CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. RADICACIÓN NO. 15921 TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. ÍNDICE Página CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS -------------------------------------------------------------- 7 CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS ---------------------------------------------------------- 12 CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO ---------------------------------------- 14 A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros y Secretaria ----------- 14 B. Admisión de la Demanda Inicial.
Reforma. Contestación --------------------- 15 C. Audiencia de Fijación de Honorarios -------------------------------------------- 17 D. Primera Audiencia de Trámite. Competencia y Decreto de Pruebas --------- 18 E. Práctica de Pruebas --------------------------------------------------------------- 22 F. Alegatos. Audiencia de Laudo --------------------------------------------------- 27 G. Control de legalidad -------------------------------------------------------------- 28 H. Término de duración del Proceso ------------------------------------------------ 28 CAPÍTULO IV – MARCO DE LA CONTROVERSIA ---------------------------------------------------- 30 CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS ------------------------------------------------------- 32 A. Demanda y Pretensiones de Cell Net ------------------------------------------- 32 B. Contestación de la Demanda y Excepciones------------------------------------ 63 CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------- 67 TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. A. Aspectos procesales -------------------------------------------------------------- 67 A.1 Aspectos generales --------------------------------------------------------------- 67 A.2 Excepción de Comcel sobre Incompetencia Parcial del Tribunal --------------- 68 A.3 Análisis procesal del Dictamen Contable y Financiero -------------------------- 69 A.4 Tacha del Testimonio de Angela Bautista --------------------------------------- 71 B. Evaluación de la Demanda y las Excepciones ---------------------------------- 72 B.1 Las Excepciones denominadas “Transacción y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre Cell Net y Comcel S.A.”, “Todas y cada una de las Actas de conciliación, compensación y transacción que fueron suscritas entre Comcel y Cell Net durante la ejecución contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada” y “Validez y oponibilidad de todas y cada una de las Actas de conciliación, transacción y compensación celebradas por Cell Net y Comcel durante la ejecución contractual.” -------------------- 72 B.2 Grupo A – Pretensiones declarativas “relativas a la existencia y naturaleza del Contrato” ------------------------------------------------------------------------------------ 75 B.3 Grupo B – Pretensiones declarativas “relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio” - ------------------------------------------------------------------------------------ 124 B.4 Grupo C – Pretensiones declarativas “relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas” ------------------------------------------------------------------------------------ 140 B.5 Grupo D – Pretensiones declarativas “relativas a los incumplimientos contractuales y los abusos del derecho imputables a COMCEL” ------------------------------------------ 151 B.6 Grupo E – Pretensiones declarativas “relativas a la terminación del Contrato” ---- 184 B.7 Grupo F – Pretensiones declarativas “relativas al pago de la remuneración de CELL NET en algunos negocios” ----------------------------------------------------------------- 186 B.8 Grupo G – Pretensiones declarativas “relativas al derecho de retención y de compensación” ----------------------------------------------------------------------------- 191 B.9 Grupo H – Pretensiones declarativas finales ----------------------------------------- 193 B.10 Pretensiones de condena – Introducción ------------------------------------------- 196 B.11 Grupo A – “Prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio” ------------------------------------------------------------------------------------ 197 B.12 Grupo B – “Indemnización del inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio” -- ------------------------------------------------------------------------------------ 197 TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. B.13 Grupo C – “Indemnizaciones por incumplimientos contractuales, abusos del derecho y abusos de posición de dominio contractual de COMCEL” ------------------------------ 198 B.14 Grupo D – “Remuneración a la que tiene derecho CELL NET con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio” --------------------------------------------------- 199 B.15 Grupo E – “Indemnizaciones por terminación del Contrato” ----------------------- 199 C. Excepciones ----------------------------------------------------------------------- 200 D. Juramento estimatorio ---------------------------------------------------------- 205 E. Conducta de las Partes ---------------------------------------------------------- 208 F. Costas del Proceso --------------------------------------------------------------- 209 CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ------------------------------------------ 210 Sobre las Pretensiones de la Demanda: ------------------------------------------------- 210 A. Pretensiones declarativas ------------------------------------------------------- 210 A.1 Grupo A -------------------------------------------------------------------------- 210 A.2 Grupo B -------------------------------------------------------------------------- 213 A.3 Grupo C -------------------------------------------------------------------------- 215 A.4 Grupo D -------------------------------------------------------------------------- 216 A.5 Grupo E --------------------------------------------------------------------------- 218 A.6 Grupo F --------------------------------------------------------------------------- 218 A.7 Grupo G -------------------------------------------------------------------------- 218 A.8 Grupo H -------------------------------------------------------------------------- 219 B. Pretensiones de condena -------------------------------------------------------- 221 B.1 Grupo A -------------------------------------------------------------------------- 221 B.2 Grupo B -------------------------------------------------------------------------- 221 B.3 Grupo C -------------------------------------------------------------------------- 222 TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. B.4 Grupo D -------------------------------------------------------------------------- 223 B.5 Grupo E --------------------------------------------------------------------------- 223 B. Sobre las Excepciones: ---------------------------------------------------------- 223 C. Sobre el juramento estimatorio: ----------------------------------------------- 226 D. Sobre costas del Proceso: ------------------------------------------------------- 226 E. Sobre aspectos administrativos: ----------------------------------------------- 227 TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá, 14 de enero de 2021 Toda vez que corresponde a la oportunidad procesal pertinente, el Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación, a través de los diversos capítulos que integran el mismo.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS 1. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi- cación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye, preci- sándose que cuando haya un término definido con dos (2) o más acepciones se indicará, de ser necesaria, la correspondiente referencia cruzada. 2.
Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mascu- lino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos defi- nidos: Término Definido Significado “Alegato de Cell Net” El alegato escrito presentado por Cell Net el 7 de julio de 2020, a continuación de la ex- posición oral hecha en la misma fecha.
“Alegato de Comcel” El alegato escrito presentado por Comcel el 7 de julio de 2020, a continuación de la ex- posición oral hecha en la misma fecha. “Alegatos” Conjuntamente el Alegato de Cell Net y el Alegato de Comcel. “Apoderados” Los apoderados judiciales de Cell Net y de Comcel, reconocidos y actuantes en este Proceso. “Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral.
“Árbitros” Los árbitros que conforman este Tribunal, o cualquiera de ellos. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Término Definido Significado “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. “C.C.” Código Civil. “C. Co.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso.
“Cell Net” o “Convocante” o “De- mandante” Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S., sociedad por acciones simplificada con domi- cilio en Bogotá – NIT 800.232.563. “Centro” o “Centro de Arbitraje” Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cá- mara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” La consignada en la cláusula 29 del Contrato de 1998, titulada Arbitramento.
“Comcel” o “Convocada” o “De- mandada” Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., so- ciedad anónima domiciliada en Bogotá – NIT 800.153.993. “Consejo de Estado” o “C. de E.” El Consejo de Estado – Sala de lo Conten- cioso Administrativo – Sección Tercera (salvo indicación en contrario). “Contestación de la Demanda Ini- cial” La Contestación de la Demanda presentada por Comcel el 13 de mayo de 2019.
“Contestación de la Demanda” o “Contestación de la Demanda Re- formada” La Contestación de la Demanda Reformada presentada por Comcel el 22 de julio de 2020. “Contrato” o “Contrato de 1998” El contrato suscrito el 20 de octubre de 1998 entre Comcel y Cell Net, incluyendo sus anexos y, según el contexto, las modificacio- nes a uno y/o a otros.
“Contrato de 1995” El Contrato de Distribución – Centro de Ven- tas y Servicios, suscrito el 31 de agosto de 1995 entre Comcel y Cell Net, incluyendo sus anexos y las modificaciones a uno y/o a otros. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Término Definido Significado “Corte Suprema” o “C.S.J.” Corte Suprema de Justicia – Sala de Casa- ción Civil (salvo indicación en contrario).
“CRC” Comisión de Regulación de Comunicaciones. “CVS” Centro de Ventas y Servicios. “Declaración” Cualquier declaración decretada y rendida en el curso del Arbitraje diferente de los Inte- rrogatorios de Parte. “Declarante” o “Testigo” Cualquier declarante en este Proceso, inclu- yendo los Peritos, pero excluyendo los repre- sentantes legales a cargo de los Interrogato- rio de Parte.
“Demanda” o “Demanda Refor- mada” La reforma de la Demanda Inicial, presen- tada por Cell Net el 7 de junio de 2019. “Demanda Inicial” La demanda presentada por Cell Net el 6 de diciembre de 2018. “Dictamen” Cualquier dictamen pericial integrante del material probatorio del Proceso. “Dictamen Contable” El dictamen elaborado por Jorge Arango Ve- lasco en colaboración con Melissa Varela Vásquez a solicitud de Comcel.
“Dictamen Contable y Financiero” El Dictamen Pericial Contable y Financiero presentado por Marcela Gómez Clark y Ca- milo Hernández Aguillón a solicitud de Cell Net. “Excepciones” Las excepciones y/o defensas formuladas por Comcel frente a la Demanda. “Factura J-8587” El documento denominado “FACTURA DE VENTA - - Nro. J – 8587”, fechado “Enero 31 DE 2019” y remitido por Cell Net a Comcel.
“Hechos” Los relatados en los capítulos correspondien- tes de la Demanda, incluyendo grupos de los mismos, o cualquiera de ellos en forma indi- vidual. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Término Definido Significado “I.P.C.” Índice de Precios al Consumidor reportado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, o quien haga sus veces.
“I.V.A.” Impuesto al valor agregado. “Interrogatorio de Parte” El interrogatorio de parte rendido en el Pro- ceso por el representante legal de Cell Net o por el representante legal de Comcel, según sea el caso. “Laudo” El laudo que emite el Tribunal Arbitral me- diante esta providencia. “Ley 1563” La Ley 1563 de 2012, incluyendo cualquier norma que la adicione o modifique.
“NIT” Número de Identificación Tributaria. “Otrosí” Las modificaciones introducidas al Contrato, o cualquier grupo de ellas. “Partes” Conjuntamente Cell Net y Comcel, o cual- quiera de ellas. “Pesos” o “$” Moneda legal de la República de Colombia. “Perito” El autor de cualquier Dictamen presentado en el Proceso, incluyendo los comparecientes a una Audiencia. “Presidente” El Árbitro elegido como Presidente del Tribu- nal.
“Pretensiones” Las Pretensiones de Cell Net, o cualquier combinación o parte de ellas. “PUC” Plan Único de Cuentas “Reglamento” o “Reglamento de Arbitraje” El Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro. “Secretaria” La secretaria del Tribunal Arbitral. “SIC” Superintendencia de Industria y Comercio. “TJCA” Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
“Tribunal Arbitral” o “Tribunal” El tribunal arbitral a cargo de este Proceso. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 4. En la parte resolutiva del Laudo se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que podrán ser identificadas por su denomina- ción completa. 5.
Las expresiones “Art.” o “Par.” o “§” significarán, según el contexto en que se empleen, cualquier artículo, sección, acápite, parágrafo, numeral o capítulo de una disposición legal o de una cláusula o estipulación contractual o de un escrito o decisión relativa a este Arbitraje, incluyendo este Laudo. Asimismo las Pre- tensiones podrán ser identificadas simplemente como “No. 1”, en lugar de “Pre- tensión 1” y así sucesivamente. 6.
En la medida de lo posible, y en cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, disposiciones del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original. 7. Adicionalmente, por razones de facilidad, en caso de citas de documentos obrantes en el Proceso, se acudirá, indistintamente, a la mención de los cua- dernos y folios del expediente o a la página del correspondiente documento (escritos de las Partes, Testimonios, Dictámenes, etc.).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CAPÍTULO II – PARTES Y APODERADOS 8. Son Partes en este Proceso: a. Como Demandante: Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. (atrás definida como “Cell Net” o “Convocante” o “Demandante”), sociedad por acciones simplificada, constituida mediante Escritura Pública No. 1260 del 27 de abril de 1994 de la Notaría 32 de Bogotá, con domicilio en Bogotá y NIT 800.232.563, representada legalmente por su gerente, Javier Urrutia Escobar, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 b. Como Demandada: Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. (atrás definida como “Comcel” o “Convocada” o “Demandada”), sociedad anónima, constituida mediante Escritura Pública No. 588 del 14 de febrero de 1992 de la Notaría 15 de Bogotá, con domicilio en Bogotá y NIT 800.153.993, representada legalmente por su presidente, Carlos Hernán Zenteno de los Santos, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.2 9.
Los Apoderados en este Proceso –a quienes se les reconoció personería opor- tunamente– han sido: 1 Cuaderno Principal No. 1. - Folios 16 y siguientes. 2 Ibid. - Folios 19 y siguientes. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a. De Cell Net, el doctor Juan Manuel Suárez Parra. b. De Comcel, el doctor Luis Fernando Salazar López,3 quien ocasional- mente sustituyó su poder en el doctor Víctor Alberto Delgado Jaramillo. 3 Originalmente Comcel tuvo como apoderado al doctor Camilo Martínez Beltrán, quien renunció al poder que le fuera conferido, de lo cual tomó nota el Tribunal mediante Auto No. 6 del 23 de mayo de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CAPÍTULO III – ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros y Secretaria 10. El 6 de diciembre de 2018 la Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje la Demanda Inicial.4 11.
A tal efecto invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es: “Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como re- sultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registrados ante dicha Cámara.
El tribunal se regirá por las siguientes reglas: 29.1. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 29.2. La organización interna del tribunal se regirá por las re- glas de Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cá- mara de Comercio de Bogotá. 29.3 El Tribunal decidirá en Derecho. 29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el de Arbitraje y Con- ciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bo- gotá.” 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 a
14. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 12. De acuerdo con lo establecido la Cláusula Compromisoria, el Centro de Arbitraje, mediante sorteo público llevado a cabo el 13 de diciembre de 2018, designó como árbitros a los doctores Nicolás Gamboa Morales, Carlos Botero Borda y Hernando Andrés Otero Garzón,5 quienes, informados sobre su designación, aceptaron el cargo dentro del término legal y dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 sobre deber de información. 13.
El 7 de febrero de 2019, previas las correspondientes citaciones, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.6 En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Gamboa Morales como Presidente, el Tribunal profirió el Auto No. 1, mediante el cual dispuso: a. Designar a la doctora Clara Lucía Uribe Bernate como Secretaria; b. Aplicar el Reglamento para fines del trámite del Arbitraje. c. Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No. 11-52 de Bogotá; y d. Reconocer personería a los Apoderados de las Partes.
B. Admisión de la Demanda Inicial. Reforma. Contestación 14. En la misma Audiencia de Instalación, mediante Auto No. 2, se admitió la Demanda Inicial y se dispuso su notificación y traslado a la Convocada, la cual quedó notificada en Audiencia.7 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 50 a 73. 6 Ibid. – Folios 74 a 77. 7 Ibid. – Folio
78. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 15. El 13 de febrero de 2019 (Acta No. 2), el Tribunal dejó constancia que la doctora Uribe Bernate, no había aceptado la designación como secretaria y, en conse- cuencia, mediante Auto No. 3 de la misma fecha, designó en su reemplazo a la doctora María Patricia Zuleta García.8 16.
El 19 de febrero de 2019, la doctora Zuleta Garcia aceptó la designación y dio cumplimiento al deber de información prescrito en el artículo 2.27 del Regla- mento.9 17. El 29 de abril de 2019, el doctor Camilo Martínez Beltrán renunció al poder que le fuera conferido por Comcel y el 13 de mayo de 2019 la Convocada, mediante su nuevo Apoderado y de manera oportuna, presentó la Contestación de la Demanda Inicial, incluyendo la proposición de varias Excepciones y objetando la estimación de la cuantía hecha por Cell Net.
Adjuntó, a su vez, la acreditación del doctor Luis Fernando Salazar López como Apoderado de Comcel.10 18. El 7 de junio de 2019, Cell Net presentó la Demanda Reformada.11 19. Mediante Auto No. 9 del 25 de junio de 2019, se admitió la Demanda Reformada y se dispuso su notificación y traslado a la Convocada.12 20. El 22 de julio de 2019, de manera oportuna, la Convocada presentó la Contestación de la Demanda Reformada, incluyendo la proposición de varias Excepciones, objetando el juramento estimatorio prestado por Cell Net, e incluyendo un capítulo denominado “De la Interpretación Prejudicial al Tribunal 8 Ibid. – Folios 97 a 98. 9 Ibid. – Folios 101 a 103. 10 Ibid. – Folios 162 a 227. 11 Cuaderno Principal No. 2. - Folios 2 a 51. 12 Ibid. – Folios 191 a 195.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Andino de Justicia”, en el que manifiesta que “El Tribunal de Arbitramento, como juez nacional de única instancia, está obligado a tramitar, en el proceso arbitral, una consulta e interpretación prejudicial previa al Tribunal Andino de Justicia, sobre aplicación de normas comunitarias”, conforme a las razones que expuso en su escrito.13 21.
Mediante Auto No. 10 del 26 de julio de 2019, se ordenó el traslado a Cell Net de las Excepciones contenidas en la Contestación a la Reforma de la Demanda.14 22. El 1 de agosto de 2019, dentro del término legal, la Convocante descorrió el traslado de las mencionadas Excepciones, se pronunció sobre la oposición de Comcel al juramento estimatorio, solicitó pruebas y se opuso al trámite de interpretación prejudicial solicitado por Comcel.15 C. Audiencia de Fijación de Honorarios 23.
Mediante Auto No. 11 del 5 de agosto de 2019, teniendo en cuenta que las Partes no solicitaron que se llevara a cabo audiencia de conciliación, se señaló fecha para la fijación de gastos y honorarios del Tribunal,16 cuya Audiencia se llevó a cabo el 13 de agosto de 2019. 24. Así, mediante Auto No. 13, el Tribunal señaló las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, los cuales fueron atendidos opor- tunamente por las Partes en la correspondiente proporción.17 13 Ibid. - Folios 197 a 268. 14 Ibid -Folios 271 a 274. 15 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 5 a 15. 16 Ibid. – Folios 1 a 3. 17 Ibid. – Folios 118 a 123.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. D. Primera Audiencia de Trámite. Competencia y Decreto de Pruebas 25. El 23 de octubre de 2019 tuvo lugar el inicio de la Primera Audiencia de Trá- mite,18 a cuyo efecto el Tribunal, mediante Auto No. 15, se declaró competente para conocer y decidir en derecho sobre las cuestiones sometidas a su consi- deración, valga decir, las planteadas en la Demanda Reformada y en la Con- testación de la Demanda, incluidas las Excepciones, con la salvedad de las siguientes Pretensiones, a cuyo tenor dispuso que: a. “La competencia sobre la Pretensión No. 1 está circunscrita a la decla- ración sobre la ejecución que allí se impetra.” b. “La competencia sobre la Pretensión No. 2 es entendida sobre la base de que la Convocante solicita que se declare que su vínculo contractual con la Convocada se desarrolló (rigió) por un conjunto de contratos (re- glamentos contractuales, en la terminología de Cell Net), sin que se pida declaración alguna sobre la celebración de tales instrumentos.” c. Carecía de competencia respecto de las Pretensiones Nos. 12, 13, 14, 15, 16, 17, 23, 25, 27, 32, 33, 35, 36, 37 y 38. 26.
Mediante Auto No. 17 del 30 de octubre de 2019,19 el Tribunal revocó parcial- mente la decisión sobre incompetencia respecto de la Pretensión No. 36 y, en su lugar, se declaró competente para pronunciarse sobre los efectos de las es- tipulaciones aludidas en dicha Pretensión, pero con relación exclusiva a lo plan- teado en los literales (a) y (b) de la misma. 18 Ibid. – Folios 129 a 149. 19 Ibid. – Folios 150 a 158.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 27. El 30 de octubre de 2019, tuvo lugar la continuación de la Primera Audiencia de Trámite,20 cuando el Tribunal mediante Auto No. 18,21 resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las siguien- tes: a. Documentales: Las aportadas en medio físico y en medio magnético en la Demanda Reformada y la certificación expedida por Ernst & Young Audit S.A.S. el 26 de marzo de 2019, allegada con la Contestación a la Reforma a la Demanda y al descorrer las Excepciones. b. Interrogatorios de Parte: Los de los representantes legales de las Partes. c. Declaraciones: Los de las personas indicadas en la tabla que sigue, donde se identifica la Parte solicitante: No. Nombre Convocante Convocada 1 Piedad Zuluaga x 2 Marta Lucía del Gordo x 3 Angélica Bautista x 4 Mónica Castro x 5 Sandra Campos x 6 Ana Isabel Ruiz x 7 Edwin René Vargas x 8 Carlos Hernán Zenteno x 20 Ibid. – Folios 150 a 177. 21 Ibid.
Folio 158 a 177. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. No. Nombre Convocante Convocada 9 Constanza Ardilla Cruz x 10 Patricia Martínez x 11 Pablo Esteban Gómez x 12 Adriana Elizabeth Valderrama x 13 Marcela Franco x 14 Beatriz Meléndez x d. Exhibición de documentos: Por parte de Comcel, a solicitud de la Convocante. e. Inspección judicial con exhibición de documentos: i. Por parte de Comcel, a solicitud de la Convocante. ii.
Por parte de Cell Net, a solicitud de la Convocada. f. Dictámenes Periciales de Parte: i. El Dictamen Contable y Financiero, aportado por Cell Net con la Demanda Reformada.22 ii. La Complementación del Dictamen Contable y Financiero, una vez exhibida la documentación pertinente por parte de Comcel, según fuera solicitado en la Demanda Reformada.23 iii.
El Dictamen Contable.24 22 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 68 a 190. 23 Ibid. - Folios 47 a 49. 24 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 43 a
91. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. g. Oficios: A petición de Cell Net, con destino a: i. La CRC. ii. La SIC. h. Prueba trasladada: Las pruebas testimoniales y periciales practicadas a instancias de Comcel en otros procesos arbitrales, a solicitud de Cell Net. i. Contradicción de Dictamen: El aportado por Cell Net y elaborado por el contador público Camilo Alberto Hernández Aguillón, sobre el Dictamen Contable.25 28.
En la Contestación de la Demanda, Comcel manifestó que, dada la naturaleza de la controversia, el Tribunal, como juez de única instancia, estaba obligado a solicitar la interpretación prejudicial del TJCA respecto de las normas aplicables al Arbitraje, especialmente las Decisiones Andinas Nos. 462 de 1999 y 486 de 2000. 29. Cell Net, por su parte, se opuso a esta solicitud, indicando que no se cumplían los requisitos legales para su procedencia. 25 Cuaderno Principal No. 3 - Folios 345 a 405.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 30. Mediante Auto No. 28 del 18 de febrero de 2020,26 el Tribunal negó la solicitud de interpretación prejudicial, tomando en consideración que el conflicto materia de este Proceso era de naturaleza contractual y debía ser resuelto al tenor de la legislación colombiana, sin necesidad de aplicar o interpretar disposición alguna de la Comunidad Andina. 31.
Específicamente se aclaró que: a. La Decisión Andina No. 462 de 1999 tiene como objeto fijar las “Normas que regulan el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina”, tema que ninguna relación tiene con la naturaleza jurídica del Contrato. b. La Decisión No. 486 de 2000 regula el “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, sobre lo cual nada se discute en este Arbitraje. 32.
Comcel interpuso recurso de reposición frente al Auto antes mencionado y el Tribunal mediante Auto No. 30,27 confirmó íntegramente el Auto No. 28 por las razones allí expuestas. E. Práctica de Pruebas 33. La práctica de las pruebas se llevó a cabo, en lo pertinente, de la siguiente manera: a. Interrogatorios de Parte: 26 Ibid. - Folios 245 a 257. 27 Ibid.- Folios 255 a 258.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. El 19 de noviembre de 2019, se practicaron los Interrogatorios de Parte de Andrés Felipe Tamayo Caro, representante legal de Comcel, y de Ja- vier Antonio Ignacio Urrutia Escobar, representante legal de Cell Net.28 Al representante legal de Comcel se le ordenó entregar algunos docu- mentos, lo cual se cumplió el 22 de noviembre de 2019.29 b. Oficios y prueba trasladadas: El 14 de noviembre de 2019, se enviaron los Oficios Nos. 1 y 2 con destino a la CRC y a la SIC, respectivamente.
A través de los Oficios Nos. 3, 4, 5 y 6 se solicitaron las diferentes prue- bas trasladadas que habían sido decretadas por el Tribunal. Mediante Auto No. 24 del 16 de diciembre de 2018, fueron incorporados al Proceso la respuesta a los Oficios Nos. 1, 3, 4 y 6, y mediante Auto No. 25 del 30 de enero de 2020 se incorporó la respuesta al Oficio No. 2.30 c. Declaraciones: Se recibieron las Declaraciones que se relacionan a continuación: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Marta Lucia del Gordo Riascos 28-10-2019 2 Patricia Martínez 16-12-2019 3 Mónica Johanna Castro 30-01-2020 28 Ibid. – Folios 180 y 181. 29 Ibid.- Folio 205 a 216. 30 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 17 a
41. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. No. Testigo Fecha Testimonio 4 Sandra Milena Campos 30-01-2020 5 Marcela Franco 18-02-2020 6 Angela Bautista Vargas 19-02-2020 7 Beatriz Victoria Meléndez 19-02-2020 La Testigo Bautista fue tachada por la Convocada, por considerar com- prometida su imparcialidad en los términos del artículo 211 del C.G.P. Cell Net desistió de la práctica de las Declaraciones de Piedad Zuluaga,31 Ana Isabel Ruiz,32 Edwin René Vargas Salgado,33 y Carlos Hernán Zen- teno de los Santos.34 A su turno, Comcel desistió de las Declaraciones de Pablo Estaban Gó- mez35, Adriana Elizabeth Valderrama36 y Constanza Ardila.37 Las Declaraciones fueron grabadas y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.38 d. Exhibición de documentos: 31 Cuaderno Principal No. 3- Folio 336. 32 Ibid.- Folio 182. 33 Cuaderno Principal No. 4 – Folio 24. 34 Ibid. 35 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 232. 36 Cuaderno Principal No. 4 - Folio 24. 37 Ibid. 38 Cuaderno de Testimonios – Folios 1 a 222.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Comcel, por intermedio de su representante legal, atendió la exhibición de documentos ordenada por el Tribunal, en diligencia llevada a cabo en la sede del Tribunal el 19 de noviembre de 2019.39 e. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos: i. Por parte de Comcel, fue atendida en diligencia llevada a cabo en la sede del Tribunal el 28 de noviembre de 2019.40 La documentación fue incorporada al expediente conforme a la selección hecha por el Apoderado de Cell Net en escrito del 9 de diciembre de 2020.41 ii.
Por parte de Cell Net, el Acta No. 20 del 18 de febrero de 2020, da cuenta, que Cell Net hizo entrega de la información contable, permitió el acceso de manera física a los estados financieros fir- mados por el revisor fiscal y las Declaraciones de Renta corres- pondientes.42 Mediante Auto No. 33 de 24 de marzo de 2020,43 se tuvo por agotado y cumplido el objeto de las exhibiciones ordenadas en los literales A- A.4, A-A.5 y C-C.4 del Auto No. 18 del 30 de octubre de 2019. f. Dictámenes periciales de Parte: 39 Cuaderno de Pruebas No. 6 - Folios 1 a 16. 40 Cuaderno Principal No. 3 - Folios 201 a 203. 41 Cuaderno de Pruebas No. 6 - Folios 92 a 300. 42 Cuaderno Principal No. 3- Folios 240 a 245 y Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folio 47. 43 Cuaderno Principal No. 3 - Folio 341.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. i. Comcel allegó el Dictamen Contable.44 ii. Mediante Auto No. 34 del 30 de marzo de 2020,45 el Tribunal precisó que con los escritos denominados “Complementación del Dictamen Pericial”, mediante el cual Cell Net acompañó el “In- forme visita para la verificación de contabilidad y sistema conta- ble de COMCEL y recaudo de información”, se dio cumplimiento a la orden del Tribunal consignada en el Auto No. 27, numeral segundo.46 iii.
La complementación del Dictamen Financiero y Contable no tuvo lugar por las razones que el Apoderado de la Convocante explicó en escrito del 13 de marzo de 2020.47 g. Contradicción de los Dictámenes: De los Dictámenes se surtieron los traslados correspondientes y se ejer- citó la contradicción en los términos señalados en el artículo 31 de la Ley 1563, así: i. El 5 de mayo de 2020, y en relación con el Dictamen Contable y Financiero,48 se llevó a cabo la diligencia de Declaración de la doctora Marcela Gómez Clark, sobre los temas y conclusiones re- lacionados con el Dictamen en cuestión.49 44 Ibid. – Folios 283 a 330. 45 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 432 a 433. 46 Ibid. - Folio 433. 47 Cuaderno Principal No. 3.- Folios 414 a 423. 48 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 78 a 79 (Expediente digital). 49 Ibid.- Folios 110 a 329.
(Expediente digital). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. ii. El 12 de mayo de 2020, y en relación con el Dictamen Contable,50 se llevó a cabo la diligencia de Declaración del Perito Jorge Arango Velasco, sobre los temas y conclusiones relacionados con dicho Dictamen.51 Ambas Audiencias se llevaron a cabo por medios virtuales.
F. Alegatos. Audiencia de Laudo 34. Mediante Auto No. 42 del 12 de mayo de 2020, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y fijó el 7 de julio de 2020 para la Audiencia de Alegatos de Conclusión, la cual se llevó a cabo por medios virtuales.52 35. En tal fecha las Partes hicieron sus exposiciones orales y allegaron sus Alegatos por correo electrónico al buzón de la Secretaria. 36.
Cumplido lo anterior, mediante Auto No. 45 de 7 de julio de 2020, se fijó el 14 de octubre de 2020 para llevar a cabo la Audiencia de Laudo. 37. Mediante Auto No. 47 del 10 de septiembre de 2020, se modificó la fecha para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, fijándola para el 17 de noviembre de 2020, fecha que, a través de las correspondientes providencias, fue trasladada para el 12 de enero de 2021 y finalmente para el 14 de enero del mismo año. 50 Ibid. – Folio 102.
(Expediente digital). 51 Ibid. – Folios 330 a 399 y 401 a 504. (Expediente digital). 52 Cuaderno Principal No. 5 - Folios 1 a
6. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. G. Control de legalidad 38. Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad en el Acta No. 15 del 30 de octubre de 2019; en el Acta No. 30 del 12 de mayo de 2020; en el Acta No. 31 del 7 de julio de 2020; y en el Acta No. 33 del 10 de septiembre de 2020, sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que requiriera su saneamiento, conclusión que no tuvo objeción de las Partes.
H. Término de duración del Proceso 39. De conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563, la Primera Audiencia de Trá- mite culminó el 30 de octubre de 2019. En consecuencia, el término de seis (6) meses de duración del trámite arbitral habría vencido el 30 de abril de 2020. A su turno, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el término vencería el 30 de junio de 2020. 40.
No obstante, por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes sus- pensiones, que arrojan 143 días hábiles: a. Por 24 días hábiles, entre el 20 de diciembre de 2019 y el 27 de enero de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 25). b. Por 10 días hábiles, entre el 31 de enero de 2020 y el 13 de febrero de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 26). c. Por 19 días hábiles, entre el 24 de febrero de 2020 y el 19 de marzo de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 32). d. Por 30 días hábiles, entre el 13 de mayo de 2020 y el 29 de junio de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 43).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. e. Por 35 días hábiles, entre el 8 de julio de 2020 y el 28 de agosto de 2020 (Auto No. 44). f. Por 25 días hábiles, entre el 11 de septiembre de 2020 y el 16 de octubre de 2020 (Auto No. 48). 41. En consecuencia, al sumarle al trámite los 143 días hábiles suspendidos, se tiene que el término para culminar este Arbitraje vence el 28 de enero de 2021, por lo que el presente Laudo se expide dentro del término consagrado en la Ley.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CAPÍTULO IV – MARCO DE LA CONTROVERSIA 42. El 31 de agosto de 1995, se suscribió entre Comcel y Cell Net el Contrato de 1995, el cual fue objeto de varias modificaciones. 43. El 20 de octubre de 1998, las Partes suscribieron el Contrato de 1998, que también fue objeto de varias modificaciones. 44.
El 4 de septiembre de 2018, la Convocante notificó a Comcel la terminación de su relación contractual, efectiva el 20 de septiembre de 2018, indicando que efectuaba dicha terminación “por justa causa imputable a COMCEL S.A.” y que el vínculo que clausuraba se había iniciado con el Contrato de 1995. 45. Considera Cell Net que su labor en el desarrollo del vínculo contractual con Comcel consistió en ejecutar actividades de promoción y comercialización per- manente y continua de los productos y servicios de Comcel, en la zona oriente de Colombia, las cuales llevaba a cabo de manera exclusiva para la Convocada, bajo las marcas, emblemas y papelería que esta última proporcionaba. 46.
También señala que realizó la ejecución contractual de manera independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, utilizando vende- dores propios y su propia red de subdistribuidores. 47. Por lo anterior, para la Convocante el contrato ejecutado con Comcel fue, ver- daderamente, un contrato de agencia mercantil, con las repercusiones econó- micas que ello debe generar. 48.
También argumenta Cell Net que Comcel incumplió sus obligaciones y ejecutó actos en evidente abuso del derecho que, entre otras, afectaron su remunera- ción y la llevaron a terminar unilateral y justificadamente el vínculo contractual. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 49.
Comcel, por su parte, considera que el contrato ejecutado siempre correspondió a un contrato de distribución, según lo acordaron las Partes y está reflejado en el Contrato de 1998, que reemplazó los acuerdos anteriores. 50. En virtud de lo anterior, sostiene que Comcel jamás le confirió a Cell Net el encargo de comercializar y promover en su nombre los servicios de tecnología de telefonía móvil y que no incurrió en prácticas restrictivas, ni en ningún abuso de posición dominante durante la vigencia del Contrato, que efectivamente fue terminado unilateralmente por Cell Net. 51.
Así las cosas, Cell Net promovió este Arbitraje buscando que el Tribunal atienda las Pretensiones planteadas en la Demanda, petición que ha sido íntegramente rechazada por Comcel. 52. El detalle de las Pretensiones de Comcel y de las defensas planteadas al res- pecto por Comcel aparece en el siguiente capítulo de este Laudo. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CAPÍTULO V – PRETENSIONES Y DEFENSAS A. Demanda y Pretensiones de Cell Net 53.
La Demanda Reformada,53 amén de identificar a las Partes y sus lugares de notificación; señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes; acom- pañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas; referirse a la cuantía del Proceso y a la competencia del Tribunal, trae la versión de los Hechos en que fundamenta las Pretensiones en 146 numerales (varios de ellos con subdivisio- nes), distribuidos en los acápites que se identifican y reseñan a continuación: a. Hechos relativos a la existencia, naturaleza y ejecución del contrato de agencia comercial (Nos. 1 a 79). b. Hechos relativos a la inexistencia de pagos anticipados o de anticipos (Nos. 80 a 92). c. Hechos relativos al abuso del derecho en la relación contractual (Nos. 93 a 135). d. Hechos relativos a la terminación unilateral del contrato por justa causa (Nos. 136 a 146). 54.
Apoyada en los Hechos y en los medios de prueba, en el capítulo 4 de la De- manda, Cell Net formuló noventa y dos (92) Pretensiones, varias de ellas con Pretensiones subsidiarias, las cuales se reproducen a continuación (excluyendo 53 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 2 a
51. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. aquellas sobre las cuales el Tribunal declinó competencia).54 “4. 1 Pretensiones declarativas: A. Pretensiones relativas a la existencia y naturaleza del Contrato. Pretensión 1: Declarar que entre COMCEL, como empresario agenciado, y CELL NET, como agente comercial, se celebró y se ejecutó un negocio jurídico típico y nominado de Agencia Comercial, para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de COMCEL y la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada, el cual estuvo regulado por el Contrato y por los artículos 1317 y si- guientes del Código de Comercio.
Pretensión 2: Declarar con fundamento en el artículo 864 del Código de Comercio, 1501 del Código Civil Colombiano y las demás normas concordantes, que entre las partes existió una única relación jurídico patrimonial (en adelante el ‘Contrato’) que se rigió, como mínimo, por los siguientes reglamentos con- tractuales: (a) ‘Contrato de Distribución – Centro de Ventas y Servicios’ suscrito el 31 de agosto de 1995;
(b) ‘Otrosí al Con- trato de Distribución Centro de Ventas y Servicios’ suscrito el 1 de septiembre de 1995; (c) ‘Modificación No. __ al Contrato de Distribución – Centro de Ventas y Servicios’ suscrito el 17 de mayo de 1996; (d) ‘Modificación al Contrato de Distribución – Centro de Ventas y Servicios celebrado el día __’ suscrito el 1 de junio de 1996;
(e) ‘Anexo de Modificación Contrato de Distribución – Centro de Ventas y Servicios’ suscrito el 12 de agosto de 1996; (f) contrato suscrito el 20 de octubre de 1998; (g) ‘Otrosí al Contrato de Distribución del 23 de Diciembre de 54 Con relación a las Pretensiones Nos. 1, 2 y 36, se incluye su texto pero se precisa que la compe- tencia sobre las mismas se halla cualificada según lo establecido en los Autos Nos. 15 del 23 de octubre de 2019 y 17 del 30 de octubre de 2019.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 1996 (sic) suscito entre Comcel S.A. y CELLNET LTDA.’ suscrito en diciembre de 2000; (h) ‘Adición al Contrato de Distribución del 20 de Octubre de 1998 suscrito entre Comcel S.A. y Cell Net Tecnología Celular Ltda.’ suscrito el 7 de marzo de 2001;
(i) ‘Otrosí al Anexo G del Contrato de Distribución suscrito entre Comcel S.A. y CELLNET S.A.’ suscrito el 26 de junio de 2002; (j) ‘Otrosí al Contrato de Distribución suscrito entre Comcel S.A. y Cellnet S.A.’ suscrito en 2003; (k) Contrato de BlackBe- rry suscrito el 5 de mayo de 2007; y, (l) Contrato de datos suscrito el 5 de mayo de 2007.
Pretensión 3: Declarar, que el Contrato, se ejecutó de manera continua desde el 31 de agosto de 1995 hasta el 20 de sep- tiembre de 2018, de tal manera que tuvo una duración de 23 años y 20 días, equivalente a 23.071 años. Pretensión 4: Declarar que la cláusula 4, el inciso 5 de la cláu- sula 14 y el numeral 4 del anexo F del reglamento contractual vigente al momento de la terminación del Contrato (contrato del 20 de octubre de 1998), así como las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación de este negocios, o en las que éstos se califi- caron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comer- cial.
Pretensión 5: Declarar, con fundamento en el Principio del Con- trato Realidad, en atención a la manera como las partes ejecu- taron el negocio y, en aplicación del párrafo segundo del ar- tículo 1624 del Código Civil, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación del Contrato como típico y nominado de agencia comercial.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 6: Declarar que a partir de la terminación del Con- trato, el 20 de septiembre de 2018, se hizo exigible la obliga- ción que tiene COMCEL de pagarle a CELL NET la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Có- digo de Comercio.
Pretensión 7: Declarar que COMCEL incumplió su obligación de pagarle a CELL NET la prestación mercantil que regula el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio. Pretensión 8: Declarar, con fundamento en el artículo 773, in- ciso 3 del Código de Comercio, que COMCEL aceptó irrevoca- blemente, deber a CELL NET la suma de cuatro mil setecientos cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil seiscientos se- tenta y dos pesos ($4,705,348,672.oo), por concepto de la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial).
Pretensión 9: Declarar que la suma de cuatro mil setecientos cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil seiscientos se- tenta y dos pesos ($4,705,348,672.oo), a que se refiere la pre- tensión anterior, aceptada ya irrevocablemente por COMCEL, por concepto de la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, es la suma que debe ser pagada a CELL NET por concepto de la prestación mercantil que regula el in- ciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (cesantía comercial).
Pretensión subsidiaria de la 9: Si el Honorable Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Declarar con fundamento en el inciso pri- mero del artículo 1324 del Código de Comercio, que se debe tener en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil de- TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. mandada, la totalidad de la remuneración que CELL NET perci- bió por la ejecución del Contrato, así como la remuneración que se causó a favor de CELL NET y que COMCEL en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y/o con el ejercicio abusivo de sus derechos contractuales, no liquidó ni pagó a CELL NET.
