a reclamar por kilómetros en vacío, ni por arrendamiento de patios transitorios”, hace referencia a las cláusulas 12 y 14 de los contratos de concesión, para manifestar que: “En desarrollo de la estipulación antes mencionada, el Concesionario, finalizado el tercer año de la concesión, es decir, después de cumplido el tercer año de la ejecución de esta, recibió el aviso correspondiente, transmitido por conducto de TRANSMILENIO, en el sentido de la ampliación de la etapa de transición. “Por consiguiente, al subsistir en la actualidad la etapa de transición, en los términos estipulados en el Contrato, el Concesionario no puede reclamar por la entrega de patios definitivos, que solamente serán exigibles al término de la etapa de transición.” Bajo el mismo título, trae a colación el texto de la cláusula 14 de los contratos de concesión, para manifestar que Transmilenio no incurrió en incumplimiento alguno respecto de la no entrega de los patios zonales “no solamente porque no se ha configurado la hipótesis que da lugar a la entrega de los patios definitivos, sino también porque está encausando el alegado e inexistente incumplimiento en contra de TRANSMILENIO, aun sabiendo que la entrega de los patios definitivos quedó en el Contrato a cargo del Distrito.” También bajo en el acápite de excepciones de mérito, se leen en la contestación a la reforma de la demanda argumentos en torno a los siguientes subtítulos: “3.

El Concesionario debía basar su propuesta en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, bajo su responsabilidad por lo que no puede elevar reclamos que se fundan en no haber tenido en cuenta o en no hacer las debidas evaluaciones o por no haber obtenido un resultado acorde con lo evaluado” y “4. Improcedencia de reclamaciones que envuelven quebrantamiento del deber de obrar con buena fe objetiva - omisión de reclamaciones al acordar modificaciones contractuales”.

En ellos se recalca sobre la imposibilidad jurídica de reclamar el incumplimiento de Transmilenio cuando el concesionario “debió tener en cuenta que la propuesta tenía que basarse estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones, con apoyo en la información contenida en el centro de documentación o cuarto de datos, para establecer todos los costos y gastos en que fuera a incurrir”, en la medida de los riesgos asumidos por él al suscribir los contratos de concesión. En la misma línea, se hace énfasis en la respuesta a la demanda reformada sobre el silencio del concesionario cuando suscribió los otrosíes anteriores a los que tienen fecha de mayo de 2019, donde no aparecen reparos o salvedades en cuento a los kilómetros en vacío o en relación con la remuneración pactada por disponibilidad de patios transitorios.

En el mismo acápite de excepciones de mérito, la respuesta a la reforma de la demanda hace énfasis en el principio pacta sunt servanda, en torno a los. riesgos que asumió. Se transcriben los subtítulos correspondientes: “5. El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado - pacta sunt servanda - en lo relacionado con la posibilidad de ampliación de la Etapa de Transición y su implicación en la concreción del riesgo de operación por kilómetros en vació y por costo de arrendamiento de patios transitorios”, “7.

El contrato debe ser ejecutado conforme a lo pactado - pacta sunt servanda - en lo relacionado con la distribución de riesgos acordada entre las partes por demoras en la implementación y con el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario” y “6. El Concesionario debe asumir los riesgos que quedaron Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 268 a su cargo en la distribución que de estos se efectuó conforme a lo pactado en el Contrato de Concesión y a lo previsto en la matriz de riesgos”.

Los textos que se desarrollan bajo estos tres subtítulos hacen énfasis en los compromisos que adquirió el entonces proponente al asumir la matriz de riesgos que fue expresamente aceptada por él, al tiempo que alerta manifiesta que lo que “[E]l Concesionario busca con sus reclamos provocar una modificación del Contrato de Concesión, pretendiendo trasladarle a TRANSMILENIO el efecto económico de los riesgos que él asumió, lo cual no es de recibo, pues tal modificación no se puede lograr por el simple querer unilateral del Concesionario.” CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Requisitos contractuales para la prórroga de la etapa de transición Los planteamientos de las Partes en torno a las pretensiones que se estudian en este acápite del Laudo, imponen determinar si la forma como se prorrogó la Etapa de Transición corresponde al acuerdo de voluntades plasmado en los Contratos de Concesión; establecida esta premisa, podrá determinarse la procedencia de las pretensiones que conciernen al riesgo de kilómetros en vacío y a los mayores costos por concepto de arrendamiento de patios zonales a que se refiere el petitum objeto de análisis.

En efecto, las obligaciones cuyo incumplimiento reclama la Convocante respecto de TRANSMILENIO S.A., sólo se radicarían en cabeza de esta Sociedad en el supuesto de que la prórroga de la “etapa de transición” hubiese contrariado los prescripciones contractuales. Todo ello en virtud de la distribución de riesgos que las Partes pactaron y que quedó consignada en el Anexo 5 del Pliego de la Licitación, que forma parte del Contrato de Concesión. Entra entonces el Tribunal de Arbitramento a establecer los requisitos que acordaron las Partes para la extensión del plazo de cinco años inicialmente previsto para la Etapa de Transición, requisitos que se encuentran contenidos en la Nota 2 de Cláusula 14 de los Contratos que Concesión, del siguiente tenor: “Nota 2: Finalizado el tercer año de la concesión, contado a partir de la firma del contrato el Distrito informará al CONCESIONARIO si se amplía o no la etapa de transición.” De esta disposición, sin necesidad de mayor análisis interpretativo, se desprende que las Partes en el Contrato, es decir TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., acordaron que sería el Distrito quien decidiría si se ampliaba la Etapa de Transición. De hacerlo, esta entidad territorial tendría que ajustarse a los términos previstos en la misma Cláusula 14, particularmente en la Nota 2.

La falta de cualquiera de estas condiciones iría en contra de la voluntad de los contratantes y, por lo tanto, del efecto normativo que el artículo 1602 del Código Civil otorga a lo acordado por las partes en un contrato. Al analizar los documentos que se allegaron al proceso, aparecen como prueba de la decisión de prorrogar la Etapa de Transición los oficios 2015EE21630 y 2015EE21631, de idéntico tenor.

Igualmente, obra en el expediente copia de un Memorando Interno 205IE3630 de 22 de abril de 2015, preparado por la Subgerencia Jurídica de TRANSMILENIO S.A. para responder preguntas formuladas por la Subgerencia Técnica y de Servicios de la misma entidad. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 269 En las referidas comunicaciones TRANSMILENIO S.A. expresa que en cumplimiento de las cláusulas contractuales “( ) y en concordancia con los Decretos Distritales 294 de 2011 y 305 de 2015, mediante la presente comunicación se informa a la sociedad CONSORCIO EXPRESS S.A.S., concesionario adjudicatario del Contrato ( ), sobre la ampliación de la Etapa de Transición para operar Terminales Zonales o Patios Zonales”.

Además, en el acápite “II. AMPLIACIÓN DE LA ETAPA DE TRANSICIÓN PARA LA OPERACIÓN DE TERMINALES ZONALES”, invoca su condición de Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público - SITP para poner en conocimiento del Concesionario la prórroga de la Etapa de Transición. En ningún momento se observan en el texto referencias a una decisión concreta, que refleje la decisión del Distrito de prorrogar la Etapa de Transición de los Contratos de Concesión como expresamente lo pactaron las Partes en tales Contratos.

En otras palabras, el Tribunal de Arbitramento observa que no existe una manifestación de voluntad expresada formalmente por el Distrito que se ajuste a las previsiones de la Nota 2. de la Cláusula 14 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, porque, aun cuando las comunicaciones que vienen siendo objeto de análisis, mencionan el Decreto distrital 294 de 2011 y el Decreto 305 de 2015, en ningún momento puede considerarse que lo dispuesto en ellos equivalga a la expresión de la voluntad del Distrito de prorrogar la Etapa de Transición de los Contratos de Concesión. El primero, si bien habla de un período de transición, lo hace de manera general para que TRANSMILENIO S.A. realice los estudios, diseños y la construcción de los terminales y patios zonales definitivos de las rutas no troncales del sistema y para autorizar, de manera general, “la implementación de terminales zonales transitorios y patios zonales transitorios de esas rutas, conforme a la reglamentación que se adopta en este decreto”.

El segundo, “realiza el anuncio de las obras necesarias para la adecuación y puesta en funcionamiento de los equipamientos de transporte e infraestructura de soporte para el Sistema Integrado de Transporte Público – SITP para Bogotá D. C. y se declara condiciones de urgencia por motivos de utilidad pública para la adquisición de los inmuebles necesarios para ese efecto y se dictan otras disposiciones”.

Además, observa el Tribunal de Arbitramento que en este caso la invocación que, en los oficios mencionados, hace TRANSMILENIO S.A. de su condición de Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte no suple el requisito contractual de que fuera un tercero, el Distrito Capital, el llamado a pronunciarse sobre la ampliación de la Etapa de Transición. Identificar la expresión “Distrito” que contiene la Nota 2 de los Contratos de Concesión con TRANSMILENIO S.A. o con el Ente Gestor del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá es (i) imposible desde el punto de vista de la normativa que regula la organización del sector de transporte en Bogotá y es (ii) contrario al querer de las Partes en al preciso ámbito contractual.

Desde el punto de vista de la regulación del sector transporte, a partir del Decreto 170 de 2001, es claro que la autoridad de transporte en el Distrito Capital es el Alcalde Mayor o la autoridad en quien éste delegue. Delegación que no fue ni alegada ni probada en el caso de la prórroga de la Etapa de Transición a que se refieren los oficios que se vienen analizando.

Al respecto conviene traer a colación la expresión que de manera recurrente ha hecho la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cuanto a la conformación del sector transporte en el Distrito Capital. Tanto en la sentencia de 26 de abril de 2007- expediente número 2003 00834 01, como en la sentencia de 11 de febrero de 2010- Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 270 expediente número 25000-23-24-000-2004-90493-01, se reitera la misma idea que se toma como cita textual de la segunda de ellas: “Entre esas autoridades se encuentra el Alcalde distrital o municipal o en quien éste delegue su atribución sobre esa actividad o servicio público, según el artículo 10 del precitado Decreto 170 de 2001, que en el caso del Distrito Capital cabe decir que está dada en la Secretaría de Tránsito, mediante el artículo 2, numerales 4 y 6, entre otros, del Decreto 354 de 2001, expedido por el Alcalde Distrital, en tanto el primero le asigna al Secretario de Tránsito la facultad de “Desarrollar la política nacional en materia de tránsito y transporte en el Distrito Capital y vigilar su ejecución de conformidad con la ley y reglamentación vigentes”, y el segundo, “Dictar las medidas de carácter reglamentario y sancionatorio, cuyas atribuciones le confieran las normas vigentes de tránsito y transporte, así como ejercer las delegaciones que le sean asignadas.”[ Incluye la siguiente cita de pie de página: Sobre el alcance de la competencia de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, hoy Secretaría de la Movilidad, véase también sentencias de 6 de agosto de 2004, expediente núm. 8993 y 27 de enero de 2005, expediente núm. 2002 0026 02, ambas con ponencia del consejero doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta.] Desde el punto de vista puramente contractual, es evidente que si las Partes habían deferido al Distrito la decisión de prorrogar la Etapa de Transición, esa prórroga no podía provenir en ningún momento de TRANSMILENIO S.A. Una interpretación en ese sentido rompería las bases de la negociación del Contrato al radicar en la entidad estatal contratante un poder unilateral que no aparece claramente asignado en el texto del contrato.

Poder unilateral que, claramente afectaría las bases sobre las cuales las Partes “construyeron” la matriz de riesgo de los Contratos de Concesión, según se desprende en las actas de las audiencias informativas y explicativas que se llevaron a cabo entre diciembre de 2009 y febrero de 2010168. En efecto, si las Partes en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 hubieran querido que fuera el Ente Gestor del Sistema, que además es la entidad Concedente según las definiciones que hacen los Contratos de Concesión en el capítulo pertinente, han debido consignarlo de manera expresa, entre otras razones, por las implicaciones económicas que para las Partes se derivaban de la vigencia de la Etapa de Transición. Obran en el Expediente que contiene este proceso arbitral varios memorandos internos (2014IE2743; 2014IE6526; 2014IE4415) que fueron adjuntados al informe que bajo juramento rindió la representante legal de TRANSMILENIO S.A. y que muestran la preocupación del Ente Gestor por la forma como debía realizarse la extensión de la Etapa de Transición. De estos documentos, para efectos de este proceso cobra especial importancia el Memorando 2014IE2743 cuyo contenido coincide con la interpretación que de los requisitos para la extensión de la Etapa de Transición viene haciendo el Tribunal de Arbitramento.

De su contenido se resaltan los siguientes aspectos que demuestran que el tema había sido objeto de debate entre TRANSMILENIO S.A. y la Secretaría de Movilidad del Distrito: “I. PROBLEMA JURÍDICO “1. Quien debe pronunciarse sobre si se amplía o no la etapa de transición de los patios zonales del SITP? [En relación con comunicaciones anteriores] 168 Identificadas con los números 4.10.9; 4.10.7; 4.10.10; 4.10.5 y 4.10.4; y 4.10.5 obran las actas que ilustran la construcción de la matriz de riesgos de los contratos de concesión 008 y 009 de 2010.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 271 “Y en radicado 2014EI499, así: “Sin embargo, ante la respuesta dada por la Secretaria Distrital de Movilidad, que pese a ser la cabeza del sector considera que no es la competente para pronunciarse sobre el tema, y que para ello existe el Comité de Seguimiento a la Etapa de Transición, entonces, esta interpretación debe ser validada con esta instancia, pues se reitera que es el Distrito quien debía pronunciarse sobre la ampliación o no de la etapa de transición para la operación de terminales zonales de carácter temporal, no solo TRANSMILENIO S.A.” ( ) “Conclusiones “1.

Con la suspensión provisional del decreto 364 de 2013, ya no se puede interpretar que dicha norma amplió la etapa de transición de los patios zonales del SITP. “2. El Comité de seguimiento a la etapa de transición de los patios zonales es quien debe pronunciarse sobre el avance del proceso de estructuración del os estudios y diseños, y la construcción de los terminales zonales y patios zonales definitivos.

“3. Se reitera que el contrato de concesión radica en cabeza del distrito la obligación de informar al CONCESIONARIO si se amplía o no la etapa de transición, con base en el reporte que realice el Comité de seguimiento. “Esperando satisfacer la inquietud formulada, esta consulta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 la Constitución Política, 5° de la Ley 152 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.” A partir de la voluntad de las Partes de que fuera el Distrito el que determinara la extensión de la Etapa de Transición, cualquier modificación al respecto que no emanara de esa entidad territorial habría requerido una modificación a los Contratos de Concesión que, como lo ilustra el Memorando de la Subgerencia Jurídica 2015IE3630, al que ya se ha hecho referencia, concluyó recomendando buscar un acuerdo con los concesionarios para extender la Etapa de Transición. Concretamente, la Subgerencia Jurídica de Transmilenio se pronunció sobre los siguientes interrogantes: “(i) Determinar si es procedente o no la ampliación a la etapa de transición prevista en la cláusula 14 de los contratos de concesión y, en caso de ser viable, señalar cuál es el procedimiento y las entidades u órganos distritales que deben participar en la decisión administrativa.

“(ii) Una vez resuelto el primer planteamiento, establecer las consecuencias de carácter contractual que tendrían los contratos de concesión del SITP con la ampliación de la etapa de transición, así como los efectos que sobre la Matriz de Riesgos pueden acaecer con la medida que se adopte.” De la respuesta que recibieron estos interrogantes se destaca el acápite de CONCLUSIONES: “CONCLUSIONES.- Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 272 “1.

La ampliación a la etapa prevista en la cláusula 14 de los contratos de concesión es una decisión del Distrito Capital, que conlleva la intervención de las entidades distritales que tienen cargo funciones y competencias en materia de Movilidad, Planeación, Urbanismo y Ambiente, razón por la cual debe expedirse decreto distrital modificatorio del Decreto Distrital 294 de 2011.

“2. Los riesgos contractuales que actualmente están tipificados y asignados en la Matriz de Riesgos están en cabeza de los concesionarios pero sólo en lo que refiere a la etapa de transición prevista en los contratos de concesión. “3. La ampliación de dicha etapa o la entrega de los patios definitivos no cambia el riesgo asumido por los concesionarios en cuanto a kilómetros en vacío, empero, los mayores costos en que incurra el concesionario y que no estén reconocidos en la fórmula de remuneración serán valores que deberán revisarse para determinar si hay lugar a compensarse o ajustarse por parte del Ente Gestor, en el entendido que obedece no sólo a la necesidad de proveer infraestructura de transporte sino a que la misma concentra aspectos urbanísticos, de planeación y ambiente en cabeza de las entidades competentes en la materia, cuya definición recae como autoridad pública más no como contratante.

“4. Se debe realizar un modificación contractual por la vía del otrosí, dado que desde el punto vista jurídico no se dan los presupuestos para una modificación o interpretación unilateral del contrato, al no presentarse de forma clara e inminente una paralización que afecte gravemente la prestación del servicio. “5. En el evento de no tomar la opción de realizar otrosí, el Ente Gestor deberá seguir remunerando como lo viene haciendo hasta que el Distrito entregue los patios definitivos, sin embargo esta opción presenta los riesgos ya indicados.

“6. La decisión de ampliación y la expedición de los respectivos actos administrativos debe darse antes del vencimiento de los 5 años.” (Subrayas fuera del original) Visto el alcance de los oficios 2015EE21630 y 2015EE21631, es forzoso concluir que no se probó en este proceso que la Etapa de Transición haya sido prorrogada en los términos expresamente previstos en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, y así lo declarará el Tribunal de Arbitramento en la parte resolutiva de este Laudo.

Adicionalmente, como consecuencia de ello, accederá a la pretensión 1.11, que solicita que se declare que la Etapa de Transición se previó por cinco años. Mas bien, llama la atención de este Tribunal que TRANSMILENIO S.A. era consciente, como lo prueban los oficios atrás mencionados, de que la decisión de prórroga debía provenir del Distrito Capital.

La Etapa de Transición, los riesgos que asumió el Concesionario y las obligaciones de la Concedente en relación con mayores costos por kilómetros en vacío Encuentra el Tribunal de Arbitramento que en la pretensión 1.10 la convocante solicita que se declare que de conformidad “con los contratos de concesión y los documentos que los integran, los mayores costos por kilómetros en vacío que se generaran como consecuencia de la falta de disponibilidad de los patios zonales, sería asumidos por CONSORCIO EXPRESS, solamente durante la denominada Etapa de Transición”.

Igualmente, en la pretensión 1.13 solicita que se declare que TRANSMILENIO S.A. está obligado a pagar a la Concesionaria “los mayores costos por kilómetros en vacío recorridos en ejecución de los Contratos de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 273 Concesión 008 y 009 de 2010, desde la terminación de la Etapa de Transición hasta que le sean entregados los patios definitivos para la operación zonal de Usaquén".

Confrontada esta pretensión con la matriz de riesgos que constituye el Anexo 5 de los Contratos de Concesión, es claro que dentro de los que allí se clasifican como de operación aparecen los “mayores costos por kilómetros en vacío por ubicación 'única posible' de terminales” que se describen como “ el efecto económico originado en la falta de disponibilidad de patios en zonas próximas al lugar de inicio de rutas lo que genera kilómetros en vacío durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales”.

También es claro que las Partes asignaron este riesgo al Concesionario y señalaron que a él le correspondería “adoptar las medidas para mitigarlos, con estudios y análisis de las condiciones de mercado establecer los mecanismos de mitigación durante la etapa de transición prevista en el contrato para la adquisición de los terminales zonales”.

A partir de estas previsiones contractuales resulta claro que el riesgo que se denomina “mayores costos por kilómetros en vacío por ubicación 'única posible' de terminales" fue asumido por el Concesionario únicamente durante la Etapa de Transición, Etapa que se encuentra precluida en la medida en que el Distrito no expresó su decisión de prorrogarla de conformidad con lo estipulado de común acuerdo por las Partes en la Nota 2 de la Cláusula 14 de los Contratos de Concesión, lo que ha debido ocurrir a mas tardar el 17 de noviembre de 2015, cuando se cumplían cinco años de la suscripción de los Contratos de Concesión 008 y 009, en cuyo texto consta que fueron suscritos el 17 de noviembre de 2015.

Todo ello de conformidad con el texto de la cláusula 14 que regulaba la extensión y los efectos de la Etapa de Transición. Ahora bien, al interpretar la Cláusula 14, en armonía con el Anexo 5 de la matriz de riesgos de los Contratos y confrontar su contenido con los hechos probados en el Expediente, encuentra el Tribunal de Arbitramento que: • El Concesionario manifestó dentro del término contractualmente pactado su intención de no “construir directamente” los terminales zonales definitivos para atender las concesiones a que se refieren los Contratos 008 y 009 de 2010.

Así lo han reconocido ambas Partes. • Que el Concesionario ha venido operando los terminales zonales correspondientes a las zonas de Usaquén y San Cristóbal. De ello da fe el dictamen de parte de Cal y Mayor a folios 68 y siguientes. • Que el Distrito Capital aún no ha entregado los patios zonales definitivos. • Que el Concesionario ha venido asumiendo los kilómetros en vacío entre los patios zonales que viene operando y el inicio de rutas, como obra en los dictámenes periciales técnico y financiero. • Que TRANSMILENIO S.A. no ha pagado suma alguna por los kilómetros en vacío que se han causado con posterioridad al 17 de noviembre de 2015 • Que por medio de los Otrosíes 16 y 17 suscritos el 29 de mayo de 2919, fruto de negociaciones para poner fin a varios conflictos, las Partes modificaron la Cláusula 14 de Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 274 los Contratos de Concesión, lo mismo que el concepto y causación de los kilómetros en vacío (Cláusulas Tercera, Cuarta y Vigésima Cuarta) A partir de las circunstancias anotadas, el Tribunal de Arbitramento accederá a las pretensiones 1.12; 1.14 y 1.13.

Respecto de esta última, teniendo en cuenta los Otrosíes mencionados, señalará como fecha límite la de la firma de los Otrosíes Nos. 16 y 17 mencionados. Igualmente, accederá a la pretensión de condena por no entrega de patios zonales 2.2 en los siguientes términos y metodología: La Pretensión 2.2. desde noviembre de 2015 hasta junio de 2018, última fecha probada conforme al dictamen pericial de CAL Y MAYOR.

Kilómetros en vacío - Metodología de cálculo y resultados Con el fin de calcular el valor con el cual deberían remunerarse los kilómetros en vacío ocasionados al Concesionario por la no entrega de los patios zonales definitivos a partir de la culminación de la Etapa de Transición, se requieren tres elementos: 1. Kilómetros en vacío recorridos por los diferentes tipos de vehículos 2.

Tarifas nominales (en pesos corrientes), por tipo de vehículo, que remuneran los kilómetros recorridos 3. Factor de ajuste que permita reconocer el valor del dinero en el tiempo, con el fin de expresar, en valores del momento del fallo, los valores resultantes de multiplicar los kilómetros mencionados en 1. por las tarifas mencionados en 2.

Kilómetros en vacío Los kilómetros en vacío recorridos por los diferentes tipos de vehículo utilizados para este cálculo, tanto en la Zona de San Cristóbal como en la Zona de Usaquén, corresponden a los presentados por Cal y Mayor para el periodo comprendido entre noviembre de 2015 y junio de 2018. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 275 Buseta Busetón Microbús Padrón Total 2015 N 5,160 34,936 3,559 241 43,896 D 4,117 59,010 5,717 386 69,230 2016 E 3,370 47,016 4,312 315 55,013 F 3,440 47,258 3,997 289 54,984 M 3,769 49,048 4,616 326 57,759 A 3,374 45,983 4,424 288 54,070 M 3,557 47,315 4,644 5,716 61,232 J 4,188 48,494 4,974 7,253 64,909 J 8,360 42,683 4,649 8,626 64,319 A 9,289 46,212 4,931 9,442 69,875 S 9,082 45,418 4,843 9,167 68,511 O 8,961 45,742 4,669 9,223 68,596 N 8,406 43,228 4,368 8,943 64,945 D 7,591 43,211 3,816 8,776 63,394 2017 E 7,506 42,054 3,500 8,704 61,763 F 6,912 39,840 3,624 8,805 59,181 M 7,262 41,669 3,787 9,452 62,171 A 7,100 40,591 3,693 8,610 59,994 M 6,824 43,090 4,333 9,417 63,665 J 6,511 40,410 3,521 9,373 59,815 J 6,817 41,246 3,910 9,180 61,153 A 6,999 38,245 3,648 9,712 58,604 S 7,371 36,769 3,674 9,896 57,710 O 7,154 33,707 3,452 9,595 53,907 N 7,018 35,630 3,280 2,280 48,208 D 6,260 33,134 3,175 2,722 45,292 2018 E 6,518 33,185 2,960 2,575 45,238 F 6,501 31,138 2,208 1,960 41,807 M 7,120 34,310 2,407 2,271 46,108 A 5,773 27,200 1,799 1,827 36,600 M 4,828 30,644 1,767 3,919 41,158 J 5,615 30,102 1,101 1,990 38,808 Total (suma datos) 202,755 1,298,520 119,360 181,280 1,801,915 San Cristóbal Cálculo de los kilómetros en vacío ocasionados al Concesionario por la no entrega de los patios zonales definitivos a partir del vencimiento de la etapa de transición (Cal y Mayor) Buseta Busetón Microbús Padrón Total 2015 N 38,731 107,843 7,029 40,635 194,238 D 58,491 160,970 10,222 51,534 281,217 2016 E 43,989 118,657 7,266 39,568 209,481 F 34,842 115,440 7,768 41,128 199,179 M 39,569 121,549 8,212 43,684 213,014 A 36,208 114,519 7,727 42,511 200,964 M 38,151 119,411 7,938 33,099 198,600 J 39,853 121,618 9,578 35,067 206,116 J 37,063 114,910 18,251 29,213 199,438 A 40,561 121,198 18,471 30,337 210,566 S 39,832 119,302 18,629 30,492 208,255 O 38,742 119,246 18,826 29,619 206,432 N 35,766 110,894 17,503 27,086 191,249 D 35,816 110,625 16,990 29,254 192,686 2017 E 36,306 109,592 16,907 30,993 193,799 F 35,881 106,630 16,870 30,801 190,183 M 33,029 112,656 16,470 39,983 202,138 A 32,773 106,786 15,206 36,894 191,659 M 34,260 110,801 15,908 39,510 200,480 J 31,343 101,597 14,454 38,121 185,515 J 33,017 108,720 15,454 38,639 195,829 A 29,577 112,671 15,279 38,782 196,309 S 26,305 111,931 14,025 37,232 189,493 O 25,629 108,338 13,251 37,612 184,830 N 28,548 104,666 12,868 44,905 190,987 D 23,156 97,732 12,381 44,309 177,579 2018 E 25,595 103,878 13,672 47,238 190,384 F 28,544 92,721 9,920 48,684 179,870 M 28,867 102,789 11,101 53,107 195,864 A 25,688 91,139 9,463 51,272 177,563 M 23,184 85,122 8,748 80,085 197,140 J 28,588 96,160 10,750 53,249 188,747 Total (suma datos) 1,087,908 3,540,112 417,138 1,294,647 6,339,805 Usaquén Cálculo de los kilómetros en vacío ocasionados al Concesionario por la no entrega de los patios zonales definitivos a partir del vencimiento de la etapa de transición (Cal y Mayor) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 276 Tarifas por tipo de vehículo Las tarifas por tipo de vehículo utilizados para este cálculo, comunes a las Zonas de San Cristóbal y de Usaquén, corresponden a las presentadas por Valfinanzas para el periodo comprendido entre noviembre de 2015 y junio de 2018.

Factor de ajuste del valor del dinero en el tiempo El factor de ajuste para reconocer el valor del dinero en el tiempo se construye a partir del Índice de Precios al Consumidor (IPC) que calcula el DANE. Consiste en el cociente entre: • El valor del IPC de agosto de 2020 • El valor del IPC del mes del flujo respectivo Resultados de la aplicación de la metodología La multiplicación de los kilómetros en vacío por las tarifas nominales por kilómetro arrojan los siguientes resultados, en millones de pesos corrientes: Buseta Busetón Microbús Padrón 2015 N 1,644 1,623 1,518 2,114 D 1,644 1,623 1,518 2,114 2016 E 1,644 1,623 1,518 2,114 F 1,708 1,686 1,581 2,194 M 1,708 1,686 1,581 2,194 A 1,708 1,686 1,581 2,194 M 1,708 1,686 1,581 2,194 J 1,708 1,686 1,581 2,194 J 1,708 1,686 1,581 2,194 A 1,708 1,686 1,581 2,194 S 1,708 1,686 1,581 2,194 O 1,708 1,686 1,581 2,194 N 1,708 1,686 1,581 2,194 D 1,708 1,686 1,581 2,194 2017 E 1,708 1,686 1,581 2,194 F 1,790 1,765 1,663 2,278 M 1,790 1,765 1,663 2,278 A 1,790 1,765 1,663 2,278 M 1,790 1,765 1,663 2,278 J 1,790 1,765 1,663 2,278 J 1,790 1,765 1,663 2,278 A 1,790 1,765 1,663 2,278 S 1,790 1,765 1,663 2,278 O 1,790 1,765 1,663 2,278 N 1,790 1,765 1,663 2,278 D 1,790 1,765 1,663 2,278 2018 E 1,790 1,765 1,663 2,278 F 1,874 1,847 1,746 2,372 M 1,874 1,847 1,746 2,372 A 1,874 1,847 1,746 2,372 M 1,874 1,847 1,746 2,372 J 1,874 1,847 1,746 2,372 Tarifas por kilómetro (Valfinanzas) San Cristóbal & Usaquén Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 277 Buseta Busetón Microbús Padrón Total 2015 N 8,483,010 56,683,569 5,402,130 509,154 71,077,863 D 6,768,727 95,744,145 8,675,936 815,817 112,004,625 2016 E 5,540,685 76,283,950 6,544,479 665,506 89,034,619 F 5,877,521 79,683,384 6,318,836 634,026 92,513,767 M 6,438,922 82,702,119 7,297,896 715,042 97,153,978 A 5,764,507 77,534,690 6,994,082 632,762 90,926,042 M 6,076,528 79,779,794 7,342,501 12,543,190 105,742,013 J 7,154,268 81,767,295 7,864,117 15,917,410 112,703,090 J 14,281,592 71,969,893 7,350,370 18,929,950 112,531,805 A 15,869,307 77,920,197 7,796,250 20,720,460 122,306,214 S 15,515,801 76,581,572 7,656,998 20,116,062 119,870,432 O 15,308,777 77,128,133 7,382,030 20,239,387 120,058,326 N 14,359,750 72,888,686 6,906,384 19,625,754 113,780,573 D 12,968,038 72,859,962 6,033,100 19,259,064 111,120,164 2017 E 12,822,209 70,909,809 5,532,730 19,099,604 108,364,352 F 12,372,259 70,316,734 6,027,586 20,054,507 108,771,087 M 12,998,533 73,545,019 6,299,212 21,530,058 114,372,822 A 12,707,549 71,642,025 6,142,679 19,612,085 110,104,337 M 12,214,728 76,052,742 7,207,642 21,448,863 116,923,975 J 11,653,305 71,321,896 5,856,544 21,349,138 110,180,882 J 12,200,808 72,798,323 6,503,110 20,909,141 112,411,383 A 12,526,439 67,500,386 6,068,405 22,121,240 108,216,470 S 13,193,008 64,895,255 6,111,102 22,540,870 106,740,235 O 12,803,762 59,492,174 5,741,088 21,854,167 99,891,191 N 12,561,193 62,885,317 5,455,898 5,192,889 86,095,297 D 11,205,140 58,479,924 5,281,246 6,200,528 81,166,838 2018 E 11,666,555 58,570,557 4,922,951 5,865,564 81,025,627 F 12,184,660 57,510,970 3,855,541 4,647,930 78,199,101 M 13,344,269 63,369,900 4,202,879 5,386,642 86,303,690 A 10,820,760 50,238,465 3,142,161 4,332,629 68,534,016 M 9,048,713 56,598,530 3,085,884 9,294,619 78,027,746 J 10,523,851 55,597,444 1,922,661 4,719,528 72,763,484 Ingresos dejados de percibir por kilómetros en vacío - pesos corrientes San Cristóbal Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 278 Los valores presentados en estas tablas deben ser ajustados por el valor del dinero en el tiempo utilizando el factor mencionado arriba.

Los valores que se obtienen al multiplicar los kilómetros en vacío por las tarifas por kilómetro de cada tipo de vehículo en cada momento del tiempo se multiplican por el factor de ajuste mencionado. Los flujos obtenidos quedan expresados en pesos constantes de agosto de 2020 y, por ende, su suma corresponde al valor a reconocer al concesionario por kilómetros en vacío. Buseta Busetón Microbús Padrón Total 2015 N 63,673,392 174,976,159 10,667,146 85,894,760 335,211,457 D 96,159,243 261,174,725 15,513,921 108,932,918 481,780,806 2016 E 72,318,710 192,521,555 11,027,962 83,638,920 359,507,147 F 59,522,332 194,648,823 12,281,476 90,254,532 356,707,163 M 67,596,848 204,948,559 12,983,455 95,863,650 381,392,512 A 61,855,899 193,094,922 12,215,482 93,288,889 360,455,192 M 65,175,816 201,344,466 12,549,983 72,634,103 351,704,368 J 68,082,892 205,064,926 15,142,114 76,953,881 365,243,813 J 63,317,101 193,755,061 28,854,131 64,107,215 350,033,509 A 69,292,306 204,356,540 29,201,705 66,572,707 369,423,259 S 68,047,529 201,159,943 29,451,516 66,912,879 365,571,868 O 66,185,045 201,065,403 29,762,274 64,997,451 362,010,173 N 61,101,262 186,983,283 27,671,775 59,438,069 335,194,389 D 61,186,614 186,529,049 26,861,162 64,197,665 338,774,490 2017 E 62,023,063 184,788,369 26,729,863 68,013,827 341,555,122 F 64,222,124 188,198,293 28,060,464 70,157,316 350,638,197 M 59,117,414 198,834,172 27,394,383 91,070,230 376,416,200 A 58,658,178 188,473,212 25,292,885 84,033,480 356,457,755 M 61,320,717 195,559,808 26,460,911 89,993,745 373,335,181 J 56,098,788 179,315,084 24,041,194 86,829,743 346,284,809 J 59,094,286 191,886,260 25,704,884 88,009,320 364,694,749 A 52,938,453 198,859,415 25,413,653 88,335,413 365,546,934 S 47,082,320 197,554,376 23,327,655 84,804,029 352,768,380 O 45,871,854 191,212,799 22,040,331 85,669,705 344,794,688 N 51,095,840 184,731,867 21,403,431 102,281,706 359,512,844 D 41,446,187 172,493,808 20,594,271 100,924,071 335,458,337 2018 E 45,811,032 183,340,808 22,741,407 107,595,899 359,489,146 F 53,498,497 171,254,084 17,324,469 115,457,733 357,534,784 M 54,102,947 189,849,587 19,385,803 125,946,210 389,284,546 A 48,145,988 168,332,695 16,526,020 121,595,198 354,599,901 M 43,452,586 157,218,811 15,277,439 189,926,866 405,875,702 J 53,579,777 177,606,286 18,772,856 126,283,989 376,242,908 Ingresos dejados de percibir por kilómetros en vacío - pesos corrientes Usaquén Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 279 La siguiente tabla resume los resultados obtenidos: 2015 N 85,251,200 402,054,560 D 133,515,110 574,306,796 2016 E 104,777,145 423,072,880 F 107,497,454 414,480,060 M 111,836,824 439,032,222 A 104,153,632 412,892,906 M 120,506,859 400,813,143 J 127,829,223 414,264,000 J 126,976,330 394,963,632 A 138,436,970 418,145,856 S 135,753,135 414,009,746 O 136,054,005 410,241,716 N 128,786,897 379,402,600 D 125,262,297 381,889,920 2017 E 120,909,136 381,095,201 F 120,162,228 387,359,070 M 125,754,990 413,876,433 A 120,493,705 390,092,858 M 127,677,282 407,670,210 J 120,176,508 377,699,819 J 122,673,100 397,986,700 A 117,923,595 398,336,858 S 116,266,657 384,252,482 O 108,795,054 375,528,178 N 93,594,639 390,828,256 D 87,900,034 363,286,289 2018 E 87,198,296 386,875,636 F 83,565,238 382,069,343 M 92,010,516 415,025,962 A 72,726,016 376,289,613 M 82,591,693 429,615,910 J 76,903,185 397,648,330 Total 3,563,958,955 12,935,107,186 Usaquén Valor kilómetros en vacío en millones de pesos constantes de agosto de 2020 San Cristóbal Resumen - pesos constantes de agosto de 2020 San Cristóbal 3,563,958,955 Usaquén 12,935,107,186 Total 16,499,066,141 Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 280 • el valor a reconocer por kilómetros en vacío generados en la zona de San Cristóbal asciende a $3,563,958,955 constantes de agosto de 2020 • el valor a reconocer por kilómetros en vacío generados en la zona de Usaquén asciende a $12,935,107,186 constantes de agosto de 2020 • el valor a reconocer por kilómetros en vacío generados en ambas zonas asciende a $16,499,066,141 constantes de agosto de 2020     La Etapa de Transición y los mayores costos por concepto de arrendamiento El petitum de la reforma de la demanda contiene tres pretensiones relativas a los "mayores costos por concepto de arrendamiento de patios".