En dicho cálculo deben incluirse específicamente, los siguientes conceptos: (a) Comisiones. Con fundamento en el numeral 1 del artículo 6 del decreto 2650 de 1993, y en los artículos 68 Código de Co- mercio y 264 del Código General de Proceso declarar que las comisiones que se deben tener en cuenta para el cálculo de la prestación mercantil demandada, son todas aquellas sumas di- nerarias que COMCEL registró en su contabilidad bajo la sub- cuenta No. 529505 del Plan Único de Cuentas (Decreto 2650/93), subcuenta en la cual se registran contablemente los gastos operacionales de venta que se pagan a título de comi- siones, independientemente de la denominación que COMCEL hubiese dado a dichas cuentas.
(b) Utilidades. Los márgenes de utilidad (descuento) que CELL NET recibió por la comercialización de los Kits Prepago y los denominados planes Welcome Back (SIM CARDS). (c) Bonificaciones. Los siguientes pagos que COMCEL realizó a CELL NET a título de bonificación (algunos de los cuales fueron registrados por COMCEL, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a comisiones): bonificación por lega- lización de documentos, bonificación por permanencia y otro descrito como ‘bonificaciones.’ (d) Incentivos.
Los siguientes pagos que COMCEL realizó a CELL NET a título de incentivos (algunos de los cuales fueron registrados por COMCEL, en su contabilidad, bajo la subcuenta TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 529505 correspondiente a comisiones): incentivo arriendos, in- centivo cargas, incentivo clawback y otros incentivos.
(e) Otros. Los siguientes pagos que COMCEL realizó a CELL NET (algunos de los cuales fueron registrados por COMCEL, en su contabilidad, bajo la subcuenta 529505 correspondiente a co- misiones): Anticipos, Plan Coop, Recaudo CPS, Residual, Visi- tas domiciliarias y Gastos de facturación. Pretensión 10: Declarar, con fundamento en el artículo 773, inciso 3 del Código de Comercio, que COMCEL aceptó irrevoca- blemente, deber a CELL NET la suma de cuatrocientos treinta y nueve millones cuarenta y siete mil doscientos cuarenta pe- sos ($439,047,240. oo), por concepto de los intereses de mora causados, hasta el 31 de enero de 2019, sobre la suma indi- cada en la pretensión 9 anterior; y, es la suma que debe ser pagada a CELL NET por ese concepto hasta el 31 de enero de 2019.
Pretensión 11: Declarar que a partir de la fecha indicada, 31 de enero de 2019, o subsidiariamente a partir de la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha en que se haga efec- tivamente el pago de la prestación mercantil que regula el in- ciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, debe pagarse a CELL NET, la suma correspondiente a los intereses de mora.
B. Pretensiones relativas a la inexistencia de pagos an- ticipados de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. Pretensión 12: [Competencia declinada]. Pretensión 13: [Competencia declinada]. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 14: [Competencia declinada].
Pretensión 15: [Competencia declinada]. Pretensión 16: [Competencia declinada]. Pretensión 17: [Competencia declinada]. Pretensión 18: Declarar que mientras COMCEL aplicó el Plan Único de Cuentas del decreto 2650 de 1993, COMCEL: (a) Al momento de liquidar las comisiones que le reconoció a CELL NET, afectó en su contabilidad la subcuenta 260510 (que corresponde a pasivos/pasivos estimados/para costos y gas- tos/comisiones) y, en contrapartida, afectó la subcuenta 529505 (que corresponde a gastos/operacionales de venta/di- versos/comisiones).
(b) Contra la presentación de las facturas por parte de CELL NET a COMCEL, COMCEL cancelaba la provisión hecha en la subcuenta 260510 (que corresponde a pasivos/pasivos estima- dos/para costos y gastos/comisiones) y, en contrapartida, creaba una cuenta por pagar en la subcuenta 233520 (que co- rresponde a pasivos/cuentas por pagar/costos y gastos por pa- gar/comisiones).
Pretensión 19: Declarar que, en el año 2007, COMCEL dio la instrucción a CELL NET de dividir a partir de ese momento su facturación en dos: una factura que representara el 80% de las comisiones liquidadas y otra factura que representara el 20% restante. Pretensión 20: Declarar que COMCEL condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de la instrucción a la que se refiere la pretensión
19. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 21: Declarar que la división en la facturación a que se refiere la pretensión 19 no significó un incremento del 20% en la remuneración contractual que efectivamente venía reci- biendo CELL NET. Pretensión 22: Declarar que a partir de la división de la factu- ración los registros contables a los que se refiere la pretensión 19 se hicieron de igual manera, afectando las mismas subcuen- tas, para la porción del 80% de los montos liquidados y factu- rados por CELL NET como para el 20% restante.
Pretensión 23: [Competencia declinada]. Pretensión 24: Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas que fueron emitidas por CELL NET bajo el concepto de ‘Anticipo…’, pagó el Impuesto al Valor Agregado (IVA) a la tasa vigente al momento del pago. Pretensión 25: [Competencia declinada]. Pretensión 26: Declarar que COMCEL, al momento de cancelar las facturas que emitidas por CELL NET bajo el concepto de ‘Anticipo…’, practicó retenciones en la fuente a una tasa del 11%, que corresponde a la tasa de retención aplicable al pago de comisiones.
Pretensión 27: [Competencia declinada]. Pretensión 28: Declarar que en la contabilidad de CELL NET no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pa- gos anticipados de la prestación mercantil del inciso 1 del ar- tículo 1324 del Código de Comercio. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 29: Declarar que en la contabilidad de CELL NET no aparece registró alguno que dé cuenta de la existencia de pa- gos anticipados de la indemnización del inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio.
Pretensión 30: Declarar, con fundamento en el artículo 264 del Código General del Proceso, en el artículo 59 del Código de Comercio, en el tercer párrafo del artículo 1622 del Código Civil Colombiano y la aplicación práctica que las partes dieron al Contrato, que ninguno de los pagos realizados por COMCEL a CELL NET durante el desarrollo del Contrato o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la pres- tación a que se refiere el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.
C. Pretensiones relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas. Pretensión 31: Declarar que COMCEL tenía y ejerció una posi- ción de dominio contractual frente a CELL NET. Pretensión 32: [Competencia declinada]. Pretensión 33: [Competencia declinada]. Pretensión 34: Declarar que por el conjunto de las circunstan- cias ya anotadas, el Contrato celebrado, respecto de CELL NET, fue de adhesión y por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el artículo 1624 del Código Civil, apli- cable por remisión directa del artículo 822 del Código de Co- mercio y por el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política de Colombia y el inciso final del artículo 333 de la Cons- titución Política de Colombia.
Pretensión 35: [Competencia declinada]. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 36: Declarar que las cláusulas y disposiciones con- tractuales a que se refiere la pretensión anterior, tuvieron por objeto o como efecto: (a) la elusión, la exclusión y/o la mini- mización, en perjuicio de CELL NET, de las consecuencias eco- nómicas y normativas propias del contrato de agencia comer- cial, como son la prestación mercantil y la indemnización espe- cial del artículo 1324 del Código de Comercio y el derecho de retención del artículo 1326 del Código de Comercio; y, (b) la exclusión de la responsabilidad civil de COMCEL.
Pretensión 37: [Competencia declinada]. Pretensión 38: [Competencia declinada]. Pretensión 39: Declarar que durante la ejecución del Con- trato, COMCEL extendió convenciones e impartió instrucciones que fueron impuestas de manera uniforme a toda su red de agentes comerciales, incluyendo a CELL NET. D. Pretensiones relativas a los incumplimientos contrac- tuales y los abusos del derecho imputables a COMCEL.
Pretensión 40: Declarar que CELL NET, como Centro de Ventas y Servicios (CVS), tenía derecho a percibir una comisión por residual del cinco por ciento (5%) de los ingresos efectiva- mente recaudados por COMCEL por los siguientes cargos a los abonados pospago vinculados por CELL NET a la red de COMCEL: (a) cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas llamadas de larga distancia nacional e internacional;
(b) cargo fijo mensual; y, (c) cargo mensual por concepto de servicios suplementarios prestados directamente por COMCEL. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 41: Declarar que, en relación con la comisión por residual, COMCEL incumplió el Contrato por: (a) No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la de- nominada comisión por residual a que se refiere el Contrato.
(b) No haberle suministrado a CELL NET la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello. (c) Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidán- dole a CELL NET la comisión de residual, sin tener facultades para ello. (d) Liquidar los residuales de servicios de datos en los ‘Planes Todo Incluido’ a una tasa inferior a la aplicable a datos.
Pretensión subsidiaria de la 41: Si el Honorable Tribunal re- chaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 41 principal, consti- tuyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL. Pretensión 42: Declarar que la reducción en el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual, no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELL NET, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gas- tos operacionales.
Pretensión 43: Declarar que COMCEL incumplió el Contrato por haber ejercido en forma abusiva la facultad de modificar el ni- vel de remuneración del agente, en perjuicio del agente y rom- piendo el equilibrio económico financiero del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 44: Declarar que, en relación con la remuneración de CELL NET, COMCEL incumplió el Contrato por: (a) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELL NET, el monto y la forma de pago de las comisiones en planes pospago.
(b) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELL NET, el monto y la forma de pago de comisiones de Kits Prepago. (c) Modificar unilateralmente, en detrimento de CELL NET, la periodicidad de los pagos de comisiones. (d) Reducir unilateralmente, en detrimento de CELL NET, la co- misión por recaudos en CPS. (e) Eliminar de manera unilateral y en detrimento de CELL NET, las comisiones por permanencia y buena venta a que tenía de- recho CELL NET.
Pretensión subsidiaria de la 44: Si el Honorable Tribunal re- chaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 44 principal, consti- tuyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL. Pretensión 45: Declarar que el cambio de condiciones econó- micas del Contrato a que se refiere la pretensión anterior, sig- nificó una reducción de los ingresos de CELL NET y que dicha afectación no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELL NET, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.
Pretensión 46: Declarar que COMCEL incumplió el Contrato por: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. (a) Cobrar equipos a ‘full precio’ por causas distintas a los eventos previsto expresamente en el Contrato. (b) Incrementar el costo de la operación administrativa de CELL NET mediante imposiciones de COMCEL.
(c) Desviar la clientela en ventas corporativas. (e) Inducir a los subdistribuidores de CELL NET a romper sus relaciones contractuales con CELL NET. (f) Imponer penalizaciones no previstas contractualmente, o en exceso de lo establecido en el Contrato, o con violación de las condiciones previstas en el Contrato, o sin demostrar la ocu- rrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el Contrato.
(g) Establecer sanciones cuyos hechos constitutivos no depen- dían de acciones ni omisiones imputables a CELLNET. (h) Modificar y aplicar abusivamente el Claw Back. (i) Discriminar, en contra de CELL NET, en la asignación de inventarios. Pretensión subsidiaria de la 46: Si el Honorable Tribunal re- chaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Declarar que las conductas de COMCEL a las que se refiere la pretensión 46 principal, consti- tuyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL.
Pretensión 47: Declarar que COMCEL, con la imposición de las penalizaciones a las que se refieren los literales (f) y (g) de la pretensión 46, le trasladó de manera abusiva a CELLNET ries- gos que son propios de los servicios de telefonía móvil celular que aquella ofrece. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 48: Declarar que COMCEL incumplió el Contrato por no haber pagado las comisiones completas que se causaron, con base en el Contrato, a favor de CELL NET.
Pretensión 49: Declarar, con fundamento en el artículo 773, inciso 3 del Código de Comercio, que COMCEL aceptó irrevoca- blemente, deber a CELL NET la suma de ciento setenta y ocho millones veintiséis mil trecientos sesenta y dos pesos ($178,026,362.oo), por concepto de remuneración causada a favor de CELL NET, facturada y no pagada, más la suma de treinta y tres millones ochocientos veinticinco mil ocho pesos ($33,825,008.oo) por concepto del IVA que se causó sobre esa remuneración facturada y no pagada, IVA que CELL NET de- claró y pagó oportunamente.
Pretensión 50: Declarar que mediante las conductas descritas en las pretensiones 40 a 49 COMCEL rompió el equilibrio eco- nómico-financiero del Contrato y se negó a reiteradamente a restablecerlo y con ello incumplió las obligaciones que emanan del principio de la buena fe que se entiende incorporado en los contratos. Pretensión 51: Declarar, en consecuencia, que COMCEL: (a) Incumplió sus obligaciones legales y contractuales, circuns- tancia que tipifica la causal 2 (a) del artículo 1325 del Código de Comercio.
(b) En ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, ocasionó desequilibrios económicos y normativos del contrato que afectaron gravemente los intereses de CELLNET, circuns- tancia que tipifica la causal 2(b) del artículo 1325 Código de Comercio. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. E. Pretensiones relativas a la terminación del Contrato.
Pretensión 52: Declarar que, como consecuencia de: (a) los reiterados incumplimientos contractuales de COMCEL; y, (b) el ejercicio abusivo de su derechos y posición contractual por parte de COMCEL, que afectó gravemente los intereses CELL NET; CELL NET tuvo justa causa, para dar por terminado el Contrato. Pretensión 53: Declarar, con fundamento en el artículo 1327 del Código de Comercio, que la terminación del Contrato suce- dió por justa causa provocada por COMCEL, motivo por el cual COMCEL deberá reconocerle a CELL NET la indemnización pre- vista en el inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio.
Pretensión 54: Como consecuencia de la terminación del Con- trato provocada por COMCEL, se le solicita al Honorable Tribu- nal: (a) Declarar que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa. (b) Declarar que las cláusulas 5.3, 16.4, y 17 del Contrato, así como el Anexo A numeral 2 del Contrato en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, introducen un desequi- librio ostensible en favor de COMCEL y en contra de CELL NET, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada COMCEL.
F. Pretensiones relativas al pago de la remuneración de CELL NET en algunos negocios. Pretensión 55: Declarar con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio que CELL NET tiene derecho a que COMCEL TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. le pague la remuneración correspondiente a los negocios que no se llevaron a cabo como consecuencia directa de la discri- minación en la asignación de inventarios de equipos de telefo- nía móvil celular a CELL NET por parte de COMCEL.
Pretensión 56: Declarar con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio que CELL NET tiene derecho a que COMCEL le pague la remuneración correspondiente a los negocios cor- porativos en los cuales: (a) COMCEL decidió atender directa- mente clientes contactados y/o atendidos inicialmente por CELL NET; o, (b) COMCEL impidió la realización del negocio mediante demoras en el proceso de autorización. Pretensión 57: Declarar que COMCEL, sin la intermediación de CELL NET, celebró directamente negocios con las empresas que esta última, previamente, había gestionado en su territorio y había vinculado a los servicios de telefonía móvil de COMCEL.
Pretensión 58: Declarar que COMCEL, para la celebración de los negocios a que se refiere la pretensión 58, ofreció́ a clientes atendidos por CELL NET condiciones o planes más favorables a los que permitió a CELL NET ofrecer a los mismos clientes. Pretensión 59: Declarar que la atención directa por parte de COMCEL de clientes vinculados a la red de COMCEL por CELL NET, significó que CELL NET dejara de percibir las comisiones por residual, permanencia y buena venta asociadas a los planes pospago y prepago de clientes que fueron inicialmente activa- dos y legalizados por CELL NET.
G. Pretensiones relativas al derecho de retención y com- pensación. Pretensión 60: Declarar que CELL NET tiene los derechos de compensación a que se refiere el artículo 1277 del Código de TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Comercio y retención y privilegio a que se refiere el artículo 1326 del Código de Comercio.
Pretensión 61: Declarar que en consecuencia, si existiesen deudas líquidas de CELL NET a favor COMCEL y se hicieron exi- gibles dentro los quince días siguientes a la terminación del Contrato, se extinguieron mediante el mecanismo de la com- pensación. Pretensión 62: Declarar con fundamento en los artículos 822 del Código de Comercio y 1635 del Código Civil que en la com- pensación a que se refieren las pretensiones anteriores, se imputará en primer lugar a los intereses que COMCEL le adeuda a CELL NET.
H. Pretensiones declarativas finales Pretensión 63: Declarar extinguidas todas las obligaciones ori- ginadas en el Contrato, que tenía CELL NET como deudora, con fundamento en los artículos 1330 y 1277 del Código de Comer- cio, y como consecuencia de lo que se resuelva frente a las pretensiones 45 a 47 anteriores. Pretensión 64: Declarar que las actas de liquidación que ela- bore COMCEL con ocasión de la terminación del Contrato no pueden ser tenidas como firmes y definitivas y no constituyen ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CELL NET, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus car- tas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de CELL NET, ni para cobrar el CDT que fue endosado a COMCEL en garantía y, por tanto, que la única liquidación final de cuentas entre las partes es el Laudo que se expida.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 65: Como consecuencia de la declaración anterior y de la terminación del Contrato, se le solicita al Honorable Tri- bunal que: (a) Se le ordene a COMCEL que en el término de tres días há- biles contados a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, rein- tegre a CELL NET el CDT, emitido por el Banco Itau, por cin- cuenta millones de pesos, que venció el 29 de noviembre de 2018, cuyo beneficiario es CELL NET y que fue endosado en garantía a COMCEL.
(b) Se le ordene a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la CELL NET y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el Contrato. Si al momento de dictar el laudo arbitral COMCEL ya inició alguna acción ejecutiva con fundamento en tales títulos valores, se solicita se le ordene a COMCEL terminar la respectiva actuación judicial mediante el mecanismo procesal conducente.
Pretensión 66: Declarar que COMCEL perdió la facultad de COMCEL de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a CELL NET a partir de la terminación del contrato. 4.2 Pretensiones de Condena: A. Prestación del inciso primero del artículo 1324 del Có- digo de Comercio. Pretensión 67: Condenar a COMCEL a pagar a CELL NET la suma de cuatro mil setecientos cinco millones trecientos cua- renta y ocho mil seiscientos setenta y dos pesos ($4,705,348,672.oo) o aquella otra que resulte probada en este proceso por la prestación establecida en el inciso 1 del artículo 1324 del Código del Comercio, que se causó por el TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. agenciamiento comercial y que COMCEL de manera irrevocable aceptó deber a CELL NET.
Pretensión 68: Condenar a COMCEL a pagar a CELL NET la suma de cuatrocientos treinta y nueve millones cuarenta y siete mil doscientos cuarenta pesos ($439,047,240.oo), por concepto de los intereses de mora causados sobre la prestación a que se refiere la pretensión anterior, hasta el 31 de enero de 2019, suma ya aceptada irrevocablemente por COMCEL.
Pretensión 69: Condenar a COMCEL a pagar a CELL NET sobre la suma indicada en la pretensión 67 los intereses de mora que se causen desde el 31 de enero de 2019 hasta la fecha en que se haga efectivamente el pago de dicha prestación mercantil, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión subsidiaria de las 68 y 69: Si el Honorable Tribunal rechaza las dos pretensiones principales que anteceden, en subsidio se le solicita: condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre la suma di- neraria que resulte liquidada por concepto de cesantía comer- cial, los cuales se calcularán a partir del 21 de septiembre de 2018 y hasta cuando se haga efectivamente el pago, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Finan- ciera de Colombia.
B. Indemnización del inciso 2 del artículo 1324 de Código de Comercio. Pretensión 70: Condenar a COMCEL a pagarle CELL NET, a tí- tulo de la indemnización equitativa a que se refiere el inciso 2 TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. del artículo 1324 del Código de Comercio, las sumas que resul- ten probadas en el presente proceso arbitral y que son com- pensatorias de los esfuerzos que CELL NET hizo para acreditar los servicios objeto del Contrato y para acreditar las marcas ‘Comcel’ y ‘Claro’.
Pretensión 71: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código Ge- neral del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
C. Indemnizaciones por incumplimientos contractuales, abusos del derecho y abusos de posición de dominio con- tractual de COMCEL. Pretensión 72: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET la suma de ciento setenta y ocho millones veintiséis mil trescientos sesenta y tres pesos ($178,026,363.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde a comisiones, bonificaciones e incentivos causa- dos, facturados, no pagados durante la última etapa de la eje- cución del Contrato y cuyas facturas nunca fueron rechazadas por COMCEL, quien de esa manera aceptó irrevocablemente deber dichas sumas a CELL NET.
Pretensión 73: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET la suma de treinta y tres millones ochocientos veinticinco mil ocho pesos ($33,825,008.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde al IVA sobre las facturas a las que se refiere la pretensión que 72, IVA que CELL NET declaró y pagó oportunamente.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 74: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere las pretensiones 72 y 73 anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual venció cada una de las facturas a las que se refiere la pretensión 72, apli- cando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión 75: Condenar a COMCEL, con fundamento en el ar- tículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a CELL NET la suma de cuatro mil setecientos ochenta y ocho millones seis- cientos treinta y seis mil novecientos setenta y nueve pesos ($4,571,616,526.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, que corresponde la comisión por residual de- jada de pagar por COMCEL a CELL NET entre diciembre de 2013 y septiembre de 2018, a título de indemnización de los daños que CELL NET sufrió como consecuencia directa de los siguien- tes incumplimientos contractuales imputables COMCEL: (a) violación del numeral 1 del anexo A del Contrato; y;
(b) viola- ción de las obligaciones que emanan del principio de buena fe contractual por ruptura del equilibrio económico-financiero del Contrato, mediante la reducción unilateral del porcentaje a tra- vés del cual se calculó la comisión por residual. Primera pretensión subsidiaria a la 75: Si el Honorable Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Con fundamento en el artículo 830 del Código de Comercio, se le solicita al Honorable Tribu- nal, condenar a COMCEL a pagarle a CELL NET la suma de cua- tro mil setecientos ochenta y ocho millones seiscientos treinta y seis mil novecientos setenta y nueve pesos ($4,788,636,979.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. de los daños que CELL NET sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente en la reducción abusiva del porcentaje a través del cual se calculó la comisión por residual.
Segunda pretensión subsidiaria de la 75: Si el Honorable Tri- bunal rechaza la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Con fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, se le solicita al Honorable Tribunal, condenar a COMCEL a pagarle a CELL NET la suma de mil veintitrés millones ciento veintiún mil novecientos cincuenta y nueve pesos ($1,023,121,959.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, que corresponde la comisión por residual dejada de pagar por COMCEL a CELL NET entre diciembre de 2013 y septiembre de 2018, calculada al porcentaje efectivamente aplicado por COMCEL para ese efecto; a título de indemnización de los da- ños que CELL NET sufrió como consecuencia directa del incum- plimiento contractual imputable COMCEL, por violación del nu- meral 1 del anexo A del Contrato.
Pretensión 76: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión principal o sus subsidiarias inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en la cual el pago de residual ha debido producirse, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión subsidiaria a la 76: Si el Honorable Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente ante- riores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equi- valente a una y media veces el interés bancario corriente cer- tificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión 77: Condenar a COMCEL, fundamento en el artículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a CELL NET la suma de ochenta y un millones quinientos setenta y seis mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($81,576,658.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, suma que corresponde a la indemnización de los daños que CELL NET sufrió como con- secuencia directa de la imposición abusiva de penalizaciones por clawback y devolución de equipos, entre diciembre de 2013 y septiembre de 2018; con las cuales COMCEL trasladó abusi- vamente riesgos propios de su operación a CELL NET y violó de las obligaciones que emanan del principio de buena fe contrac- tual.
Pretensión subsidiaria de la 77: Si el Honorable Tribunal re- chaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Con fundamento en el artículo 830 del Código de Comercio, se le solicita al Honorable Tribu- nal, condenar a COMCEL a pagarle a CELL NET la suma de cua- trocientos setenta y ocho millones ochocientos cuarenta mil cuarenta y tres pesos ($478,840,043.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corres- ponde con la indemnización de los daños que CELL NET sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente la imposición abusiva de penalizaciones a través de las cuales se le trasladó a CELL NET, riesgos propios de la operación de COMCEL.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 78: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión principal o sus subsidiarias inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Co- lombia.
Pretensión 79: Condenar a COMCEL, con fundamento en el ar- tículo 870 Código de Comercio, a pagarle a CELL NET la suma veintidós millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil ciento once pesos ($22,458,111.oo) o aquella otra que resulte pro- bada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELL NET sufrió como conse- cuencia directa de la imposición abusiva de penalizaciones por hechos de terceros (inconsistencias documentales) y en exceso y con incumplimiento de lo previsto contractualmente, entre diciembre de 2013 y septiembre de 2018.
Pretensión subsidiaria de la 79: Si el Honorable Tribunal re- chaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Con fundamento en el artículo 830 del Código de Comercio, se le solicita al Honorable Tribu- nal, condenar a COMCEL a pagarle a CELL NET la suma de cin- cuenta y ocho millones novecientos treinta y seis mil setecien- tos seis pesos ($58,936,706.oo) o aquella otra que resulte pro- bada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELL NET sufrió como conse- cuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente la imposición abusiva de penalizaciones por incon- sistencias documentales.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 80: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión principal o sus subsidiarias inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés ban- cario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión 81: Condenar a COMCEL, con fundamento en el ar- tículo 870 del Código de Comercio, a pagarle a CELL NET, como indemnización de los daños que CELL NET sufrió como conse- cuencia directa del incumplimiento contractual imputable COMCEL, por la modificación unilateral y en detrimento de CELL NET, de las condiciones de remuneración de CELL NET durante la última etapa de la ejecución del Contrato, las siguientes su- mas o aquellas otras que resulten probadas en este proceso: (a) Diez millones ciento treinta y dos mil ochocientos un pesos ($10,132,801.oo), que corresponden al impacto negativo so- bre los ingresos de CELL NET, entre junio de 2016 y septiembre de 2018, de las modificaciones unilaterales que aplicó COMCEL al pago de la comisión por legalización del KIT de Contado.
(b) Cuarenta y nueve millones ochocientos veinticuatro mil treinta y cuatro pesos ($49,824,034.oo), que corresponden al impacto negativo sobre los ingresos de CELL NET, en 2017 y 2018 (hasta septiembre), de las modificaciones unilaterales que aplicó COMCEL al pago de la comisión por legalización del KIT a Cuotas. (c) Treinta y cinco millones setecientos once mil setecientos pesos ($35,711,700.oo), que corresponden al impacto nega- TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. tivo sobre los ingresos de CELL NET, en 2018 (enero a sep- tiembre), de las modificaciones unilaterales que aplicó COMCEL al pago de la comisión por recaudos.
(d) Treinta y seis millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil seiscientos ocho pesos ($36,449,608.oo), que corresponden al impacto negativo sobre los ingresos de CELL NET, en 2017 y 2018 (hasta septiembre), de las modificaciones unilaterales que aplicó COMCEL al pago de la comisión por reposición de equipos. Pretensión subsidiaria de la 81: Si el Honorable Tribunal re- chaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: Condenar a COMEL, con funda- mento en el artículo 830 del Código de Comercio, a pagarle a CELL NET la suma de ciento treinta y dos millones ciento dieci- ocho mil ciento cuarenta y tres pesos ($132,118,143.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELL NET sufrió como consecuencia del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente en la modificación unilateral de las con- diciones de remuneración de CELL NET durante la última etapa de la ejecución del Contrato.
Pretensión 82: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés ban- cario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 83: Condenar a COMCEL, con fundamento en el ar- tículo 870 Código de Comercio, a pagarle a CELL NET la suma de doscientos siete millones ciento seis mil seiscientos sesenta y siete pesos ($207,106,667.oo) o aquella otra que resulte pro- bada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELL NET sufrió como conse- cuencia directa del incumplimiento contractual imputable COMCEL, por violación de la prohibición general de incurrir en actos desleales (Ley 256 de 1996, artículo 7) e inducir a Cli- ckcell (Carlos Arana), subdistribuidor de CELL NET, a terminar su relación comercial con CELL NET para luego vincularlo direc- tamente como agente comercial de COMCEL.
Pretensión subsidiaria de la 83: Si el Honorable Tribunal re- chaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la siguiente pretensión: condenar a COMCEL, con funda- mento en el artículo 830 Código de Comercio, a pagarle a CELL NET la suma de doscientos siete millones ciento seis mil seis- cientos sesenta y siete pesos ($207,106,667.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corres- ponde con la indemnización de los daños que CELL NET sufrió como consecuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente en inducir a Clickcell (Carlos Arana), sub- distribuidor de CELL NET, a terminar su relación comercial con CELL NET para luego vincularlo directamente como agente co- mercial de COMCEL.
Pretensión 84: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria, inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. ello una tasa equivalente a una y media veces el interés ban- cario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
D. Remuneración a la que tiene derecho CELL NET con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio Pretensión 85: Condenar a COMCEL, con fundamento en el ar- tículo 1322 del Código de Comercio, a pagar a CELL NET la suma de seiscientos veinticuatro millones cuatrocientos se- tenta y cuatro mil ochocientos noventa y nueve pesos ($624,474,899.oo), que es el monto de la remuneración que correspondería a CELL NET respecto de ventas de equipos y activaciones que no se realizaron por la decisión unilateral de COMCEL de no asignarle equipos, que fueron oportunamente pedidos, a CELL NET.
Pretensión subsidiaria a la 85: Si el Honorable Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la presente pretensión: Condenar, con fundamento en el artículo 830 Código de Comercio, a COMCEL a pagarle a CELL NET la suma de seiscientos veinticuatro millones cuatrocientos se- tenta y cuatro mil ochocientos noventa y nueve pesos ($624,474,899.oo), o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELL NET sufrió por haber perdido ventas, entre enero de 2014 y la terminación del Contrato, como con- secuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente haber restringido la asignación de equipos para la venta a CELL NET mientras prohibió a su red de agentes, in- cluido CELL NET, abastecerse de otros proveedores (diferentes a COMCEL).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 86: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión principal o su subsidiaria inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés ban- cario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Pretensión 87: Condenar a COMCEL, con fundamento en el ar- tículo 1322 del Código de Comercio, a pagar a CELL NET la suma de cuatrocientos treinta y un millones setecientos veinti- nueve mil seiscientos diez pesos ($431,729,610.oo) que es el monto de la remuneración que correspondería a CELL NET res- pecto de ventas de equipos y activaciones a clientes corporati- vos que CELL NET inició y: (a) por decisión de COMCEL fueron efectuadas directamente por COMCEL; o, (b) por decisión de COMCEL, que demoró su aprobación, no se efectuaron.
Pretensión subsidiaria a la 87: Si el Honorable Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se eleva la presente pretensión: Condenar, con fundamento en el artículo 830 Código de Comercio, a COMCEL a pagarle a CELL NET la suma de cuatrocientos cuarenta y nueve millones ochocientos setenta y ocho mil novecientos noventa y ocho pesos ($449,878,998.oo), o aquella otra que resulte probada en el presente proceso, dinero que corresponde con la indemnización de los daños que CELL NET sufrió por haber perdido ventas de equipos y activaciones a clientes corporativos, como conse- cuencia directa del abuso del derecho imputable a COMCEL consistente haber efectuadas directamente las ventas iniciadas por CELL NET o por impedir que se efectuaran mediante demo- ras en su aprobación. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Pretensión 88: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión principal o sus subsidiarias inmediatamente anteriores, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código General del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés ban- cario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
E. Indemnizaciones por terminación del Contrato. Pretensión 89: Condenar a COMCEL a pagarle a CELL NET, los siguientes daños directos y previsibles, como consecuencia de la terminación provocada por COMCEL del Contrato: (a) A título de daño emergente, la suma de cuatrocientos cin- cuenta y siete millones ciento diez mil ciento ochenta y un pe- sos ($457,110,181.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral como compensación por la pérdida de valor en su empresa, daño que CELL NET sufrió como con- secuencia directa y previsible de la terminación del Contrato.
(b) A título de daño emergente, la suma de cuatrocientos vein- titrés millones doscientos cuarenta y un mil doscientos ocho pesos ($423,241,208.oo) o aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral, dinero que es compensatorio de las indemnizaciones laborales y las transacciones laborales que CELL NET tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación del Contrato.
(c) A título de daño emergente, la suma de treinta y seis mi- llones ciento noventa y dos mil quinientos sesenta y tres pesos ($36,192,563.oo) o aquella otra que resulte probada en el pre- TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. sente proceso arbitral, dinero que es compensatorio de las in- versiones hechas por CELL NET para el traslado un CPS y que no pudieron ser amortizadas en ejecución del Contrato.
Pretensión 90: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET los intereses moratorios causados sobre las sumas dine- rarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que COMCEL se constituyó en mora con base en el artículo 94 del Código Ge- neral del Proceso, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
F. Costas y agencias en derecho Pretensión 91: Condenar a COMCEL a pagar a favor de CELL NET las costas procesales. Pretensión 92: Condenar a COMCEL, de conformidad con lo es- tablecido en el Acuerdo número 1887 de junio 26 de 2003, mo- dificado por el Acuerdo 2222 de 2003, ambos del Consejo Su- perior de la Judicatura, a pagarle a CELL NET, a título de agen- cias en derecho, el quince por ciento (15%) de la suma total de las condenas que le fueren impuestas a COMCEL.” 55.
En materia de cuantía del Proceso Cell Net, con apoyo en el Dictamen Contable y Financiero, la estimó bajo juramento en la cantidad de $ 11.904.824.609, más los intereses de mora que se hubieran causado y se causen hasta el pago efectivo. 56. Tal cuantía fue discriminada y explicada como sigue: a. La suma de $ 4.705.348.672, por concepto de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del C. Co.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. b. La suma de $ 5.851.202.375, por concepto de indemnización los daños que Cell Net sufrió como consecuencia directa de los abusos del derecho e incumplimientos contractuales imputables a Comcel. c. La suma de $ 431.729.610, por concepto de la remuneración a que Cell Net tiene derecho con fundamento en el artículo 1322 del C. Co. d. La suma de $ 916.543.952, por concepto de indemnización de los daños que Cell Net sufrió como consecuencia directa de la terminación del vínculo contractual con Comcel. 57.
Además de los conceptos anteriormente indicados y estimados, Cell Net re- clamó los siguientes conceptos que no estuvo en condición de estimar en forma definitiva al momento de la presentación de la Demanda Reformada. a. La indemnización a que se refiere el inciso 2º del artículo 1324 del C. Co., cuya fijación, en equidad, correspondería al Tribunal. b. Los intereses moratorios que se causen, hasta el pago efectivo de las condenas, sobre los montos a cargo de Comcel.
B. Contestación de la Demanda y Excepciones 58. En la Contestación de la Demanda, 55 Comcel procedió como sigue: a. Se opuso a todas y cada una de las Pretensiones, en el mismo orden y metodología con que fueron propuestas por Cell Net. 55 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 197 a 268. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. b. Se pronunció sobre los Hechos, en el mismo orden y metodología que fueron propuestas por Cell Net, discrepando respecto del planteamiento de la mayoría, negando algunos con explicaciones al respecto y, en fin, ateniéndose al material probatorio del Proceso. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: “PRIMERO: INCOMPETENCIA PARCIAL DEL TRIBUNAL DE AR- BITRAMENTO.
SEGUNDO: EXTINCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE LA TOTALI- DAD, DE ALGUNA O DE ALGUNAS DE LAS ACCIONES DERIVA- DAS O QUE DERIVEN DEL SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.
TERCERO: INEXISTENCIA DE UNA JUSTA CAUSA DE TERMINA- CIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE PUEDA O DEBA SER IMPUTABLE A COMCEL S.A.
CUARTO: TRANSACCIÓN Y COSA JUZGADA DE LAS DIFEREN- CIAS SURGIDAS ENTRE CELL NET Y COMCEL S.A.
QUINTO: AUSENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA DECLA- RATORIA DE INEFICACIA DE ALGUNAS DE LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELL NET.
SEXTO: LA VOLUNTAD E INTENCIÓN RECÍPROCA DE COMCEL Y DE CELL NET SIEMPRE FUE LA DE CELEBRAR UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMER- CIAL, EL CUAL FUE EXCLUIDO EXPRESAMENTE POR LOS CON- TRATANTES. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.
SÉPTIMO: COMCEL SIEMPRE CELEBRÓ Y EJECUTÓ CON CELL NET – DE BUENA FE- UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y NO UN CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.
OCTAVO: INEXISTENCIA DE UN SUPUESTO CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL DE HECHO POR AUSENCIA DE SUS ELE- MENTOS ESENCIALES.
NOVENO: FUERZA VINCULANTE Y PLENA VALIDEZ DEL CON- TRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELL NET.
DÉCIMO: EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO EN- TRE COMCEL Y CELL NET DEBERÁ SER INTERPRETADO DE ACUERDO CON LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE SUS CLÁU- SULAS HICIERON LOS CONTRATANTES DURANTE MÁS DE VEINTITRÉS (23) AÑOS, COMO LO DISPONE EL ARTÍCULO 1622 DEL CÓDIGO CIVIL.
DÉCIMO PRIMERO: INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1624 DEL CÓDIGO CIVIL PARA LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN CELEBRADO ENTRE COMCEL Y CELL NET.
DÉCIMO SEGUNDO: TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN QUE FUE- RON SUSCRITAS ENTRE COMCEL Y CELL NET DURANTE LA EJE- CUCIÓN CONTRACTUAL ADQUIRIERON FUERZA DE COSA JUZ- GADA.
DÉCIMO TERCERO: VALIDEZ Y OPONIBILIDAD DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN CELEBRADAS POR CELL NET Y COMCEL DU- RANTE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.
DÉCIMO CUARTO: RENUNCIA VOLUNTARIA DE CELL NET AL COBRO DE LAS PRESTACIONES PROPIAS DE LA AGENCIA CO- MERCIAL.
DÉCIMO QUINTO: CUMPLIMIENTO ESTRICTO Y DE BUENA FE DE LA TOTALIDAD DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE COMCEL DERIVADAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN QUE CELEBRÓ CON CELL NET.
DÉCIMO SEXTO: PAGO.
DÉCIMO SÉPTIMO: CELL NET CONTRAVIENE SUS PROPIOS AC- TOS (VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET).
DÉCIMO OCTAVO: COMPENSACIÓN.
DÉCIMO NOVENO: LAS CONDICIONES DE VENTA Y DE REMU- NERACIÓN DE CELL NET FUERON PREVIA Y CLARAMENTE FI- JADAS POR LOS CONTRATANTES EN EL ANEXO ‘A’ DEL CON- TRATO DE DISTRIBUCIÓN.
VIGÉSIMO: IMPOSIBILIDAD DE COBRO DE INTERESES MORA- TORIOS DESDE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE DISTRI- BUCIÓN POR INEXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES.” d. Objetó el juramento estimatorio formulado por Cell Net, con explicación de las razones al efecto e. Solicitó las pruebas a que se hizo referencia anteriormente. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CAPÍTULO VI – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos procesales A.1 Aspectos generales 59.
Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 60. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación le- gal acompañados al Arbitraje, tanto Cell Net como Comcel son perso- nas jurídicas legalmente formadas y representadas. b. Ambas Partes actuaron por conducto de Apoderados. c. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes: • Eran plenamente capaces y estaban debidamente repre- sentadas; y • Consignaron oportunamente las sumas que les correspon- dían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. iii. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para ello. d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las nor- mas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los de- rechos de defensa y de contradicción de las Partes. e. No obra causal de nulidad que afecte la actuación. 61.
Adicionalmente, y como consta en el Auto No. 42 del 12 de Mayo de 2020, donde, entre otras cosas, se decretó el cierre de la etapa de instrucción del Arbitraje, el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encon- tró vicio que afectara la etapa probatoria y, por ende, requiriera su sanea- miento.56 A.2 Excepción de Comcel sobre Incompetencia Parcial del Tribunal 62.
Con relación a esta Excepción, el Tribunal recuerda que con motivo de la Pri- mera Audiencia de Trámite se trató lo referente a las objeciones a la compe- tencia del Tribunal planteadas por Comcel, lo cual derivó en lo resuelto en el Auto No. 15 del 23 de octubre de 2019,57 providencia que fue objeto de recurso de reposición por parte de Cell Net y de solicitud de aclaración por parte de Comcel, habiéndose resuelto uno y otra a través del Auto No. 17 del 30 de octubre de 2019.58 63.
Frente a lo decidido en las antedichas providencias, el Tribunal puntualiza que a lo largo del Proceso no se ha advertido motivo o prueba que lo conduzca a 56 Cuaderno Principal No. 4 - Folios 104 a 106. 57 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 130 a 148. 58 Ibid. – Folios 151 a 158. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. adoptar una decisión contraria, sin perjuicio de las menciones que sobre el particular se consignarán con motivo del examen de algunas Pretensiones, en particular las Nos. 2 y 3. 64.