Dos de ellas declarativas, una de condena. La pretensión de condena, que se distingue con el numeral 2.3 del capítulo de pretensiones de condena "sobre la no entrega de los patios zonales" fue objeto de transacción según obra en los otrosíes 16 y 17 de 2019, como lo ha puesto de presente la demandada en su escrito de contestación y como lo ha declarado probado este tribunal en acápite anterior del laudo.

Las dos pretensiones declarativas que quedaron fuera del acuerdo al que llegaron las partes en los otrosíes mencionados se refieren, la 1.15, al derecho que reclama el concesionario a recibir el pago de mayores costos por contratos de arrendamiento de patios, "desde la Terminación de la Etapa de Transición, hasta que le sean entregados los patios definitivos"; la pretensión 1.16. busca que se declare incumplido a TRANSMILENIO por "al no pagar a CONSORCIO EXPRESS los mayores costos por concepto de arrendamiento desde la terminación de la etapa de transición".

Los hechos 93, 94 y 95 de la reforma de la demanda, sobre los cuales se enmarcan estas pretensiones, se basan la premisa de que aunque la etapa de transición de los contratos de concesión ya terminó, el concesionario ha tenido que continuar asumiendo los costos de arrendamiento de los patios zonales. Y aunque reconoce que TRANSMILENIO no modificó ha modificado su remuneración, restándole el factor ARTZ a la fórmula correspondiente, los costos que viene asumiendo el contratista por este concepto son superiores a lo que se le habrían descontado de haber recibido los patios zonales definitivos tal como lo prevé la cláusula 14 de los contratos de concesión. Observa el tribunal que, evidentemente, la cláusula 64 del contrato de concesión 08 de 2010 y del contrato de concesión 09 de 2019, al regular los derechos de participación del concesionario se refieren al factor ARTZ como aquel "ajuste a la remuneración del concesionario " que "solo aplica para la condición de entrega de terminales zonales por parte del Distrito al Concesionario".

Y encuentra también que, como lo reconoce la actora y se lee en el dictamen financiero (folio 42, numeral 33) de parte que rindió la empresa VALFINANZAS el 27 de agosto de 2019, la tarifa mensual por vehículo remunera “iv. En el caso de la tarifa para Operación Zonal, también incluye el costo de arrendamiento de Terminales Zonales [remite al capítulo 5.2.2. del dictamen].

Se entiende que este rubro no aplica para la Operación Troncal dado que las áreas de parqueo, combustible y mantenimiento para esta Flota de cada Zona corresponderían a los Patios Troncales que el concesionario recibiría en concesión” Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 281 También se lee en la página 48 del dictamen de VALFINANZAS: “51.

El segundo concepto mencionado en el párrafo 48, el ARTZ, corresponde al ajuste de la remuneración de CEX por cada Zona como resultado de la entrega de Terminales Zonales por parte del Distrito al finalizar la Etapa de Transición. Este concepto funciona como una deducción a la remuneración, siendo conceptual y financieramente equivalente al pago de una retribución al Distrito por haber recibido dichas áreas para el parqueo, mantenimiento y cargue de combustible.” A partir de los expuesto en la demanda y de las explicaciones del perito VALFINANZAS, se concluye que esos mayores costos que reclama la concesionaria en las pretensiones objeto de análisis, equivalen a la diferencia entre lo que ella pagaría por los patios zonales recibidos del distrito y lo que viene y sigue pagando por los patios zonales que viene poniendo a disposición en cumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas de la etapa de transición. Según sus planteamientos la diferencia por este concepto obraría a su favor si al terminar la etapa de transición se le hubieran entregado los patios zonales.

Al analizar estos costos, que forman parte de los costos de operación que se analizan en la matriz de riesgo el Tribunal de Arbitramento encuentra un escenario diferente del que los contratos de concesión señalaron a los mayores costos por kilómetros en vacío. Porque esos mayores costos en que afirma incurrir la demandante no están definidos ni probados en parte alguna, como elementos ciertos, no hipotéticos, de las fórmulas de remuneración aplicables.

Al respecto llama la atención del Tribunal de Arbitramento, la consideración de VALFINANZAS que se lee en el apartado "10. Efecto Financiero por Terminales Zonales arrendados", que concluye a partir de la metodología que se ha aplicado en el dictamen a su cargo, que el “136. ( ) efecto financiero para CEX por los arriendos y adecuaciones que asumió como consecuencia de la no entrega de Terminales Zonales por parte del Distrito en noviembre de 2015 está incorporado dentro de la Insuficiencia Tarifaria por Vehículo y por Pasajero, dada la metodología utilizada para su determinación.” Adicionalmente, encuentra el Tribunal de Arbitramento que, en los otrosíes 16 y 17 a que se ha hecho referencia se ocuparon de solucionar sus diferencias en cuanto a la insuficiencia tarifaria, razón por la cual, el Tribunal de Arbitramento considera que respecto de estas pretensiones ha operado la excepción de transacción. D. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL DEL CONSORCIO ESPRESS S.A.S. EN EL PROCESO NO. 15533, RELACIONADAS CON LA NO ENTREGA DEL PATIO TRONCAL DE USAQUÉN Las pretensiones Solicita la Convocante: “1.17.

Que se declare que con la suscripción del Contratos (sic) de concesión 009 de 2010, TRANSMILENIO ADQUIRIÓ LA OBLIGACIÓN DE ENTREGAR A CONSORCIO EXPRESS, un patio para lo operación troncal de la zona de Usaquén. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 282 “1.18.

Que se declare que TRANSMILENIO incumplió su obligación de entregar a CONSORCIO EXPRESS y un patio para la operación troncal de la zona Usaquén.” Los hechos de la demanda A folios 25 y siguientes de la demanda se lee: “2.4. En relación con la entrega del patio troncal de Usaquén: “2.4.1. Lo pactado sobre la entrega del patio troncal de Usaquén: “96.

Durante la etapa de selección de contratista adelantada por TRANSMILENIO en el marco de la Licitación Pública TMSA-004 de 2009, el Ente Gestor manifestó, en reiteradas oportunidades, con ocasión a las preguntas planteadas por los proponentes frente al Pre-Pliego y Pliego de Condiciones, que la operación de los patios troncales del SITP se regiría, entre otras cosas, por las siguientes premisas: “a. Se contaría con un patio para cada una de las zonas de operación troncal para parqueo, mantenimiento y soporte técnico.

“b. El patio de operación troncal sería puesto a disposición del sistema por parte del TRANSMILENIO y no del concesionario. “c. Para cada concesión de operación troncal, TRANSMILENIO estaba obligado a la entrega de un patio para la operación troncal. “97. En consonancia con lo manifestado por el Ente Gestor en el proceso de licitación pública, los Contratos de Concesión incorporaron obligaciones a cargo TRANSMILENIO respecto de los patios troncales del SITP.

“98. En efecto, la Cláusula 16 contractual, que incorpora los derechos que tiene el CONCESIONARIO en el marco de la prestación del servicio de transporte integrado concesionado, entre otras cosas, señala lo siguiente: [ ] El derecho a utilizar en conjunto con los demás concesionarios y operadores del sistema, de así requerirse, el área de parqueo del Patio de Operación entregado en Concesión. El derecho a operar y administrar el Patio de Operación Troncal entregado en Concesión.’ (Destacado fuera de texto) “99.

De acuerdo con el contrato la entrega del patio troncal de Usaquén, no se encuentra supeditada a ninguna condición suspensiva. “100. La Cláusula 18 de los Contratos de Concesión, a su turno, establece las obligaciones del CONCESIONARIO derivadas de la concesión de los patios para la operación troncal, indicando, al respecto, que como consecuencia ‘[ ] de la concesión para la dotación, mantenimiento y administración del Patio de Operación Troncal que se efectúa por medio del presente Contrato [ ]’, el CONCESIONARIO debe cumplir, entre otras, las siguientes obligaciones: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 283 ‘18.1.

Asumir el costo, respecto de las actividades de dotación, compra de equipos, conservación, administración y en general cualquier gasto o inversión que se requiera para operar integralmente el Patio de Operación Troncal [ ] ‘18.10. Ejercer sobre el área de parqueo del patio y taller de mantenimiento, las funciones de administrador y depositario, respondiendo hasta por la culpa leve en la custodia y conservación de las áreas concesionadas, así como respecto de la guarda de los vehículos de los otros concesionarios u operadores del sistema que se estacionen en el área de parqueo del Patio de Operación concesionado [ ] ‘18.14.

Revertir los Patios de Operación Troncal a TRANSMILENIO S.A. de conformidad con el último Registro de Activos, con sus adiciones y mejoras, incluidos entre ellos los inmuebles por adhesión o por destinación que se hayan incorporado al terreno o a la infraestructura en él construida, en las condiciones y términos que se prevén en el presente Contrato de Concesión, sin recibir contraprestación alguna por este concepto. [ ]’ (Destacado fuera de texto) “101.

De conformidad con los anteriores postulados, TRANSMILENIO contractualmente tiene la obligación de entregar al CONCESIONARIO el patio para la operación troncal de la zona de Usaquén, de conformidad con el Contrato de Concesión 009 de 2010. En este sentido, la actividad del CONCESIONARIO se limita a la de ser administrador y depositario del bien concedido, al contrario de lo que sucede con los patios de operación zonal, en los que los concesionarios estuvieron obligados a suministrar y disponer de las áreas de estacionamiento de sus vehículos en la zona adjudicada durante la Etapa de Transición, en los términos establecidos en el respectivo contrato de concesión. “102.

En consonancia con lo anterior, el Manual de Operación - Anexo 3 del Pliego de Condiciones, señala lo siguiente: ‘Los patios y garajes de os (sic) vehículos troncales son las áreas donde los vehículos se estacionan mientras no están operando, y en los que los concesionarios incorporan los vehículos, maquinaria, herramienta necesarios para brindar mantenimiento regular a la flota.

Cada uno de los operadores con operación troncal recibe en concesión un área de soporte técnico que está dotada, administrada, y organizada por él, para el cumplimiento de las actividades y el suministro de los servicios que le permitan cumplir los estándares mínimos de carácter técnico que le imponen permitan cumplir los estándares mínimos de carácter técnico que se imponen respecto del estado físico y mecánico de la flota de operación’.

“El área de soporte técnico está provista como mínimo con las siguientes áreas: i) área de parqueo, ii) área de mantenimiento, iii) área para recarga de combustible, iv) lugar de descanso de conductores, v) área administrativa, vi) área de lavado, vii) área de almacenamiento temporal de residuos. “103. Conforme al contrato, toda la flota troncal debe estar parqueada, mantenida y alistada en patios troncales que debe entregar el Ente Gestor.

“2.4.2. Lo ocurrido durante la ejecución contractual: “104. Una vez iniciada la ejecución contractual, TRANSMILENIO, en conjunto con las autoridades distritales, omitieron la realización de manera pronta y oportuna, de las adecuaciones de infraestructura necesarias para poner a disposición del CONCESIONARIO de operación troncal de la zona de Usaquén, el patio correspondiente.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 284 “105. TRANSMILENIO, a pesar de las deficiencias de infraestructura y no obstante la falta del patio para la operación troncal de la zona de Usaquén, requirió al CONCESIONARIO la incorporación de flota para la prestación del servicio de transporte de operación troncal en lo que la administración denominó ‘pretroncal Carrera 7’.

“106. Frente a tal circunstancia el CONCESIONARIO, de manera insistente, manifestó su preocupación por la falta de infraestructura para parqueo y mantenimiento de los automotores correspondientes a la operación troncal de la zona de Usaquén. “107. TRANSMILENIO, mediante comunicación 2013EE15363 del 18 de noviembre de 2013 contestó los cuestionamientos manifestados por el CONCESIONARIO respecto de la disponibilidad de los patios de Usaquén, indicando que ‘[ ] no está contemplado en el contrato de concesión un patio troncal de la Zona de Usaquén. El patio troncal concesionado a Consorcio Express es el del 20 de julio, el cual servirá para el parqueo de la flota articulada, biarticulada y de padrones duales’ (Destacado fuera de texto) “108.

En adición de lo anterior, TRANSMILENIO, consciente de la insuficiencia del espacio disponible en el patio del 20 de julio, así como las dificultades generadas en el desplazamiento de los buses dado el origen de las rutas, le indicó al CONCESIONARIO la utilización de los patios zonales durante la etapa de transición, ‘[ ] aprovechando la flexibilidad de operación de los padrones duales, que les permite transitar en corredores troncales y de uso mixto.’ “109.

El Ente Gestor, de esta forma, desconoció que la entrega del patio troncal del 20 de julio que en efecto fue puesto al servicio a favor del CONCESIONARIO, se realizó en el marco del Contrato de Concesión 008 de 2010 para la operación de la zona de San Cristóbal, pretendiendo, por tanto, que su utilización fuera extensible para la operación troncal de Usaquén, desconociendo que cada zona con operación troncal debe con su respectivo patio, tal y como se previó en el contrato. contar “110.

Con todo, lo cierto es que la obligación contractual de la entrega del patio troncal de Usaquén, no está supeditada a ninguna condición suspensiva.” Frente a estos hechos, la convocada se pronunció en los párrafos que se transcriben a continuación, por considerarlos particularmente relevantes: • “No es que TRANSMILENIO no tenga previsto entregarle un patio troncal al Concesionario para la Zona de Usaquén, tampoco es que considere que en esa Zona el Concesionario no tiene derecho a disponer de un Patio Troncal.

No. Es preciso entender que el patio troncal es una infraestructura de apoyo a la operación, que se articula a la troncal con la cual empalma, de manera que se requiere disponer de la troncal en la zona de Usaquén para que TRANSMILENIO haga entrega del patio troncal al Concesionario.” • “Volviendo sobre el tema de la entrega del patio troncal de Usaquén, se tiene que cada troncal funciona con un patio de operación conectado con ella, cuya construcción y puesta en funcionamiento no es un evento desarticulado de la construcción de la troncal, pues tiene que ver precisamente con la manera como se dispondrá la operación de la flota que prestará el servicio en la troncal.” • “En el caso de Usaquén era conocido por los interesados en la Licitación que la troncal de Usaquén no estaba construida y que la ejecución del contrato de concesión que se adjudicaría para la zona de Usaquén empezaría a tener desarrollo antes de que se emprendiera siquiera la construcción de la troncal de la 7a.

Por esta razón el concesionario de la zona debía proporcionar, como parte de la flota de operación, vehículos Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 285 duales que se pudieran operar sobre carriles exclusivos y sobre vías de uso mixto (con puertas diferentes para recoger pasajeros en cada una de estas clases de vía)”. • “Así cosas, hasta tanto se construya la troncal de la 7°, respecto de lo cual ha habido un debate público intenso, y se ponga a disposición el patio troncal para la operación troncal de Usaquén, el Concesionario debe servirse de los patios transitorios de operación.” • “Diferente es que, desde un comienzo, se haya previsto que, para el desarrollo de la operación troncal en la zona adjudicada, el Concesionario recibirá un patio troncal.

Como quiera que en la zona de Usaquén el desarrollo de la operación troncal dentro de la zona está subordinada a la existencia de la troncal de la carrera 7°, el patio troncal a que se hace referencia solo se debe entregar cuando la troncal exista en la vía mencionada y la operación troncal vaya a iniciar dentro de la zona.” • “El Concesionario parte de la falsa premisa según la cual se le debe entregar un patio para la operación troncal, antes de que se construya la troncal de la 7°, lo cual no es procedente, pues tal cosa no está prevista en el Contrato de Concesión 009 de 2010, y es técnicamente inviable.