Por consiguiente, en la Parte resolutiva del Laudo: a. Al referirse a las Pretensiones de los distintos Grupos, solo se hará mención de aquellas Pretensiones respecto de las cuales el Tri- bunal asumió competencia. b. Se consignará el despacho positivo de la Excepción denominada “In- competencia parcial del Tribunal de Arbitramento”, interpuesta por Comcel respecto de las Pretensiones cuya competencia fue declinada y/o precisada a través de los referidos Autos Nos. 15 y 17.
A.3 Análisis procesal del Dictamen Contable y Financiero 65. En la § L del Alegato de Comcel,59 se indicó que este Dictamen, aportado por Cell Net, no cumple con los requisitos establecidos en la ley procesal para su admisibilidad como prueba toda vez que fue emitido, suscrito y elaborado con- juntamente por tres peritos, la señora Marcela Gómez Clark, el señor Camilo Hernández Aguillón y la sociedad Equilátero Banca de Inversión S.A.S., lo que, a modo de ver de la Convocada, resulta irregular por cuanto la norma establece que todo dictamen se debe rendir por un (1) solo perito. 66.
Para el Tribunal, sin embargo, el Dictamen Contable y Financiero debe ser ad- mitido para su valoración en la medida que: 59 Cf. Alegato de Comcel – Páginas 74 a
79. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a. El primer inciso del artículo 226 del C.G.P. fija el propósito de la prueba pericial al señalar que “es procedente para verificar hechos que intere- sen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, téc- nicos o artísticos” (énfasis añadido), lo que de suyo presupone que de- ben ser rendidos por un perito o experto, como se establece en el se- gundo inciso de la norma. b. A su turno, la regla del inciso en comentario consagra una restricción a la prueba en función de (i) la materia del dictamen y (ii) las partes de un proceso, al disponer que con relación a “un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial.” (énfasis añadido). c. El propósito de esta regla es, entonces, evitar la multiplicidad de dictá- menes sobre puntos idénticos, cosa muy distinta de que en un mismo dictamen se aborden y respondan diversos temas y que para su res- puesta intervengan varias personas sobre la base de que haya una sola respuesta u opinión respecto del cuestionario o tópico planteados. d. Tal es el caso del Dictamen Contable y Financiero, donde, como su pro- pio nombre lo indica, se plantearon temas e interrogantes de dos (2) áreas diferentes: la contable y la financiera, la primera del resorte y ciencia del contador Hernández Aguillón y la segunda del resorte y cien- cia de la economista Gómez Clark, sin que se advierta duplicidad ni de expertos ni de respuestas u opiniones, motivo por el cual se cumple con la exigencia del prenombrado inciso del artículo 226 del estatuto procesal, valga decir, que una parte, en este caso Cell Net, solo presente un dictamen sobre el “mismo hecho o materia”. 67.
Y adicional a todo lo anterior cabe destacar que fue la economista Gómez Clark quien, citada por el Tribunal –a instancia de Comcel para fines de la contradic- ción del Dictamen Contable y Financiero– asumió la respuesta a todas y cada TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. una de las preguntas que le fueron formuladas sobre este documento, sin haber manifestado en momento alguno que una o varias de ellas debía ser dirigida al contador Hernández Aguillón. 68.
En este orden de ideas, el Dictamen Contable y Financiero no será descartado desde el punto de vista procedimental, como solicita Comcel, y por el contrario, será materia de examen de conformidad con las reglas de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas, espacio propio para evaluar las aseveraciones expuestas en el Alegato de Comcel, donde se afirma que “dicho dictamen no es exacto ni precioso ni concluyente ni fundado; carece de solidez, claridad, exhaustividad y precisión en sus conclusiones”.60 A.4 Tacha del Testimonio de Angela Bautista 69.
En relación con la tacha del Testimonio de Angela Bautista, formulada por Comcel,61 el Tribunal, atendiendo las circunstancias del caso, como lo exige el artículo 211 del C.G.P.,62 y considerando que la controversia objeto de este Arbitraje es de índole contractual, y, por ende, personas vinculadas a Cell Net podían ser fuente idónea de información sobre las vicisitudes de la relación entre las Partes, no encuentra que su vinculación con la Convocante y/o con su representante legal haya derivado en parcialidad que hubiera afectado su Tes- timonio o, lo que es más relevante, impedido al Tribunal llevar a cabo una eva- luación crítica del mismo o precaver su consideración dentro del material pro- batorio. 60 Ibid. – Página 76. 61 Audiencia del 19 de febrero de 2020. 62 “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circuns- tancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, senti- mientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Én- fasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 70. Finiquitado, entonces y en los cuatro (4) apartados anteriores, lo concerniente a las Aspectos Procesales, pasa el Tribunal a ocuparse de los méritos de la controversia, tarea que desarrolla en los siguientes acápites del Laudo.
B. Evaluación de la Demanda y las Excepciones B.1 Las Excepciones denominadas “Transacción y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre Cell Net y Comcel S.A.”, “Todas y cada una de las Actas de conciliación, compensación y transacción que fueron suscritas entre Comcel y Cell Net durante la ejecución contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada” y “Validez y oponibilidad de todas y cada una de las Actas de concilia- ción, transacción y compensación celebradas por Cell Net y Comcel durante la ejecución contractual.” 71.
Habida cuenta del alcance que sobre el curso de cualquier proceso tiene la ins- titución de la transacción, el Tribunal considera imprescindible abordar prime- ramente el estudio de estas Excepciones pues, de encontrarse probadas en su integridad, quedaría relevado del estudio de fondo de las Pretensiones y debería dar por terminado este Arbitraje, siguiendo lo que al respecto se establece en el artículo 312 del C.G.P. 72.
Con relación a las Excepciones materia de este apartado, Comcel expuso lo siguiente en la Contestación de la Demanda: “Las partes contratantes en ejercicio de su autonomía contrac- tual, transaron [sic] sus diferencias; y consecuentemente do- taron a dicho acuerdo con la fuerza de la cosa juzgada, en la medida en que renunciaron expresamente al ejercicio de cual- quier acción encaminada a desconocer los efectos del pacto de transacción, efectos entre los que se encuentran los que ahora inusitada y temerariamente reclama CELL NET, por cuanto la TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. falta de algún respaldo, legal o contractual, en ellas es incues- tionable.
Desde luego que los contratos de transacción antes menciona- dos, COMCEL y CELL NET agotaron el contenido de las cláusulas compromisorias invocadas por CELL NET, por cuanto no sola- mente arreglaron en ellas, amigablemente, las diferencias que surgían entre ellos en determinados momentos, sino que des- cartaron un eventual litigio, al evitar que surgiera una nueva controversia sobre los puntos transigidos, como fue su deseo expresamente manifestado, circunstancia esta que constituye otra razón, igualmente valedera, para que las pretensiones de- clarativas y de condena solicitadas por CELL NET, contra COMCEL sean despachadas adversamente.
Al amparo de los contratos [sic] de los mencionados contratos de transacción debe entenderse liquidada cualquier controver- sia de tipo patrimonial derivada del contrato de distribución ce- lebrado, entre COMCEL y CELL NET. Adicionalmente no hay elementos fácticos o jurídicos para no reconocerle efectos a tales actas, por cuanto en su formación concurrieron todas las condiciones necesarias para su existen- cia y validez, como el consentimiento de las partes, la existen- cia actual de una desavenencia, disputa o desacuerdo entre las mismas y reciprocidad de concesiones o de sacrificios por parte de cada uno de los contratantes.”63 73.
Adicionalmente, en la fundamentación de la Excepción puntual sobre transac- ción y cosa juzgada, Comcel incluyó referencias a la normativa aplicable a la transacción, al igual que breves menciones jurisprudencial y doctrinaria.64 63 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 233. 64 Cf. Ibid. – Folios 233 y 234. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 74.
El Tribunal no discrepa de lo consignado por Comcel sobre normativa aplicable, ni sobre lo expresado en los muy cortos textos donde se alude a la obra del profesor José Alejandro Bonivento y a una sentencia de la Corte Suprema de de 1954. 75. No obstante, es patente que, como bien se expuso en el Alegato de Cell Net,65 Comcel ni identificó ni aportó los supuestos contratos o actas que documenta- rían las alegadas transacciones. 76.
De hecho, además, en el Alegato de Comcel se reproduce de manera sustancial lo expuesto en la Contestación de la Demanda que arriba se transcribió,66 sin hacer referencia a ningún documento específico que acredite las transacciones. 77. La única referencia a la transacción es el Anexo F del Contrato, titulado “Acta de Conciliación, Compensación y Transacción”, que no es más que un modelo o formato con múltiples espacios en blanco, incluyendo el correspondiente a su fecha de celebración, que no pasa de ser tal, valga decir una proforma, de cuya implementación no existe evidencia alguna en el material probatorio del Arbi- traje. 78.
Por consiguiente, careciendo de respaldo probatorio las Excepciones materia de este apartado es absolutamente obvio que no tienen vocación de prosperi- dad y, por consiguiente, se declararán como no probadas en la parte resolu- tiva del Laudo. 65 Cf. Alegato de Cell Net – Página 295. 66 Cf. Alegato de Comcel – Páginas 47 y
48. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. B.2 Grupo A – Pretensiones declarativas “relativas a la existencia y naturaleza del Contrato” 79. Este grupo de Pretensiones corresponde a las marcadas como Nos. 1 a 11 (in- cluyendo la subsidiaria de la No. 9), que integran la § 4.1 (A) de la Demanda. 80.
Al respecto, el Tribunal pone de presente que piedra angular de dichas Preten- siones, es la calificación que se le adscriba a la ejecución de la relación con- tractual entre Cell Net y Comcel, pues, en efecto, de la decisión que se adopte frente la Pretensión No. 1 –donde se pide declarar que el vínculo negocial ejecutado corresponde a “un negocio jurídico típico y nominado de Agencia Co- mercial el cual estuvo regulado por el Contrato y por los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio”– depende el resultado de las Pretensiones Nos. 4 a 11, dado que todas ellas tienen conexión con la regulación que consa- gra el C. Co. sobre el contrato de agencia comercial.67 81.
No obstante, previo al examen de las antedichas Pretensiones –y en particular de la No. 1– el Tribunal considera indispensable resolver las marcadas con los Nos. 2 y 3, dadas las consecuencias que de dicho análisis se desprenderán en torno a la temporalidad de la relación entre las Partes y al alcance de las facul- tades otorgadas al Tribunal en la Cláusula Compromisoria. 82.
Así, entonces, sea lo primero precisar que la Pretensión No. 2 solicita que el Tribunal declare que entre las Partes “existió una única relación jurídico patri- monial”, que denomina “Contrato”, la cual se rigió “como mínimo” (énfasis añadido) por una serie de “reglamentos contractuales”, que enumera. 83. Frente a lo anterior, el Tribunal puntualiza que al señalar Cell Net que la suso- dicha relación se rigió “como mínimo” por una serie de contratos incurre en una imprecisión que impediría identificar con exactitud la totalidad de los acuerdos 67 Cf. artículos 1317 a 1331.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. sobre los cuales basa la Convocante la “única relación” que pregona haber exis- tido con Comcel. 84. No obstante, acorde, con el espíritu que informa la interpretación de las normas procesales,68 y con la función a cargo del juzgador respecto de las peticiones de las demandas,69 el Tribunal considera que es dable considerar la Pretensión en comentario a la luz de los contratos allí listados, que se concretan en: a. El Contrato de 1995 y las cuatro (4) modificaciones al mismo (literales (a) a (e) de la Pretensión); b. El Contrato de 1998 y las cuatro (4) enmiendas al mismo (literales (f) a (j) de la Pretensión); c. El Contrato de Blackberry (literal (k) de la Pretensión); y d. El Contrato de datos (literal (l) de la Pretensión). 68 Según el artículo 11 del C.G.P.: “Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.
Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.” 69 Con relación a la interpretación de la demanda se ha dicho: “A pesar de señalar la ley los requisitos que debe contener el escrito de demanda, necesario se hace advertir que no siempre esta viene revestida de la suficiente claridad y precisión. Con todo, cuando adolece de cierta vaguedad en la relación de los hechos o en la forma como quedaron concebidas las súplicas, le corresponde al fallador desentrañar la pretensión o pretensiones conte- nidas en el libelo, en procura de no sacrificar el derecho”.
(Oscar Eduardo Henao Carrasquilla, Código General del Proceso Anotado, Bogotá, Editorial Leyer, Segunda Ed., página 132). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 85. Fijado lo anterior, el Tribunal comienza por precisar que respecto del Contrato de 1995 no hay margen para ocuparse en este Arbitraje de lo ocurrido con motivo de su ejecución. Ello por los siguientes motivos: a. El Contrato de 1995 tiene su propio pacto arbitral, utilizable, según sus mismos términos, para resolver “[c]ualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente con- trato” (énfasis añadido). b. Por ende, cualquier conflicto entre Cell y Net y Comcel referido a ese instrumento debe ser dilucidado con base en el pacto arbitral de ese instrumento y no con base en la Cláusula Compromisoria. c. Desde el punto de vista netamente temporal relacionado con la Cláusula Compromisoria, en la § I (40) del antes mencionado Auto No. 15 del 23 de octubre de 2019 se indicó: “Así, el Tribunal observa que la Cláusula Compromisoria so- mete a arbitraje ‘[c]ualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente con- trato (énfasis añadido), lo cual claramente implica que sean las surgidas en la etapa subsecuente a la celebración del vínculo contractual, esto es, durante su desarrollo.” d. Por consiguiente, no puede afirmarse que lo ocurrido con anterioridad a la suscripción del Contrato de 1998 corresponda al desarrollo de este, que es el análisis permitido por el pacto arbitral. e. Adicionalmente cabe precisar que, como atrás se indicó, el Contrato de 1995 tuvo varias modificaciones, autónoma y exclusivamente refe- ridas a tal instrumento, sin que pueda aseverarse que el Contrato de 1998 es una más de ellas.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. f. Por el contrario, el Contrato de 1998 es independiente y excluyente de cualquier otra relación entre las Partes, como se consigna, clara y categóricamente, en el párrafo inicial de su cláusula 27, donde se esta- bleció: “Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores si los hubiere.
Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este Con- trato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones con- tinuarán[sic] obligatorias para las partes.” (Énfasis añadido). 86. De esta suerte, a partir del Contrato de 1998 cualquier relación existente entre las Partes quedó reemplazada en su integridad, declaración de voluntad que, por supuesto, cobija el Contrato de 1995 y cualesquiera otros que hubie- ran vinculado a Cell Net y a Comcel hasta ese momento. 87.
Y en cuanto al Contrato Blackberry y al Contrato de datos, que según Cell Net fueron suscritos el 5 de mayo de 2007, ocurre, simple y llanamente que estos instrumentos ni fueron relacionados ni fueron aportados al Proceso,70 circunstancia que, sin necesidad de lucubraciones adicionales, impide cualquier examen por parte del Tribunal,71 al margen de lo dudoso que sería acometer su evaluación dado el alcance de la Cláusula Compromisoria. 70 Frente a lo anterior, es insólito lo manifestado por Comcel en la Contestación de la Demanda, cuando en la fundamentación de la Excepción de “Incompetencia Parcial del Tribunal de Arbitra- mento”, señaló: “Ocurre que dichos contratos de Blackberry y de datos, cuyas copias se aportaron a la de- manda ” (énfasis añadido).
(Contestación de la Demanda – Página 34). 71 En el Alegato de Cell Net se lee: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 88. Establecido lo anterior, es evidente que no puede despacharse positivamente la Pretensión No. 2, para concluir que el Contrato de 1995 (y sus modificacio- nes), el Contrato de 1998 (y sus modificaciones), el Contrato de Blackberry y el Contrato de datos conformaron una única relación contractual, pues, en efecto, fuera de que los dos últimos ni siquiera fueron incorporados al material probatorio del Proceso, el Contrato de 1995 es un instrumento independiente del Contrato de 1998, con su propio mecanismo de solución de controversias y, además, explícitamente reemplazado y dejado sin efecto por el Contrato de 1998. 89.
Por consiguiente, y en lo concerniente a este Arbitraje, la relación jurídico pa- trimonial Cell Net – Comcel que habrá de examinarse será, únicamente, la correspondiente al Contrato de 1998, precisándose, además, que dado que la Demanda define el término “Contrato” como la agrupación de los documentos listados en la Pretensión No. 2 y utiliza permanentemente el término, se en- tenderá que toda referencia al “Contrato” que haya sido hecha por la Convocante (o por la Convocada) está circunscrita al Contrato de 1998. 90.
Precisado lo anterior, fluye que la Pretensión No. 3 tampoco podrá ser acep- tada en tanto: a. Como se dijo líneas arriba, la expresión “Contrato” –que se emplea en la Pretensión– alude a una pluralidad de instrumentos que, como atrás “Ninguna pretensión de la demanda guarda relación con la celebración, ejecución, terminación o liquidación de los contratos de Blackberry y datos y no se le solicitó al Tribunal Arbitral hacer declaración alguna sobre estas materias.
Los contratos de Blackberry y de datos fueron mencio- nados en la demanda únicamente porque hacen parte de núcleo esencial de la relación jurídica patrimonial que se desarrolló entre las partes y únicamente son relevantes para efecto [sic] esa declaración.” (Énfasis añadido). (Alegato de Cell Net – Página 16). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. se explicó, no pueden ser considerados como integradores de “una única relación jurídica patrimonial”. b. El punto de partida de la ejecución contractual que reclama Cell Net es el de la celebración del Contrato de 1995, instrumento sobre cuyo desa- rrollo no le es dable pronunciarse a este Tribunal al tenor de la Cláusula Compromisoria, pues, como también se expuso anteriormente, ese con- trato cuenta con su propio pacto arbitral. c. Además, en el Contrato de 1998 las Partes explícitamente consignaron que no existían “acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o de- claraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados” y, por ende, mal podría haber un pronunciamiento respecto de una relación iniciada antes de ese instrumento. 91.
Y en cuanto a la fecha de culminación de la relación contractual Cell Net – Comcel, si bien la comunicación cursada por la Convocante el 4 de septiembre de 2018 bajo la referencia “Notificación de terminación de contrato”,72 es muy equívoca, pues indica que las Partes “suscribieron el día 31 de agosto de 1995 un contrato que han ejecutado de manera continua y se encuentra vigente”, e invoca la § 5.1 del Contrato de 1995 (que es distinta de la § 5.1 del Contrato de 1998), no ha sido disputado en este Arbitraje que la terminación está refe- rida al vínculo contractual entonces vigente, el cual –como se explicó anterior- mente– no puede ser otro que el Contrato de 1998, pues todos sus predeceso- res habían sido reemplazados en virtud de la § 27 arriba transcrita. 92.
La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de la denegatoria de la Pretensión No. 3. 72 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 134 a 142. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 93. Establecido lo anterior, el Tribunal aborda la evaluación de la Pretensión No. 1, previo subrayar que, como se consignó en el Auto No. 15 del 23 de octubre de 2019, “[l]a competencia sobre la Pretensión No. 1 está circunscrita a la decla- ración sobre la ejecución que allí se impetra.”73 (Énfasis añadido). 94.
Con la anterior puntualización, el Tribunal reitera que la Pretensión en referen- cia es crucial en el marco de este Arbitraje, como que el andamiaje de lo pre- tendido por Cell Net está edificado alrededor de la alegada caracterización del vínculo contractual entre las Partes como de agencia comercial. 95. En consecuencia, le corresponde al Tribunal determinar si el Contrato de 1998 se ejecutó como un negocio nominado de agencia comercial para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de Comcel y la co- mercialización de otros productos y servicios de la Convocada. 96.
Al respecto, de la lectura de los Hechos y de la Contestación de la Demanda se advierte que, más allá de la denominación otorgada al Contrato de 1998, las Partes tienen criterios contrapuestos sobre la calificación jurídica que debe re- cibir la relación jurídica ejecutada entre ellas por más de diecinueve (19) años. Así, mientras para la Convocante el Contrato se ejecutó como de agencia co- mercial, para la Convocada la relación negocial siempre fue de distribución. 97.
Esta divergencia trae consigo que se deba examinar -en el marco de lo ocurrido a lo largo del Contrato- la naturaleza y función de la relación entre las Partes, con miras a fijar el alcance e índole de las obligaciones adquiridas por cada una de ellas. 98. En este orden de ideas, el Tribunal considera procedente precisar las caracte- rísticas del contrato de agencia comercial, regulado en los artículos 1317 a 1331 73 § I (E.3) (46) (a) (i).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. del C. Co., y a partir de esa precisión examinar si lo ejecutado por Cell Net se ajusta o no a dicha preceptiva. 99. Sea entonces lo primero, poner de presente que, con base en la definición que trae el artículo 1317 del C. Co.,74 de la copiosa jurisprudencia (judicial y arbitral) existente sobre el tema,75 cabe concluir que para la tipificación del contrato de agencia comercial deben concurrir, fuera de la condición de comerciantes de las partes, los siguientes elementos: a. El encargo de promover o explotar un negocio ajeno, consistente en la obligación a cargo del agente de realizar todas las actividades mer- cantiles necesarias para acreditar la marca y conquistar una clientela para el agenciado. b. La independencia del agente, valga decir, que el agente ejerza las actividades de promoción y explotación del negocio ajeno, a través de su propia estructura organizativa y bajo su autonomía. Sin embargo, dicha independencia no es absoluta pues, como el agente obra por cuenta y en nombre de otro, “es apenas natural que el agenciado deba estar atento del desarrollo de la actividad.”76 74 “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o ex- tranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.” 75 Cf., a simple título de ejemplos, Sentencias de la Corte Suprema de 21 de julio de 2020, Expediente SC 2407-2020; de 9 de septiembre de 2009, Expediente SC 3645-2019; de 18 de abril de 2018, Expediente SC 1121-2018; y laudos arbitrales en los casos Expertos Industriales en Comunicación S.A.S. vs. Colombia Móvil S.A. E.S.P., de 24 de julio de 2015;
Colcell Ltda. vs. Comcel S.A. de 30 de abril de 2009; y Compañía Cell Net de Occidente S.A. vs. Comcel S.A., de 3 de febrero de 2020. 76 Corte Suprema – Sentencia de 9 de septiembre de 2009, – Expediente SC3645-2019. En el mismo sentido, en el laudo arbitral de Collcell Ltda. vs. Comcel S.A., se lee: “Más aún, el Tribunal considera que la existencia de instrucciones y controles como los que la Convocada menciona en su alegato de conclusión resulta incluso necesaria cuando el empresario TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. c. La estabilidad de la relación contractual, lo cual implica que el con- trato deba extenderse en el tiempo, esto es, que no se agote al cabo de unas cuantas actuaciones, para que el agente pueda diseñar y llevar a cabo los planes de promoción empresarial, los cuales, incluso podrán extender sus efectos aún después de finalizado el vínculo contractual. d. La remuneración, esto es, el derecho del agente a que se le retribuya la actividad consistente en la promoción del negocio ajeno, remunera- ción que puede operar en forma tales como comisión, utilidad o regalía, o todas ellas, según convenga a la economía del negocio. e. La actuación “por cuenta ajena”, en la medida que las contingencias de éxito o fracaso de la operación final están radicadas en cabeza del agenciado. 100.
Por su parte, en el contrato de distribución el comerciante explota un negocio propio, a través de la reventa de bienes o servicios que ha adquirido previa- mente, asumiendo los riesgos inherentes a la actividad empresarial desplegada. En sentido estricto, el distribuidor consigue clientes propios y no para un ter- cero. 101. En cuanto a las diferencias más relevantes entre una y otra modalidad contrac- tual, la jurisprudencia ha expresado: “Un simple distribuidor, al actuar en causa propia, es distinto del agente, porque debe asumir todas las contingencias de la ha desarrollado una red amplia de comercializadores de sus productos y servicios, como medio para asegurar la uniformidad de políticas y conductas de los miembros de la red en aspectos que, por diversas razones, resultan neurálgicos o importantes para aquél, máxime cuando en el caso que se examina la Convocada es uno de los operadores del servicio de telefonía móvil celular, y debe cumplir y hacer cumplir las regulaciones imperativas expedidas por el Estado en esta materia, siendo ello compatible con una relación de coordinación que no necesariamente conlleva subordi- nación.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. operación, por ejemplo, la pérdida o el deterioro de las mer- cancías, el no pago de ellas, la insolvencia o iliquidez de los clientes, o la inestabilidad de los precios en el mercado.
La contraprestación de la actividad es otro de los elementos que distancian al revendedor en una agencia, pues los distri- buidores no la derivan del empresario, sino que, por sí, la ama- san y construyen, sacando provecho de la diferencia de precios entre las operaciones de compra y de reventa.”77 102. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal procederá a examinar la ejecución práctica del Contrato para determinar, entonces, a que tipología contractual corresponde. 103.
Así, fuera de que no cabe duda acerca de la condición de comerciantes tanto de Cell Net como de Comcel,78 con relación al encargo de promover o explotar un negocio ajeno, en el clausulado del Contrato de 1998 y en sus anexos, se consagraron varias obligaciones a cargo de Cell Net cuya finalidad era la de promover los productos y servicios de Comcel para que esta última pu- diera ampliar su red de abonados para el servicio de telefonía celular. 104.
Así: a. En la cláusula 3ª, Objeto del Contrato, se pactó que: “COMCEL concede a CELLNET LTDA como DISTRIBUIDOR CVS – COMCEL, la distribución y la comercialización de los servicios que COMCEL señale Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servi- cios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su 77 Corte Suprema – Sentencia de 9 de septiembre de 2019, – Expediente SC3645-2019. 78 Cf. los certificados de existencia y representación legal de las Partes que obran en el Proceso.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. distribución, dentro de estas, el mercadeo y comercializa- ción ” b. En la misma línea, respecto de las obligaciones especiales de Cell Net se pactaron en la cláusula 7ª, Deberes y Obligaciones del DISTRIBUIDOR, para lo que aquí interesa, las siguientes: “7.1 EL DISTRIBUIDOR cumplirá y mantendrá las políticas, me- tas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de COMCEL, sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la reputación del Servicios ( ) 7.2 EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, me- tas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL mantendrá locales, oficinas, estableci- mientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, pun- tos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para pro- piciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la co- mercialización y la calidad del servicio.
EL DISTRIBUIDOR observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o plantes y pu- blicidad, identificación de su personal ( ) 7.5 EL DISTRIBUIDOR propondrá a los interesados, clientes po- tenciales y abonados para la celebración del contrato de pres- tación de servicios de telefonía móvil celular, única y exclusi- vamente el texto que COMCEL le proporcione a EL DISTRIBUI- DOR.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 7.7 EL DISTRIBUIDOR consignará en las cuentas bancarias que se establezcan en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DIS- TRIBUIDORES o en las que le indique COMCEL, todas las sumas de dinero que por cualesquiera conceptos, entre otros, por con- cepto de valores de teléfonos, valores de productos y de servi- cios, valor de activación, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o que por cualquier otro concepto, deba pagar a COMCEL ( ) 7.15 EL DISTRIBUIDOR, salvo previa, expresa y escrita autori- zación, solo promocionará y comercializará productos y acce- sorios que COMCEL selecciones como sus ‘Productos Corpora- tivos’ ( ) 105.
Esta serie de obligaciones indican, sin asomo de duda, que las labores que debía desplegar, y en efecto desplegó Cell Net, no se circunscribían a las de un simple distribuidor, sino que debía ejecutar planes de mercadeo y comercialización, bajo unas estrictas condiciones señaladas por Comcel, para obtener potenciales clientes y aumentar el volumen de usuarios de la última. 106.
Así mismo, queda claro que Cell Net realizaba una intermediación permanente en favor de Comcel, en donde, además de tener que contar con espacios apro- bados por esta y con los productos por ella autorizados (y solo ellos), debía preparar los documentos contractuales con los clientes y recaudar el dinero recibido a su nombre. 107. Adicionalmente, el Anexo C del Contrato contenía el denominado “Plan CO-OP” en el que las Partes creaban un fondo denominado “ destinado a actividades de mercadeo y publicidad”, cuyo objetivo era “promover los productos y servicios” (§ 1.1), para lograr “presencia en el mercado” (§ 1.2) y “mantener un alto nivel de conocimiento de Comcel dentro del área de cubrimiento” (§ 1.3), el cual TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. estaría conformado por ingresos de la Convocada a los que Cell Net podría ac- ceder para la realización de ciertas actividades publicitarias, subrayando el Tri- bunal que la finalidad del Plan CO-OP era incentivar a la Convocante para que llevara a cabo ciertas gestiones en favor de Comcel para consolidar su marca y reputación en el mercado. 108.
Es más, por la naturaleza misma de las metas asignadas y del plan de comisio- nes, es evidente que el objetivo de Cell Net no era obtener clientela para sí misma, sino para la Convocada, la cual perduraría aún después de finalizada la relación contractual. Así lo expresó el representante legal de Comcel con ocasión de su interrogatorio de parte: “DR. SUÁREZ: Pregunta No. 16.
¿Diga como es cierto, sí o no, que los abonados que se vincularon en la red de Comcel por la gestión de Cellnet que hacían como abogados [sic] de Comcel a la fecha de terminación del contrato no se retiraron de dicha red por el hecho de la terminación del contrato? SR. TAMAYO: Es cierto no se retiraron por el hecho de la ter- minación, pero pueden haberse terminado por cualquier otro motivo y no puedo argumentar en este momento que efectiva- mente todos los que hubiere activado Cellnet naturalmente si- gan en la red hay muchos motivos que dependen de los usua- rios por los cuales pueden retirarse.”79 109.
Dicha consecución de clientes en favor de Comcel tuvo su razón de ser en que: a. Una de las obligaciones de la Convocante era realizar la “activación de abonados” que, según la definición establecida en la § 1.13 del Con- trato, corresponden a la “persona, firma, sociedad o entidad que se haya 79 Cuaderno de Testimonios No. 1. - Folio
18. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. suscrito al Servicio de telefonía móvil celular mediante un contrato cele- brado con COMCEL y permanezca con ésta por un término mínimo de doce (12) meses contados de la activación”; y b. En el Anexo A se pactó que “COMCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red COMCEL (el ‘Servicio’) en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular ”.
(Énfasis añadido). 110. De estas previsiones, emerge que para que Cell Net pudiera recibir una retri- bución económica en virtud del Contrato, como en efecto la recibió,80 tenía, ineludiblemente, que realizar gestiones de mercadeo, comercialización e intermediación tendientes a que Comcel celebrara, para sí, contratos de servicios de telefonía móvil con el usuario final, quienes, consecuentemente, quedaban atados por una relación contractual que no incluía a Cell Net. 111.
Cabe añadir en este punto que la circunstancia de que en la relación Cell Net – Comcel hubiera elementos que podrían llegar a configurar un negocio tipo dis- tribución, como en la venta y reventa de equipos y tarjetas no desdice de lo anterior, pues dicha operación era un mecanismo accesorio de apoyo, que no elimina el hecho de que el objeto principal de la relación era el de obtener la vinculación de clientes y negocios para el prestador del servicio.
Comprar por parte de Cell Net un aparato a Comcel y venderlo al usuario, no tenía sentido, pues el aparato tenía utilidad para el comprador solamente si estaba ligado y hacía uso del servicio de la Convocada. 112. Como bien se expresó en el laudo proferido el 13 de agosto de 2010 en el caso Celcenter Ltda. vs. Comcel S.A.: 80 No está debatido en el Proceso que Cell Net hubiera percibido una remuneración (comisiones) por la labor desplegada.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. “Resulta claro que la compraventa realizada [de equipos], solo puede entenderse como un mecanismo instrumental para so- portar, respecto a ese producto, las actividades del agente de promover y colocar los servicios de telefonía.” 113.
En virtud de lo expuesto, para el Tribunal queda claro que más allá de la deno- minación del Contrato y de los esfuerzos que hizo Comcel –como redactor del mismo-81 para limitar su alcance al de una distribución, con exclusión de cual- quier otra figura, lo cierto es que en virtud de las obligaciones allí convenidas Cell Net asumió y, por ende, ejecutó tareas propias de la promoción y comer- cialización de los negocios de Comcel, con el objetivo de que ésta última pudiera acrecentar su número de abonados y, con ello su participación en el mercado (market share) de la telefonía móvil en Colombia. 114.
Las Declaraciones también dan cuenta de que durante la ejecución contractual, Cell Net desarrolló, con la anuencia de Comcel, funciones más complejas que las de simple distribución. 115. La Testigo Marta Lucía del Gordo, al ser interrogada sobre las actividades desa- rrolladas por Cell Net, manifestó: “DR. SUÁREZ: ¿Volviendo al tema yo quisiera tener claridad sobre varios puntos, lo primero es con mayor grado de activi- dad cuáles eran las actividades que Cell Net cumplía para eje- cución de esta relación? 81 El representante legal de Comcel manifestó en su interrogatorio de parte que “es cierto que hubo una redacción proforma que extendió Comcel ” (Cuaderno de Testimonios No. 1. - Folio 14).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. SRA. DEL GORDO: Bueno adicional a los servicios y a la vin- culación de los clientes, nosotros hacíamos actividades promo- cionales, digamos que promocionábamos mucho la marca de Comcel, hacíamos eventos donde teníamos la camisa con el logo de Comcel, botones con el logo de Comcel, en la parte publicitaria hacíamos volantes, hacíamos pendones respetando la imagen corporativa de los requisitos que tenía Comcel qu era el logo un 70% ese tipo de cosas, Cell Net hacía muchísimos eventos y en estos eventos promocionábamos mucho la marca claro.82 Y en cuanto a la forma de vinculación de los clientes manifestó: “DR. SUÁREZ: ¿Hecha una activación el suscriptor quedaba como cliente de Cell Net o como cliente de Comcel y explíque- nos por qué? SRA. DEL GORDO: El cliente era el cliente de Comcel por- que Comcel es quien le presta el servicio, porque Cell Net no le prestaba el servicio porque no era operador, el servicio lo prestaba Comcel, entonces eran clientes de Comcel, incluso di- gamos que el contrato que se firmaba era en papelería de Comcel.
DR. GAMBOA: ¿El contrato que se firmaba entre el cliente? SRA. DEL GORDO: Entre el cliente era papelería de Comcel, incluso en prepago no existía un contrato escrito pero quien quedaba vinculado a prestarle el servicio al cliente era Comcel.”83 (Énfasis añadido). 82 Ibid. - Folio 33. 83 Ibid. – Folio
35. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 116. También se tiene que Cell Net participó ampliamente en actividades publicita- rias en favor de Comcel, según consta en el Dictamen Contable y Financiero, donde se identificaron las inversiones realizadas por Cell Net de la siguiente manera: “Desde el año 2000 hasta el año 2012 los gastos de propa- ganda y publicidad fueron contabilizados en la cuenta 523560.
A partir del año 2013 estos gastos fueron registrados en la cuenta 523560 si correspondía a un servicio de sonido o ani- mación y en la cuenta 529580 si correspondía a productos com- prados como esferos, camisetas, morrales ( ) En total de gastos en publicidad y propaganda ascendió a un monto de $1.273.089.637 para el periodo comprendido entre 2000 y septiembre de 2018.
Teniendo en cuenta los incentivos otorgados por Comcel ($465.321.228), las inversiones adicio- nales efectuadas por Cellnet ascienden a un monto de $807.768.299 para este mismo periodo (suma en pesos co- rrientes).”84 117. Visto lo anterior, se desprende con nitidez que, a partir de la finalidad última del Contrato, esto es, la obtención de clientes para Comcel,85 de sus resultados 84 Dictamen Contable y Financiero – Página 29. 85 En este sentido, en la Declaración de la Testigo del Gordo se lee: “DR. SALAZAR: Igualmente, al contestar una pregunta del señor Presidente, usted manifestó que una de las causas de este proceso era que Comcel sostenía que Cell Net no era agente comercial y que sí era agente comercial, y que su convicción es que era un agente comercial.
SRA. DEL GORDO: Agencia comercial. DR. SALAZAR: ¿Que era una agencia comercial, entonces quiere explicarnos por qué en su con- vicción de que el contrato es una agencia comercial? DR. GAMBOA: Al margen de cualquier consideración jurídica lo que usted considerara. SRA. DEL GORDO: Sí, el contrato de agencia comercial, digamos, que siempre hablamos que la actividad que nosotros realizábamos de la consecución de clientes para Comcel, para vincularlos a la red de Comcel, de promover los servicios de Comcel a cambio de una remuneración, entonces TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. y de la forma como fue ejecutado, Cell Net, de manera permanente y en favor de la Convocada ejerció, en un rol intermediario, actos encaminados a promover y explotar el negocio de ésta última. 118.
Está igualmente acreditado en el Proceso que Cell Net obró de manera inde- pendiente y con autonomía administrativa y financiera, pues dicha sociedad se encargó de organizar su propio equipo y de tomar las decisiones que mejor convinieran para el desarrollo y promoción del negocio. 119. La Testigo Marta Lucía del Gordo indicó sobre este tema que: “DR. SUÁREZ: ¿Pasando a otro tema que ya fue preguntado inicialmente quisiéramos mayor grado de detalle ahora, nos podría describir con detalle la organización empresarial que Cell Net tuvo dedicada a la ejecución del Contrato? SRA DEL GORDO: Bueno, teníamos el grupo de ventas corpo- rativo con un promedio de 15 vendedores, teníamos la red de distribución, el canal de red de subdistribución, llegamos a te- ner un promedio de 50 a 60 subdistribuidores y el punto de venta de Cell Net.”86 120.
De manera coincidente, la Testigo Angélica Bautista, declaró sobre la organiza- ción de la Convocante: “DR. GAMBOA: De qué orden de magnitud estamos hablando, entre otras cosas porque su declaración fue solicitada para que nosotros siempre hablamos o siempre se discutía el tema de la agencia comercial, digamos que independientemente del nombre, distribuidor porque los nombres siempre de nosotros era que éramos los distribuidores, el tema es que la ejecución del contrato lo que definitivamente hacíamos si era de agente.” (Declaración Marta Lucía del Gordo – Página 53). 86 Cuaderno de Testimonios No. 1 - Folio
39. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. nos informara sobre la administración, la forma en que Cell Net ejecutó sus actividades de promoción de los productos y servi- cios de Comcel si usted habla de tropas, de personal de una y otra naturaleza ¿de que estamos hablando? SRA. BAUTISTA: Nosotros teníamos una red de distribución alcanzamos a tener una red de distribución contando más o menos unas 300 o 400 personas adherentes a la red de distri- bución, teníamos vendedores, teníamos CPS, en los CPS que tuvimos teníamos vendedores consultores, teníamos cajeros, teníamos recaudos del pago de facturas de Comcel.
DR. GAMBOA: Cuando usted nos habla ya [sic] mencionado lo de las fluctúas [sic] 300, 200 ¿200 o 300, ese rango siempre es bastante la diferencia entre 200 y 300? SRA. BAUTISTA: Sí, lo que pasa es que había fluctuantes [sic] porque a veces se abrían los distribuidores, pero no cumplían digamos con las expectativas y el área comercial tomaba la decisión de pasar la carta y decir no, terminamos la relación dejamos así.”87 121.
Como se puede observar, Cell Net era la encargada de tomar las medidas in- ternas y operativas que fueran necesarias para la ejecución del negocio, ya fuera respecto de la contratación del personal o de la creación de centros o redes de distribución, siendo ello suficientemente demostrativo de su autono- mía negocial, conclusión que, además, guarda relación con lo acordado en la § 7.2 del Contrato, donde se dispuso que “EL DISTRIBUIDOR organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comer- cialización de los productos y de los servicios ”. 87 Cuaderno de Testimonios No. 1 - Folio 128.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 122. No escapa al Tribunal, sin embargo, que Comcel se reservó algunas facultades de control sobre Cell Net como las de impartir instrucciones para: (i) la toma de oficinas; (ii), autorizar la apertura de agencias y sucursales; (iii) la fijación de tarifas;
(iv) la imposición del Manual de Imagen Corporativa de Comcel; (v) las reglas para publicidad,88 entre otras atribuciones, que si bien denotaban una limitación al quehacer de Cell Net, no conllevaban que ésta perdiera su inde- pendencia y autonomía. 123. Al respecto, es preciso reiterar que según la jurisprudencia de la Corte Su- prema, el agente comercial no puede obrar de manera aislada o inconsulta de cara a los intereses del agenciado, pues éste último, como responsable y bene- ficiario de la gestión, puede imponer reglas o criterios que permitan llevar de mejor manera la promoción o explotación de su negocio. 124.