Cuando se disponga de la troncal en la zona de Usaquén se tendrá un patio troncal al servicio de la operación troncal que debe cumplirse en esa zona. En el entretanto y mientras los vehículos duales de operación troncal continúen prestando la operación en la zona de Usaquén, sin transitar por vía troncal dentro de la zona, deberán servirse de la infraestructura de patios transitorios dispuestos por el Concesionario y podrán usar también el patio troncal de San Cristóbal”. • “Ni en el pliego de condiciones de la Licitación, ni en el Contrato de Concesión No. 009 se previó que TRANSMILENIO estuviera obligado, en un cierto tiempo, a realizar una obra de infraestructura para la operación troncal sobre la carrera 7a, lo que, además, está por fuera de la órbita de su competencia, ya que la definición de la construcción de las vías troncales no está en la esfera de decisión de TRANSMILENIO y esa construcción no podía ejecutarse sin que hubiera predio adquirido por el Distrito para ejecutarla, lo que, en cambio, sí tiene como presupuesto un trazado definitivo de la troncal en la zona, lo que tampoco estaba contemplado en los mencionados documentos”. • “Precisamente, en orden a que la operación troncal adjudicada al concesionario se pudiera desenvolver, se incorporó flota dual, que le permite al Concesionario explotar la concesión haciendo uso del carril mixto en la zona de Usaquén y también en la parte de la zona neutra que no tiene troncal, y continuar después desarrollando la operación en los corredores de operación troncal por donde opera la flota mencionada.” Los argumentos de la convocante fueron complementados en su escrito de conclusiones como se analizará más adelante en este acápite de la demanda.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tanto la convocante como la convocada aceptan el compromiso de entrega de los patios y talleres para la operación troncan en la zona 1 USAQUEN. Así lo han expresado en la reforma de la demanda y en la contestación a la misma. Así, también, consta en la cláusula 1., objeto del contrato que, a la letra, expresa: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 286 “CLÁUSULA

1. OBJETO DEL CONTRATO “1.1. Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP, al CONCESIONARIO, en la Zona 1) USAQUEN, bajo los términos, condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato y en el pliego de condiciones de la licitación. “Dicha concesión otorgará el derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva al CONCESIONARIO las siguientes Zonas en que se ha dividido la ciudad, para la prestación del Servicio de Transporte Público Masivo de Pasajeros bajo el esquema SITP: 1) USAQUÉN, 2) ENGATIVÁ, 3) FONTIBÓN, 4) SAN CRISTÓBAL, que hacen parte de las trece (13) zonas en las que se ha dividido la ciudad de Bogotá. “El alcance del Contrato de Concesión incluye el aporte de lotes de vehículos para las troncales del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá- SITP y su operación, conforme al esquema de gradualidad que se prevé en el Contrato.

“1.2. Otorgar en concesión la dotación y administración de la infraestructura de los patios y talleres para la Operación Troncal que los Concesionarios deberán incorporar en la Zona 1) USAQUEN para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá - SITP.” La divergencia entre las partes radica en la exigibilidad de la obligación de entregar el patio troncal, dentro del marco normativo del contrato de concesión 009 de 2010.

Por una parte, el concesionario enfoca el tema desde el punto de vista de su derecho individual a disponer de un patio troncal para la operación de las rutas a su cargo. Considera que la obligación correlativa de la concedente es una obligación pura y simple, derivada de la naturaleza misma del contrato de concesión. Así se lee en los alegatos de conclusión de la convocante, a modo de contradicción frente a los argumentos de la contestación a la reforma de la demanda: “TRANSMILENIO, no obstante, no se ocupa de identificar en qué previsión contractual se fija la pretendida condición. Las obligaciones son por regla general puras y simples, lo excepcional es que sean condicionales.

La condición, así, no se presume. No. Debe ser pactada expresa y claramente para que se configure. Tal es la carga mínima de claridad negocial que se impone a quien redacta un contrato, y más aún a quien pretende prevalerse de una condición para aplazar la exigibilidad de las prestaciones a su cargo. “Dicho lo anterior, es preciso anotar que TRANSMILENIO tampoco fijó un plazo para la obligación de entrega del Patio Troncal.

Para examinar este particular es pertinente recordar el texto del artículo 1551 del Código Civil, de acuerdo con el cual: ‘ARTICULO 1551. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo. No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designe, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes’.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 287 “Así las cosas, dado que no le es dado al juez “señalar plazo para el cumplimiento de una obligación”, y que TRANSMILENIO no incorporó un plazo para la obligación de entrega del Patio Troncal, la obligación se debe desde la celebración del CONTRATO.” Además, sostiene la convocante en el mismo documento que la operación que se viene dando en la ruta troncal de Usaquén impone, por razones fundamentalmente técnicas, la existencia de un patio troncal: “TRANSMILENIO TRANSMILENIO confiesa que ha impuesto a CONSORCIO EXPRESS la operación de buses de servicio troncal en la zona de Usaquén. De lo anterior se sigue, que no es ajustado a la realidad sugerir como lo sugiere TRANSMILENIO que no habiendo troncal en el Contrato de Usaquén no hay lugar o necesidad de entregar un Patio Troncal, pues como ella misma lo advierte, al margen de eso ‘los buses de servicio troncal operan’ en la zona de Usaquén. Que sean buses duales, y que no se esté requiriendo necesariamente de infraestructura para el descenso en la forma troncal, no tiene nada que ver con que se trate de buses troncales que operan en la zona de Usaquén y que requieren de un Patio Troncal.

“Adicionalmente es preciso tomar en consideración que TRANSMILENIO no sólo le pidió al CONCESIONARIO flota padrón. El CONTRATO DE CONCESIÓN No. 009 (Usaquén) tiene bajo su marco la operación actual de flota articulada (34 vehículos) respecto de cero (0) inicialmente previstos, biarticulada (83 vehículos) de 40 previstos inicialmente, y 128 padrones duales de 20 padrones inicialmente previstos en la licitación. De esta manera, la necesidad del Patio Troncal además se explica en que el CONCESIONARIO está operando una flota troncal incluso superior a la inicialmente prevista para esa zona.

El dictamen de CALYMAYOR señala por ejemplo en su página 78 que el CONCESIONARIO llegó a vincular para ambos contratos, 507 vehículos troncales cuando inicialmente solo se tenían contemplados 139. “De otra parte, es preciso tomar en consideración que incluso si la flota troncal del CONCESIONARIO no circulara en absoluto por la zona de Usaquén – que sí lo hace como lo confesó TRANSMILENIO-, ello tampoco sería un argumento suficiente para excusar la necesidad técnica operacional de disponer del Patio Troncal ni mucho menos para excusar el incumplimiento de TRANSMILENIO, pues la necesidad del Patio Troncal está atada al hecho mismo de la existencia de la flota troncal y no de la troncal misma.

El CONCESIONARIO requiere de un patio – tal como se le ofreció – para su flota troncal, con independencia del lugar donde circule.” Igualmente, al analizar los dictámenes de parte allegados por CONSORCIO EXPRESS al expediente se encuentra que son prolijos en la argumentación sobre la importancia de que el operador de cada ruta troncal disponga del patio correspondiente.

El dictamen de CAL Y MAYOR se ocupa del tema a folios 16 a 18, en el acápite de “INFRAESTRUCTURA CONEXA”, bajo el título “FACTORES TÉCNICOS QUE JUSTIFICAN LA NECESIDAD DE CONTAR CON UN PATIO TRONCAL PARA UN CONCESIONARIO AL QUE SE LE ADJUDICÓ UNA OPERACIÓN TRONCAL”. Los argumentos que allí se exponen incluyen alguna consideración sobre los “derechos” del concesionario que por ser tema jurídico no serán tenidos en cuenta, tienen valor ilustrativo para la decisión que se adopta en este tribunal de arbitramento, en la media en que explican la función de estos patios en el engranaje del sistema integrado de transporte y que permiten entender el efecto que para el concesionario puede tener la ausencia de un terminal en el ámbito de la operación troncal.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 288 CAL Y MAYOR explica que (i) “el patio troncal es un espacio para albergar [la] flota cuando no está operativa”; (ii) los patios troncales son fundamentales para el mantenimiento y la supervisión de la flota, así como para su abastecimiento;

(iii) permite lograr altos estándares de servicio y (iv) permite lograr estos cometidos con los menores costos unitarios posibles. Además, se lee en el dictamen que “la existencia de un patio troncal es un elemento fundamental en la distribución de servicios comerciales entre los diferentes concesionarios porque permite estacionar y hacer el mantenimiento de la flota en los períodos de no operación en las horas 'valle' donde no se requiere toda la flota para prestar el servicio a los usuarios”.

A partir de estos análisis el perito describe las consecuencias que la ausencia de este elemento de la infraestructura del sistema puede acarrear al concesionario y al sistema: “Caso tal no se cuente con esta facilidad desde el primer día de operación o la misma no cuente con una capacidad suficiente para atender la totalidad de la flota operativa, el sistema y el Concesionario incurrirán necesariamente en mayores costos de operación o condicionarán el mantenimiento de la flota, afectando la calidad del servicio.” La Convocada, por su parte, a la par que reconoce que la concesión del patio troncal de Usaquén supone la entrega de este elemento de la infraestructura del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá, se opone a las pretensiones de la reforma de la demanda con el argumento de que la troncal de Usaquén aún no ha sido construida y que se opera el servicio troncal por la Carrera 7ª, al carecer de trazado la infraestructura troncal es imposible, e incluso absurdo, reclamar el incumplimiento de TRANSMILENIO por este motivo.

De la argumentación que al respecto se lee en su escrito de conclusiones, destaca la siguiente argumentación: “En el caso de la Zona de Usaquén se previó que habría operación troncal y por eso la licitación estableció que la oferta del Concesionario incluiría Flota de operación troncal y Flota de operación zonal. “Consecuente con lo anterior, TRANSMILENIO hizo los pedidos de Flota de una y otra clase.

“Sin embargo, también fue claro en el curso de la Licitación que la troncal no existiría en principio, que no había fecha dispuesta para ello y tampoco se previó que al iniciar el contrato se entregara un patio troncal. “En relación con la operación troncal prevista para la Zona de Usaquén durante el trámite de la Licitación los interesados tuvieron claridad acerca del hecho de que, a diferencia de las otras zonas, en ésta no se tenía previsto que en un comienzo hubiera una Troncal en el corredor vial que existía y existe en la actualidad en dicha zona, el cual no se encontraba definido, y solo se podría avanzar en ello después de la adjudicación de la Licitación. “De manera consecuente, se dejó contemplado que la Flota a ofertar por el Concesionario sería dual, es decir, tendría una conformación física tal que permitiría su operación sobre corredores viales con operación troncal y por vías compartidas con otros vehículos de servicio público y privado, por lo que los buses tienen puertas de acceso a los dos costados.

“La Zona de Usaquén no tiene operación troncal hasta el momento, por circunstancias que son de público conocimiento. Esto es así porque en la Zona de Usaquén no hay circulación de buses sobre un corredor troncal, dado que ese corredor troncal no se ha construido en esa zona. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 289 “En el tiempo transcurrido se han dado discusiones sobre el trazado de la Troncal, así como sobre el hecho mismo de su construcción. En todo caso, es lo cierto que en la Zona de Usaquén no hay operación troncal, que es el supuesto para que se entregue el patio troncal.” A partir de las posiciones de las Partes, tal como se vienen analizando en este acápite del Laudo, entra el Tribunal de Arbitramento estudiar las dos pretensiones que se refieren a la “no entrega del patio troncal de Usaquén”.

Primero se referirá a la obligación de TRANSMILENIO de entregar al concesionario el patio troncal de Usaquén, para luego ocuparse del incumplimiento que reclama la convocante. Todo ello dentro de los parámetros que le impone proferir un laudo en derecho, el cuyo ámbito no pueden entrar consideraciones de conveniencia exclusivamente técnica.

A partir del objeto propio del Contrato de Concesión a que se refiere el numeral 1.2. del Contrato 009 de 2010, suscrito entre CONSORCIO EXPRESS y TRANSMILENIO, es claro que la entrega del patio troncal de Usaquén, en cuanto parte de la “infraestructura de los patios y talleres para la Operación Troncal que los Concesionarios deberán incorporar en la Zona 1) USAQUEN para la operación del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP” es una obligación a cargo de la entidad concedente, correlativa del “( ) derecho a operar y administrar el Patio de Operación Troncal entregado en Concesión” que la cláusula 16 del mismo contrato radica en cabeza del concesionario.

Advierte el Tribunal de Arbitramento, además, que las características del derecho que se otorga al Concesionario están enmarcadas por la preceptiva del artículo 18 del contrato 009 de 2010 que regula las “obligaciones del concesionario derivadas de la concesión de los patios para la operación zonal”, que subordina la actividad del concesionario del patio de operación troncal al carácter del servicio público que presta.

La normativa mencionada indica claramente que entre la concesión para “la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá _ SITP” en la Zona 1) Usaquén, de que trata el numeral 1.1. de la Cláusula 1 del contrato de concesión y la concesión para la operación de los patios y talleres a que se refiere el numeral 1.2 de la misma cláusula hay una relación claramente funcional, dentro de la cual la concesión para la operación de los patios y talleres existe y se supedita a la que se refiere a la prestación del servicio.

Y es dentro de ese marco que debe interpretarse el alcance del “derecho” que reclama el concesionario. Dentro de esta coligatura de contratos, es evidente que la concesión de los patios y talleres no puede entenderse como un derecho individual y absoluto, sino como un derecho en función del servicio público que justifica el otorgamiento en concesión de la infraestructura de patios.

Y es que en dentro del marco que impone la concepción sistémica del transporte público, los patios troncales tienen una estrecha interacción con los demás elementos de la infraestructura de transporte público, como claramente se desprende de las cláusulas 1.45 y 1.76 del contrato de concesión 009 de 2010: “Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá - SITP: El sistema integrado de transporte público comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 290 tráfico y el transporte público; así como para la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema.” Por esa razón la entrega del patio troncal de Usaquén solo era posible en la medida en que el diseño troncal lo permitiera.

Así que la ausencia de la infraestructura troncal en el caso de la Zona 1) Usaquén, por las dificultades que ha revestido su definición y ejecución, impiden al Concesionario reclamar un derecho respecto un patio troncal que no existía cuando se suscribió el contrato de concesión, y respecto del cual aún no existen las definiciones necesarias para poder construirlo.

Además, se trata de una circunstancia que el concesionario conocía desde la etapa precontractual, como se desprende del informe juramentado que rindió el representante legal de TRANSMILENIO en cumplimiento de lo dispuesto en el auto por medio del cual se decretaron las pruebas en este proceso. Al responder a la pregunta de “[s]i en la etapa licitatoria se consideró que cada zona de operación troncal tendría un patio de operación troncal”, se expresó lo siguiente: “En Licitación Pública TMSA-LP-04 de 2009 se contempló que las zonas las que funcionaría el componente troncal tendrían un Patio de Troncal, en el entendido que dicha operación abarcaría el carril propio de esta operación. “Dicha situación se previó para el concesionario Consorcio Express S.A.S. a quien se le entregó Patio Troncal en el Portal 20 de Julio.

“No obstante lo anterior, para Zona Usaquén, el proceso licitatorio no la contempló la entrega de Patio Troncal en razón a que para la época de los hechos no estaba contemplada la construcción de la Troncal de la Carrera Séptima ni mucho menos la construcción de un Patio Troncal para esta operación. “Por el contrario, desde el proceso licitatorio se contempló la operación con vehículos padrones duales, los cuales transitarían en los carriles de tránsito mixto con acceso a las troncales del Sistema TransMilenio.

El Anexo 1 Resumen Ejecutivo del Diseño Operacional, previó que para la Zona Usaquén se requería de vehículos padrones duales para operar en el componente troncal a del Sistema.” Por esta razón resulta inaceptable en reclamo por incumplimiento de la obligación a cargo de TRANSMILENIO de entregar el patio troncal de Usaquén; y mucho más aún, en el entendido de que se trata de una obligación pura y simple.

Tampoco se deduce de la lectura cuidadosa de los documentos del contrato de concesión 009 y de sus otrosíes que las partes hubiesen fijado un plazo para la entrega del patio troncal de Usaquén. Y, sabiendo que ese patio no existe en la medida en que la Troncal de la Carrera 7 no estaba contemplada y aún no se ha definido su construcción, mal puede hablarse de una obligación pura y simple, cuando en estas obligaciones “el instante del nacimiento y el de su exigibilidad se confunden”169.

Al contrario, la construcción de este patio está marcada por la incertidumbre que rodea la construcción de la Troncal de la Carrera 7, razón por la cual, en los términos del artículo 1530 del Código Civil, no prospera la solicitud contenida en la pretensión 1.18 de petitum de la reforma de la demanda. 169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 8 de agosto de 1974, Gaceta Judicial CXLVIII No. 2378 a 2389, Ps. 192 ss Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 291 E. ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE LA EMPRESA TRANSMILENIO CONTRA EL CONSORCIO EXPRESS EN EL PROCESO ARBITRAL CON RAD.

No. 15533 RELACIONADA CON LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PARÁGRAFO 1 DE LA CLÁUSULA 119 DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN NOS. 008 DE 2010 Y 009 DE 2010 El Tribunal entra a examinar la controversia entre las Partes acerca de la validez o invalidez del derecho de preferencia contenido en el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 (en adelante, “los Contratos” o “el Contrato” cuando se haga mención exclusiva a uno de ellos); y dada la interrelación entre la pretensión de declaración de nulidad del derecho de preferencia y la excepción de caducidad de esta acción formulada en la Contestación de la Reforma de la Demanda en Reconvención, el Tribunal analiza este punto de la controversia remitiéndose a lo que se concluye, en otro aparte del Laudo, respecto de la improcedencia de la caducidad. 1.

Contexto En el literal “B” del texto de la Reforma de la Demanda en Reconvención, hechos 24 a 27, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio -Transmilenio S.A. (en adelante, “Transmilenio”) alude a los “HECHOS RELATIVOS A LA NULIDAD DE LA ESTIPULACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA” 170 contenido en el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos.

Transmilenio considera que esta preferencia favorece a Consorcio Express S.A. (en adelante, “Consorcio”) y vulnera los principios de transparencia y de selección objetiva consagrados en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993 (en los términos de los artículos pertinentes de la Ley 1150 de 2007). A lo anterior obedece que Transmilenio haya formulado en su escrito la pretensión de nulidad del Parágrafo 1 de la Cláusula 119, en los siguientes términos: “NOVENA: Que se declare la nulidad absoluta del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión Nos.008 y 009 de 2010, celebrado entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. y COSORCIO EXPRESS S.A.S., por objeto ilícito, en virtud de la violación de las normas de orden público contenidas los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993”171.

Es de recordar que en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se consagra la nulidad absoluta en los casos de prohibición constitucional o legal expresa: “Artículo 44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

(…)”172. Por su parte, el Consorcio, además de formular la oposición genérica a las pretensiones de su contraparte, sostiene que el ‘Derecho de Preferencia’ de marras no afecta la transparencia y la selección objetiva, “en tanto los mismos fueron observados con plenitud en el proceso licitatorio que dio lugar a la 170 Cuaderno Principal No.2 -15533-.

Folio 261. 171 Ibídem. Folio 254. 172 Ibídem, hecho 26. Folios 262 y 263. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 292 celebración de los contratos que nos ocupan” y que, “en condiciones de transparencia y objetividad, se otorgó a todos los proponentes la posibilidad de ser adjudicatarios de una serie de derechos entre los que se incluyó el denominado de ‘preferencia’”173, de manera que, durante la licitación se cumplió con los principios en mención y todos los demás principios de contratación estatal. 2.

La controversia entre las partes a. Argumentación y pretensiones de la Convocante TRANSMILENIO, como Demandante en Reconvención, formuló en su escrito reformado la pretensión Novena de nulidad absoluta del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos, en los siguientes términos: “VII. PRETENSIONES A) SERIE PRIMERA: PRETENSIONES PRINCIPALES (…) NOVENA: Que se declare la nulidad absoluta del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión Nos. 008 de 2010 y 009 de 2010, celebrado entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., por objeto ilícito, en virtud de la violación de las normas de orden público contenidas los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993”174.

A su vez, la pretensión Novena nace de los hechos 24 a 27 narrados por la Demandante en Reconvención, que se citan a continuación: “VIII.

HECHOS (…) “B.

HECHOS RELATIVOS A LA NULIDAD DE LA ESTIPULACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA (…) “24. El Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión dispone: “En caso de que durante la vigencia de la concesión, el Distrito construya nueva infraestructura para la operación troncal del SITP, los concesionarios de la operación zonal tendrán la obligación de presentar una oferta al Ente Gestor para participar en la operación troncal del Sistema.

Esta oferta configura un derecho de preferencia para participar en dicha operación troncal. “En caso de que no haya acuerdo frente a la propuesta de los concesionarios y TRANSMILENIO S.A. decida iniciar un proceso de selección para la adjudicación de la flota de operación troncal, se garantiza en todo 173 Cuaderno Principal No.2 -5360/15533-.

Folio 78. 174 Cuaderno Principal No.2 -15533-. Folio 254. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 293 caso el restablecimiento de la ecuación económica del contrato en los términos señalados en la presente cláusula.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) “25.

El derecho de preferencia consagrado a favor de CONSORCIO EXPRESS en el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión viola los principios de transparencia y de selección objetiva de la contratación estatal, frente a futuros procesos licitatorios que convoque TRANSMILENIO S.A., principios consagrados en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, los cuales consagran en algunos de sus apartes lo siguiente: ‘ARTICULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: ( ) 5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

( ) e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. ( ) Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

( )’ ‘ARTICULO

29. DEL DEBER DE SELECCION OBJETIVA. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 294 previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación (las subrayas no son del original)’. ( )’ “26. El derecho de preferencia consagrado para el concesionario CONSORCIO EXPRESS en el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión vulnera los artículos 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, vulneración que configura la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2 del artículo 44 de la mencionada ley, cuyo tenor es: ‘Artículo 44o.- De las Causales de Nulidad Absoluta.

Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. ( )’ “27. El Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión consagra un trato discriminatorio en el proceso de selección para la adjudicación de un contrato estatal, que impide la escogencia objetiva de un proponente en el marco de la contratación estatal, teniendo en cuenta que el concesionario CONSORCIO EXPRESS tiene un derecho de preferencia que carece de fundamento normativo y, por el contrario, desconoce principios de la contratación estatal”.175” (Los destacados y notas son del original) Finalmente, la Demandante en Reconvención fundamento sus pretensiones, así: “IX.

FUNDAMENTOS DE DERECHO “Las pretensiones que se plantean en la demanda de reconvención tienen fundamento, entre otras normas, en las disposiciones legales contenidas en los artículos 3o, 4o, 5o, 13, 14, 24, 26, 28, 29, 32, inciso 1o y numeral 4o, 44, 68, 70 y demás pertinentes y concordantes de la Ley 80 de 1993; 63, 1494, 1501, 1502, 1519, 1602, 1604, 1608, 1613, 1615, 1617 y demás disposiciones pertinentes y concordantes del Código Civil; 822, 864, 871, 884 y demás disposiciones pertinentes y concordantes del Código de Comercio; así mismo, en los artículos 82 y siguientes, 164 y siguientes, y demás pertinentes y concordantes del Código General del Proceso; la Ley 446 de 1998, y la Ley 1563 de 2012.”176 b. Argumentación y excepciones de la Convocada.

Por su parte, la Convocada en su escrito de Contestación a la Demanda en Reconvención reformada manifestó, en lo referente a los hechos, lo siguiente: “No es propiamente un hecho sino una alusión al texto contractual, razón por la cual me atengo al contenido del CONTRATO, en toda su extensión y contexto”177. En respuesta al Hecho 25178, la Convocante manifestó: 175 Cuaderno Principal No.2 -15533-.

Folios 261 a 263. 176 Ibidem. Folio 263. 177 Cuaderno Principal No.2 5360-15533-. Folio 77. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 295 “No es un hecho, y aunque por ende estaría relevado de pronunciamiento sobre el particular, estimo relevante señalar que el razonamiento jurídico del demandante en reconvención parte de unas premisas erradas y llega igualmente a unas conclusiones equivocadas.

“De una parte, no es cierto que el denominado ‘derecho de preferencia’ vulnere los principios de transparencia y selección objetiva, en tanto los mismos fueron observados con plenitud en el proceso licitatorio que dio lugar a la celebración de los contrato que nos ocupan. Dicho proceso se dirigió, precisamente, a seleccionar un Concesionario que fuera sujeto de los derechos y obligaciones emanados del contrato a celebrar, catálogo que incluye el aludido ‘derecho de preferencia’.

“Esto es, en condiciones de transparencia y objetividad, se otorgó a todos los proponentes la posibilidad de ser adjudicatarios de una serie de derechos entre los que se incluyó el denominado de ‘preferencia’. “La evaluación de los proponentes y sus propuestas, consideró entonces que quien resultara adjudicatario tendría las condiciones necesarias para participar en la operación troncal del SITP en caso de que durante la vigencia de la concesión el Distrito construyera (sic) nueva infraestructura para dicha operación – y siempre que su propuesta sea conforme con los intereses y cometidos que inspiran la contratación estatal, según se constate en su correspondiente evaluación-.

“En consecuencia, la eventual asignación de la operación troncal fue ya objeto de las garantías de selección objetiva y transparencia. Esto es, los entonces proponentes y ahora concesionarios fueron evaluados como potenciales beneficiarios de dicha operación. Pero, además, naturalmente la oferta que les llegara a ser solicitada – siendo Transmilenio el titular de la definición de las condiciones de la misma-, será igualmente evaluada para constatar que se ajuste en todo a los principios de la contratación estatal.

“Ahora bien, apropiadamente analizado el aludido “derecho de preferencia” resulta necesario concluir que aunque se denomine derecho, se trata de una facultad bajo el dominio de Transmilenio – que debe ejercerse razonablemente eso sí -, dadas las siguientes dos circunstancias: “a) De una parte, la cláusula no regula – porque no podía hacerlo por anticipado – las condiciones de la oferta y su forma de evaluación, de manera que será el contexto fáctico, técnico, financiero y jurídico en el que se de la nueva operación troncal, la que determine las condiciones que debe incluir la oferta.

Adelantarse en abstracto y decir que las mismas o su evaluación serán violatorias de los principios de la contratación estatal, y sobre esa base pedir al Juez del Contrato la declaración de nulidad de la previsión contractual, resulta inviable jurídicamente. “b) De otra parte, la cláusula en cuestión reserva en todo caso para la Entidad la posibilidad de decidir ‘iniciar un proceso de selección para la adjudicación de la flota de operación troncal’, esto es, se garantiza que ante propuestas que desborden los cometidos estatales, se contrate con un tercero. Es preciso advertir adicionalmente desde ya dentro de este breve pronunciamiento, que al margen de la probada legalidad de la estipulación contractual en cuestión, la oportunidad legal para cuestionar su validez 178 “25.

El derecho de preferencia consagrado a favor de CONSORCIO EXPRESS en el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión viola los principios de transparencia y de selección objetiva de la contratación estatal, frente a futuros procesos licitatorios que convoque TRANSMILENIO S.A., principios consagrados en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, los cuales consagran en algunos de sus apartes lo siguiente: (cita los artículos) Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 296 ha precluido de conformidad con lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a su examen”179.

A su vez, en lo referente con el Hecho 26180, la Convocante manifestó: “No es un hecho, sino una vez más, una apreciación jurídica del demandante, y aún más que eso, una enunciación de su pretensión en la materia, que como se ha puesto de presente al dar respuesta al hecho inmediatamente anterior, no es correcta jurídicamente, y sobre la cual además ha operado el fenómeno de la caducidad”181.

De la misma manera, en cuanto al Hecho 27182, dijo lo siguiente: “No es un hecho, sino una apreciación jurídica del demandante sobre la cual como tal estaría relevando de pronunciarme, sin perjuicio de haberlo hecho ya al responde el hecho número 25”. De acuerdo con lo expuesto por la Demandada en Reconvención, ésta propuso como excepciones (i) que el ‘Derecho de Preferencia’ no vulnera principios de contratación estatal y (ii) que ha operado la caducidad de la oportunidad para pedir la declaratoria de nulidad pretendida por la Convocada, en los siguientes términos: “III.

EXCEPCIONES Y ARGUMENTOS DE DEFENSA (…) “3.4. EL DENOMINADO ‘DERECHO DE PREFERENCIA’ NO VULNERA LOS PRINCIPIO CONTRACTUALES DE TRANSPARENCIA Y SELECCIÓN OBJETIVA. El convenio contractual que le reconoce al concesionario un “derecho de preferencia” se sujeta a las previsiones legales aplicables, y en particular respeta los principios contractuales de la transparencia y la selección objetiva.

Precisamente para su otorgamiento y reconocimiento, se llevó a cabo un proceso licitatorio que en igualdad de oportunidades les ofreció a los proponentes, la posibilidad de resultar adjudicatario de una serie de derechos y facultades dentro de las que se incluyen el referido. De la misma manera, la evaluación de las propuestas tuvo que considerar y consideró, la idoneidad y habilidad para ser sujeto de tal derecho.

El “derecho de preferencia”, adicionalmente, no tiene un carácter de mera dádiva graciosa. No. Las concesiones se otorgaron en el marco de unas condiciones definidas y su modificación – por ejemplo – con la 179 Cuaderno Principal No.2 5360-15533-. Folios 78 y 79. 180 “26. El derecho de preferencia consagrado para el concesionario CONSORCIO EXPRESS en el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión vulnera los artículos 26 y 29 de la Ley 80 de 1993, vulneración que configura la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2 del artículo 44 de la mencionada ley, cuyo tenor es:…” (cita la norma). 181 Cuaderno Principal No.2 5360-15533-.

Folio 79. 182 “27.El Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos de Concesión consagra un trato discriminatorio en el proceso de selección para la adjudicación de un contrato estatal, que impide la escogencia objetiva de un proponente en el marco de la contratación estatal, teniendo en cuenta que el concesionario CONSORCIO EXPRESS tiene un derecho de preferencia que carece de fundamento normativo y, por el contrario, desconoce principios de la contratación estatal”.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 297 construcción de nueva infraestructura para la operación troncal del SITP – naturalmente modifica las condiciones consideradas para proponer y adjudicar las correspondientes concesiones.

La propia previsión contractual pone adicionalmente de presente que en todo caso el denominado “derecho de preferencia” no es en rigor un derecho absoluto del Concesionario, pues se reserva para Transmilenio la posibilidad -dentro de los límites de la legalidad – de definir las condiciones de las propuestas, rechazarlas, y adjudicar la operación a un tercero. Téngase en cuenta que la oferta que ha de presentar CONSORCIO EXPRESS en el marco del parágrafo de la cláusula 119 de los contratos, tiene lugar por su condición de concesionario, es decir, en el marco del contrato o contratos que le fueron adjudicados.

En esa medida, las partes habrán de verificar si se cumplen los requisitos legales para adicionar el contrato o proceder con la figura jurídica que corresponda, siempre respetando los principios de la contratación estatal.183” Y continua con la excepción de caducidad, así: “3.5. LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL DERECHO DE PREFERENCIA SE ENCUENTRA CADUCADA.

Los contratos fueron celebrados en vigencia del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con cuyo artículo 136, la caducidad para alegar la nulidad absoluta se rige por la siguiente regla: “ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento.

En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia".

De acuerdo con la anterior previsión legal, habiéndose celebrado los contratos en cuestión el 17 de noviembre de 2010, y siendo su vigencia superior a 2 años, el término de caducidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato – o sus cláusulas – caducó el 17 de noviembre de 2015.184” 183 Cuaderno Principal No.2 5360-15533-. Folio 83. 184 Ibidem.

Folio 84. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 298 c. De la conciliación planteada por las Partes En el curso del trámite arbitral las Partes, en ejercicio de la autonomía manifestada en la voluntad de conciliar, dentro del marco de la ley, suscribieron el documento denominado ‘ACUERDO CONCILIATORIO SOBRE CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN EL MARCO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Nos.008 Y 009 DE 2010’, donde, de acuerdo con el antecedente 1.13, “[e]n lo tocante con las pretensiones propuestas por TRANSMILENIO en su demanda de reconvención, se exceptuaron de la transacción las discusiones relacionadas con (…) (ii) la legalidad del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de LOS CONTRATOS celebrados entre TRANSMILENIO y EL CONCESIONARIO, en los precisos términos de la estipulación consignada en el parágrafo tercero de la cláusula vigésimo novena del Otrosí No.16 al Contrato de Concesión No.008 de 2010 y del Otrosí No.17 al Contrato de Concesión No.009 de 2010, que enseguida se reproducen, en lo pertinente: “PARÁGRAFO TERCERO: […] Tampoco son objeto de transacción las pretensiones declarativas y de condena primera a novena y sus subsidiarias de la demanda de reconvención presentada por TRANSMILENIO contra CONSORCIO EXPRESS el 13 de marzo de 2019, ni las equivalente a estas que se presenten con ocasión de la reforma de la demanda que TRANSMILENIO se propone presentar en ese proceso””185.

Lo anterior lo reafirmaron las Partes con el antecedente 1.15., en el que se menciona que éstas “continuaron en mesas de negociación en procura de zanjar las discusiones pendientes y, como resultado, han decidido convenir en un Acuerdo Conciliatorio que, en caso de ser aprobado por el Tribunal de Arbitramento, resuelva las controversias sometidas a éste en relación con (…) (b) el relacionado con la discusión sobre el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de LOS CONTRATOS, planteado en la demanda de reconvención reformada de TRANSMILENIO, con el alcance que se describe en las estipulaciones del presente acuerdo”186.

Por último, en el aparte denominado ‘ACUERDO CONCILIATORIO’, numeral ‘CUARTO’, las Partes manifestaron que “[p]or no haberse llegado a una conciliación al respecto, subsisten las diferencias entre LAS PARTES respecto de la pretensión novena principal de la demanda de reconvención formulada por TRANSMILENIO, la cual queda, por tanto, excluida de esta conciliación” y terminan estableciendo en el numeral SEXTO que las Partes “reconocen que lo acordado en este documento constituye un acuerdo total y definitivo sobre las diferencias suscitadas con ocasión del Contrato de Concesión No.008 de 2010 y del Contrato de Concesión 009 de 2010, en lo que no fue objeto de transacción en virtud del Otrosí No.16 al Contrato de Concesión No.008 de 2010 y en virtud del Otrosí No.17 al Contrato de Concesión No.008 de 2010, con excepción de: (…) b) la pretensión novena principal de la demanda de reconvención formulada por TRANSMILENIO, con el alcance en la cláusula procedente.”187.

Como soporte del documento de conciliación, obra en el expediente la constancia suscrita por el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Transmilenio de fecha 13 de noviembre de 2019, donde se hace constar que: “…en sesión ordinaria No.276, celebrada el miércoles trece (13) de noviembre de 2019, estudió la procedencia de proponer fórmula de conciliación para la audiencia de conciliación a celebrarse dentro de los 185 Ibidem.

Folio 133. 186 Ibidem. Folio 133. 187 Ibidem. Folio 147. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 299 procesos arbitrales 5360 y 15533 del año 2017, los cuales fueron objeto de acumulación en el trámite del proceso 5360 (…) El doctor Fernando Silva García, apoderado de TRANSMILENIO S.A., presentó el estudio jurídico de la posibilidad conciliatoria mediante fichas No.788 y 789.