En Sentencia del 10 de septiembre de 2013, esta Corporación puso de presente que “existe independencia y autonomía del agente, por ser ajeno a la estructura organizacional del empresario, sin que ello impida que éste le imparta ciertas instrucciones para el cumplimiento de la labor encomendada, al tenor del ar- tículo 1321 ibídem.”89 125.
Por ende, la injerencia que Comcel hubiere podido tener en ciertos aspectos administrativos y organizacionales de Cell Net, no desdibuja ni riñe con la au- tonomía operativa que ésta tuvo para definir su estructura interna y ejecutar el encargo de promoción que le fue encomendado. Se añade a lo anterior que no 88 Cf. Contrato de 1998 - §§ 7.2, 7.3, 7.17 y 8. 89 Corte Suprema de Justicia – Sentencia de 10 de septiembre de 2013 - Rad. 2005-0333-01.
El artículo 1321 del C. Co. Dispone: “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. obra en el Proceso prueba de que entre las Partes hubiere existido una vincu- lación o subordinación societaria, lo que ratifica, una vez más, la existencia de una relación independiente entre una y otra. 126.
En cuanto al requisito de la estabilidad del agente, ya se declaró por este Tri- bunal que la relación contractual existió desde el 20 de octubre de 1998 y hasta el 20 de septiembre de 2018, esto es, tuvo una vigencia de más de diecinueve (19) años, lo que demuestra, sin necesidad de consideración adicional, su evi- dente vocación de permanencia. 127.
Cell Net no fue vinculada a través del Contrato de 1998 para la realización de negocios esporádicos o aislados, sino para contribuir al fortalecimiento de un negocio, realizando funciones de publicidad, captura y mantenimiento de clien- tela, gestión documental, servicios de postventa, recaudo de dinero, entre otras, que, naturalmente, requería, como en efecto ocurrió, una relación es- table en el tiempo, sin que afecte tal estabilidad la circunstancia de que, según la cláusula 5ª del Contrato, al expirar el primer año de su vigencia la renovación tendría lugar “por periodos mensuales”, pues, fuera de que ello ocurriría “au- tomáticamente” -y sin perjuicio del efecto de dichas renovaciones mensuales que se discutirá más adelante- lo cierto es que las renovaciones tuvieron lugar de manera continua, hasta cuando Cell Net cursó la comunicación de termina- ción unilateral del Contrato en uso de la facultad establecida en la misma cláu- sula sobre conclusión del vínculo contractual mediante “aviso escrito de termi- nación [cursado] por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha de vencimiento del correspondiente periodo mensual.” 128.
En lo atinente a la remuneración, no cabe duda de que el Contrato era eminen- temente oneroso, como quiera que se estipuló en el Anexo A una serie de co- misiones a favor de Cell Net que se causaban, y se causaron, “respecto de los abonados activados en la red de COMCEL en virtud de su actividad de TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. comercialización ”.90 por la “activación de abonados” del servicio de telefonía móvil prestado por Comcel.
Ello, claro está, sin perjuicio de lo que más ade- lante se resolverá sobre las Pretensiones atinentes a los diferentes componen- tes que según la Convocante conformaban su verdadera retribución. 129. Finalmente, en lo que corresponde al requisito de que el agente debe obrar por cuenta del agenciado, el Tribunal lo considera acreditado por la ejecución por parte de Cell Net de su obligación de realizar -como en efecto lo hizo- todas las gestiones comerciales para obtener la firma de contratos de telefonía móvil que favorecían únicamente a Comcel que, se repite, se hacía titular de la clien- tela conquistada. 130.
No en vano, la Corte Suprema ha expresado que: “[S]i el agente promociona o explota negocios que re- dundan a favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones.”91 (Énfasis añadido). 131.
Para este caso, además de que los actos de promoción y concreción de usuarios beneficiaban el patrimonio de la Convocada, también se tiene que ésta, de ma- nera general, asumía los riesgos de desactivación o de pérdida del usuario, sin perjuicio de determinadas sanciones, o más bien deducciones de la remunera- ción de Cell Net, acordadas y aceptadas por esta. 90 Desde luego esta referencia genérica a las comisiones en favor de Cell Net es hecha en el marco del análisis de la ejecución del Contrato a los efectos de la tipificación jurídica de tal ejecución y no afecta lo que se discutirá más adelante en el texto principal sobre los componentes y bases de las comisiones que aduce la Convocante. 91 Corte Suprema - Sentencia de 15 de diciembre de 2006 - Expediente 1992-09211-01.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 132. En virtud de lo expuesto, el Tribunal debe concluir que, a partir de su ejecución práctica, el Contrato de 1998 tuvo la forma jurídica del convenio de agen- cia comercial, al cual le son aplicables los artículos 1317 y siguientes del C. Co. 133.
En este sentido, además, el Tribunal destaca que, si bien el numeral 4 del Anexo F del Contrato de 1998 trae una manifestación sobre renuncia a las prestaciones propias del contrato de agencia comercial “y en especial a la consagrada por el artículo 1.324 del C. de Co.”, vale recordar que, como se puso de presente en la § B.1 supra, tal Anexo “no es más que un modelo o formato con múltiples espacios en blanco, incluyendo el correspondiente a su fecha de celebración, que no pasa de ser tal, valga decir una proforma, de cuya implementación no existe evidencia alguna en el material probatorio del Arbitraje”. 134.
Por consiguiente, y a los efectos de la Pretensión aquí analizada no puede con- cluirse que Cell Net hubiera renunciado a las prestaciones establecidas en la normatividad sobre agencia comercial, a lo que debe añadirse que en Sentencia de la Corte Suprema del 9 de noviembre de 2017 se señala: “[D]esde 1980 esta Sala ha sostenido que ‘( ) la prestación que consagra el artículo 1324, inciso 1º es irrenunciable an- tes de celebrarse el contrato o durante su ejecución ”.92 (Énfasis añadido). 135.
En consecuencia, la Pretensión No. 1 se despachará positivamente con el al- cance establecido respecto de la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la misma, circunstancia de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 92 Corte Suprema – Sentencia del 9 de noviembre de 2017 – Rad. 73001-31-03-004-2011-00081-01.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 136. A su turno, la evaluación y consideraciones que le han permitido al Tribunal acoger la Pretensión No. 1 en la forma aquí consignada, trae consigo la dene- gatoria de las Excepciones relacionadas o enderezadas contra aquella, valga decir, en particular, la denominada “Comcel siempre celebró y ejecutó con Cell Net –de buena fe– un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”, y, en lo que fuere pertinente, las denominadas “La voluntad e intención recíproca de Comcel y de Cell Net fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial, el cual fue excluido expre- samente por los contratantes”, “Inexistencia de un supuesto contrato de agen- cia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales”, “Fuerza vin- culante y plena validez del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net”, “el contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hi- cieron los contratantes durante más de veintitrés (23) años, como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil” y “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”. 137.
Igualmente, al ser catalogado el Contrato de 1998 como de agencia comercial, las acciones derivadas del mismo prescriben al término de cinco (5) años, según el artículo 1329 del C. Co.93 138. Por tanto, como a raíz del Contrato de 1998 existió una extensa relación ente las Partes, que finalizó el 20 de septiembre de 2018 y la Demanda fue radicada el 6 de diciembre del mismo año, se deduce claramente que no operó el fenó- meno de la prescripción,94 lo que conlleva al rechazo de la Excepción que bajo 93 “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años.” 94 De acuerdo con el primer inciso del artículo 94 del C.G.P.: “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se pro- duzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifi- que al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notifica- ción de tales providencias al demandante.
Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. el nombre de “Extinción por prescripción de la totalidad, de alguna o de algunas de las acciones derivadas o que se deriven del supuesto contrato de agencia comercial” formuló la Convocada, conclusión que tendrá reflejo en la parte re- solutiva del Laudo. 139.
Establecido lo anterior, pasa el Tribunal a examinar las Pretensiones Nos. 4 y 5, donde la Convocante solicita se declare que: a. “[L]a cláusula 4, el inciso 5 de la cláusula 14 y el numeral 4 del anexo F del reglamento contractual vigente a la terminación del Contrato (con- trato del 20 de octubre de 1998), así como las demás estipulaciones contractuales en las que se excluyó la agencia comercial como califica- ción de este negocios [sic], o en las que estos [sic] se calificaron como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones con- tractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un típico y nominado negocio de agencia comercial.” b. “[C]on fundamento en el Principio del Contrato Realidad, en atención a la manera como las partes ejecutaron el negocio y, en aplicación del párrafo segundo del artículo 1624 del Código Civil, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación del Contrato como típico y nominado de agencia co- mercial.” 140.
Con relación a estas Pretensiones, el Tribunal considera lo que sigue. 141. No cabe duda de que las estipulaciones citadas en la Pretensión No. 4 –con la salvedad de la § 4 del Anexo F, respecto de la cual el Tribunal se remite a lo TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. consignado en la § B.1 supra–95 apuntan a descartar la tipificación de un con- trato de agencia comercial como rector de las relaciones entre las Partes, asunto que en materia de ejecución del Contrato de 1998 ha sido resuelto en forma contraria de conformidad con la evaluación de la Pretensión No. 1. 142.
Dicho lo anterior, el Tribunal observa lo siguiente: a. La relación contractual que aquí se analiza data de 1998, lo que significa que su evaluación tiene lugar, por intermedio de este Arbitraje, más de 22 años luego de haberse iniciado, a lo que debe añadirse que la rela- ción entre Cell Net y Comcel comenzó con el Contrato de 1995, esto es, más de un cuarto de siglo atrás. b. Dado lo antes indicado, el Tribunal, acorde con la consideración de que el Derecho no puede ser ajeno al entorno socio-económico donde se desenvuelve, se remite a las circunstancias que rodeaban el negocio de la telefonía celular para esa época y destaca que este se hallaba en sus albores, pues sus inicios se remontan a 1994 a través de tres (3) zonas de cobertura del país, con participación de muy pocas empresas, una de ellas Comcel. c. Se trataba, entonces, de un mercado virgen que era preciso conquistar, para lo cual era necesario contar con una fuerza que obtuviera clientela y permitiera la expansión y el éxito de los operadores, quienes, por su lado, competían fuertemente para obtener la mayor participación posible en el mercado, lo cual explica el dinamismo que exigía la labor de aper- tura del mercado de esta entonces novedosa tecnología. 95 Sobre la apreciación de Cell Net de la § 4 del Anexo F del Contrato y la posición del Tribunal al respecto, cf. adicionalmente lo consignado en la § B.4 infra.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. d. La tarea era, entonces, típica de la actividad comercial: el operador ofre- cía unos servicios y unos terceros se encargaban de colocarlos entre los usuarios, siendo indispensable la regulación jurídica de las relaciones entre unos y otros. e. A ese respecto, sin embargo, se presentaba la figura de la agencia co- mercial regulada en los artículos 1317 y siguientes del C. Co., conjunto de disposiciones que, insólitamente y contrario a todas las demás del estatuto mercantil (exceptuado el artículo 821 y las reglas procedimen- tales), empezó a regir desde su fecha de expedición (27 de marzo de 1971) y no desde el 1º de enero de 1972.96 f. Y frente a la institución de la agencia comercial, plenamente ajustada a las labores de mercadeo, promoción y captura de clientela que requerían los operadores y estaban dispuestos a emprender numerosos comer- ciantes,97 se hallaba la singular institución del artículo 1324 del C. Co. que, por una parte, establecía la denominada cesantía comercial o mer- cantil, exigible a la terminación del contrato, y por otra, la indemnización equitativa exigible por los esfuerzos promocionales del agente, en caso de terminación del contrato sin justa causa comprobada. 96 El artículo 2038 del C. Co. dispuso: “Este código empezará a regir el 1º de enero de 1972, con excepción del artículo 821, del capítulo V, título XIII, libro IV [Agencia Comercial], y del libro VI [Procedimientos], que regirán desde la fecha de su expedición.” (Énfasis añadido).
El libro VI comprendía el procedimiento en materia de “Concordato preventivo”, “Quiebra”, “Arbi- tramento” y “Regulación por expertos o peritos”, normas todas que actualmente están derogadas y sustituidas por otras disposiciones. El artículo 821, hoy desueto, dispone: “Cuando en la ley o en los contratos se emplea la expresión ‘instrumentos negociables’ se entenderá por tal los títulos valores de contenido crediticio que tengan por objeto el pago de moneda.
La protección penal de estos títulos seguirá rigiéndose por las normas respectivas del Código Penal y disposiciones complementarias.” 97 Cel Net, es un ejemplo, como que su constitución tuvo lugar el 27 de abril de 1994. (Cf. Cuaderno Principal No. 1 – Folio 16). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. g. Dado este fantasma normativo, no es totalmente incomprensible que – al margen de lo fallido o equivocado– los operadores de telefonía celular hubieran pretendido por todos los medios y estipulaciones buscar que lo que era una labor de agenciamiento comercial se tipificara bajo otra mo- dalidad contractual y, de esta forma, escapar la aplicación de la temida regulación del artículo 1324 del C. Co. h. Es en este contexto como aprecia el Tribunal las estipulaciones del Con- trato de 1998 que menciona la Pretensión. 143.
La política de buscar que lo que era una relación de agencia comercial fuera de otra índole, no surtió el efecto deseado. Como coloquialmente expresó un co- nocido abogado: “La mejor prueba de que un contrato es de agencia comercial es que repetidamente se exprese que no es de agencia comercial.” O, como más apropiadamente –y en expresión que comparte plenamente este Tribunal– se consigna en el laudo emitido el 16 de diciembre de 2008 en el caso Autos del Camino Ltda. vs. Comcel S.A., citado en el laudo del 30 de abril de 2009 proferido en el atrás mencionado caso de Colcell Ltda. vs. Comcel S.A.: “El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria.
Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, por el riesgo de una reclamación del agente. Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad COMCEL, al concebir y elaborar el contenido del contrato, hubiera guardado la convicción inmaculada de que no se trataba de uno de agen- cia mercantil, tales previsiones habrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas.” (Énfasis añadido).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 144. De esta manera, la realidad de la ejecución de los contratos titulados como de distribución superó con creces y categóricamente los esfuerzos de los operado- res de telefonía celular para impedir, en su momento, la tipificación de relacio- nes de agencia comercial. 145.
Así, por lo que a Comcel se refiere, como se menciona en el Alegato de Cell Net y se puede apreciar en los laudos arbitrales allegados al Proceso,98 de manera constante se ha calificado como agencia comercial la naturaleza jurídica de la relación de la Convocante con diversas entidades. 146. Este Tribunal, merced al análisis puntual de la ejecución del Contrato de 1998, que se hizo en parte precedente de este apartado del Laudo, coincide con lo concluido en otros procesos arbitrales, subrayando, sin embargo, que (i) la calificación como agencia comercial de la ejecución del Contrato de 1998 no puede entenderse como resultado de una adherencia irrestricta a otras decisio- nes sino, por el contrario, y como es lo propio, como fruto del análisis específico llevado a cabo en este Laudo; y (ii) que la susodicha calificación no implica que automática e indiscriminadamente tengan efecto todas las consecuencias de la regulación, pues existe la carga probatoria consagrada en el primer inciso del artículo 167 del C.G.P.,99 de la cual, por supuesto no está relevada Cell Net. 98 Cf.
Alegato de Cell Net – Página 71. Cf., p.ej., los laudos emitidos en los casos Cellpoint vs. Comcel S.A. (18 de marzo de 2002); Cel- center vs. Comcel S.A. (15 de agosto de 2006); Concelular vs. Comcel S.A (1º de diciembre de 2006); Comcelulares FM vs. Comcel S.A (14 de diciembre de 2006); Punto Celular vs. Comcel S.A (23 de febrero de 2007);
Mundo Celular vs. Comcel S.A (21 de junio de 2012); Ever Green vs. Comcel S.A (2 de noviembre de 2012); Llama Telecomunicaciones vs. Comcel S.A (15 de mayo de 2013); Districell vs. Comcel S.A (17 de mayo de 2013); Cellular Phone vs. Comcel S.A (6 de sep- tiembre de 2013); Aljure Telecomunicaciones vs. Comcel S.A (31 de enero de 2014); Simtec vs. Comcel S.A (20 de noviembre de 2014);
Fase Comunicaciones vs. Comcel S.A (15 de julio de 2015); Meltec vs. Comcel S.A (4 de febrero de 2016); y Celutec vs. Comcel S.A (4 de abril de 2019). 99 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 147.
Visto lo anterior, el Tribunal acogerá la Pretensión No. 4 y, como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo declarará la antinomia solicitada. 148. Esclarecido lo correspondiente a la Pretensión No. 4, se ocupa el Tribunal de la No. 5, señalando, concretamente, que dada la índole jurídica de agencia co- mercial que fue hallada respecto de la ejecución del Contrato de 1998, la figura del llamado contrato realidad impone dejar de lado las estipulaciones a través de las cuales Comcel pretendió apartarse de tal realidad. 149.
En este sentido, el Tribunal coincide con la apreciación de Cell Net en cuanto a que “una vez reunidos los elementos esenciales de un contrato en particular, se entiende que existe tal contrato y no deja de serlo por el nombre que se le de ni por otras condiciones o modalidades que se le agreguen,”100 circunstancia que naturalmente le exige al juzgador obrar de conformidad 150.
Así, pues, la Pretensión No. 5 será despachada positivamente, precisando el Tribunal que no puede predicarse actuación de mala fe de Comcel a raíz de la proposición del texto del Contrato de 1998, pues, –como se explicó con ocasión de la Pretensión No. 4– se trataba de una situación coyuntural que fue desbor- dada por la realidad de las labores llevadas a cabo por Cell Net en el marco de su vínculo contractual con la Convocada. 151.
La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior. 152. A su turno, las consideraciones hechas con relación a las Pretensiones Nos. 4 y 5 sirven de fundamento para la desestimación, en lo pertinente, de las Excep- ciones tituladas “Inexistencia de un supuesto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales”;
“Fuerza vinculante y plena validez del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net”; “La 100 Alegato de Cell Net – Página
68. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. voluntad e intención recíproca de Comcel y de Cell Net siempre fue la de cele- brar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial, el cual fue excluido expresamente por los contratantes”; “El contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes durante más de veintitrés (23) años, como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil”;
“In- aplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del con- trato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net”; y “Comcel siempre celebró y ejecutó con Cell Net –de buena fe– un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”. 153. Con relación a las Excepciones relacionadas en el numeral precedente, el Tri- bunal considera necesario hacer las siguientes precisiones: a. Como allí se dijo, la desestimación de las Pretensiones está hecha en lo pertinente. b. Por consiguiente: i. La desestimación y referencia a las Excepciones denominadas “La voluntad e intención recíproca de Comcel y de Cell Net siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial, el cual fue excluido expresamente por los con- tratantes”;
“El contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes durante más de veintitrés (23) años, como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil”; e “Inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net” debe ser entendida en el contexto de la eva- luación acerca de la ejecución del Contrato de 1998, que es lo permitido al tenor de la Cláusula Compromisoria; y TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. ii.
La desestimación y referencia a la Excepción titulada “Comcel siempre celebró y ejecutó con Cell Net –de buena fe– un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”, no im- plica, según se explicó anteriormente, concluir o determinar que Comcel no hubiera obrado de buena fe. 154. Establecido lo anterior respecto de ciertas estipulaciones del Contrato de 1998, el Tribunal, previo a desarrollar la evaluación de las siguientes Pretensiones, considera fundamental puntualizar y subrayar que la calificación de la ejecución contractual como agencia comercial y el efecto de ello –planteado y resuelto en las Pretensiones Nos. 4 y 5– no implica que el restante clausulado del Contrato de 1998 hubiera mutado o perdido (o reducido) su carácter vinculante, a lo que debe añadirse que –como se verá con motivo de la Pretensión No. 34– la cir- cunstancia de que tal clausulado hubiera sido formulado por Comcel no le resta validez o afecta su legalidad. 155.
Así, entonces, y en particular, pero, desde luego, sin que tenga carácter limita- tivo, el Tribunal se refiere a dos (2) estipulaciones que gravitarán con especial énfasis en el análisis y efectos de la conducta contemporánea de las Partes a lo largo de su relación contractual. Son ellas las cláusulas 5.1, relativa a la vigencia del Contrato y la cláusula 18 (primer párrafo), referente a exclusividad, textos que para facilidad se reproducen en la tabla que sigue: § 5.1 – Vigencia del Contrato § 18 (primer párrafo) – Exclusividad La vigencia inicial de este Contrato co- menzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y conti- nuará con plena vigencia y efecto du- rante, UN (1) AÑO sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláu- sula 15 de este Contrato de Distribución. “El DISTRIBUIDOR reconoce y acepta ex- presamente que COMCEL se reserva el derecho de celebrar convenios con terce- ros para desarrollar el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distri- bución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio, en las mismas TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. § 5.1 – Vigencia del Contrato § 18 (primer párrafo) – Exclusividad De allí en adelante, este Contrato será re- novado automáticamente, pero única- mente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entre- gue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días de anticipación a la fecha del vencimiento del correspon- diente periodo mensual. áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes.
El DISTRIBUIDOR reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al mer- cadeo del servicio. 156. Consignado lo anterior y finiquitado lo relativo las Pretensiones Nos. 4 y 5, se ocupa el Tribunal de las Nos. 6 y 7, donde la Convocante solicita declarar que (i) a partir de la terminación del Contrato de 1998 “se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a CELL NET la prestación mercantil que regula el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio” y, (ii) correlativa- mente, la Convocada incumplió su obligación de pagarle a Cell Net dicha pres- tación mercantil. 157.
Al respecto, es claro que la aludida cesantía o prestación mercantil es un ele- mento natural del contrato de agencia comercial, que surge sin necesidad de pacto expreso y cuya causación pende de la simple terminación del con- trato. 158. En este sentido, el agenciado debe pagar a la finalización del vínculo jurídico la aludida prestación, sin ninguna otra consideración o exigencia puntual o par- ticular, pues, como lo ordena el primer inciso del artículo 1324 del C. Co.
“el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión ”. (Énfasis añadido). 159. Sobre este punto, la Corte Suprema ha indicado: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. “[E]n este caso, ocupa la atención de la Corte la remuneración, prestación o ‘cesantía’, no de raigambre laboral; sino el dere- cho mercantil a favor del agente a la terminación del contrato de agencia, frente al empresario o agenciado; pero en forma simple y llana, sin consideración personal y por tanto, au- tomática.”101 (Énfasis añadido). 160.
De lo dicho considera el Tribunal que toda vez que se ha concluido que el Con- trato de 1998 se ejecutó en la modalidad de agencia comercial, le es aplicable la precitada regla del artículo 1324 del estatuto mercantil y, por consiguiente, a su terminación surgió en favor de Cell Net el derecho allí consagrado, sin que sea de recibo la eventual argumentación de que la calificación sobre la tipología contractual solo vino a establecerse con ocasión de este Laudo, pues la regla del inciso primero del artículo en mención opera, como expuso la Corte Suprema, de manera automática, de suerte que no habiendo prosperado Comcel en su planteamiento sobre la índole jurídica del Contrato, habrá de so- portar las inherentes consecuencias, una de ellas, la exigibilidad de la cesantía comercial desde la finalización del Contrato de 1998, que es, precisamente, la declaración que se solicita en la Pretensión bajo análisis. 161.
Pero dicho lo anterior, el Tribunal puntualiza, que el hecho de la exigibilidad no significa que desde la finalización del Contrato de 1998, Comcel le adeude a Cell Net intereses de mora sobre el monto de la prestación, entre otras cosas, porque el quantum de dicha prestación solo será establecido con motivo de este Laudo. 162. Así, entonces, Comcel únicamente deberá correr con la actualización monetaria desde el momento de la terminación del Contrato de 1998,102 y, de conformidad 101 Corte Suprema – Sentencia del 9 de noviembre de 2017 – Rad. 73001-31-03-004-2011-00081-01. 102 La corrección monetaria, también conocida como “actualización” o “indexación” ha tenido de tiempo atrás aplicación generalizada y claro apoyo jurisprudencial.
(Cf. p. ej., Sentencias de la Corte Su- prema del 24 de abril y el 9 de julio de 1979 y del 14 de diciembre de 1992). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. con el segundo inciso de artículo 94 del C.G.P.,103 con los intereses de mora que se generen sobre el monto actualizado a partir de la notificación del auto admisorio de la Demanda Inicial. 163.
En este sentido, el Tribunal sigue lo señalado por la Corte Suprema en Senten- cia del 10 de julio de 1995, cuando expresó: “La mora del deudor no puede en ningún caso confundirse con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, como quiera que aquella, como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, consiste en ‘el retraso contrario a dere- cho, de la prestación por una causa imputable n aquél’ en tanto que el incumplimiento es la inejecución de la obligación debida ya sea ésta positiva (daré, facera) o negativa (non fa- cera).
Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obli- gación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo, ya por- que nunca han estado sujetas a una cualquiera de estas mo- dalidades, ora porque éstas ya se realizaron y, por ello el acree- A su turno, en Sentencia del 8 de marzo de 2017, la Corte Suprema se refirió a esta figura en los siguientes términos: “La corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación ( ) Por eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte para entronizar[la] como una forma de justicia en las obligaciones que lo admiten, que cumplir estas sin ese mecanismo, impondría al acreedor la recepción de un dinero envilecido por la merma de su valor real o poder de compra”.
(Énfasis añadido). 103 “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. dor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumpli- miento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la cancelación de la prestación de- bida.”104 164.
En consecuencia, en la parte resolutiva del Laudo se consignará el Despacho positivo de la Pretensión No. 6. 165. Por su parte, la argumentación que deriva en el acogimiento de la Pretensión No. 6 trae consigo la desestimación de la Excepción denominada “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comer- cial”. 166.
En cuanto a la Pretensión No. 7, en línea con lo expuesto anteriormente, si bien la exigibilidad de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del C. Co. se materializó con la terminación del Contrato de 1998, el incumplimiento de Comcel –que es lo que se pide declarar–será generador de reparación vía los intereses moratorios y teniendo como punto de partida la notificación del auto admisorio de la Demanda Inicial. 167.
En este sentido, la Pretensión No. 7 será acogida con la anterior precisión que, siguiendo lo establecido por la Corte Suprema en la Sentencia antes citada no trae consigo una inconsistencia, pues ciertamente el retardo y la mora, aunque ligadas, conllevan consecuencias diferentes. 104 Corte Suprema – Sentencia del 10 de julio de 1995 – Expediente No. 4540.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 168. Lo antes decidido y los motivos para ello traen consigo la desestimación, en lo correspondiente, de la Excepción planteada por Comcel bajo el título de “Pago”. 169. Concluido lo concerniente a las Pretensiones Nos. 6 y 7, pasa el Tribunal a ocuparse de las Pretensiones Nos. 8, 9 y 10 que, por tener unidad de materia y estar ligadas entre sí, serán abordadas en conjunto. 170.
Como paso inicial el Tribunal pone de presente que este grupo de Pretensiones gira en torno de la Factura J-8587,105 a partir de la cual Cell Net pretende cons- truir: a. Una deuda irrevocablemente aceptada por parte de Comcel por valor de $ 4.705.348.672 (Pretensión No. 8); b. La equivalencia de dicho monto, ya aceptado irrevocablemente por la Convocada, con la prestación a que se refiere el primer inciso del artículo 1324 del C. Co.
(Pretensión No. 9); y c. La adición de $ 439.047.240, por concepto de intereses de mora desde el 21 de septiembre de 2018 hasta el 31 de enero de 2019, fecha de la Factura J-8587 (Pretensión No. 10). 171. Precisado lo anterior, y dado que las Pretensiones Nos. 8 y 10 invocan como fundamento el inciso tercero del artículo 773 del C. Co., es imprescindible re- ferirse a la regulación sobre Facturas Cambiarias que trae el estatuto mercantil, advirtiendo que los artículos originales (772 a 779) fueron modificados por la Ley 1231 de 2008, “Por la cual se unifica la factura como título valor como 105 Cf.
Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 125. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones”.106 172. Así, por lo que al punto bajo análisis se refiere cabe precisar que: a. Según el artículo 772 del C. Co.: “Factura es un título valor que el vendedor o prestador del ser- vicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficia- rio del servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito. El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales deri- vados del carácter de título valor de la factura, el original fir- mado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, ven- dedor o prestador del servicio.
Una de las copias se le entre- gará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.” (Énfasis añadido). b. El inciso tercero del artículo 773 ibidem, dispone: “La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y 106 La Ley 1231 de 2008 fue modificada parcialmente por la Ley 1676 de 2013, cuyo artículo 86 mo- difico el tercer inciso al artículo 773 del C. Co (ya modificado por la Ley 1231 de 2008).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. de los documentos de despacho, según el caso, o bien me- diante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar cons- tancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.” c. El artículo 774 del C. Co. establece: “La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes: 1.
La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión. 2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley. 3.
El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quie- nes se haya transferido la factura. No tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el pre- sente artículo.
Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura. ( )”. 173. Precisado el marco normativo, el Tribunal anota que en la Contestación de la Demanda, Comcel se opuso a las Pretensiones bajo análisis, sosteniendo, por una parte, que no había margen para el pago de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del C. Co. porque el Contrato no era de agencia comercial y, además, porque: “[E]l artículo 773 del Código de Comercio, modificado por el artículo 2 de la Ley 1231 de 2008 se refiere a la aceptación de facturas comerciales como títulos valores autónomos e inde- pendientes, que no resulta aplicable porque COMCEL jamás re- cibió de CELL NET, ni aceptó, aceptó [sic] ninguna factura que haya sido expedida por CELL NET y menos por la cuantía refe- rida en esta pretensión.”107 174.
Frente a esta aseveración, desde un punto de vista estrictamente formal, el Tribunal encuentra que, al margen de su mérito o valor legal, la Factura J- 8587 sí fue recibida por Comcel, pues obra en el Proceso la constancia de recibo de la sumamente escueta comunicación remisoria, donde la Convocante sim- plemente le expresaba a Oscar Rodríguez y/o Lizeth Burgos, del Área de Con- tabilidad de Comcel que: “Dando cumplimiento al requerimiento de Comcel S.A., por medio del presente nos permitimos hacer entrega de los si- guientes documentos: 1.
Factura Original N. J-8587.”108 107 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 199. 108 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 102. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 175. De esta recepción de la Factura J-8587 es que Cell Net pretende derivar el efecto consagrado en el atrás citado inciso tercero del artículo 773 del C. Co. y con ello la prosperidad de las Pretensiones Nos. 8, 9 y 10. 176.
El Tribunal no comparte lo anterior, por los motivos que se exponen a conti- nuación. 177. La factura cambiaria, como título valor es eminentemente “causal”, es decir, necesariamente debe provenir o tener sustento en un negocio que le da origen. Así se desprende, sin asomo de duda, del arriba citado inciso segundo del ar- tículo 772 del estatuto mercantil, valga decir, que “[n]o podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a ser- vicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito”.109 178.
En el presente caso es evidente que el concepto de la Factura J-8587, esto es, “PRESTACION COMERCIAL – ARTICULO 1324 INCISO PRIMERO DEL CÓDIGO DE COMERCIO” no corresponde a la prestación de un servicio, sino a un derecho que se causa con ocasión de la terminación de un contrato de agencia comer- cial, a lo que debe añadirse que tal derecho era, por decir lo menos, objeto de debate, a punto tal que se requirió el presente Arbitraje para dilucidar la índole de la ejecución contractual ocurrida a lo largo del Contrato de 1998. 179.
No escapa al Tribunal que en el Dictamen Contable y Financiero, frente a la verificación solicitada sobre si la Factura J-8587 “cumple con los requisitos que desde la técnica contable, debe cumplir una factura y verificará si fue entregada a COMCEL y cuando”, se indica –luego de referirse al artículo 617 del Estatuto Tributario y observar que aquella se ajusta a este– que “se puede concluir que la factura cumple con los requisitos que desde la técnica contable debe cumplir una factura. - - En el Anexo mencionado [donde se incluye la Factura J-8587], 109 El artículo 1º del Decreto Reglamentario 3327 de 2008 sencillamente reproduce la regla del artículo 772 del C. Co.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. se incluye la constancia del radicado de la factura en COMCEL, con fecha 01/02/2019.”110 180. Lo anterior, sin embargo, es meramente formal y de ninguna manera puede dar margen para considerar la Factura J-8587 como reflejo de un servicio pres- tado, pues, amén de lo antes mencionado sobre la índole de las prestación del inciso primero del artículo 1324 del C. Co., es incuestionable la existencia de una controversia sobre su causación, motivo por el cual no puede aceptarse que una parte, unilateralmente y bajo su exclusivo criterio, expida un título valor sobre lo que considera le es adeudado y pretenda que a falta de un re- chazo expreso se transforme en acreencia irrevocablemente aceptada en su favor, circunstancia que en este caso es más cuestionable, toda vez que la Factura J-8587 no contiene discriminación ni explicación alguna sobre sus com- ponentes y razón de su monto. 181.
En este sentido, el Tribunal destaca que el propio Dictamen Contable y Finan- ciero aportado por Cell Net calculó la cesantía comercial en $ 2.777.767.137, partiendo, incluso –y equivocadamente– de considerar como fecha de inicio la del Contrato de 1995, cifra que de todas maneras es sensiblemente menor que la indicada en la Factura J-8587, y solo es mencionada en el mismo Dictamen (con el mismo error sobre la fecha de inicio),111 luego de adicionarle, por soli- citud de Cell Net,112 un cálculo hipotético (comisión de residual del 5%),que claramente es materia de debate en este Proceso. 182.
En síntesis, mal haría este Tribunal en permitir que una factura, como la remi- tida por Cell Net a Comcel, se convierta en sistema a través del cual un contra- tante genere cargas económicas a partir de su propia interpretación jurídica del negocio, a lo que ha de añadirse que, fuera de lo intrínsicamente inadecuado 110 Dictamen Contable y Financiero – Páginas 84 y 85. 111 Cf.
Ibid. – Página 81. 112 Cf. Ibid. – Página
75. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. del mecanismo en cuestión, admitir lo solicitado por Cell Net dejaría de lado lo expresado por la Corte Suprema respecto de la carga probatoria de quien aduce en su favor la prestación en comentario: “El reconocimiento del derecho a la prestación en caso de jui- cio, impone al demandante la carga probatoria del contrato de agencia comercial por demostración prístina e inequívoca de íntegros sus elementos esenciales, existenciales o constitutivos su duración, fecha de terminación y la comisión, utilidad o regalía recibida durante los tres últimos años de vigencia o en el tiempo inferior, para determinar y cuantificar su valor me- diante una simple operación matemática aplicando los factores señalados por la norma.”113 183.
Lo anterior es, entonces, suficiente para denegar tanto la Pretensión No. 8 como las Nos. 9 y 10, habida cuenta de la íntima conexión y dependencia de estas frente a aquella, de todo lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 184. Cubiertas las Pretensiones Nos. 8 a 10, la falta de prosperidad de la No. 9 trae consigo la necesidad de ocuparse de su correspondiente subsidiaria, donde se pide la inclusión dentro de la base de liquidación de la prestación del primer inciso del artículo 1324 del C. Co. de una serie de factores. 185.
Al respecto, y de conformidad con lo decidido frente a las Pretensiones Nos. 1 y 6, se debe se debe dar aplicación a lo establecido en el primer inciso del artículo 1324 del C. Co., cuyo texto completo es: “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los 113 Corte Suprema – Sentencia del 2 de julio de 2010 – Radicación 11001-3103-032-2001-00847-01.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” 186. El propio enunciado normativo establece la fórmula para el cálculo de la cesan- tía mercantil, pero la disposición no define qué se debe entender por “comisión, regalía o utilidad” por lo cual se hace necesario acudir a la jurisprudencia, des- tacando que la Corte Suprema, en Sentencia del 9 de noviembre de 2017, se pronunció sobre dichos conceptos, señalando: “La mencionada disposición [primer inciso del artículo 1324 del C. Co.] arroja en principio una ambigüedad aparente respecto de los conceptos ‘comisión, regalía o utilidad’ que edifican el cálculo de la anotada prestación, por diferir cada uno de forma sustancial en su contenido, provocando varias lecturas, incluso, si se interpretara literalmente el texto normativo.
Precisamente, aunque tales criterios no tienen una defini- ción específica en la ley comercial, sus significados grama- ticales son disímiles entre sí, sin embargo, pueden todos con- currir en una misma o en diferente relación obligatoria. La comisión, conforme lo preceptúa el Diccionario de la Real Academia Española, es el ‘porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio’, mientras que regalía es la ‘participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo’ y la utilidad, la define como el ‘provecho, convenien- cia, interés o fruto que se saca de algo.’ En esa perspectiva, se entiende que la comisión comprende todas las sumas canceladas al agente por el agenciado en razón de sus gestiones de promoción o explotación de los negocios encomendados, y la utilidad, en cambio, se ajustaría solo al TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. ‘interés o fruto’ percibido por el mandatario, suponiendo en- tonces la deducción de aquéllos pagos imputados a los costos de operación derivados del desenvolvimiento contractual.
En contraste, la regalía, por tratarse de la retribución por el aprovechamiento de un ‘derecho’ que le pertenece a quien lo percibe, pugna con la esencia de la agencia comercial, pues el agente explota un negocio ajeno, el del empresario, y es éste el responsable de gratificar a su contraparte y no al revés. ( ) Ante esa aparente anfibología, para la Corte no cabe duda que la pauta orientadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión, a menos de que los contratantes pacten lo contrario, incluso su renuncia, no por privilegiar al agente respecto del empresario, sino porque esa interpretación, en línea de principio, corres- ponde, de un lado, con la finalidad práctica de la norma, que no es otra que promediar lo recibido por el agente con ocasión de su labor de agenciamiento, a efectos de calcular la doceava parte.
( ) Esta forma de entender la preceptiva se aviene al criterio utili- zado en numerosos fallos de esta Corporación cuando alude a la remuneración como la ‘contraprestación’ que recibe el agente de manos de la agenciada por el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.”114 (Énfasis añadido). 187. En consecuencia, procede el Tribunal a examinar lo solicitado por la Convocante en la Pretensión 9ª subsidiaria, previo a lo cual el Tribunal pone de presente que para la determinación de la cesantía comercial, Cell Net se apoya en el Dictamen Contable y Financiero, a cuyo efecto solicitó, como primer paso, cuan- 114 Corte Suprema – Sentencia del 9 de noviembre de 2017 – Rad. 73001-31-03-004-2011-00081-01.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. tificar “los ingresos percibidos por CELLNET y provenientes de Comcel S.A. du- rante los últimos 36 meses de ejecución del Contrato”, listando una larga serie de conceptos.115 188. En la Pretensión que se analiza, sin embargo, Cell Net no utiliza los mismos rubros informados al Perito –básicamente “Comisiones”– sino que le añade otros como “Utilidades”, “Bonificaciones”, “Incentivos” y “Otros”, generando una inconsistencia que afecta la evaluación a cargo del Tribunal, a lo que debe agregarse que en la Pretensión, al referirse a los componentes de los rubros distintos de “Comisiones”, señala que algunos de ellos fueron registrados con- tablemente por Comcel como “comisiones”, sin precisar o especificar a cuales de ellos se refiere. 189.
Bajo estas condiciones, con el fin de resolver la Pretensión, el Tribunal se apoya en la manifestación de la Corte Suprema en el sentido de que “la pauta orien- tadora para establecer el importe o el contenido de la cesantía comercial debe ser la comisión” y se dirige al Dictamen Contable y Financiero, encontrando lo siguiente: a. Que la cuenta del PUC 4170 incluye 1.658 facturas de venta revisadas por el Perito, todas las cuales tienen como “concepto” una comi- sión,116 confirmando un poco más adelante que la totalidad de las co- misiones recibidas de Comcel fueron registradas por Cell Net en sub- cuentas que inician con los cuatro dígitos “4170”.117 b. Que el listado de las comisiones así registradas corresponde exacta- mente a la lista de los rubros que bajo tal nombre incluyó Cell Net al 115 Dictamen Contable y Financiero – Página 6 – § 1.1. 116 Cf.