Ante lo anterior, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial, una vez escuchados los argumentos expuestos en el estudio del caso y planteadas inquietudes sobre el particular, resolvió por unanimidad CONCILIAR acogiendo la recomendación del apoderado y en los siguientes términos: La decisión adoptada se tomó teniendo en cuenta lo siguiente: El apoderado de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., el doctor Fernando Silva, explicó que: (…) • La controversia sometida al Tribunal Arbitral por parte de TRANSMILENIO versa sobre los siguientes temas: desincentivos operativos y legalidad del parágrafo 1 de la cláusula 119 de los contratos de concesión suscritos con la sociedad CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Seguidamente hizo una recapitulación de los elementos tenidos en cuenta para proponer el Acuerdo Conciliatorio, e hizo explícitos aspectos que están incluidos en el mismo y que son concordantes con decisiones arbitrales previas y con el precedente de lo decidido por el Comité de Conciliación en relación con la aprobación de la conciliación dentro de trámite arbitral que tuvo lugar con el concesionario ETIB S.A.S.: • TRANSMILENIO y CONSORCIO celebraron el 29 de mayo de 2019 el otrosí modificatorio No.16 al Contrato No.08 de 2010, y el otrosí modificatorio No.17 al contrato de concesión No.09 de 2010.

Mediante tales otrosíes se adoptaron acuerdo para garantizar la prestación del servicio público de transporte y la sostenibilidad del Sistema, además de transarse la mayoría de las diferencias contractuales. (…) • Con respecto a las pretensiones de la Entidad, se exceptuaron de la transacción acordada en los mencionados otrosíes las discusiones relacionadas con los siguientes temas: (…) (ii) la legalidad del parágrafo 1 de la cláusula 119 de ls contratos de concesión. Lo anterior en virtud del parágrafo tercero de la cláusula vigésimo novena de los otrosíes No.16 y 17…188” En este mismo sentido, obra en el expediente copia del Acta No.113 de la Junta Directiva de Consorcio Express de fecha 13 de noviembre de 2019; y consta en su numeral 4º literal “c” que dentro de las pretensiones que continúan en el tribunal de arbitramento, después del documento conciliatorio, está: “Por parte de TRANSMILENIO S.A., es la pretensión de declarar la nulidad de la cláusula del derecho de preferencia”189. 188 Cuaderno de Pruebas No.4 -5360-15533-.

Folios 400 y 401. 189 Íbidem. Folio 436. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 300 3. Hechos relevantes y probados en este proceso a. Etapa precontractual De lo aportado por las Partes, dan cuenta las resoluciones 445 y 446 de 2010 que el objeto de la Licitación Pública TMSA-LP-004 de 2009 consiste en “SELECCIONAR LAS PROPUESTAS MÁS FAVORABLES PARA LA ADJUDICACIÓN DE TRECE (13) CONTRATOS DE CONCESIÓN, CUYO OBJETO SERÁ LA EXPLOTACIÓN PREFERENCIAL Y NO EXCLUSIVA, DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS DENTRO DEL ESQUEMA DEL SITP: 1) USAQUÉN, 2) ENGATIVA; 3) FONTIBÓN; 4) SAN CRISTOBAL; 5) SUBA ORIENTAL; 6) SUBA CENTRO; 7) CALLE 80; 8) TINTAL – ZONA FRANCA; 9) KENNEDY; 10) BOSA; 11) PERDOMO; 12) CIUDAD BOLÍVAR;

Y 13) USME”190. ( Se subraya). b. Etapa contractual Producto de la licitación TMSA-LP-004 de 2009, le fueron conferidos al Consorcio los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, cuyo objeto contractual corresponde al otorgamiento “en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá -SITP-, al CONCESIONARIO” y continúa “bajo los términos, condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato y el pliego de condiciones de la licitación. Dicha concesión otorgará el derecho a operar de forma preferencial y no exclusiva al CONESIONARIO las siguientes Zonas en que se ha divido la ciudad, para la prestación del Servicio de Transporte Público Masivo de Pasajeros bajo el esquema SITP”191.

Seguidamente, en la Cláusula 2 se determina la naturaleza de los Contratos en los siguientes términos: “El presente Contrato de Concesión instrumenta la relación de carácter contractual que vinculará a TRANSMILENIO S.A. y al CONCESIONARIO a partir de la fecha de inicio de vigencia, como partes que son del Contrato. Dicha relación contractual estará sometida a las disposiciones, reglas y principios que rigen los Contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente regulados por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, aplicables al Contrato de Concesión, y las demás normas que las modifiquen, sustituyan, desarrollen o reglamenten.

En los demás aspectos, se regirá por las normas del derecho privado”. Posteriormente, en la Cláusula 4 se pactó lo siguiente respecto de la forma de interpretación del Contrato: “El presente Contrato de Concesión, sus cláusulas y los demás documentos que hagan parte de él deberán interpretarse conforme a la naturaleza, alcance y propósitos del mismo. 190 Cuaderno 5360 “Tera Pruebas No.3”.

Carpetas “Anexos 42 y 43”. Folios 1, en ambos archivos. 191 Cláusula 1, numeral 1.1. 5360 Cuaderno de Pruebas No.1. Folio 408. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 301 Los términos que se incluyan en las cláusulas y anexos del presente Contrato, se entenderán según su sentido natural y obvio, salvo el caso de las palabras que se definen en el presente Contrato o en el pliego de condiciones al que se encontró sometido el proceso de selección que dio origen al Contrato, las que para todos los efectos legales se entenderán según el alcance y significado que allí se les otorga.

En caso de discrepancia entre el presente Contrato, el pliego de condiciones y las preformas, prevalecerán las cláusulas contenidas en el primero”192. 4.- Concepto del Agente del Ministerio Público - Procuraduría Séptima Judicial II Administrativa de Bogotá Durante su intervención del día 25 de febrero, el señor representante del Ministerio Público manifestó una advertencia en atención a eventuales alegaciones de nulidades en caso de que el Tribunal de Arbitramento, al asumir competencia no se pronunciase respecto de la pretensión de nulidad del derecho de preferencia contenido en el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos.

Y puso de presente que en la audiencia primera de trámite, el Tribunal de Arbitramento debía pronunciarse respecto de la eventual nulidad del derecho de preferencia, en los siguientes términos: “… en aras de saneamiento de eventuales nulidades del proceso para que sea estudiada durante el receso y el estudio del acta revisando nuevamente el expediente encuentro que si bien es cierto el honorable Tribunal ya declaró su competencia para estudiar las eventuales nulidades de que se pretenden en la demanda y en la reconvención, advierto que respecto a la nulidad del derecho de preferencia que pide de Transmilenio la oposición que hace la parte demandante tiene un aspecto que incide en la competencia del honorable Tribunal y sobre el cual no hay una manifestación expresa en el auto que avoca competencia que es la aplicación o no del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en este caso.

Como quiera que dice el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que debe decidirse en esta audiencia tales aspectos de cara para que sea como requisito de procedibilidad para un eventual recurso de anulación, consideró que antes de terminar esta audiencia de trámite, debe el honorable Tribunal pronunciarse sobre este planteamiento porque eso sí afectaría parcialmente la competencia sobre esta pretensión en concreto, ese es simplemente la observación que hace el Ministerio Público para que sea considerada por el Tribunal si considera que es pertinente o no abordarla en esta sesión o si ya quedó cerrado el debate, muchas gracias.” Más adelante, en la misma audiencia, el representante del Ministerio Público puntualizó su inquietud, así: “…básicamente durante el receso que estableció el honorable Tribunal para revisar el acta el Ministerio Público hizo una revisión del expediente y pudo constatar que cuando se hizo el traslado de la última reforma de la demanda de reconvención dentro de las excepciones que propuso el Consorcio Express S.A.S. se encuentra la excepción de caducidad para demandar la nulidad de la cláusula relativa con el derecho de preferencia y al mirar el contenido de los argumentos de la excepcionante encuentro que ellos manifiestan que debe aplicarse es el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que regulaba la caducidad y que a juicio de la parte convocante es la aplicable en este caso concreto. 192 Ibidem.

Cláusulas 2 y 4. Folios 408 y 409. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 302 Como quiera que se señala en la Ley 1563 que es en la primera audiencia de trámite que hay que resolver todos los aspectos relacionados con la competencia del Tribunal y al ver el pronunciamiento veo que el Tribunal sí hizo un pronunciamiento sobre su competencia respecto a las nulidades, pero de manera general y de resolver las excepciones pero que en este caso esta excepción en concreto en consideración del Ministerio Público habría que resolverla antes de finalizar esta primera audiencia de trámite, ello eventualmente podría generar una nulidad o se podría alegar la vulneración del debido proceso en cuanto que es un prerrequisito agotar los recursos contra esa decisión para presentar el recurso de anulación según el artículo 41, entonces si hay una falta de pronunciamiento sobre este argumento en concreto tendríamos posiblemente a juicio del Ministerio Público un vicio en este proceso arbitral”.

En su momento, la apoderada del Consorcio manifestó su acuerdo con que el Tribunal se pronunciara al respecto en el laudo: “DRA. RAMOS: Nosotros entendemos y resuelta la inquietud válida del agente del Ministerio Público con la inclusión y la forma en que quedó redactado este acápite precisamente a propósito de la solicitud de aclaración que luego retiramos, luego entendemos que efectivamente debe adoptarse una decisión en este momento, pero entendemos que corresponde a la que se ha plasmado en el auto y entendemos que no habría vulneración a alguno de los derechos o garantías en tanto se ha reservado para el laudo, la decisión de fondo sobre ese particular”.

El apoderado de Transmilenio se manifestó en los mismos términos de su contraparte: “DR. SILVA: (…) Entonces en ese sentido yo entendería que la inquietud del ministerio público queda resuelta en cuanto dice relación con el hecho de que el asunto será finalmente abordado como corresponde nuevamente en el laudo arbitral”193. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a. De la Nulidad (parcial) En atención a la pretensión declaratoria de nulidad absoluta pedida por la Demandante en Reconvención, el Tribunal entrará a examinar el contenido del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos, en función de lo establecido en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor, respectivamente: “ARTICULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.

Se celebren con abuso o desviación de poder. 193 Audiencia 25 de febrero de 2020, Transcripción oficial, pp. 2, 3, 5 y 6. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 303 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o.

Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

ARTICULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

(subrayado fuera de texto) Debido a que la pretensión de la Demandante en Reconvención se dirige a que se declare la nulidad de una parte de los Contratos y no la totalidad de los mismos, se hará el análisis pertinente con base en lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 80 de 1993, en el que se dispone lo siguiente: “ARTICULO

47. DE LA NULIDAD PARCIAL. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato, no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada”. El H. Consejo de Estado ha señalado en su Sentencia del 3 de agosto de 2016 que: “6.1. De la nulidad parcial de los negocios jurídicos. En los términos referidos, la nulidad del negocio jurídico puede ser total o parcial, ésta última se produce cuando del determinado contrato suscrito se logra evidenciar que aún sin la parte viciada de nulidad, las partes de todos modos lo hubiesen celebrado.

La finalidad principal de la nulidad parcial de los negocios jurídicos se concreta procurar su preservación, pero para que ésta sea procedente se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos a saber: I) Que sólo una parte del negocio jurídico se encuentre viciada de nulidad; II) Que el negocio jurídico pueda subsistir sin la parte que se encuentra viciada y que las partes de cualquier forma manifiesten el “querer” de preservar su validez, esto es que aún sin la parte nula lo hubieran celebrado.

Así las cosas, se entiende que si en un determinado contrato lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta es una de las cláusulas contenidas en éste y el juez se percata de ése vicio pero se reúnen los requisitos previstos en la ley para que no se deba declarar la nulidad de la totalidad del negocio jurídico por haber reunido éste todos sus elementos estructurales, así como también los requisitos exigidos para su valor, puede entonces en ésta hipótesis proceder a declarar únicamente la nulidad de la cláusula viciosa”194 (subrayado fuera de texto).

Destaca el Tribunal que las disposiciones legales citadas exigen del juzgador el entendimiento del contrato considerado en su totalidad, y que ello, a su vez, implica considerar su naturaleza y el sentido y finalidad de todas sus estipulaciones como un conjunto. 194 Sentencia del 3 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección C-, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación número 25000-23-26-000-2010-00145-02(53339).

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 304 b. De la naturaleza del derecho de preferencia La controversia gira en torno al contenido del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos, que preveía la obligación de presentar una oferta que configuraría lo que las Partes denominaron “derecho de preferencia”, previsto en el parágrafo que a continuación se transcribe conjuntamente con el texto inicial de la cláusula de la cual forma parte: CLÁUSULA 119.

RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. 119 –

1. RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL POR LA ENTRADA EN OPERACIÓN DE LOS PROYECTOS DEL TREN DE CERCANÍAS, DEL METRO, O DE CUALQUIER OTRO MODO DE TRANSPORTE Y/O DE NUEVAS TRONCALES DEL SITP. El concesionario, con la firma del presente contrato, expresamente declara conocer de la existencia de los proyectos del Tren de Cercanías, del Metro, y de la posibilidad de nuevas troncales del SITP y acepta, igualmente, en forma libre, voluntaria y expresa, las formulas que a continuación se establecen como mecanismo idóneo y suficiente para restablecer en forma única, completa e integral la ecuación financiera del contrato, en el evento de que la entrada en operación de los modos férreos o las nuevas troncales antes mencionados ocasione su rompimiento total o parcial.

Para estos efectos se acuerda que la entrada en operación de nuevas troncales, del metro o de cualquier otro modo de transporte genera como único efecto económico en el concesionario, la pérdida de sus inversiones en la flota que deba ser retirada del servicio y que no haya cumplido la vida útil prevista en el presente contrato. Como consecuencia de lo anterior, sobre esta flota las partes deberán realizar, como mínimo, las siguientes acciones tendientes a evitar la desintegración física total de la misma: (…) PARÁGRAFO 1.

En caso de que durante la vigencia de la concesión, el Distrito construya nueva infraestructura para la operación troncal del SITP, los concesionarios de la operación zonal tendrán la obligación de presentar una oferta al Ente Gestor para participar en la operación troncal del Sistema. Esta oferta configura un derecho de preferencia para participar en dicha operación troncal.

“En caso de que no haya acuerdo frente a la propuesta de los concesionarios y TRANSMILENIO S.A. decida iniciar un proceso de selección para la adjudicación de la flota de operación troncal, se garantizará en todo caso el restablecimiento de la ecuación económica del contrato en los términos señalados en la presente cláusula”. Por tratarse de un contrato estatal, es necesario remitirse al régimen legal contenido en la Ley 80 de 1993 que se refiere, en ese contexto, a un tratamiento preferencial.

En ese orden de ideas, hay que señalar que en las “Disposiciones Generales” contenidas en la primera parte de la ley en cita, en el artículo 21 se establece lo siguiente:

ARTICULO

21. DEL TRATAMIENTO Y PREFERENCIA DE LAS OFERTAS NACIONALES. Las entidades estatales garantizarán la participación de los oferentes Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 305 de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de selección objetiva que se utilice y siempre y cuando exista oferta de origen nacional.

Cuando se trate de la ejecución de proyectos de inversión se dispondrá la desagregación tecnológica. En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores, se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento.

Así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional. En igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional. Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquél que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica.

El Consejo Superior de Comercio Exterior determinará el régimen vigente para las importaciones de las entidades estatales.

PARAGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por bienes y servicios de origen nacional y de origen extranjero y por desagregación tecnológica. Corresponde también al Gobierno Nacional diseñar mecanismos que faciliten el conocimiento oportuno tanto de la oferta de bienes y servicios de origen nacional, como de la demanda de las entidades estatales.

PARAGRAFO 2 o. El Gobierno Nacional reglamentará el componente nacional al que deben someterse las entidades estatales, para garantizar la participación de las ofertas de bienes y servicios de origen nacional. ( se subraya). Conforme con lo anterior, el elemento central del derecho de preferencia consignado en la Ley 80 de 1993, para lo que aquí interesa, se refiere a un sistema de protección de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional en situaciones de competencia ante oferentes extranjeros, en igualdad de condiciones, que ha sido admitido por el legislador.

Al respecto, en el Concepto proferido por el Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil- C.E.1013 de 1997, Consejero Ponente Augusto Trejos Jaramillo, se hace referencia a la aplicación del principio de preferencia consagrado en el artículo 21 de la Ley 80 de 1993, en el marco de la contratación estatal en situaciones en que existen oferentes de bienes y servicios de origen nacional y extranjero, prefiriéndose a los primeros frente a los segundos.

En términos de dicho Concepto: “El artículo 21 del estatuto contractual garantiza un tratamiento especial a las ofertas nacionales cuando establece: "En igualdad de condiciones para contratar se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional". Este aspecto fue sustentado en la exposición de motivos de la ley 80 así: Para lograrlo, si bien debe protegerse a los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, su contenido tendrá que adecuarse a las exigencias de una política de apertura.

En este sentido, el proyecto en su artículo Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 306 21 consagra un sano criterio de libre competencia entre los oferentes nacionales y extranjeros, favoreciendo siempre la opción que mejor convenga al interés público, pero prefiriendo la oferta de bienes y servicios de origen nacional cuando las condiciones para contratar resulten iguales.

Es decir que se apoya a la industria, a la ingeniería y a la consultoría nacionales dentro de un marco de libre competitividad. Ahora bien, no sólo la protección y la preferencia de las ofertas nacionales se obtienen cuando se presente igualdad en las condiciones para contratar, sino que también se alcanza, como lo preceptúa el primer inciso del citado artículo, a través de la proscripción de cuanto atañe a la exigencia de todos aquellos requisitos y condiciones que no se impongan a los oferentes de origen extranjero"195.

Resulta entonces que dicha preferencia es una forma de protección al oferente nacional, que forma expresa exige el respeto al principio de selección objetiva. Y la igualdad de condiciones, en el ámbito de la contratación estatal, es la condición imperativa y especial que debe tenerse en cuenta, frente a lo dispuesto de manera general en el artículo 862 del Código de Comercio196, pues de su observancia depende la determinación de las “determinadas condiciones” en que se puede preferir al acreedor contractual de la preferencia. El H. Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006 señaló: “Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública”197.( se subraya) Ese es, entonces, el contexto legal en el que debe apreciar el Tribunal la discusión planteada a propósito de la cláusula prevista en el contrato con ocasión del cual se genera este litigio, con base, además, en dos principios de derecho vigentes, el uno referente a las leyes y el otro a la interpretación de los contratos.

En el primero de ellos, previsto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 para todas las leyes, se precisa que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, con mayor razón, hay que agregar, si se trata de normas imperativas, como lo son las que definen los principios rectores de la contratación estatal.

En el segundo, previsto en el artículo 1620 del Código Civil, se establece un principio de interpretación de los contratos que preserva su eficacia, y que es aplicable en materia de contratación estatal como consecuencia de los 195 Gaceta del Congreso No.75, 23 de septiembre de 1992. Pág.16. 196 El tenor literal del artículo en cita es el siguiente: Artículo 862.

El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a un año. Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del contrato en ejecución. Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal. 197 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2006. Expediente 76001-23-31-000-1994-00507- 01(15239). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 307 dispuesto en los artículos 1 y 13 de la Ley 80 de 1993, dada la remisión general a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, como lo es ésta; según dicho principio, se prefiere la interpretación en que una cláusula produzca efectos a aquél en que no lo produzca, y ello supone e implica una eficacia acorde con las leyes que se incorporan al respectivo contrato, como lo son, en este caso, las referentes a los principios rectores en materia de contratación. Con base en ello se debe examinar entonces la validez de la referida cláusula, habida cuenta que de conformidad con lo señalado en el artículo 1602 del Código Civil, también aplicable en esta materia, la “invalidación” de un contrato legalmente celebrado- celebración a partir de la cual se debe presumir su validez- cuando no se deriva del consentimiento mutuo de los contratantes, sólo procede por “causas legales”. c. De los principios de transparencia y de selección objetiva Transmilenio funda su petición de declaración de nulidad del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos, en considerar que el “derecho de preferencia” viola los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993, los cuales establecen los principios de transparencia y el deber de selección objetiva, respectivamente, lo cual exige una referencia a ambos.

En virtud del principio de transparencia contenido en el artículo 24, se rescata lo establecido en el literal b) y el inciso final del numeral 5º, en concordancia con el numeral 8º, cuyo tenor literal establecen lo siguiente: “(…) 5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: (…) b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

(…) Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados. (…) 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.” (subrayado fuera de texto). Y en desarrollo del principio de transparencia de que trata el artículo 24, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 enunciado por Transmilenio, pero derogado por la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 5º recogió el principio de selección objetiva del artículo 29, dispone lo siguiente: Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 308 “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:” (subrayado fuera de texto). A su vez, el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 reúne las condiciones en que una oferta resulta más favorable para la administración. La literalidad de dicho numeral, señala: “2.

La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.

En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello” (subrayado fuera de texto).

En palabras del H. Consejo de Estado: “La transparencia es uno de los principios en los que se fundamenta la Ley 80 de 1993 y está relacionado con la pulcritud y claridad con que han de realizarse las actuaciones de la Administración al momento de llevar a cabo el proceso de construcción de un contrato, con el fin, en otras cosas, de combatir los posibles eventos de corrupción que podrían asomar durante este proceso.

Como es apenas obvio, la máxima en comento reviste una especial importancia frente a la actividad contractual de la Administración pública, por cuanto el desconocimiento de la misma durante la formación de los contratos estatales comporta inescindiblemente una violación al principio de selección objetiva y, en consecuencia, la nulidad absoluta del contrato estatal surgido en tales condiciones por objeto ilícito, pues de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; y además, al celebrar un contrato sin observancia del principio de selección objetiva se presentaría un abuso o desviación de poder".

Se trata entonces de un principio que busca dotar de una serie de garantías la actividad contractual estatal para que ésta se lleve a cabo con plena publicidad, con respeto de la igualdad de oportunidades de quienes pretenden contratar con el Estado, de manera imparcial, y con el fin de satisfacer el interés general, todo con el objeto de que la Administración elija la oferta más favorable a sus intereses.

Así las cosas, en relación con el principio de transparencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha señalado que: "Mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez.

Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, lo nebuloso, la bruma maligna que puede dar sustento al actuar arbitrario de la administración. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser ante todo cristalina". Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 309 El artículo 24 del Estatuto General Contratación de la Administración Pública desarrolla el principio de transparencia, el cual se manifiesta de varias formas: i) en el deber de publicidad de los informes, conceptos y decisiones de la Administración; ii) en el derecho de contradicción que quienes participan en el proceso de contratación; iii) en la obligación de la Administración de fijar de forma clara los requisitos objetivos necesarios para participar, así como a definir reglas objetivas y, por supuesto, darlos a conocer según las formas establecidas en la ley para ello; iv) así mismo, señalar claramente las reglas de adjudicación del contrato; v) y finalmente, motivar los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual, salvo las excepciones legales.

Ahora bien, el principio de transparencia mantiene estrechas relaciones con los demás principios a los que se ha hecho referencia en esta providencias, relaciones a las que se ha referido esta Subsección en oportunidades precedentes. Así: De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin dejar de lado los postulados que rigen la función administrativa, esto es que esa función está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.

El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como la claridad y la nitidez en la actuación contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés general, la libre concurrencia de los interesados en contratar con el Estado, la igualdad de los oferentes, la publicidad de todo el iter contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho a cuestionar o controvertir las decisiones que en esta materia realice la Administración, etc.".

En definitiva, el principio de transparencia, actúa como garantía de otros principios de la contratación estatal, por ello su finalidad es, entre otras, asegurar que se lleven a cabo procesos de selección objetivos, que la Administración tome decisiones motivadas que se hagan públicas y que puedan ser controvertidas por los interesados”198.

Como se observa, el principio de transparencia comprende o cobija otros principios, integrando un conjunto normativo que, junto con el principio de selección objetiva, garantiza la igualdad frente a otros oferentes participantes. El H. Consejo de Estado en relación con el principio de selección objetiva, ha manifestado lo siguiente: “ 5.1.-La selección objetiva prevista en el derogado artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y hoy en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, alude a aquel principio conforme al cual la entidad deberá seleccionar el ofrecimiento que resulte más favorable a la Entidad y las finalidades que ésta busca en ejercicio de la actividad contractual, sin tener en cuenta ningún factor, interés o cualquier tipo de motivación subjetiva y conforme a las reglas, criterios o parámetros y reglas previamente establecidos tanto en la Ley, cómo en el pliego de condiciones.

(…) 5.5.- Luego, si lo que se busca mediante el principio al que se alude es la selección de la propuesta más favorable para la satisfacción de las necesidades o finalidades estatales, es evidente que para que la administración así pueda determinarlo debe realizar un ejercicio comparativo entre las diversas propuestas 198 Sentencia del 29 de agosto de 2013.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección C-, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación número 11001-03-26-000-2010-00037-00(39005). Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 310 presentadas, para lo cual debe fijar, previamente, reglas claras, objetivas y completas que permitan el libre acceso al proceso de selección de todos aquellos sujetos interesados en contratar con ella en condiciones de igualdad y libre competencia. 5.6.- Por otro tanto, el principio de selección objetiva guarda una estrecha relación con el principio de transparencia, que implica, entre otras cosas, la garantía de que la administración al seleccionar el contratista seguirá el procedimiento o modalidad de selección previsto en la Ley para la tipología del contrato que pretende celebrar, que actuará de forma imparcial y objetiva, sujetándose a las reglas, criterios, factores y objetivos previamente establecidos en la norma y en los pliegos de condiciones y no procederá de forma oculta, arbitraria o movida por intereses, factores o motivaciones subjetivas. 5.7.- Y es que si no se sigue el procedimiento previsto en la ley para la tipología de contrato que se pretende celebrar se vulnera el principio de selección objetiva, pues se estaría dejando a la voluntad exclusiva de la administración tanto el procedimiento a seguir para cada contrato que pretenda celebrar, como la selección del contratista. 5.8.- Aún más cuando no se adelanta el procedimiento de selección previsto en la Ley para cada tipología de contrato, no solamente se vulnera el principio de selección objetiva, sino también la prohibición expresa contenida en el No. 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993”199.

En el caso objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, se encuentra que en el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos se establece que en el eventual caso que el Distrito inicie obras de construcción de infraestructura para la operación troncal del SITP, hecho éste futuro e incierto en el momento de la celebración y perfeccionamiento de lo contratos en los que se debían observar los citados principios de contratación, los concesionarios, es decir, los contratistas concesionarios de la operación zonal, estarán obligados a presentar una oferta al Ente Gestor para participar en la operación troncal del sistema.

De no hacerlo, se incurriría en un incumplimiento contractual y a las consecuencias y opciones pertinentes; pero para lo que aquí interesa, no es posible asumir, y deducir de esa suposición una nulidad, ni que si ésta se presentara, el así llamado derecho de preferencia pudiera operar en ese futuro hipotético sin observancia de las leyes incorporadas en la concesión, y que exigen respetar las principios de contratación estatal que ya se han indicado.

Porque, “En caso de que durante la vigencia de la concesión, el Distrito construya nueva infraestructura para la operación troncal del SITP, los concesionarios de la operación zonal tendrán la obligación de presentar una oferta al Ente Gestor para participar en la operación troncal del Sistema. Esta oferta configura un derecho de preferencia para participar en dicha operación troncal.”.

Ese derecho de participación por sí mismo no excluye los principios de contratación a que tendrían que sujetarse, tanto el Distrito como los concesionarios para esa eventual construcción, por lo cual no se configura ninguna exclusividad futura a favor de éstos. d. El carácter integrado y sistémico del transporte de la cual forma parte la concesión La anterior consideración se complementa con otra, a saber, que la mentada preferencia surgiría de una oferta que implicaría que a iniciativa del Distrito - iniciativa ésta que puede darse o no, pero que de ocurrir estaría sujeta a los principios de contratación- se contratara la construcción de una nueva infraestructura para la operación troncal de la SITP.

El Tribunal estima que el carácter 199 Sentencia del 15 de diciembre de 2017. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera -Subsección C-, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación número 76001-23-33-000-2013-00169-01 (50.045). Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 311 “integrado” y “sistémico” que se establece en el marco normativo propio del transporte del cual forma parte la concesión, permite apreciar la causa o razón de ser de dicha preferencia, que resulta adecuada o acorde con la naturaleza del sistema del cual forma parte la concesión. Ello explica, precisamente, que en el segundo inciso del parágrafo atacado, se prevea de que “En caso de que no haya acuerdo frente a la propuesta de los concesionarios y TRANSMILENIO S.A. decida iniciar un proceso de selección para la adjudicación de la flota de operación troncal, se garantizará en todo caso el restablecimiento de la ecuación económica del contrato en los términos señalados en la presente cláusula”.

Y conviene repetirlo, como en ese inciso se prevé que respecto de la propuesta de los concesionarios “haya acuerdo”, hay que entender, para preservar la eficacia legal de la cláusula, que se trataría de un acuerdo resultante de un proceso contractual acorde con los principios de contratación estatal, pues sólo así podría convenir el Distrito en ello.

En relación con las formas de expedición de los permisos de operación para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros, en el Decreto Nacional 3109 de 1997, “Por el cual se reglamenta la habilitación, la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros y la utilización de los recursos de la Nación”, se establece en su artículo 8 que, “El servicio público de transporte masivo de pasajeros se prestará previa expedición de un permiso de operación otorgado mediante concurso, la celebración de un contrato de concesión operación adjudicados en licitación pública o a través de contratos interadministrativos.

Las condiciones en materia de organización, capacidad financiera, capacidad técnica y de seguridad a que se refiere el artículo 11200 de la Ley 336 de 1996, se establecerán en el respectivo pliego de condiciones o términos de referencia”. Estas mismas condiciones se repiten en el artículo 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1079 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”.

Por su parte, en el artículo 12 del Decreto Distrital 319 de 2006, “Por medio del cual se adopta el Plan Maestro de Movilidad para Bogotá Distrito Capital, que incluye el ordenamiento de estacionamientos, y se dictan otras disposiciones”, se señala que el Sistema Integrado de Transporte Público es el eje estructurante del Sistema de Movilidad en Bogotá, D.C, bajo las condiciones previstas en la Ley 310 de 1996 y demás normas que prevean “…la integración del transporte público colectivo y el masivo”.

Este Decreto Distrital también define, en los términos del artículo 13, el concepto de Sistema Integrado de Transporte Público, así: “El Sistema Integrado de Transporte Público tiene por objeto garantizar los derechos de los ciudadanos al ambiente sano, al trabajo, a la dignidad humana y a la circulación libre por el territorio, mediante la generación de un sistema de transporte público de pasajeros organizado, eficiente y sostenible para [sic] perímetro urbano de la ciudad de Bogotá. 200 Reza lo siguiente, el artículo en mención: “Artículo 11.-Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar.

La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte. El Gobierno Nacional fijará las condiciones para el otorgamiento de la habilitación, en materia de organización y capacidad económica y técnica, igualmente, señalará los requisitos que deberán acreditar los operadores, tales como estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, y patrimonio bruto, comprobación del origen del capital aportado por los socios, propietarios o accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio.

Parágrafo.- El Gobierno Nacional tendrá 6 meses a partir de la vigencia de la presente ley, para reglamentar la habilitación de cada modo de transporte, y los prestadores del servicio público de transporte que se encuentren con licencia de funcionamiento tendrán 18 meses a partir de la reglamentación para acogerse a ella”. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 312 El Sistema Integrado de Transporte Público comprende las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones o entidades creadas para la planeación, la organización, el control del tráfico y el transporte público, así como la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema”.

Adoptado el Plan Maestro de Movilidad y definido el concepto de Sistema Integrado de Transporte Público, en el marco del artículo 1 del Decreto Distrital 309 de 2009, “Por el cual se adopta el Sistema Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C, y se dictan otras disposiciones”, se establecieron las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, ello en concordancia con lo establecido en el artículo 13 del Decreto Distrital 319 de 2006.

En ese orden de ideas, en el artículo 2 del Decreto Distrital 309 se establece que el desarrollo, expansión e implantación del Sistema Integrado de Transporte Público -SITP- se considerará para todos los efectos, como un asunto prioritario para la ciudad. Y más adelante, en el artículo 3 (modificado por el artículo 1 del Decreto 111 de 2018 “Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto Distrital 309 de 2009, en lo relacionado con la prestación del Servicio Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C, y la operación del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario -SIRCI-“) se establece el régimen aplicable al SITP, y limita la prestación del servicio de éste sólo a través de la celebración de contratos de concesión, de conformidad con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente.

En los términos de este artículo, “El SITP de Bogotá, D.C., se estructurará con base en las estipulaciones del Plan Maestro de Movilidad y bajo las condiciones previstas en la regulación del transporte masivo, sus normas reglamentarias, modificatorias y el presente acto administrativo. En consecuencia, el acceso al servicio público que se prestará a través del SITP requerirá, en todos los casos, de la celebración de los contratos de concesión u operación, adjudicados bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública vigente201.

Las condiciones en materia de organización, capacidad financiera, capacidad técnica y de seguridad a que se refiere el artículo 11 de la Ley 336 de 1996 y el Decreto Nacional 3109 de 1997, deberán incluirse con precisión en los documentos que hacen parte del proceso de selección en los respectivos pliegos de condiciones” (resaltado fuera del original)202.

En cuanto a la competencia de TRANSMILENIO como Ente Gestor del SITP, el artículo 8 establece que, “De conformidad con lo establecido en el Acuerdo Distrital 4 de 1999 y los Decretos 201 En su sitio WEB, Transmilenio S.A. pone de presente que, “Los contratos que celebra TRANSMILENIO S.A. obedecen a la aplicación de los principios de la contratación estatal, tales como transparencia, economía y responsabilidad, así como los postulados que rigen la función administrativa y las normas que regulan la responsabilidad del servidor público, la gestión fiscal, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo” (resaltado fuera de texto).

Fecha de revisión, 15 de mayo de 2020, información disponible en el siguiente enlace: https://www.transmilenio.gov.co/publicaciones/146352/contratos_estatales/ 202 Para efectos de la aplicación de la ley aplicable en el tiempo de la celebración de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, la modificación introducida en el artículo 3 en mención, tuvo oportunidad con ocasión de la armonización normativa entre la norma distrital (Decreto 309) y la disposición de orden nacional (Ley 336 de 1996), llevada a cabo mediante la expedición del Decreto Distrital 111 de 2018 “Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto Distrital 309 de 2009, en lo relacionado con la prestación del Servicio Integrado de Transporte Público para Bogotá, D.C, y la operación del Sistema Integrado de Recaudo, Control e Información y Servicio al Usuario – SIRCI”.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 313 Distritales 319 y 486 de 2006, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio -TransMilenio S.A. como ente gestor del SITP realizará: La planeación, gestión y control contractual del Sistema; el proceso de integración, evaluación y seguimiento de la operación y los procesos de selección necesarios para poner en marcha la migración del actual transporte público colectivo al transporte público masivo”.

De acuerdo con lo anterior, en el artículo 2 del Acuerdo 004 de 1999 establece como objeto principal de TRANSMILENIO S.A., “la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos” (destacado fuera de texto).

En ejercicio de sus funciones, TRANSMILENIO gestiona, organiza y planea la prestación del servicio de transporte público de pasajeros, para lo cual, mediante lo contenido en los numerales 4 y 6 del artículo 3º del Acuerdo 004, cuenta con la facultad de “Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo”, contratación que como se ha expuesto en líneas anteriores, ha de realizarse bajo los parámetros del régimen de contratación estatal.

En este orden de ideas, los Contratos de Concesión No.008 y 009 de 2010 (los “Contratos”) celebrados entre TRANSMILENIO y CONSORCIO, incorporan en su Cláusula 119, Parágrafo 1, un derecho que las Partes denominaron como “de preferencia”, consistente en la obligación del Concesionario de, en caso de una eventual construcción de infraestructura Troncal para el SITP, presentar una oferta al Ente Gestor.