Ibid. – Página 7. 117 Cf. Ibid. – Páginas 19 y 20 – § 1.2 (a). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. solicitarle al Perito cuantificar los ingresos de la Convocante “durante los últimos 36 meses de ejecución del Contrato”. c. Que tanto la lista proporcionada por Cell Net, como la información sobre los rubros registrados por la Convocante como “ingresos provenientes de Comcel”, incluye dos (2) partidas (“Descuentos en Kit Prepago y SIM PWP” y “Bonos Sodexo”), cuya cuenta de registro contable no parte de la No. 4170, propia de las comisiones, cuenta que, además, según el Perito es la relacionada con los “ingresos operacionales”, valga decir los propios del giro comercial de Cell Net, cosa que no ocurre con las dos (2) partidas antes mencionadas. d. Que también dentro de la documentación analizada por el Perito se in- cluyeron (para restarlas) una serie de facturas devueltas por Comcel a Cell Net durante los últimos 36 meses de ejecución del Contrato de 1998. 190.
Con base en lo anterior, el Perito elabora sendas tablas (una para cada rubro), reflejando lo correspondiente a los 36 meses finales del Contrato y en respuesta la pregunta de Cell Net (§ 1.4) calcula la prestación del inciso primero del ar- tículo 1324 del C. Co, tanto rubro por rubro, como de manera global, llegando a una cifra de $ 2.777.767.127.118 191.
El Tribunal coincide con el método de cálculo de la cesantía comercial que trae el Dictamen Contable y Financiero, pero discrepa de su resultado por los si- guientes motivos: a. Utiliza como duración de la relación contractual un periodo superior a la vigencia del Contrato de 1998, pues toma como punto de partida el 31 de agosto de 1995, cuando en realidad ha debido ser el 20 de octubre de 1998, fecha de suscripción del Contrato; y 118 Cf.
Ibid. – Página 23 – “Tabla 23. Prestación Mercantil”. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. b. Incluye dentro de la base de cálculo de la cesantía comercial, cuatro (4) partidas (“Descuentos en Kits”, “SIM PWP”, “Bonos Sodexo” y “Recupe- ración Baja de Precios e Incentivos”) cuyos montos no fueron registra- dos por Cell Net en subcuentas correspondientes al concepto comisio- nes, que, se repite, es el aplicable –según la propia Corte Suprema– para establecer la prestación en comentario.119 192.
Consecuente con lo anterior, el Tribunal ajusta la Tabla 23 del Dictamen Con- table y Financiero, (i) fijando como fecha inicial del Contrato el 20 de octubre de 1998; y (ii) excluyendo los cuatro (4) rubros antes detallados, todo lo cual resulta en que el monto de la prestación del primer inciso del artículo 1324 del C. Co. asciende a la cantidad de $ 2.120.224.112, que, actualizada, será la reconocida como respuesta la Pretensión No. 9 subsidiaria. 193.
La tabla que sigue, que parte de la presentada en el Dictamen Contable y Fi- nanciero, ajustada según se explicó anteriormente, confirma tanto la cifra an- terior como los rubros empleados para determinarla, con los correspondientes resultados parciales. 119 Desde luego, y según se anotó con ocasión de la Pretensión No. 8, el Tribunal descarta categórica- mente la inclusión dentro de la cesantía comercial de los $ 1.927.581.535 asociados con la hipoté- tica consideración de una comisión por residual del 5%.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 194. Establecido, entonces, el monto de la prestación correspondiente al inciso pri- mero del artículo 1324 del estatuto mercantil, como aspecto final de la evalua- ción de esta Pretensión subsidiaria, el Tribunal se refiere a la parte de la misma donde Cell Net solicita que se declare que para el cálculo de la cesantía comer- cial debe tenerse en cuenta “la remuneración que se causó a favor de CELL NET y que COMCEL en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y/o con el ejercicio abusivo de sus derechos contractuales, no liquidó ni pagó a CELL NET.” 195.
Al respecto, y a los fines de la Pretensión bajo análisis, el Tribunal señala que el pronunciamiento sobre lo pedido es una función de lo que se determine en torno a (i) el alegado incumplimiento contractual de Comcel; y (ii) las supuestas prácticas abusivas de la Convocada, de suerte que, llegado el caso, se hará el correspondiente ajuste en el alcance de esta Pretensión. 196.
Finalmente, el acogimiento parcial de la Pretensión subsidiaria aquí analizada apareja la falta de prosperidad, en lo pertinente, de la Excepción denominada “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”. (i) (ii) (iii) CONCEPTO CUENTA PUC TABLA TOTAL ULTIMOS TRES AÑOS PROMEDIO ANUAL DE INGRESOS (DURANTE ULTIMOS 3 AÑOS) PROMEDIO MENSUAL (DOCEAVA PARTE) PRESTACIÓN MERCANTIL POR CONCEPTO FÓRMULA A B = A/3 C=B/12 D=Cx19.934 COMISION RESIDUAL DATOS 41709501 1 33,886,256 11,295,419 941,285 18,763,573 COMISION POST PAGO DATOS 41709502 2 666,264,705 222,088,235 18,507,353 368,925,573 COMISION KITS 41709503 3 421,068,327 140,356,109 11,696,342 233,154,890 COMISION RECAUDO CPS 41709504 4 509,692,400 169,897,467 14,158,122 282,228,008 COMISION INCENTIVOS CARGAS 41709505 5 56,097,566 18,699,189 1,558,266 31,062,469 COMISION BONIFICACION PERMANENCIA 41709506 6 34,720,000 11,573,333 964,444 19,225,236 COMISION REINTEGRO PLAN COOP 41709507 7 4,789,500 1,596,500 133,042 2,652,053 COMISION RESIDUAL VOZ 41709508 8 1,441,735,100 480,578,367 40,048,197 798,320,763 COMISION INCENTIVO GASTOS FACTURACION 41709511 9 98,182,481 32,727,494 2,727,291 54,365,822 COMISION BONIFICACION POSPAGO CIRCULAR 41709513 10 31,165,660 10,388,553 865,713 17,257,119 COMISION INCENTIVO ARRIENDO PUNTO C 41709514 11 178,230,139 59,410,046 4,950,837 98,689,989 COMISION INCENTIVO APOYO COMERCIAL 41709515 12 20,361,348 6,787,116 565,593 11,274,531 COMISION VISITAS DOMICILIARIAS 41709516 13 37,500 12,500 1,042 20,765 COMISION POSPAGO 41709517 14 89,251 29,750 2,479 49,420 COMISION RECONOCIMIENTO LOGISTICO 41709522 15 375,895,644 125,298,548 10,441,546 208,141,771 DEVOLUCIONES 4175 20 -43,176,646 -14,392,215 -1,199,351 -23,907,868 SUBTOTAL 3,829,039,231 1,276,346,410 106,362,201 2,120,224,112 2,120,224,112 TOTAL DE LA PRESTACION TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 197.
Concluido lo relativo a las Pretensiones Nos 8, 9 (y su subsidiaria) y 10, el Tribunal se ocupa de la Pretensión No. 11, final de este Grupo A, donde Cell Net solicita que se declare que a partir del 31 de enero de 2019, o subsidiaria- mente a partir de la fecha de terminación del Contrato de 1998, y hasta la fecha en que se haga efectivamente el pago de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del C. Co.
“debe pagarse a CELL NET, la suma correspondiente a los intereses de mora.” 198. Al respecto, el Tribunal se remite a lo señalado con motivo de la evaluación de las Pretensiones Nos. 6 y 7 y reitera que, de conformidad con la allá citada Sentencia de la Corte Suprema del 10 de julio de 1995, el monto que se ha determinado en este Laudo como constitutivo de la prestación en comentario, será actualizado hasta la fecha del auto admisorio de la Demanda Inicial, mo- mento en el cual empezará a devengar intereses de mora hasta su pago efec- tivo. 199.
En consecuencia, y en la forma antes descrita, la Pretensión No. 11 prosperará parcialmente, de lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. B.3 Grupo B – Pretensiones declarativas “relativas a la inexistencia de pagos anti- cipados de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del Có- digo de Comercio” 200.
Con relación a este Grupo de Pretensiones, el Tribunal recuerda que solo se declaró competente para conocer de las marcadas como Nos. 18 a 22, 24, 26 y 28 a 30, cuya evaluación se acomete a continuación, partiendo de la base de que guardan relación con aspectos del desarrollo específico del vínculo contrac- tual Comcel – Cell Net y subrayando que su evaluación no implica pronuncia- miento sobre la normatividad contable o fiscal que en general gobierna a las Partes.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 201. De esta forma, con relación a la Pretensión No. 18, donde se pide declarar que Comcel, con motivo de la liquidación de “las comisiones que le reconoció a CELL NET” y frente a “la presentación de las facturas por parte de CELL NET a COMCEL”, efectuó registros afectando una serie de cuentas contables, cabe precisar que se trata de un aspecto meramente fáctico, donde la prosperidad de la Pretensión depende de que Cell Net, atendiendo la carga probatoria que fija el antes citado primer inciso del artículo 167 del C.G.P., haya establecido que Comcel efectuó los registros contables específicamente identificados en la Pretensión. 202.
En este sentido, el Tribunal encuentra lo siguiente con base en el Dictamen Contable: a. Las cuentas que menciona Cell Net tienen seis (6) dígitos y corresponden a la categoría “Subcuentas”, siendo seis (6) el número mínimo de dígitos aplicable a los planes de cuentas utilizado por los comerciantes.120 b. De esta manera: i. La subcuenta 260510 (indicada por Cell Net) corresponde a “Co- misiones”, formando parte de la Cuenta 2605, “Para Costos y Gastos”, a su vez integrante del Grupo 26, “Pasivos Estimados y Provisiones”, parte, en fin de la Clase 2, “Pasivo” del catálogo de cuentas del Decreto 2650 de 1993.121 ii.
La subcuenta 529505 (segunda indicada por Cell Net) corres- ponde a “Comisiones”, formando parte de la Cuenta 5295, “Di- versos”, a su vez integrante del Grupo 52, “Operacionales de 120 Cf. Dictamen Contable – Página 27. 121 Cf. Ibid. – Página
29. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Ventas”, parte, en fin, de la Clase 5, “Gastos”, también del catá- logo de cuentas del Decreto 2650 de 1993.122 iii. Finalmente, la subcuenta 233520 (tercera indicada por Cell Net) también alude a “Comisiones”, formando parte de la Cuenta 2335, “Costos y Gastos por Pagar”, a su vez integrante del Grupo 23, “Cuentas por Pagar”, parte, en fin, de la Clase 2, “Pasivo” del catálogo de cuentas del decreto 2650 de 1993.123 203.
Dicho lo anterior, en el Dictamen Contable se expresa lo siguiente respecto de la dinámica contable de Comcel: “COMCEL hace una provisión mensual general para cubrir las bonificaciones de todos los distribuidores: Debitando de las cuentas de gastos: • 5295050027 Otras bonificaciones Acreditando las cuentas de: • 260510xxyy Provisión (xx mes y yy concepto de la comi- sión pagada) • 265101210xx Pagos anticipados de prestaciones e indem- nizaciones.
Hasta marzo de 2007 el 100% de las bonificaciones se afectó a una sola cuenta de provisiones, la 260510xxyy; de ahí en adelante y a partir del momento en que el distribuidor factura 122 Cf. Ibid. – Página 34. 123 Cf. artículo 14 del Decreto 2650 de 1993. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. por separado, el 80% se continúa afectado a la cuenta 260510 xxyy y el 20% a la cuenta 2605101210-xx.
Posteriormente, al recibir las facturas segregadas (80/20) de los distribuidores, se debitan las cuentas de provisiones ya mencionadas por sus respectivos conceptos y se acredita la cuenta a un pasivo real: 2335200001 Costos y gastos comisiones distribuidores.”124 204. De esta manera, frente a lo señalado en la Pretensión, es clara la afectación de las subcuentas indicadas por Cell Net, subrayando el Tribunal que el Dictamen Contable explícitamente reconoce que a partir de la distribución de la factura- ción 80 – 20 la contabilización de las facturas de Cell Net –si bien afectando la Subcuenta 260510, Comisiones– en el caso de los llamados “Pagos anticipados de prestaciones e indemnizaciones” (20%) se afectó la misma Subcuenta, pero con mayor número de dígitos, práctica que conforme al Dictamen Contable “no altera la información contable del comerciante ya que estos se ubican a partir del nivel 7, o primer dígito posterior a la subcuenta de 6 dígitos del plan de cuentas, permitiendo que las funciones de la contabilidad sean aplicadas con mayor rigor y veracidad para el control y toma de decisiones.”125 205.
Visto lo anterior, el Tribunal considera que la Pretensión No. 18 debe prosperar, y así será declarado en la parte resolutiva de este Laudo, con la precisión indi- cada en el numeral precedente respecto de la afectación de la Subcuenta 260510, Comisiones en dos (2) formas a partir de marzo de 2017. 124 Dictamen Contable – Páginas 31 y 32. 125 Ibid. – Página 28.
Observa el Tribunal que también es Subcuenta con más de seis (6) dígitos la correspondiente a “Otras bonificaciones”, utilizada dentro de la dinámica contable de Comcel. Asimismo se anota que las subcuentas empleadas por Cell Net para registrar las comisiones recibi- das de Comcel tienen más de seis (6) dígitos. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 206.
Respecto de las Pretensiones Nos. 19 y 20, que por su unidad de materia se estudiarán de manera conjunta, la Convocante pide declarar que Comcel: a. En el año 2007 dio la instrucción de dividir a partir de ese momento su facturación en dos: una factura que representara el 80% de las comisio- nes liquidadas y otra factura que representara el 20% restante; y b. Condicionó el pago de las facturas al cumplimiento de dicha instrucción. 207.
Al igual que la Pretensión anterior, la presente aborda un asunto meramente fáctico: (i) se dio o no se dio una instrucción específica en el año 2007; y (ii) se condicionó o no se condicionó el pago de las facturas de Cell Net al cumpli- miento de la instrucción sobre división de estas en proporción 80 – 20. 208. Previo a la respuesta sobre los anteriores interrogantes, el Tribunal pone de presente que esta modalidad 80 – 20 no era extraña a las Partes, pues se encontraba dentro de las estipulaciones contractuales que fueron aceptadas por ellas.126 209.
Ahora bien, de cara a la Pretensión No. 19, no se acreditó documentalmente la instrucción aducida por la Convocante. No obstante, está establecido –en grado de confesión–127 que para 2007 Comcel le cursó a la Convocante una instrucción de división de su facturación en la modalidad 80 – 20. 210. Así, en el Hecho No. 81 de la Demanda Reformada, Cell Net manifestó: 126 Cf. el párrafo final de la cláusula 30 del Contrato y la § 6 del Anexo A del mismo. 127 De conformidad con el artículo 193 del C.G.P.: “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.
Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. “A partir del segundo trimestre de 2007, COMCEL instruyó a CELL NET para que en su facturación, dividiera el monto que venía pagando a título de comisión, en dos conceptos: 80% a título de comisión y 20% a título ‘pago anticipado de toda pres- tación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación, cualquiera sea su naturaleza’ incluyendo la cesantía comercial.”128 211.
Y al pronunciarse al respecto en la Contestación de la Demanda Reformada, Comcel señaló: “ES CIERTO. Sin embargo omite informar CELL NET en este hecho, que la división en la facturación corresponde a lo que fue acordado por los contratantes en la Cláusula 30 del contrato de distribución, que constituye una Ley para las partes.”129 212.
De esta suerte, dado que (i) no existe controversia entre las Partes sobre la susodicha división; (ii) la Pretensión No. 19 es general en cuanto a la distribu- ción 80 – 20; y (iii) la aceptación de Comcel atrás descrita también contiene dicha distribución y se refiere a la facturación de Cell Net, se despachará favorablemente la declaración pedida por la Convocante. 213.
En cuanto a la Pretensión No. 20, el Tribunal puntualiza que no obra en el Proceso evidencia de que hubiera habido condicionamiento del pago de las fac- turas al cumplimiento de la instrucción de dividir la facturación, entre otras cosas, porque habiendo aceptado Cell Net la división, Comcel había quedado facultado para abstenerse de efectuar pagos que no cumplieran con la referida instrucción. 128 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 33. 129 Ibid. – Folio 220.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 214. Sobre este particular observa el Tribunal que la referencia a testimonios ren- didos en otros procesos arbitrales sobre el supuesto condicionamiento,130 de ninguna manera pueden ser aceptada como prueba de la ocurrencia fáctica de tal circunstancia en este Proceso. 215.
Consecuente con lo antes expuesto, en la parte resolutiva de este Laudo se reflejará el despacho negativo de la Pretensión No. 20. 216. En la Pretensión No. 21 solicita Cell Net que se declare que “la división en la facturación a que se refiere la pretensión 19 no significó un incremento del 20% en la remuneración contractual que efectivamente venía recibiendo CELL NET.” 217.
Al respecto, el Tribunal considera que, por sus propios términos, esta Preten- sión debe despacharse favorablemente, pues es evidente que la facturación bajo la metodología 80/20 no pretendía incrementar los ingresos de Cell Net sino, por el contrario darle un doble sentido: el 80% se aplicaría a las comisio- nes y el 20% pretendía materializar lo establecido en la cláusula 30 del Con- trato, esto es, reflejar “un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera que sea su naturaleza.” 218.
La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de la anterior determinación. 219. En lo referente a la Pretensión No. 22, donde Cell Net pide que el Tribunal declare que “que a partir de la división de la facturación los registros contables a los que se refiere la pretensión 19 se hicieron de igual manera, afectando las mismas subcuentas, para la porción del 80% de los montos liquidados y factu- rados por CELL NET como para el 20% restante”, el Tribunal simplemente se 130 Cuaderno de Pruebas No.5-CD-Folio
35. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. remite a lo consignado con ocasión de la Pretensión No. 18, esto es que desde el mes de marzo de 2007, los registros contable correspondientes a la factura- ción de Cell Net fueron hechos por Comcel afectando la misma Subcuenta tanto para el 80% como para el 20%, con la precisión de que respecto del 20%, y, según el Dictamen Contable, la Subcuenta afectada tenía más dígitos que la Subcuenta afectada respecto del 80%. 220.
Por consiguiente, sin necesidad de consideraciones adicionales, con la precisión antes mencionada –desde luego coincidente con la anunciada para la Pretensión No. 18– la Pretensión No. 22 tendrá despacho favorable, como se recogerá en la parte resolutiva del Laudo. 221. Las Pretensiones Nos. 24 y 26, siguientes de este Grupo de Pretensiones de Cell Net, ameritan un tratamiento conjunto por cuanto allí se solicita declarar que respecto de la facturación hecha por la Convocante por concepto de “Anti- cipo” (20%), Comcel: a. Pagó el I.V.A. aplicable al momento del pago de las facturas; y b. Practicó retención en la fuente sobre las mismas a la tasa del 11%, “que corresponde a la tasa de retención aplicable al pago de comisiones.” 222.
Sobre estos dos puntos el Tribunal subraya que, como se expuso con motivo de la Pretensión No. 18, se trata de una situación eminentemente fáctica, de cuya acreditación depende el éxito o fracaso de las declaraciones pedidas por la Convocante. 223. En este sentido, se encuentra que tanto lo correspondiente al pago del I.V.A., como lo concerniente a la retención del 11% se hallan probados en este Arbi- traje, así: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a. Con relación al I.V.A., en el Dictamen Contable y Financiero aparece la siguiente pregunta (No. 12) y su respuesta: “¿Le agregó COMCEL el impuesto al valor agregado (IVA) a los dineros que CELLNET le facturó bajo la leyenda ‘pagos antici- pados ’? Respuesta Se verificaron la totalidad de las facturas, donde se ob- serva que las facturas emitidas por Cellnet a Comecel [sic], incluyen el Impuesto al Valor Agregado.”131 (Énfasis añadido).
Esta aseveración no contó con objeción por parte de Comcel, de suerte que con ella, aunada al respaldo de la verificación plena de las facturas emitidas por la Convocante, se debe tener como acreditado el supuesto planteado en la Pretensión. b. En cuanto a la retención en la fuente del 11%: i. En el Dictamen Contable, con motivo de la pregunta de Comcel sobre la práctica de aplicar retenciones del 11% para las “comi- siones” y para “los pagos por concepto de pago anticipado de toda prestación indemnización o bonificación”, el Perito Arango Velasco, previo citar el artículo 447 del Estatuto Tributario,132 res- pondió: 131 Dictamen Contable y Financiero – Página 119. 132 “En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que esto se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinario, extraordinario, o moratorio, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por sepa- rado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.” (Én- fasis añadido).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. “[Respecto de las comisiones] En el anterior orden de ideas, se genera el hecho gravable, se determina la base gravable y se aplica la tarifa respectiva de acuerdo a las tablas definidas por la DIAN de acuerdo a la naturaleza de Honorarios y Comisiones (Cuando el beneficiario sea una persona jurídica o asimilada) la cual es igual al 11%.
( ) [Respecto de los pagos anticipados] Aplica la misma ló- gica de la anterior pregunta, sin embargo se debe hacer claridad que de acuerdo al artículo 447 ‘aunque se fac- turen o convengan por separado’ constituyen la base gravable. Sobre este particular es importante anotar que el pago de impuestos obedece puramente a razones de carácter tributario, que nada tienen que ver con la calificación de dicho desembolso desde el punto de vista del derecho comercial.”133 (Énfasis añadido). ii.
En el Dictamen Contable y Financiero, aparece la siguiente pre- gunta (No. 11) y su respuesta: “¿Le hizo Comcel retención en la fuente a los ingresos operacionales que CELLNET la facturó bajo la leyenda ‘pagos anticipados ’? En caso afirmativo, se pre- gunta:¿Qué tarifa de retención aplicó Comcel? Respuesta Para dar respuesta a esta pregunta, solicite a CELLNET una copia de los certificados anuales de retención en la 133 Dictamen Contable – Página
33. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. fuente por renta emitidos por Comcel para los años com- prendidos entre 2013 y 2017, los cuales se adjuntan al presente dictamen Tal como se observa en dichos certificados, se practicó una retención en la fuente del 11% a la totalidad de las comisiones facturadas a Comcel.”134 c. Para el Tribunal la aseveración sobre aplicación de la retención en la fuente del 11% a los ”pagos anticipados” supuestamente hechos por Comcel, aunada a la respuesta y respaldo contenidos en el Dictamen Contable y Financiero,135 constituyen evidencia fehaciente de la tipifica- ción del supuesto planteado en la Pretensión No. 26. 224.
Acorde con lo anterior, es claro que las Pretensiones Nos. 24 y 26 serán des- pachadas positivamente, observando el Tribunal que en el Alegato de Cell Net se afirma, con cita de algunos conceptos de la DIAN, que los pagos relacionados con el artículo 1324 del C. Co. no son objeto del I.V.A. y que las prestaciones provenientes de la misma disposición están sometidas a una retención del 3% (3.5% a partir de la ley 633 de 2000).136 225.
Las Pretensiones Nos. 28 y 29, siguientes del Grupo B de estas, serán tratadas de manera conjunta dada su indudable conexión, pues en efecto, la No. 28 busca la declaración de que en la contabilidad de Cell Net no aparecen registros 134 Dictamen Contable y Financiero – Páginas 118 y 119. 135 No escapa al Tribunal que la comprobación de los certificados sobre retención en la fuente hecha en el Dictamen Contable y Financiero solo cubre el periodo 2013-2017.
No obstante, ni Comcel, ni el Perito Arango Velasco controvirtieron que la retención aplicable a las comisiones no hubiera sido empleada en algún momento a partir de la distribución 80 – 20 de la facturación de Cell Net. 136 Cf. Alegato de Cell Net – Páginas 123y 124. En el mismo sentido se pronuncia el Dictamen Contable y Financiero frente a preguntas de Cell Net.
(Cf. Dictamen Contable y Financiero – Páginas 119 y 120). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. de pagos anticipados por concepto de la prestación a que se refiere el primer inciso del artículo 1324 del C. Co., en tanto que la No. 29 busca una declaración similar respecto de la indemnización consagrada en el segundo inciso del mismo artículo. 226.
Así, con relación a la ausencia de registros contables de Cell Net sobre pagos anticipados de la prestación prevista en el inciso inicial del artículo 1324 del C. Co., ello estaría acreditado con la mención que se hace al respecto en el Dicta- men Contable Financiero,137 conduciendo, entonces, al despacho favorable de la Pretensión, pero exclusivamente en cuanto a su tenor literal. 227.
Y en cuanto a la Pretensión No. 29, que también será acogida positivamente, pero exclusivamente en cuanto a su tenor literal, el Tribunal no puede menos de expresar su sorpresa por esta Pretensión, pues siendo aplicable la indemnización –que no prestación– prevista en el segundo inciso del artículo 1324 del C. Co. “cuando el empresario revoque o de por terminado unila- teralmente el contrato, sin justa causa comprobada [o] el agente ter- mine el contrato por justa causa comprobada” (énfasis añadido), es in- coherente pretender que Comcel hubiera hecho pagos anticipados por con- cepto de una indemnización específica, también propia de la agencia comer- cial, que solo podría materializarse a la conclusión unilateral del vínculo contractual tipificado como agencia comercial siempre y cuando –ade- más– la ruptura careciera de “justa causa comprobada”, si provenía de Comcel (empresario), u obedeciera a “justa causa comprobada”, si provenía de Cell Net (agente). 137 “Verificada la contabilidad de Cellnet, de acuerdo a los soportes entregados por CELLNET, los libros mayores, los movimientos de ingresos, y las facturas a Comcel, no hay registro alguno en la con- tabilidad de CELLNET, que indique el pago anticipado de la prestación mercantil.
Se constató que los pagos recibidos por este concepto se registraron en su totalidad en la cuenta del ingreso como comisiones, y no se contabilizó ninguna contrapartida en el pasivo de Cellnet.” (Dictamen Contable y Financiero – Página 20). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 228.
De esta suerte, sin necesidad de consideraciones adicionales, la parte resolutiva del Laudo acogerá las Pretensiones Nos. 28 y 29 de la Demanda, con la expresa precisión de que ello solo se hace en cuanto al tenor literal de una y otra. 229. La última Pretensión del Grupo B corresponde a la No. 30, donde Cell Net – invocando varias normas y la aplicación práctica del Contrato por las Partes– solicita que el Tribunal Arbitral declare que “que ninguno de los pagos realizados por COMCEL a CELL NET durante el desarrollo del Contrato o a su terminación, constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación a que se refiere el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio.” 230.
Con relación a esta Pretensión, el Tribunal pone de presente lo siguiente: a. Es evidente que la posibilidad de fraccionamiento de la facturación de Cell Net estaba prevista desde la celebración del Contrato de 1998, in- dependiente de las connotaciones que pudiera traer la división contenida en la estipulación. b. No obstante, las Partes no le dieron aplicación a la estipulación y du- rante casi nueve (9) años –desde la celebración del Contrato hasta marzo de 2007– Cell Net facturó y Comcel registró las comisiones (bo- nificaciones es el término eufemístico que emplea el Perito Arango Ve- lasco) en la Subcuenta 260510, precisamente correspondiente a Comi- siones, como explícitamente se consigna en el Dictamen Contable.138 c. Así, para el Tribunal es incuestionable que durante el lapso antes men- cionado las Partes ejecutaron el Contrato bajo una unidad de concepto sobre la remuneración en favor de Cell Net, omitiendo la utilización de la muy problemática y confusa regla de que el 20% de los valores que 138 Cf.
Dictamen Contable – Páginas 29 y
32. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. recibiera la Convocante constituiría “un pago anticipado de toda pres- tación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la termi- nación del contrato, cualquiera que sea su naturaleza.” (Énfasis aña- dido). d. A partir de marzo de 2007, sin embargo, esa unidad de concepto trató de escindirse por exigencia de Comcel, y Cell Net se vio precisada a distribuir sus facturas a razón de 80% por concepto de las comisiones en su favor y 20% por concepto de los supuestos pagos anticipados pre- vistos en la cláusula 30 del Contrato. e. Esta exigencia y estipulación contractual suscita, entonces, varios inte- rrogantes, pues en el persistente –y vano– esfuerzo de Comcel por pre- venir a toda costa la tipificación de su relación contractual con Cell Net como de agencia comercial y de tratar de enervar sus efectos, cabe ob- servar lo siguiente: i. Es patente el carácter incierto y eventual de los pagos antici- pados, pues, fuera de aplicarse “cualquiera que sea su natura- leza” (expresión de suyo indeterminada), podían referirse, o bien a (i) prestaciones, o bien a (ii) indemnizaciones, o bien a (iii) bonificaciones, de manera que Cell Net se hallaba en imposibili- dad de discernir a cual de los anteriores conceptos –ciertamente diferentes– o en que proporción a uno o más de ellos debía aplicar el “incremento patrimonial” que sostiene el Perito Arango Velasco se presentaría en su favor a raíz del pago anticipado. ii.
Tampoco se advierte como podía Comcel imputar con certeza los pagos anticipados: debía hacerlo a unas prestaciones innomi- nadas?, o a unas indemnizaciones desconocidas?, o a unas boni- TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. ficaciones también innominadas?, o a todas ellas?, y en que pro- porciones?, y si hubiere prestaciones y/o indemnizaciones y/o bo- nificaciones de diferente naturaleza, ¿como debía hacerse la apropiación o distribución de los pagos anticipados? y cuales se- rían las obligaciones específicas que se extinguirían con ellos en consonancia con el efecto de esta índole que se menciona en el Dictamen Contable? iii.
Igualmente, no se halla coherencia con la condición de pago irreversible que pregona el Dictamen Contable respecto de los pagos anticipados, pues ciertamente no resuelve el interrogante de que ocurriría si las eventuales prestaciones o indemnizaciones o bonificaciones no se materializaban, es decir, no se hallaba que Comcel fuera responsable por ellas, pues en ese caso, se habría producido un enriquecimiento sin causa en favor de Cell Net y en contra de Comcel? y podía la Convocada acudir a la acción in rem verso para recuperar lo injustificadamente pagado por ella? iv.
Y a lo anterior se agrega que siendo cierto el valor de la retribu- ción en favor de Cell Net liquidada de acuerdo con el Contrato, el hecho de que solo el 80% de las facturas se encaminara al pago de tal retribución,–pues el 20% restante debía considerarse como pago anticipado de conceptos eventuales e inciertos– dejaba sin saldar el 20% de la retribución cierta a que tenía derecho Cell Net, pues de ninguna manera es admisible que el supuesto pago anticipado tuviera un doble efecto: extinguir el pago de (i) las retribuciones liquidadas según el Contrato y también (ii) cu- brir las prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones que eventualmente resultaran a cargo de Comcel, conceptos que como claramente se expresa en el Dictamen Contable, son dife- rentes.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. f. A la luz de lo anterior, para el Tribunal es claro que el Dictamen Contable no ofrece una explicación adecuada sobre la naturaleza de los supuestos pagos anticipados, sin que sea de recibo la referencia que trae a una sentencia del Consejo de Estado, pues allí se indica que un pago antici- pado comporta la extinción parcial de una “obligación de remunera- ción a cargo de la entidad”, lo cual presupone la existencia e identifica- ción de la obligación que será extinguida parcialmente, circunstancia di- ferente de lo que ocurre en este caso, donde no está tipificada o iden- tificada la obligación dada la eventualidad e incertidumbre de los ru- bros que podrían llegar a ser cubiertos. g. Así las cosas, lo que se desprende de los registros contables hechos por Comcel e informados en el Dictamen Contable, es que la afectación tanto del 80% como del 20% de las facturas presentadas por Cell Net a partir de marzo de 2007 ocurrió respecto de la Subcuenta 260510, Comisio- nes, como había ocurrido hasta esa fecha, solo que en relación con el 20% la Subcuenta Comisiones fue adicionada con otros dígitos, cir- cunstancia que, como atrás se indicó, “no altera la información contable del comerciante”. h. El propio Dictamen Contable sugiere que había identidad de conceptos en lo que se facturaba vía 80% y lo que se facturaba vía 20%, pues al explicar la causación del I.V.A. en uno y otro caso, señala que este aplica, según la norma tributaria cuando los servicios “se facturen o con- vengan por separado”, lo cual, por supuesto, implica una identidad de la venta o el servicio que se grava. i. Y a mayor abundamiento el Tribunal resalta que la retención en la fuente practicada por Comcel y el I.V.A. generado en el caso de los supuestos pagos anticipados son idénticos a lo efectuado con relación al 80%.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 231. La conclusión de lo anteriormente expuesto es, entonces, que la Pretensión No. 30 será despachada positivamente, pues no se halla establecido que alguno de los pagos efectuados por Comcel a Cell Net, tanto antes como después de la división de la facturación 80 – 20, hubiera sido por un concepto distinto de comisiones y, de ninguna manera, como pago de la prestación a que se refiere el primer inciso del artículo 1324 del C. Co. 232.
La conclusión precedente y las consideraciones hechas para llegar a ella apare- jan que, en lo correspondiente, carecerá de prosperidad la Excepción formulada por Comcel bajo la denominación “Pago”, de lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. B.4 Grupo C – Pretensiones declarativas “relativas a la ineficacia de las cláusulas abusivas” 233.
Con relación a este Grupo de Pretensiones, el Tribunal recuerda que solo se declaró competente para conocer de las marcadas como Nos. 31, 34, 36 (en la forma establecida en el Auto No. 17 del 30 de octubre de 2019) y 39, cuya evaluación se acomete a continuación. 234. Si bien en la Pretensión No. 31 Cell Net solicita que se declare que “que COMCEL tenía y ejerció una posición de dominio contractual frente a CELL NET”, el Tri- bunal considera que metodológicamente debe tratar primero la No. 34, donde se pretende una declaración sobre la índole de adhesión del Contrato y la forma de interpretarlo. 235.
La figura de los contratos por adhesión es consecuencia del dinamismo de la actividad económica, habiendo surgido de la necesidad de crear instrumentos jurídicos que permitieran dinamizar y facilitar el intercambio masivo de bienes y/o servicios. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 236.
Por tanto, cabe caracterizar el contrato por adhesión, como aquel en que una parte, denominada predisponente, impone a la otra, llamada adherente, el con- tenido contractual previamente redactado por aquella, donde la única manifes- tación válida de la contraparte es aceptar o no el clausulado ofrecido. 237. Lo anterior no significa que no se configure un acuerdo de voluntades con to- dos sus efectos vinculantes.
Como acertadamente se consignó en laudo del 30 de enero de 2009: “La concepción misma de la modalidad de celebración de con- tratos por adhesión denota la existencia de un proyecto –en muchos casos una minuta de contrato– predispuesto y redac- tado en forma unilateral, por una parte, documento que la otra acepta y conviene adhiriéndose al mismo.
Surge así un ver- dadero contrato del encuentro entre dos voluntades que se manifiestan en tiempos distintos, pero que coinciden en lo esencial: el primero cuando una parte redacta y ex- tiende unas condiciones contractuales y el segundo cuando la otra las acepta y adhiere a ellas, generalmente mediante la suscripción del correspondiente instru- mento.
Porque, como precisa la jurisprudencia, ‘…para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa, que al hacerlo una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aun así, aquélla ha con- tribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntaria- mente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo.’”139 (Énfasis añadido). 139 Laudo del 30 de enero de 2009 – CMV Celular S.A. vs. Comunicaciones Celular S.A. Comcel S.A. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 238.
Consolidada la concepción de que los contratos por adhesión son verdade- ros y efectivos contratos,140 cabe señalar que con miras a la protección de la parte más débil se han concebido ciertos mecanismos,141 entre ellos la inter- pretación judicial. 239. Esta se concreta en el artículo 1624 del C.C., que dispone: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas preceden- tes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambi- guas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido dictadas o ex- tendidas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”142 (Énfasis añadido). 140 Al respecto, nada mejor que las palabras de Ricardo Uribe Holguín: “Deséchese la tesis de que cuando no hay discusión no hay contrato.
Esas son exageraciones de ciertos expositores franceses. Contrato hay, porque hay, porque hay consentimiento, y el consentimiento no supone necesariamente el derecho de discutir.” (Énfasis añadido). (Ricardo Uribe Holguín, El contrato por adhesión, Cincuenta Breves Ensayos sobre Obligaciones y Contratos, Bogotá, Editorial Temis, 1970, página 172). 141 Sobre estos mecanismos para la morigeración de los contratos por adhesión, cf.
Jorge Suescún Melo, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo II, Bogotá, Legis Editores S.A., 2003, páginas 9 a 25. A su turno, los artículos 95 (1) y 333 (inciso final) de la Constitución Nacional tienen una conexión de naturaleza general con los contratos por adhesión en la medida que en el primero se consagra como deber “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” y en el segundo se establece que “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.” 142 Como se expresa en la Pretensión No. 34, la regla del artículo 1624 del C.C. es aplicable a los negocios mercantiles, como el Contrato de 1998, al disponer el artículo 822 del C. Co. en su primer inciso: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.” (Énfasis añadido).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 240. A su turno, esta disposición, de suyo subsidiaria y condicionada, debe ser aplicada con especial cuidado y rigor. Como bien expone el jurista Ricardo Uribe Holguín: “Sobre la base de que hay consentimiento, jurisprudencia y doctrina parecen estar de acuerdo en que estos contratos [por adhesión] deben ser interpretados a favor de quien ha dado su consentimiento por adhesión, y fundan el concepto en la cir- cunstancia de que la parte adherente debe ser protegida de los abusos de la otra, que ha impuesto condiciones indiscutibles.
Esta solución, inspirada en la equidad, no tiene sin embargo asidero legal en nuestro régimen civil; porque no se trata de interpretar cláusulas ambiguas, sino generalmente muy claras, que excluyen sentidos diversos. El artículo 1624 del Código Civil, único texto de esta obra que toca con la interpretación del contrato por adhesión, se limita a disponer sobre el particular que ‘las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.’.
Mas en contraposición a esta norma legal de hermenéutica, es- tán otras conformes a las cuales ‘Conocida claramente la inten- ción de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’, y ‘El sentido en que una cláusula puede pro- ducir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno’ (artículos 1618 y 1620 del Código, respectivamente).
Con arreglo a estos principios, las cláusulas no ambiguas no pueden interpretarse en beneficio de la parte adherente, por desfavorables u odiosas que le resulten. Conclusión TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. que confirma el texto del artículo 31 del Código, que juzgo apli- cable por igual a la interpretación de la ley y a la del contrato: ‘Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación.’ Como corolario de lo expuesto solo queda una medida de orden práctico para el que necesite celebrar contrato por adhesión: enterarse bien del contenido del documento que sus- cribe.
Las estipulaciones viciadas de nulidad carecen de im- portancia. Las que impliquen usura, lesión o abuso, podrán ser atacadas, o atemperadas en sus efectos, cuando disposiciones especiales de la ley lo permitan. Las demás tienen que ser res- petadas y cumplidas, sin que quepa interpretarlas a favor del adherente, en cuanto su sentido sea claro.”143 (Énfasis añadido). 241.
Expuesto lo anterior, el Tribunal concluye, a los fines de la Pretensión No. 34 que, efectivamente el Contrato de 1998: a. Tiene la condición de contrato por adhesión, en la medida que Cell Net aceptó, libre y voluntariamente,144 los términos contractuales que le fueron propuestos por Comcel; y 143 Ricardo Uribe Holguín, op. cit., páginas 172 y 173. 144 Sobre este particular, cf. la siguiente secuencia de respuestas del representante legal de Cell Net, que fueron reproducidas en el Alegato de Comcel: “Pregunta No. 4 Dr. Salazar: Manifiéstele a este Tribunal si en el mes de octubre de 1998, para la celebración del contrato que le acabamos de leer, ¿CELLNET se informó acerca del contenido del contrato de dis- tribución que le propuso COMCEL? Dr. Urrutia: Leímos el contrato que proponía COMCEL.
Dr. Salazar: Pero yo no le pregunté si lo leyó sino si se informó acerca del contenido. Dr. Urrutia: La respuesta es sí, con una aclaración. Nosotros en el nivel de negocio que teníamos y el nivel de endeudamiento que llevábamos simplemente lo leímos, lo firmamos y lo pasamos. No, no hubo lugar a discutir o analizar cláusulas o contenidos específicos de dicho contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. b. La interpretación de sus términos debe hacerse en los precisos térmi- nos del precitado artículo 1624 del C.C., esto es: i. Respecto de aquellas estipulaciones que resulten ambiguas como consecuencia de una explicación que debiera haber sido suministrada por Comcel; y ii.