En tratándose de un contrato cuyo objeto principal es la prestación de un sistema de transporte público integrado -SITP- para la explotación de transporte terrestre de pasajeros, en los términos de la licitación pública No.TMSA-LP-004 de 2009, para todos sus efectos, el Sistema Integrado de Transporte Público debe entenderse como “las acciones para la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público, las instituciones y entidades creadas para la planeación, la organización el control del tráfico y el transporte público, así como la infraestructura requerida para la accesibilidad, circulación y el recaudo del sistema” (folio 04, Cuaderno de Pruebas 1, proceso 5360).

Y eso explica que en el aviso de publicación de la licitación de 2009 (folio 1 C. de P.1, P. 5360) consta que esta tendría por objeto “LA EXPLOTACIÓN PREFERENCIAL Y NO EXCLUSIVA, DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS …” (subrayado fuera de texto), mismos términos en los que quedó consignado el objeto contractual en el numeral 1.2.1. del Pliego de Condiciones, del cual se resalta que su objeto era el de “…seleccionar las propuestas más favorables para la adjudicación de trece (13) contratos de concesión, cuyo objeto será la explotación preferencial y no exclusiva…”.

La selección de las propuestas más favorables es el sistema que permite elegir la mejor oferta para la consecución y cumplimiento que se pretende con el objeto del contrato, por ello, en el glosario del pliego de condiciones quedaron consignados los conceptos de ‘Proponente’, ‘Proponente Elegible’ y ‘Propuesta’, dirigidos al entendimiento de que quienes hayan participado en la licitación cumpliesen con todos los requisitos de constitución y presentación de ofertas, acorde con el pliego de condiciones (folio 07, C de P 1, P.5360).

Para entonces, no se hizo referencia a situaciones especiales que pusieran de relieve preferencias o formas de derechos adquiridos para quienes participaban en la licitación pública No.TMSA-LP-004 de 2009. En el Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de los Contratos se prevé el denominado derecho de preferencia para el Consorcio en la eventual construcción de infraestructura para la movilidad de Transmilenio.

Pero de ello no se hace mención, por ejemplo, en la última licitación pública abierta Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 314 por la Secretaría Distrital de Movilidad -Transmilenio S.A.- No.010 de 2019, Resolución 701 de 2019, toda vez que el llamado que allí se hace para cubrir la operación zonal en la zona de San Cristóbal, que se reconoce como de operación Troncal, de acuerdo con lo contenido en el Glosario del Pliego de Condiciones de 2010 (folio 010, C de P 1, P.5360).

El equilibrio del que se ha hecho alusión,se encuentra expuesto en los Estudios Previos de la Licitación Pública No.TMSA-LP-004 de 2009, en donde se dice cuál sería la forma en que se adjudicarían los Contratos de Concesión, tal como se expresa a continuación, dejando evidencia de que cualquier proceso de adjudicación se haría por licitación en los términos contenidos en la ley: “Adicionalmente, en el artículo 17 del Plan Maestro de Movilidad, la integración del transporte colectivo al masivo, se dará mediante procesos licitatorios de selección de operadores, por ello, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto a contratar y la normatividad legal vigente, el Contrato de Concesión debe ser adjudicado a través de licitación pública en los términos que señala la ley.

Finalmente, el proceso se realizará acogiendo los principios de transparencia, responsabilidad, economía y selección objetiva del contratista, que rigen la contratación estatal y los principios de la actividad administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política. La estructura del proceso de selección será la reglamentada por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y lo dispuesto para los mismos efectos en el Decreto 2474 de 2008” (folio 102, C de P 1, P.3560).

Por las razones expuestas, la declaración de nulidad pedida no procede y así se decidirá en la parte resolutiva del presente Laudo. F. SOBRE COSTAS Con la demanda arbitral en el Proceso No.5360 CONSORCIO EXPRESS S.A.S. formuló la siguiente pretensión: “2.5. Que se condene a TRANSMILENIO al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.” Con la demanda arbitral en el Proceso No. 15533 CONSORCIO EXPRESS S.A.S. formuló la siguiente pretensión: “2.11.

Que se condene a TRANSMILENIO al pago de las costas procesales y las agencias en derecho.” Con la demanda de reconvención en el Proceso Arbitral No. 15533, TRANSMILENIO S.A. formuló la siguiente pretensión “DÉCIMA: Que se condene en costas a la parte demandada en reconvención, y que estas se liquiden por el Tribunal con arreglo a la ley.” En tal virtud, le corresponde al Tribunal resolver sobre las peticiones de condena al pago de costas que han solicitado cada uno de los intervinientes en este proceso, para lo cual se remite a lo Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 315 establecido por el artículo 365 del Código General del Proceso que, en lo pertinente para este trámite arbitral, dispone: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…). (…). “2. La condena se hará en sentencia (…). (…). “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”. Para resolver, el Tribunal tiene en cuenta que, conforme quedó establecido en capítulos anteriores de este Laudo, en el Proceso No. 5360 prosperaron las pretensiones de la demanda arbitral; en el Proceso No. 15533, las Parte Convocante desistió de buena parte de sus pretensiones a condición de que no fuera condenada en costas, a lo cual asintió la Parte Convocada y prosperaron parcialmente las pretensiones que no fueron desistidas, al tiempo que prosperó una pretensión de la demanda de reconvención. En ese punto el Tribunal destaca que las posiciones contrarias de las Partes sobre los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión no se basaron en interpretaciones infundadas, caprichosas o temerarias, sino que obedecen al entendimiento que tuvieron sobre la existencia y el alcance las obligaciones emanadas de los Contratos de Concesión, por lo que se requirió la intervención de este Tribunal para dilucidarlo.

Por lo expuesto, y con fundamento en lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., el Tribunal, atendidas las manifestaciones de las Partes, las resultas del proceso, así como la conducta procesal de las Partes y de sus apoderados, que estuvo exenta de mala fe y temeridad, no impondrá condena en costas. G. SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS EFECTOS CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO RELATIVO AL JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, concordante con el numeral 7 del artículo 82 del Código General del Proceso, preceptúa: “Artículo 206.

Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

(…). Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. (…) “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 316 Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

(…) “Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

“La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” En virtud de las declaraciones y condenas que se harán en este Laudo Arbitral según se acaba de analizar en capítulos anteriores, corresponde al Tribunal resolver si procede la aplicación de las sanciones a que se refiere el artículo 206 del C.G.P. antes transcrito, toda vez que en el Proceso No. 5360 prosperaron las pretensiones de la demanda arbitral; en el Proceso No. 15533, las Parte Convocante desistió de buena parte de sus pretensiones a condición de que no fuera condenada en costas, a lo cual asintió la Parte Convocada y prosperaron parcialmente las pretensiones que no fueron desistidas, al tiempo que prosperó una pretensión de la demanda de reconvención. Para el Tribunal la imposición de las sanciones contempladas en la norma en estudio no es automática, sino que, entre otros, debe encontrarse que la suma estimada bajo juramento exceda del 50% de aquella que resulte probada en el proceso, o que se nieguen las pretensiones de condena por no haberse demostrado el monto de la “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y que tal hecho sea atribuible a la conducta negligente o temeraria de la parte actora.

En el caso en estudio, se advierte que no obstante el fracaso de algunas de las pretensiones, no procede la aplicación de las sanciones en comento, por cuanto para poder llegar a la decisión que le dio certeza a las controversias, según la interpretación antagónica que las partes hicieron de diversas estipulaciones contractuales y acuerdos modificatorios al mismo, fue necesaria la intervención de este Tribunal para que, después del debate probatorio, se estableciera la existencia o no de determinadas obligaciones contractuales y, luego, definir si éstas habrían sido incumplidas como se reclamaba.

Para arribar a sus conclusiones, el Tribunal tuvo que realizar un exhaustivo examen e interpretación tanto de los Contratos de Concesión como de los demás documentos contractuales, lo que demuestra que la formulación de las pretensiones no fue producto del actuar temerario de ninguno de los demandantes, por cuanto consta en el expediente que las tesis contrapuestas que expusieron las Partes contaban con respaldo fáctico y jurídico, y fueron defendidas con rigurosidad y profesionalismo por sus apoderados durante el trámite arbitral, de manera que si el Tribunal acogió una interpretación en perjuicio de otra no fue por negligencia de quien la propuso, sino porque se consideró estar más ajustada a la ley y al respectivo contrato.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 317 Por las razones anteriores, el Tribunal considera que en este caso no hay lugar a imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 del C.G.P. IV.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado por el CONSORCIO EXPRESS S.A.S. para dirimir sus controversias con la con la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., derivadas de la ejecución de los CONTRATOS DE CONCESIÓN No. 008 de 2010 y No. 009 de 2010, proceso distinguido con el No. 5360, al cual se acumuló el Proceso Arbitral No. 15533, administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE En lo que se refiere al Proceso Arbitral con radicación No. 5360 • En relación con la demanda del CONSORCIO EXPRESS S.A.S. en contra de TRANSMILENIO S.A. Primero. Declarar la nulidad de la cláusula 131.2 del Contrato de Concesión No. 008 de 2010, modificada por la Cláusula Tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 009 de 2010, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Segundo: Declarar la nulidad de la Cláusula 131.2 del Contrato de Concesión No. 009 de 2010, modificada por la Cláusula Tercera del Otrosí No. 5 del 28 de diciembre de 2011, contentiva del procedimiento para la imposición de desincentivos operativos, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 009 de 2010, por violación o desconocimiento del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Tercero: Como consecuencia de la nulidad de las Cláusulas 131.2 de cada uno de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010, el Tribunal dejará sin efectos todos los desincentivos operativos impuestos durante la ejecución de tales contratos de Concesión, sea que efectivamente se hayan descontado o no. Cuarto: Declarar que el procedimiento para la imposición de desincentivos operativos en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, mientras ellos estuvieron vigentes hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 318 Contrato de Concesión 009 de 2010, debió ser exclusivamente el establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Quinto: Condenar a TRANSMILENIO S.A. a devolver a CONSORCIO EXPRESS S.A.S., dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la totalidad de las sumas que éste le haya descontado de su remuneración durante la ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, por concepto de desincentivos operativos, según lo probado en este proceso.

Los valores correspondientes, debidamente actualizados de acuerdo con el IPC vigente a la fecha de esta providencia, equivalen a la suma de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($17.807.435.334) constantes de agosto de 2020. Sexto: En caso de no hacer efectiva la obligación en el término señalado, TRANSMILENIO S.A. deberá pagar a CONSORCIO EXPRESS, los intereses moratorios sobre las sumas de condena impagadas, desde el día siguiente al vencimiento de los treinta días a que se refiere el apartado anterior, hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida.

En lo que se refiere al Proceso arbitral con radicación No. 15.533 Asuntos previos Séptimo: Declarar que prospera la excepción de transacción propuesta por la Parte Convocada TRANSMILENIO S.A., en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octavo: Declarar que no prospera la excepción de caducidad propuesta por la Parte Convocada en reconvención CONSORCIO EXPRESS S.A.S. sobre la nulidad del Parágrafo 1 de la Cláusula 119 de cada uno de los Contratos de Concesión Nos. 008 y 009 de 2010.

En relación con la demanda arbitral en el proceso 15.533 Noveno. Declarar que los patios zonales definitivos son un componente de la infraestructura de apoyo necesario para la operación del SITP. Décimo. Declarar que de acuerdo con los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran, los mayores costos por kilómetros en vacío que se generaran como consecuencia de la falta de disponibilidad de los patios zonales, serían asumidos por CONSORCIO EXPRESS, solamente durante la denominada Etapa de Transición. Undécimo. Declarar que de acuerdo con los Contratos de Concesión 008 y 009 y los documentos que los integran, la Etapa de Transición se previó por cinco (5) años contados desde la adjudicación de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010.

Duodécimo: Declarar que la Etapa de Transición no fue ampliada en los términos previstos en los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010 y los documentos que los integran. Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 319 Décimo Tercero: Declarar que TRANSMILENIO S.A. tiene la obligación de pagar a CONSORCIO EXPRESS, los mayores costos por kilómetros en vacío recorridos en ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, desde la terminación de la Etapa de Transición hasta junio de 2018 según lo debidamente probado Décimo Cuarto. Declarar que TRANSMILENIO S.A. incumplió los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, al no pagar a CONSORCIO EXPRESS los mayores costos por kilómetros en vacío desde la terminación de la Etapa de Transición. Décimo Quinto: Condenar a TRANSMILENIO a pagar a favor del CONSORCIO EXPRESS, dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, los mayores costos por kilómetros en vacío recorridos en ejecución de los Contratos de Concesión 008 y 009 de 2010, desde la terminación de la Etapa de Transición hasta junio de 2018, como quedó probado en el proceso.

Los valores correspondientes, debidamente actualizados de acuerdo con el IPC vigente a la fecha de esta providencia, equivalen a la suma de DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SESENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS ($16,499,066,141) constantes de agosto de 2020. Décimo Sexto: En caso de no hacer efectiva la obligación en el término señalado, TRANSMILENIO S.A. deberá pagar a CONSORCIO EXPRESS, los intereses moratorios sobre las sumas de condena impagadas, desde el día siguiente al vencimiento de los treinta días a que se refiere el apartado anterior, hasta la fecha de su pago efectivo, a la tasa máxima legal permitida.

Décimo Séptimo: Negar las demás pretensiones principales y subsidiarias correspondientes de la demanda del proceso 15533. En relación con la demanda de reconvención en el proceso 15533 Décimo Octavo: Declarar que la Cláusula 121 y, en particular, la Cláusula 121.2. del Contrato de Concesión No. 008 de 2010 y del Contrato de Concesión No. 009 de 2010, celebrados entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. y CONSORCIO EXPRESS S.A.S., conforme a la modificación introducida a dicha cláusula en virtud de los Otrosíes Nos. 5, ambos del 28 de diciembre de 2011, en la cual las partes regularon la procedencia de la aplicación de desincentivos operativos al Concesionario, es válida y eficaz, modificación que estuvo vigente hasta la adopción del Otrosí No. 16 al Contrato de Concesión 008 de 2010 y hasta la adopción del Otrosí No. 17 al Contrato de Concesión 009 de 2010.

Décimo Noveno: Negar las demás pretensiones principales y subsidiarias correspondientes de la demanda de reconvención. Otras decisiones comunes Vigésimo: TRANSMILENIO S.A. deberá dar cumplimiento al presente laudo arbitral, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 320 Vigésimo Primero: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, que no hay lugar a imponer en este trámite arbitral las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso.

Vigésimo Segundo: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, que no hay lugar a imponer condena en costas. Vigésimo Tercero: Ordenar la expedición, por Secretaría, de copia auténtica de este Laudo a cada una de las Partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley. Vigésimo Cuarto: Ordenar el envío de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Vigésimo Quinto: Una vez se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, ordenar su aplicación. Vigésimo Sexto: Disponer que, en su oportunidad, se devuelva, para su archivo, el expediente contentivo de este Proceso Arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese y Cúmplase.

ADELAIDA ÁNGEL ZEA Árbitro Presidente JORGE GABINO PINZÓN SÁNCHEZ JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR Árbitro Árbitro LAURA BARRIOS MORALES Secretaria Tribunal de Arbitramento CONSORCIO EXPRESS S.A.S. Vs. TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 321 INDICE   I.

ANTECEDENTES PROCESALES   1   II. PRESUPUESTOS  PROCESALES   25   1. Demandas  en  forma   25   2. Capacidad    y  legitimación  para  actuar   26   3. Las  pruebas  decretadas  y  practicadas   26   III. ASUNTOS  PREVIOS   35   A. SOBRE  LA  COMPETENCIA  DEL  TRIBUNAL   35   B. SOBRE  LAS  EXCEPCIONES,  OPOSICIONES  Y  MEDIOS  DE  DEFENSA   45   C. SOBRE  LOS  DICTÁMENES  PERICIALES   73   IV.

CONSIDERACIONES   87   A.

ANTECEDENTES RELEVANTES   87   B. ANALISIS  DE  LAS  PRETENSIONES  DE  LA  DEMANDA  ARBITRAL  Y  DE  LA  DEMANDA  DE   RECONVENCIÓN  RELACIONADAS  CON  DESINCENTIVOS   92   C. ANÁLISIS  DE  LAS  PRETENSIONES  DE  LA  DEMANDA  ARBITRAL  DEL  CONSORCIO  ESPRESS   S.A.S. EN  EL  PROCESO  No.  15533,  RELACIONADAS  CON  LA  “NO  ENTREGA  DE  PATIOS   ZONALES”  Y  LA  PRÓRROGA  DE  LA  ETAPA  DE  TRANSICIÓN   253   D. ANÁLISIS  DE  LA  PRETENSIÓN  DE  LA  DEMANDA  ARBITRAL  DEL  CONSORCIO  ESPRESS  S.A.S. EN  EL  PROCESO  NO.  15533,  RELACIONADAS  CON  LA  NO  ENTREGA  DEL  PATIO  TRONCAL  DE   USAQUÉN   281   E. ANÁLISIS  DE  LA  PRETENSIÓN  DE  LA  DEMANDA  DE  RECONVENCIÓN  DE  LA  EMPRESA   TRANSMILENIO  CONTRA  EL  CONSORCIO  EXPRESS  EN  EL  PROCESO  ARBITRAL  CON  RAD.

No.   15533  RELACIONADA  CON  LA  NULIDAD  ABSOLUTA  DEL  PARÁGRAFO  1  DE  LA  CLÁUSULA   119  DE  LOS  CONTRATOS  DE  CONCESIÓN  NOS.  008  DE  2010  Y  009  DE  2010   291   F. SOBRE  COSTAS   314   G. SOBRE  LA  APLICACIÓN  DE  LOS  EFECTOS  CONTEMPLADOS  EN  EL  ARTÍCULO  206  DEL   CÓDIGO  GENERAL  DEL  PROCESO  RELATIVO  AL  JURAMENTO  ESTIMATORIO   315   IV.-­‐  DECISIÓN   317