No haya otro sistema para desentrañar el alcance de lo pac- tado. 242. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior. 243. Y en cuanto a la declaratoria de la situación de dominio contractual por parte de Comcel, efectivamente su condición de predisponente de los términos del contrato por adhesión plasmado en el Contrato de 1998, trae consigo la suso- dicha situación, con la expresa prevención de que tal predominio contractual no es en absoluto ilegal, como que lo que sería contrario a derecho sería su ejer- cicio en los términos del abuso del derecho sancionado por el artículo 830 del C. Co. tema que será abordado en el siguiente apartado de este Laudo. 244.
Por consiguiente, la parte resolutiva del Laudo consignará que Comcel tenía una posición de dominio contractual respecto del Contrato de 1998, remitiéndose a lo resuelto con motivo del siguiente Grupo de Pretensiones en lo concerniente al ejercicio de dicho predominio contractual. 245. Con relación a la Pretensión No. 36, siguiente de este Grupo sobre la cual tiene competencia el Tribunal, cabe recordar que con motivo del recurso de reposición interpuesto por Cell Net contra el Auto No. 15 del 23 de octubre de (Cuaderno de Testimonios- Folio 24).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 2019, a través del Auto No. 17 del mismo mes y año el Tribunal revocó lo decidido respecto de incompetencia para conocer de la Pretensión No. 36, pero limitando el conocimiento al efecto producido por las disposiciones citadas en la Pretensión No. 35 durante el desarrollo del Contrato de 1998 y ello única- mente respecto de lo indicado en los literales (a) y (b) de la Pretensión. 246.
Puntualizado lo anterior, el Tribunal procede a analizar las múltiples disposicio- nes listadas por Cell Net para determinar si durante la ejecución del Contrato de 1998 se registra algún efecto de las mismas estrictamente concatenado con las dos hipótesis consignadas en la Pretensión, lo cual exige concurrente- mente, (i) que Cell Net haya acreditado que Comcel invocó o utilizó una o más de ellas; y (ii) que dicha invocación o utilización hubiera tenido el efecto plan- teado por la Convocante. 247.
Sobre las anteriores bases, el Tribunal anota lo siguiente: a. Las disposiciones que aluden a la no tipificación de una relación de agen- cia comercial (§§ 4 y 14, inciso 5) no han tenido efecto, toda vez que el análisis hecho sobre la ejecución del Contrato de 1998 ha llevado a la conclusión de que tal fue la modalidad a través de la cual se llevó a cabo la relación Cell Net – Comcel. b. No está acreditado que la § 5.3 hubiera producido cualquiera de los efec- tos planteados por Cell Net, puesto que nada tiene que ver la cesación de la causación de remuneraciones a partir de la terminación del Con- trato con las hipótesis planteadas en la Pretensión. c. Tampoco se advierte conexidad entre lo estipulado en la § 16.2 y los efectos de elusión, exclusión y/o minimización de la normatividad propia del contrato de agencia comercial en perjuicio de Cell Net, y menos se halla acreditado que Comcel hubiera invocado la estipulación generando así uno o más de dichos efectos.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. d. La misma anotación cabe respecto de la referencia a la § 17, con la consideración adicional de que al tenor del artículo 1616 del C.C.,145 las partes de un contrato pueden modificar las reglas generales sobre res- ponsabilidad, exceptuada, por supuesto la condonación del dolo fu- turo.146 e. En cuanto a las §§ 30, inciso 3 y 6 del Anexo A del Contrato, cuyo texto es igual, la evaluación llevada a cabo respecto de las Pretensiones Nos. 18 y 22 llevó a la conclusión de que a lo largo de la ejecución contractual Comcel no registró pagos anticipados hechos en favor de Cell Net por concepto de cualquier tipo de prestación, bonificación o indemnización en los términos de las referidas estipulaciones, circunstancia que impide declarar que las estipulaciones en referencia tuvieron el efecto denun- ciado por Cell Net. f. Finalmente, el Tribunal registra la inconsistencia que trae la Demanda al referirse para efectos de la Pretensión que se analiza a la § 4 del Anexo F del Contrato de 1998.
En efecto, en la forma en que está planteada la Pretensión se desprende que el texto en referencia formaría parte del clausulado contractual, cuando en realidad, como se ha dicho previamente en este Laudo y ahora se reitera, el Anexo F, denominado “Acta de Conciliación, Com- pensación y Transacción”, “no es más que un modelo o formato con 145 “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” 146 Según la frase final del artículo 1522 del C.C. “La condonación del dolo futuro no vale.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. múltiples espacios en blanco, incluyendo el correspondiente a su fecha de celebración, que no pasa de ser tal, valga decir una proforma, de cuya implementación no existe evidencia alguna en el material probato- rio del Arbitraje”.
Y más llama la atención del Tribunal la invocación de este Anexo como una de las “cláusulas y disposiciones contractuales” respecto de las cua- les debe recaer la declaración pedida por Cell Net, cuando la propia Con- vocante ha señalado: “Ante la ausencia de una renuncia expresa a las cesantías comerciales, se impone el análisis de los documentos mencio- nados en la contestación de la demanda, que se limita a men- cionar ‘los contratos de distribución’ y ‘los documentos deno- minados Actas de Transacción, Conciliación y Compensación’.
A las supuestas Actas de Transacción, Conciliación y Compen- sación no me referiré porque CELL NET nunca las suscribió y su existencia no ha sido acreditada en el proceso.”147 (Én- fasis añadido). 248. La consecuencia de todo lo expuesto es, entonces, que Cell Net no satisfizo la carga de la prueba que le imponía la Pretensión aquí evaluada, motivo por el cual será denegada, como se pondrá de presente en la parte resolutiva del Laudo. 249.
En lo concerniente a la Pretensión No. 39, última de este Grupo, el Tribunal comienza por precisar que su declaración al respecto está circunscrita al Con- trato de 1998, toda vez que la Cláusula Compromisoria no tiene el alcance de permitirle emitir declaraciones respecto de otros integrantes de la por Cell Net denominada “red de agentes comerciales”. 147 Alegato de Cell Net – Página
81. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 250. Amén de lo obvio de la restricción antes mencionada, la declaración generali- zada que solicita Cell Net no procede respecto de otras personas naturales o jurídicas vinculadas con Comcel. 251. En efecto, lo pedido traería consigo: a. Decretar que las supuestas convenciones e instrucciones fueron im- puestas uniformemente por Comcel, lo cual implica valorar las mis- mas para concluir que: i. Fueron impuestas; y ii.
Fueron aplicadas uniformemente. Obviamente lo anterior no se compagina con el alcance de la Cláusula Compromisoria. b. Calificar jurídicamente como agentes comerciales a los integrantes de la red a que se refiere Comcel, lo cual implica fijar la índole de la relación de tales integrantes de la red, valoración que en forma alguna corres- ponde a las atribuciones de este Tribunal Arbitral. 252.
Establecido lo anterior, y con referencia exclusiva a la relación contractual Cell Net – Comcel, el Tribunal se dirige al material probatorio y halla que efec- tivamente obran en el Proceso una serie de comunicaciones cursadas por Comcel y dirigidas a “Señor (a) - - Distribuidores – Representante Legal – Asunto: Pago de Comisiones y Anticipos”,148 cuya índole general es evidente. 148 Cf.
Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 4 y siguientes. Destaca el Tribunal que dentro del cúmulo de comunicaciones provenientes de Comcel (algunas de las cuales están repetidas), también aparecen otras del mismo corte dirigidas al señor Javier Urrutia TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 253.
En cuanto a la imposición de dichas comunicaciones a que se alude en el texto de la Pretensión, no fue establecido en el Proceso que Cell Net hubiera utilizado su prerrogativa de terminación del Contrato de 1998, con motivo de dicha im- posición o hubiera declarado incumplimiento contractual de la Convocada a raíz de la emisión y supuesta imposición de las comunicaciones en referencia.149 254.
Por el contrario, la conducta contemporánea de Cell Net, que recurrente- mente persistió en una relación que, al tenor de lo establecido en la precitada cláusula 5.1 del Contrato, se renovaba mensualmente apunta, inexorable- mente, a la aceptación de las susodichas instrucciones emitidas por Comcel, en línea con la caracterización del consentimiento tácito como aquel que pro- viene de una conducta o comportamiento que no deja dudas acerca de la vo- luntad contractual, a lo que cabría añadir que de acuerdo con la cláusula 34 del Contrato de 1998, integraban el contenido del mismo “las instrucciones que se le impartan [a Cell Net] durante su ejecución.” 255.
Relacionado con lo anterior, no pasa por alto el Tribunal que, como se menciona en el Alegato de Cell Net,150 obra en el Proceso, dentro de la correspondencia cruzada entre las Partes, un correo electrónico dirigido por Cell Net a Comcel el 3 de mayo de 2018 –muy cerca del final de la relación contractual– donde la primera señala que “queremos dejar por sentado, como lo venimos manifes- tando por escrito desde hace 2 meses que no estamos de acuerdo con los cam- bios unilaterales de comisiones ”.151 como representante de Cell Net, en unos casos, y de las entidades Cell Net de Oriente y Cell Net de Occidente, en otros casos. 149 Tampoco obra en el Proceso evidencia de que con ocasión de las comunicaciones específicamente dirigidas a Cell Net, la Convocante hubiera procedido a dar por terminado el Contrato con motivo de las mismas o hubiera declarado el incumplimiento del mismo por parte de Comcel. 150 Cf.
Alegato de Cell Net – Páginas 233 y 234. 151 Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio
40. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 256. Lo anterior, sin embargo, no demerita la conclusión del Tribunal sobre acepta- ción por parte de la Convocante de las modificaciones informadas por Comcel, pues: a. Aun asumiendo que hubiera habido manifestaciones del mismo corte desde dos (2) meses atrás, es evidente que el Contrato de 1998 se ha- llaba en su fase final, previa a la cual había tenido más de 200 reno- vaciones mensuales, sin que Cell Net hubiera recurrido a darlo por terminado por incumplimiento de la Convocada. b. El rechazo denunciado por Cell Net no tuvo una correspondencia cohe- rente, pues días después se produjo otra más de las múltiples renova- ciones mensuales del Contrato, sin que obre evidencia de protesta o reserva formulada por Cell Net. 257.
Consistente con todo lo anterior la Pretensión será despachada favorablemente con la precisión de que, en lo pertinente, las instrucciones unilateralmente cursadas por Comcel se tornaron vinculantes para Cell Net. B.5 Grupo D – Pretensiones declarativas “relativas a los incumplimientos contrac- tuales y los abusos del derecho imputables a COMCEL” 258.
Este Grupo de Pretensiones comprende las marcadas como Nos. 40 a 51, cuyo análisis se desarrolla a continuación. 259. Como aspecto inicial y general y previo al desarrollo puntual de las Pretensiones que integran este Grupo, el Tribunal pone de presente que a los fines de los incumplimientos reclamados por Cell Net como consecuencia de acciones uni- laterales de Comcel es fundamental tener presente que, como se señaló líneas arriba, el Contrato de 1998, a partir de su primer año de vigencia, que expiró el 20 de octubre de 1999 se renovó mensualmente, valga decir, 227 veces hasta su terminación en el año 2018, sin que hubiera habido manifestación de TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Cell Net sobre no renovación, fuera por determinación unilateral o como resul- tado de una denuncia de incumplimiento por parte de Comcel. 260.
En consecuencia, no resulta convincente que la Convocante, frente a las viola- ciones contractuales y/o abusos por parte de Comcel que ahora pregona, hu- biera perseverado en el Contrato pese a disponer en forma permanente, fácil y expedita la manera de ponerle fin y, por supuesto, reclamar la correspon- diente indemnización de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante), bien siguiendo el artículo 1546 del C.C.,152 o bien acudiendo al artículo 830 del estatuto mercantil. 261.
Así, entonces –y al margen de las consideraciones que puedan hacerse respecto de la conducta de Cell Net de ir tratando de recopilar motivos para una futura e incierta acción contra Comcel, en lugar de plantear clara y oportunamente el o los incumplimientos de su contraparte–153 lo que se deduce del comporta- miento de Cell Net es que consintió las modificaciones introducidas por Comcel y, por ende, mal puede reclamar incumplimiento de algo aceptado. 262.
Al consignar lo anterior no escapa al Tribunal la posición de predominio con- tractual que tenía Comcel respecto de Comcel, como se expuso al tratar la Pre- tensión No. 31. Sin embargo, tampoco pueden dejarse de lado las circunstan- cias de que: a. Cell Net era un comerciante avezado y conocedor del negocio de la te- lefonía móvil, de hecho co-contratante de Comcel desde 1995; y 152 “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” (Énfasis añadido). 153 Cf. la Declaración de Marcela Franco donde se alude al tema de la “carpetica” planteado y esgrimido por Cell Net. (Cuaderno de Testimonios- Folios 187 y 188). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. b. La dinámica intensa y cambiante del negocio en referencia exigía accio- nes y revisiones permanentes para ajustarse y responder a las condicio- nes del mercado.
Se trataba, entonces –y Cell Net era claramente cons- ciente de ello– de un sector donde sus actores, como se expuso en un laudo arbitral: “[D]isputan arduamente su participación en el mismo [y] se impone contar con herramientas ágiles para efectos de pronta- mente atender sus necesidades y una de ellas es la alta flexi- bilización en materia de planes y tarifas, que impide un marco cerrado y difícilmente modificable ( ) [L]o que se evidencia en la inveterada práctica contractual del sector de la telefonía de lanzar permanentemente nuevos pla- nes con tarifas diferentes, base esencial para la permanencia del operador en el mercado ”154 263.
Las anteriores consideraciones permearán, entonces, toda la evaluación pun- tual de las Pretensiones de este Grupo. 264. En la Pretensión No. 40, Cell Net solicita que el Tribunal declare que en su carácter de CVS, la Convocante tenía derecho a percibir una comisión por resi- dual, equivalente al 5% de los ingresos efectivamente recaudados por Comcel por los cargos a los abonados pospago vinculados por Cell Net a la red de la Convocada respecto de: a. Cargos mensuales de uso sobre llamadas locales, excluidas las de larga distancia nacional e internacional; 154 Laudo del 23 de agosto de 2011 – Telefonía Celular Telcell Empresa Precooperativa vs. Telefónica Móviles Colombia S.A. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. b. Cargo fijo mensual; y c. Cargo mensual por servicios suplementarios prestados directamente por Comcel. 265.
Frente a lo anterior, el Tribunal comienza por señalar que para el caso de que Cell Net fuera calificado como CVS –calificación que obtuvo y que no ha sido materia de controversia –155 tenía derecho, de conformidad con el Anexo A del Contrato, Plan de Comisiones del Distribuidor, a percibir una comisión que se denominó Residual, equivalente al 5% “de los ingresos que generen efectiva- mente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Ser- vicio por parte del Abonado correspondiente,”156 los cuales se calcularían sobre los conceptos descritos en la Pretensión. 266.
Comcel argumentó, sin embargo, que el Contrato le permitía también cambiar sus condiciones de ejecución y al efecto, frente al reconocimiento hecho por el representante legal de Comcel de que la comisión por residual había sido del 1.5% durante un cierto periodo de tiempo,157 respondió lo siguiente: “DR. SUÁREZ: Pregunta No. 12. Diga cómo es cierto, si o no, que durante los últimos 5 años de ejecución del contrato Comcel para la liquidación de la comisión por residual aplicó un porcentaje del 1.5%? 155 Como se indicó anteriormente, la restante calificación que se establecía en el Contrato de 1998 era la de Centro de Ventas (CV).
(Cf. Contrato – § 1.22). 156 El texto correspondiente de la estipulación, contenida en el Anexo A del Contrato de 1998, es: “Con respecto a cada Abonado, COMCEL pagará al DISTRIBUIDOR una comisión denominada ‘Re- sidual’ equivalente al cinco por ciento (5%) si el DISTRIBUIDOR estuviere califica-do como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) o al tres por ciento (3%) si estuviere calificado como CENTRO DE VENTAS (CV), de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del Abonado correspondiente.”. 157 La pregunta mencionaba los cinco (5) años finales de la ejecución del Contrato.
La respuesta reco- noció el cambio de porcentaje pero indicó que no tenía claras las fechas. (Cf. Interrogatorio de Parte del Representante Legal de Comcel – Pregunta No. 12 – Página 11). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. SR. TAMAYO: Es cierto que el porcentaje lo fue en 1.5 las fechas no las tengo clara, pero esa modificación si se da en caso de lo pactado entre las partes.
DR. SUÁREZ: Pregunta No. 13. Sírvase indicarle al Tribunal por favor qué cláusula del contrato permite la reducción de la comisión por residual? SR. TAMAYO: Claro que sí, efectivamente de las comunicacio- nes que hice referencia al inicio de mi declaración se encuentra uno de 1999 en donde precisamente se le dice a Cellnet y desde 1998 hay una duda que se plantea en ese sentido desde el 99 y desde el 99 Cellnet se le expuso y si puede leer, acá se en- cuentra esa comunicación. DR. GAMBOA: Sí la puede leer para que quede en la graba- ción. SR. TAMAYO: Claro que si es una comunicación de Bogotá del 3 de mayo de 1999 dirigida al señor Javier Urrutia gerente ge- neral de Cellnet en donde se le dice ‘Apreciado doctor Urrutia hemos recibido su comunicación ra- dicada en estas oficinas el 29 de abril del año en curso, en el [sic] cual reitera su preocupación por la reducción en las con- diciones [sic] y se refiere expresamente a nuestra carta BPJ999041 al respecto debo manifestarle que el contenido de todas las cartas que se han dirigido a los distribuidores en desarrollo del contrato, está relacionado con planes de venta y condiciones que Comcel considera necesario establecer en un momento determinado.
Así en relación con su inquietud sobre la relación existente en- tre las cláusulas 7.10 y 7.11 del contrato con el anexo A del TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. mismo debo manifestarle que son justamente dichas cláusulas entre otras las que de un lado permiten a Comcel establecer planes, sus condiciones y por lo tanto las condiciones a los dis- tribuidores y de otro la que exigen en el distribuidor su cumpli- miento.
Finalmente no debe entenderse las comunicaciones escritas como un distanciamiento, sino por el contrario como una señal inequívoca de que Comcel estará siempre abierta a sugerir su- gerencias y resolver inquietudes en aras de estrechar cada vez más los vínculos con su red de distribución’ carta que en virtud de las solicitudes que [sic] en el punto 1 aportaré en el término establecido.”158 267.
El Tribunal no comparte la apreciación de que puntualmente las citadas estipu- laciones del Contrato permitieran la modificación unilateral y vinculante de las comisiones, pues ellas simplemente obligaban de manera general a Cell Net a participar de las promociones y planes de ventas de la Convocada,159 y no con- tradecían el Anexo A del Contrato que, a su vez, establecía de manera específica el Plan de Comisiones. 268.
Pero dicho lo anterior, el Tribunal no puede pasar por alto lo antes mencionado en cuanto a que: 158 Ibid. – Paginas 11 y 12. 159 El texto de esas cláusulas es, respectivamente: “EL DISTRIBUIDOR se obliga a participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público, a observar estrictamente todos los términos y condiciones que se le comuniquen para cada una de estas promociones.
EL DISTRIBUIDOR reconoce que las promociones que ofrezca COMCEL al pú- blico y la publicidad que haga ampliarán de manera significativa las posibilidades de mercadeo y por tanto que su participación en las promociones tienen un efecto económico para él.” “EL DISTRIBUIDOR, se obliga a seguir los planes de ventas de productos y servicios, elaborados o fijados por COMCEL.
EL DISTRIBUIDOR reconoce, que los planes de ventas elaborados por COMCEL constituyen un soporte de gran importancia, para que EL DISTRI-BUIDOR obtenga un efecto posi- tivo adicional en sus labores de ventas.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a. Según la cláusula 5.1 el Contrato tuvo una vigencia inicial de un (1) año, al término del cual se renovaba por periodos mensuales; y b. Aun cuando quedó demostrado que Comcel modificó la comisión por re- sidual con posterioridad a la firma del Contrato, es evidente que tras el primer año de vigencia del mismo Cell Net prestó su consentimiento para la renovación automática del Contrato por periodos men- suales en las condiciones que progresivamente establecía Comcel y que diferían de las inicialmente establecidas. 269.
Así, entonces, tal como está planteada la Pretensión, el Tribunal no puede sim- plemente declarar que Cell Net tuvo el derecho a percibir una comisión por residual del 5% durante toda la vigencia del Contrato cuando, de acuerdo con el artículo 1602 del C.C.,160 las renovaciones automáticas del mismo por periodos mensuales en las condiciones que progresivamente establecía Comcel adquirieron carácter vinculante en virtud de la aquiescencia tácita, pero recu- rrente de la Convocante. 270.
De esta suerte, la Pretensión será negada, precisándose que el porcentaje del 5% solo tuvo vigencia hasta (i) su modificación por parte de Comcel; y (ii) la aceptación del cambio por parte de Cell Net con ocasión de las renovaciones mensuales del Contrato. 271. Esta determinación, además, echa por tierra el ajuste de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del C. Co. pretendido por Cell Net con base en la inclusión de una comisión por residual permanente del 5%. 272.
Concatenada con la Pretensión anterior, en la Pretensión No. 41, Cell Net plantea el incumplimiento contractual de la Convocada respecto de la comisión 160 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. por residual y pide que el Tribunal declare tal circunstancia por los siguientes motivos: a. No haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la comisión; b. No haberle suministrado a la Convocante la información sobre la cual efectuó la liquidación de la comisión, pese a estar obligada a ello; c. Haber reducido el porcentaje sobre el cual venía liquidando la comisión, sin tener facultades para ello; y d. Hacer la liquidación de “los residuales de servicios de datos en los ‘Pla- nes Todo Incluido’ a una tasa inferior a la aplicable a datos.” 273.
Visto lo anterior, el Tribunal enfoca su análisis de la Pretensión en dos (2) partes, la primera referida a las conductas indicadas en los literales (a) y (c), y la segunda referida a lo propio en los literales (b) y (d). 274. Con relación a los primeros, se observa que las conductas de Comcel descritas en ellos estas tienen como presupuesto la Pretensión No. 40, donde Cell Net entiende que tenía derecho a percibir una comisión por residual, inmodificable y del 5% durante toda la vigencia del Contrato. 275.
Por consiguiente, desechado ese presupuesto a la luz de la evaluación de la Pretensión No. 40, es patente que los motivos de incumplimiento aducidos por Cell Net en los literales (a) y (c) de la Pretensión bajo análisis serán rechaza- dos. 276. Respecto de los literales (b) y (d), se requiere una explicación adicional, pues, al margen de que las conductas atribuibles a Comcel en los literales en co- mentario eventualmente podrían haber configurado incumplimientos de la Convocada, que podían haber sido denunciados contemporáneamente por Cell TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Net –lo cual no ocurrió– la Convocante ha alegado que al tenor del segundo párrafo de la cláusula 27 del Contrato,161 su proceder no puede ser interpre- tado como tolerancia de los presuntos incumplimientos.
Expuso en el Alegato de Cell Net: “Las opciones que tenía CELLNET frente a las modificaciones impuestas por Comcel en materia de comisiones, eran dos: (i) o retirarse de la red de agentes comerciales de Comcel, con todas las implicaciones financieras, o (ii) facturar de acuerdo con las instrucciones que recibía de Comcel, solicitar informa- ción sobre las liquidaciones de Comcel (que nunca fue-ron atendidas), elevar las reclamaciones o solicitudes de verifica- ción de las liquidaciones y, con ocasión de los cortes de cuentas anuales advertir sobre sus divergencias.
CELLNET, en ejecución del Contrato, optó siempre por la segunda alternativa.”162 277. La manifestación de Cell Net antes transcrita no es totalmente exacta, pues el retiro de la “red de agentes comerciales” por incumplimiento contractual de Comcel aparejaba, desde luego, y como atrás se indicó, el derecho de Cell Net de reclamar la indemnización correspondiente, de manera que no padeciera las “implicaciones financieras”, máxime cuando la normatividad procesal con- templa el principio de la reparación integral.163 161 “La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tácita a los términos del presento contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del incumplimiento de las obligaciones incumplidas.” 162 Cuaderno Principal No. 5-Folio 196. 163 De conformidad con el inciso final del artículo 283 del C.G.P.: “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” En línea con lo anterior, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 se dispone: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 278.
A su turno, respecto al alcance del párrafo de la cláusula 27 antes referido, es claro que la inacción no precluye la ulterior exigencia de cumplimiento, regla que, sin embargo, debe ser entendida como aplicable a circunstancias ocasio- nales o distanciadas en el tiempo. 279. En este caso, no obstante, la conducta de Cell Net fue más allá de la mera tolerancia, pues habiendo optado por facturar de acuerdo con las instrucciones de Comcel, de manera permanente consintió la renovación mensual del Con- trato hasta septiembre de 2018, obviando con ello tanto la carencia de infor- mación a que se refiere el literal (b) como la liquidación a una tasa inferior a que alude en el literal (d). 280.
Consecuencia de lo anterior es que la Pretensión de declarar el incumplimiento contractual de Comcel en torno a la comisión por residual y por los motivos allí consignados será rechazada, como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo. 281. La anterior determinación trae consigo, la necesidad de ocuparse de la corres- pondiente Pretensión subsidiaria, donde Cell Net pide que se declare que las conductas listadas en la Pretensión principal “constituyeron un abuso del de- recho imputable a Comcel.” 282.
Al respecto, el Tribunal pone de presente lo que sigue. 283. La responsabilidad por abuso del derecho está explícitamente consagrada en el artículo 830 del C. Co., cuyo texto es: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. “El que abuse de sus derechos está obligado a indemnizar los perjuicios que cause.” 284.
Esta figura, a su turno, ha sido objeto de múltiples manifestaciones doctrina- rias. El profesor Ernesto Rengifo, expone: “Sin exagerar se puede decir que está de moda el abuso del derecho, pese a ser una figura que podría ser catalogada den- tro del derecho privado como clásica en la medida en que su explicación y desarrollo empezó cuando el método de la inter- pretación de la ley basado en un criterio exegético había sido superado.”164 285.
Ahora bien, considerado inicialmente como una modalidad de la responsabilidad extracontractual,165 la jurisprudencia y la doctrina han evolucionado para incluir el abuso del derecho dentro de la responsabilidad contractual, e incluso consi- derarlo como fuente autónoma de obligaciones. 286. A su turno, y en punto a su concreción, la Corte Suprema, en afortunada ca- racterización ha dicho que: “El abuso del derecho implica como punto de partida un dere- cho legítimo y efectivo en cuyo ejercicio se ha llegado más 164 Ernesto Rengifo García, Las facultades unilaterales en la contratación moderna, Bogotá, Legis Edi- tores S.A., 2017, página 165. 165 En celebrada sentencia de 21 de febrero de 1938, dijo la Corte Suprema: “[E]l abuso del derecho constituye una especie particular de la cultura aquiliana, por ende en el abuso puede irse desde la culpa más grave, equivalente al dolo, en que el agente procede movido por la intención de causar daño hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada.” (Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo I, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 204).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. allá de donde corresponde a su finalidad o se le ha desviado de ella.”166 287. Tal caracterización, sin embargo, puede considerarse matizada por la misma alta Corporación, cuando advierte que: “[L]os derechos individuales se ejercitan por su titular en busca de su propio bien, sin que pueda exigírsele que sea en el ajeno ni censurársele el egoísmo con que en ese ejercicio busque su personal utilidad.”167 288.
Será entonces en el anterior marco como, empezando por la presente, abordará el tribunal las Pretensiones de Cell Net relacionadas con el alegado abuso del derecho por parte de Comcel. 289. Así, la primera observación consiste en que en esta Pretensión subsidiaria –al igual que en las restantes– se presenta una dicotomía –explicable en función de lo previsto en el artículo 88 (2) del C.G.P.–168 pues, mientras en la Pretensión principal Cell Net defiende que hubo incumplimiento de Comcel porque llevó a cabo ciertas acciones sin que tuviera derecho para ejecutarlas, en la Preten- sión subsidiaria parte de la base de que Comcel sí tenía derecho a ejecutar las mismas acciones, solo que lo hizo más allá de lo permisible. 166 Corte Suprema – Sentencia del 9 de abril de 1942. 167 Corte Suprema – Sentencia de 24 de marzo de 1939. 168 “El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: ( ) 2.
Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsi- diarias. ( )”. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 290. Dicho lo anterior, el Tribunal destaca que si bien es incuestionable que el por- centaje de la comisión por residual fue reducido por Comcel,169 contemporá- neamente Cell Net no lo consideró abusivo (ni violatorio del Contrato de 1998). 291.
En efecto, en comunicación del 22 de abril de 2010, o sea poco después de la reducción hecha por Comcel, Cell Net se dirigió a la Convocada y en larguísima misiva de claro corte legal y bajo la referencia “Cálculo de las Comisiones Re- siduales pactadas en el Contrato de Distribución”170 se refirió en detalle a varios aspectos de esta comisión, en particular la información sobre los abonados que sería necesaria para comprobar el monto de la comisión, remontándose a épo- cas como 2005 pero sin dedicar una sola línea a mencionar que Comcel había violado el Contrato con motivo de la reducción del porcentaje hecha unas pocas semanas atrás y/o que dicha reducción era abusiva. 292.
No es coherente, entonces, que años después se tilde y pida declarar como abusiva una conducta de la Convocada que en el propio momento en que ocu- rrió no fue calificada como tal por Cell Net, a lo que ha de sumarse, por su- puesto, que el Contrato de 1998 –que ahora se dice incumplido o abusado por Comcel– siguió renovándose mes a mes sin reserva por parte de la Convo- cante.171 293.
Corolario de lo expuesto es, entonces, que la Pretensión No. 41 subsidiaria no tendrá prosperidad. 169 Comunicación de Comcel a Cell Net del 15 de febrero de 2010. (Cf. Dictamen Contable y Financiero – Página 61). 170 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 128 a 135. 171 Si bien Cell Net considera que su alcance es limitado, no escapa al Tribunal que de acuerdo con la cláusula 34 del Contrato: “Integran el contenido de este contrato los manuales, reglamentaciones y normas de COMCEL, los cuales declara conocer EL DISTRIBUIDOR y las instrucciones que se le impartan durante su ejecución.” (Énfasis añadido).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 294. Establecido lo anterior, el Tribunal se ocupa de la Pretensión No. 42, donde Cell Net pide que se declare que la reducción del porcentaje aplicable a la co- misión por residual “no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELL NET, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.” 295.
Respecto de esta Pretensión, el Tribunal comienza por señalar que más que resolver una controversia entre las Partes, que es el objeto de la Cláusula Compromisoria, lo que persigue la Pretensión es la constatación de un hecho (las reducciones mencionadas en la Pretensión), partiendo de la ocurrencia de otro hecho (la reducción en la comisión por residual). 296.
Dicho lo anterior, se puntualiza que el Contrato no impone una relación directa o balance entre el porcentaje a partir del cual se calcularon las comisiones por residual y las obligaciones a cargo de Cell Net, incluyendo sus costos o gastos operacionales, motivo por el cual la declaratoria solicitada, atendido su tenor literal, carece de impacto respecto de Comcel. 297.
No obstante, en el Dictamen Contable y Financiero se incluye una manifestación sobre este punto, que no es cuestionada por la Convocada,172 motivo por el cual, y limitada a su propia literalidad, el Tribunal accederá a esta Preten- sión, como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo. 298. La siguiente Pretensión que evalúa el Tribunal, esto es la No. 43, donde Cell Net pide que se declare que Comcel “incumplió el Contrato por haber ejercido en forma abusiva la facultad de modificar el nivel de remuneración del agente y [sic] rompiendo el equilibrio económico financiero del Contrato”, amerita va- rias consideraciones. 172 Cf.
Dictamen Contable y Financiero – Página
84. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 299. En primer lugar, el Tribunal subraya que la noción de equilibrio económico fi- nanciero de los contratos no es propia de la contratación privada, sino de la contratación estatal,173 sin que –contrario a lo que ocurre en el derecho admi- nistrativo– exista disposición en el campo del derecho privado que explícita- mente obligue a los contratantes a conservar tal equilibrio y menos a restable- cerlo en caso de su ruptura, más allá de lo que pueda llegar a derivarse de la aplicación de las reglas generales sobre indemnización de perjuicios. 300.
Por consiguiente, atendido el tenor literal de la Pretensión donde la referencia al rompimiento del “equilibrio económico financiero del Contrato” está prece- dida de la palabra “y”, entiende el Tribunal que lo solicitado por Cell Net es dual, por una parte, que se declare que el incumplimiento referido (abuso de la “facultad de modificar el nivel de remuneración del agente”) resultó en perjuicio para Cell Net; y, por otra parte, que rompió el equilibrio en mención. 301.
De esta forma, por lo que a la segunda circunstancia se refiere, la Pretensión será denegada, pues fuera de lo atrás anotado sobre la índole de la figura del equilibrio económico financiero de los contratos, el incumplimiento reclamado por Cell Net requeriría, como aspecto básico, la prueba de cuál era el equilibrio Cell Net – Comcel propio del Contrato de 1998, que se vio alterado por el 173 Según el artículo 5 (1) de la Ley 80 de 1993, que trata de los derechos y deberes de los contratistas: “Para la realización de los fines de que trata el artículo 3° de esta Ley, los contratistas: 1.
Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” (Énfasis añadido). Y de conformidad con el primer inciso del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que se refiere a la ecuación contractual: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. alegado abuso de la Convocada al modificar “el nivel de remuneración” de la Convocante, prueba que no se registra en el Proceso. 302.
Y en cuanto a la solicitud de declaratoria de incumplimiento por abuso en el ejercicio de la “facultad de modificar el nivel de remuneración del agente” (énfasis añadido), el Tribunal no puede pasar por alto la abierta contradicción que tiene esta Pretensión frente a lo pedido en otras, particularmente la No. 41literal (c) y la No. 44 en todos sus literales. 303.
En efecto, mientras (i) en la Pretensión 41 (c) la Convocante pide que se declare el incumplimiento del Contrato por haber reducido Comcel el porcentaje de la comisión por residual, “sin tener facultades para ello” (énfasis añadido); y (ii) en la Pretensión No. 44 solicita que se declare el incumplimiento contractual por las reducciones, modificación y eliminación unilaterales allí denunciadas, lo que de suyo implica aseverar que Comcel no tenía facultad para hacerlas, de la Pretensión No. 43 se desprende que la Convocada sí tenía la facultad de introducir modificaciones a la remuneración de Cell Net, solo que, en opinión de la Convocante, hizo uso de ella más allá de lo legítimo, concreta- mente en forma abusiva, generando el incumplimiento contractual. 304.
En otras palabras, mientras unas Pretensiones reclaman el incumplimiento de Comcel por haber llevado a cabo acciones que no tenían respaldo en el Con- trato de 1998, en la Pretensión No. 43 el incumplimiento se basa en lo con- trario, valga decir, el uso ilegítimo de prerrogativas que sí tenían respaldo en el Contrato. 305. A la luz de lo anterior, la Pretensión será denegada, pues Cell Net, al margen del reconocimiento genérico sobre existencia de facultades modificatorias en cabeza de Comcel, no acreditó puntualmente cuales de ellas habían sido em- pleadas abusivamente, sin que frente a tal indeterminación le corresponda al Tribunal entrar a discernir, uno por uno, el supuesto empleo abusivo de las TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. prerrogativas contractuales de Comcel, carga que al tenor del precitado artículo 167 del C.G.P. le correspondía a la Convocante. 306.
La siguiente Pretensión de este Grupo es la No. 44, donde Cell Net solicita la declaratoria de una serie de incumplimientos contractuales por parte de Comcel, consistentes en (i) las reducciones que se describen en los literales (a), (b) y (d); (ii) la modificación que se indica en el literal (c); y (iii) la eliminación aludida en el literal (e), incumplimientos todos que, según la Pretensión, fueron hechos “en detrimento de CELL NET”. 307.
Respecto de esta Pretensión caben las consideraciones generales expuestas en la parte inicial de este apartado del Laudo, valga decir el recurrente consenti- miento de Cell Net a la renovación mensual del Contrato de 1998 con su inhe- rente efecto sobre aquiescencia de las modificaciones introducidas por Comcel, situación que, desde luego, echa por tierra el cargo de incumplimiento, que mal se puede predicar de lo consentido por la Convocante, al margen de que las modificaciones hubieran sido formuladas por su contraparte. 308.
Pero adicional a lo anterior, de suyo suficiente para despachar negativamente la Pretensión, observa el Tribunal que en el Alegato de Cell Net y en el marco de las modificaciones del nivel de comisiones, se alude a “132 [sic] de comuni- caciones mediante las cuales Comcel informó planes de comisiones a CELL NET (cuaderno de pruebas 4)”174 y a continuación se describen las mismas. 309.
Al respecto, y como se consignó con ocasión de la Pretensión No. 39, en el específico Cuaderno de Pruebas citado por Cell Net, obra una gran cantidad de comunicaciones cursadas por Comcel de manera genérica a sus distribuido- res, de manera que no cabe afirmar que las reducciones, modificación y elimi- nación que se mencionan en la Pretensión hubieran sido expedidas específi- camente “en detrimento de CELL NET”, toda vez que ellas, según su tenor, 174 Alegato de Cell Net – Página 223.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. tuvieron un carácter general que, desde luego, impactó a Cell Net, como muy posiblemente ocurrió con los demás destinatarios de las comunicaciones. 310. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta del despacho negativo de esta Pre- tensión. 311.
La decisión precedente trae consigo la necesidad de ocuparse de la correspon- diente Pretensión subsidiaria, asunto que desarrolla el Tribunal a renglón se- guido. 312. Como se puso de presente en las referencias generales a la institución del abuso del derecho, el mismo presupone la existencia de la prerrogativa que se ejerce de manera arbitraria y desproporcionada excediendo el marco de su legalidad. 313.
En el caso de la Pretensión subsidiaria que se analiza, Cell Net ha insistido en que la alegada conducta abusiva de Comcel se llevó a cabo “en detrimento de CELL NET”, lo que trasluciría que fue una acción focalizada en la Convocante. La evidencia, sin embargo, no apoya esta visión, pues, como se aprecia de la revisión de las comunicaciones referidas por la Convocante, la gran mayoría de ellas tenían un destino general –que a no dudarlo cobijaba a Cell Net– pero que de ninguna manera podían considerarse encaminadas particularmente ha- cia la Convocante. 314.
Pero es más, visto el muy detallado listado de las comunicaciones que se incluye en el Alegato de Cell Net,175 el Tribunal observa que, fuera de su carácter ge- neral, los ajustes al plan de comisiones eran muy frecuentes, de suerte que si Cell Net consideraba que ello constituía un abuso por parte de la Convocada, tuvo innumerables ocasiones de reaccionar y denunciar el proceder de Comcel invocando de manera autónoma el artículo 830 del C. Co., pues, como expresa el profesor Rengifo García, “la acción por abuso del derecho debe ser una acción 175 Cf.
Ibid. – Páginas 224 a 226. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. directa, en la medida que la figura tiene un carácter independiente y autónomo y no es un mero apéndice de una concepción individualista de la responsabilidad civil.”176 315. La falta de acción legal de la Convocante frente a tan elevado y frecuente nú- mero de enmiendas al plan de comisiones –inacción que sin la menor duda va más allá de la tolerancia permitida según la cláusula 27 del Contrato– solo puede ser apreciada, a los fines de esta Pretensión, en el sentido de que con- temporáneamente Cell Net no percibía el grado de abuso de la Convocada que ahora reclama, pues, en efecto, carece de cualquier explicación que la Convo- cante, a ciencia y paciencia, hubiera permitido tan reiterada conducta sin hacer uso de las herramientas legales a su alcance.177 316.
Las anteriores consideraciones son, entonces, suficientes para denegar la Pre- tensión subsidiaria aquí analizada. 317. Con relación a la Pretensión No. 45, siguiente de este Grupo, el Tribunal ob- serva su marcada similitud con la Pretensión No. 42, solo que esta está referida puntualmente a la comisión por residual y la que aquí se analiza tiene un ca- rácter más general. 318.
Pero dicho lo anterior, las consideraciones y decisión sobre la Pretensión No. 42 son aplicables a la No. 45, motivo por el cual el Tribunal el Tribunal, en aras de la brevedad se remite a aquellas y a su conclusión. 319. Por consiguiente, la parte resolutiva del Laudo consignará el despacho positivo de esta Pretensión, igualmente limitado a su propia literalidad. 176 Ernesto Rengifo García, op. cit., página 208. 177 Aparentemente Cell Net optó por la muy arriesgada apuesta de “recopilar” elementos (la varias veces nombrada “carpetica”) para en algún momento futuro emprender una acción contra Comcel.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 320. La Pretensión No. 46, con la que continúa este Grupo, busca, similar a las Nos. 41 y 44, que se declare un incumplimiento contractual de Comcel respecto de ocho (8) conductas.178 El análisis del Tribunal a este respecto se enfocará en primera medida en verificar si en efecto existía una obligación a cargo de Comcel, para después determinar si hubo o no incumplimiento al respecto. 321.
En el literal (a), Cell Net alega que Comcel le cobró “equipos a ‘full precio’ por causas distintas a los eventos previsto expresamente en el Contrato”, obser- vando el Tribunal que en el Dictamen Contable y Financiero, aparece la si- guiente pregunta y respuesta: “Las circunstancias que dan lugar a la imposición de un ‘claw- back’, un ‘bajo consumo’, un ‘descuento en la venta’ y un ‘full precio’: [Pregunta] ¿Son asuntos que depende exclusivamente de CE- LLNET, ¿o son asuntos que dependen exclusivamente de la vo- luntad del suscriptor / abonado que adquirió el respectivo ser- vicio de telecomunicación celular? Respuesta Sin que esta respuesta implique pronunciamiento de orden ju- rídico que le corresponde al H. Tribunal, el clawback, el bajo consumo, el descuento en la venta y el full precio es un riesgo asociado al negocio del prestador del servicio y depende de las decisiones y la voluntad del suscriptor que puede estar ligado, entre otras consideraciones, al grado de satisfacción con el ser- vicio recibido del operador, lo cual no depende de Cellnet.”179 178 Observa el Tribunal que en el listado de alegados incumplimientos de la Convocada, la Demanda pasa del literal (c) al (e), omitiendo la letra “d”. 179 Dictamen Contable y Financiero – Página
41. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 322. Al margen de que, el Perito advierte que su respuesta no implica “pronuncia- miento de orden jurídico”, lo cierto es que dicha imposición era consecuencia de las desactivaciones producidas, sin que fuera relevante la razón que hubiera dado lugar a ello. 323.
En este sentido, severa, pero en últimas aceptada por Cell Net y legalmente viable a la luz de la libertad de las partes para la asignación de responsabilida- des según el atrás citado artículo 1616 del C.C., la § 7.32 del Contrato de 1998, establecía que la Convocante era responsable por “el valor total de los teléfonos celulares, equipos, productos y todos los demás costos y cargos, cuando ha- biéndolos entregado al usuario o abonado potencial, las activaciones no se pro- duzcan efectivamente o se rechacen los contratos de suscripción por ausencia de los requisitos legales, de moralidad o de las demás condiciones consagradas en el MANUAL DE PROCEDIMIENTOS DE DISTRIBUIDORES y dichos usuarios o abonados potenciales no los restituyan en idénticas condiciones a aquellas en que los recibieron, dentro de los treinta (30) días siguientes a la negativa de activación o rechazo de los contratos.” 324.
Por consiguiente, no advierte el Tribunal motivo para declarar el incumplimiento solicitado. 325. En el literal (b), Cell Net alega que Comcel incumplió el Contrato al aumentar “el costo de la operación administrativa de CELL NET mediante imposiciones de COMCEL.” No obstante, el Tribunal no encuentra que el Contrato estableciera una obligación a cargo de Comcel a este respecto, razón por la cual no se puede predicar la configuración del incumplimiento reclamado. 326.
Con relación a los literales (c) y (e) donde Cell Net aduce, respectivamente, que Comcel incumplió el Contrato de 1998 por “desviar la clientela en ventas corporativas” y por haber inducido “a los subdistribuidores de CELL NET a rom- per sus relaciones contractuales con CELL NET”, el Tribunal señala que, como se puso de relieve previamente, según la parte inicial de la § 18 del Contrato, TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Cell Net, carecía de exclusividad y aceptaba el derecho de Comcel de “celebrar convenios con terceros para desarrollar el mismo objecto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Ser- vicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes” a lo que habría de añadirse la absoluta discrecionalidad de Comcel en materia de mercadeo. 327.
Por consiguiente, no halla el Tribunal que exista soporte contractual para de- clarar los incumplimientos solicitados, sin perjuicio de resaltar que: a. Por la misma naturaleza de los servicios ofrecidos y la índole de las ges- tiones a cargo de Cell Net, no existía titularidad de esta sobre los abo- nados o clientes captados para la Convocada; y b. La movilidad comercial o contractual de los subdistribuidores no podía ser restringida por la Convocante. 328.
En todo caso, además, los cargos aquí analizados, más que violaciones contrac- tuales corresponden a presuntas conductas de competencia desleal,180 a cuyo efecto la Convocante disponía de los medios expeditos establecidos en la Ley 256 de 1996, salvo que hubiera operado la prescripción establecida en el ar- tículo 23 de la misma.181 329.
En los literales (f) y (g), Cell Net alega, respectivamente, que Comcel impuso “penalizaciones no previstas contractualmente, o en exceso de lo establecido en el Contrato, o con violación de las condiciones previstas en el Contrato, o 180 Cf. específicamente los artículo 8 (Actos de desviación de clientela) y 17 (Inducción a la ruptura contractual) de la Ley 256 de 1996. 181 “Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el Con- trato” y estableció “sanciones cuyos hechos constitutivos no dependían de ac- ciones ni omisiones imputables a CELLNET.” 330.
Al respecto el Tribunal señala lo siguiente: a. Frente a las diversas hipótesis referidas en el literal (f) y visto lo mani- festado en el Alegato de Cell Net cuando trata lo correspondiente a “san- ciones por fraudes o inconsistencias documentales, respecto de líneas activadas en planes postpago”,182 debe recordarse que, según la § 7.30 del Contrato, Cell Net debía: i. “Adoptar medidas de seguridad idóneas y efectivas para asegurar y garantizar la identidad del solicitante, cliente o abonado poten- cial del servicio [y] la veracidad de los datos suministrados por estos ”; y ii.
“Por fuera de la culpa así sea levísima”, era responsable de las desactivaciones resultantes. b. Adicionalmente, de acuerdo con el Anexo A del Contrato, “COMCEL, a su exclusiva discreción, se reserva el derecho de rechazar la activación de cualquier número de abonados que le entregue el DISTRIBUIDOR sin que por ello se asuma prestación alguna para con éste no deba recono- cerle suma alguna.” 331.
En consecuencia, contrario a lo alegado por Cell Net, las penalizaciones relacio- nadas con fraudes o inconsistencias documentales sí estaban previstas en el Contrato de 1998, estaban relacionadas con las desactivaciones de suscriptores y eran responsabilidad de la Convocante. 182 Cf. Alegato de Cell Net – Páginas 257 a 262. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 332.
Por otra parte, y frente a lo planteado en el literal (g) de la Pretensión, es preciso señalar que en el Contrato de 1998, la imposición de las sanciones era función o consecuencia del hecho objetivo de las desactivaciones, no de la res- ponsabilidad que respecto de ellas pudiera configurarse en cabeza de Cell Net. 333. En el literal (h), Cell Net plantea como incumplimiento contractual que Comcel modificó y aplicó abusivamente el llamado claw back (efecto del retiro o desac- tivación de los abonados). 334.
Según el Alegato de Cell Net, “Comcel, modificó esta penalización en los si- guientes aspectos: (i) La hizo extensiva a los planes de Prepago. (ii) La hizo aplicable en el 100% para las desactivaciones que se hicieran durante los pri- meros seis meses. (iii) Aplicó el Claw Back no sólo por la desactivación, que era la finalidad para la cual se había establecido, sino también cuando el abonado no pagaba las cuotas diferidas que le habían sido financiadas, o cuando se con- figurara lo que Comcel dio en llamar bajo consumo.”183 335.
No obstante lo anterior, del Anexo A del Contrato queda clara la índole general de las condiciones del claw back –el hecho del retiro del abonado, independiente de su motivo– y la consecuente improcedencia de la declaración solicitada por la Convocante, pues, en efecto, allí se consignó que: “Si el abonado sale de la red de COMCEL durante dicho pe- riodo de 12 meses, COMCEL debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiera cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle.” (Énfasis añadido). 336.
Finalmente, en el literal (i), la Convocante plantea que Comcel incumplió el Contrato de 1998 al discriminarla en la asignación de inventarios. 183 Alegato de Cell Net – Página 262. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 337. No obstante, el texto del Contrato no establece una obligación de Comcel res- pecto de la asignación de inventarios.
De hecho, en la Declaración de Marcela Franco aparece la siguiente secuencia: “DR. SUÁREZ: Quiero que le explique, por favor, el proceso de asignación de equipos, porque usted me dice que usted los re- partía, pero aquí nos han dicho que era un tema electrónico donde se hacía la adjudicación. SRA. FRANCO: No, teníamos asignación manual y teníamos asignación automática, la asignación manual la hacíamos en las referencias de baja disponibilidad para que no se quedara uno solo con los equipos, entonces qué hacíamos, no, venga, aquí le tenemos que dar a todos, entonces hacíamos asigna- ciones manuales y estas asignaciones manuales era lo que más se vendían en lo que se agotaban más rápido, entonces a mí me decían todos los días el área de logística, hoy tiene, voy a poner un ejemplo hipotético, hoy tiene 50 IPhone para su red de distribución, 50, y yo tenía y me sentaba personalmente a distribuirlos a todos.”184 338.
El análisis precedente conduce, entonces, a la denegatoria de esta Pretensión, bien por ausencia de obligaciones contractuales que permitan predicar un in- cumplimiento, bien porque las obligaciones contractuales relevantes no apare- cen incumplidas. 339. Denegada la Pretensión No. 46, es preciso ocuparse de su subsidiaria, donde Cell Net solicita declarar que las conductas descritas en la Pretensión principal “constituyeron un abuso del derecho imputable a COMCEL.” 184 Cuaderno de Testimonios No. 1. - Folio 205.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 340. Al respecto, el Tribunal reitera lo mencionado con ocasión de las Pretensiones subsidiarias Nos. 41 y 44 en torno a la actuación contemporánea de Cell Net frente a las alegadas conductas abusivas de Comcel, destacando, una vez más, que, fuera de la abstención en el uso de la acción legal que prevé el Código de Comercio en caso de abuso en el ejercicio de derechos,185 las renovaciones mensuales del Contrato de 1998 confirmarían la aquiescencia de Cell Net con las determinaciones y acciones de la Convocada, incluyendo los cobros, pena- lizaciones y sanciones impuestas, a lo que debe añadirse que: a. El abuso del derecho se predica del ejercicio excesivo de, precisamente, los derechos en cabeza de una persona, no del incumplimiento de obli- gaciones, como sería el caso de los eventuales yerros de la Convocada bajo los literales (b) (c) y (e) de la Pretensión No. 46. b. Sin perjuicio de lo anterior, y como atrás se dijo, lo planteado en los literales (c) y (e), más que en abuso del derecho encuadra en eventuales acciones contrarias a la competencia, pues, pregunta el Tribunal, ¿Como puede plasmarse un abuso del derecho en la desviación de la clientela? ¿O en la inducción a la ruptura de relaciones contractuales?, cuando, de suyo, no puede existir una disposición que confiera tales derechos para un ejercicio adecuado de los mismos. 341.
Consecuencia de lo anterior es, entonces, que tampoco tendrá prosperidad la Pretensión subsidiaria de la No. 46, circunstancia que tendrá reflejo en la parte resolutiva del Laudo. 185 Desde luego no es ajeno al Tribunal que en el campo de las relaciones comerciales un eventual y esporádico abuso del derecho no haría razonable activar la aplicación del artículo 830 del estatuto mercantil, y menos tratándose de una relación de largo plazo.
No obstante, tratándose de acciones reiteradas y constantes, como lo describe Cell Net, tal inacción no tiene el mismo grado de razonabilidad, entre otras consideraciones por el permanente deterioro económico que ello aparejaría, circunstancia que haría virtualmente imperativo el em- prendimiento de acciones encaminadas a la suspensión de los supuestos constantes abusos y al resarcimiento de los perjuicios generados, que es, precisamente, la consecuencia prevista en el mencionado artículo del C. Co.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 342. Con relación a la Pretensión No. 47, siguiente de este Grupo, el Tribunal pone de presente que será despachada negativamente, pues no obra en el Proceso la prueba fehaciente y concreta acerca de cuáles son los “riesgos que son propios de los servicios de telefonía celular que aquella [Comcel] ofrece”, que sería el supuesto ineludible para poder examinar si se presentó el traslado abu- sivo cuya declaración solicita Cell Net. 343.
Y a lo anterior habría de agregar que, al margen de lo discutible que sería la facultad de este Tribunal de establecer en este Arbitraje y al amparo de la Cláusula Compromisoria que determinados riesgos son propios de los servicios de telefonía móvil ofrecidos por Comcel, la evaluación de la Pretensión reque- riría la prueba contundente de dichos riesgos para poder contrastarlos con las estipulaciones del Contrato de 1998, con miras a establecer si aquellos fueron o no subsumidos en estas en desarrollo de las facultades dispositivas de las Partes. 344.
La parte dispositiva del Laudo reflejará lo concluido sobre esta Pretensión. 345. En cuanto a la Pretensión No. 48, donde Cell Net solicita que se declare el incumplimiento contractual de Comcel “por no haber pagado las comisiones completas que se causaron con base en el Contrato, a favor de CELL NET”, fuera de su evidente generalidad, el Tribunal pone de presente que no será despachada positivamente, puesto que un pronunciamiento positivo, valga de- cir, la declaratoria del incumplimiento contractual de Comcel exigiría por parte de Cell Net y de manera puntual y categórica: a. Identificar puntualmente las comisiones materia de la Pretensión; b. Precisar la base y forma de determinación de cada una de tales comisio- nes, de acuerdo con los términos aplicables a la relación contractual en- tre las Partes;
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. c. Puntualizar con fundamento en lo anterior los montos específicos de las comisiones; d. Establecer los montos efectivamente pagados por Comcel; e. Contrastar tales montos con los efectivamente debidos; y f. Finalmente determinar las diferencias, que sustentarían el éxito de la Pretensión. 346.
Frente a la detallada y puntual tarea antes descrita –de la cual no obra evidencia en el Proceso– el Tribunal, para despejar cualquier asomo de duda, puntualiza que respecto de la comisión por residual (Pretensión No. 41) y las remunera- ciones referentes a planes pospago, Kits Prepago, recaudos en CPS, permanen- cia y buena venta (Pretensión No. 44), ya hubo una conclusión con motivo de los respectivos análisis, en el sentido de no encontrar el incumplimiento contractual reclamado por la Convocante. 347.
La carencia de prosperidad de esta Pretensión será consignada en la parte re- solutiva del Laudo. 348. La siguiente Pretensión de este Grupo, No. 49, más que referente a un alegado incumplimiento contractual de Comcel apunta a que el Tribunal declare una acreencia en favor de la Convocante por los conceptos y montos allí detallados. 349.
En efecto, con invocación del antes citado inciso tercero del artículo 773 del C. Co., Cell Net solicita que el Tribunal declare que Comcel aceptó irrevocable- mente deberle $ 178.026.362 por concepto de una serie de facturas, junto con $ 33.825.058 correspondientes al I.V.A. sobre las mismas “que CELL NET de- claró y pagó oportunamente.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 350.
Como punto de partida, el Tribunal contrasta la referencia al artículo 773, inciso tercero que se hace en esta Pretensión frente a la, por decir lo menos, insólita invocación que se hizo de esta norma para fines de la Factura J-8587 en las Pretensiones Nos. 8 y 10, clara y categóricamente rechazada por el Tribunal, como aparece en la evaluación de esas Pretensiones. 351.
En este caso, por el contrario, la relación de facturas que aparece en el Dicta- men Contable y Financiero, extraída, según el mismo, de los registros contables de la Convocante, detallan la prestación de un servicio,186 como perentoria- mente lo exige el también citado inciso segundo del artículo 772 del C. Co. 352. También se indicó en el Dictamen Contable y Financiero que sobre las facturas en mención Cell Net había generado el I.V.A. correspondiente, circunstancia que se acreditó con la declaración de ese gravamen presentada para el 5º bi- mestre de 2018, periodo durante el cual se emitieron las facturas.187 353.
Bajo las anteriores circunstancias, es patente que Comcel estaba compelido a objetar las facturas, a riesgo de que se consideraran aceptadas de conformidad con la norma invocada por Cell Net. No lo hizo. 354. Y esta conducta de la Convocada es menos explicable si se tiene en cuenta que poco antes había tenido lugar la terminación del Contrato de 1998 y corres- pondía liquidar las cuentas pendientes, proceso que, de acuerdo con la cláusula 16.5 del Contrato debía ser iniciado por Comcel preparando el “acta de liqui- dación”, prerrogativa que fue declinada por la Convocada, como se detallará más adelante. 186 Cf.
Dictamen Contable y Financiero – Páginas 57 y 58. 187 Cf. Ibid. – Página
60. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 355. En el Alegato de Comcel,188 se alude a la pregunta No. 25 formulada al Perito Arango Velasco respecto de lo que Cell Net le adeudaba a Comcel “ a la finali- zación de la relación contractual entre las partes con corte a febrero de 2018 [sic]”,189 a lo cual responde el Perito que Cell Net le adeudaba a la Comcel la cantidad de $ 313.169.401, básicamente con motivo de “Equipos en consigna- ción” por valor de $ 307.741.772, y que a dicho saldo se aplicaron cuentas por pagar por $ 61.258.589, quedando un saldo a cargo de Cell Net por $251.910.812.190 356.
Para el Tribunal es claro que para la fecha del corte solicitado en la pregunta las facturas ya habían sido presentadas por Cell Net y bien podían haber sido incluidas en la compensación que describe el Perito (ya que no fueron devuel- tas). Tampoco tomó esta determinación la Convocada. 357. Dado lo anterior, aunada a (i) la falta de acción por parte de Comcel respecto de su obligación de preparar el acta de liquidación prevista en la § 16.5 del Contrato; y (ii) no estar acreditado el rechazo de las facturas materia de esta Pretensión, el Tribunal debe concluir que, al tenor de la regla del inciso tercero del artículo 773 del C. Co., Comcel aceptó deberle a Cell Net $ 178.026.362, suma a cuyo reintegro será condenada la Convocada, junto con $ 33.825.008 correspondientes al I.V.A. causado y pagado por Cell Net, montos que, por su parte, serán actualizados, a partir de (i) el mes de octubre de 2018, respecto de las facturas; y (ii) el mes de noviembre de 2018, respecto del I.V.A. 358.
Para tal efecto, se emplearán los índices del I.P.C.191 correspondientes a los meses de octubre de 2018 (99,59) para las facturas y de noviembre de 2018 188 Cf. Alegato de Comcel – Página 68. 189 Obviamente se trata de “2019”, pues para febrero de “2018” el Contrato seguía en ejecución. 190 Cf. Dictamen Contable – Página 40. 191 De conformidad con el inciso final del artículo 167 del C.G.P.: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. (99,70) para el I.V.A., ambos comparados con el I.P.C. de febrero de 2019 (101,18), lo cual arroja los siguientes valores actualizados: a. Para las facturas, $ 180.868.635;192 y b. Para el I.V.A., $ 34.327.124193 Para un monto total de $ 215.195.759. 359.
A su turno, (i) habiendo tenido Comcel la posibilidad legal de haber rechazado las facturas o aún la de compensarlas con montos supuestamente a cargo de Cell Net y habiendo declinado ejercitar una u otra acción; y (ii) habiéndose determinado por medio de este Arbitraje las deudas en comentario (facturas e I.V.A), le corresponde a la Convocada asumir los intereses moratorios a que haya lugar, los cuales: a. Se calcularán sobre el monto total actualizado, valga decir, $215.195.759, siguiendo el atrás citado artículo 884 del C. Co., esto es, a la tasa equivalente “a una y media veces” el interés bancario corriente; y “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” A su turno, el artículo 180 del mismo estatuto dispone: “Todos los indicadores económicos se consideran hechos notorios.” 192 La operación aritmética es: (I.P.C. 02-2019 dividido por I.P.C. 10-2018) multiplicado por 178.026.363 = 180.868.635. 193 La operación aritmética es: (I.P.C. 02-2019 dividido por I.P.C. 11-2018) multiplicado por 33.825.008 = 34.327.124.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. b. De conformidad con el inciso segundo del artículo 94 del C.G.P., correrán desde el 7 de febrero de 2019, fecha de notificación del Auto admisorio de la Demanda Inicial, hasta el pago completo de las sumas adeudadas. 360. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo antes resuelto. 361.
Por su lado, las razones expuestas para el reconocimiento monetario en favor de Comcel al tenor de la Pretensión analizada, implica la desestimación de la Excepción planteada por Comcel bajo la denominación “Pago” y, en lo perti- nente, la titulada “Compensación”, lo cual tendrá reflejo en la parte resolutiva del Laudo. 362. Las dos (2) últimas Pretensiones de este Grupo son las Nos. 50 y 51, que serán tratadas conjuntamente, toda vez que la segunda fue planteada como conse- cuencial de la primera y, por consiguiente, correrá la suerte de esta. 363.
Así, entonces, el Tribunal comienza por subrayar que, aludiendo la Pretensión No. 50 a las Pretensiones Nos. 40 a 49 como base de la declaratoria en torno a la ruptura del “equilibrio económico del Contrato”, la renuencia a restablecerlo y el consecuencial incumplimiento contractual por parte de Comcel: a. Todas las Pretensiones donde se solicitó declarar el incumplimiento con- tractual de Cell Net (Nos. 41, 43, 44, 46 y 48) fueron despachadas ne- gativamente. b. Igual suerte corrieron las Pretensiones referentes a la alegada conducta abusiva de Comcel (subsidiarias Nos. 41, 44 y 46 y principal No. 47). c. Tampoco tuvo éxito en la forma planteada la Pretensión No. 40. d. La prosperidad de la Pretensión No. 49 no entraña incumplimiento pre- vio del Contrato de 1998 por cuanto las facturas, si bien referidas a TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. conceptos causados previamente, fueron emitidas con posterioridad a su terminación, por lo que su consecuencia es la falta de pago con el inherente recargo por concepto de intereses moratorios 364.
Lo anterior –exceptuado lo consignado líneas arriba respecto de la Pretensión No. 49– deja como únicas aceptadas las Pretensiones Nos. 42 y 45, donde, por demás, se puntualizó que el Contrato no imponía una relación directa o balance entre (i) el porcentaje con que se habían calculado las comisiones (Pretensión No. 42), o (ii) la reducción de ingresos de Cell Net frente a las obligaciones a su cargo, incluyendo sus costos o gastos operacionales (pretensión No. 45), motivo por el cual las declaratorias solicitadas carecían de impacto respecto de Comcel. 365.
Adicionalmente, con motivo de la evaluación de la Pretensión No. 43, el Tribunal puso de presente que la figura del equilibrio económico financiero de los con- tratos y la necesidad de su restablecimiento no era propia del derecho pri- vado,194 sino del derecho administrativo, más precisamente de la contratación estatal, consideración que aquí se reitera, con apoyo en lo consignado por el Consejo de Estado, que a continuación se cita: “En el derecho público, a contrariedad de la filosofía del derecho privado, con fundamento en el interés general y la posición de colaborador que tiene el contratista res- pecto de las entidades públicas en el logro de los fines del Estado, se ha desarrollado con amplitud el principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato, con el cual se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de 194 De hecho, fuera de la naturaleza aleatoria de los contratos de agencia comercial, la alegada nece- sidad de conservar el “equilibrio económico del contrato” (cf.
Alegato de Cell Net – página 222) jugaría en contra de la autonomía del agente, pues el costo y características de su organización podría ser una función de la suerte (equilibrio) del contrato, reduciendo o expandiendo su capacidad de gestión. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato.”195 (Énfasis añadido). 366.
Así, entonces, siendo extraña a la relación contractual Cell Net – Comcel la figura del equilibrio económico financiero del contrato no existe margen para despachar positivamente la Pretensión No. 50. 367. Por consiguiente, en la parte resolutiva del Laudo se dará cuenta de lo anterior. 368. Lo anterior, a su turno, trae consigo la denegación de la Pretensión No. 51, que fue planteada como consecuencial, precisándose que las normas allí referidas conciernen a justas causas establecidas en el artículo 1325 del C. Co. para que un agente de por terminado el contrato de agencia comercial,196 incumpli- miento, en el caso de la regla 2 (a), y grave afectación de los intereses del agente, en el caso de la regla 2 (b), situaciones que el Tribunal no ha encon- trado tipificadas. 369.
La anterior conclusión tendrá reflejo en la parte resolutiva del Laudo. B.6 Grupo E – Pretensiones declarativas “relativas a la terminación del Contrato” 370. Este Grupo de Pretensiones abarca las Nos. 52 a 54, que se analizan a conti- nuación. 195 Consejo de Estado – Sentencia del 28 de septiembre de 2011 – Rad. 15.476. 196 De hecho observa el Tribunal que la falta de pago de las facturas a que se refiere la Pretensión No. 49 no podría tenerse como justificativo de las causales de terminación previstas en el artículo 1325 (2) (a) y (b) del C. Co., pues ellas, como se mencionó previamente, fueron expedidas des- pués de terminado el Contrato de 1998.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 371. La Pretensión No. 52, primera de este Grupo, es la misma Pretensión No. 51 con un ligero cambio de palabras, pues, en efecto, mientras ahora se solicita declarar que Cell Net explícitamente “tuvo justa causa, para dar por terminado el Contrato”, en razón de los “(a) los reiterados incumplimientos contractua- les de COMCEL; y (b) el ejercicio abusivo de su [sic] derechos y posición con- tractual por parte de COMCEL, que afectó gravemente los intereses [sic] CELL NET”, (énfasis añadido), en la Pretensión No. 51 se pide declarar, por los mismos motivos de (i) incumplimiento contractual (y también legal); y (ii) conducta abusiva de Comcel que afectó gravemente los intereses de Cell Net, que se tipificaron las causales 2 (a) y 2 (b) del artículo 1325 del C. Co., que son, precisamente, las que permiten que un agente termine por justa causa un contrato de agencia comercial. 372.
Por consiguiente, el Tribunal registra esta sustancial similitud entre una y otra Pretensión y no advierte motivo para apartarse de lo decidido respecto de la Pretensión No. 51 (incluyendo lo anotado respecto del momento de presenta- ción de las facturas relativas a la Pretensión No. 49) que, por tanto, será apli- cable a la Pretensión No. 52, derivando en su denegatoria, tal como se consig- nará en la parte resolutiva del Laudo. 373.
La conclusión del Tribunal respecto de las Pretensiones Nos. 51 y 52 impacta, necesariamente, las Pretensiones Nos. 53 y 54, finales de este Grupo, pues siendo el supuesto de una y de otra la denegada declaración sobre terminación del Contrato de 1998 por causa provocada por Comcel, no hay margen para el despacho favorable de estas Pretensiones, que, por consiguiente también serán denegadas. 374.
La parte resolutiva del Laudo reflejará lo anterior. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. B.7 Grupo F – Pretensiones declarativas “relativas al pago de la remuneración de CELL NET en algunos negocios” 375. Este Grupo de Pretensiones comprende las Nos. 55 a 59, cuyo examen se aborda a continuación. 376.
Las Pretensiones Nos. 55 y 56, primeras de este Grupo piden sendas decla- raciones “con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio”, motivo por el cual el Tribunal las analiza conjuntamente. 377. Así, el punto de partida es referirse a la norma, para luego indagar si lo plan- teado en las Pretensiones encaja dentro de los presupuestos de la disposición. 378.
En ese orden de ideas, el Tribunal recuerda que el mencionado artículo del estatuto mercantil es del siguiente tenor: “El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el nego- cio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el nego- cio.” (Énfasis añadido). 379.
Visto lo anterior, el Tribunal desagrega los motivos alegados por Cell Net para invocar el precitado artículo como fuente de remuneración y encuentra que la Pretensión No. 55 está relacionada con la parte de la norma referente a opera- ciones que no culminen “por causas imputables al empresario”, que, en la es- pecie, Cell Net las concreta en una discriminación por parte de la Convocada en la asignación de inventarios de equipos. 380.
Esta imputación coincide con la alegación sobre incumplimiento de Comcel indicada en el literal (i) de la Pretensión No. 46, incumplimiento que se desechó TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. al analizar dicha Pretensión, motivo por el cual no hay margen para que, ahora, con motivo de la Pretensión bajo análisis, se declare la aplicación del artículo 1322 del C. Co, como solicita Cell Net. 381.
La parte resolutiva del Laudo reflejará la anterior decisión. 382. En cuanto a la Pretensión No. 56, reminiscente de la antes tratada Pretensión 46 (c), el Tribunal observa que lo planteado por Cell Net bajo el literal (a) de la Pretensión, podría corresponder a la segunda hipótesis establecida en el artículo 1322 in fine como fuente de remuneración de un agente, valga decir, que el negocio de que se trate sea efectuado directamente por el empresario “y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente”.197 383.
Al respecto, el Tribunal puntualiza que Cell Net no contaba con exclusividad para el desarrollo de sus labores,198 y, de hecho, le multiplicidad de intervinien- tes fue puesta de presente en la Declaración de Beatriz Meléndez,199 donde aparece la siguiente secuencia de preguntas y respuestas: “DR. OTERO: Doctora, ¿cuántos distribuidores había en el área de Cell Net? SRA. MELÉNDEZ: Muchos, yo no me acuerdo cuántos, pero eran muchos distribuidores.
DR. OTERO: ¿Es decir que entre distribuidores había compe- tencia? 197 Debe añadirse que la exclusividad es la regla general en la regulación sobre agencia comercial, aunque puede ser objeto de pacto en contrario. Así, según el artículo 1318 del C. Co.: “Salvo pacto en contrario, el empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo rango de actividades o productos.” 198 Cf. cláusula 18 del Contrato de 1998. 199 Cabe precisar que Cell Net no ha controvertido la carencia de exclusividad.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. SRA. MELÉNDEZ: Pues sí, se podría decir que había compe- tencia entre los distribuidores.” 384. Y frente a lo anterior debe recordarse que en la atrás citada frase final de la cláusula 18 del Contrato se estableció que “El DISTRIBUIDOR [Cell Net] reco- noce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de COMCEL con res- pecto al mercadeo del servicio.” Se trata, sin duda, de una fuerte muy regla estipulada en favor de Comcel, pero, al mismo tiempo, no puede dejarse de lado que Cell Net aceptó la misma y, además, no la objetó con ocasión de las múltiples renovaciones mensuales del Contrato. 385.
No escapa al Tribunal que obran en el Proceso comunicaciones de Cell Net que- jándose por la atención de clientes por parte de Comcel.200 No obstante, dichas comunicaciones más que denuncias de incumplimiento contractual son repro- ches de índole comercial, a punto tal que transcurrieron varios años –algunas comunicaciones datan de 2012– antes de que Cell Net calificara de grave in- cumplimiento la conducta de Cell Net,201 y ello luego de las innumerables reno- vaciones mensuales del vínculo contractual. 386.
Finalmente cabe recordar que los clientes, como se explicó al tratar la Preten- sión No. 1 era conseguidos por Cell Net para Comcel y no para sí misma, de suerte que mal podría predicarse una especie de exclusividad sobre ellos. 387. Así las cosas, el Tribunal concluye que no tendrá prosperidad la declaración solicitada por Cell Net respecto de la aplicación del artículo 1322 del C. Co. con base en lo indicado en el literal (a) de la Pretensión No. 56. 200 Cf.
Alegato de Cell Net – Páginas 204 y 205. 201 Cf. la comunicación del 4 de septiembre de 2018 sobre terminación del Contrato de 1998. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 388. Y en cuanto al motivo aducido en el literal (b) de la Pretensión bajo análisis, el Tribunal observa que, similar a lo planteado en la Pretensión No. 55, podría asociarse con la imposibilidad de finiquitar un negocio “por causas imputables al empresario”. 389.
Lo anterior exige, por supuesto, que haya un incumplimiento, que en la especie sería el de retardar la autorización para activar usuarios de los servicios de Comcel, frente a lo cual el Tribunal anota que el Contrato de 1998 no estableció término alguno durante el cual Comcel tuviera que pronunciarse en materia de autorizaciones. Por el contrario, lo que se establece en el Contrato de 1998 es una gran discrecionalidad para Comcel, pues, como se aprecia en el Anexo A del Contrato, la Convocada se reservó “a su exclusiva discreción el derecho de rechazar la activación de cualquier número de abonados sin que por ello asuma prestación alguna para con este [Cell Net] ni deba reconocerle suma alguna.” 390.
A lo anterior se añade, una vez más, que Cell Net no objetó las supuestas demoras, pues, como se ha expresado a todo lo largo de este Laudo, consintió con las renovaciones mensuales del Contrato de 1998, sin denunciar como in- cumplimiento contractual la tardanza que se invoca en la Pretensión como fuente de remuneración al tenor del artículo 1322 del estatuto mercantil. 391.
De esta suerte, tampoco tendrá prosperidad la Pretensión No. 56 en lo concer- niente a la aplicación del antedicho artículo en función de lo señalado en el literal (b) de aquella. 392. En la parte resolutiva del Laudo se dará cuenta de lo anterior. 393. Las siguientes Pretensiones de este Grupo son las Nos. 57, 58 y 59, que por estar concatenadas se tratarán de manera conjunta.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 394. El aspecto básico de estas Pretensiones se halla en la No. 57, que contiene el reproche de que Comcel celebró directamente negocios con empresas que Cell Net “había gestionado en su territorio y había vinculado a los servicios de tele- fonía móvil de COMCEL.” 395.
Dicho lo anterior, el Tribunal observa que con motivo del análisis de la Preten- sión No. 56 se concluyó que contractualmente Cell Net no podía reclamar ex- clusividad sobre los clientes que incorporara a la red de servicios de Comcel, fuera de que, se reitera, dichos clientes eran de la Convocada y no de la Con- vocante. 396. Lo anterior, unido a la antes mencionada “discrecionalidad absoluta de COMCEL con respecto al mercadeo del servicio”, deja sin piso el supuesto de titularidad de Cell Net sobre las empresas que contactara y, por consiguiente, la censura sobre el proceder de Comcel, conduciendo al despacho negativo de la Preten- sión aquí evaluada. 397.
A su turno, con relación a la Pretensión No. 58,202 y fuera de lo anotado previa- mente sobre falta de exclusividad en cabeza de Cell Net, la discrecionalidad antes referida y contractualmente establecida, trae consigo que la Convocada se hallaba facultada para ofrecer condiciones más atractivas que las que esta- ban al alcance de Cell Net.
De hecho, no considera el Tribunal que, al margen de su evidente amplitud, la discrecionalidad en materia de mercadeo que se reservó Comcel –y expresamente aceptó Cell Net– no es irrazonable si se tiene en cuenta la atrás referida índole cambiante y dinámica del mercado de telefo- nía móvil en Colombia. 202 Observa el Tribunal que el texto de la Pretensión No. 58 literalmente se refiere a la misma Preten- sión al aludir a la celebración de negocios.
Se trata, obviamente, de un error tipográfico, pues la referencia correcta debía ser la Pretensión No. 57, yerro menor que de ninguna manera afecta la capacidad de evaluación por parte del Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 398. Las consideraciones anteriores son suficientes, entonces, para denegar la Pre- tensión No. 58, como en efecto se consignará en la parte resolutiva del Laudo. 399.
Por último, respecto de la Pretensión No. 59, es patente que no será despa- chada positivamente, pues ella parte del supuesto de que Cell Net tendría de- recho a ser remunerado por la atención dispensada por la Convocada a usuarios vinculados a la red de Comcel por gestión de la Convocante, pues al tenor de lo consignado sobre las Pretensiones Nos. 57 y 58 –y también con ocasión de la No. 56– es claro que Cell Net no tenía exclusividad o titularidad sobre tales usuarios y, además, Comcel, con la anuencia de la Convocante, se había reser- vado discrecionalidad absoluta respecto del mercadeo de sus servicios. 400.
La parte resolutiva del Laudo dará cuenta del despacho negativo de esta Pre- tensión. B.8 Grupo G – Pretensiones declarativas “relativas al derecho de retención y de compensación” 401. En este Grupo de Pretensiones se hallan las Nos. 60 a 62, sobre las cuales el Tribunal anota lo que sigue. 402. La Pretensión No. 60, que es la base de este Grupo consta de dos (2) partes, la primera atinente a un derecho de compensación y la segunda atinente a derechos de retención y privilegio. 403.
En cuanto a la primera parte, Cell Net, en abstracto, y como consecuencia de lo previsto en el artículo 1330 del C. Co.,203 está cobijado por la regla del artículo 1277 ibidem, en cuya virtud: 203 “Al agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas del título III y de los capítulos I a IV de este título.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. “Al Agente se aplicarán, en lo pertinente, las normas de Ti-tulo III y de los Capítulos I a IV de este Título.” 404.
A su turno, la efectividad real de la disposición arriba transcrita es una función de la existencia de sumas de dinero que la Convocante tenga en su poder por cuenta de Comcel según lo permitan las estipulaciones del Contrato de 1998, asunto que no fue acreditado en el Proceso. 405. La segunda parte de la Pretensión, esto es, la prerrogativa de Cell Net respecto de los derechos de retención y privilegio estatuidos en el artículo 1326 del C. Co.204 será denegada toda vez que ello está previsto en función de una indem- nización que le sea debida al agente, circunstancia que no se tipifica en este Proceso, donde la suma decretada en favor de Cell Net es la prestación –que no indemnización– establecida en el primer inciso del artículo 1324 del estatuto mercantil. 406.
La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo decidido sobre esta Pretensión. 407. Con relación a la Pretensión No. 61, como se expresó anteriormente, la efec- tividad real del derecho que le asiste a Cell Net en virtud del artículo 1277 del C. Co. es una función de que se tipifiquen los requisitos previstos para la com- pensación como modo de extinción de las obligaciones,205 según las reglas pre- vistas en los artículos 1714 a 1723 del C.C., y en particular la del primer inciso del artículo 1715, según el cual las deudas materia de compensación “se extin- guen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores”. 408.
Finalmente, en cuanto a la Pretensión No. 62, el Tribunal concuerda con que la imputación de los montos que lleguen a ser materia de compensación entre 204 “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización.” (Énfasis añadido). 205 Cf. artículo 1625 (5) del C.C. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Cell Net y Comcel debe hacerse en primer término a los intereses debidos, se- gún la regla del primer inciso del artículo 1653 del C.C.,206 valga decir que “[s]i se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.”207 409.
La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo resuelto frente a los dos (2) Pretensiones arriba tratadas. B.9 Grupo H – Pretensiones declarativas finales 410. Este Grupo, con el cual terminan las Pretensiones declarativas planteadas en la Demanda, corresponde a las Nos. 63 a 66, respecto de las cuales el Tribunal señala lo que sigue. 411.
La Pretensión No. 63, primera de este Grupo es evidentemente similar a la No. 60 antes analizada, pero con una diferencia radical: en la No. 60 se invoca el artículo 1277 del C. Co. –al cual se llega por la vía del artículo 1330 del estatuto mercantil– para reclamar un derecho de compensación, mientras que ahora se invoca la misma norma, obviamente con la misma fuente, pero para que se declare la extinción de “todas las obligaciones originadas en el Contrato que tenía CELL NET como deudora” (énfasis añadido), independiente de si se configura una compensación o no. 412.
El Tribunal no puede en modo alguno acoger esta Pretensión, por los siguientes motivos: a. Como primera medida, la reducción de ingresos de Cell Net sin traer consigo reducción en sus obligaciones, costos o gastos operacionales, 206 La Pretensión contiene el error tipográfico de aludir al artículo 1635 del C.C. 207 A simple título de dictum, el Tribunal apunta que esta misma regla opera en favor de los intereses que lleguen a serle adeudados por Cell Net a Comcel.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. que es el tema de la Pretensión No. 45, nada tiene que ver y menos da margen para que se haga la declaración que solicita Cell Net sobre ex- tinción de sus obligaciones al tenor del Contrato de 1998. b. En segundo lugar, las declaraciones hechas en las Pretensiones Nos. 46 (y su subsidiaria) y 47 tampoco tienen relación con la antedicha solicitud de declarar extinguidas las obligaciones de la Convocante con base en el artículo 1277 del C. Co., aplicable por remisión vía el artículo 1330 ibidem. c. En tercer lugar, y con carácter categórico y fundamental, el artículo 1277 del C. Co. en parte alguna regula el pago o extinción de las obligaciones a cargo del mandatario.
La norma únicamente lo faculta para cobrarse sus acreencias derivadas del mandato con las sumas de dinero “que tenga en su poder por cuenta del mandante”, añadiendo que tales acreencias tendrán la preferencia establecida para las obligaciones de índole laboral. 413. Lo anterior es, entonces, más que suficiente para denegar la Pretensión bajo análisis, como se consignará en la parte resolutiva del Laudo. 414.
Con relación a la Pretensión No. 64, cuyo texto aparece en la § A del capítulo V supra, el Tribunal pone de presente que la § 16.5 del Contrato, integrante de las estipulaciones sobre Efectos de la Terminación, establecía como deber de Cell Net: “Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato.
En todo caso, COMCEL, la en- viará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, sino se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación y, será firme y definitiva.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 415.
Dicho deber, sin embargo, estaba precedido de la obligación de Comcel de pre- parar y remitirle a la Convocante un proyecto de acta de liquidación, para lo cual contaba con el plazo de ocho (8) días a partir de la terminación del Contrato, lo cual tuvo efecto hace más de veintisiete (27) meses. 416. Así las cosas, es incuestionable que Comcel voluntariamente declinó ejercer su derecho a preparar la susodicha acta en el término que establecía el Con- trato,208 por lo cual mal podría ahora, luego de este Arbitraje, tratar de enmen- dar tal omisión y proceder a preparar el documento y exigirle a Cell Net su revisión en tres (3) días, con los efectos de firmeza y carácter final previstos en la estipulación y menos podría requerirle a la Convocante su suscripción. 417.
Consecuente con lo anterior, se acogerá favorablemente la Pretensión No. 64, lo cual trae consigo, con relación a Cell Net,209 el despacho favorable de la No. 65, planteada como consecuencial de aquella, de todo lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 418. A su turno, dada la abstención voluntaria de Comcel en el ejercicio de su pre- rrogativa para poner en marcha la liquidación del Contrato de 1998, la decisión del Tribunal sobre la Pretensión No. 64 trae consigo la desestimación, para los efectos pertinentes, de la Excepción titulada “Compensación”, como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo. 208 Con relación a la omisión de Comcel, el Tribunal concuerda con lo aseverado en el Alegato de Cell Net en el sentido de que por tratarse de una negación indefinida lo afirmado en la Demanda sobre ausencia de liquidación del Contrato de 1998, le correspondía a Comcel desvirtuarla, cosa que no hizo.
(Cf. Alegato de Cell Net – Página 5). 209 Es evidente que la Cláusula Compromisoria no permite que el Tribunal haga pronunciamientos respecto de los socios y/o administradores de Cell Net. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 419. Finalmente, en cuanto a la Pretensión No. 66, donde se pide declarar que a raíz de la terminación del Contrato de 1998 Comcel perdió la facultad “de imponer penalizaciones, sanciones y descuentos a CELL NET”, el Tribunal se remite a la parte inicial de la cláusula 16, donde se establece que “[u]na vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de cau- sarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán so- lamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación ”. 420.
En consecuencia, no estando pactada expresamente una facultad sancionato- ria en cabeza de Comcel y requiriéndose que tal eventual prerrogativa fuera específica y de ninguna manera analógica o materia de interpretación, es pa- tente que la Pretensión será despachada favorablemente. 421. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior.
B.10 Pretensiones de condena – Introducción 422. Tratadas en la forma que antecede las sesenta y seis (66) Pretensiones declarativas y sus subsidiarias que formuló Cell Net, pasa el Tribunal a ocu- parse de las veintiséis (26) Pretensiones de condena y subsidiarias plan- teadas por la Convocante, las cuales dividió en los Grupos a los que se hará referencia a continuación. 423.
Previo a ello, sin embargo, el Tribunal pone de presente que: a. Lo relativo al Grupo final, “Costas y agencias en derecho” será tratado en la § F infra; y b. Por su obvia conexión con lo decidido en los correspondientes Grupos de las Pretensiones declarativas, la suerte de las Pretensiones de condena está dictada por lo resuelto respecto de aquellas.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. B.11 Grupo A – “Prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Co- mercio” 424. Con relación a la Pretensión No. 67, primera de este Grupo, el Tribunal acep- tará la misma exclusivamente en cuanto a la “suma que resulte probada en este proceso”, toda vez que las Pretensiones declarativas Nos. 8 y 9 fueron denegadas, en tanto que la subsidiaria de la No. 9 prosperó por la cantidad de $ 2.120.224.112, a cuyo pago actualizado, que asciende a la cantidad de $2.156.673.124, será condenada la Convocada, tal como se reflejará en la parte resolutiva del Laudo. 425.
En cuanto a las Pretensiones Nos. 68 y 69 y sus respectivas subsidiarias, todas referentes a la causación y pago de intereses, el Tribunal se remite a lo analizado y resuelto con motivo de la Pretensión declarativa No. 6 y, por con- siguiente, como se indicó en el numeral anterior, condenará a Comcel al pago en favor de Cell Net de la antedicha cantidad de $ 2.156.673.124, que corres- ponde al monto actualizado a partir de la terminación del Contrato de 1998 (20 de septiembre de 2018) y hasta el 7 de febrero de 2019 (fecha de la notificación del Auto admisorio de la Demanda Inicial), momento a partir del cual se cau- sarán intereses moratorios sobre tal valor actualizado, los que se calcularán a la tasa prevista en el artículo 884 del C. Co., esto es, la equivalente “a una y media veces” el interés bancario corriente y correrán hasta el pago completo de la suma a cargo de Comcel. 426.
La parte resolutiva del Laudo reflejará las anteriores condenas. B.12 Grupo B – “Indemnización del inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio” 427. Con relación a este Grupo de Pretensiones, que cubre las Nos. 70 y 71, se procederá a su rechazo, toda vez en la § B.6 supra se consignó el despacho negativo de la Pretensión No. 53 donde Cell Net solicitó que se declarara que “COMCEL deberá reconocerle a CELL NET la indemnización prevista en el inciso TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 2 del artículo 1324 del Código de Comercio”, que es el supuesto requerido para la prosperidad de las condenas que aquí se deniegan. 428.
En la parte resolutiva del Laudo se dará cuenta de lo antes expresado. B.13 Grupo C – “Indemnizaciones por incumplimientos contractuales, abusos del de- recho y abusos de posición de dominio contractual de COMCEL” 429. Este Grupo de Pretensiones comprende desde la No. 72 hasta la No. 84, con múltiples subsidiarias (de las Pretensiones Nos. 75 (dos), 76, 77, 79, 81 y 83), peticiones sobre las cuales el Tribunal señala lo que sigue. 430.
Con relación a las Pretensiones Nos. 72, 73 y 74, de acuerdo con lo resuelto en relación con la Pretensión declarativa No. 49, se condenará a Comcel al pago de $ 215.195.759, que corresponde al total de los montos actualizados de las cantidades de $ 178.026.362 ($ 180.868.635) y $ 33.825.008 ($ 34.327.124), junto con los intereses de mora, calculados a la tasa indicada en la Pretensión, pero con la precisión de que los mismos, de conformidad con el inciso segundo del artículo 94 del C.G.P. se calcularán a partir del 7 de febrero de 2019, y no en la forma solicitada por Cell Net. 431.
En cuanto a las restantes Pretensiones de este Grupo, esto es, las Nos. 75 a 84, teniendo en cuenta que ninguna de las Pretensiones declarativas relacio- nadas con aquellas fue despachada positivamente, lo cual era el presupuesto indispensable para la prosperidad de las condenas, se denegarán en su to- talidad, precisando el Tribunal que ello comprende las Pretensiones subsi- diarias de condena, pues ellas no pierden la índole consecuencial por haber sido planteadas como subsidiarias.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. B.14 Grupo D – “Remuneración a la que tiene derecho CELL NET con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comercio” 432. Este Grupo de Pretensiones de condena comprende las Nos. 85 a 88 (inclu- yendo las subsidiarias de las Nos. 85 y 87) y, como su propio nombre lo indica, supone que se haya declarado que Cell Net tiene derecho a ser remu- nerada al tenor del artículo 1322 del C. Co., asunto que concierne al Grupo F de las Pretensiones declarativas y en particular a las Nos. 55 y 56 que solicitan pronunciamientos “con fundamento en el artículo 1322 del Código de Comer- cio”. 433.
Al respecto, toda vez que la totalidad de las Pretensiones declarativas del Grupo F han sido rechazadas, incluyendo las Nos. 55 y 56, fluye que no pue- den tener prosperidad las condenas solicitadas, dado que estas son consecuen- ciales y dependientes del éxito de aquellas, reiterando el Tribunal que la dene- gación comprende las Pretensiones subsidiarias de condena, pues, como atrás se dijo, ellas no pierden la índole consecuencial por haber sido planteadas como subsidiarias.
B.15 Grupo E – “Indemnizaciones por terminación del Contrato” 434. El presupuesto necesario para la prosperidad de las Pretensiones Nos. 89 y 90, correspondientes a este Grupo es la declaratoria de “terminación provocada por COMCEL del Contrato”, asunto que corresponde al Grupo E de las Preten- siones declarativas, valga decir las Nos. 52, 53 y 54. 435.
En consecuencias, dado que dichas Pretensiones fueron denegadas, fluye, sin necesidad de consideraciones adicionales, y como se consignará en la parte resolutiva del Laudo, que las Pretensiones aquí referidas serán denegadas. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. C. Excepciones 436.
Tratado lo relativo a las Pretensiones, excluyendo la correspondiente a costas de Proceso que se abordará posteriormente, y establecido el resultado de las mismas, el Tribunal consigna lo que sigue sobre las Excepciones planteadas por Comcel. 437. Así, y prescindiendo del debate sobre si las Excepciones, o parte de las mismas, más que tales pueden ser consideradas como argumentos de defensa,210 con el fin de definir la necesidad o no de pronunciarse sobre ellas, el Tribunal –si- guiendo la línea que se consigna en otros laudos–211 pone de presente que el parámetro para determinar la pertinencia o no de estudiarlas, se puede encon- trar en la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en prin- 210 El profesor Hernando Devis Echandía indica sobre este particular: “El demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de razones la simple negación del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos.
Cuando aduce la primera razón, se limita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda propone una excepción. ( ) En sentido propio, ‘la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos.” (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Bogotá, Editorial ABC, 1979, páginas 210 y 213). 211 Cf., p. ej., laudo del 25 de mayo de 2017 – Cemex Energy S.A. E.S.P. vs. Popal S.A. E.S.P. y La Cascada S.A.S. E.S.P., laudo del 30 de noviembre de 2017 – Banco de la República vs. Obras y Montajes S.A.S. y laudo del 30 de abril de 2019 – Gmóvil S.A.S. vs. Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., arbitrajes adelantados en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. cipio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efec- tos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitán- dose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo su- pone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de de- bilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un de- recho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el dere- cho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al de- mandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es res- pondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’” 212 (Énfasis añadido). 438. En el presente caso, y como se señaló en la parte final de la evaluación de las Pretensiones que tuvieron despacho favorable, el Tribunal indicó la suerte de las correspondientes Excepciones, haciendo propio para el despacho negativo 212 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. de las mismas, la argumentación contenida en el análisis de las Pretensiones, a la cual se remite nuevamente en aras de la concreción de este Laudo. 439. A su turno, y con relación a las Pretensiones que fueron denegadas, el Tribunal, en línea con la Sentencia antes citada, prescindirá de pronunciarse sobre las Excepciones que hubieren sido enderezadas contra ellas, posición que, a su turno, es consistente con la regla que aparece en el artículo 280, inciso segundo del C.G.P., según el cual en las sentencias debe constar la decisión sobre “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas”.
(Énfasis añadido). 440. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal considera pertinentes las anotaciones que siguen respecto de ciertas Excepciones. 441. Concordante con lo resuelto en la Primera Audiencia de Trámite a través de los Autos Nos. 15 del 23 de octubre y 17 del 30 de octubre, ambos de 2019, donde se declinó la competencia respecto de las Pretensiones Nos. 12, 13, 14, 15, 16, 17, 23, 25, 27, 32, 33, 35, 36, 37 y 38 y, por la vía del recurso de reposición se precisó lo correspondiente respecto de la Pretensión No. 36, la parte resolu- tiva de este Laudo reflejará los términos del despacho favorable de la Excepción denominada “Incompetencia parcial del Tribunal de Arbitramento”. 442.
Igualmente, y de conformidad con lo expuesto y anunciado en la § B.1 supra, la parte resolutiva del Laudo registrará la falta de prosperidad de las Excepcio- nes tituladas “Transacción y cosa juzgada de las diferencias surgidas entre Cell Net y Comcel S.A.”, “Todas y cada una de las Actas de conciliación, compensa- ción y transacción que fueron suscritas entre Comcel y Cell Net durante la eje- cución contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada” y “Validez y oponibilidad de todas y cada una de las Actas de conciliación, transacción y compensación celebradas por Cell Net y Comcel durante la ejecución contractual.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 443.
Igualmente, de conformidad con lo consignado en la § B.2 supra, la parte re- solutiva del Laudo reflejará la falta de prosperidad de la Excepción titulada “Ex- tinción por prescripción de la totalidad, de alguna o de algunas de las acciones derivadas o que se deriven del supuesto contrato de agencia comercial”. 444. Finalmente, y por lo que a las Pretensiones declarativas que han tenido pro- nunciamiento positivo y en contra de las cuales enderezó Comcel uno o más Excepciones, en la parte resolutiva del Laudo se consignará lo siguiente: a. Respecto de la Pretensión No. 1: i. La falta de prosperidad de: • La Excepción denominada “Comcel siempre celebró y ejecutó con Cell Net –de buena fe– un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”; • En lo pertinente, de las denominadas “La voluntad e inten- ción recíproca de Comcel y de Cell Net fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comer- cial, el cual fue excluido expresamente por los contratantes”, “Inexistencia de un supuesto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales”, “Fuerza vinculante y plena validez del contrato de distribución cele- brado entre Comcel y Cell Net”, “el contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicie- ron los contratantes durante más de veintitrés (23) años, como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil” y “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. b. Respecto de las Pretensiones Nos. 4 y 5: La falta de prosperidad, en lo pertinente –y con las precisiones indica- das al referirse a varias de ellas– de las Excepciones tituladas “Inexis- tencia de un supuesto contrato de agencia comercial de hecho por au- sencia de sus elementos esenciales”;
“Fuerza vinculante y plena validez del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net”; “La vo- luntad e intención recíproca de Comcel y de Cell Net siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comer- cial, el cual fue excluido expresamente por los contratantes”; “El con- trato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net deberá ser inter- pretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicie- ron los contratantes durante más de veintitrés (23) años, como lo dis- pone el artículo 1622 del Código Civil”;
“Inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de distribución cele- brado entre Comcel y Cell Net”; y “Comcel siempre celebró y ejecutó con Cell Net –de buena fe– un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”. c. Respecto de la Pretensión No. 6: La desestimación de la Excepción denominada “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”. d. Respecto de la Pretensión No. 7: La desestimación de la Excepción planteada por Comcel bajo el título de “Pago”. e. Respecto de la Pretensión subsidiaria No. 9: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. La falta de prosperidad, en lo pertinente, de la Excepción denominada “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”. f. Respecto de la Pretensión No. 30: La falta de prosperidad, en lo correspondiente, de la Excepción titulada “Pago”. g. Respecto de la Pretensión No. 49: La desestimación de la Excepción planteada bajo la denominación “Pago” y, en lo pertinente, la titulada “Compensación”. h. Respecto de la Pretensión No. 64: La desestimación, para los efectos pertinentes, de la Excepción titulada “Compensación”.
D. Juramento estimatorio 445. Como se indicó en las § B del capítulo V supra, Comcel objetó el juramento estimatorio presentado por Cell Net e indicó los motivos para ello.213 213 En la objeción Comcel indicó respecto de la cuantificación de la “cesantía comercial” que “tratándose del cálculo de una prestación mercantil y no de ninguna compensación, indemnización o pago de frutos o mejoras, no hay lugar a estimarla bajo la gravedad del juramento de acuerdo con la ley.” (Cuaderno Principal No. 2 – Folio 264).
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 446. Por consiguiente, visto el resultado de las Pretensiones formuladas por la Con- vocante, procede ocuparse de dicho juramento estimatorio a los efectos del artículo 206 del C.G.P. (modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).214 447.
El artículo en mención contempla la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento estimatorio, cuando la suma estimada excede en el 50% a la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por falta de demostración de los perjuicios. 214 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspon- diente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mien- tras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se con- siderará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estima- ción. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estima- ción, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá de- cretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvir- tuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un in- capaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 448.
No obstante, el Tribunal puntualiza que la imposición de las sanciones contem- pladas en la norma no es automática, pues debe encontrarse que los supuestos para aplicarlas sean atribuibles a la conducta negligente o temeraria de la parte de que se trate. 449. En efecto, en la Sentencia C-157 de 2013 la Corte Constitucional declaró exe- quible el parágrafo original del artículo 206 del C.G.P.,215 más estricto que el actual, “bajo el entendido de que tal sanción –por falta de demostración de los perjuicios–, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.”216 450.
En el presente caso, si bien una cantidad importante de las Pretensiones de Cell Net no han prosperado porque el Tribunal no encontró las conductas (incumpli- miento y/o abuso) planteadas por Cell Net, no se considera tipificada la respon- sabilidad de la Convocante, por cuanto para poder llegar a la decisión sobre la procedencia o no de las peticiones patrimoniales fue necesaria una evaluación jurídica, de manera que la posición acogida por el Tribunal no obedece a negli- gencia del Apoderado de la Convocante, pues su obrar fue, en palabras de la Corte Constitucional, totalmente “diligente y esmerado”. 451.
Por ende, el Tribunal concluye que bajo estas circunstancias no procede impo- nerle a la Convocante la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P., determinación de la que se dará cuenta en la parte resolutiva del Laudo. 452. La parte resolutiva del Laudo dará cuenta de lo anterior. 215 “Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” 216 Sentencia del 21 de marzo de 2013. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. E. Conducta de las Partes 453. La frase final del primer inciso del artículo 280 del C.G.P. –referente al conte- nido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la con- ducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” 454.
Sobre este punto, el Tribunal anota que no existe reparo sobre la conducta de Cell Net y de su Apoderado, quien actuó con el profesionalismo y diligencia que era de esperarse de él. 455. Igual manifestación cabe respecto del Apoderado de Comcel, sin que sea de recibo el parecer de Cell Net sobre eventual temeridad de la Convocada con ocasión de la Contestación de la Demanda y de la actuación a lo largo del Arbi- traje,217 pues no halla el Tribunal que se tipifique ninguno de los eventos cons- titutivos de esa conducta. 456.
Con relación a Comcel misma, Cell Net ha considerado que con ocasión de la prueba pericial planteada por la Convocante faltó al deber de colaboración pre- visto en el artículo 233 del C.G.P. y solicitado la aplicación y consecuencias previstas en el inciso final de la disposición. 457. El Tribunal no considera que sea procedente la antedicha solicitud de Cell Net, pues si bien hubo peticiones de colaboración por parte de Cell Net, la documen- tación obrante en el Proceso establece la inmediata reacción del Apoderado de Comcel,218 así como la acción de Comcel.219 217 Cf.
Alegato de Cell Net – Páginas 317 a 319. 218 Cf., p. ej., los correos que obran en el Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folios 260, 261 y 403. 219 Cf. la detallada respuesta que sobre lo requerido para fines del análisis contable solicitado por Cell Net a través de la prueba pericial aparece en el correo de la Convocada del 26 de febrero de 2020, por demás trasmitido por el Apoderado de Comcel a la Secretaria del Tribunal al día siguiente.
(Cf. Cuaderno de Pruebas No. 3 – Folio 397). TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 458. Consecuente con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de aplicar el inciso final del artículo 233 del C.G.P., tanto desde el punto de vista probatorio, como desde el punto de vista sancionatorio y pone de presente que a la luz del atrás referido inciso final del artículo 280 del C.G.P., no advierte razón para deducir indicios en contra de una u otra Parte con motivo de su conducta procesal.
F. Costas del Proceso 459. Concluida la evaluación de las Pretensiones de la Demanda, procede el Tribunal a ocuparse de las costas del Proceso, a cuyo efecto pone de presente que tanto Cell Net como Comcel solicitaron la condena en costas de su contraparte. 460. Dado lo anterior, y visto el resultado de las susodichas Pretensiones y de las correspondientes defensas, el Tribunal pone de presente que la Demanda ha prosperado de manera parcial y, por tanto, se tipifica lo dispuesto en el artículo 365 (5) del C.G.P., motivo por cual el Tribunal, considerando la naturaleza del Proceso, su complejidad, la diligente labor de los Apoderados tanto en materia probatoria como argumentativa, se abstendrá de imponer condena en costas en este Proceso (incluyendo agencias en derecho). 461.
Establecido lo anterior, se advierte que en el evento que la suma disponible de la partida de gastos no resulte suficiente para cubrir los incurridos en el curso del Proceso, el valor faltante deberá ser sufragado por las Partes, a razón de 50% a cargo de Cell Net y 50% a cargo de Comcel, porcentaje que también será aplicable para fines del reintegro, en caso de existir un sobrante de la partida antes mencionada.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. CAPÍTULO VII – DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre Cell Net Tecnología Celular S.A.S. (Demandante) y Comunicación Celular Comcel S.A. – Comcel S.A. (Demandada), administrando justicia en nombre de la República de Colombia, habilitado por las Partes y por auto- ridad de la ley, en decisión unánime,
RESUELVE
Sobre las Pretensiones de la Demanda: A. Pretensiones declarativas A.1 Grupo A 1. Respecto de la Pretensión No. 1: Declarar que entre Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. se ejecutó un negocio jurídico típico y nominado de agencia comercial regido en lo pertinente por el Contrato de 1998 y por los artículos 1317 y siguientes del C. Co. 2.
Respecto de la Pretensión No. 2: Denegar la Pretensión, toda vez que la relación jurídica entre Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. materia de este Arbitraje está circunscrita, única y exclusivamente al Contrato de 1998. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 3.
Respecto de la Pretensión No. 3: Denegar la Pretensión, toda vez que la relación jurídica entre Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. y Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. materia de este Arbitraje únicamente comprende el lapso de duración del Con- trato de 1998, esto es, entre el 20 de octubre de 1998 y el 20 de septiembre de 2018. 4.
Respecto de las Pretensiones Nos. 4 y 5: Estar a lo consignado en la parte motiva de este Laudo y, por consiguiente, declarar: a. Con relación a la Pretensión No. 4, y en función de la ejecución del Contrato de 1998, que las disposiciones de este donde se excluyó su calificación como contrato típico de agencia comercial y/o se calificó como contrato atípico de distribución son antinómicas respecto de las disposiciones que establecen los elementos esenciales de un contrato de agencia comercial. b. Con relación a la Pretensión No. 5, y en función de la ejecución del Contrato de 1998, que la antinomia declarada en la Pretensión No. 4 se resuelve en favor de la tipificación del Contrato de 1998 como contrato de agencia comercial. 5.
Respecto de las Pretensiones Nos. 6 y 7: Declarar que: a. A partir de la terminación del Contrato de 1998 se hizo exigible en favor de Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. y a cargo de Co- TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. municación Celular S.A. – Comcel S.A. el pago de la prestación mer- cantil establecida en el inciso primero del artículo 1324 del C. Co., cuyo monto ha sido establecido en este Proceso. b. Comunicación Celular S.A. ha incumplido con el pago de la anterior prestación, con la precisión de que, al tenor del segundo inciso del ar- tículo 94 del C.G.P., su constitución en mora solo tuvo lugar con motivo de la notificación del auto admisorio de la Demanda Inicial, ocurrida el 7 de febrero de 2019. 6.
Respecto de las Pretensiones Nos. 8 y 9: Denegar las Pretensiones. 7. Respecto de la Pretensión No. 9 – Subsidiaria: Aceptar parcialmente la Pretensión y, en consecuencia, declarar que: El monto de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del C. Co. a que tiene derecho Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. asciende a $ 2.120.224.112, a cuyo pago actualizado será condenada Comu- nicación Celular S.A. 8.
Respecto de la Pretensión No. 10: Denegar la Pretensión. 9. Respecto de la Pretensión No. 11: Aceptar parcialmente la Pretensión y, en consecuencia, declarar, respecto de la prestación mercantil establecida en el primer inciso del artículo 1324 del C. Co., que: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a. A partir de la terminación del Contrato de 1998 (20 de septiembre de 2018) y hasta la notificación del auto admisorio de la Demanda Inicial (7 de febrero de 2019), se actualizará el monto correspondiente. b. De conformidad con el segundo inciso del artículo 94 del C.G.P., a partir de la notificación del auto admisorio de la Demanda Inicial (7 de febrero de 2019) y hasta su pago total por parte de Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. se causarán intereses de mora sobre el monto ac- tualizado, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Finan- ciera de Colombia.
A.2 Grupo B 10. Respecto de las Pretensiones Nos. 18 y 22: Declarar que: a. Al liquidar las comisiones reconocidas a Compañía Cell Net Tecnolo- gía Celular S.A.S., Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. afectó contablemente la subcuenta del PUC 260510 y como contrapartidas las subcuentas del PUC 529505 y 233520, con la precisión de que hasta marzo de 2007 solamente se afectó la subcuenta 260510 y de allí en adelante el 80% se afectó a dicha subcuenta y el 20% a la subcuenta 2605101210. b. A partir de la división de la facturación en 80% y 20% se afectaron las mismas subcuentas, con la precisión de que el 80% se afectó a la sub- cuenta 260510 y el 20% a la subcuenta 2605101210. 11.
Respecto de las Pretensiones Nos. 19 y 21: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Declarar que: a. En el año 2007, Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. instruyó a Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. para dividir sus factu- ración en 80% y 20%, con la precisión de que, según la Convocada, ello sería en dos (2) conceptos: 80% a título de comisión y 20% a título de “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación, cualquiera sea su naturaleza”. b. La anterior división de la facturación no significó un incremento del 20% en la remuneración que venía recibiendo Compañía Cell Net Tecnolo- gía Celular S.A.S. 12.
Respecto de la Pretensión No. 20: Denegar la Pretensión. 13. Respecto de las Pretensiones Nos.24 y 26: Declarar que al momento de cancelar las facturas emitidas por Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. bajo el concepto de “Anticipo”, Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A.: a. Pagó el I.V.A. a la tasa vigente al momento del pago. b. Practicó retención en la fuente a la tasa del 11%, aplicable al pago de comisiones. 14.
Respecto de las Pretensiones Nos. 28 y 29: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Estar a lo consignado en la parte motiva de este Laudo y, por consiguiente, declarar, con referencia exclusiva al tenor literal de las Pretensiones, que en la contabilidad de Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S., no aparece registro alguno de la existencia de pagos anticipados de: a. La prestación mercantil del inciso 1 del artículo 1324 del Código de Co- mercio. b. La indemnización del inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio. 15.
Respecto de la Pretensión No. 30: Declarar que ninguno de los pagos realizados por Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. a Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. durante el desarrollo del Contrato de 1998 o a su terminación constituyó pago anticipado o anticipo para el pago de la prestación establecida en el primer inciso del ar- tículo 1324 del C. Co.
A.3 Grupo C 16. Respecto de la Pretensión No. 31: Declarar que Comunicación Celular S.A. tenía y ejerció durante la vigencia del Contrato de 1998 una posición de dominio contractual frente a Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. 17. Respecto de la Pretensión No. 34: Declarar que el Contrato de 1998 es un contrato por adhesión, cuya interpre- tación debe regirse por el artículo 1624 del C.C en los precisos términos de esta norma, esto es: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. a. Respecto de aquellas estipulaciones que resulten ambiguas como con- secuencia de una explicación que debiera haber sido suministrada por Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A.; y b. No haya otro sistema para desentrañar el alcance de lo pactado. 18.
Respecto de la Pretensión No. 36: Estar a lo consignado en la parte motiva del Laudo respecto de esta Pretensión y consecuente con ello, denegarla. 19. Respecto de la Pretensión No. 39: Declarar, con referencia exclusiva al Contrato de 1998, que durante su ejecución Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. extendió unilateral- mente convenciones e impartió instrucciones que se tornaron vinculantes para Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. A.4 Grupo D 20.
Respecto de la Pretensión No. 40: Denegar la Pretensión, precisando que el porcentaje del 5% de la “comisión por residual” estuvo vigente hasta su modificación por Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., consentida por Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. 21. Respecto de las Pretensiones Nos. 41 y 44: Denegar las Pretensiones. 22.
Respecto de las Pretensiones Nos. 41 y 44 – Subsidiarias: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Denegar las Pretensiones. 23. Respecto de las Pretensiones Nos. 42 y 45: Estar a lo consignado en la parte motiva de este Laudo y, por consiguiente, declarar que según el tenor literal de las Pretensiones: a. Con relación a la Pretensión No 42, ”la reducción del porcentaje a par- tir del cual se calcularon las comisiones por residual no aparejó una re- ducción en las obligaciones a cargo de CELL NET, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos operacionales.” b. Con relación a la Pretensión No 45, ”el cambio de las condiciones eco- nómicas del Contrato a que se refiere la pretensión anterior [No. 44], significó una reducción de los ingresos de CELL NET y dicha afectación no aparejó una reducción en las obligaciones a cargo de CELL NET, ni tampoco significó una reducción en sus costos ni en sus gastos opera- cionales.” 24.
Respecto de la Pretensión No. 43: Denegar la Pretensión. 25. Respecto de la Pretensión No. 46 y su subsidiaria: Denegar las Pretensiones. 26. Respecto de las Pretensiones Nos. 47 y 48: Denegar las Pretensiones. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 27. Respecto de la Pretensión No. 49: Declarar que Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., le adeuda a Com- pañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. a. $ 178.026.363, por concepto de remuneración facturada y no pagada, monto que actualizado asciende a $ 180.868.635, a cuyo pago será condenada Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. b. $ 33.825.008, por concepto de I.V.A. sobre la remuneración facturada y no pagada, monto que actualizado asciende a $ 34.327.124, a cuyo pago será condenada Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. 28.
Respecto de las Pretensiones Nos. 50 y 51: Denegar las Pretensiones. A.5 Grupo E 29. Respecto de las Pretensiones Nos. 52, 53 y 54: Denegar las Pretensiones. A.6 Grupo F 30. Respecto de las Pretensiones Nos. 55, 56, 57, 58 y 59: Denegar las Pretensiones. A.7 Grupo G 31. Respecto de la Pretensión No. 60: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Aceptar parcialmente la Pretensión y, en consecuencia, declarar que Com- pañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S.: a. Tiene los derechos de compensación a que se refiere el artículo 1277 del C. Co., en los precisos términos de esa disposición; y b. No tiene los derechos de retención y privilegio a que se refiere el ar- tículo 1326 del C. Co. 32.
Respecto de la Pretensión No. 61: Declarar que en virtud de los derechos de compensación a que se refiere el artículo 1277 del C. Co., las deudas liquidas de Compañía Cell Net Tecnolo- gía Celular S.A.S. en favor de Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. se extinguirán por compensación según las reglas previstas en los artículos 1714 a 1723 del C.C. y, en particular, según el primer inciso del artículo 1715 de dicho Código “recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores.” 33.
Respecto de la Pretensión No. 62: Declarar que en la compensación de deudas líquidas existentes entre Compa- ñía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. y Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. la primera imputación respecto de las deudas a cargo de Comu- nicación Celular S.A. – Comcel S.A. será a los intereses que llegue a adeu- darle a Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. A.8 Grupo H 34.
Respecto de la Pretensión No. 63: Denegar la Pretensión. TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 35. Respecto de las Pretensiones Nos. 64, 65 y 66: Estar a lo consignado en la parte motiva de este Laudo y, por consiguiente, declarar que: a. Con relación a la Pretensión No. 64, Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. declinó ejercer su derecho a preparar el acta de liquida- ción prevista en la cláusula 16.5 del Contrato de 1998 y, por consi- guiente carece de la facultad de preparar dicho documento y exigirle a Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. su revisión en tres (3) días, con los efectos de firmeza y carácter final previstos en la citada estipulación. b. Con relación a la Pretensión No. 65: i. Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. debe devolverle a Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, el CDT emitido por el Banco Itau por $ 50.000.000 que venció el 29 de noviembre de 2018, cuyo beneficiario es Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. y fue endosado en garantía a Comu- nicación Celular S.A. – Comcel S.A. ii.
Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. debe proceder, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo a la destrucción de todo título valor suscrito por Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. para respaldar el cumplimiento de sus obligaciones que tenía por fuente el Contrato de 1998. c. Con relación a la Pretensión No. 66, declarar que a partir de la termi- nación del Contrato de 1998, Comunicación Celular S.A. – Comcel TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. S.A. carece de la facultad de imponerle penalizaciones, sanciones y descuentos a Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. B. Pretensiones de condena B.1 Grupo A 36.
Respecto de las Pretensiones Nos. 67 y 69: Condenar a Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. a pagarle a Compa- ñía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. una vez ejecutoriado este Laudo: a. La cantidad de $ 2.156.673.124, suma que incluye la actualización monetaria correspondiente al periodo septiembre 20, 2018 – febrero 9, 2019. b. Intereses moratorios sobre la suma de que trata el literal anterior, los cuales: i. Correrán a partir del 7 de febrero de 2019 y hasta la fecha de pago total; y ii.
Se calcularán a una tasa equivalente a una y media (1 ½) ve- ces el interés bancario corriente, certificado por la Superin- tendencia Financiera de Colombia, o quien haga sus veces. 37. Respecto de la Pretensión No. 68: Denegar la Prensión. B.2 Grupo B TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 38.
Respecto de las Pretensiones Nos. 70 y 71: Denegar las Pretensiones. B.3 Grupo C 39. Respecto de las Pretensiones Nos 72, 73 y 74: Condenar a Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. a pagarle a Compa- ñía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. una vez ejecutoriado este Laudo: a. La cantidad de $ 215.195.759, suma que incluye la actualización mo- netaria sobre $ 178.026.363 y sobre $ 33.825.008, respectivamente $180.868.635 y $ 34.327.124, correspondiente la primera al periodo octubre, 2018 – febrero, 2019 y la segunda al periodo noviembre, 2018 – febrero 2019. b. Intereses moratorios sobre la suma de que trata el literal anterior, los cuales: i. Correrán a partir del 7 de febrero de 2019 y hasta la fecha de pago total; y ii.
Se calcularán a una tasa equivalente a una y media ( 1 ½) veces el interés bancario corriente, certificado por la Super- intendencia Financiera de Colombia, o quien haga sus veces. 40. Respecto de las Pretensiones Nos. 75 (y sus subsidiarias), 76 (y su subsidiaria), 77 (y su subsidiaria), 78, 79 (y su subsidiaria), 80, 81 (y su subsidiaria), 82, 83 (y su subsidiaria) y 84: Denegar las Pretensiones.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. B.4 Grupo D 41. Respecto de las Pretensiones Nos. 85 (y su subsidiaria), 86, 87 (y su subsidia- ria) y 88: Denegar las Pretensiones. B.5 Grupo E 42. Respecto de las Pretensiones Nos. 89 y 90: Denegar las Pretensiones. B. Sobre las Excepciones: 1.
Estar a lo consignado en la § A.2 del capítulo VI de este Laudo y declarar probada la Excepción denominada “Incompetencia parcial del Tribunal de Ar- bitramento”, interpuesta respecto de las Pretensiones cuya competencia fue declinada y/o precisada a través de los referidos Autos Nos. 15 y 17 de octubre 23 y 30 de 2019, respectivamente. 2.
Estar a lo consignado en la § B.1 del capítulo VI de este Laudo y declarar no probadas las Excepciones tituladas “Transacción y cosa juzgada de las di- ferencias surgidas entre Cell Net y Comcel S.A.”, “Todas y cada una de las Actas de conciliación, compensación y transacción que fueron suscritas entre Comcel y Cell Net durante la ejecución contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada” y “Validez y oponibilidad de todas y cada una de las Actas de conciliación, transacción y compensación celebradas por Cell Net y Comcel durante la eje- cución contractual”.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 3. Estar a lo consignado en la § B.2 del capítulo VI de este Laudo y declarar no probada la Excepción titulada “Extinción por prescripción de la totalidad, de alguna o de algunas de las acciones derivadas o que se deriven del supuesto contrato de agencia comercial”. 4.
Estar a lo consignado en la § B.2 del capítulo VI y, por consiguiente decla- rar: a. Respecto de la Pretensión No. 1: No probadas: i. La Excepción denominada “Comcel siempre celebró y ejecutó con Cell Net –de buena fe– un contrato de distribución y no un con- trato de agencia comercial”; ii. En lo pertinente, las Excepciones denominadas “La voluntad e intención recíproca de Comcel y de Cell Net fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial, el cual fue excluido expresamente por los contratantes”, “Inexis- tencia de un supuesto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales”, “Fuerza vinculante y plena validez del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net”, “el contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes durante más de veintitrés (23) años, como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil” y “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”. b. Respecto de las Pretensiones Nos. 4 y 5: TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. No probadas, en lo pertinente y con las precisiones indicadas en la parte motiva, las Excepciones tituladas “Inexistencia de un supuesto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales”;
“Fuerza vinculante y plena validez del contrato de distribu- ción celebrado entre Comcel y Cell Net”; “La voluntad e intención recí- proca de Comcel y de Cell Net siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial, el cual fue excluido expresamente por los contratantes”; “El contrato de distribución cele- brado entre Comcel y Cell Net deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes du- rante más de veintitrés (23) años, como lo dispone el artículo 1622 del Código Civil”;
“Inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Cell Net”; y “Comcel siempre celebró y ejecutó con Cell Net –de buena fe– un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”. c. Respecto de la Pretensión No. 6: No probada la Excepción denominada “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”. d. Respecto de la Pretensión No. 7: No probada la Excepción denominada “Pago”. e. Respecto de la Pretensión subsidiaria No. 9: No probada, en lo pertinente, la Excepción denominada “Renuncia voluntaria de Cell Net al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 5. Estar a lo consignado en la § B.3 del capítulo VI de este Laudo y declarar respecto de la Pretensión No. 30: No probada, en lo correspondiente, de la Excepción titulada “Pago”. 6. Estar a lo consignado en la § B.4 del capítulo VI de este Laudo y declarar respecto de la Pretensión No. 49: No probada la Excepción denominada “Pago” y, en lo pertinente, la titulada “Compensación”. 7.
Estar a lo consignado en la § B.9 del capítulo VI de este Laudo y declarar respecto de la Pretensión No. 64: No probada, en lo pertinente, la Excepción titulada “Compensación”. 8. Estar a lo consignado en las § C del capítulo VI de este Laudo sobre la in- conducencia de ocuparse de las Excepciones planteadas en relación con Pre- tensiones de la Demanda que hayan sido denegadas por el Tribunal Arbitral.
C. Sobre el juramento estimatorio: Estar a lo consignado en la § D del capítulo VI de este Laudo, y, por consi- guiente, no imponerle a Compañía Cell Net Tecnología Celular S.A.S. san- ción alguna en los términos del artículo 206 del C.G.P. D. Sobre costas del Proceso: 1. Estar a lo consignado en la § (F) del capítulo VI de este Laudo y, por consi- guiente, no imponer condena en costas a ninguna de las Partes.
TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. E. Sobre aspectos administrativos: 1. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso y la devolución a las Partes en idéntica proporción del remanente de la partida para gastos del proceso, con la prevención establecida en la § F del capítulo VI de este Laudo para el caso de déficit en dicha partida. 2.
Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. 3. Trasladar el expediente de este Proceso al Centro de Arbitraje, para que pro- ceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563. [El resto de esta página ha sido intencionalmente dejado en blanco] TRIBUNAL ARBITRAL COMPAÑÍA CELL NET TECNOLOGÍA CELULAR S.A.S. – COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Cúmplase, Nicolás Gamboa Morales Presidente Carlos Botero Borda Hernando Otero Garzón Árbitro Árbitro Patricia Zuleta García Secretaria